¿POR QUÉ NO SE

CONSIDERAN LOS
GASTOS POR COMPRAS
A COMPAÑÍAS
FANTASMAS?
Tutoría de D. Tributario II 2do parcial B-16

Yance Yoice;Dillon Mayra;Noritz Josef

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INTRODUCCIÓN

En la década de los setentasll se produce lo que en el país se conoció como “el

boom petrolero” bajo la presidencia del general Guillermo Rodríguez Lara, gobierno
que logra, pese a todas las maniobras de entes nacionales como extranjeros,
mejorar las negociaciones de crudo. Aráuz (2009) señala:

La tenacidad de los interés adversos a la creación de CEPE, para impedir sus

actividades, boicotear su funcionamiento y desprestigiar por todos los medios a
esta empresa pública, solo pudieron ser superados por el general Rodríguez
Lara, mediante la modificación radical de los contratos celebrados con la
compañías, la contratación de la construcción de la refinería de Esmeraldas, el
ingreso del Ecuador a la OPEP, la participación en el consorcio de la
TEXACOGULF, el aumento internacional de los precios del petróleo y la
consolidación, por primera vez, de un poder económico propio del Estado,
adquirido a través de la producción y de los ingresos de la venta de sus
hidrocarburos realizada por CEPE. (p.344)

Con lo señalado el Ecuador empieza a depender de una manera abrumadora de la

venta del “oro negro” hacia los países industrializados, principalmente a los Estados
Unidos. Las arcas fiscales se nutrían básicamente de los ingresos petroleros y los
ingresos tributarios pasaron a otros planos.

Nos era menester iniciar el presente trabajo académico haciendo un poco de historia
en materia petrolera, a fin de comprender el fenómeno de la última década, y es que
el gobierno del presidente Correa se propuso la tarea de generar mayores ingresos
provenientes de los tributos, sin avizorar que a futuro el precio del petróleo se
desplomaría brutalmente. Hoy en día el Ecuador vive una nueva perspectiva en
materia tributaria, muchas veces criticable, puesto que si es verdad la recaudación
ha aumentado, se lo ha hecho en base al aumento de la tarifa impositiva de ciertos
impuestos y la creación de otros que no cumplieron el objetivo para el cual fueron
creados.

El tiempo que media entre los dos momentos históricos mencionados, se lo podría
definir como un tiempo de libertinaje tributario en donde los métodos de evasión se
perfeccionaron, de hecho podríamos asegurar que el tributar de manera justa fue
una excepción a la regla. Para bien o para mal los círculos de elusión y evasión se
han ido cerrando de tal forma que la recaudación se encuentra en su punto más alto.

Con todo lo expuesto y entendiendo la suprema función de los tributos en las

finanzas públicas, abordamos el presente trabajo a manera del siguiente
cuestionamiento ¿Por qué no se no se consideran los gastos por compras a
empresas fantasmas? Y la pregunta es oportuna, ya qu-
e el Servicio de Rentas Internas desde el 24 de noviembre del 2016 ha notificado a
una gran cantidad de contribuyentes, tanto personas naturales y jurídicas, a fin de
que sustituyan su declaración de Impuesto a la Renta e incluyan ciertos gastos por
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compras hechas a “EMPRESAS FANTASMAS O INEXISTENTES”, con lo cual se

abre la puerta a este magnífico tema y su importancia en el Derecho Tributario.

En el Impuesto a la Renta ¿Por qué no se no se consideran los gastos por

compras a empresas fantasmas?

Para iniciar el tratamiento del tema, es prudente analizar ciertos conceptos que
mejorarán la comprensión y nos servirán como un recordatorio de lo ya aprendido en
algún momento.

Tributos:

Podemos asegurar que los tributos, a lo largo de la historia, han constituido una
forma de proveer de ingresos al Estado, sea cual fuere el modelo político, es decir,
no importa si fuese una monarquía o una democracia, la presencia del tributo fue
indispensable. De manera equitativa o inequitativa, legal o ilegal, proporcional o no,
los tributos han significado un sacrificio para quien lo paga, por cierto un sacrificio
necesario en virtud del bien general. Para Zavala Egas (2001) “El tributo es la
exacción que sufre el ciudadano en su patrimonio a favor del citado Estado,
impuesta obligatoriamente por el poder de imperio de este.”

Nuestro ordenamiento en materia tributaria nos ha privado de una definición de

tributos y se ha limitado a ofrecer una división de estos en: impuestos, tasas y
contribuciones especiales o de mejoras. No obstante, según Mejía (2012) el Modelo
de Código Tributario para América Latina en su artículo 9 define a los tributos como:

“(…) las prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una

determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de
su poder de imperio con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto
público o para el cumplimiento de otros fines de interés general.”

Nos queda claro y solo para complementar lo dicho por los doctrinarios citados, que
los tributos son recaudados por el Estado en virtud de su poder de imperio, en base
a una ley que lo establezca y que no necesariamente debe haber una
contraprestación directa o individual, sino más bien general; es decir que el beneficio
se extienda toda la población, todo esto, siempre y cuando los hechos económicos
del sujeto pasivo se ajuste al presupuesto establecido en la norma.

En el Ecuador contamos con varios tributos, muchos de ellos creados desde sus
inicios como República, otros que históricamente han permanecido y otros que se
han creado en la última década y no necesariamente para el fin propuesto.

El Impuesto a la Renta es uno de los tributos que le deja una gran cantidad de
ingresos al país; además su tratamiento, ha hecho que sea uno de los impuesto más
propensos a aludir o evadir cosa que trataremos más adelante, por el momento
abordaremos lo principal en cuanto a dicho impuesto.
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El impuesto a la renta:

El impuesto a la renta nace en Gran Bretaña en el siglo XIX, específicamente en el

año 1797 con un objetivo específico según Benítez (2009) “(…) de financiar la guerra
contra Francia (…)”, y posteriormente varias naciones aceptan este impuesto como
uno, sino es que el impuesto más importante. El tratadista Queralt (2001) conceptúa
al Impuesto a la Renta así: “(…) es un impuesto directo y personal, el cual grava la
renta según su cuantía, considerando las circunstancias familiares del sujeto pasivo,
impuesto que distingue el origen de las rentas.” A su vez para Morales (1985) el
Impuesto a la Renta es:

(…) un impuesto directo porque recae sobre la renta, siempre considerando la

capacidad económica del contribuyente, lo que acredita el principio de equidad
sobre todo cuando las tarifas son de orden progresivo; es un impuesto que
evidencia la misma identidad subjetiva, el sujeto pasivo de Derecho es el mismo
del hecho económico, es decir grava al verdadero contribuyente, no se puede
trasladar la carga impositiva. (p. 179)

De lo citado debemos entender que el impuesto a la renta es un impuesto fijado

como resultado del ingreso o renta (entendiendo este último término como
manifestación de riqueza) recibido, sea a título gratuito o no, después de haber
descontado los costos y gastos realizados en el año fiscal. Para profundizar en el
concepto de renta tomaremos lo dicho por Montaño (2006); el autor la define como:
“[…] la cantidad de riqueza y servicios apreciables en dinero, que consiguen las
personas como rendimiento periódico del capital o por su trabajo; siendo la
periodicidad y la conservación del capital características fundamentales del concepto
financiero de renta.”(p.97)

No todo el ingreso se debe considerar al momento de hacer la declaración del

Impuesto a la Renta, puesto que de este se debe descontar los costos y gastos
productos del giro del negocio, además de otras exenciones que la ley permite. En
virtud de la supresión de los gastos generados para la reducción del pago de
impuestos, mucha gente ha inventado ingeniosas maneras de eludir o evadirlos,
existiendo una gran diferencia entre ambas. Para Mejía (2012) la elusión es:

Se entiende por elusión a toda práctica que tiende a evitar el pago de un tributo,
a través de la adopción de estrategias u opciones legalmente previstas. De ahí
que la elusión tributaria sea consecuencia del principio de legalidad del tributo,
ya que el tributo debe venir establecido por la ley o norma, entonces no puede
cobrarse un tributo si la ley o la norma no lo ha establecido, lo que abre el
flanco para aprovechar los puntos débiles que la ley o la norma han dejado.
(p.126)

Es decir, la elusión no es una práctica ilegal, aunque tampoco se la podría definir

como una medida ética de ahorro fiscal, dado que de la misma forma que la evasión,
perjudica a los intereses del Estado.
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Al tema de la evasión, que es un eje central en la presente investigación, lo

abordaremos de inmediato, no obstante y continuando sin digresiones decíamos que
existen muchas formas de generar gastos a la empresa y lastimosamente algunas
rayan en métodos de evasión o defraudación tributaria. dfr

Defraudación tributaria y/o fiscal:

Desde el nacimiento del primer tributo, junto con éste nació el primer medio de
evitarlo. El delito de defraudación fiscal es tan viejo como el mundo mismo y forma
parte del Derecho Penal Económico. Perjudicialmente y a diferencia de otros delitos
de la misma índole, la mayoría de gente tiende a identificarse con aquel que tiene el
suficiente ingenio y “valentía” para cometer este tipo de actos, es más sienten
simpatía y hacen alarde de su inteligencia; siendo sinceros ¿Quién paga sus
impuestos con agrado?

Debemos entender por evasión al incumplimiento de la obligación tributaria

legalmente establecida, sea total o parcial en la declaración de impuestos. Villegas
(1984) sostiene que:

Evasión fiscal o tributaria es toda eliminación o disminución de un monto

tributario, producida dentro de ámbito de un país por parte de quienes están
jurídicamente obligados a abonarlo y que logran tal resultado mediante
conductas fraudulentas u omisivas, violatorias de disposiciones legales.

Una de las consecuencias inmediatas de la defraudación es la pérdida de recursos

en el sector público, lo que a su vez se plasma en menos inversión social.

Nuestro Código Orgánico Tributario tipificaba en el Título II a las infracciones

tributarias y la defraudación fiscal se encontraba establecida, particularmente, desde
el artículo 342 hasta el 347, posteriormente con la expedición del Código Orgánico
Integral Penal, mediante Registro Oficial Suplemento N° 180 del 10 de febrero de
2014, los tipos de defraudación se expanden en número y pasan a formar parte del
mencionado cuerpo legal.

El artículo 298 del Código Orgánico Integral Penal considera como culpable de
defraudación tributaria a: “La persona que simule, oculte, omita, falsee o engañe en
la determinación de la obligación tributaria, para dejar de pagar en todo o en parte
los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero, (…).” 1

De todas las figuras para defraudar a la administración tributaria que contempla el

COIP, una de ellas, y la que constituye materia de esta investigación, es la creación
de empresas fantasmas, inexistentes o supuestas. El numeral 14 del artículo 298
señala:

1 Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial Suplemento N° 180, artículo 298.
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14. Presente a la administración tributaria comprobantes de venta por operaciones

realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas. 2

Empresas fantasmas, inexistentes o supuestas:

El Servicio de Rentas Internas desde el segundo semestre del año pasado empezó
un proceso de fiscalización de aquellas empresas que están en la categoría de
fantasmas, inexistentes o supuestas, esto con el fin de evitar la evasión de
impuestos por este medio y cerrar los círculos de defraudación.

El Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno

nos trae la definición de empresas fantasmas, inexistentes o supuestas en los
artículos 24 y 25:

Art. 24.- Definición de empresas inexistentes.- De manera general, se

considerarán empresas inexistentes aquellas respecto de las cuales no sea
posible verificar la ejecución real de un proceso productivo y comercial. En el
caso de sociedades, y sin perjuicio de lo señalado, se considerarán como
inexistentes a aquellas respecto de las cuales no se pueda verificar su
constitución, sea a través de documentos tanto públicos como privados, según
corresponda. 3

De la definición que nos trae la ley, debemos entender que las empresas
inexistentes tienen dos características especiales:

1. Que no sea posible verificar la ejecución real de un proceso productivo y

comercial.
2. Que no sea posible identificar una constitución real de aquella compañía a
través de documentos públicos y privados.

En la práctica y sobre todo hoy en día, no es simple identificar la existencia de este

tipo de supuestas compañías, puesto que los sistemas informáticos modernos de las
notarías y de la Superintendencia de Compañías e incluso el Servicio de Rentas
Internas trabajan conjuntamente, es más, están al alcance de todos; esto quiere
decir que para simular que las facturas de gastos provienen de una compañía que
no existe, se necesitaría de la falsificación de documentación pública y privada (lo
cual no es un desafío para la mente del delincuente), no obstante es casi imposible
la alteración de los sistemas informáticos estatales.

Art. 25.- Definición de empresas fantasmas o supuestas.- Se considerarán

empresas fantasmas o supuestas, aquellas que se han constituido mediante
una declaración ficticia de voluntad o con ocultación deliberada de la verdad,
quienes fundadas en el acuerdo simulado, aparentan la existencia de una

2 Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial Suplemento N° 180, artículo 298, núm. 14.
3 Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, última modificación Registro
Oficial 448, 28-Febreo-2015, Art. 24.
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sociedad, empresa o actividad económica, para justificar supuestas

transacciones, ocultar beneficios, modificar ingresos, costos y gastos o evadir
obligaciones. La realización de actos simulados, será sancionada de
conformidad con las normas de defraudación, tipificadas en el Código
Tributario.4

Este método de defraudación es más común y usa una forma lícita para ponerla en
marcha. Muchas empresas constituyen otras empresas con el objetivo de reducir su
carga tributaria, simulando que invirtieron en bienes, productos o servicios. En este
caso la empresa fantasma está constituida legalmente, tiene un objeto social que a
la postre resulta inexistente, puesto que solo simula ser una empresa que funciona,
que tiene capital e inversión y por último un domicilio tributario que se ubica en la
mayoría de casos en casas de particulares. En fin a este tipo de empresas solo se
las usa como un medio de facturación a fin de reducir el monto a tributar.

El Servicio de Rentas Internas ha publicado un listado de 539 empresas fantasmas,

listado que se encuentra disponible a través de su página web institucional, todo esto
en favor de su marcada lucha en contra de la evasión.

Los gastos realizados con empresas fantasmas no son reconocidos como

deducibles en la declaración de Impuesto a la Renta:

Los gastos deducibles son aquellos que se realizan a fin de obtener una mejora en la
producción y el desarrollo del negocio que genera la renta gravada. Por lo tanto, es
necesario entender y, basado en lo dicho anteriormente, que los gastos declarados
fraudulentamente no sean considerados.

El Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno

señala en el artículo 10 lo siguiente:

“Art. 10.- Deducciones.- En general, para determinar la base imponible sujeta

a este impuesto se deducirán los gastos que se efectúen con el propósito de
obtener, mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuatoriana que no estén
exentos.” 5

En cuanto a la no deducción de gastos realizados con empresas fantasmas la norma

nos dice en uno de sus incisos:

“Sin perjuicio de las disposiciones de este artículo, no serán deducibles los costos
o gastos que se respalden en comprobantes de venta falsos, contratos
inexistentes o realizados en general con personas o sociedades inexistentes,
fantasmas o supuestas.”6

4 Ibíd. Art. 25.

5 Ibíd. Art. 10.
6 Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno publicada Registro Oficial Suplemento 463 de 17 de Noviembre
de 2004, actualizada hasta el 17 de noviembre de 2014, artículo 16 inciso 8.
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Entonces, la prohibición a la deducción de gastos por operaciones con empresas

fantasmas está literalmente negada en la ley, por tal razón y ante la pregunta
planteada en esta tutoría, las razones son las siguientes:

• Las empresas fantasmas son un medio de defraudación tributaria estipulada

en la norma penal (Código Orgánico Integral Penal) y sancionada acorde a la
misma norma.
• La ley prohíbe expresamente la deducción de gastos con empresas
fantasmas, norma que se encentra en la Ley Orgánica de Régimen Tributario
Interno.

A pesar de que ni la Corte Nacional y peor aún de la Corte Constitucional han

producido jurisprudencia en el tema de empresas fantasmas; si existe en cuanto a la
coherencia que debe haber en el proceso de facturación, es decir, no solo basta que
el documento cumpla con los requisitos válidos, tal y como lo señala el Reglamento
de Comprobantes de Venta Retención y Documentos Complementarios, sino que lo
fáctico tras del simple documento también debe cumplir con las formalidades
necesarias. Imaginamos que los jueces se refieren a que las empresas de las cuales
provienen dichas facturas no sean empresas fantasmas.

Conclusiones:

En nuestra labor de analizar lo que más podamos en referencia al tema, debemos

también referirnos a las notificaciones enviadas por el Servicio de Rentas Internas y
haciendo un ejercicio descriptivo de dichos oficios a breves rasgos, puntualizamos
que vulneran ciertos derechos indispensables.

Los oficios emitidos por la administración tributaria contienen las normas legales
sobre las cuales se basa su investigación para asegurar que la empresa notificada
ha contratado con empresas fantasmas, enuncia las normas referentes a los plazos
de caducidad (la mayoría de notificaciones se hace en periodos donde ha operado la
caducidad de la facultad determinadora) y por último conmina a la empresa a que
realice la respectiva sustitutiva declarando los valores determinados y que están
inmersos en el mismo oficio en un cuadro de Excel.

No obstante, la Constitución de la República señala la importancia de que los actos

de los funcionarios públicos estén bien fundamentados y no se abuse de la
presunción de legitimidad de la que estos gozan, así el administrado puede, en virtud
de su derechos a la defensa y no solo eso sino del principio de presunción de
inocencia, emitir excepciones o contradecir lo aseverado por los actos públicos.

En el caso de los oficios emitidos sin tomar en cuenta ninguno de los principios
citados se ordena al contribuyente a realizar la sustitutiva, declarar y pagar lo que el
Servicio de Rentas Internas obliga.
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La pregunta es ¿y dónde está la prueba de que el sujeto pasivo involucrado ha

incurrido en el delito de defraudación fiscal al haber contratado con empresas
fantasmas? Lastimosamente en el Ecuador el Servicio de Rentas Internas se ha
convertido en un ente encargado de perseguir al contribuyente, de generar una
cultura de miedo e incertidumbre, de adoctrinar a su personal en medios de presión
y coerción y de llevar hacia su punto más elevado la máxima de “ante la duda pague
y después entérese por qué pagó”.

Estamos conscientes de que la defraudación fiscal nos perjudica a todos nosotros

que intentamos obtener del Estado un mejor servicio en salud, vivienda, educación,
servicios básicos, infraestructura etc., pero no podemos permitir que se tome como
cosa de ningún valor y se pisoteen los principios que sostienen el ordenamiento
tributario en el país, que se consienta la vulneración de derechos fundamentales de
carácter económico en pos de la poca separación de poderes.

Solo cuando desde la propia administración se genere un trabajo que respete los
principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, eficiencia administrativa, no
confiscatoriedad y sus funcionarios realicen un administración responsable, ética,
moral y sobre todo honesta, los medios de defraudación dejarán de ser el pan de
cada día, entonces en el país podremos hablar de justicia tributaria.

Bibliografía
Aráuz, L. (2009). Derecho Petrolero Ecuatoriano. Quito: Petroproducción.
Benítez, M. (2009). Manual Tributario. Quito: Corporación de Estudios y
Publicaciones.
Mejía, Á. (2012). Modelo de Código Tributario para América Latina. Quito:
Corporación.
Montaño, F. (2006). Impuesto sobre sociedades. Madrid: IC.
Morales, J. (1985). Introducción al Derecho Tributario. Quito: Pony-color.
Queralt, J. (2001). CURSO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO. Madrid:
Tecnos.
Villegas, H. (1984). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario . Buenas
Aires: Depalma.
Zavala, J. (2001). Derecho tributario aduanero. México: Edino.