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ANÁLISIS JURÍDICO USO TERAPÉUTICO DE LA CANNABIS

Ley 20.000: Para partir con esta exposición es necesario precisar, desde un comienzo, que la ley
20.000, en virtud de la cual se sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sicotrópicos en
nuestra legislación, en su arts. 4°, 14°, 15° y 50° establece que no se aplicará la sanción prevista
por la norma en tales casos, si se justifica que el uso, consumo, porte o tenencia de alguna de
dichas sustancias (dentro de las cuales se encuentra la cannabis) es para:
1) Su uso personal, exclusivo y próximo en el tiempo, o,
2) Está destinada a la atención de un tratamiento médico.

El art. 6, por su parte, también hace alusión a esta finalidad sancionando al médico que prescriba
una sustancia sujeta a control “sin necesidad médica o terapéutica”. Mientras que el art. 8,
sanciona con pena de cárcel y multa a quien, “careciendo de la debida autorización, siembre,
plante, cultive o coseche especies vegetales del género cannabis u otras productoras de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas”. Lo anterior, a menos que justifique que dichas especies
están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual
se sanciona de acuerdo a las faltas contempladas en el artículo 50 y siguientes. Si revisamos la
parte final del artículo 50 de la ley en comento, establece que “Se entenderá justificado el uso,
consumo, porte o tenencia de alguna de dichas sustancias para la atención de un tratamiento
médico”.

En Chile en organismo encargado de dar la referida autorización, es el Servicio Agrícola y

Ganadero (SAG) siendo el mismo organismo el que señala que la principal dificultad es que la Ley
no indica fin o fines específicos para los cuales el Servicio deba otorgar la autorización para cultivar
cannabis u otras especies señaladas en la Ley. “El SAG tiene su ámbito de competencia en la
producción agrícola, pecuaria, forestal, por lo tanto esta ley nos da unas atribuciones que son
alejadas al quehacer normal del SAG y específicamente nos da la facultad de autorizar cultivos (…)
bajo nuestro criterio, y no bajo un criterio que debiera estar creo yo en la ley”. Federico Errázuriz,
Jefe de la División Gestión Institucional, Servicio Agrícola y Ganadero.

Sin embargo en septiembre de 2014, el SAG autorizó a la Municipalidad de La Florida y a la

Fundación Daya para cosechar cannabis con el fin de producir aceite de marihuana para pacientes
con cáncer. Mientras que en enero de 2015 se autorizó a la empresa Agrofuturo Ltda. para realizar
otro cultivo de cannabis con fines medicinales y de investigación.

Reglamentos: No obstante lo anterior los Reglamentos de Estupefacientes (N°404) y

Psicotrópicos (N° 405) del Ministerio de Salud, prohíben tanto la producción, preparación e
importación, como la transferencia, expendio y tenencia de cannabis y su resina, y del
tetrahidrocannabinol, respectivamente. Pero en ambos Reglamentos, y a modo de excepción, se
consagra la facultad del Instituto de Salud Pública (ISP) de autorizar el uso de dichas sustancias y
materias en casos calificados y para fines de investigación científica.

El ISP, organismo competente para integrar medicinas al arsenal terapéutico nacional, ya incluyó
esta planta en su catálogo, al autorizar en más de una oportunidad la importación y administración
de medicamentos sobre la base de cannabis. Entre octubre de 2013 y marzo de 2014, ha
autorizado a 3 pacientes, a la importación del medicamento denominado Sativex, para el
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tratamiento de fibrosis quística, epilepsia refractaria y lupus eritematoso. Estas autorizaciones se

produjeron sin que se modificara la calificación del cannabis en el Reglamento de la Ley 20.000
Conocido el caso en que el ISP autorizó la importación del medicamento Sativex - cuya formulación
contiene tetrahidrocannabinol - por parte de la Clínica Las Condes en octubre de 2013, para un
paciente que padecía de fibrosis quística, con un costo de 3 millones de pesos mensuales para la
beneficiada. En esta ocasión, la institución aludió a las facultades excepcionales que le otorga el
artículo 21 letra b) del Decreto 3 de 2010 del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento del
Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de Uso Humano, y por el cual puede
autorizar el uso provisional de un producto farmacéutico sin registro sanitario, cuando sea
necesario “para un fin medicinal urgente, sin que exista una alternativa en el momento en que se
requiera”. Este último criterio asumido por el ISP se encuentra en armonía a los usos medicinales
del cannabis afirmados por ciertas organizaciones sociales y expertos. Sin embargo existen trabas
normativas y administrativas que en la práctica han dificultado este acceso, tales como la
contradicción existente entre lo señalado en la ley 20.000 y el Reglamento N°404 respecto del uso
médico de la sustancia. Lo que no ha permitido avanzar en el registro de medicamentos derivados
del cannabis, así como la elaboración de los protocolos relacionados como las normas de
prescripción médica de los mismos.

Lista 1: Como aplicación de la ley 20.000, a través del reglamento 867, la cannabis es clasificada
en lista 1, dentro de las «sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de
dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a
la salud». El anterior cambio de lista 2 a lista 1, se justificó en la peligrosidad de la sustancia y su
toxicidad. Al respecto, no existen pruebas concluyentes de que el cannabis sea dañino mientras
que sus usos medicinales si se encuentran probados existiendo suficiente evidencia científica que
refuta esta clasificación, lo que ha permitido que 10 países de la Unión Europea y 20 estados de
Estados Unidos permitan su uso terapéutico.

La evidencia disponible a nivel mundial señala que el cannabis es una de las sustancias que
conlleva menos riegos de toxicidad y de dependencia física. De las drogas recreacionales, la
cannabis es la menos tóxica por lejos, estando drogas licitas como el tabaco y alcohol dentro de
las más tóxicas. Los cannabinoides estimulan el apetito en pacientes con enfermedades
debilitantes (cáncer y SIDA) y reducen las náuseas y vómitos en pacientes en quimioterapia.
También reducen el dolor, la inflamación y la espasticidad en personas con síndrome de esclerosis
múltiple e incluso tienen un potencial terapéutico en casos de Síndrome de Tourette, epilepsia y
glaucoma.

La calificación del cannabis en Lista 1 dificulta su uso terapéutico y la investigación científica en el

tema. Su inclusión en lista 2 resguardaría los derechos de las personas en cuanto a no ser
criminalizadas si necesitaren acceder a ella con fines terapéuticos.

Teoría del bien jurídico: En este momento haremos un breve paréntesis con el fin de explicar la
“teoría del bien jurídico”. En sentido general, bien jurídico, es aquel bien (que puede ser tanto
material como inmaterial) que el derecho ampara o protege. Su carácter jurídico deviene de la
creación de una norma jurídica que prescribe una sanción para toda conducta que pueda lesionar
dicho bien. Sin la existencia de esa norma, que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien pierde
su carácter de jurídico.

Con una intención puramente didáctica, podemos decir que el concepto preanunciado adquiere
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mayor relieve y claridad dentro del derecho penal, puesto que la represión de cada uno de
los delitos tipificados en la ley penal protege de una manera inmediata y
directa a los bienes jurídicamente tutelados por todo el ordenamiento; así por ejemplo, por medio
del delito de homicidio se protege la vida; por medio de las injurias, el honor; por medio de
la violación, la libertad sexual; etcétera

Uno de los principales fundamentos del derecho penal ha sido la teoría del bien jurídico,
llegándose incluso a manifestar que la principal función del derecho penal es la de proteger bienes
jurídicos.
El bien jurídico es un límite al poder punitivo del Estado, un obstáculo capaz de impedir
arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal;
las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-
Estado. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que
amenacen o avasallen a la persona en su relación con el estado. Las funciones de interpretación
de la norma penal, conducirá siempre al bien jurídico, en cuya sede se pueden establecer criterios
esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la
comprensión del contenido de bienes jurídicos en concreto.

En el ordenamiento jurídico vigente en la República de Chile, hay consenso en que el bien jurídico
protegido por las leyes de prohibición del tráfico de drogas es la Salud Pública. Por lo anterior una
vez justificado el tratamiento médico es irrelevante la cantidad que se porte, consuma, cultive o
transporte de cannabis; esto en el entendido que la conducta desplegada por la persona, no
afectaría el bien jurídico protegido (salud pública), sino por el contrario, iría en directo beneficio de
la salud individual. Es más las dificultades e imposibilidades impuestas al autocultivo de la
cannabis no se orienta a proteger el bien jurídico de la salud pública, por el contrario han
comprometido la Salud Pública al forzar conductas que dañan la integridad psíquica e impiden
artificialmente el acceso a una medicina posible. Es decir el artículo octavo sanciona como falta y
no como delito (Art. 50) a quienes sin la competente autorización (SAG), “siembre, plante, cultive o
coseche especies vegetales del género cannabis y otras y otras productoras de substancias
estupefacientes o sicotrópicas”. Pero si se justifica que se es usuario medicinal la conducta
sería lícita por cuanto no se afectaría el bien jurídico protegido “salud pública” y no sería
necesaria la autorización al Servicio Agrícola Ganadero. A nuestro juicio la autorización a que
hace referencia la ley (SAG), está pensada para el área agrícola o de investigación, no así para los
usuarios recreacionales o medicinales del cannabis.

En conclusión, justificado el tratamiento médico, es irrelevante, en principio, la cantidad de

sustancia que se posean, adquiera, elabore, guarden o cultiven, o el tiempo que su consumo
exija, a menos que ella exceda de la cantidad requerida para el tratamiento especificado en
particular, o que su acumulación denote que no será destinada a dicho fin, como si se tienen
grandes cantidades de sustancias con fecha de caducidad muy cercana, imposibles de consumir,
dentro del tratamiento médico, antes de dicha fecha.

Criticas a nuestra legislación: La indeterminación del concepto jurídico “pequeña cantidad” sería
arbitraria, y traería como primera consecuencia la infracción a la garantía Constitucional de
“igualdad ante la ley”, y por otro lado, la violación a la exigencia de “seguridad jurídica”. De la
“pequeña cantidad incautada” dependería si un consumidor habitual de cannabis será procesado
por tráfico o microtráfico. Esto sólo en el caso en que el usuario de cannabis, justifique que se trate
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de un consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. La ley tiene una aplicación subjetiva y
azarosa, dado que no especifica cantidades para distinguir la legitima posesión «para el consumo
personal y próximo en el tiempo» y la figura penal del microtráfico. Así mismo, la Fiscalía tampoco
dispone de criterios públicos que transparenten su disposición a formalizar esta figura penal.

Por lo anterior la seguridad jurídica se vería violada, en relación a la distinción entre tráfico y
microtráfico, por el hecho de que no es posible para el sujeto saber con antelación cuál será la
severidad de la condena, en circunstancias que “debido a la distinta dotación de contenido del
concepto “pequeña cantidad” hay tanta nociones de tráfico y microtráfico como regiones de nuestro
país.

Una vez que se regulen las ambigüedades de la ley 20.000, disminuirá el narcotráfico, mejorará la
calidad de la sustancia, reducirá el daño que siente quien consume, beneficiará a quienes
requieren su uso médico, evitará que quien consume entre en contacto con narcotraficantes y otras
sustancias además de desahogar el sistema judicial.

El auto cultivo con fines terapéuticos pone de relieve el deber ético de ayudar a un enfermo y el
derecho a la necesaria autonomía que debe tener un médico y su paciente para decidir qué tipo de
tratamiento recomendar y seguir.

En la actualidad la ley 20.000 se encuentra en crisis, del estudio de su historia fidedigna, la cual
consta en las actas del Congreso Nacional, concluimos que la misma solo buscaba el castigo del
tráfico de drogas, el que por supuesto repudiamos, sin pensar en castigar en ningún momento a los
usuarios medicinales, los que injustamente están siendo castigados y medidos bajo los mismos
paradigmas que los narcotraficantes; ya que si bien nuestra legislación actual permite
expresamente el uso medicinal de la cannabis, no lo regula, cayendo en tantas ambigüedades y
contradicciones que dejan al usuario medicinal sujeto al criterio del fiscal o juez de turno para
probar su condición, no sin antes haber pasado por el ingrato momento de ser tratado como un
delincuente.

En la actualidad se encuentra en el congreso un proyecto de ley ingresado en agosto del año 2014
que modifica el Código Sanitario y ley N° 20.000 con el objeto de despenalizar expendio y
autocultivo de cannabis con fines medicinales. Este proyecto de ley busca autorizar el autocultivo
de hasta seis plantas por domicilio, su consumo con fines terapéuticos, con prescripción médica y
el porte de un máximo de 10 gramos para consumo privado sin autorización previa. El
cumplimiento de la norma será controlado por autoridades sanitarias y jurisdiccionales.
El proyecto se encuentra aún en su primer trámite constitucional en la cámara de diputados
(origen). Con fecha 07 de julio de 2015, por 68 votos a favor, 39 en contra y 5 abstenciones, la
Sala de la Cámara de Diputados aprobó en general el proyecto de ley, pero queda aún un largo
camino por recorrer para que se convierta finalmente en ley de la república.

Jurisprudencia: Para los que aún ponen en duda la “legalidad” del autocultivo de cannabis para
fines medicinales o su uso, personal, exclusivo y próximo en el tiempo, solo nos queda recordar la
reciente sentencia de la Corte Suprema, máximo tribunal de nuestro país, quien con fecha 04 de
junio del 2015, dictaminó la absolución definitiva de Paulina González Céspedes, psicóloga y
fundadora, junto al médico psiquiatra Dr. Milton Flores Gatica, del Equipo Triagrama, y que había
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sido condenada por el Tribunal Oral de San Bernardo por Cultivo de Cannabis sin permiso del
SAG.

Dicha sentencia del Tribunal fue revocada y modificada, estableciendo el derecho a cultivar
cannabis para consumo personal y exclusivo, ya sea de modo individual o, como en este caso,
colectivo.

En su considerando sexto establece que “se impide afirmar inequívocamente que el mero hecho de
sembrar, plantar, cultivar y cosechar especies vegetales del género cannabis sin la autorización
debida, supone que de éstas se obtendrá droga y que a ésta se le dará un destino que puede
afectar el bien jurídico salud pública. De ahí precisamente que el legislador excluya de la sanción
prevista en el citado artículo 8° los casos en que se justifique que la droga se destinará al uso o
consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo del autor”.

Con lo anterior aclara entonces que no es necesario pedir permiso al SAG para cultivos domésticos
exclusivos, y que lo que persigue la Ley 20.000 es el cultivo en tanto sea con destino de tráfico o
uso no exclusivo de quienes cultiven.

De este modo, se establece un hito judicial, que deberá ordenar la aplicación de la Ley 20.000 en
tribunales y el Ministerio Público frente a la conducta de autocultivo de cannabis, y orientar la
reflexión de los legisladores que se encuentran discutiendo modificar la referida ley, estableciendo
criterios de respeto a las libertades y derechos civiles.

Consejos práctico para su cultivo:

1. Rotular cada uno de sus maceteros señalando su nombre y cedula de identidad, además
de la enumeración de ellos (1, 2, 3 etc…), junto con la frase “Para tratamiento médico”.
2. Tener junto al cultivo la receta de un médico por “aceite de cannabis”, junto con los
documentos necesarios que acrediten la enfermedad que se está tratando y para la cual se
está cultivando.
3. Certificado de cultivo emitido por Fundación Daya junto con haber ingresado su ficha a la
fundación para estar registrado como usuario medicinal.