Tomo V

Responsabilidad
Civil y del Estado

Tomo V / Ediciones 25 - 28
IARCE
Instituto Colombiano de
Responsabilidad Civil y
del Estado
Colección Conmemorativa Revista Responsabilidad Civil y del Estado - 20 Años ISBN: 978-958-59104-0-9
Responsabilidad Civily de l Estado Tomo V / Ediciones 25-28 978-9)58-59104-5-4
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Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado
IARCE
Responsabilidad Civil y del Estado
ÍNDICE GENERAL Responsabilidad Civil 9
y del Estado N° 25
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, EN

MATERIA CONTRACTUAL
Enrique Gil Botero..............................................................................................................................................................11
HISTORIA DEL TEXTO LEGAL SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL

Obdulio Velásquez Posada..............................................................................................................................................57
LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS Y SU INAPLICABILIDAD EN EL CONTRATO DE SEGURO

Luis Alberto Botero Gutiérrez .......................................................................................................................................95
EL DAÑO INDEMNIZABLE EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE

Sergio Yepes Restrepo.......................................................................................................................................................107
OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DERIVADA DEL

ASEGURAMIENTO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD
Alberto León Duque Osorio.............................................................................................................................................121
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y EL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA

Oscar Alejandro Castaño López....................................................................................................................................131
LA FALACIA DE LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN EN LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
143
Diego Fernando García Vásquez............................................................................
LA ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA EN COLOMBIA
Elizabeth Villa Mesa.........................................................................................................................................
EL DERECHO DE FAMILIA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Mary Luz Hincapié Gómez.............................................................................................................................................175
LA VÍA EJECUTIVA EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Andrés Felipe Villegas García & Sergio Alejandro Villegas Agudelo...........................................................187
DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL

DERECHO COLOMBIANO ASEGURADOR, TOMADOR, ASEGURADO Y
BENEFICIARIO
Mateo Peláez García...........................................................................................................................................................213
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO -PRIMERA

PARTE-
Andrés Orión Álvarez Pérez.............................................................................................................................................259
Responsabilidad Civil y del Estado N° 26........................................................283
EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL EN COLOMBIA A LA LUZ DEL

SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Enrique Gil Botero...............................................................................................................................................................285
ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN COLOMBIA

Obdulio Velásquez Posada...............................................................................................................................................323
DAÑO CORPORAL, BIOLÓGICO, FISIOLÓGICO O A LA SALUD

Jesús Alberto Buitrago Duque.........................................................................................................................................367
INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA DE LA CAUSALIDAD EN EL

PROCESO DE CALIFICACIÓN DEL ORIGEN DE LAS ENFERMEDADES
PROFESIONALES
Víctor Hugo Trujillo Hurtado.........................................................................................................................................393
EL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL LEGISLADOR EN COLOMBIA
Daniel Arango Perfetti.......................................................................................................................................................403
IDONEIDAD DEL ARTÍCULO 2354 DEL C.C. PARA SER FUENTE

NORMATIVA DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS O
ACTIVIDADES PELIGROSAS
Diego Buitrago Flórez .......................................................................................................................................................425
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO -

SEGUNDA PARTE -
Andrés Orión Álvarez Pérez.............................................................................................................................................455
Responsabilidad Civil y del Estado N° 27.......................................................473
CIRCULACIÓN Y RESPONSABILIDAD: ENTRE LA CRIMINALIDAD Y EL

RIESGO
Maximiliano A. Aramburo Calle....................................................................................................................................475
LAS TEORÍAS DEL DERECHO DE DAÑOS

Jules Coleman & Gabe Mendlow ...................................................................................................................................495
“DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL

DERECHO COLOMBIANO” “ASEGURADOR, TOMADOR,
ASEGURADO Y BENEFICIARIO”
Mateo Peláez García...........................................................................................................................................................539
LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL SANITARIA
Marina Gascón......................................................................................................................................................................571
DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA CIVIL EN CASO DE DAÑOS O

PERJUICIOS CAUSADOS POR OBJETOS CAÍDOS. SU REGULACIÓN EN EL
CÓDIGO CIVIL CUBANO
Caridad del Carmen Valdés Díaz...................................................................................................................................603
SOBRE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
Nicolás Polanía Tello.....................................................................................
Responsabilidad Civil y del Estado N° 28.......................................................635
¿POR QUÉ ES TAN DIFERENTE EL DERECHO DE DAÑOS DE ESTADOS UNIDOS?

Ulrich Magnus ......................................................................................................................................................................637
ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EDIFICACIÓN

EN INMUEBLES, ARQUITECTOS E INGENIEROS
Carlos Ghersi..........................................................................................................................................................................665
LA ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIONES, UNA REVISIÓN

CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL DEL TEMA Parte I.
Juan Gonzalo Flórez B........................................................................................................................................................683
LA IMPUTACIÓN COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA

RESPONSABILIDAD
Luis Felipe Giraldo Gómez................................................................................................................................................695
DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
Roberto F. Paz Salas...........................................................................................................................................................723
LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA:

UNA MIRADA A PARTIR DE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE
LA RESPONSABILIDAD CIVIL - PETL (Parte 1)
Felisa Baena Aramburo....................................................................................................................................................733
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

Saúl Uribe García ................................................................................................................................................................771
Responsabilidad Civil y del Estado N° 25
9
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA...
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, EN
MATERIA CONTRACTUAL
Enrique Gil Botero
CONTENIDO:
Origen de la institució n
Alcance de la expresió n “hecho cumplido” y supuestos bajo los cuales se
identifican ciertos hechos
Supuestos de responsabilidad patrimonial del enriquecido sin causa justificada
Acció n judicial procedente para reclamar el pago a cargo del enriquecido sin
causa justa
La condena en favor del empobrecido sin causa adecuada
1. Origen de la institución
Uno de los problemas clá sicos de la contratació n estatal -y también del derecho civil-,
cuyo análisis realizaremos en este lugar, tiene que ver con los denominados “hechos
cumplidos”, que generan el “enriquecimiento sin causa”. Alrededor de estos temas ha
discurrido mucho la jurisprudencia del Consejo de Estado, creando una figura bastante
definida desde el punto de vista de sus elementos y requisitos, pero también
contradictoria, a la hora de precisar los supuestos a los cuales aplica.
Sin embargo, se debe tener presente que no se trata de una institució n creada por el
derecho pú blico, sino al interior del derecho privado, que desde hace siglos formuló el
principio segú n el cual: “a nadie le está permitido enriquecerse sin causa justa”.
No obstante, es bueno concretar varias nociones que caracterizan el origen de la figura,
así como su evolució n normativa y jurisprudencial.
En primer lugar, el enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso son dos
instituciones distintas, cuya diferencia se concreta en la idea de que el
1 Colombia. Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional, quien la declaró exequible mediante
el fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz
enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho, que prohíbe
incrementar el patrimonio sin razó n justificada; mientras que la actio in rem verso
es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensió n que reclama los
efectos de la vulneració n de dicho principio general.
La prohibició n del enriquecimiento ilícito tiene soporte en el artículo 8 de la
ley 153 de 1887, en virtud del cual:
“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que
regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las reglas
generales del derecho”.1
De esta manera, el origen de la figura ha sido doctrinario y jurisprudencial,
pues, como puede verse, la norma no contempla de manera expresa la institució n,
pero han sido estas otras fuentes del derecho quienes han formulado la regla, tal
como se conoce hoy en día. Sin embargo, con el paso del tiempo, el derecho
comercial positivizó la figura en el artículo 831, de la siguiente manera:
“Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.
No obstante, ni el derecho civil ni el derecho administrativo han consagrado
12 normas similares, lo cual no ha constituido un obstá culo para que éste ú ltimo la utilice:
i) en unos casos por analogía, ii) en otros por aplicació n directa del art. 831 -como en
materia contractual, pues la ley 80 de 1993 remite expresamente al derecho privado para
su complementació n-, iii) en otros de forma directa de los principios generales del derecho
y, finalmente, iv) en virtud de la jurisprudencia, que es fuente del derecho -art. 230 CP. -.
Como se advierte, se tiene claridad con respecto a la aplicació n de este
principio general del derecho, pero las razones que a lo largo de los añ os han
decidido las cosas así varían sustancialmente. Sin embargo, hasta ahora no se ha
considerado la razó n por la cual existe la figura que prohíbe el enriquecimiento
sin causa. Al respecto se puede decir que se dan varias justificaciones:
De un lado, la equidad, pues esta manda que los derechos y las obligaciones
entre las personas, en sus relaciones, se desarrollen de manera armó nica, y
ajustando las cargas entre estos de forma proporcionada. Pues bien, para la
equidad
resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que
esta esté dotada de un título suficiente que justifique su enriquecimiento.
De otro lado, y recientemente, el art. 95 CP., se formuló como un derecho
constitucional sobre el cual puede descansar este principio general del derecho.
En virtud de esta norma, que consagra los deberes y las obligaciones de las
personas, los colombianos deben respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios -numeral 1-.
Pues bien, lo cierto en todo esto es que se puede constatar que tanto la justicia
civil como la administrativa se han servido de este principio general del derecho
para resolver supuestos en los cuales una persona se enriquece a costa de otra,
sin causa justificada para ello. Esta situació n, sin embargo, no ha tenido
desarrollos uniformes en una y otra jurisdicció n, desde el punto de vista de los
elementos y requisitos de la figura, conforme lo analizaremos má s adelante.
Pese a lo anterior, sí es bueno precisar, en este momento, que en materia
contractual, o por lo menos en relació n con hechos que afectan la normatividad
que rige los contratos estatales, han existido normas que inciden sobre la figura
del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso. Se trata de disposiciones que
han prohibido ejecutar contratos estatales sin el cumplimiento de ciertos
requisitos esenciales, o de normas que prohíben el pago de hechos cumplidos, es 13
decir, de situaciones que ocurren de facto, o sea sin la observancia de los
preceptos que regulan la materia. Tal es el caso del art. 202 del decreto 150 de
1976, que prohibía ejecutar contratos no perfeccionados:
“Art. 202.- De la prohibición de ejecutar contratos no perfeccionados. Solo podrá iniciarse la
ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados. En consecuencia, con
cargo a los convenios a que se refiere el presente decreto no podrá pagarse suma alguna de
dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos
y formalidades que en este estatuto se establecen”.
La misma norma se contempló el art. 299 del Decreto 222 de 1983:
“Sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieron debidamente
perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente estatuto
no podrá pagarse o desembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores,
mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se
establecen”.
Por su parte, menos exigente que las dos normas anteriores, porque no
impuso el castigo de que no se pudieran pagar los trabajos ejecutados sin
contrato, no
Enrique Gil Botero
obstante que es categó rica en señ alar la importancia del perfeccionamiento del
negocio, la ley 80 de 1993 dispuso que:
“Art. 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a
escrito.
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las

disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del
presupuesto.
(...)"
Posteriormente la ley presupuestal -decreto 111 de 1996- señ aló parcialmente,
en el sentido omitido por la ley 80, que:
“Art. 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales
deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de
apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los
recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
14
“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las
que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos
administrativos.
“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones

inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien
éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a
los recursos del crédito autorizados.
(...)
“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará

responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley
38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49)." (Negrillas fuera de texto)
Esta norma es, hoy en día, la fuente de la interpretació n del tema de los hechos
cumplidos, es decir, de la discusió n acerca de si la administració n debe pa-
gar por los compromisos adquiridos sin contrato. Si se analiza detenidamente, en
conjunto con el artículo 41 de la ley 80, ambas resultan ser menos fuertes que las
que contemplaban los estatutos contractuales anteriores; pues estos señ alaban que
“no podrá pagarse o desembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar
labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que
en este estatuto se establecen”; al paso que la actual disposició n contempla que si se
asumen obligaciones violando las normas presupuestales surgirá la responsabilidad
personal del funcionario.
De esta forma, las normas nuevas, de manera alguna hacen irresponsable al
Estado. Por el contrario, entiendo que admiten la obligació n de pago que este tiene,
pero contempla el deber de repetir contra el funcionario que lo comprometió , por
permitir la ejecució n irregular de un contrato.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, estableció la prohibició n del
enriquecimiento sin causa, al punto que se estima como una de las fuentes de las
obligaciones. Pero debe distinguirse la institució n de la acció n in rem verso, de la
que se tiene para reclamar por los dañ os inferidos por el enriquecimiento sin causa,
cuyo origen data del derecho romano.
Pero el derecho civil rá pidamente fue má s allá, y formuló unos requisitos
universales para su configuració n: i) que se dé un enriquecimiento injusto en 15
cabeza del demandado, ii) que se empobrezca el demandante, iii) que la relació n
entre los dos anteriores se deba a la actuació n del otro, iv) que no exista causa
jurídica en el desequilibrio entre los dos patrimonios. Pero, ademá s de este
requisito, v) se requiere que el demandante no disponga de otra acció n judicial para
reclamar la indemnizació n y vi) es necesario que no se haya soslayado una norma
imperativa.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia también parte del supuesto
que la configuració n del enriquecimiento sin causa supone que no haya existido
á nimo de liberalidad del demandante, ni que la ley autorice el enriquecimiento
-caso de la donació n, el comodato, la prescripció n, la caducidad, la prohibició n de
repetir lo pagado por objeto o causa ilícita, etc.-.
Finalmente, agrega que la finalidad del enriquecimiento sin causa es reparar un
dañ o, pero no indemnizarlo, pues “ ... no se puede condenar sino hasta la porción en
que efectivamente se enriqueció el demandado.” -ver sentencia CSJ del 6 de
septiembre de 1935-2
2 Colombia. También se puede consultar sentencia de 19 de noviembre de 1936, de 19 de agosto de 1935,

de 6 de septiembre de 1940
También ha dicho la Sala Civil de la Corte que la acció n in rem verso no procede
si existe otro medio de defensa, es decir que tiene cará cter subsidiario -sentencia
de casació n de octubre 6 de 1937-
2. Alcance de la expresión “hecho cumplido” y supuestos bajo los

cuales se identifican ciertos hechos
Una de las principales dificultades que ofrece este tema tiene que ver con la
identificació n de los supuestos que se incluyen en dicha denominació n, pues la
expresió n, en materia contractual -de la que exclusivamente nos ocupamos ahora-
es problemá tica, toda vez que diversas hipó tesis caben en ella, de manera que
concretaremos los posibles lugares donde se usa:
En primer lugar, siendo el má s usual y admitido por la jurisprudencia, a veces
identifica los casos en que la administració n permite que un particular ejecute un
trabajo o realice una labor en favor suyo, sin haber perfeccionado un contrato que
contemple las obligaciones y los derechos, y sin ofrecer, luego, contraprestació n
por ello.
En este supuesto, que es el má s frecuente, está ausente todo el proceso de
selecció n del contratista, así como el documento escrito que contenga el contrato.
16
En segundo lugar, la expresió n hecho cumplido también identifica los casos en
los cuales la administració n, si bien tiene celebrado un contrato, permite que el
contratista ejecute tareas, trabajos o actividades adicionales a las pactadas, es
decir, sin otro acuerdo -usualmente denominado contrato adicional- que legalice
esas obligaciones.
En este caso, también muy frecuente, se parte del supuesto de que la entidad
realizó un proceso de selecció n del contratista, razó n por la cual existe el
denominado contrato principal, pero durante su ejecució n se realizan otras tareas
que deberían constar en uno adicional, el cual nunca se perfecciona. De esta
manera, no existe contrato que respalde las obligaciones adicionales.
En tercer lugar, también se discute si la expresió n que se analiza incluye el
supuesto en el cual existe contrato estatal, pero no se perfecciona como lo manda la
ley o no se legaliza adecuadamente, bien porque se ejecuta sin haberse constituido
las pó lizas, o haberse aprobado, o sin la existencia del compromiso
o reserva presupuestal, entre otras deficiencias halladas en requisitos que la ley exige
para que se pueda ejecutar.3
Este tercer supuesto hace necesario preguntarse qué clase de irregularidades en el
perfeccionamiento del contrato o en su legalizació n dan lugar a iniciar un proceso de
responsabilidad extracontractual, por enriquecimiento sin causa, teniendo en cuenta
que si bien la falta de contrato es una clara situació n que originaría esta acció n,
resulta que en esta hipó tesis por el contrario sí existe, pero se adolece de otras
formalidades y elementos que generan incertidumbre al respecto.
Tal es el caso de la ausencia de alguno de los requisitos de legalizació n del
contrato, como por ejemplo la publicació n, la constitució n de las garantías, la
aprobació n de las mismas, el pago de impuestos, entre otros, ya que, en este evento, el
contrato existe, pero requiere una serie de requisitos para su ejecució n.
Si se dijera que la ejecució n del contrato, sin el lleno de estas exigencias legales, es
propio de la acció n in rem verso, se negaría que en estas hipó tesis existe contrato, só lo
que faltan requisitos para su ejecució n. En tal hipó tesis la acció n debe ser la
contractual, pues el requisito esencial de esta acció n es que entre las partes exista un
negocio jurídico. Esto señ aló el auto de octubre 5 de 2000 -exp. 18.385. CP. María
Elena Giraldo-:
“Encuentra la Sala, primeramente, que los hechos históricos y los fundamentos de derechos 17
mencionados en dicho escrito son indicadores visibles, aunque el demandante no caiga en cuenta
de ello, de que el asunto puesto a conocimiento de la jurisdicción sí es de naturaleza contractual, por
los aspectos de hecho -o fácticos- y de derecho.
“La referencia del actor atinente a la expresión textual de la utilización de la “actio in rem verso”
es calificación, que por su mera forma, no obliga al juzgador porque, como ya se explicó, es el
contenido de los hechos y el derecho los que demarcan la verdadera inten
3 Colombia. Dispone el art. 41 “DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del
Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestació n y éste se
eleve a escrito.
“Para la ejecució n se requerirá de la aprobació n de la garantía y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratació n con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgá nica del
presupuesto. El proponente y el contratista deberá n acreditar que se encuentran al día en el
pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los
propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensació n Familiar, cuando corresponda”. (Negrillas fuera
de texto)
ción del demandante. La acción utilizada no es la que afirma el demandante, por su
denominación, sino la que se deduce de los hechos y de las pretensiones,
en forma concurrente.
“Por consiguiente: unos hechos de eminente contenido contractual y unas invocaciones de
derecho, dadas por el propio demandante, conducen a la Sala a interpretar la demanda, para
efecto de determinar cuál es el término legal para demandar.
“Si el actor alude a que no ha recibido pago de unas prestaciones contractuales satisfechas por él,
emanadas de unas órdenes de trabajo y que tal conducta, omisiva de pago, da lugar a la acción
prevista en la ley 80 de 1993, artículos 50 y 55, no existe espacio para dudar, por esas
características que él destaca, que la acción que promovió sí fue la contractual”.
En otro caso se abordó el mismo problema, es decir, el de la acció n procesal a que
da lugar un negocio suscrito pero no perfeccionado. En esta ocasió n lo que ocurrió
fue que se suscribió un contrato, pero no se cumplieron los requisitos de
perfeccionamiento -faltó la aprobació n del mismo por parte de la Superintendencia,
exigencia establecida en su momento para ciertos contratos-. Ante la duda acerca de
la acció n procedente dispuso la Secció n Tercera que:
“En este orden de ideas, el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la existencia de
un contrato, así se haya frustrado su perfeccionamiento para ejecutarlo válidamente. De tal manera
que aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que
debieron enmarcarse en una relación contractual pero que no se hicieron, pueden orientarse por la
18 vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del
enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo
empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad y la ausencia de causa jurídica.
En tanto que cuando el contrato existió así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de
voluntades como convenio jurídico celebrado, puede derivar responsabilidad de la
administración por la vía de la acción de controversias contractuales , la cual como se
sabe puede dirigirse a que se declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las
declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y
condenas de todo orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (art. 87 c.c.a).” (Negrillas
fuera de texto) -sentencia de 6 de abril de 2000. Exp. 12.775. CP. Ricardo Hoyos Duque-
Segú n esta postura, la tercera hipó tesis planteada no ha constituido un supuesto

de enriquecimiento sin causa, sino de incumplimiento contractual, de manera que la
acció n procedente para discutir los hechos es la de controversias contractuales, no la
in rem verso.
En síntesis, y finalmente, lo comú n a estas tres situaciones es que se ejecutan
tareas sin que estén amparadas por un negocio jurídico perfecto, en los términos de
la ley de contratació n estatal. Por esta razó n es que se habla de “hechos cumplidos”,
para expresar que los trabajos realizados por el particular se entregaron, prestaron o
ejecutaron i) sin contrato, o ii) sin contrato perfeccionado, es decir, que se trata de
actuaciones materiales, de hecho o de facto ejecutadas por el particular, a quien
difícilmente se le puede llamar contratista.
3. Supuestos de responsabilidad patrimonial del enriquecido sin causa

justificada
3.1. Elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa

El aspecto que se debe esclarecer ahora tiene que ver con la respuesta a la
pregunta acerca de si la ejecució n de tareas o actividades en favor del Estado, por un
particular, que debieron contemplarse en un contrato debidamente celebrado -es
decir, con los requisitos de la ley 80 de 1993-, genera responsabilidad a cargo suyo,
pese a que no existe negocio jurídico que soporte esas actividades o prestaciones.
La respuesta a esta pregunta constituye el quid de la cuestió n. Y en realidad es
bastante problemá tica hoy en día -no antes-, a juzgar por la reciente variació n
19
jurisprudencial al respecto.
Las figuras jurídicas que recogen el debate son la del “enriquecimiento sin causa” y
la “actio in rem verso”, pero la multiplicidad de requisitos y elementos de
configuració n de cada una de ellas ha dado lugar a mú ltiples discusiones y posturas,
que se explicará n má s adelante.
Por lo pronto digamos, sobre el enriquecimiento sin causa, que la jurisprudencia,
de manera uniforme y reiterada, ha dicho que:
“... para que se estructure..., tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han exigido la presencia de
los requisitos que muy brevemente se relacionan
“a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida,
bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía.
“b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en cualquier
forma que negativamente afecte su patrimonio económico.
“Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta. “c) Una
relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea consecuencia del
empobrecimiento de la otra;
“d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna
naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura;
“e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.” (Sentencia de septiembre 6 de 1991.
Exp. 6306. CP. Daniel Suárez Hernández). 4
Atendiendo a estos requisitos, es necesario, en primer lugar, que exista un
enriquecimiento a favor de una parte de la relació n, lo cual se representa en que se
aumente su patrimonio, como consecuencia de la actividad realizada por otra
persona a favor suyo. Ese enriquecimiento no significa, necesariamente, que
efectivamente se vuelva rico, sino, sencillamente, en que se incrementen sus bienes
sin razó n alguna.
En segundo lugar, se ha debido empobrecer la otra persona, es decir, que se vea
disminuido su patrimonio, como consecuencia de desprenderse, en favor de otro, de
bienes, esfuerzos o servicios que no le son recompensados, con el valor que el
mercado tiene de ellos. Y de la misma manera que se señ aló frente al requisito
anterior, el empobrecimiento no significa que la persona se desplome
econó micamente; tan só lo requiere que vea disminuido su patrimonio,
injustificadamen
20
4 Por su parte, la doctrina señ ala que el enriquecimiento sin causa “Se presenta en todas aquellas
hipó tesis de acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra,
sin que este desplazamiento de valores obedezca a una causa jurídica justificativa. Claro es que
tal situació n está condenada por el derecho y la equidad; pero esta circunstancia no autoriza, en
manera alguna, la confusió n del enriquecimiento sin justa causa con el delito o cuasidelito.
Baste tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho lícito para
comprender que esta figura o situació n es diferente de las que se origina en un hecho delictuoso
o culposo que causa perjuicio a otra persona. Por ejemplo, en la accesió n de una cosa mueble a
otra por adjunció n o por mezcla del dueñ o de la cosa principal se hace dueñ o de la accesoria,
con la obligació n de pagar el valor de esta a su antiguo propietario, y es posible que la accesió n
se haya verificado a consecuencia de un hecho físico o de un hecho voluntario ejecutado sin
culpa ni dolo algunos. Tampoco hay hecho ilícito en la agencia oficiosa, ni de parte del gestor ni
de parte del dueñ o del negocio, y, sin embargo, este puede resultar obligado a indemnizar a
aquel por la aplicació n del principio del enriquecimiento sin justa causa.
“Lo que sí se puede afirmar es que el enriquecimiento sin causa entra en la categoría del hecho jurídico, por cuanto la
obligació n a cargo que se ha enriquecido proviene de acto ejecutado por este con la intenció n directa y reflexiva de
obligarse, pues, aun en el caso de que el enriquecimiento provenga de un hecho voluntario suyo, como el de recibir
el pago de lo no debido, mal puede decirse que al hacerlo haya tenido la intenció n de obligarse a restituir. De suerte
te, por desprenderse, sin compensación alguna, de bienes, servicios o
trabajos que no le son remunerados.
En tercer lugar, se exige que entre el enriquecimiento y el empobrecimiento exista
una relación causal, lo cual es obvio, pues si el empobrecido no lo ha sido a causa del
enriquecido, pues ningú n a reparació n podría exigirle.
En cuarto lugar, se debe estar ante una actuació n o hecho, no mediado por un
contrato, ni por la ley, ni por un delito; es decir, que si existe un negocio jurídico de por
medio la figura con la cual se debe analizar el problema que tengan las partes, en
principio, no puede ser esta.
En efecto, si alguien se empobrece porque hizo un mal negocio, no puede alegar la
configuració n del enriquecimiento sin causa, pues la explicació n a su situació n es el
pésimo negocio jurídico celebrado, luego, existe causa suficiente de su
empobrecimiento. Lo mismo puede decirse desde el otro extremo de la relació n: si por
causa de un contrato alguien recibe un bien o servicio, entonces su enriquecimiento no
es ilícito, sino lícito y justificado.
En otras palabras, la ausencia de causa supone la falta de justificació n jurídica de la
situació n de enriquecimiento y de empobrecimiento patrimonial, de tal manera que si
existe una explicació n jurídica de la situació n no se configura esta otra exigencia. En tal
sentido, ha dicho la Secció n Tercera del Consejo de Estado -sentencia de mayo 17 de 21
1984. CP. Alejandro Bonivento Ferná ndez-:
“10... Si el acta no está viciada mal puede restársela los efectos que, como negocio jurídico
liberatorio, ofrece que como ya se dijo, anteriormente, van encaminados a la extinción del nexo
obligatorio, surgido del contrato de mutuo. Por eso, tampoco es viable formular, como reparo un
enriquecimiento sin causa, cuando el origen de la pretensión es sobre Inconsideración (sic) de que el
contrato primigenio no se ha liquidado en los términos propios del negocio, cuando obra en autos la
liquidación, sin salvedad y sin protesta, que, en suma, es la que debe ser tenida en cuenta en orden a la
seguridad de los negocios. No se puede hablar de enriquecimiento sin causa en un contrato, puesto
que la causa del negocio está sujeta a los términos de una convención que concluye, en su
desarrollo, precisamente, con la liquidación final, amparada por legales presupuestos de validez.
“Lo mismo ha de predicarse en derredor de las obras adicionales alegadas, por cuanto al producirse
la liquidación, las partes señalaron los puntos que comprometían un corte final. Se habla de las obras
ejecutadas, o sea, las reconocidas por las partes. Y son ellas las que eran materia de la liquidación, y,
por ende, de pago. Esto mismo debe entenderse alrededor de los reajustes de utilidades y participación
alegados por el demandante”. (Negrillas fuera de texto)
que el acto en cuestió n es un hecho jurídico respecto de la obligació n que genera.” (subrayas fuera de texto) -
OSPINA Ferná ndez, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Ed. Temis, Bogotá , pá gs. 42 a 43-
En quinto lugar, también se necesita que no exista en el ordenamiento jurídico una
acció n procesal concreta para reclamar el pago, pues de existir se debe acudir a los
mecanismos existentes. Tal es el caso, de una diferencia contractual, la cual se reclama
a través de la acció n correspondiente; o de la validez de un acto administrativo, cuyo
reclamo se hace a través de la acció n de nulidad y restablecimiento del derecho, entre
otros supuestos.
Tratá ndose del enriquecimiento sin causa la ley no contempla acció n judicial
precisa, de manera que se debe ejercer la denominada actio in rem verso.5
Hasta este momento se puede indicar que existe una clara diferencia -la cual no
siempre ha sido evidente-, entre el enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso,
pues aquella es la figura sustancial y esta la procesal para reclamar por el
empobrecimiento sufrido. En otras palabras, la actio in rem verso no es en sí mismo el
enriquecimiento sin causa, sino la figura procesal para reclamar por los efectos
patrimoniales de su configuració n.
Teó ricamente, si concurren todas las condiciones, es posible que el empobrecido
reclame del enriquecido el pago correspondiente a su labor o trabajo. Sin embargo, el
punto no ha sido tan sencillo para la jurisprudencia, pues el problema má s complejo
que ofrece este tema es precisamente el de la responsabilidad patrimonial por esta
22 clase de hechos.
Para abordar y entender esta materia, desde la jurisprudencia, se debe dividir en
dos períodos las posiciones de la Secció n Tercera. Veamos:
3.2. Período de la responsabilidad del Estado, y

condiciones para su configuración
5 Colombia. Pese a que hemos señ alado que cinco requisitos configuran el enriquecimiento sin
causa, es lo cierto que, en muchos casos, la Secció n Tercera ha exigido menos requisitos. Así, por
ejemplo, ha señ alado que:
“Y la justicia está en esta forma de parte de la demandante, no só lo porque se produjo el
enriquecimiento para el Fondo y el empobrecimiento consecuencial para Ingecos Ltda. en cuanto
al valor de lo ejecutado y no pagado, sino porque tanto ese enriquecimiento como el
empobrecimiento no tuvieron una causa (el adicional 378 / 78 no logró perfeccionarse, aunque si
ejecutarse); y porque la demandante no tenía, en las circunstancias anotadas, una acció n
contractual específica que le permitiera el reconocimiento de la labor ejecutada.” -sentencia de
febrero 22 de 1991, exp. 5618. CP. Carlos Betancur Jaramillo-.
Desde la década de los añ os 80 hasta 2006, la Secció n Tercera del Consejo de Estado
reconoció , invariablemente, la obligació n del Estado de indemnizar a los particulares que
prestaban servicios a favor de las entidades estatales, sin que mediara contrato que
regulara dicha relació n, pero que, al fin y al cabo, habían trabajado en favor suyo.
La discusió n que se planteaba ante la jurisprudencia, reiteradamente, era la ejecució n
de actividades sin contrato, en cuyo evento la constante fue hacer responsable al Estado
por el dañ o causado. Tal fue la situació n analizada en un caso en que una empresa de
vigilancia privada prestó sus servicios a una entidad estatal, toda vez que había vencido
el plazo del contrato de la anterior empresa y era necesario custodiar los bienes de la
misma, ante el peligro que corrían de no contar con vigilancia -sentencia de 11 de
diciembre de 1984. Exp. 4070. CP. Carlos Betancur Jaramillo-.6
Fue así como, la entidad se negó a pagar el valor del servicio, razó n por la cual la
empresa de vigilancia demandó alegando el enriquecimiento sin causa, y la Secció n
Tercera consideró que:
“Para la Sala el asunto es claro. Todo da a entender que la actora prestó el servicio en el período
cuestionado por el llamado de la entidad demandada del 13 de mayo de 1982. Su acatamiento obedeció a
la situación de emergencia que vivía en el momento ADPOSTAL. 23
“Por lo demás, el problema de fondo tampoco es nuevo para esta Sala. Efectivamente como lo
sostiene la demandante, en sentencia de marzo 9 del presente año se decidió asunto similar con
fundamento en la institución jurídica del enriquecimiento sin causa.
“Y como en el caso decidido, en el presente se dan todos los elementos tipificantes de la actio in rem
verso. Se produjo un enriquecimiento de ADPOSTAL, ya que recibió un servi
6 La sentencia sintetizó los hechos del caso concreto de la siguiente manera: “a) Que acatando la
solicitud de AD - POSTAL el 13 de mayo de 1982, la demandante inició el servicio de vigilancia en las
oficinas del Instituto que funcionan en Bogotá , Barran- quilla, Bucaramanga, Cali y Manizales.
“b) Que la administració n lo hizo movida por la situació n de emergencia que se le había creado a raíz de
la terminació n del contrato de vigilancia celebrado entre ADPOSTAL y ASOSECOL y que dejó los
bienes estatales en total desprotecció n a partir del 15 de mayo de 1982.
“c) Que el servicio fue prestado desde el 16 de mayo hasta el 25 de agosto de ese añ o, tal como se desprende de las
constancias y los reconocimientos hechos por ADPOSTAL, sin observació n y a satisfacció n. Prueba de ello es que la
misma firma prestó el servicio de vigilancia a partir de esta ú ltima fecha, pero ya con contrato debidamente celebrado”.
cio de vigilancia por una empresa especializada en el ramo, esencialmente oneroso y en el cual la
gratitud no se presume.
“La Sociedad Madriñán, Micolta y Compañía Ltda. -PATROL- cuya actividad es lucrativa, se empobreció
en un valor equivalente al beneficio recibido por ADPOSTAL, ya que no percibió la contraprestación
correspondiente a la actividad desplegada. La correlación entre el enriquecimiento de la entidad pública y
la mengua patrimonial de la demandante es obvia; ambos extremos sin causa alguna. Además, la sociedad
no tiene una acción específica para el restablecimiento de su derecho.
“No existió una relación contractual en el período cuestionado, porque sólo se dio una relación de hecho
propiciada por ADPOSTAL por razones de buena administración y que nada tenía que ver con la
celebración del contrato adjudicado mediante la Resolución 1171 de 10 de mayo de 1982 y que gobernó las
relaciones de las partes a partir del 25 de agosto de ese año.
(...)
La situación de hecho, como se explicó, la creó la demandada, la que en todo momento fue consciente de
que sólo así podía sortear la falta de vigilancia. Y la creó porque no tenía otra alternativa de servicio que
evitara los daños irreparables que su conducta pasiva de seguro hubiera producido en los bienes sometidos
a su custodia. Trató por ese medio de salvar una situación de emergencia, con la persona más indicada
para el efecto y que estaba más a la mano, cual era Madriñán, Micolta y Compañía Ltda. -PATROL-; a
quien, precisamente, le acababa de adjudicar un contrato de vigilancia pero que, por circunstancias de
24 procedimiento, no podía iniciar inmediatamente su ejecución. De allí que ante la perspectiva de dejar los
cuantiosos bienes de la entidad estatal sin protección alguna, resolvió apelar a una vigilancia provisional,
de emergencia, justificada a todas luces. La desprotección de los bienes pertenecientes a un servicio tan
vital para la marcha del Estado, por razones de mero procedimiento, no habría tenido presentación alguna
y hubiera de seguro causado mayores perjuicios para la colectividad”.
En esta ocasió n la Sala dio cuenta de que, en casos como este, es decir, cuando se
ejecuta un trabajo sin contrato previo, las entidades estatales tiene la obligació n de pagar
los servicios prestados, a favor de quien no vio retribuido su esfuerzo. Ademá s, la
aplicació n de la actio im rem verso tuvo aquí aplicació n concreta.
Pero es interesante destacar algunas curiosidades má s de esta providencia. Obsérvese
que hizo caso omiso de varias normas o requisitos procesales: i) De un lado, del art. 202 del
decreto 150 de 1976, que disponía que "... no podrá pagarse suma alguna de dinero ni el
contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y
formalidades que en este estatuto se establecen”. ii) De otro lado, de la exigencia que la
doctrina y la jurisprudencia civilista habían estableci
do, según la cual no procede la actio in rem verso si quien la alega ha contravenido
normas imperativas -en este caso, las del decreto 150 de 1976, que indican que para
ejecutar un contrato se debe celebrar previo proceso de selección y perfeccionar
debidamente-.
La Secció n Tercera lo que analizó y halló probado fue que se enriqueció el Estado, que
se empobreció la empresa y que existió una relació n de causalidad entre los dos elementos.
Ademá s, destacó que el Estado fue quien propició la situació n, pidiéndole al particular que
prestara el servicio. En este sentido, expuso que “La situación de hecho, como se explicó, la
creó la demandada, la que en todo momento fue consciente de que sólo así podía sortear la
falta de vigilancia”-, lo cual le impide negar luego el pago correspondiente.
Incluso, la Secció n Tercera destacó , como justificando administrativamente a la entidad
estatal, que si no actuaba así se desprotegían bienes valiosos del Estado. Fue así como
señ aló que la entidad “ ... no tenía otra alternativa de servicio que evitara los daños
irreparables que su conducta pasiva de seguro hubiera producido en los bienes sometidos a
su custodia. Trató por ese medio de salvar una situación de emergencia, con la persona más
indicada para el efecto y que estaba más a la mano, cual era Madriñán, Micoltay Compañía
Ltda. -PATROL-...”
A la misma conclusió n llegó posteriormente la Secció n Tercera -en la sentencia de 25
3 de julio de 1990, exp. 5.579. CP. Carlos Betancur Jaramillo-, cuando conoció de un
caso donde la entidad estatal no celebró un contrato adicional para complementar unas
obras que se requerían para que el contratista pudiera ejecutar adecuada y oportunamente
los trabajos contratados.
En esa ocasió n, segú n lo demostrado, la entidad también fue quien le pidió al
contratista que ejecutara los trabajos, pero luego se abstuvo de pagarlos. Señ aló la Sala,
reiterando la tesis antes expuesta, que si la administració n no pagaba se configuraba un
enriquecimiento sin causa, por las siguientes razones:
“Lo precedente pone en evidencia que los funcionarios aludidos comprometieron la responsabilidad
directa del ente demandado. No sería justo que con el argumento de la fiscalía (la incompetencia de los
funcionarios que ordenaron la adecuación del terreno para celebrar contratos) nada pudiera reclamar la
contratista, la que no actuó motu proprio o por su propia iniciativa, sino por orden del ente demandado, a
instancias de los funcionarios competentes para manejar la ejecución del contrato a nombre del municipio;
reclamo que sin esfuerzo alguno encuentra su justificación en la equidad y su respaldo en la tesis del
enriquecimiento sin causa. Tesis que en subsidio y a falta de una acción de tipo contractual específica
respalda con creces la pretensión de la demandante.
“La Sala estima que la vía utilizada en el presente asunto para solucionar la adecuación del terreno, si
bien no fue muy ortodoxa ya que debió celebrarse otro contrato directamente con la entidad pública, en la
realidad resultó ser la salida más adecuada desde el punto de vista de una sana administración; la que
requería, con urgencia, la estación escuela de bomberos del sector sur de Medellín, uno de los más
densamente poblados en el área metropolitana. De no haberse buscado esa solución el problema hubiera
sido peor, no sólo; porque el Municipio habría entrado en incumplimiento desde la iniciación del contrato
127 de 1.981 y comprometido su responsabilidad contractual por un mayor valor, sino porque no habría
podido ejecutarse la obra con la premura que las exigencias del buen servicio imponía.
“Ha dicho esta misma Sala que cuando debiéndose celebrar otro contrato o uno adicional no se celebra y
pese a ello la obra se ejecuta a entera satisfacción de la entidad propietaria de la misma, el asunto puede
manejarse con la tesis del enriquecimiento sin causa, sin violentar los principios que gobiernan las
controversias contractuales, tal como lo expresó claramente la demanda en su hecho décimo segundo”.
Esta providencia tiene unos rasgos en su análisis jurídico del caso concreto similares a
la anterior providencia citada, por los siguientes aspectos: i) destaca que la administració n
fue quien le pidió al contratista que ejecutara algunas tareas adicionales sin suscribir el
26 contrato -incluso quien lo hizo no fue el representante legal de la entidad-, de manera
que el contratista no actuó por mera liberalidad; ii) también justifica, por razones
administrativas, el comportamiento de la administració n, al punto de indicar que fue un
decisió n adecuada o buena para evitar las emergencias que tenía la ciudad. En otras
palabras, la Secció n inobservó la norma contractual que prohíbe pagar un contrato no
perfeccionado, y iii) finalmente, funda en la justicia y la equidad el deber que tiene el
Estado de pagar por la ocurrencia de este tipo de hechos.
Sin embargo, esta misma providencia deja ver que la actio in rem verso procede i)
cuando no se celebra un contrato o ii) cuando no se adiciona uno celebrado. Este
interesante apunte perfecciona la distinció n de los hechos cumplidos hecha
anteriormente.7
7 En otra ocasió n ya había señ alado la Sala que las actividades adicionales que no constan en un
contrato adicional se deben reclamar a través de la actio in rem verso. En tal ocasió n se indicó :
“En suma, cuando las obras encajan dentro del objeto del contrato, las acciones derivadas de su ejecució n y cumplimiento
son típicamente contractuales. En cambio, cuando ciertas obras no quedan comprendidas en él y se ejecutan a instancia de
la entidad pú blica y bajo su apremio, ese exceso no tiene su respaldo en un contrato y su controversia no debe ser
contractual. Por lo menos este ha sido el manejo de esta Sala, mayoritariamente, con la salvedad de señ or Consejero
Valencia Arango, quien insiste en su tesis, ha venido dando a tales situaciones con apoyo en “la actio in rem verso.” En
otras palabras, cuando debiéndose celebrar el contrato adicional no se hace y pese a eso se ejecutan las obras, la
controversia, de contenido indemnizatorio, encuentra su apoyo en el enriquecimiento incausado.” (Negrillas fuera
de texto) -sentencia de agosto 6 del mismo añ o 1987, exp. 3886. Actor: Conic Ltda.-
En otra ocasió n, la Secció n Tercera se ocupó de determinar có mo la aplicació n de la
teoría del enriquecimiento sin causa admite la violació n a la ley de contratació n estatal, y
señ aló que de no indemnizarse al particular se enriquecería injustamente el Estado. Esta
providencia refleja, fielmente, la eterna discusió n acerca de si la legalidad de las
actuaciones contractuales del Estado son un asunto que también deba controlar el
particular, o si, definitivamente, cada entidad pú blica debe cuidar la legalidad de sus actos.
Fue así como, señ aló que:
“Se anota, en primer término, que desde el punto de vista del régimen de la contratación administrativa,
se puso en evidencia que la entidad pública se lo llevó de calle. Muestran los hechos un fraccionamiento
artificial del contrato de obra pública, presumiblemente para eludir las normas sobre licitación, so pretexto
de urgencia. Dada la fecha de ocurrencia de los hechos, las violaciones se dieron en relación con el decreto
150 de 1.976.
“Con todo, la aplicación estricta de este régimen legal propiciaría en este evento un enriquecimiento sin
causa a la entidad pública y un empobrecimiento consecuencial al Doctor José Antonio Velasco Pardo,
quien le construyó al Instituto una serie de obras en la unidad Bellavista de la seccional del Valle del Cauca.
“Fuera de estos enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, en el presente asunto también se
cumple el otro presupuesto de la actio in rem verso (el de la subsidiaridad de la acción), porque el Doctor
Velasco no tenía la acción contractual propiamente dicha que le hubiera permitido obtener el
restablecimiento de un derecho, porque el contrato de obra pública no se celebró como lo mandaba el
ordenamiento y ni siquiera aparece por escrito. 27
(...)
“Para la Sala, entonces, se dio un enriquecimiento sin causa en el presente asunto y la administración
deberá indemnizar al demandante..." -sentencia de noviembre 15 de 1990. Exp. 5883. CP. Carlos Betancur
Jaramillo-
La importancia de esta providencia, desde el punto de vista de la construcció n
de la teoría del enriquecimiento sin causa y de la actio in rem verso, al interior de
la jurisdicció n de lo contencioso administrativa, es que se enfrenta, nuevamente, pero de
manera má s directa, con el problema de la violació n de la ley de contratació n del Estado,
que prohíbe pagar un contrato cuando se ha violado el estatuto respectivo, con todas sus
exigencias y requisitos.
Es de tal claridad la providencia que, sin ambages, reconoce que la administració n “se
llevó por la calle” las normas de contratació n pú blica; pero luego indica, tomando partido e
interpretando el problema jurídico, a partir de un balance entre las normas y los principios
generales del derecho, que “... Con todo, la aplicación estricta de este régimen legal
propiciaría en este evento un enriquecimiento sin causa a la entidad pública y un
empobrecimiento consecuencial...”
Podemos decir, hasta este momento, que aquél requisito que la doctrina y la
jurisprudencia civilista contemplan para que se configure la actio in rem verso y el
enriquecimiento sin causa, segú n el cual no es posible violar normas imperativas para
poder alegar y pedir el pago, no se aplica en materia administrativa, pues a todas luces los
casos expuestos hasta ahora han hecho caso omiso de él -en forma deliberada por lo
demá s-, es decir, que no lo han adoptado en el á rea administrativa. En su lugar se ha hecho
prevalecer la equidad y la justicia, como principios determinantes del derecho-deber que
surge de indemnizar a quien presta un servicio a otro que, finalmente, no lo paga.
La misma orientació n se expresó en 1991, cuando se señ aló -sentencia de febrero 22 de
1991, exp. 5618. CP. Carlos Betancur Jaramillo-:
“Para la Sala, la sentencia deberá confirmarse, por cuanto ella se ajusta no sólo a la realidad procesal
28 sino a la orientación de la jurisprudencia. Jurisprudencia que ha venido manejando situaciones como la
aquí tratada con apoyo en la “actio in rem verso”.
(...)
“Para la Sala el Fondo adeuda la suma indicada, tal como lo sostiene el a - quo. Es un hecho plenamente
establecido que la contratista ejecutó un trabajo y que éste fue recibido a satisfacción por la entidad.
Trabajo que debió respaldarse en el contrato adicional 378 que no logró perfeccionarse pese a las
gestiones de la contratista y por la conducta asumida por el Fondo.”
Esta sentencia dice consolidar una teoría de cerca de diez añ os de construcció n, donde
invariablemente el juez ha ordenado pagar al particular que ejecuta tareas a favor del
Estado, cuando este promueve dichas conductas.
Pero otro gran valor que tiene esta providencia -desde el punto de vista del
antecedente jurisprudenciales que se ocupa de un supuesto má s de enriquecimiento sin
causa. Se trata del contrato celebrado pero no perfeccionado -en este caso por falta de
aprobació n de las fianzas. En todo caso, el Consejo de Estado condenó al pago del contrato.
No obstante lo anterior, meses después -y aunque la acció n estaba caducada- señ aló la
Sala -sentencia de octubre 11 de 1991, exp. 5.686. CP. Julio César Uribe- que el fraude a la
ley no puede protegerlo el juez, pues si las partes de una relació n atentan contra el
ordenamiento jurídico -incumpliendo las normas que regulan la manera de celebrar un
contrato y ejecutarlo-, resulta inconcebible que luego busquen protecció n. En tal sentido,
indicó la Sala, argumentando en contra de lo dicho hasta ahora, pero sin eficacia prá ctica
porque la sentencia declaró la caducidad de la acció n, que:
“No obstante la claridad de la anterior normatividad, tanto a la administración como al contratista les
dio por hacer FRAUDE A LA LEY, buscando el nacimiento de un derecho a través de una norma que no es la
correctamente aplicable. Con esto se quiere significar que ambas partes buscaron encuadrar su conducta
negocial, desde el inicio de sus relaciones, esto es, desde diciembre de 1978 hasta diciembre de 1980, dentro
de la autorización consagrada en el artículo 37 del Decreto 1620 de 1977, para los casos en que la
prestación del servicio tiene un monto igual o superior a cien mil pesos ($ 100.000.oo) y una duración no
superior a tres meses. Transitando por este sendero lograban pretermitir el concepto del Consejo de
Gobierno y la autorización del Gobernador del Departamento. Sólo así se explica que la mayoría de las
cuentas, que fueron pagadas, y también de las que no lo han sido, figuren por montos inferiores a la suma
en antes indicada y que en un mismo mes se presenten 34 cuentas de cobro (mayo de 1979). También que
haya sido posible el manejo de una RELACIÓN DE HECHO, contraria al derecho, desde diciembre de 1978 y
hasta diciembre de 1980, esto es, durante dos años, eludiendo la normatividad que dispone que para los
contratos de prestación de servicios superiores a tres (3) meses se requiere también el concepto del 29
citado organismo y de la primera autoridad del departamento. Esa conducta no ajustada a la ley es la
que permite concluir que hubo fraude al derecho. Por algo se enseña que éste consiste en una alteración de
la finalidad que se orienta a contrariar, con un cierto resultado jurídico, admisible de suyo, la significación
reconocida de otra figura jurídica distinta.
(...)
“Nuevamente se encuentra la Sala frente a uno de los muchos casos en que tanto la administración como
el particular demandante ponen en marcha la llamada HIPÓTESIS DEL NO DERECHO, que lleva a las
personas a obrar contra el derecho; para luego demandar que se les proteja, en la situación de hecho, que a
su sola voluntad buscaron y crearon. Esa orientación dañina es la que lleva a los invasores de tierras a
impetrar que se les conserve en la posesión quieta y pacífica de ellas, y al que toma lo ajeno a que no se le
desconozca la situación de hecho que acaba de crear en perjuicio del verdadero dueño. Por ello los asesinos
detenidos imploran que se les respete la vida, que ellos no respetaron; y los que optaron por manejar
RELACIONES DE HECHO, con la administración, para no cumplir
con las normas sobre contratación administrativa, que se Ies reconozca el pago de lo que hicieron, pero
que en puridad de verdad no han debido hacer. Como lo enseña el Profesor JEAN CARBONNIER, los amigos
del NO DERECHO tienen necesidad de regresar a él para pedir que se aplique en todo su universo. Por ello el
ilustre maestro recuerda:
(...)
“F) A manera de pedagogía jurídica y judicial, y para que las pautas jurisprudenciales puedan ser
manejadas con todo su universo, la Sala desea recordar que la teoría del enriquecimiento sin causa no
puede ser invocada” (sic) como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que
le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la administración y el particular no pueden poner en
marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación
administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrar de la justicia el reconocimiento
económico correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO...”
Segú n se señ aló , esta tesis finalmente no se aplicó al caso concreto, de manera que só lo
quedó escrita como teoría o doctrina jurídica, pues, se insiste, el proceso se falló
declarando la caducidad de la acció n.
Sin embargo, lo determinante de esta postura teó rica es que contempló la posibilidad
de no reconocer pago alguno al particular que se encuentre en las hipó tesis señ aladas
-llamadas del No derecho-, es decir, que la actitud de incurrir en conductas de hecho, que
eluden la normatividad, no merecen protecció n a favor de quienes incurren en ella.
30
No obstante, se echa de menos que la sentencia no haya considerado si en un caso
como estos la respuesta es la misma cuando el particular participa de la violació n a la ley o
si no participa de ella; en otras palabras, si el particular, a sabiendas, ejecuta los actos o
hechos por los que luego reclamará su pago, o si acaso desconoce que vulnera las reglas
positivas establecidas.
Téngase en cuenta que en los casos analizados hasta ahora el particular ha sido visto
por el juez como un sujeto inducido, invitado o llevado por la propia administració n a
actuar del modo que le fue solicitado, de manera que no se consideró que hubiera actuado
con dolo o culpa.
No obstante, en otra caso fallado en el mismo añ o 1991 -sentencia de septiembre 6, exp.
6306. CP. Daniel Suá rez Herná ndez-, la Sala protegió a una empresa privada porque le
prestó a la entidad estatal un servicio, sin pagarlo. Se trataba del mantenimiento a unas
má quinas de escribir, para lo cual la entidad había solicitado la oferta respectiva, pero
luego no tramitó el contrato corres
pondiente, no obstante lo cual autorizó la realización de los trabajos. Señaló la
Sala, apoyándose en la jurisprudencia hasta ahora referenciada, que:
“En este orden de ideas, aparece manifestado que el Distrito Especial de Bogotá -Secretaría de
Educación-, obtuvo un aumento patrimonial, un enriquecimiento traducido en haber recibido y disfrutado
los servicios de mantenimiento para las máquina de escribir de esa dependencia, durante un lapso de dos
años sin hacer erogación de ninguna naturaleza, en perjuicio o con afectación y empobrecimiento
patrimonial correlativo de la firma “OLIVETTI COLOMBIANA S.A.” en cuanto ésta dejó de percibir el valor
de sus servicios.
“De otra parte, es evidente la relación de causalidad entre el beneficio patrimonial del Distrito Especial
de Bogotá y la afectación económica de la sociedad actora, hasta el punto de que sin la actividad de ésta el
Distrito no se habría beneficiado.
“No se encuentra por lo demás, ninguna razón legal que justifique esa alteración patrimonial. Los
contratos que hubieran podido llegar a constituirse en dicha causa no surgieron a la vida jurídica, de
donde también deriva la imposibilidad de la sociedad demandante para ejercitar otro tipo de acción”.
En esta ocasió n la Sala volvió a concentrarse en el aná lisis del enriquecimiento, el
empobrecimiento, la relació n de causalidad entre los dos y si existía o no otra acció n para
reclamar los dañ os. Acreditados estos elementos se condenó a la entidad estatal.
Pero la nota má s interesante de dicha providencia fue que, de alguna forma, dio 31
respuesta a la argumentació n expuesta en la sentencia de octubre 11 de 1991 -exp.
5.686. CP. Julio César Uribe-, de manera que en esta ocasió n analizó el tema de la violació n
a las normas jurídicas que gobiernan la celebració n de los contratos, para decir que:
“A lo largo de esta década son muy frecuentes, también, las sentencias que condenan a la Administración
en razón del enriquecimiento injusto experimentado por ella a consecuencia de la realización de obras sin
contrato previo o a través de contratos afectados de vicios de nulidad, vicios en los que la Administración
no puede escudarse para negar el pago del precio al contratista que realizó las obras (sentencia del II
de mayo y 6 de junio de I976, la misma doctrina en relación a reclamaciones formuladas por funcionarios y
agentes públicos con título irregular)” (El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, I978, pág. I03)” (Negrillas fuera de texto)
Pensaría, a partir de esta providencia -que tiene muy pocos meses de diferencia con la
antes citada-, que con ella se recogió el aná lisis hecho anteriormente.
Incluso, la profundizació n de esta idea tiene asidero en otro caso, aú n má s dramá tico
desde este punto de vista del aná lisis. Resulta que la Secció n Tercera
aplicó la teoría del enriquecimiento sin causa en un contrato de arrendamiento no
perfeccionado, en el cual la entidad fue la arrendataria, pero por causas imputables al
propietario del inmueble no se celebró el contrato. Señ aló la Sala, de manera contundente y
clara, que:
“En definitiva, lo cierto es que la Administración de Impuestos Nacionales de Florencia utilizó, para sus
oficinas, el inmueble referido, sin solución de continuidad desde el 25 de enero de 1981 hasta el 11 de
febrero de 1986, sin que la propietaria percibiera un solo peso como contraprestación...
“C. Las circunstancias descritas estructuran, con entera claridad, un enriquecimiento sin causa que
favorece a la administración y que empobrece a la demandante, generando, para ésta última, el derecho a
ser reparada. Es la que se ha denominado como la acción de in rem verso...
(...)
“En los hechos que se juzgan, no hay duda del enriquecimiento de la administración (consistente en el
uso y disfrute del inmueble durante algo más de 5 años) y el empobrecimiento correlativo de Cooperagro
que no usufructuó el bien pero tampoco recibió contraprestación por ello; el enriquecimiento descrito de
causa (sic), pues el contrato de arrendamiento proyectado no fue más que un frustrado intento;
finalmente, como se vio antes, la actora no tenía remedio jurídico distinto que la acción de reparación
directa fundada en el enriquecimiento sin causa de la administración.
“En síntesis, están reunidos los elementos que la jurisprudencia ha exigido para la procedencia de la
32
acción de in rem verso, razón por la cual se condenará a la Nación a reparar el daño ocasionado.”
-sentencia de julio 3 de 1992, exp. 5876. CP. Juan de Dios Montes-
No obstante lo dicho hasta ahora, el desconcierto dogmá tico sobre el tratamiento del
tema realmente empieza a traslucirse, aunque muy tímidamente, a partir del añ o 1992, en
el cual se señ ala que la violació n a la ley no sirve de excusa para que, propiciando hechos
consumados, ordene pagos a favor de la parte que ha actuado y participado de ellos.
En esta ocasió n se retomó la sentencia de octubre 11 de 1991 -exp. 5686-, para decir
que “.Con esto se quiere significar que la administración y el particular no pueden poner en
marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre
contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrará de la
justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN
REM VERSO...” -sentencia de septiembre 24 de 1992. Exp. 6788. CP. Juan de Dios Montes-
Sin embargo, en esta ocasió n el aparte transcrito debe interpretarse adecuadamente,
pues encuentro que lo que la sentencia citada quiso resaltar de la providencia No. 5686 fue
un aspecto que ahora se debe destacar: se trata del deber que tiene el juez de analizar, en
cada caso, la razó n por la cual la administració n y el particular actuaron en sentido
contrario al dispuesto por la ley que ordena perfeccionar los contratos del Estado, antes de
ejecutarlos. Señ aló la Sala, en este sentido, que:
“ ‘Es incuestionable que en los tiempos que corren, la Administración, frente a lo que algunos tratadistas
denominan LA FUERZA DE LOS HECHOS, se ve obligada a manejar relaciones de hecho, por razones de
buena administración, pero para que en tales casos se ponga en marcha la teoría del enriquecimiento sin
causa, es indispensable que ella no haya tenido otra alternativa razonable para salvar la situación de
emergencia, como muy bien se destaca en la sentencia de esta Sala de 11 de Diciembre de 1.984, en antes
citada. Para situaciones con tal temperamento, será el juez, en definitiva, quien al valorar todas las
circunstancias particulares del caso, definirá si el pago se justifica o no . Vía indiscutiblemente incierta
y peligrosa, pero a falta de una mejor, los administrados deben ser conscientes del riesgo que corren
cuando sin mayor juicio y prudencia, patrocinan, con su conducta, el fraude a la ley’.
(...)
“Con base en el análisis evaluativo de las pruebas, se concluye que las obras materia del asunto sub
33
lite se ejecutaron en la intención de cumplir con ellas unas obligaciones que impuso la misma
administración pero por vía extracontractual y al no pagarlas, porque en esas condiciones no podía
hacerlo directamente, sin ninguna causa jurídica justificativa obtuvo una ventaja patrimonial, con un
empobrecimiento consecuencialy equivalente para el demandante.
“Por las razones antes expuestas y de acuerdo con la jurisprudencia aplicable a estos casos, la Sala
estima que el fallo impugnado debe ser confirmado en lo fundamental por confluir los presupuestos
fácticos y jurídicos propios a la acción incoada, así como porque conlleva a una solución justa y equitativa
a los diferentes tópicos materia de la controversia”.
Pese a lo dicho, una vez má s la Secció n Tercera condenó a la entidad estatal, por
haberse enriquecido sin justa causa, de manera que la teoría expuesta sobre la
participació n del demandante en el fraude a la ley no se aplicó al caso concreto, y, una vez
má s, só lo quedó enunciada. Por el contrario, de nuevo se apeló a la “justicia” y a la
“equidad”, como criterios determinantes de la condena a cargo de la administració n.
Hasta este momento se puede sostener que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
sido proclive, sistemá ticamente, a utilizar cuatro de los cinco o seis ele
mentos que constituyen, en la jurisprudencia civil, el enriquecimiento sin causa.
Es decir, que el Consejo de Estado ha dado importancia, casi siempre, no siempre, a
los siguientes 4 elementos: i) el enriquecimiento de una de las partes, ii) el
empobrecimiento de la otra, iii) la relación de necesidad causal entre una y otra
situación y iv) la inexistencia de otra acción judicial posible para reclamar el dinero.8
Ahora bien, muy ocasionalmente el comportamiento de las partes, por violar la ley de
contratació n del Estado -es decir, por no observar los requisitos para celebrar un contrato-,
ha sido el criterio determinante de la decisió n judicial de reparar o no al actor. Incluso, la
jurisprudencia siempre ha matizado la crítica a la actitud de no haber respetado la norma,
para decir que se deben valorar las circunstancias en las cuales la ley no se cumplió , y
definir, a partir de allí, si tiene derecho o no el actor a la reparació n.
En otras ocasiones la jurisprudencia se ha ocupado de verificar la existencia de solo 3
de estos elementos, de cuya concurrencia se ha derivado la responsabilidad a cargo de la
administració n. Y es así como, se puede consultar la sentencia de septiembre 10 de 1992
-exp. 6822. CP. Julio César Uribe Acosta-, en la cual se examinó , uno a uno, el
enriquecimiento de una parte, el empobrecimiento de la otra y la relació n de causalidad
entre ambas.9 Incluso, en esta ocasió n se desechó expresamente la posible ilegalidad de los
actos o actuaciones, como factor eximente de la responsabilidad a cargo del Estado,
34
aduciendo que la administració n no se puede excusar en su tolerancia y permisió n,
para negar luego el pago de las obras.
8 Colombia. En este sentido puede consultarse también la sentencia de 8 de mayo de 1995 -exp. 8118. CP. Juan de Dios
Montes-, la cual hace alusió n a estos elementos: “La Sala, de tiempo atrá s, ha utilizado el principio del no enriquecimiento
sin causa como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aquí se juzga, siempre y
cuando se reú nan exigencias tales como la existencia de un enriquecimiento de la entidad pú blica y un correlativo
empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurídica, la buena fe en la actuació n y la inexistencia de otra
acció n que permita reclamar la indemnizació n por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas bases se ha edificado la
procedencia de la actio in rem verso"
9 De igual manera, también la Corte Constitucional -apoyada en la Corte Suprema de Justicia- ha señ alado que los
requisitos son 3: “La Corte Suprema de Justicia determinó que para que haya enriquecimiento sin causa se requiere que un
patrimonio reciba un aumento a expensas de otro, sin una causa que lo justifique. Son tres, entonces, los requisitos que a
su juicio deben probarse para que se declare la existencia de un enriquecimiento de esta índole y se ordene la devolució n
de los bienes correspondientes: 1) un enriquecimiento o aumento de un patrimonio; 2) un empobrecimiento correlativo de
otro, y 3) que el enriquecimiento se haya producido sin causa, es decir, sin fundamento jurídico”. -sentencia T-219 de
1995-
En la providencia se destacó la importancia que tiene la confianza que le genera la
administració n al administrado, para decir que ese elemento debe ser objeto de aná lisis en
esta clase de procesos. En efecto, se señ aló que:
“Para el fallador la prueba que se deja enlistada, en todo su universo, es suficiente para dar por
demostrado que la firma demandante ejecute unos trabajos que incrementaron el patrimonio del
INSTITUTO DE CRÉDITO TERRITORIAL (Hoy INURBE), los cuales, al no ser pagados, dieron lugar a un
enriquecimiento sin causa, fuente de la obligación que se ordenaré satisfacer en la parte resolutiva de este
fallo. Solo así se le rinde homenaje a la ley y al derecho, pues como ya se expuso, no tiene sentido
patrocinar la conducta de la administración que niega el pago sin entrar a examinar su actitud
permisiva, inspiradora de CONFIANZA, y señal inequívoca de asentimiento. El sentenciador se
encuentra, pues, frente a un caso más en que se pone en marcha la HIPOTESIS DEL NO DERECHO, que es la
ausencia de ésta en cierto número de relaciones humanas en que él tenía vocación técnica suficiente para
estar presente. Saben las personas cómo deben ajustar la conducta a la normatividad vigente o
convencional, pero proceden de manera diferente y contraria a lo ordenado. Suelen vivir como si el derecho
no existiera. El no - derecho, está de un lado, y el derecho en el otro. Hay muchos largos días de no -
derecho, por (sic) sólo algunos instantes de derecho. El no - derecho lo convierten en la esencia, y el derecho
en el accidente. Transitando por esa vía se busca la eliminación del juez al mismo tiempo que de la ley. Esta
es la realidad táctica (sic) que se vivencia en el caso en cemento. Se adjudicó el contrato a la firma
demandada, pero antes de que este se suscribiera, se toleró que el actor ocupara los terrenos y
llevara a cabo trabajos substanciases. ¿Por qué procedió así la administración? Todo indica que con
el mejor deseo de terminar rápidamente las obras. Pero ocurre que por conseguir esta finalidad, 35
se olvidó de la normatividad cuya vigencia solo vino a invocar a posterior, esto es, cuando el
CONTRATISTA había ejecutado una tarea de suyo importante. Si el a - quem no deniega las
pretensiones de la demanda, es porque en el caso sub - exámine se vivencia el ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA, con todo el temperamento que tiene, verdad jurídica que le permite rendirle culto más al DERECHO
que a la ley”.
La postura adoptada por la Secció n no admite duda. En el caso concreto se prefirió
proteger la justicia y la equidad, que se recogen en el principio general del derecho que
prohíbe enriquecerse sin causa, sobre la ley simple y llana, que prohíbe ejecutar contratos
sin haberse perfeccionado. La Secció n Tercera entendió que si bien el respecto a la ley es
un valor que se debe preservar, no lo es menos que la administració n no puede esconder
tras de ello sus propias faltas.
En otra ocasió n, y con un criterio similar al anotado, señ aló la jurisprudencia -sentencia
de abril 16 de 1993, exp. 7356. CP. Juan de Dios Montes- que:
“En esas condiciones es claro que las obras ejecutadas eran a todas luces necesarias para la preservación
de la obra pública. Los trabajos que fueron ordenados por el Director del Distrito No. 13 de Carreteras del
Ministerio de Obras Públicas y Transporte; se ejecutaron siguiendo las directrices y bajo la directa
supervisión y control de dicho Ministerio y continúan beneficiando y prestando servicio; una vez
entregadas y la entidad las recibió a entera satisfacción mediante las actas Nos. 1 de mayo y 2 de junio
ambas por valor de $ 5.404.147,95y $3.066.075,11, en su orden (fl s. 155 y 156).
“El daño que afectaba al puente representaba una verdadera emergencia que era necesario superar en
tiempo de verano sin que hubiese lugar a posponerla por el fuerte y prolongado invierno que sobrevenía en
la región. La totalidad de las labores y los costos que ellas representaron, fueron acometidos con
recursos propios del actor, que por carencia de respaldo, contractual no le pudieron ser reconocidos
por el ministerio.
“Es claro, entonces, que la entidad pública que ordenó la ejecución de los trabajos y recibió, a
satisfacción, la obra, final, y que, por lo mismo, acreció con ella su patrimonio y evitó problemas mayores al
servicio público, fue la Nación por intermedio del entonces denominado Ministerio de Obras Públicas
entidad que, por lo tanto deberá correr con los costos de la condena que se hará en este fallo”.
Un caso relativamente parecido se decidió en 1995 -sentencia de 8 de mayo. Exp. 8118.
CP. Juan de Dios Montes-, cuando el actor discutió que había celebrado un contrato, y que
durante su ejecució n se presentaron dificultades en la construcció n imputables a la entidad
36 que hacía necesaria la ejecució n de otras obras, solicitadas por la misma
administració n, pero que luego de construidas, y mientras se trataba de perfeccionar el
contrato adicional correspondiente, finalmente se negó el pago.
En este caso consideró la Secció n Tercera que el enriquecimiento del Estado carecía de
justificació n, pues atentaba contra la justicia -como valor supremo del ordenamiento
jurídico- soportar que el Estado ordene ejecutar obras o trabajos, y luego niegue su pago. 10
10 Por ello se indicó que: “Los hechos descritos muestran con claridad que existió un desplazamiento
patrimonial de la sociedad actora hacia el SENA, consistente en la construcció n de unas obras
adicionales, cuyo pago no fue posible por la no suscripció n del contrato adicional correspondiente y la
no previsió n del contrato original sobre el particular; tal fenó meno generó , por acrecimiento, un
incremento en el patrimonio de la entidad pú blica y un empobrecimiento correlativo de la sociedad
actora.
“La misma relació n indica que la conducta de la demandante al realizar la aludida construcció n
adicional estuvo asistida de la más absoluta buena fe y con el exclusivo propó sito de cumplir
adecuadamente sus obligaciones contractuales”. (Negrillas fuera de texto)
A manera de conclusió n se puede decir, sin desconocer algunas vicisitudes menores, a
lo largo de la historia jurisprudencial de este tema en el Consejo de Estado, que siempre se
ha condenado a la administració n pú blica por enriquecerse sin causa justificada, cuando ha
permitido, tolerado, soportado, y má s aú n presionado, invitado o propiciado por iniciativa
propia que los particulares ejecuten, en su favor, prestaciones econó micas que luego se
resiste a pagar.
Esta posició n se mantuvo a lo largo de los añ os, hasta el 2006, cuando varió la
jurisprudencia de la Secció n Tercera, como lo analizaremos a continuació n.
3.3. Período de la irresponsabilidad del Estado por el

enriquecimiento sin causa
La posició n constantemente expresada en el análisis de los anteriores fallos, los cuales
coinciden con muchísimos otros, que por reiterados no se justifica mencionarlos, fue
modificada por la Secció n Tercera, de manera consciente y expresa, en el auto de 30 de
marzo de 2006 -Exp. 25.662. CP. Ramiro Saavedra Becerra-.
Se dijo en esta ocasió n que la violació n a la ley de contratació n estatal no sirve de
excusa para que un contratista pida, luego de actuar imprudente y descuidadamente, una
reparació n por el empobrecimiento recibido, pues a tal situació n se expuso
impunemente.11 En efecto se indicó , cita que por su importancia se hará extensamente, 37
que:
11 Los hechos que sirvieron de causa al actor son los siguientes, segú n la misma providencia: “Señ aló la
demanda que CAPRECOM celebró con la sociedad INTERASED Ltda., el contrato del 4 de junio de
1996, por el cual la ú ltima prestó los servicios de aseo y jardinería para las instalaciones de la
demandada en la ciudad de Bogotá D.C. El valor del contrato fue de $137’283.048, y su duració n fue de
seis meses a partir de su celebració n, la cual fue prorrogada por tres meses má s.
“Finalizada prorroga, es decir, el 4 de marzo de 1997, la Jefatura del Departamento de Servicios de
Infraestructura, solicitó verbalmente a INTERASED Ltda. que continuara con la ejecució n del contrato
y que posteriormente procediera a realizar los trá mites para legalizar el servicio. Se informó en la
demanda que la actora prestó sus servicios entre el 5 marzo y el 18 de mayo de 1997, y cuando
presentó factura de cobro por sesenta y nueve millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos
pesos ($69’359.500), CAPRECOM devolvió la factura mediante oficio en el que comunicó que el pago
no era factible porque la factura carecía de soporte legal, es decir, no provenía de un contrato”.
“Si bien se demostró en el proceso que la recepción de los servicios de aseo y jardinería realizados en las
sedes de CAPRECOM, no estuvo precedida de una causa jurídica eficiente (contrato estatal), 12 dicha
ausencia partió de un desconocimiento deliberado por las partes de normas de derecho público, como las
que hacen del contrato estatal un acto solemne. Se debe recordar que si bien la Ley 80 de 1993 permite la
realización de contratos sin formalidades plenas (Art. 39), dicha posibilidad se encuentra sujeta a la
ocurrencia de condiciones referentes al valor contratado y a que el representante legal de la entidad
contratante así lo requiera, situaciones que no fueron demostradas en el proceso.
“Además de que la ignorancia de la ley no justifica su incumplimiento, la sociedad ¡NTE- RASED Ltda. ya
había celebrado un contrato con la demandada, en el cual se reconocieron muchas de las normas
inherentes a la contratación administrativa, que fueron obviadas al momento de aceptar prestar un
servicio sin que existiera un contrato administrativo de por medio, o aunque sea, que se hubiera
configurado algunas de las causales para realizar un contrato sin el lleno de las formalidades ordinarias.
“En este orden de ideas se observa que la causa del empobrecimiento de la demandante si existió, y fue la
falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993 para contratar con la
administración pública, ya que con esta omisión, el prestador del servicio no accedió a las garantías con
que el ordenamiento jurídico protege la contraprestación económica que aspiraba recibir por su labor. En
este punto se recuerda que la ley no solo esta instituida para ser cumplida, sino que también, para que en
caso de su desconocimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico.
(...)
“Sin embargo, del estudio de los fundamentos de la figura, la Sala señala un elemento adicional, como lo
es que la falta de una causa para el empobrecimiento, no haya sido provocada por el mismo empobrecido,
toda vez que en dicho evento no se estaría ante un “enriquecimiento sin justa causa”, sino ante la tentativa
del afectado de sacar provecho de su propia culpa.
“En el evento de que en el derecho colombiano la contratación administrativa fuese una situación sin
regulación alguna, cuyas relaciones negociales no estuvieran debidamente garantizadas, se podría hablar
de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un servicio a la administración sin que exista un
contrato de por medio, pues se debería remediar una situación abiertamente injusta, donde la
administración se aprovecharía
12 Colombia. La Corte Suprema de Justicia ha aclarado que cuando se habla de la falta de causa en la actio rem in verso, se
refiere a: “Por causa no debe entenderse aquí el motivo a que se hace referencia en el art. 1524 del Có digo Civil, sino la
preexistencia de una relació n o vínculo jurídico entre el enriquecido y el empobrecido que justifique el desplazamiento
patrimonial que ha tenido lugar.
Cuando media entre los interesados una obligació n previa, como la que contrae el vendedor de hacer tradició n de la cosa o
cosas vendidas, el cumplimiento parcial de ella jamá s puede generar un enriquecimiento sin causa del comprador. La causa
es en este caso el contrato de compraventa”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 9/71).
de una laguna jurídica. Pero en el caso de autos, la demandante, en una expresión libre de su voluntad, se
situó a sí misma en una situación injusta, en la cual su trabajo quedo desamparado, por no hacer uso de las
herramientas ofrecidas por la ley para garantizar la retribución económica de su labor. Por lo tanto, en el
caso de autos resulta inconcebible admitir un “enriquecimiento sin causa”, cuando la perjudicada con el
desequilibrio patrimonial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna
retribución, tuvo la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la
contraprestación de la misma estuviera garantizada mediante los
procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la contratación
estatal.
(...)
“Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente providencia, para
replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contratista de la administración
acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el
ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse
posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la
violación de la Ley”.
Esta providencia ha sido reiterada, con algunas variantes, pero esencialmente en los
términos aquí indicados, en la sentencia de 3 de diciembre de 2007 -exp. 14.460. CP.
Ramiro Saavedra-, sentencia marzo 27 de 2008 -exp. 15.116. CP. Ramiro Saavedra-, y auto
de mayo 21 de 2008 -exp. 33.584. CP. Miriam Guerrero-.
39
No obstante, y por fortuna, esta tesis se matizó en términos prá cticos, no así en los
teó ricos, en providencias posteriores, pues sigue compartiendo la Secció n Tercera la
decisió n que ha servido de punto de partida a todas las demá s. Tal es el caso de la siguiente
providencia al disponer que:
“Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron autorizadas por la Administración,
construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad contratante, presentan especiales
características, en la medida que resultan esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue
construida, es decir, son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obra principal resultaba
indispensable realizarlas de manera previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir
con la ejecución de la obra contratada.
(...)
“Cabe resaltar que en este caso especial y concreto resulta procedente el reconocimiento y pago de las
obras adicionales con fundamento en el principio de la buena fe y la equivalencia de las prestaciones
mutuas, que deben orientar la relación contractual, toda vez que, en esta situación excepcional y única,
la ausencia de la formalidad del contrato escrito no puede constituirse en pretexto, para que la
Administración desconozca
el pago de obras adicionales al contratista que obró de buena fe e hizo prevalecer el interés
general frente a sus propios intereses...” ,3-Negrillas fuera de texto-.
Sin embargo, lo que se puede concluir de la postura extrema de donde surgió todo este
nuevo debate, bastante claro por cierto, es que en este período de la 13
40
13 Colombia. Secció n Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15.459, CP. Mauricio Fajardo
Gó mez.
Menos clara es la sentencia 23 de abril de 2008 -exp. 16.491. CP. Ruth Stella Correa-, la cual señ ala, en
algunos apartes, que el actor, quien reclamó en ejercicio de la acció n contractual el pago de mayores
cantidades de obra ejecutada sin contrato, que se hubiera ordenado por parte del juez si hubiera probado
que las ejecutó , pero con conocimiento y anuencia de la entidad. En tal sentido indica la providencia que:
“Pero, aú n si en gracia de discusió n se estima que la parte demandante cumplió con sus obligaciones, la
Sala observa que el incumplimiento endilgado a la administració n municipal carece de fundamento al no
encontrar respaldo en el acervo probatorio del proceso, en la medida en que no se probó que el
representante legal del Municipio de Condoto o, incluso, el interventor, hubieran autorizado mayores
cantidades de obra y, además, asumido el compromiso de realizar modificaciones al contrato adicional al
principal para que fueran contempladas en la construcció n de la estructura requerida del refuerzo
estructural de la obra de la primera etapa del Coliseo Cubierto”.
(...)
“Y, por otra parte, no se acreditó que existan mayores cantidades de obra a las pactadas en el contrato
adicional No. 01 de 1993 al principal No. 007 de 1993, o, que se hayan impartido autorizaciones en tal
sentido por el representante legal del Municipio de Condoto o el interventor en el evento de haber
jurisprudencia se hace radicar la suerte del tema en el aspecto normativo de la
contratació n, es decir, en la verificació n del cumplimiento de la obligació n que tienen el
Estado y los particulares de respetar las normas legales que indican có mo se celebra,
perfecciona y ejecuta un contrato.
De hecho, en el caso citado que dio lugar al cambió de jurisprudencia -exp. 25.662- se
negó el pago al contratista, precisamente porque sabía que al ejecutar una obligació n sin
contrato actuaba al margen del ordenamiento jurídico, y esa actitud culpable le hizo perder
el derecho al pago de lo ejecutado.
Como se observa, en casos exactamente iguales al referido -citados anteriormente-,
correspondientes a los añ os 80 y 90, la Sala razonó de manera distinta, pues en su
momento concedió má s valor a la justicia y a la equidad, y a partir de allí consideró injusto
que el Estado propiciara esos comportamientos del contratista, y que luego se negara a
pagar los servicios recibidos. Las posturas ideoló gicas -creo- se resumen perfectamente de
este modo.
Desde mi punto de vista, la postura correcta ante esta problemá tica que nunca se
acabará , mientras exista la administració n y las necesidades diarias -con lo cual no justifico
tampoco los comportamientos irregulares-, es la que se formuló y defendió en la década de
los añ os ochenta, noventa y hasta la primera mitad de esta.
Los argumentos los he expuesto en diversas aclaraciones y salvamentos de voto a 41
cada una de las providencias que, poco a poco, han consolidado esta nueva posició n
frente al problema de la ejecució n de trabajos sin contrato perfeccionado. En síntesis, esas
razones radican en lo siguiente:14
estado facultado para ello.”

No obstante lo anterior, má s adelante señ ala la providencia, confusamente, pues puso una especie de
condició n a lo argumentado atrá s, que: “En consecuencia. no se encuentra demostrado que el
contratista tenía derecho al pago de mayores cantidades de obras ejecutadas, porque, de una parte, no
se probó la existencia de cantidades superiores a las pactadas en el contrato adicional No. 01 de 1993
al principal No. 007 de 1993; y de otra parte, porque, fundamentalmente, en el hipotético evento de
que se hubieren realizado, no obra prueba de que hubieran sido debidamente discutidas, justificadas,
consultadas y autorizadas previamente por la Administració n Municipal ni recibidas por ésta a
satisfacció n y, por ende, su ejecució n estaría al margen de las estipulaciones inicial y originalmente
pactadas, debiéndose haber plasmado en el acuerdo correspondiente y en un documento adicional al
contrato, y que tampoco fue acreditado en el proceso”. (Negrillas fuera de texto).
14 Colombia. En tal sentido, ver aclaració n de voto de enero 18 de 2008 a la sentencia de la Secció n Tercera
de diciembre 3 de 2007 -exp. 14.460-, aclaració n de voto de abril 7 de 2008 a la sentencia de la Secció n
Tercera de marzo 27 de 2008 -exp. 15.116-, y aclaració n de voto de junio 17 de 2008 al auto de la Secció n
Tercera de mayo 21 de 2008 -exp. 33.584-, entre otras.
En primer lugar, y estimo que esta razó n es la má s importante y determinante de la
postura que defiendo, no debe olvidarse que los principios que inspiran la prohibició n de
enriquecerse sin causa justa son los de la justicia y la equidad, en virtud de los cuales se
reprocha que una persona empobrezca a otra sin consecuencia jurídica alguna.
Desde este só lo punto de vista veo con indignació n que se tolere el enriquecimiento
injustificado del Estado, cuando éste mismo es quien participa, promueve o busca a los
particulares -eventuales contratistas- para que le hagan un
favor, le resuelvan un problema o le saquen de un apuro. La justicia y la equidad
demandan que en casos como estos, pese a que la ley ordena, claramente,
comportamientos determinados, así como la ejecució n y celebració n de ciertos
actos formales, que se equilibren las cargas y se administre justicia real sobre los
comportamientos de los ciudadanos y del Estado.
Quiero señ alar con esto que, desde la perspectiva axioló gica, repugna a la
equidad que una persona, de buena fe, movida por el afá n en que lo pone la propia
administració n, asuma finalmente los costos de las cargas pú blicas, so pretexto de
que se violaron las normas que señ alan que los contratos, primero, se deben
celebrar, y luego legalizar, para poder ejecutarse.
Esta visió n del tema, ló gica desde cierta perspectiva, es inequitativa desde el
punto de vista má s íntimo del derecho, es decir: la justicia. En efecto, no me
explico ¿có mo puede admitirse que el Estado se apropie de recursos de los
particulares, porque se han violado normas legales, cuando él mismo participa de
ello, y actú a con una culpa mayor que la de los ciudadanos, que no tienen por qué
custodiar la legalidad de las actuaciones del Estado?
En este lugar hago propio las palabras expresada en la sentencia de
septiembre 10 de 1992 -exp. 6822. CP. Julio César Uribe Acosta- en cuyo caso se
expresó
42 que:
“C) En los tiempos que corren es de normal aceptación, por la jurisprudencia y la doctrina,
que la administración debe pagar las obras ejecutadas con su asentimiento expreso o tácito, en
la etapa pre - contractual, con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa. Sobre la materia el
Profesor Tomás Ramón Fernández, en su obra ya citada, recuerda:
“a lo largo de esta década son muy frecuentes, también, las sentencias que condenan a la
Administración en razón del enriquecimiento injusto experimentado por ella a consecuencia de
la realización de obras sin contrato previo o a través de contratos afectados de nulidad, vicios
en los que la Administración no puede escudarse para negar el pago del precio al contratista
que realizó las obras (sentencia de 11 de mayo y 6 de junio de 1976 ....) (Obra citada, pág. 3)’.
“En apoyo de la anterior perspectiva es de recibo la cita que el apoderado de la parte actora
trae en su alegado en esta instancia, tomada de la obra del Profesor André LAU- BADERE
(Traité des Contracts Administratifs, Tomo 1, págs. 514 y 515), en donde se lee: “En ausencia de
falla cometida por la Administración, el particular que, luego de conversaciones, ha hecho
estudios, organizando planes, y comenzando (sic) los trabajos, puede pretender una
indemnización” El Consejo de Estado reconoce ese derecho bajo dos condiciones: que las
prestaciones hayan sido suministradas con el asentimiento de la adminis
tración y que ésta haya recibido un provecho. Esta, es, se verá luego, la misma teoría que se
aplica y a las mismas condiciones que se exigen en la hipótesis en donde el contrato fue
celebrado pero no aprobado. La fórmula generalmente empleada por el Consejo de Esta do y
que resume las dos condiciones anteriores es que el requirente tiene
un “DERECHO EVENTUAL" de obtener el reembolso de los
trabajos ejecutados con el consentimiento de la Administración" (20
de febrero de 1935 Barnere, p 217; 15 Diciembre 1.936, Raymond,
pág. 111...)’ -sentencia de 8 de mayo de 1995 -exp. 8118. CP. Juan de
Dios Montes-“
En efecto, casos como estos no admiten posturas legalistas a ultranza, que só lo
consultan un lado de la realidad, y que si bien tienen respaldo normativo para
justificar su criterio -pues no puedo negar cierta coherencia positivista en la
solució n injusta que ofrecen-, carecen de sensibilidad ante la realidad y la equidad
con que deben analizarse los hechos, lo que debilita esa aparente coherencia y da
al traste con su posibilidad de acierto para resolver el caso concreto, pues
mantiene vivo el problema.
En segundo lugar, e incluso frente a esa aparente ló gica interna normativa que
subyace a la postura defendida actualmente por la Secció n Tercera, creo que el
apoyo legal al que apelan no es tan fuerte como lo exponen.
Por tanto, hoy es posible, incluso má s que en el pasado -me refiero a las
décadas de los añ os ‘80 y ’90- sostener que el Estado debe pagar al particular que
ejecuta tareas para su beneficio sin contrato o con uno sin perfeccionar, pues la 43
actual ley de contratació n no establece que no se deba pagar por las prestaciones
recibidas de esta manera, como sí lo decían, expresamente, los dos estatutos
contractuales anteriores.
En efecto, el actual art. 40 de la ley 80 establece que los contratos estatales
deben constar por escrito y el art. 41 señ ala las condiciones en que se debe
ejecutar; pero ninguno prescribe, como los estatutos anteriores, que no se pueda
pagar un contrato que no cumpla con esos requisitos.
Es má s, ni siquiera la ley presupuestal dice tal cosa. A lo sumo se ocupa de un
solo aspecto del contrato: la falta de reserva o compromiso presupuestal -inciso
final del art. 71-, para decir de el que “Cualquier compromiso que se adquiera con
violació n de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo
de quien asuma estas obligaciones...”. De esta norma se infiere que si este
requisito de ejecució n del contrato no se cumple, quien debe responder es el
funcionario que lo omitió , no el contratista.
Ahora, esto no puede significar que la administració n no deba pagar al
contratista. Esto debe leerse como que la entidad condenada tiene la obligació n
de repetir contra el funcionario, en aplicació n del art. 90 CP., si resulta condenada
al pago de lo recibido injustamente.
Esta idea se debe reforzar con el siguiente argumento. No se debe confundir la
responsabilidad disciplinaria que le cabe al funcionario, por su obrar irregular,
con la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado. En tal sentido, es
ilustrativa la sentencia de la Secció n Tercera de noviembre 15 de 1990 -Exp.
5.883- la cual diferencia estos regímenes:
“Finalmente estima la Sala que la Procuraduría General deberá tener en cuenta que a
instancias de la entidad demandada se pretermitió seriamente el régimen de contratación
vigente a la sazón, o sea el decreto 150 de 1.976, en especial lo que tiene que ver con el
fraccionamiento del contrato, la licitación, la no suscripción de contratos, etc. etc. Se observa
que la razón de urgencia que se insinúa para justificar lo hecho no apareció demostrado por
parte alguna”.
En tercer lugar, y muy relacionado con el anterior criterio, creo que, por el
contrario, existen normas contractuales de las cuales puede deducirse que es posible,
incluso obligatorio, reconocer a los contratistas los mayores costos en que han incurrido
cuando ejecutan tareas sin contrato. Me refiero a la disposició n 44 que regula la liquidació n
de los contratos, la cual se contempla en el art. 60 de la ley 80 de 1993, en los siguientes
términos:
“ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo,
aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran,
serán objeto de liquidación.
“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a
que haya lugar.
“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que
llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz
y salvo.
(...)
Esta norma es suficientemente diciente de que la voluntad del legislador fue la
de permitir, incluso exigir, que las partes del contrato resuelvan sus diferencias,
para lo cual pueden hacer, en el acta de liquidació n o en la liquidació n unilateral si
a esa situació n se llegara, los ajustes, revisiones y hasta reconocimientos que sean
del caso.
No hay razó n para interpretar este precepto de manera distinta a esta: las
partes, durante la ejecució n del contrato, han podido actuar violando o alterando
sus clá usulas, sus normas, sus obligaciones, y por eso se deben “reconocer" los
efectos patrimoniales de dichos actos y comportamientos. De manera que la
misma ley 80 contempla herramientas para solucionar los problemas de
adiciones de cantidades de trabajo no contenidas en contratados adicionales
-entre otros reconocimientos posibles-, pues ¿qué mejor entendimiento se le
puede dar a la expresió n “reconocimientos a que haya lugar" sino es uno que
permita solucionar la conflictividad contractual, espíritu que se recoge en la ley
80 de 1993?
En cuarto lugar, también reprocho de la postura jurisprudencial vigente que
radica en el particular el deber -la carga- de vigilar la legalidad de los actos de la
administració n, cuando de eso se debe cuidar cada cual, y sobre todo el Estado,
que está má s vinculado que los particulares al derecho, motivo por el cual tiene
funcionarios formados en ello.
En efecto, esa tarea no se la ha asignado el ordenamiento jurídico, ni expresa ni
tá citamente; cosa diferente -y nada despreciable- es que su conducta también se
debe adecuar a la legalidad, como deber de todo ciudadano.
Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusió n de que
todo particular debe respetar las normas -de orden pú blico- consagradas por el 45
ordenamiento jurídico, pero dicho imperativo de conducta no asigna en cabeza de
los particulares el deber de ser garantes de la legalidad en la observancia de los
procedimientos que deben acatar las autoridades y entidades pú blicas al
momento de celebrar contratos. Lo anterior, por cuanto, si bien el particular debe
someterse a los preceptos de naturaleza obligatoria -que no admiten convenció n
en contrario-, lo cierto es que la ley no le atribuyó el deber de velar porque la
entidad pú blica contratante cumpla con todos y cada uno de los presupuestos
fijados por la ley, dirigidos al perfeccionamiento y ejecució n del respectivo
contrato estatal.
En síntesis, el particular tiene asignada una obligació n genérica de respeto por
los principios y reglas de derecho de cará cter imperativo -vgr. el orden pú blico,
los pará metros de buena fe, la reparació n del ilícito civil, la responsabilidad frente
al cuasidelito, etc.-, es decir, existe un deber general de respeto por el
ordenamiento jurídico. No obstante, dicho compromiso no se puede extender a tal
nivel que se imponga en cabeza de aquél la obligació n de ser garante total de la
legalidad del contrato. No resulta aceptable, por consiguiente, que sobre él
recaiga una censura por la falta de acatamiento a los procedimientos de selecció n
y los requisitos de perfeccionamiento del contrato, pues esta responsabilidad es propia de la

administració n.
En efecto, el deber de observar los procedimientos contractuales obedece a la necesidad de
garantizar, entre otros, los principios de la transparencia y selecció n objetiva en la escogencia de los
contratistas del Estado; por tanto, son las entidades pú blicas y sus servidores quienes está n obligados a
respetar, de manera irrestricta, las normas que regulan el perfeccionamiento de los contratos.
En esa direcció n, al particular no se puede exigir que haga un estudio pormenorizado del régimen y
modalidad de contratació n de la entidad estatal, para saber si el organismo pú blico está acatando o no
los procedimientos previstos por la ley.
Entre otras cosas, y esto refuerza la argumentació n, porque es tan basto y complejo el mundo de los
contratos estatales, por la cantidad de procesos de contratació n que contempla la ley, por la cantidad de
causales que integran cada uno de ellos, por la diferencia de requisitos que las normas exigen para su
celebració n, etc., que no tiene por qué el destinatario de una propuesta de contratació n -el contratista-
ocuparse y hacerse responsable también de la legalidad del procedimiento de quien es el experto en el
tema: el Estado.
De hecho, para poner só lo un ejemplo, una obra pú blica se puede contratar 46 a través de varios
procesos de selecció n: por licitació n, por contratació n directa o por selecció n abreviada, segú n se presenten
ciertas condiciones y circunstancias, incluso difíciles de apreciar para los expertos. ¿Có mo pedirle, entonces, al
contratista que le llame la atenció n a la administració n para que revise bien la legalidad de sus actos?
Creo, insisto, que esta responsabilidad no puede trasladarse al contratista, como recurso fá cil para
hacer irresponsable al Estado y terminar vinculando al particular en los efectos econó micos de la
situació n.
En quinto lugar, la postura que actualmente defiende la Secció n Tercera también desconoce el
postulado de la buena fe -artículo 83 de la Constitució n Política-,15 segú n el cual esta se presume en todo
actuació n que los particulares adelanten ante las autoridades pú blicas, situació n que se armoniza con la
presunció n de inocencia -principio constitutivo del debido proceso, aplicable igualmente en materia
administrativa-.
15 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pú blicas deberá n ceñ irse a los postulados de la
buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”.
En sexto lugar, la administració n pú blica, en estos supuestos, también genera en el particular una
expectativa -la del pago de la labor ejecutada-, en términos del principio de confianza legítima. Por esta
razó n también es ló gico y procedente reconocer el valor o costo del beneficio obtenido por la entidad
pú blica que motivó , con su conducta, la prestació n del servicio o el desarrollo de determinada obra.
Es que el juez no se puede llamar a engañ os a estas alturas de la vida administrativa y jurídica. De
hecho, en el pasado se reconocía que la administració n es, las má s de las veces, quien propicia, por su
afá n y necesidad, que los particulares le presten servicios sin contrato, prometiéndoles pagar y legalizar
la situació n rá pidamente, circunstancia que se convierte en un engañ o, que el juez no puede patrocinar,
ni consentir tá citamente, absteniéndose de condenar a quien se ha enriquecido sin causa justificada.
En este orden de ideas, si bien puede sostenerse que esto no elimina la culpa del particular, al
concurrir con su conducta a perfeccionar la irregularidad, no es menos cierto que tal violació n a la ley no
siempre es identificable por una persona que desconoce la legalidad estricta de los contratos estatales
-por lo especializada que se ha vuelto la contratació n-, y porque, definitivamente, me resisto a admitir
que una persona engañ ada por la administració n termine asumiendo la carga econó mica desventajosa
de la situació n.
47
En séptimo lugar, también se atenta contra la teoría de los actos propios, pues,
de conformidad con lo anterior, no es aceptable que la entidad pú blica, mediante la materializació n de
un acto propio, configure un interés en cabeza de un sujeto, para que, posteriormente, vaya contra su
actuació n, en el sentido de beneficiarse de las labores adelantadas por el particular, sin que le acarree
alguna consecuencia negativa a la administració n.
En octavo lugar, y sin embargo de todo lo dicho, esta postura de ninguna manera indica que siempre
que se produzca un traslado patrimonial de una persona a otra se deba indemnizar al empobrecido,
pues es claro que la mala fe, el engañ o o el dolo no puede servir de excusa para pedir una reparació n. Sin
embargo, estos casos deben apreciarse con mucha restricció n.
Me refiero a los supuestos en los cuales el particular, sin conocimiento, conciencia, paciencia,
tolerancia, asentimiento, invitació n, insinuació n o petició n expresa de la administració n ejecuta una
labor o trabajo en favor de este, y luego pretende cobrarle los gastos en que ha incurrido. En estos casos
es evidente que la solicitud
de pago carece de respaldo en los comportamientos del Estado, pues este no
pidió que hicieran la obra, bien o servicio, de modo que no hay manera de
imputarle responsabilidad alguna. Es el caso del ciudadano que repare una vía en
mal estado, sin conocimiento de la entidad estatal, y luego le pase una cuenta de
cobro.
En definitiva, desde mi punto de vista, los comportamientos contrarios a los
señ alados, es decir, cuando el Estado propicia, invita y motiva la ejecució n de una
tarea o trabajo, no puede negarse a pagarlo, y el juez tiene la obligació n de
ponderar esta situació n y ordenar que se cancele el trabajo ejecutado.
Por esta razó n el juez debe analizar cada situació n, para establecer si bajo esta
condició n hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa, o si, por el
contrario, la conducta del particular fue la desencadenante del traslado
patrimonial, situació n en la cual el detrimento estaría justificado, dada la
conducta del sujeto de derecho privado.
4. Acción judicial procedente para reclamar el pago a cargo

del enriquecido sin causa justa
Sentadas las bases anteriores, encuentro que la identificació n de la
acció n judicial a través de la cual el empobrecido puede reclamar del
48 enriquecido sin causa alguna el pago correspondiente es un problema que
también tiene sus propias particularidades.
La respuesta a esta pregunta ha llevado a algunos a sostener que la
acció n adecuada para estos efectos es la de reparació n directa.
Esta postura ha sido la dominante en la historia del tema. De tal modo
que casi unánimemente la Secció n Tercera ha dicho que cuando quiera
que se presente un enriquecimiento sin causa dicha acció n es el camino
procesal
adecuado para adelantar la actio in rem verso.15 En este sentido, señ aló
15 Incluso, la acció n de tutela ha sido intentada por los ciudadanos -se trata de un caso civil-,
pero la Corte Constitucional señ aló que era improcedente porque “En principio, la vía
judicial a disposició n del afectado para evitar la consumació n de un enriquecimiento
injustificado es el proceso civil ordinario. Sin embargo, podría en ciertos eventos pensarse
que este medio de defensa no es idó neo y que, obligar al afectado a acudir a él, resulta
contrario a los principios de efectividad de los derechos fundamentales y de economía,
eficacia y celeridad de la administració n, cuando
concurren pruebas objetivas de la existencia del enriquecimiento sin causa - entre ellas la
la Sala, en sentencia de agosto 6 de 1987 -exp. 3.886. Actor Conic Ltda.- que:
confesió n de la posible parte demandada - que harían innecesario el trá mite de un juicio
ordinario. Por regla general, la suficiencia y notoriedad del acervo probatorio que pueda
servir de fundamento a una pretensió n, no permite desestimar la vía judicial ordinaria
contemplada por la ley para tramitar un determinado asunto. De otra parte, en esta hipó tesis,
la procedencia de la acció n de tutela -como mecanismo transitorio- que ordenara la
devolució n del dinero dependería de la vulneració n o amenaza de un derecho fundamental,
particularmente del derecho a la propiedad cuando se ve comprometido el derecho a la
subsistencia o derecho al mínimo vital, aspecto éste que se estudiará e continuació n.
Si bien en el presente caso se observa la existencia de todos los elementos para que se configure un enriquecimiento
sin causa - aumento patrimonial de Alba Rocío Velasco Gonzá lez por el abono erró neo en su cuenta de dineros
ajenos, disminució n patrimonial por la salida involuntaria de parte de sus recursos, y carencia de causa jurídica
que sustente la transferencia patrimonial -, sin que sobre estos extremos se presente controversia entre las
potenciales partes de un juicio ordinario - Alba Rocío Velasco admite ante el juez de tutela el abono irregular de
las sumas de dinero y afirma su voluntad de devolverlas -, no obstante, el derecho a la propiedad afectado por la
no devolució n del dinero no exhibe naturaleza fundamental. En efecto, como expresamente lo manifiesta la
actora, aquél constituye el ahorro destinado a la compra de una má quina en la que fincaba sus esperanzas de
independizarse econó micamente de la empresa donde trabaja. Así las cosas, la acció n de tutela se revela
definitivamente improcedente en la situació n concreta examinada, ya que tampoco se verifica la vulneració n de
un derecho constitucional fundamental. Para la recuperació n de su dinero y el resarcimiento de los perjuicios
sufridos, la peticionaria tiene a su disposició n los medios de defensa judicial que la ley establece frente a este
tipo de lesiones de orden patrimonial.” -sentencia T-219 de 1995-
“En suma, cuando las obras encajan dentro del objeto del contrato, las acciones derivadas de su
ejecución y cumplimiento son típicamente contractuales. En cambio, cuando ciertas obras no
quedan comprendidas en él y se ejecutan a instancia de la entidad pública y bajo su apremio, ese
exceso no tiene su respaldo en un contrato y su controversia no debe ser contractual. Por lo menos
este ha sido el manejo de esta Sala, mayoritariamente, con la salvedad de señor Consejero
Valencia Arango, quien insiste en su tesis, ha venido dando a tales situaciones con apoyo en “la
actio in rem verso.” En otras palabras, cuando debiéndose celebrar el contrato adicional no se
hace y pese a eso se ejecutan las obras, la controversia, de contenido indemnizatorio, encuentra su
apoyo en el enriquecimiento incausado.”
Luego, en la sentencia de febrero 22 de 1991 -exp. 5.618- puntualizó la misma
Secció n que:
“Si se adopta la solución propuesta por el tribunal, ello obedece a que ante la ausencia del
contrato adicional que debió celebrarse, es más justa para la persona que ejecutó la obra, pese a
ese vacío, subsumir la acción en los supuestos de la actio in rem verso, que obligarla a demandar
contractualmente apoyada en un contrato que no llegó a perfeccionarse.
“Y la justicia está en esta forma de parte de la demandante, no sólo porque se produjo el
enriquecimiento para el Fondo y el empobrecimiento consecuencial para ¡ngecos Ltda., en
49
cuanto al valor de lo ejecutado y no pagado, sino porque tanto ese enriquecimiento como el
empobrecimiento no tuvieron una causa (el adicional 378 / 78 no logró perfeccionarse, aunque si
ejecutarse); y porque la demandante no tenía, en las circunstancias anotadas, una acción
contractual específica que le permitiera el reconocimiento de la labor ejecutada".
En el caso tratado en el proceso No. 5686, de octubre 11 de 1991 -CP. Julio César
Uribe-, se concluyó así:
“Lo expuesto muestra, asimismo, que la nota de subsidiaridad que se le imputa a la actio in rem
verso se da en el presente caso. En tal sentido y a falta de una acción específica no cabía otra que
la escogida por la demandante. Además, dado el carácter de comerciante que ostenta la actora, el
artículo 831 del C. de Co. viene a reforzar aún más la acción intentada, al disponer que ‘nadie
podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro’. Debe, entonces, como se expuso atrás,
enfocarse la conducta de la administración como un hecho; perjudicial para la sociedad que
prestó un servicio de suyo oneroso sin percibir contraprestación alguna y favorable para la
entidad pública que se lucró de dicho servicio".
En sentencia de octubre 25 de 1991 -exp. 6103. CP. Daniel Suá rez Herná ndez- se
dispuso que:
“Huelga precisar, a través de cuál de las diversas acciones procesales establecidas por el Código
Contencioso Administrativo, debe manejarse la precitada pretensión por enriquecimiento sin
50 causa. Ya quedó consignado que no puede ser con base en las “controversias contractuales" del
art. 87 ibídem; tampoco podrá serlo con fundamento en la “acción de nulidad y restablecimiento
del derecho" (art. 85 C.C.A.), ni mucho menos, con apoyo en la simple “acción de nulidad" (art. 84
C.C.A.), dado que éstas últimas requieren de la existencia de acto administrativo cuya ilegalidad
constituye la pretensión básica del demandante. Entonces, por exclusión, la llamada pretensión in
rem verso por enriquecimiento ilícito, deber hacerse valer a través de la “acción de reparación
directa" prevista por el art. 16 del Decreto 2304 de 1989, modificatoria del art. 86 del C.C.A.
“La anterior conclusión se encuentra implícita en varios fallos de esta sección, entre los cuales
baste con mencionar los contenidos en sentencia de 11 de diciembre de 1984, Expediente No.
4070, Actor: Madriñán Micolta y Cía. Ltda., Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, y
sentencia de 11 de octubre de 1991, Expediente No. 5686, Actor: Hennio Publicidad Ltda.;
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta, a más de la ya citada de 6 de septiembre del
corriente año; Expediente No. 6306; Actor: Sociedad Olivetti Colombiana S.A., con ponencia de
quien proyecta esta decisión. En todos estos casos, la Sala ha entendido que se encuentra frente a
una SITUACION DE HECHO, que fluye directamente de la conducta o hechos llevados a cabo por
las partes, que es lo que precisamente constituyen el apoyo para pedir el restablecimiento del
derecho demandado."
La consecuencia ló gica de que la acció n para reclamar por el enriquecimiento sin
causa se tramite como una acció n de reparació n directa
es que su caducidad es de dos añ os, contados desde la ocurrencia de los hechos,
lo cual tendrá los efectos aplicativos de cada caso concreto.16
La misma tesis se mantuvo en la providencia de julio 3 de 1992 -exp. 5786. CP.
Juan de Dios Montes-,17 en la sentencia de septiembre 10 de 1992 -exp. 6822.
51
16 Colombia. En ese mismo sentido se agregó en la sentencia de octubre 25 de 1991 -exp. 6103.
CP. Daniel Suá rez Herná ndez- que “Claro có mo está que el fenó meno del enriquecimiento sin
causa, como fuente de obligaciones y derechos, tiene la categoría de HECHO y que como tal
deber hacerse valer a través de la ACCIÓ N DE REPARACIÓ N DIRECTA, se impone precisar
igualmente que en tales eventos resulta aplicable la regla cuarta del art. 23 del Decreto 2304
de 1989, que subrogó el art. 136 del C.C.A., cuando prescribe, entorno del fenó meno de
caducidad de las acciones, a saber:
“‘La de reparació n directa caducar al vencimiento del plazo de dos (2) añ os, contados a partir del
acaecimiento del hecho, omisió n u operació n administrativa o de ocurrida la ocupació n
temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos pú blicos”.’
17 Colombia. En esta ocasió n se señ aló que “A. La Sala revocará la sentencia del Tribunal cuya
falta de consistencia jurídica es ostensible; en efecto, la cooperativa demandante partió del
hecho cierto de la inexistencia del contrato de arrendamiento que proyectó pero que nunca
pudo celebrar con la Nació n; sobre esta base no contradicha por la entidad demandada, se
enfrentó a la improcedencia de la acció n contractual, la que, como lo dice su nombre, tiene su
fundamento en el contrato, y resolvió , en consecuencia, acudir a esta jurisdicció n por la vía de
la reparació n directa, alegando que la administració n había ocupado temporalmente y sin
CP. Julio César Uribe Acosta-,18 sentencia de abril 16 de 1993 -exp. 7356. CP. Juan
de Dios Montes-,19 sentencia de 8 de mayo de 1995 -exp. 8118. CP. Juan de Dios
Montes-, entre muchísimas otras.
No obstante lo anterior, en mi criterio -expresado en salvamentos de voto
recientes-, la acció n procedente no debe ser la de reparació n directa, sino la actio
in rem verso, que es autó noma y procede cuando no exista otro mecanismo de
defensa procesal.
Y así como he expuesto en esas ocasiones que el medio idó neo, aceptado
doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenó meno del
enriquecimiento sin causa es la acción de in rem verso20 -cuyos orígenes se hallan
en el derecho romano-, la cual es de naturaleza subsidiaria, establecida y
estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administració n de justicia con
miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho,
contraprestació n alguna un bien inmueble de su propiedad.

“Esto es suficientemente claro; sin embargo, para abundar en razones, es bueno repasar el
precepto del artículo 87 del C.C.C., vigente a tiempo de presentar la demanda, que legitimaba a
cualquiera de las partes en un contrato administrativo o en uno privado con clá usula de
caducidad a pedir del juez un pronunciamiento sobre la existencia o validez (del contrato); la
revisió n (del contrato); la declaració n de incumplimiento (del contrato); la responsabilidad
derivada de él (del incumplimiento del contrato) y la nulidad absoluta (del contrato); para la
proposició n de esta ú ltima estaban legitimados también el ministerio pú blico y la persona
directamente interesada en el contrato. Como se ve, todas las pretensiones debían fundarse
en el contrato para lo cual el demandante debía partir del supuesto de su celebració n y de su
existencia; esta situació n no varió luego de la expedició n y vigencia del Decreto
Extraordinario N° 2304
18 Colombia. Dispuso la Sala que: “... encuentra que el demandante ejercitó la acció n que
correspondía. En puridad de verdad no podía poner en marcha la contractual, por
sustracció n de materia. Por ello la Corporació n patrocina la perspectiva jurídica que el
apoderado de la carta actora manejó a lo largo del proceso, y, particularmente en sus
alegatos, cuando discurre dentro del siguiente perfil:.”
19 Colombia. En esta ocasió n se dijo que “2. La realidad que emerge del proceso demuestra que
el actor carecía de acció n para reclamar su derecho; no podía incoar la acció n prevista en el
artículo 87 del C.C.A. pues el contrato se celebró con posterioridad a la ejecució n de los
trabajos precisamente con el objeto de pagarlos; en esas condiciones, ningú n resultado
patrimonial resarcitorio podía obtener con la declaració n relativa a la existencia del
contrato o a su nulidad, ni resultaba procedente que se ordenara su revisió n o se declarara
su incumplimiento.”
20 “Loc. Lat. Acció n para la devolució n de la cosa. “La misma tiene por objeto no permitir a una
persona enriquecerse sin causa legítima, a costa de otra.” CABANELLAS, Guillermo
“Diccionario de Derecho Usual”, Tomo I, Pá g. 122.
a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de
ellos. Esta acció n tiene las características que a continuació n se mencionan.
a) Es de naturaleza subsidiaria, porque só lo procedente si el demandante no
cuenta con otra acció n para pretender el restablecimiento patrimonial. Sobre este
elemento definitorio, la doctrina ha precisado:
52
de 1989, cuyo artículo 17 reemplazó el 87 del Decreto Extraordinario No. 01 de 1984.
“En síntesis -para el caso concreto- no era procedente la acció n contractual pues la
demandante fundó su pretensió n en el hecho de la inexistencia del contrato de
arrendamiento, y, por lo tanto, no le quedaba camino distinto que demandar la reparació n
del dañ o a través de la acció n de reparació n directa, tal y como efectivamente lo hizo”.
“La jurisprudencia, adoptando la fórmula de Aubry y Rau ha determinado que la acción sólo
puede ser iniciada si el demandante no dispone de ninguna otra acción surgida de un contrato,
de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito.. .”. 22
b) En directa relació n con lo anterior, la acció n tiene el rasgo de ser
excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado -enriquecimiento
alegado- no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las
obligaciones señ aladas en el artículo 1494 del Có digo Civil.
c) Se trata de una acció n ú nica y exclusivamente de rango compensatorio, es
decir, a través de la misma no se puede indemnizar o reparar un perjuicio, sino
que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se
enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder
-correlativamente- a la disminució n que padeció el demandante.
Por consiguiente, segú n esta nota distintiva, las pretensiones deben limitarse
al monto del enriquecimiento patrimonial, pues no es viable formular peticiones
distintas al aseguramiento de dicho equilibrio.
Por lo anterior, se debe precisar que la forma idó nea y exacta de presentar la
acció n in rem verso es de manera autó noma e independiente, sin que sea dable
confundirla o equipararla a la acció n de reparació n directa consagrada en el
artículo 86 del C.C.A. -esta ú ltima de naturaleza indemnizatoria-.23 53
Así las cosas, la acció n in rem verso halla su fundamento en el propio
articulado del Có digo Civil, y es posible interponer la misma dentro de los
términos de prescripció n y caducidad contenidos en dicho estatuto normativo.
d) El término de caducidad de la acció n in rem verso, dadas las anteriores
consideraciones, será de 10 añ os segú n lo preceptuado en el artículo 2536 ibídem,
segú n el cual:
“Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:”
“La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
“La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en
ordinaria durará solamente otros cinco (5).
22 RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Ob. Cit., pá g. 267.
23 “El Enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que ésta exige la comisió n de
un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se
diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la impu-
tabilidad y a la consiguiente indemnizació n ateniéndose tan só lo al dañ o experimentado por la víctima, al
margen por completo de que haya proporcionado o no ventajas al responsable.” DIEZ - PICAZO, Luis y DE LA
CÁ MARA, Manuel Ob. Cit., pá g. 31.
“Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el
respectivo término”.
En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acció n in rem
verso se rija por los postulados normativos del Có digo Civil, inclusive en materia
de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso
administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si
las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales
interviene una entidad estatal -en los términos establecidos en el artículo 82 del
C.C.A.- tienen o no vocació n de prosperar, con la salvedad específica que el
trá mite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el
contencioso ordinario establecido en los artículo 206 y s.s. del C.C.A.21
5. La condena en favor del empobrecido sin causa adecuada

Finalmente, sobre el valor que se debe reconocer a los demandantes, ha
señ alado uniformemente la Secció n Tercera que no corresponde a una
“indemnizació n” sino a una “compensació n”, razó n por la cual no reconoce
conceptos diferentes a los estrictamente necesarios para reparar el
empobrecimiento sufrido. Y así se ha señ alado que:
“Por último, encuentra la Sala acertado el criterio del a-quo al abstenerse
54 de condenarse al pago de los intereses corrientes sobre el monto o valor del
indebido enriquecimiento como lo pidió la sociedad demandante, porque en
casos como el de estudio, la condena se produce es a título de restitución, en
ningún caso de indemnización por perjuicios.” -sentencia de septiembre 6 de
1991. exp. 6306. CP. Daniel Suárez-
Sin embargo, lo anterior ha tenido contradicciones
protuberantes, pues en la sentencia de julio 3 de 1992 -exp. 5876.
CP. Juan de Dios Montes- la Sala concedió el pago de intereses, los
mismos que negó la sentencia antes citada. Se dijo en esta ocasió n
que:
“3. No hay lugar a actualización por cuanto no se pidió en la demanda, sin
embargo, se liquidarán los intereses comerciales, año por año, a partir de
enero 25 de 1981 hasta el 11 de febrero de 1986, cuidando no liquidar intereses de intereses.”
21 Colombia. Dispone el art. 206 C.C.A.: “Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de
naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparació n directa, a controversias sobre contratos
administrativos y privados con clá usulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en
conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitará n por el procedimiento ordinario. Este
procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la
ley no señale un trámite especial.” (negrillas adicionales).
La misma ló gica se aplicó en la sentencia de septiembre 24 de 1992 -Exp.
6788. CP. Juan de Dios Montes-. Al decir que:
“3.- Deberá accederse a la pretensión del recurrente para que se condene a la administración
a pagarle el interés técnico o legal sobre el capital que invirtió en la ejecución de las obras y
actividades extracontractuales a que en el caso de autos dio lugar el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, con lo cual, por la naturaleza de la acción propuesta y la manera cómo
ocurrieron los hechos, se cumple con el objetivo de restablecer el equilibrio roto con el
enriquecimiento carente de causa.
“La liquidación de intereses, comprende desde la fecha inicial señalada por el a - quo hasta la
de la providencia, que es el 24 de septiembre de 1.992, así:”
En idéntica perspectiva puede verse, entre otras, la sentencia de septiembre
10 de 1992 -exp. 6822. CP. Julio César Uribe Acosta- 22 y la sentencia de 8 de mayo
de 1995 -exp. 8118. CP. Juan de Dios Montes-,
No obstante esto, la Sala ha dicho -insistentemente- que la actio in rem verso
no tiene cará cter indemnizatorio sino compensatorio. Y en efecto así se dispuso
en la sentencia de abril 16 de 1993 -exp. 7356. CP. Juan de Dios Montes- al señ alar
que:
“Sin embargo, la Sala no comparte con el a - quo la tesis de la obligación solidaria deducida
de la aplicación del artículo 2344 del C.C., por cuanto la acción de in rem verso no es una acción
indemnizatoria o resarcitoria sino compensatoria”.
55
Desde mi punto de vista esta postura es correcta, y teó ricamente es defendida
en todas las providencias de la Secció n Tercera, aunque no se aplique tan
uniformemente.
22 Colombia. Dispuso la providencia: “Se condena igualmente, al INSTITUTO DE CRÉ DITO TERRITORIAL a pagar
a SURAMERICANA DE CONSTRUCCIONES S.A., por concepto de intereses, a la tasa del seis por ciento (6%)
anual, liquidados sobre el capital histó rico y por el período comprendido entre el tres (3) de marzo de 1.982 y
el 31 de agosto de 1.992, la suma de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL
SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS M CTE. ($25.586.777.28).”
HISTORIA DEL TEXTO LEGAL SOBRE
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL
CÓDIGO CIVIL
Obdulio Velásquez Posada23
CONTENIDO:
Introducció n
Los textos del Có digo Civil y sus antecedentes Romanos
El Có digo Civil Chileno y colombiano
Conclusiones
Introducción
El propó sito de este artículo es presentar los resultados de una investigació n sobre
57
los antecedentes del articulado del có digo civil colombiano sobre la responsabilidad
por los delitos y las culpas. El estudio intenta presentar el origen de los textos actuales del
có digo civil colombiano en sus fuentes romanas, chilenas, francesas y españ olas. El estudio
permite concluir como la influencia francesa del Code Napoleón, en lo que se refiere a los
artículos 2341 al 2360 del C.C. a lo sumo fue solo de inspiració n hermenéutica, pero muy
poca o casi nula en el texto del articulado.
Andrés Bello si bien cotejó el texto francés en cuanto a la responsabilidad por los delitos
y los cuasidelitos se inspiró má s en los antecedentes españ oles de las Siete Partidas de
Alfonso X el sabio y del derecho romano para la redacció n definitiva de los textos que se
refieren a la responsabilidad civil. El sentimiento
23 Obdulio Velá squez Posada es profesor de responsabilidad civil y de la Especializació n en Derecho de la

Responsabilidad de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana. Dirige la línea de investigació n de
responsabilidad civil y del estado del Grupo de Investigació n de derecho privado clasificado A por Colciencias. Abogado de
la Universidad Pontifica Bolivariana de Medellín y Master of Laws por la Universidad de Melbourne, Australia. Miembro del
Instituto Antioqueñ o de Responsabilidad Civil y del Estado. Actualmente es Rector de la Universidad de La Sabana. Correo:
obdulio.velasquez@unisabana. edu.co
HISTORIA DEL TEXTO LEGAL SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN...
anti-español (todas las leyes españolas están abolidas reza el art. 15 de la ley 153
de 1887) llevó a que nuestros juristas miraran a Francia y a su Corte de Casación,
donde se formó la elite intelectual de abogados colombianos del siglo XIX y dos
tercios del Siglo XX. Esto hizo que los avances de interpretación de los cinco
artículos franceses buscaran acomodo en los 19 artículos del código civil colombiano
que en poco tienen correlación. Esta lectura de textos mayoritariamente no
originarios del Code Napoleón a la luz de la jurisprudencia de la Corte de Casación
francesa pueden explicar que nuestra jurisprudencia en materia de responsabilidad
civil al nacionalizar las tesis Galas debió hacer ingentes esfuerzos para acomodarlos,
lo que en ocasiones ha llevado a largos debates sobre teorías jurídicas incompatibles
con los textos de nuestro código civil, como por ejemplo las cosas peligrosas
francesas y las actividades peligrosas, entre otras.
En este artículo se emprende en primer lugar un recuento de los antecedentes romanos
de los textos de los cuasidelitos romanos y los tres capítulos de la Lex Aquilia, piedra
angular de la responsabilidad civil. Luego se desarrolla en detalle el aná lisis comparativo de
los textos chileno y colombiano por cada una de las especies de responsabilidad
extracontractual, para finalmente presentar las conclusiones de estudio de la historia del
texto legal sobre la responsabilidad extracontractual en el có digo civil.
I. Los Textos Del Código Civil y Sus Antecedentes Romanos

El conocimiento de los textos romanos nos llega principalmente por Los Digesta,
corrientemente en singular, Digesto o Pandectas, del griego Pandektai, que es la
recopilació n jurisprudencial que Justiniano ordena y se publica el 16 de diciembre de añ o
533 D.C. por medio de la constitució n Tanta", que junto con las ¡nstitutiones y el Codex
forman el Corpus iuris civilis. En estas fuentes se recogen buena parte de las obras de los
juristas de la segunda y ú ltima etapa clá sica, a modo de antología por materias, con
indicació n del autor y libro de procedencia de cada fragmento.24 25
La comisió n redactora instituida por el emperador Justiniano procuró en su
recopilació n, segú n sus palabras: “reducir a una sola concordancia toda la legislación
Romana desde la fundación de Roma has los días de nuestro imperio”. 3 Esta recopilació n nos
dice el mismo Justiniano, resumió má s de dos mil libros que abarcaban má s
24 D'ORS, Á lvaro. Derecho privado romano, Ed. Eunsa, Pamplona, 1981, p. 67.
25 JUSTINIANO en la Constitució n Tanta, por medio de la cual hace la confirmació n del Digesto explica los
motivos y criterios para la recopilació n. Justiniano. Constitución Tanta, 1.
Obdulio Velá squez Posada
de tres millones de líneas, en escasos cincuenta libros que constituyen el Digesto

o Pandectas.4
En el proceso de síntesis y racionalizació n de los textos romanos antiguos se procuró no
hacer un trabajo académico de recopilació n histó rica sino un trabajo de legislació n ajustado
para su tiempo (siglo VI d C). Esto, explica Justiniano, que si bien se conservan los nombres
de los “prudentes” y sus leyes, la codificació n añ adió o quitó lo que pareció “superfluo,
imperfecto o menos conveniente”.5 “De modo que no debe intentarse una comparación de la
recopilación con las fuentes antiguas, pues lo que aparece allí escrito -en el Digesto- se
entienda como Nuestro y como redactado por Nuestra propia voluntad.. .pues es mucho y muy
importante lo que se ha cambiado por razones prácticas”. 6 Así pues, el texto del derecho
romano llegado a nuestros días en buena medida tiene ajustes y adecuaciones a los tiempos
y propó sitos del emperador: una síntesis entre las fuerzas del final del mundo antiguo: el
Imperium Romanum y en el Cristianismo.
Hablar de derecho romano cuando cubre trece siglos de historia resulta también una
generalizació n no exenta de imprecisiones histó ricas y serias dificultades de interpretació n.
No obstante estos limitantes, los romanistas han señ alado como piedra angular en el
desarrollo de la responsabilidad civil la creació n de un delito privado denominado
Damnum iniuria datum que fue tipificado en Lex Aquilia y que regula el dañ o injusto
causado a los bienes de otro. 59
Se conoce hoy que en el período clá sico, los delitos privados eran considerados como la
fuente de deudas pecuniarias. Estos delitos privados, entre los que estaban el furtum: Un
hurto flagrante que evolucionó hasta incluir el simple uso de la cosa; la rapiña que era el
apoderamiento de la cosa ajena con violencia (Gayo, 3,183.209. Digesto, 6,1.70); la Injuria
que incluía todo dañ o físico o moral a la persona. Estos delitos privados daban una acció n a
la víctima para perseguir al responsable y obtener su castigo con una multa privada, con
destino a la víctima. Si bien las Instituciones de Justiniano y Gayo no citan má s que cuatro
delitos privados, hay otros como el delito de corrupció n de esclavo, cortar ramas del á rbol
ajeno, etc., que daban lugar a condenas pecuniarias.7
Aunque puede afirmarse que el texto de la Lex Aquilia que se conoce corresponde a la
redacció n original, algunos romanistas discuten muchos aspectos de 26 27 28 29
26 Ibídem.
27 Ibídem. p, 11.
28 Ibídem. p 10.
29 Cf Digesto 47,1.
su significado, aplicación, alcance y la fecha de su composición. La mayoría de la

doctrina señala como la fecha más probable de la Lex Aquilia el año 286 a.C No
obstante PIGHIO basado en el pasaje del Digesto 9, 2, 1,1. Sugiere el año 186 a.C,
debido a que encontró que en aquel año existió un Pretor de nombre Aquilio, a quien
sin mayor fundamento, identifica con el mismo Aquilio mencionado en el Digesto 9,
2, 1,1 como el autor del plebiscito. 30 El texto del Digesto dice que “La ley Aquilia es
un plebiscito, habiéndola rogado de la plebe el tribuno Aquilio. (Ulp.18 ed.)
La Lex Aquilia reguló en tres capítulos materias distintas siendo un buen ejemplo de las
denominadas leyes per saturam del derecho romano en la que se incluían temas diversos e
inconexos y que se utilizaban en los Comicios para incluir materias que el pueblo no quería.
Posteriormente esta prá ctica, a veces abusiva, fue prohibida por la Lex Caecelia Didia a
instancias de los Có nsules, Q. Caelius Ne- pos y T. Didius en el añ o 99 A.C.31
En un primer capítulo la Lex Aquilia establece la obligació n de reparar los dañ os
causados en caso de muerte de ciertos animales determinados (cuadrú pedos) y de
esclavos. La Actio Lex Aquilia se concedía ú nicamente a los propietarios de los animales y
esclavos y no a ninguna otra persona o por dañ os a otras cosas diferentes. 32 El texto puede
traducirse así: “ El que hubiere matado con injuria un esclavo o a la esclava ajenos, o a
60
un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a pagar al dueño el precio mayor que aquello
tuvo en aquel año.33 34
Gayo (Instituciones III, 210) explica que por cuadrú pedos para la Lex Aquilia ha de
entenderse aquellos que está n comprendidos en una clase de ganado, excluyendo en
consecuencia otros cuadrú pedos no considerados ganado, tales como perros y fieras
(Digesto, 9,2, 2,2) pues los cuadrú pedos que son ganados son “los que se doman por el lomo
y pescuezo, esto es, los que llevan y traen cargas y ganados los que pastan juntos”. 12 El
capítulo primero se limita, pues a muerte de esclavos y ganado y el precio a pagar de
reparació n es el mayor valor que hubieren tenido en ese añ o.
30 ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p 64, 65.

31 GUTIÉ RREZ, Faustino y ALVIZ y ARMARIO. Ob. Cit. Voces Lex Per Saturam, Lex Caecelia Didia y Lex Aquilia.
32 La Actio Legis Aquiliae originalmente se concedió al propietario de la cosa dañ ada contra el autor del dañ o y sus
có mplices, y con posterioridad se extendió a favor de las personas que se encontraren en situació n aná loga al propietario
como por ejemplo el poseedor de buena fe. GUTIÉ RREZ, Faustino y ALVIZ y ARMARIO. Ob. Cit. Voz Actio Legis Aquiliae.
33 El texto latino dice así: “Si servum servamve alienum alienambe quadrupedeve auqe pecudum numero est iniuria occiderit,
quanti is homo... in eo anno plurimi fuit (fuisset), tantum aeses dare ero damnus esto “ D.9,2,2, pr
34 ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 70-71.
El tercer capítulo es el má s importante pues manteniendo el cará cter de tipicidad del
delito privado, dispone de modo má s general la obligació n de reparar por cualquier dañ o
causado con ¡muría en toda clase de animal diferentes a los del capítulo primero (muerte
de esclavos y ganados) y en todas las cosas inanimadas.
Este capítulo se refirió a las lesiones que se causan a los esclavos o animales o deterioro
de cosas corporales, pero la reparació n varía con respecto del capítulo primero pues se tasa
la reparació n con valor má ximo del mes anterior que tuvo el animal o la cosa dañ ada. Este
capítulo es explicado por el jurisconsulto Romano Gayo en sus Instituciones:
“217. Las disposiciones del tercer capítulo se refieren a toda otra clase de daños en las cosas. Así, se
establece en este capítulo una acción para el caso de que alguien hiera a un esclavo o aun cuadrúpedo de
cualquier clase de ganado, o hiera o mate a un cuadrúpedo de los que no se consideran ganado, por
ejemplo un perro o una fiera, como un oso o un león. En esta misma parte se castiga todo daño causado
injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas . En este capítulo se
establece, pues, una acción para el caso de que se queme o se destruya algo, aunque en realidad el termino
destruido abarca todas estas otras causas, pues se entiende por destrucción toda clase de corrupción,
comprendiendo no sólo cuando se quema o se rompe algo, sino también cuando se rasga, se roza o se
derrama, o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriore” (sin resaltar el original). 35
Como se desprende de los textos y de los comentarios de Gayo, la diferencia de este
capítulo tercero de la ley con el primero está en que el tercer capítulo se refiere a 61
lesiones diferente a la muerte y a otros animales no considerados ganado y extiende,
ademá s, la acció n en caso de dañ o a todas las cosas inanimadas. En cada caso, se
reglamenta el monto a indemnizar de modo diferente. En caso de muerte del ganado o
esclavo, el valor a pagar es el valor má ximo que hubiesen tenido en el añ o anterior al delito,
mientras que en el caso de simples lesiones, del capítulo tercero la indemnizació n se calcula
con el valor má ximo del mes anterior.
El segundo capítulo se refiere a una responsabilidad má s de cará cter contractual. Aquí
la Lex Aquilia procuraba reprimir el hecho culpable del ad estipulador que había remitido
una deuda, en dañ o, por ese medio, del acreedor principal.
Por largo tiempo se tuvo desconocimiento del contenido de este capítulo segundo del
que Ulpiano en Digesto 9, 2, 27,4 nos transmitió de su existencia y que había caído en
desuso pero nada dijo de su contenido. El intento por descifrar su
35 ORTIZ MÁ RQUEZ, Julio. Comentario a las Instituciones de Gayo, ediciones Rosaristas, 29 edició n, 1985, p.440.
contenido llevó a los romanistas a conjeturar muchas hipótesis. Especial

influencia tuvo la conjetura propuesta por J. Heinecio en su obra Elementos de
derecho romano,36 37 quien afirmó que: “Aquilio trató en este Capítulo o del siervo
corrompido, o de las cosas derramadas y arrojadas”.15
No obstante todas esas hipó tesis quedaron desmentidas con el hallazgo hecho por N EIBHR
de un palimpsesto en la biblioteca capitular de Verona en 1816 que contenía una antigua y
desconocida versió n de las Instituciones de Gayo en la que se refería expresamente al
desaparecido capítulo segundo de la Lex Aquilia. En este documento Gayo (Gayo
Instituciones, III, 215) explica que el capítulo segundo se refirió a la acció n por el dañ o
causado al acreedor principal por el adstipulator que hubiera aceptado formalmente, pero
con fraude, que el deudor ya había hecho el pago.38 39 El adstipulator era una figura ya en
desuso que sirvió en roma para proteger los intereses del acreedor principal y tenía como
éste, todas las atribuciones. Si en ejercicio de esas atribuciones declaraba falsamente
haberse hecho el pago, la obligació n se extinguía y el acreedor principal defraudado podía
por la Lex Aquilia capítulo segundo buscar la reparació n del perjuicio sufrido.
El mismo Gayo al comentar este capítulo de la Lex Aquilia señ ala:
“215 En el segundo capítulo se establece una acción para que el coestipulante que hizo reconocimiento
62 de pago en fraude del estipulante lo indemnice en cuantía del perjuicio sufrido. 216. Es evidente que esa
parte de la ley ha introducido tal acción a título de daños recibidos; pero esto no era necesario, ya que
bastaba para ello la acción de mandato, aunque con la diferencia que esta ley establece que la acción
crezca el doble contra el demandado que se resista obstinadamente”. 17
¿Cuá l fue entonces el avance de la Lex Aquilia? Las XII Tablas que datan mucho antes
que la Lex Aquilia establecían por la muerte de un esclavo una poena de 150 ases por la
muerte de un esclavo como indemnizació n.40
La Lex Aquilia en el capítulo primero señ aló un modo de actualizar la cifra al preceptuar
que se debía “pagar al dueñ o el precio mayor que aquello tuvo en
36 J. HEINECIO. Elementos de derecho romano. Traducida por J.A.S. Madrid, ed. Aguado, de 1836, p. 283 citado por ROSSI
MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 68.
37 Citado por ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 68.
38 Citado por ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. P. 68-69.
39 ORTIZ MÁ RQUEZ, Julio. Ob. Cit. p. 440.
40 A mediados del siglo V a.C. Tiene lugar una codificació n de preceptos jurídicos, también funerarios, que se llama Ley
de las Doce Tablas. Esta ley fue dada por un colegio de magistrados pre republicanos con cargo legislativo: los decembiri
legibus scribundis (451-449 a.C. y por eso se conoce también a la Ley de las Doce Tablas como la Ley Decemviral
aquel año.41 La Lex Aquilia entonces además de incluir el número de casos para la
acción de reparación por delitos, reforzó, además las sanciones en los casos previstos
al establecer modos de actualización y prever la reparación en el caso del capítulo
tercero aunque no hubiese dolo, es decir
bastaba la culpa.42 Este punto tiene un particular interés, pues en nuestro derecho civil
el delito es el dañ o causado con dolo, mientras el cuasidelito, es el dañ o causado con culpa.
Pero como lo hemos advertido en el Datum inuria Datum se trata de un delito privado que
admite la modalidad de culposo.
El Datum iniuria Datum se diferencia de delito de iniuria porque la iniuria es
considerada siempre como una lesió n directa a la persona, mientras el Datum iniuria
Datum el dañ o es causado a la cosa, esclavo, ganado o animal, es decir al patrimonio. Se
diferencia del furtum, pues en éste se busca siempre el á nimo de lucro, que no existen en el
Datum Iniuria Datum.43
A. Elementos del delito Datum Iniuria Datum de la Lex Aquilia

El aná lisis interno del texto de la Lex Aquilia y los pasajes contenidos en el Digesto de
Gayo y Paulo, han permitido a los romanistas inferir la naturaleza y los elementos del dañ o
que le dieron los romanos.
Enseñ a Rossi que la Lex Aquilia estableció como elementos del delito del Datum 63
Iniuria Datum tres elementos a saber: a). Que se cause un dañ o- damnum; b) que ese
dañ o sea casado con injusticia- iniuria en sentido objetivo e iniuria en sentido subjetivo o
culpa y c) existencia del nexo causal entre la culpa y el dañ o. 44 De manera sucinta
expondremos algunos los elementos que ofrecen un mayor interés. El estudio hecho
sugiere adicionar un cuarto elemento que es el de la capacidad no contemplado por los
romanistas estudiados.
41 D.9,2,2, pr.
42 Para algunos romanistas resulta extrañ o que en la recopilació n de Justiniano de los delitos privados haya incluido el
Datum iniuria Datum que tipificó la Lex Aquilia pues este es el ú nico delito que no requiere dolo como elemento constitutivo.
ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 74.
43 Ibídem. p. 77.
44 Ibídem. p 86.
1. El daño es hecho por alguien a alguien

En primer lugar se dice que el dañ o debe ser hecho por alguien a alguien y no a
la cosa de otro. El dañ o no se entiende pues como “hecho a una cosa propiedad de
otra persona, sino directamente a la persona”. 23
En la explicació n que nos da Gayo del citado capítulo tercero (dañ o a los otros
animales que no son ganado y a todas las cosas inanimadas) de la Lex Aquilia está
la clave para entender el concepto de dañ o que se tenía. El texto, recordé moslo
dice:
“En este capítulo se establece, pues, una acción para el caso de que se queme o se destruya
algo, aunque en realidad el termino destruido abarca todas estas otras causas, pues se entiende
por destrucción toda clase de corrupción, comprendiendo no sólo cuando se quema o se rompe
algo, sino también cuando se rasga, se roza o se derrama, o de cualquier modo se estropea,
pierde o deteriore” (sin resaltar el original). 24
El cará cter intersubjetivo del concepto de dañ o se confirma con la explicació n
de Ulpiano quien señ aló que la Lex Aquilia persigue, en efecto, toda aquella clase
de corrupció n - ruptiones- que causan dañ o a alguien.- Aquilia enim eas ruptiones
quae damna sunt-
El dañ o no lo constituye entonces la -ruptio- “destrucción” o la “corrupción” en
cualquiera de sus formas: quebrar, romper, etc., sino que la acció n sobre la cosa 64 son el
medio con el cual se causa dañ o a una persona. Consecuencia de esto no se tendrá en
cuenta para la evaluació n del dañ o sufrido, el detrimento de cosa, sino el perjuicio que
dicha lesió n ha producido al dueñ o.25 Así por ejemplo el que mataba un esclavo respondía
no solo por el valor venal del esclavo, sino también de todos los perjuicios que su acció n
hubiere producido al dueñ o como lo demuestra el pasaje de Gayo IV, 3, 10) y por eso es que
Paulo afirma que “ se puede accionar con la Lex Aquilia aun cuando hubiere sanado el
esclavo enfermo” ( D, 92,45,1), pues la acció n subsiste para que se indemnice al duelo por lo
pagado en curaciones y en general todo perjuicio econó mico por la herida causada al
esclavo.26
Que el dañ o provenga de un hecho del hombre se refiere ademá s que solo se
comprende actos positivos y solo se castiga la omisió n cuando está precedida de
una conducta positiva como el médico que opera un esclavo y luego omite el
cuidado necesario y muere, por eso no es del todo exacto, en el sentir del Roma-
23 Ibídem, p 86.
24 GAYO, Institutas, III, 217. La voz latina ruptus que traduce corrupció n es expresiva de la característica del
dañ o.
25 Ibídem. p, 86.
26 Ibídem P. 86-87.
nista Petit que en la Lex Aquilia no se sancione la omisió n que cause dañ o como
los sostienen muchos autores.27
2. El daño debe ser Corpore corpori: Con el cuerpo y sobre la cosa
Es preciso que el dañ o consista en la destrucció n o degradació n material de
una cosa corporal y que sea causado corpore, es decir, por el cuerpo del mismo
autor a través de contacto físico. Así por ejemplo enseñ a Gayo que cae bajo la Ley
Aquilia el que mata a un esclavo ajeno golpeá ndole, pero no si lo encierra y le deja
morir de hambre. Se dice que el dañ o debe ser corpori para significar que la
acció n debe recaer sobre la cosa produciendo su corrupció n -ruptio - es decir,
destrucció n, quemadura, rotura, o cualquier clase de deterioro.
3. El daño debe ser causado con iniuria
En tercer lugar enseñ a Gayo, es necesario que el dañ o sea causado sin derecho,
con injuria28 “es lo que sucede-dice el texto-, no solo cuando el autor del dañ o ha
obrado por dolo, sino también cuando simplemente ha cometido una falta,
aunque fuera ligera”.29 Para algunos romanistas resulta extrañ o que en la
recopilació n de Justiniano de los delitos privados haya incluido el Datum iniuria
Datum que tipificó la Lex Aquilia pues este es el ú nico delito que no requiere dolo
como elemento constitutivo, sino que basta la culpa. Nó tese aquí el punto que en 65
nuestro derecho el delito civil es el dañ o con dolo, mientras que el dañ o con culpa
es el cuasidelito.
Sobre el dolo y la culpa en la Lex Aquilia el mejor Romanista de estos tiempos,
el catedrá tico Alvaro Dor's señ ala:
“Por otro lado, a diferencia de las otras acciones penales, que presuponen el dolo del
demandado, en ésta, la palabra iniuria de la ley fue interpretada ya por la Jurisprudencia
clásica en el sentido de que se debía responder también de ciertos actos de negligencia que
causaban daños a otra persona; para designar este tipo de conducta negligente se acudió al
término de culpa, que se había de utilizar posteriormente en la problemática de la
responsabilidad contractual".45 46 47 48
45 Cfr. PETIT, Eugene. Ob. Cit. p. 462.

46 Este concepto de iniuria utilizado en la Lex Aquilia es reiterado por Gayo “Nemo damnum facit, nisi quid id
fecit quod facere jus non habet citado por PETIT, Eugene. Ob. Cit. p. 461.
47 El término “falta” usado en la versió n castellana corresponde al francés fault que se traduce
técnicamente mejor como culpa. PETIT, Eugene. Ob. Cit. p. 461.
48 D'ORS, Alvaro. Ob. Cit. p. 435.
En las Institutas de Gayo se lee en este mismo sentido “Se entiende que se
mata injustamente cuando eso ocurre, no en virtud de una ley, sino por dolo o
culpa. Así el que comete dañ o sin dolo ni culpa, sino por accidente, queda
impune.49
Sobre el sentido de la palabra iniuria del Digesto algunos autores han señ alado
que es una tergiversació n de la baja edad media que la identificó con la culpa:
Desde antiguo se ha acusado de manipular las fuentes romanas, con el propó sito
probar que desde los comienzos de ese derecho se consagraba el aforismo pas de
responsabilité sans faute. Pero tal acusació n, por lo que hemos dicho al examinar
las fuentes no es verdadera, pues la intenció n de Justiniano al recopilar el Digesto
era adaptar el viejo derecho a las nuevas circunstancias culturales y política de su
tiempo y no el propó sito acadé mico de legar a las futuras generaciones los textos
primitivos del extinto imperio romano.50
4. El daño debe ser causado por una persona capaz

La investigació n hecha sobre la Lex Aquilia nos lleva a adicionar otro elemento
que no encontramos en los romanistas como elemento y es el de la capacidad del
que comete el delito. Ni ciertos menores ni los dementes son tiene una voluntad
que permita fundar una responsabilidad por el delito y por lo mismo se les
declara incapaces.
66
El antecedente de la capacidad para cometer delitos o culpas los
diez añ os lo hemos encontrado en la Lex Aquilia en la que se respondía
por todos los actos ilícitos cuando se llegaba a la impubes pubertati
proximi, esto es a las puertas de la pubertad, un estado intermedio
entre la infancia y la pubertad.51
La pubertad en el derecho romano se determinaba en los casos
concretos por la inspectio corporis, pero desde la época imperial
conforme a un criterio adoptado por los Proculeyanos se estableció la
presunció n de los doce y catorce añ os para mujer y varó n
respectivamente. Los impú beres a su vez se clasificaban en impúberes infantia
mayores e impúberes pubertati proximi.
49 ORTIZ MÁ RQUEZ, Julio. Ob. Cit. p. 439.
50 Adicionalmente el Digesto no da una clara explicació n de que se entiende por dañ o, dolo y culpa y ciertamente
ha habido entre los modernos doctrinantes cierto desacuerdo particularmente en que significan realmente
esos términos en el Derecho Romano. Cfr. VON MEHEREN, Taylor, Arthur y RUSEEL GORDLEY, James. An
introduction to the comparative Study of Law the Civil System. 2 edition. Little Brown and Company, Boston, Toronto,
1997, p. 567.
51 COLOMBO, Leonardo A. Culpa Aquiliana. Cuasidelitos, tomo I, 39 edició n, Ed. la LEY, Buenos Aires, 1965, p. 134.
Los pubertati proximi se les consideraba capaces de algunos actos delictivos.52 En

el Digesto pueden leerse comparaciones ilustrativas que hace clara la distinció n
entre el infante y el impú ber para efectos de la obligació n de reparar los dañ os de la
siguiente manera:
“Ypor consiguiente preguntamos: si un loco hubiese causado daño ¿se aplica la acción de la ley
Aquilia? Pegaso lo negó, porque ¿qué culpa tiene el que no es cuerdo? Y esto es certísimo. De ahí
que cesará en este caso la acción de la lex Abulia, como cesa si un cuadrúpedo hubiese causado
daño o si cayere una teja. Si hubiese causado el daño un infante, deberá decirse lo mismo, pero si
lo hubiese hecho un impúber, dice Labeón que , toda vez que se obliga por el hurto, queda obligado
también por la Lex Aquilia Y opino que esto es cierto con tal que sea capaz de discernir la
injusticia.” (Digesto, 9, 2, 5,2).
En los casos de demencia, se define que el demente es incapaz de cometer delito
o culpa y por lo mismo él no está obligado a reparar, como lo dice grá ficamente el
texto transcrito del Digesto.
B. Daños no tutelados por la Lex Aquilia: los cuasidelitos
Hemos mencionado que la reparació n de los dañ os en Roma estaba
principalmente en la tipificació n de los delitos privados, entre los que se contempló
el dañ o injusto por la Lex Aquilia y que por su naturaleza requerían de dolo, con la
ú nica excepció n del datum iniria datum. Pero había en el derecho romano otras 67
fuentes de obligaciones que protegían a las víctimas en ciertas circunstancias para
cobrar la reparació n de los perjuicios sufridos denominados cuasidelitos, pero que
no corresponden a nuestro concepto de cuasidelito que es el dañ o con culpa.
Los cuasidelitos má s comunes eran el EFFUSUM que se daba cuando se
derramaba o arrojaba desde un edificio o habitació n a un lugar pú blico cualquier
objeto causando dañ o a terceros. La acció n se denominaba Actio de Effusis et
deiectis En caso de causar la muerte la pena era una multa de cincuenta mil
sestercios. (Digesto 9.3.1.5.6.7).
52 Infantes, de in fari (no hablar), eran propiamente aquellos que no podían hablar razonablemente, y conforme a un
criterio que prevaleció con Justiniano se tenía por tales a los menores de 7 añ os Infantia maiores: comprendía los
impú beres entre los 7 y 12 ó 14 (segú n fuera varó n o mujer). La distinció n tenía consecuencias jurídicas
importantes en cuanto a la capacidad: los infantes no eran responsables penalmente, y no podían intervenir en
modo alguno en la realizació n de negocios jurídicos, pero los infantia maiores respondían por sus delitos, pues eran
doli capaces, y podían actuar en negocios jurídicos aunque siempre con la autorizació n de sus tutores presentes al
acto (auctoritas tutoris). GUTIÉ RREZ, Faustino y ALVIZ y ARMARIO. Diccionario de derecho romano, 2% ed., Instituto ed.
Reus, S.A., Madrid, 1976.
Algunos apartes de los textos del Digesto son elocuentes: “Respecto a los que
hubieren arrojado o vertido algo, dice el Pretor: “daré acción, por el doble del daño
que se haya causado o hecho, contra el que habitase el inmueble desde el cual se
hubiera arrojado o vertido algo en un lugar de tránsito o estacionamiento ordinario...
Y má s adelante señ ala que “si varios habitaron en la misma habitación de donde se
arrojó algo, se dará acción contra cualquiera de ellos (Ulpiano. 23. Ed.) dado que
realmente es imposible saber quién la haya arrojado o vertido. (Gayo, 6 ed. Prov.)
La Actio Positis Et Suspensis era una acció n cuasidelictual concedida contra el
propietario o inquilino de un edificio que hubiere colocado o suspendido algú n
objeto sobre la vía pú blica y que pudiera causar dañ o. Era una acció n popular
(Digesto 9, 3, 5, 6)
El desarrollo posterior suprimió la categoría de delitos privados, sin embargo
en la tradició n del derecho francés y españ ol se mantuvieron y de allí hasta nuestro
có digo civil con la denominació n “delitos civiles” y cuasidelitos. El Effussum y la
Actio Positis et Suspensis se recoge en nuestro có digo civil en los casos de
responsabilidad por ruina de edificios y objetos que caen de ellos (Arts 2350 y
2355 C.C.). Conviene recordar que nuestro có digo civil siguiendo la tradició n
francesa y españ ola regula en el mismo título XXXIV de libro IV del Có digo Civil los
delitos y cuasidelitos, es decir los dañ os causados con dolo y con culpa,
respectivamente.
El redescubrimiento del Digesto llevó en la edad media al entusiasmo por su
estudio y cambió la forma de enseñ ar el derecho. Con el auge de la escuela Natural
el texto romano se usaba para demostrar que ese derecho era expresió n de la razó n
y el derecho natural. Así, COCCEIO, afirmó que en la Lex Aquilia la sola culpa era
suficiente para satisfacer la exigencia del elemento subjetivo, mientras que para los
otros delitos se exigía el dolo.53
La corriente no defensora del derecho romano es encabezada por TOMASIO
quien argumenta que para el derecho Germano la acció n de reparació n de
perjuicios no es una acció n por el delito - ex delicto-, sino por equidad -ex aequitate.
El verdadero fundamento no serían entonces la culpa sino el derecho de propie-
dad.54 Se traba así desde entonces la ardua batalla doctrinal sobre si el verdadero
fundamento de la responsabilidad civil es o no la culpa.
En los intentos por demostrar que no es la Lex Aquilia la fuente de la obligació n
de reparar los dañ os el derecho vigente en su tiempo, sino las exigencias del de-
53 GUTIÉ RREZ, Faustino y ALVIZ y ARMARIO Ob. Cit. p 376.

54 Ibídem. p. 378.
recho natural el famoso jurista HEINECCIO siguiendo a TOMASIO hace una reflexió n
para demostrarlo de la siguiente manera:
Pero, en verdad ¿diferenciamos hoy nosotros a los esclavos y a los animales cuadrúpedos de
las otras cosas? ¿O estimamos el mayor valor de la cosa dentro de los treinta días? ‘¿O, se
pregunta sutilmente, si el daño se ha causado con el cuerpo al cuerpo, o en el cuerpo pero no al
cuerpo o ni con el cuerpo ni al cuerpo? O finalmente, en la actualidad ¿el pleito se acrecienta al
doble por la negación? Ninguno diría hoy esto, por cierto, Y quien puede decir entonces que ha
sido “recibida la acción de la Ley Aquilia? La actual acción por daño tiene su origen, entonces,
verdaderamente, en el derecho natural, no en la Ley Aquilia. 55
Una cosa si tienen en comú n las dos corrientes del derecho natural y es que
admiten el principio general de responsabilidad por culpa sea que provenga del
derecho romano a través de interpretaciones dudosas o de la aplicació n del
derecho natural. Y ese es precisamente el gran aporte al derecho de la
responsabilidad civil, el haber dado justificació n autó noma, convirtiendo los
antecedentes romanos justinianeos en una adecuada formulació n general de
responsabilidad por culpa.56
A partir de los aportes de la escuela del derecho natural es que los dos
principios fuentes de las obligaciones, los contratos y por el hecho ilícito, pasan a
los có digos civiles modernos. 57
■69
II. El Código Civil Chileno Y El Colombiano
La expansió n de Có digo de Napoleó n fue por tres vías: Por conquista de
territorios: por directa persuasió n a los juristas por los reyes o por el mismo
Napoleó n y en tercer lugar por inspiració n. 58 En esta ú ltima categoría está el
Có digo civil chileno de 1855 redactado por Andrés Bello,59 que fue sin duda la má s
influyente codificació n en los países de América Latina después de la
independencia de la Corona Españ ola.
55 HEINECCIO. Recitaciones in elem. luris civiles, comentario al título IV, 3 de las Instituciones, citado por ROSSI
MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 377.
56 Ibídem. p 378.
57 . Ibídem.
58 LIMPNES, Jean. ‘Territorial expansion of the code’ in the Code Napoleon and the common law world ’ Bernard Schwartz
ed. (1975) chapter 6, p. 92
59 BELLO, Andrés, nació en Venezuela (1781- 1865). Cuando Colombia, Venezuela y Ecuador eran
Capitanías de la Nueva Granada, entre 1810 y 1829 Bello viajó a Londres donde sirvió como Secretario de la
Embajada de Colombia y Chile.
A pesar de que el có digo Chileno tuvo en general una fuerte influencia por el
Có digo de Napoleó n, Andrés Bello usó otras fuentes en su elaboració n. El mismo
Bello explica que su trabajo de redacció n del có digo no fue una labor puramente
mecá nica, diciendo: “Nosotros no quisimos hacer una simple copia de ninguna
porción de otros modernos códigos. Nosotros hemos hecho uso de ellos sin perder de
vista las peculiares circunstancias de nuestro país“.42 Esto es especialmente notorio
en el tema de la responsabilidad civil donde el Có digo de Bello se aparta del
francés mucho má s del texto y de la extensió n que en otros temas del derecho
civil.
La legislació n españ ola no jugó un papel significativo por la natural reacció n
post independentista de cortar lazos con el imperio dominante anterior. No
obstante algunas instituciones españ olas mantuvieron su influencia como por
ejemplo, las Siete Partidas del rey Alfonso X el sabio.60 61
En cuanto a la responsabilidad civil Bello claramente se inspiró en el antiguo
derecho Romano, en particular la Lex Aquilia y la parte pertinente de las Siete
Partidas de Alfonso X el Sabio; la Novísima recopilació n de Carlos IV, y en menor
medida en los artículos 1382 a 1386 del Có digo Civil de Napoleó n.
Para obtener el texto definitivo Don Andrés Bello redactó dos proyectos: el
primero de 1847 en el que intentó conservar la tradició n del derecho españ ol y
70 otro en 1853 que se inspiraba má s en el Có digo Civil Francés.
El texto definitivo del Có digo Chileno fue prá cticamente el mismo sancionado
por el Estado de Cundinamarca el 8 de mayo de 1859, sucesivamente, los demá s
estados soberanos (Cauca en 1859; Antioquia 1864, etc.) aprobaron como ley
general este có digo civil de la unió n con el cual quedó definitivamente derogada
la antigua legislació n. A raíz de la reconstitució n de la repú blica de Colombia en
1886, se sancionó por la ley 57 de 1887el texto de nuestro Có digo Civil. 62 Enseñ a
Don Fernando Vélez que “en 1873 se resolvió el Gobierno Nacional a hacer lo que
60 MERRYMAN and Clarck M.C. Mirow. Borrowing prívate law in Latin America: Andres
Bello’s use of the code Napoleon in drafting the Chilean civil code. (2001) 61 Louisiana Law
Review, 291,302.
61 MALAVET, Pedro A. Critical Encounters With Culture, In North-South Frameworks’ (2003)
1 Florida Law Review, 55, 55.
62 El Có digo de BELLO fue adoptado en Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras,
Nicaragua. Igualmente su Có digo fue la fuente principal de inspiració n de los Có digos de
Uruguay, México, Guatemala, Costa Rica and Paraguay. MERRYMAN And CLARCK M. C.
MIROW. Op. Cit. p. 291,291
desde algunos años

antes se había verificado en los Estados: a sustituir el Derecho Civil español con
otro cuya fuente principal estaba en el derecho francés... El Código Civil de los
Estados Unidos de Colombia (ley 84 de 26 de mayo) fue adoptado en 1887 para
toda la república, y emplazó a todos los de los antiguos Estados”.63
A. La responsabilidad civil por delitos y

cuasidelitos en chile y Colombia
Conocer las evolució n del texto, sus fuentes y origen, nos permite hacer en
muchos casos una mejor lectura e interpretació n de las normas. En este apartado
se busca presentar la génesis de cada uno de los artículos del libro IV, Título
XXXIV del Có digo Civil colombiano que regula todo lo relativo a la responsabilidad
civil por los “delitosy las culpas” así como los principales cambios presentados
hasta la redacció n definitiva de nuestro Estatuto Civil.
Del Có digo Francés en su brevísima regulació n de la responsabilidad delictual y
cuasidelictual (arts.1382 al 1386), Bello se aparta y opta por extenderse acudiendo a la
legislació n españ ola (en especial las 28 leyes del título XV de la partida 7 ?) En el proceso de
armonizació n de esas fuentes Bello abordó cuestiones que no contemplaban esas fuentes
tales como la responsabilidad solidaria de los coautores del delito y del cuasidelito (Art.
2317 del Có digo civil Chileno), la responsabilidad del ebrio (Art. 2318 C.C.Ch) la facultad
judicial para reducir el 71 monto de la reparació n (Art. 2330 C.C.Ch) y se apartó del
principio general de responsabilidad por las cosas del có digo civil francés (Art. 1384
C.C.F).64
En cuanto a la ubicació n del tema de la responsabilidad civil el Có digo Chileno
la regula en el título XXXV del libro IV se denomina” De los Delitos y Cuasidelitos”,
mientras que el Colombiano se ubica en el mismo libro IV, pero en el título XXXIV,
bajo una ligera diferencia, pues lo denomina “Responsabilidad común por los
Delitos y las Culpas”. Es decir que nuestro estatuto adopta claramente la expresió n
“Responsabilidad común” y usa el término “culpas” mientras que la Chilena en su
título omite la expresió n “Responsabilidad común” y ademá s prefiere la voz má s
técnica de cuasidelito en vez de culpa. Para hacer un estudio de la evolució n del
texto tomaremos la tradicional clasificació n de los tipos de responsabilidad civil
extraco ntractual.
63 VÉ LEZ, Fernando. Datos para la historia del derecho nacional. Imprenta del Departamento, Medellín. 1891, p. 79.
64 Para un conocimiento má s detallado puede consultarse BELLO, Andrés. Código Civil de la República de Chile, tomo
III, con introducció n y notas de Pedro Lira Urquieta, Caracas. Añ o Bicentenario de Andrés Bello.1981, pp 908
y ss.
1. Principio General de Responsabilidad Civil por Dolo o Culpa

Tanto el Có digo Chileno como el colombiano adoptan el principio general de
responsabilidad civil por dolo o culpa. En este punto coinciden con el modelo
francés, pero con una redacció n sustancialmente diferente. Como hemos dicho, el
texto chileno utiliza un lenguaje má s técnico al hablar de delitos y cuasidelitos, por
contraposició n al colombiano que habla de delito y culpa. Hay también una ligera
redacció n diferente al final en el texto aunque sin consecuencias jurídicas
relevantes.
Texto colombiano
Art. 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la lev imponga
por la culpa o el delito cometido.
Texto chileno
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro,
es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el
delito o cuasidelito.
72
La fuente de este texto está en “L. 6, tit.15, Partida, 7 ? (De los daños que los
hombres o las bestias hacen en las cosas de otro, de cualquier naturaleza que sean.)
Ley 1: Daño es empeoramiento o menoscabo o destrucción que el hombre recibe
en sí mismo o en sus cosas por culpa de otro. Y hay tres maneras de él: la primera es
cuando se empeora la cosa por alguna otra que mezclan con ella o por otro mal que
le hacen; la segunda es cuando se mengua por razón del daño que hacen en ella; la
tercera es cuando por el daño se pierde o se destruye la cosa del todo”.
Frente al Có digo de Napoleó n los textos no son comparables, pues si bien
establece un principio general de responsabilidad por culpa, en el inciso segundo
trae el principio de responsabilidad por el de las personas que está n bajo la
guarda. La expresió n “cosas bajo la guarda” del texto francés no se encuentran en
los có dices de Bello. Cien añ os después esa expresió n dará pie para desarrollos
jurisprudenciales sobre la responsabilidad por las cosas peligrosas en Francia. Del
aná lisis interno de los textos es claro que Bello no se inspira en el có digo
napoleónico para establecer el principio general de responsabilidad por

culpa, sino en la Ley 6? del título 15 de la Partida 7? como lo anota Bello en
su código.
El texto correspondiente francés, art. 1382, señ ala:
“Todo hecho cualquiera del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo aquel por la
culpa del cual ha sucedido.
Se es responsable no solo del daño que se causa por su propio hecho, sino también de aquel
causado por el hecho de las personas de las cuales se debe responder, o de las cosas que se tiene
bajo custodia".
2. Titulares de la acción y su contraparte

Ambos textos participan de una identidad conceptual y ú nicamente presentan
una ligera redacció n diferente sin consecuencias jurídicas hasta ahora
significativas. Dicen los artículos que son titulares de la acció n civil para pedir la
indemnizació n, no solo el propietario, sino también otras personas que en
derecho gozan de una protecció n jurídica, como el mismo heredero, o los
poseedores y titulares de derechos reales sobre las cosas dañ adas o en ausencia
del dueñ o los meros tenedores de cosas cuando tienen obligació n de restituirlas.
El texto colombiano:
Art. 2342.- Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa 73
sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario,
si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla,
en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia
del dueño.
El texto Chileno:
Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que
ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño
irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros
casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño
Examinado el Proyecto de 1853 se encuentra que la versió n no traía las
palabras ““que ha sufrido daño." Igualmente decía “y el usuario” en vez de “el
habitador o el usuario”. Tampoco decía: “si el daño irroga perjuicio a un derecho de
usufructo o de habitación o uso”, ni “en otros casos” y después de “la cosa” decía
ademá s “en guarda”47 El texto tiene su antecedente en la Ley 2, tit, 15, Partida 7?. 65
65 BELLO, Andrés. Código civil de la república de Chile, tomo III con introducció n y notas de Pedro Lira Urquie-
En cuanto a la transmisió n a los herederos Andrés Bello incorporó una

novedad para su época al establecer que en caso de muerte del causante del dañ o,
la obligació n de indemnizar pasa a sus herederos sin restricció n alguna. En este
punto el proyecto de 1853 contemplaba en su art. 2480 una limitació n y
condiciones a la transmisió n por causa de muerte de la obligació n de reparar que
no quedó en la versió n definitiva. Propuso el artículo en comento:
“Es obligado a la indemnización el que hizo el daño; pero no el heredero, sino en cuanto se
hubiere aumentado la herencia por el daño, a menos que se haya contestado la demanda antes
del fallecimiento de la persona a quien suceda por testamento o abintestato.”
En cuanto al provecho del dolo de tercero, el texto colombiano prefirió un giro
para expresar el concepto có mplice sin usar el término, al decir, que sin haber
tenido parte en el dolo, es responsable ú nicamente hasta concurrencia de lo que
valga el provecho que hubiere reportado. Es má s preciso nuestro texto, pues si es
có mplice, es coautor y por lo tanto su responsabilidad sería plena.
Art. 2343.- Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.
74 El texto Chileno:
Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho.
3. En Cuanto a la Solidaridad
La solidaridad Bello la toma de las Siete Partidas (Inciso 1° en L 15,
tit, 15, Partida 7? que señ ala en españ ol arcaico:
“Acertándose muchos homes en matar algunt siervo o a alguna bestia de guisa que la fieran
todos, et non sepan ciertamente de quál ferida murió, estonce pueden demandar a todos ó á
cada uno dellos qual más quisiere, que fagan emienda pechando la estimacion de aquella cosa
que mataron, pero si emienda recibere del uno, donde adelante non la puede demandar á los
otros. Mas si sopieren ciertamente de quál ferida murió et quién fue aquel gela dio, estonce
puede demandar a aquel que lo mató quel faga la emienda de la muerte él solo, et todos los
otros deben facer emienda de las feridas”.
ta. Caracas. Añ o Bicentenario de Andrés Bello, 1981, p. 909.

Para el inciso 2° del artículo 2344 se inspira Bello en L 3, tit, 16, Partida 1- que
prescribe: “Decimos que si muchos se acertasen de so uno á facer algunt engaño, que
a cada uno dellos puede demandar el que lo recibió quel faga emienda dél; pero
desque hobiese recibido enteramente emienda de alguno de los engañadores, dende
adelante non puede demandar mas a ninguno de los otros”.
Por lo demá s los textos chileno y colombiano son iguales, con la excepció n de la
coherencia en el uso del término cuasidelito que se mantiene en el texto chileno. El
Có digo Napoleó nico no hace menció n alguna del régimen de la solidaridad
Art. 2344.- Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las
excepciones de los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso.
El texto Chileno:
Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito,
salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del 15
precedente inciso.
4. En cuanto a la capacidad
Bello introduce una novedad en cuanto a la capacidad aquiliana. El Ebrio no es
responsable, ni el menor de siete añ os. Este es un tema que requiere una
explicació n má s detenida. El artículo correspondiente del Có digo civil del Estado de
Cundinamarca (art.2422) tenía una atenuante para el ebrio involuntario. El texto
dice así: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa, salvo que la
embriaguez hubiere sido involuntaria”. Aquí se aprecia también que al adoptar el
Có digo de Cundinamarca de 1859 como el Có digo Civil actual, se hicieron algunos
ajustes en el texto.
En la adaptació n del texto Chileno de Bello para Colombia se modificó el sistema
de edades del có digo de siete (1) añ os, y se tomó el antecedente romano de edad
intermedia entre infante menor y pú ber al modo como las Siete Partidas habían
incorporado el precedente romano. En las siete Partidas (Partida 1, Ley 3 inciso 1°,
Ley 5 inciso 2°) se consagraba la capacidad para cometer delito o culpa
la edad de diez añ os y medio del siguiente modo: “Cuando el daño lo ocasiona un

loco, desmemoriado o menor de diez años y medio, en este caso no puede ser
demandada la enmienda del daño.” El texto colombiano suprimió los seis meses
adicionales y lo fijó arbitrariamente en diez añ os de edad. El “desmemoriado” a
que se refiere el texto de las Siete Partidas que se asimilaba al loco, desapareció de
los có digos chileno y colombiano.48
Este punto presenta interesantes curiosidades el texto del Có digo de Cundi-
namarca de 1859, pues su en su redacció n adopta la versió n citada de Andrés
Bello (menores de siete añ os) pero con una mezcla con las Siete Partidas (la edad
de diez añ os y medio) lo que seguramente llevó a corregir la contradicció n del
inciso primero con el segundo. El texto del art. 2423 señ alaba textualmente:
“los menores de siete años i los dementes no son capaces de cometer delito o culpa, pero de los
daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o
dementes si a tales personas pudiere imputárseles negligencia”.
Los menores de diez años i medio no son punibles, i respecto del daño por ellos causado se
seguirán también la regla del precedente inciso.”
Esto prueba que la adopció n de la edad de diez añ os como límite para la
capacidad en responsabilidad civil se da en el tránsito del có digo de
Cundinamarca
al actual Có digo civil.
76
En los casos demencia, se define que el demente es incapaz de cometer delito o
culpa y por los mismo él no está obligado a reparar, pero las personas que lo tiene
bajo su cuidado deben asumir la reparació n de los perjuicios causados por ellos de
modo directo, si pudiere probá rseles culpa o dolo en su obligació n de cuidado del
demente.
Introduce el texto de Bello una cierta incapacidad por declaració n judicial de
los menores de diez y seis añ os al señ alar en el inciso 2° del art. 2319 que: “Queda
a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito
o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso
anterior.” Este inciso no pasa al Có digo Colombiano. En ambos có digos en cambio
se mantiene la responsabilidad del ebrio por los delitos o cuasidelitos y la
redacció n inicial ofrece una variació n pequeñ a en cuanto al art. 2346 que inicia
con el sujeto, los menores y los dementes, mientras que el correspondiente
chileno empieza
48 Partida 7, Ley 3 inciso 1°, dice en españ ol de la época textualmente: “Enmendar etpechar debe el daño aquel que lo
fizo al que lo recibió; et esto le puede ser demandado, quier lo hobiese fecho por sus manos, ó aviniese por su culpa, ó fuese fecho
por su mandado ó por su consejo, fueras ende si aquel que fizo el daño fuese loco, ó desmemoriado ó menor de diez años et medio, o
si alguno lo hobiese fecho amparando a sí mismo ó a sus cosas”.
la frase con el predicado, es decir, que no son capaces de cometer delito o

cuasidelito; pero como en otras ocasiones la alteració n es puramente literaria y
sin consecuencias jurídicas. El proyecto de có digo de 1847, no incluía la expresió n
“causados por ellos” que se incorporó luego para precisar la redacció n. El có digo
francés no tiene regulació n entorno a la capacidad y a la solidaridad.
Los textos colombianos:
Art. 2345.- El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa.
Art. 2346.- Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa;
pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos
menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia.
Los textos chilenos:
Art. 2318. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.
Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes;
pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si
pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito
o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
B. Responsabilidad por Las Personas Bajo la Guarda o Cuidado 77

La responsabilidad por el hecho de las personas bajo la guarda o cuidado no
tiene antecedente en las Siete Partidas, pero sí en el Có digo de Napoleó n. El
Có digo chileno trae tres situaciones sobre el particular. En primer lugar el
principio general de responsabilidad por la culpa o cuasidelitos cometidos por las
personas bajo la guarda o tutela; en segundo lugar la responsabilidad directa de
los padres por los dañ os causados por los hijos menores y que conocidamente
provengan de la mala educació n y en tercer lugar, la responsabilidad de los amos
o patronos por el hecho de sus sirvientes o dependientes.
En cuanto al principio general de responsabilidad por los delitos y las culpas
de las personas bajo la guarda o cuidado los textos originales chileno y
colombiano son sustancialmente iguales. Los incisos 2° y 4° de art. 2347 del
Có digo Colombiano derogados eran del mismo tenor que el Có digo Chileno.
Texto colombiano:
Art. 2347.- Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de
indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Inc. 2o.- Modificado. Decreto 2820 de 1974, Art. 65. Así, los padres son responsables
solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.
Inc. 4o.- Derogado. Decreto 2820 de 1974, Art. 70.
Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están
bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el
mismo caso.
Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Texto chileno:
Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo
su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
78 dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
En el proyecto de 1847 Bello en el inciso 2° finalizaba “habiten con ellos”, en
vez la redacció n definitiva de “habiten la misma casa”. El inciso 4° no decía en el
proyecto de 1847 “empresarios ni “o dependientes”. En 1853 en el inciso final
utilizaba la expresió n “cualidad” en vez de la definitiva “calidad”.
En cuanto a la responsabilidad de los padres por dañ os causados por la mala
educació n de sus hijos menores los textos comparados son esencialmente
idénticos con la ú nica diferencia del empleo de la expresió n cuasidelitos en el
texto chileno frente al de culpa del colombiano.
Texto colombiano
Art. 2348.- Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los
delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación o
de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
Texto chileno
Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por
sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos
que les han dejado adquirir.
En el proyecto de 1847 art. 673, inciso 6 decía ademá s al principio “Así”, y no
decía “conocidamente. En el Proyecto de 1853 decía “delitos y cuasidelitos, en vez de
“delitos o cuasidelitos”.
En la responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes los
textos comparados conservan las expresiones arcaicas de amos, criados y sirvientes,
Aunque conservando la misma estructura difieren en algunos aspectos de
redacció n. El texto chileno agrega la explicació n de que la responsabilidad de los
amos no se exime “aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista,”
que fue omitido en el colombiano. El giro del texto colombiano de establecer
responsabilidad de los amos por los dañ os causados por los criados o sirvientes, con
ocasió n de servicio prestado” difiere al original chileno que utiliza la expresió n “en
el ejercicio de sus respectivas funciones” que puede sin duda tener consecuencias
jurídicas diferentes.
El texto colombiano
Art. 2349.- Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del
servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal 79
ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían
medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este
caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.
El texto chileno:
Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de
sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su
vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En
este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.
El proyecto de 1847, inciso 1° comenzaba: “Así también los amos” y el segundo decía además
“aún” antes de “en el ejercicio”, dichos criados o sirvientes han ejercido sus funciones” en vez de
“las han ejercido”, no decía “prever o”y decía “la autoridad competente y el cuidado ordinario” en
vez de “el cuidado ordinario y la autoridad competente”.
En nota de Bello al proyecto de 1853 al inciso 2° dice: “por ejemplo, un coche

estropea a una persona o rompe una ventana o puerta por malicia o negligencia del
cochero.” El amo ha podido prever los dañ os que era capaz de causar u cochero
inhá bil o vicioso, Pero si un cochero de buena conducta habitual se embriaga una
vez y en ese estado atropella a un pasajero o le insulta, no hallá ndose en presencia
del amo, o desobedeciéndole, ¿qué puede imputarse a éste?”
a. Acción de repetición de los guardianes frente a sus subordinados

El Có digo Civil Chileno introduce una modificació n significativa a la tradició n
jurídica de la época ya que se establece como principio general que el superior está
obligado a la reparació n del dañ o causado por su dependiente bajo su mandato,
salvo que dicho dañ o se ocasione por su dependiente sin realizarlo bajo su
mandato. En las Siete Partidas (L. 5, tít. 15, partida. 7) se consagraban
expresamente las circunstancias bajo las cuales, responde el superior, su
dependiente o ambos no obstante especifican que esos dependientes son los hijos
bajo la potestad del padre, el vasallo, el siervo, el menor de 15 añ os, el guardador,
fraile, monje o religioso. Ademá s se especifica que estas personas será n
responsables cuando causan dañ o en la integridad de otra persona, lo cual se omite
en el Có digo Civil Chileno y en el Có digo Civil Colombiano.66
80 El texto colombiano
ART. 2352 Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas
dependen, tendrán derecho para ser Indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el
que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de
cometer delito o culpa, según el artículo 2346.
66 El texto en españ ol antiguo de la Ley 5 del título XV de la Partida 7, dice: “ Fijo que estudiese en poder de su padre, ó
vasallo ó siervo que estudiese en poder de su señor, ó el que fuese menor de veinte et cinco años que hobiese guardador, ó el frayle, ó el
monge ó otro religioso que estudiese so obediencia de su mayoral, cada uno de estos que ficiese daño en cosas de otro por mandado
de aquel en cuyo poder estudiese, non serie él tenudo de facer emienda del daño que asi hobiese fecho,mas aquel lo debe pechar por
cuyo mandado lo fizo. Pero si alguno de estos deshonrase, ó firiese ó matase á ó otro por mandado de aquel en cuyo poder estudiese,
non se podrie excusar de la pena, porque non es tenudo de obedescer su mandado en tales cosas como estas: et si lo obedesciere, et
matare ó ficiere alguno de los otros yerros sobredichos, debe por ende haber pena también como el otro que lo mandó facer. Otrosi
decimos que si algunt home faciere daño ó tuerto á otro por mandado del judgador del lugar, que el judgador que lo mandó facer es
tenudo de facer emienda dello, et nono aquel que lo fizo. Mas si otro home qualquier ficiere daño ó tuerto á otro por mandado de
alguno que non hobiese poder nin jurisdicción sobrel, estonce también el que lo fizo como el que lo mandó facer serien tenudos de
facer emienda del daño. Pero si alguno destos sobredichos que estan en poder dotri, ficiese tuerto ó daño á alguno sin mandado de
aquel en cuyo poder estudiese, estonce cada uno de los que lo ficiesen serien tenudos de facer la emienda, et non aquel en cuyo poder
estudiese, fueras ende el señor que estenudo de facer emienda por su siervo, ó de desampararlo en lugar de la emienda á aquel que
recibió el daño ”.
Texto chileno
ART. 2325 Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas
dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que
perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o
cuasidelito. Según el art. 2319.
El Proyecto de 1853, art. 2489, decía “sus respectivos dependientes” en lugar de “las
que de ellas dependen”, “estos” por “estas” y “mandato” en vez de “orden”.
B. Responsabilidad por las cosas inanimadas a. Ruina de edificios

En cuanto al régimen de responsabilidad por los dañ os causados con la ruina de un
edificio por no haber hecho las reparaciones necesarias, ambos có digos comparados
tienen la misma redacció n sustancial, con ligeras alteraciones en la redacció n. El
colombiano, ademá s incluye un inciso exclusivo en el que establece la fuerza mayor o
el caso fortuito como eximente de responsabilidad
Texto colombiano
Art. 2350.- El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por
haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un 81
buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio
Texto chileno
Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del
artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias
reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización
a prorrata de sus cuotas de dominio
El proyecto de 1847, art. 668, incisos 1, 2 y 3, decían: “En conformidad a la regla

general del artículo precedente, el dueño de un edificio es responsable del daño causado
por la ruina del mismo edificio cuando acaece por descuido suyo.
La ruina acaecida por haberse omitido las acostumbradas reparaciones, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia, hará al dueño
responsable de todo daño. Si fueren dos o más los dueños del edificio se dividirá entre
ellos la indemnización”.
El proyecto de 1853, art. 2487, igual a los incisos. 2 y 3 del Proyecto de 1847, pero
su inciso comenzaba “La ruina de un edificio acaecida” y decía “haber omitido su
dueño” en vez de “haberse omitido” y “le hará” por “hará al dueño”.
Su inciso. 2 añ adía ya al final “a prorrata de sus cuotas de dominio”.
Tratá ndose de ruina de edificios por vicios de construcció n, ambos có digos tienen
el mismo texto. No tiene antecedente en las Siete Partidas. El proyecto de 1853, art
2488 era igual hasta la palabra “construcción”, y luego agregaba: “será responsable el
arquitecto; pero sólo dentro del tiempo prefijado en la regla 3a del artículo 2195”.
Texto Colombiano:
Art. 2351. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
82 tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a del artículo 2060.
Texto Chileno:
ART. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla tercera del artículo 2003
b. Objetos que caen de los edificios

La responsabilidad de las cosas que son arrojadas de las casas ya se ven
consagradas en Las Siete Partidas (Ley 25, tít. 15, Part. 7), en los casos allí expuestos
se hace responsable a las personas que habitan la casa salvo que se sepa quién fue el
que arrojó la cosa, incluso se hace responsable al huésped si este fue el que ocasionó
el dañ o. Ademá s observamos que en el caso de que la persona afectada muera, se
debe pagar a los herederos y a la Cá mara del Rey.67
67 La Partida 7, título XV, Ley 25 señ ala textualmente: “Echan los hombres a veces de las casas donde moran de fuera en la calle
agua o huesos u otras cosas semejantes, y aunque aquellos que lo echan no lo hiciesen con intención de hacer mal, pues si acaeciese que
aquello que así echasen hiciese daño en paños o en ropa de otros, obligados son de pagarlo doblado los que en aquella casa moran ”.
Los có digo chileno y colombiano son idénticos en su texto y se hacen igualmente

responsables a las personas que habitan un mismo edificio de los dañ os ocasionados
por las cosas que de allí caen, salvo que ese hecho se le pueda imputar a alguien;
ademá s se consagra la responsabilidad en cuanto a las cosas que amenacen caída si no
se hubiere hecho la remoció n por las personas obligadas a ello. La indemnizació n se le
pagará a la persona o personas afectadas solamente, mas no al Estado.
Texto colombiano:
ART. 2355. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola.
Sí hubiere alguna cosa que de la parte superior de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace
caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho
para pedir la remoción.
Texto chileno:
ART.2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio,
83
es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención
de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace
caída y daño podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino o la
persona a quien perteneciere la Cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho
para pedir la remoción.
El proyecto de 1847, art. 670, el inciso 1° no decía “o se arroja”; decía “habiten” por
“habitan” y “todas” en vez de “todas ellas” y “de ellas en vez de “persona”. Y su inciso 2°
no decía “o del sitio".
D. Responsabilidad por el hecho de los animales
Una de las formas má s antiguas de responsabilidad se encuentra con antecedentes
en casi todas las culturas estudiadas: Babilonia, con el có digo de Hammu- rabi, Los
Israelitas, y el derecho romano
En el Có digo Civil Chileno y Có digo Civil Colombiano se consagra la

responsabilidad del dueñ o por los dañ os causados por animal, siendo este fiero o no
fiero; se exonera de responsabilidad cuando el dañ o es causado sin que medie culpa
del dueñ o o del guardador del animal. Esta responsabilidad se extiende así mismo al
que se sirve del animal salvo que el dañ o haya sido ocasionado por un vicio de éste;
caso en el cual responde el dueñ o. Ambos có digos tienen textos idénticos en toda su
forma. Sus antecedentes pueden verse tanto en el có digo francés, art. 1385 que
señ ala en su artículo 1385. “El dueño de un animal, o la persona que se sirve del animal
al tiempo en que se causen los daños, es responsable por los daños que cause mientras
el animal permanezca bajo su guarda o si se extravía o escapa”.
Texto colombiano
ART. 2353. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun
después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puedan imputarse
a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salvo su acción
contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con
mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.
84 Texto chileno
ART.2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun
después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse
a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción
contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.
El proyecto de1847, art. 669, inciso 1°, decía: “En consecuencia de la misma regla,
el dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun
después que se le haya soltado o extraviado; a menos que el daño haya sido en
consecuencia de un hecho cometido por otra persona que no sea dependiente del dueño
y encargado de la guarda o servicio del animal, o a menos que la soltura, extravío o
daño no haya podido precaverse por el competente cuidado del dueño o dependiente”.
Su inciso 2, decía “sobrevino” en vez de “ha sobrevenido”, “que dicha persona” por
“que el dueño”. “no pudo” por “debió" finalizaba en “prever”.
El proyecto de 1853, art. 2490, inciso 1o, decía: “El dueño de un animal es
responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se le haya
soltado o que se haya extraviado; a menos que el daño haya sido en consecuencia de un
hecho cometido por otra persona que no sea dependiente del dueño, o a menos que la
soltura, extravío o daño no haya podido absolutamente precaverse por el dueño o por el
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal”. Su inciso 2° decía “sobrevino”,
en lugar de “ha sobrevenido”. La Partida 7, Ley 24 tít. 15 señ ala “cómo el dueño del
ganado es tenudo de pechar el daño que ficiese en heredad agena".
a. Daños causados por animales fieros que no reportan utilidad

Por su parte las Siete Partidas tiene una diferenciació n entre animales fieros y no
fieros que toma Bello para su có digo (Partida 7, Ley 23, Ley 24 tít. 15).Los dos có digos
comparten el mismo texto.68
Texto Colombiano:
ART. 2354. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el
daño, no será oído. 85
Texto chileno:
ART. 2327.El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el
daño, no será oído.
68 El texto completo de la Partida 7, Titulo XV, ley 23 dice: León y oso u onza o leopardo o lobo cerval o jineta o serpiente u otras
bestias que son bravas por naturaleza, teniendo algún hombre en casa, débela guardar y tener presa de manera que no haga daño a
ninguno; y si por ventura no la guardase así, e hiciese daño en alguna cosa de otro, débelo pagar doblado el señor de la bestia a aquel que lo
recibió. Y si alguna de estas bestias hiciere daño en persona de algún hombre, de manera que lo hiriese, débelo hacer curar el señor de la
bestia, comprando las medicinas y pagando el maestro que lo hiciese de lo suyo, y debe cuidar del herido hasta que sea curado, y además de
esto débele pagar las obras que perdió desde el día que recibió el daño hasta el día que guareció y aun los menoscabos que hizo en otra
manera por razón de aquel daño que recibió de la bestia. Y si aquel que las heridas recibió muriere, debe pagar por ello aquel cuya era la
bestia doscientos maravedís de oro, la mitad a los herederos del muerto y la otra mitad a la cámara del rey. Y si por ventura no muriese, mas
quedase lisiado de algún miembro, débele hacer enmienda de la lesión, según albedrío del juez del lugar, considerando quién es aquel que
recibió el mal y en cual miembro.
E. Responsabilidad por actividades peligrosas

Si bien el concepto de actividades peligrosas es de origen jurisprudencial y doctrinal en la década de los
añ os 30, má s de setenta añ os después de la elaboració n de los textos del có digo chileno, el seguimiento
histó rico de la evolució n del texto de artículo correspondiente ofrece un interés particular para la
hermenéutica misma del articulado. Ya en las Siete Partidas (Ley 6,7 y 8, Partida 7,) se vislumbra una
responsabilidad en la realizació n de determinadas actividades que pueden ser riesgosas. En la ley de Las Siete
Partidas se mencionan explícitamente cada una de las actividades que por la energía que despliegan puede
generar un peligro, tales como los que disparan ballestas en lugares por donde pasa la gente; los que hacen
reparaciones en sus casas o cortan arboles sin avisar a los transeú ntes; los que ponen trampas para cazar
animales y en ellos caen hombres o animales domésticos o el que lava bestias bravas que causan dañ os a
otros.
No obstante lo que sí muestra inequívocamente el aná lisis interno de la norma, en concordancia con las
demá s es que no estaba en la mente de Bello un tipo de responsabilidad de tipo objetivo, sin culpa, como añ os
má s tarde leerá la jurisprudencia el texto. Los textos de los có digos comparados son sustancialmente
idénticos, con la ú nica excepció n en la frase final sin consecuencias jurídicas, en la que se reemplaza la
expresió n “transitan por él" del texto chileno, por la expresió n “transitan por el camino" que aparece en el
có digo colombiano.52
86
ART. 2356. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1°. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2°. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en la calle o camino, sin las precauciones necesarias para
que no caigan los que por allí transiten de día o de noche;
3°. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar
daño a los que transitan por el camino.
Texto chileno:
52 Extractos relevantes de la Partida 7, Titulo XV, Ley 6 dicen. “Eso mismo decimos que debe ser guardado de los
que tiran con ballesta por aquellos lugares por do pasan los homes, si ficiesen daño á alguno. Es decir, “et es tenudo
de facerle emienda, porque semeja que á sabiendas le fizo el daño ”
Artículo 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1° El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2° El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que
por allí transitan de día o de noche;
3° El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar
daño a los que transitan por él.
El proyecto de 1853, art. 2493, en su inciso 3° decía ademá s “público”, después de “camino” y “peligro” en
lugar de “daño”.
F. Reducción de la Indemnización por culpa de la víctima

El que la apreciació n del dañ o esté sujeta a reducció n, si el que lo sufrió se expuso a él imprudentemente es
una novedad de Bello que no tiene antecedentes en las Siete Partidas ni en el Có digo Francés, pero sí en el
có digo Prusiano art. 2199 de donde Bello lo tomó segú n nota que dejó asentada en el proyecto de 1853
Texto colombiano:
ART. 2357. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a
él imprudentemente. 87
Texto chileno:
ART. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.
G. Responsabilidad civil por injuria y calumnia

En nuestro estudio hemos descubierto que el artículo 2331 del Có digo chileno que establece una
reglamentació n para los casos de injuria y calumnia fue el ú nico texto que se excluyó íntegramente para la
versió n colombiana. Aunque el texto en exacta redacció n al Chileno sí estaba en el art.2435 del có digo civil de
Cundinamarca de 1859.
Pensamos que sin duda esto tiene importantes consecuencias jurídicas, especialmente en lo que se refiere
al dañ o moral que queda por la expresió n literal del texto, totalmente proscrita, dejando ú nicamente en ciertos
casos el cobro de perjuicios materiales causados y probados, por la lesió n a la honra y fama de una
persona, siempre y cuando no sean verdaderas las imputaciones. 69 Es llamativo el
silencio en la doctrina sobre este aspecto que puede explicar la dificultad del
reconocimiento del denominado dañ o moral en Chile, pero que ante la ausencia
de la norma en nuestro có digo habría permitido un argumento adicional para el
reconocimiento del dañ o moral de forma má s temprana
El texto chileno:
Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan
derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o
lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación
H. Prescripción de las Acciones

Este es el ú nico caso en que ambos textos tienen una redacció n y esencia
diferente. Lo ú nico comú n es su ubicació n dentro del articulado, pues el copista
colombiano siguió con estricto orden la ubicació n de los textos, exceptuado como se dijo el
artículo sobre injuria y calumnia que se omitió . Cada có digo tiene su propia reglamentació n
sobre el término de la prescripció n de las acciones para obtener la indemnizació n. Llama sí
la atenció n que el texto chileno abandonó en su artículo la coherencia del uso de la
expresiones delito y cuasidelito y aquí habló 88 de daño y dolo para referirse a los mismos
conceptos
Texto colombiano:
ART. 2358. Las acciones para la reparación del daño proveniente del delito o culpa que
puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de
los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal
Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros
responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados
desde la perpetración del acto.
Texto chileno:
ART.2332 .Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto.
69 La ley 21, título IX, partida 7 señ ala que: “cualquier hombre que reciba injusticia o deshonra, que pueda demandar
enmienda de ella en una de estas dos maneras, cual más quisiere: la primera es que le haga el que le deshonró enmienda de pago
de dinero; la otra es en manera de acusación, pidiendo que el que hizo mala acción sea escarmentado por ello según albedrío del
juez”.
El proyecto de 1853, art. 2496, decía: “Las acciones que concede este título por
daño o dolo, prescriben en dos años contados desde el día en que la persona a quien
competen tuvo conocimiento del” dañ o o dolo; pero en todo caso podrá oponerse a
ellas una prescripció n de cinco añ os.
I. Acción civil popular por daño contingente

La acció n consagrada en estos textos busca que varias personas puedan
ejercer una acció n cuando se están afectando intereses indeterminados. El
contenido de ambos artículos es el fundamentalmente el mismo, con la excepció n
de que el texto colombiano omitió el calificativo de popular a la acció n como si lo
hace el texto chileno.
Texto colombiano
ART. 2359. Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que
por imprudencia o negligencia de alguno amenace personas indeterminadas; pero si el daño
amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.
Texto chileno
ART. 2333. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño
contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas 89
indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de
éstas podrá intentar la acción.
El proyecto de 1847, art, 671, comenzaba: “Las acciones populares concedidas
por el presente título tendrán cabida en todos” y decía “por imprudencia o
negligencia de alguien" antes de “amenace”.
Texto colombiano
ART. 2360. Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, se
declararen fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagarán
lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración
específica que conceda la ley en casos determinados.
Texto chileno
ART.2334 Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, parecieren
fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagará lo que
valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que
conceda la ley en casos determinados.
El proyecto de 1847, art. 672, tenía una redacció n igual hasta la palabra “ella”
y luego agregaba “inclusa la recompensa que le corresponde al” en vez de “y se le
pagará lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella...”. Luego en el
proyecto de 1853, art. 2498, decía aú n “inclusa la recompensa que le corresponde
al...” y decía “o la remuneración" en vez de “sin perjuicio de la remuneración”.
Ambos artículos regulan de manera idéntica el tratamiento en cuanto a las
acciones populares, en los cuales se establece que si la acció n es fundada se le
paga al actor todos los gastos o costas que esta acció n le ocasionó
III. CONCLUSIONES
La lectura comparada de los textos chileno y colombiano sobre el régimen de
responsabilidad civil y una mirada a los textos romanos nos permite hacer las
siguientes conclusiones:
El có digo civil chileno no sigue como fuente al có digo civil francés. Es notoria
la diferencia en estructura, redacció n, extensió n e instituciones. El texto francés
es de cinco artículos, mientras que el chileno es de veinte. Bello trae instituciones
que no está n el homó logo Francés, por ejemplo, la solidaridad de los coautores
del delito o cuasidelito, la responsabilidad del ebrio, la compensació n de culpas
90 que permite la reducció n de la indemnizació n; la negació n del dañ o moral
propio en caso de injuria y calumnia, pero si el reconocimiento de dañ os
materiales cuando son falsas las difamaciones. Bello no trae la llamada
responsabilidad general por todas las cosas que está n bajo la guarda o
cuidado que trae el có digo de Napoleó n
Entre el có digo francés y el de Bello hay sí una armonía conceptual en
cuanto se establecen en ambos una responsabilidad fundamentada en la
culpa; una responsabilidad por el hecho propio y por el de las personas
que está n bajo la guarda o cuidado. Igualmente hay en comú n una
regulació n por dañ os causados por ruina de edificios y de animales,
aunque con notorias diferencias en redacció n y alcance jurídico.
La fuente principal de inspiració n para Bello fueron en primer lugar las
Siete Partidas de Alfonso décimo el Sabio y en segundo la fuentes
romanas. El aná lisis interno de los textos muestra el paralelismo, que no
quita los aportes propios del gran jurista Don Andrés Bello, que sin duda
no fue simplemente un compilador de normas de fuentes heterogéneas,
sino que dio a todo el conjunto armonía y originalidad propios
Los cambios de redacció n en los diferentes proyectos sugieren un deseo de

perfecció n y precisió n en el idioma, má s que oscilaciones en los conceptos
jurídicos envueltos.
El texto colombiano actual que viene del có digo de Cundinamarca sufrió dos
modificaciones significativas: la edad para determinar la capacidad y el artículo
que daba acciones de responsabilidad civil por dañ os materiales por injurias
contra una persona.
El texto colombiano sigue sin duda el texto chileno en el fondo y en la
estructura. Los artículos siguen el mismo orden, aunque en los textos hay algunas
pocas variaciones y solo omisió n de un artículo chileno, el que se refiere a los
dañ os por difamació n. El otro texto con má s novedades es el referente a la
prescripció n de las acciones que no sigue el modelo chileno ni en forma ni
contenido. Solo en su ubicació n dentro del articulado.
Las diferencias má s significativas entre los textos son las siguientes:
El título de capítulo difiere. El texto colombiano usa la expresió n
“responsabilidad común por los delitos y las culpas”, mientras que el chileno se
limita a titularlo de los “delitos y cuasidelitos”, omitiendo la expresió n
“responsabilidad”
El empleo consistente de las expresiones delito y cuasidelito del có digo 91
chileno, con la excepció n ú nica del artículo 2332 que al hablar de la prescripció n
de las acciones empleó las expresiones dañ o o dolo para referirse al delito y
cuasidelito. Por su parte el texto colombiano emplea la expresió n culpa como
sinó nima de cuasidelito y en el articulado la usa consistentemente
En cuanto a la capacidad aquiliana, el texto de Bello es coherente con el
sistema adoptado para todo el có digo civil de la divisió n de las personas en
cuanto a su capacidad en infantes, impú beres, menores y adultos. Bello optó por
establecer la capacidad aquiliana a partir de los siete (7) añ os de edad. El có digo
colombiano la estableció en diez (10) añ os rompiendo la armonía del sistema y
plegá ndose a antecedentes romanos y de las Siete Partidas que la fijaban en un
estado intermedio entre la infancia y la pubertad, que era de diez añ os y medio. El
legislador colombiano abrevió sin fundamento el término y lo puso en diez añ os
exactos.
Adicionalmente en cuanto a la capacidad el Có digo Chileno agrega un inciso
omitido en el texto colombiano que establece una discrecionalidad judicial para
declarar que el menor de 16 añ os ha cometido delito o cuasidelito sin
discernimiento y seguirse por la norma general del infante.

En la responsabilidad por el hecho ajeno los dos có digos conservan los

mismos textos en líneas generales, con pequeñ as modificaciones. No obstante en
tratá ndose de la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados o
sirvientes, el texto colombiano cambia una expresió n del chileno con
consecuencias jurídicas significativas. Dice el texto de Bello que los amos
responderá n de la conducta de sus criados o sirvientes, en ejercicio de sus
funciones, mientras que el texto colombiano se refiere es a dañ os causados con
ocasió n del servicio prestado, Lo que a nuestro juicio hace má s amplio el texto
colombiano que el chileno al comprender situaciones no solo en ejercicio directo,
sino también conexas o con ocasió n.
En la responsabilidad por las cosas ambos có dices siguen un texto bastante
similar. Es de resaltar que el texto colombiano agrega la exclusió n de
responsabilidad del dueñ o del edificio arruinado que causó dañ os, cuando ha
mediado la fuerza mayor en la caída de la edificació n.
En cuanto a dañ os causados por vicios de la construcció n y por objetos que
caen de ellos o son arrojados desde allí al igual que la responsabilidad por
animales, todos los textos son absolutamente idénticos.
La reducció n de la indemnizació n por haber expuesto al dañ o la víctima se
regula de modo idéntico en ambos có digos
92 El có digo chileno es el ú nico que tiene un régimen para el dañ o 9
causado por difamació n que no se incorporó en el texto colombiano 3
La prescripció n de las acciones en ambos có digos tiene asimetría
total. Los textos regulan el tema totalmente diferente
Se puede afirmar que en cuanto al régimen de responsabilidad
delictual y cuasidelictual Bello no siguió el texto francés y por lo mismo
no se puede hacer un aná lisis comparativo de textos. La fuente
principal del articulado está en los preceptos de la legislació n
españ ola. Esto explica en buena parte las dificultades de nuestra
jurisprudencia que con Magistrados educados en Francia, hicieron la
lectura de los textos de origen españ ol a la luz de los desarrollos de la
Corte de Casació n francesa que hizo hermenéutica de los texto
Napoleó nicos en muy poco coincidentes con los nuestros. Un típico
caso es la llamada responsabilidad por el ejercicio de actividades
peligrosas que en Francia parte del principio general de
responsabilidad por las cosas bajo la guarda, expresió n y concepto
jurídico inexistente en nuestro có digo civil.
Los ajustes al texto hechos en los proyectos de Bello buscan la perfecció n del
idioma y la exactitud, má s que cambios de opinió n jurídica u oscilaciones en
temas jurídicos de fondo. Los cambios en principio son de forma y no
sustanciales, lo que muestra que no hubo evolució n conceptual entre el proyecto
de 1847 al texto definitivo de 1853.
Los textos romanos del delito datum ¡muría datum de la Lex Aquilia no
tuvieron evolució n en los antecedentes del có digo chileno, ni francés ni
colombiano. En cambio los textos de los cuasidelitos effusum y la actío posítís et
suspensís Digesto 9, 3, 5, 6) inequívocamente evocan los textos de nuestro có digo
aunque con variaciones significativas de estilo y contenido
Finalmente hemos de concluir que lo que arroja la investigació n hasta ahora
deja algunos interrogantes por resolver como por ejemplo: ¿Có mo, por qué y
quién hizo los cambios del texto chileno al colombiano relativos a la capacidad
aquiliana y a la exclusió n del artículo sobre responsabilidad por injurias?; ¿por
qué Bello se apartó tanto de la redacció n de los textos franceses en materia de
responsabilidad civil y privilegió los antecedentes españ oles romanos?
LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS Y SU
INAPLICABILIDAD EN EL CONTRATO DE SEGURO
Luis Alberto Botero Gutiérrez
El abordaje de este tema tiene una primera afirmació n con carga editorial que
aspiramos no desvirtú e el rigor jurídico que la publicació n merece, nos referimos
a que como lo afirma Norberto Bobbio 1 los intelectuales y consideramos dentro de
ellos claramente a los abogados, debemos en todos nuestros actos ceñ irnos a dos
premisas 1. No abordar tema alguno si nos falta informació n, “el prestigio del que
pide una respuesta queda deteriorado siempre que se pueda sospechar que ha sido
mal informado o ha aceptado pasivamente las noticias....” 2. Permitir que se
sospeche en él falta de imparcialidad, “El intelectual que firma un manifiesto asume
el papel y la función de Juez”.
El presente escrito tiene por objeto entonces abordar la teoría de los actos
propios y su insipiente aparició n en el discurrir jurídico del País, para mostrar su
impertinencia en materia de seguros y precisar el verdadero alcance de la teoría,
entender la estructura en su sentido teó rico, pero fundamentalmente analizar su 95
diná mica en las instituciones del derecho de seguros en Colombia.
La teoría de los actos propios puede ser definida de manera simple, la propia
expresió n de los actos propios envuelve un contenido pleno de sentido comú n
para entenderla y consiste en que quien esté obligado mediante un negocio
jurídico deberá comportarse durante la ejecució n del mismo, de manera tal, que
sus actos no cambien sú bitamente la expectativa que tiene la otra en el futuro,
dicho de otra forma la teoría de los actos propios se asocia entre partes como el
conocimiento claro de la no existencia de efectos jurídicos sorpresivos diferentes a
los que la conducta activa de la contraparte le permite presuponer y en todo caso
de manera injustificada o contraria a derecho.
1 BOBBIO, Norberto. La duda y la Elecció n. Editorial Piados.

Diversos autores la definen70 y de la misma manera la jurisprudencia 71
también empieza en Colombia a hacer alusiones a la misma en algunos casos
desafortunadas, sobre todo en la justicia arbitral, má s adelante nos referiremos a
ello.
La doctrina de los actos propios, venire contra factum proprium non protest
tiene una funció n especial en la armonía de las relaciones jurídicas, presupone por
momentos la renuncia a ejercer un derecho, sin ser jurídicamente lo mismo y esto
cuando la contraparte tiene elementos suficientes para advertir que su
contradictor se allanará o tendrá la intenció n y la voluntad de ejecutar o cumplir
obligaciones que le son propias en desarrollo de un negocio jurídico.
La teoría navega por aguas turbulentas y terrenos fangosos, zonas grises de
difícil concreció n teleoló gica, nos referimos a que diversos autores sustentan
filosó ficamente esta figura en la confianza y la buena fe y allí el margen de
interpretació n es enorme.
No cualquier situació n material, conducta o cadena de actos durante el
desarrollo del negocio jurídico, tienen necesariamente la virtud de impedir que
quien las ejecuta, decida accionar de manera diferente en presencia de un hecho
nuevo, o de una institució n legal que modifique sustancialmente la posició n
jurídica inicialmente planteada por los actos o cadena de conductas que
96 implicaran una consecuencia jurídicamente distinta, o que por lo menos generen
en la otra parte la convicció n de consecuencias distintas a las que pretendía del
negocio jurídico.
La teoría de los actos propios necesita una estructuració n teó rica que aquí
plantearemos, producto de lo recogido por la doctrina y nuestro propio criterio al
respecto, toda vez que un planteamiento ligero de su existencia y aplicabilidad
pueden dar al traste con la seguridad jurídica, particularmente en materia de
seguros como es el tema que nos convoca en esta oportunidad.
Son mú ltiples los requisitos que se plantean para sostener que en un caso
determinado estemos ante la teoría de los actos propios 72 y no es tan simple como
70 LÓ PEZ MESA, Marcelo. “Nadie puede variar de comportamiento injustificadamente,

cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro”.
71 Colombia. Corte Constitucional sentencia T 475/92. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
Muñ oz.
72 BORDA, Alejandro. “La teoría de los actos propios tiene tres requisitos: 1 .Una
conducta anterior relevante y eficaz; 2. El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma
persona que crea la situació n litigiosa; 3.
Identidad de sujetos”.
sostener que un derecho surge a la vida jurídica u otro ha dejado de existir, por la
conducta activa o pasiva de un sujeto, es necesario observar si esas conductas
activas u omisivas tienen la virtud de producir per se efectos jurídicos y en tal
sentido que la Ley les otorgue esa fuerza sin violentar las instituciones
jurídicas tales como las normas de orden público Esos requisitos, o si se
quiere elementos que son necesarios para sustentar la teoría de los actos
propios los podemos resumir en dos a nuestro juicio:
Que las conductas activas o pasivas no violenten norma imperativa, distinto
será cuando estemos hablando de otro tipo de norma jurídica, o de la costumbre
segú n la Ley. Este punto es de la mayor importancia en la medida que tanto
doctrina como jurisprudencia en materia de actos propios exigen como prerre-
quisito para la existencia de la teoría que el cambio de posició n de la parte sea
injustificado, esto es que contraríe no solo sus actos anteriores sino que violente
una norma, la cual claro está deberá ser imperativa, toda vez que son estas las que
como sabemos no pueden ser objeto de pacto en contrario, la Corte Suprema de
Justicia ha venido sobre el tema de manera má s que insular en materia de
prescripció n, planteando de manera un tanto confusa la teoría, 73 en principio la
Corte manifiesta que no só lo el paso del tiempo podría dar origen a la prescripció n
sino que ademá s presupone que no haya inercia del acreedor, planteamiento que
resulta bastante seductor pero peligroso mirado de manera superficial, en tanto
debemos entender ¿que será inercia del acreedor? Será que el reclamar un
derecho o no hacerlo, así como el hecho de que el deudor acepte conversar sobre
un derecho, explorar sobre la existencia del mismo, su cuantía, incluso debatir la 97
forma de có mo extinguir la obligació n será n todas ellas conductas que
presupongan que se está en presencia de la teoría de los actos propios y que con
posterioridad no se pudiera alegar la prescripció n si no se ejerció la acció n judicial
en tiempo y todo que hubiera quedado en meras tratativas. De aquí derivamos lo
que consideramos es el segundo requisito para plantear la teoría de los actos
propios.
Que las conductas previas no impliquen renuncia expresa o tá cita a derechos,
esto es, que durante la ejecució n del negocio jurídico las partes hayan tenido actos
de tal naturaleza que inequívocamente permitan concluir que hayan renunciado a
ejercer una acció n, vale decir por ejemplo ejercer la prescripció n. Bien distinto es
pactar en contra de una norma de orden pú blico, algo que claro está no puede
producir efecto jurídico alguno, a decir que estamos en presencia de la renuncia
73 Colombia. CSJ enero 11de 2000 exp. 5208 MP. Manuel Ardila V. “Mucho se ha debatido
sobre el fundamentos moral y jurídico de la prescripció n; sobre todo cuando se ha tomado
en su sentido más extendido
y definido como el hallar una razó n de que antes se carecía, no má s que por el simple ir y
venir de los
días”.
de un derecho como lo sería el hecho de manifestar mediante alguna
comunicació n que no se ejercerá la prescripció n o también dejar de hacerlo al
LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS Y SU INAPLICABILIDAD EN EL CONTRATO DE SEGURO...
momento procesal de la contestació n de la demanda, estas son manifestaciones

expresas y tacitas de la renuncia a la prescripció n como derecho.
La teoría de los actos propios tiene un sustrato filosó fico en la buena fe y la
confianza como lo hemos planteado, pero ello tiene límites infranqueables en las
normas de orden pú blico y esta debe ser una afirmació n categó rica en tanto
desbordar este á mbito implica una arremetida de la inseguridad jurídica
inaceptable en un mundo jurídico plagado de zonas grises y donde la
interpretació n lo permite todo, aun hasta lo claramente prohibido.
Nuestra legislació n no trae definició n de la teoría de los actos propios,
tampoco referencias expresas de cará cter jurisprudencial,6 ha sido su aparició n en
nuestro ordenamiento jurídico producto de tangenciales referencias
jurisprudenciales las cuales ni siquiera refieren la teoría como tal, sino que se
limitan a mirar el alcance objetivo o subjetivo de la prescripció n tema bien
distinto a lo que verdaderamente es la teoría de los actos propios.
Expresa el profesor Marcelo Ló pez que la teoría de los actos propios implica
que los actos expresivos de la voluntad del sujeto voluble deben ser inequívocos
respecto de su alcance y de la intenció n de crear o modificar un derecho, esta
afirmació n de plano cierta, es en todo caso incompleta a nuestro juicio en tanto no
98 basta lo anunciado sino que esas conductas tienen que ser ajustadas a derecho o
lo que es mejor no pueden transgredir normas superiores que no permitan pacto
en contrario. Vale decir que un sujeto puede realizar todos los actos inequívocos
con la intenció n de ejercer como señ or y dueñ o de un predio del Estado, podría
incluso el estado tolerar esta conducta por añ os, autorizar una construcció n,
instalar servicios pú blicos y aun peor cobrar impuestos, pero todo ello no podría
servir para que ese particular logre ser titular del dominio bajo la premisa de
imprescriptibilidad de los bienes pú blicos, cosa diferente será que acceda a una
indemnizació n o que se le reconozcan las mejoras, pero el bien seguirá siendo
pú blico en una consideració n inexpugnable.
En materia de prescripció n extintiva el tema toma especial importancia,
hemos visto un particular interés en la doctrina para acercar la teoría de los actos
propios a la prescripció n, construcció n teó rica que generaría grandes réditos si la
6 Colombia. CSJ del 8 de noviembre de 1999 Exp. 6185 MP. Jorge Santos B. “El fin de la prescripció n es
tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha aban-
donado”.
conclusió n fuera que la teoría de los actos propios pudiera ser aplicable a la
prescripció n, algo que desde ya rechazamos de manera vehemente, veamos
porque:
Establece el artículo 2535 del có digo civil,74 que solamente se necesita el paso
del tiempo para que opere la prescripció n, es un hecho completamente objetivo
donde poco o nada importan las actividades de las partes tendientes a que ello no
suceda y no es posible crear el artificio de actividades o conductas de cará cter
subjetivo para pretender dar un alcance a la prescripció n que no tiene, entre otras
razones porque la propia ley reguló de manera clara cuando ante la presencia de la
prescripció n como un hecho cumplido ella no operaría y ello en nuestro
ordenamiento jurídico no obedece sino a dos supuestos absolutamente claros:
Uno el relativo a las obligaciones que estando extinguidas por causa de la
prescripció n son cumplidas por el deudor, 75 revistiéndose estas de plena validez
legal, es decir que son obligaciones naturales que por causa de una actividad del
deudor posterior a la prescripció n, recobran su capacidad para producir efectos
jurídicos.
El segundo supuesto se refiere a aquellas obligaciones que estando prescritas
por el paso del tiempo son demandas por el deudor y el acreedor alega la
prescripció n al contestar la demanda, 76 allí operará el fenó meno de la prescripció n
inexorablemente, así aparezca de bulto que el deudor estaba asistido de un
derecho y así también aparezcan en el proceso hechos o circunstancias que 99
denoten que el acreedor era el obligado civilmente.
El ú ltimo supuesto planteado, es decir aquel mediante el cual la parte
demandada llá mese el deudor no alega la prescripció n extintiva, en la etapa
procesal de la contestació n de la demanda, es al que tenemos que ponerle mayor
atenció n, toda vez que es el caso que podría ser susceptible de aplicació n de la
teoría de los actos propios, en virtud a que pueden aparecer mú ltiples actos del
acreedor que den pie a la existencia del derecho, o que peor aú n den clara
identidad al derecho del mismo y que así las cosas el Juez, aplique la teoría de los
actos propios para derivar de allí el derecho, sin importar o no obstante que en el
tiempo procesal respectivo la prescripció n hubiese sido alegada, aceptar aquello
sería la má s clara muestra de inseguridad jurídica que alguien pudiera imaginar.
74 “La prescripció n que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
75 Colombia. Artículo 1527 del Có digo Civil Colombiano.
76 Colombia. Sentencia de 23 de agosto de 2005 expediente 23718. MP Sigifredo Espinosa.
En este punto debemos ir con mucho cuidado en tanto la institució n de la
prescripció n Romana, clara a ultranza, establece a su vez que ella puede ser
renunciada, entendido esto como la facultad legal de no alegarla y cosa distinta es
renunciar a un derecho77cuando el citado derecho solo consulte el interés
individual del renunciante.
De los actos que realice un acreedor durante la ejecució n de las obligaciones
propias de un contrato, puede derivarse sin temor alguno a decirlo la aplicació n de
la teoría de los actos propios y en tal sentido podrá n endilgá rsele efectos que el
deudor en principio no consideraba pero que con su conducta dio pie a que el
acreedor los entendiera, pero ello no puede sostenerse en lo que a la prescripció n
se refiere., insistimos porque la Ley es clara sobre los momentos en que existiendo
la prescripció n ella deja de tener efectos como lo acabamos de explicar.
Como hemos visto el tema es importante en materia de responsabilidad civil
contractual y en particular en seguros donde nos detendremos un poco má s en
detalle:
En seguros el tema es complejo, diversas disposiciones hacen que ante un
siniestro entendido este como realizació n del riesgo asegurado, las partes tengan
que entrar en una serie de conversaciones o actividades tendientes a determinar,
no solo si un hecho ocurrió , sino también si el mismo se enmarca dentro de la
100 cobertura contratada y má s aú n el valor a pagar, es así como no basta avisar la
ocurrencia del hecho sino que expresamente el artículo 1077 del Có digo de
Comercio impone al asegurado la obligació n de probar la ocurrencia y la cuantía
del dañ o, así que una vez ocurrido un siniestro las partes entrará n en una serie de
tratativas que constituyen el periodo de la reclamació n que es diferente insistimos,
del simple aviso del siniestro.
Esas conversaciones y cruces de informació n pueden resultar de la mayor
complejidad piénsese en un seguro de dañ os que implique la liquidació n de un
lucro cesante o en un seguro de responsabilidad civil donde no solo es complejo
hacer el juicio de causalidad o de imputació n del dañ o sino que es complejo
también saber el monto de una indemnizació n y en uno y otro caso ello puede
tomar mucho tiempo.
Que pasa entonces si al tenor de lo dispuesto en el artículo 1081 del Có digo de
Comercio hayan pasado má s de dos añ os desde que el interesado haya tenido o
debido tener conocimiento del hecho que da base a la acció n y tanto asegurado
como asegurador sigan enfrascados en discusiones sobre cobertura, sobre
77 Colombia. Art. 15 Có digo Civil Colombiano
la cuantía, etc., sean estas sustentables o no ¿Operará en este caso
inexorablemente el fenómeno de la prescripción?, o la simple aceptación de
la Compañía aseguradora de tales discusiones, deberá ser entendida como un
acto propio del que se derive que el asegurado deba entender que el
asegurador atenderá favorablemente su reclamación, o por lo menos que no
ha operado el fenómeno de la prescripción.78 Igual conclusión planteamos
ante el particular caso de la prescripción del artículo 1131 del mismo Código
de Comercio en el seguro de responsabilidad civil.
El anterior es el punto má s á lgido de la discusió n dada la particularidad del
contrato de seguro, entendemos que en otro tipo de contratos, má s simples en
regulació n, menos complejos en su desarrollo e interpretació n la teoría de los
actos propios pueda resultar de recibo honrando la confianza y la buena fe de los
contratantes, pero paradó jicamente ello sería excepcionalísimo en el contrato de
seguro, que ademá s de intuto personae, es de ubérrima buena fe.
No se trata de desconocer las especiales normas del contrato de seguros y su
devenir, es que el seguro necesita de suyo tener relaciones permanentes entre
asegurado y asegurador, como lo son el aviso, la reclamació n, el ajuste, la cuan-
tificació n de dañ os, la imputació n de responsabilidad, aná lisis de cobertura etc.,
actividades todas ellas delicadas y que implican permanente contacto y de las
cuales no puede el asegurado per se suponer que el asegurador está 101
necesariamente comprometido con el pago de una obligació n, así tuviera toda la
voluntad del mundo para hacerlo y que por contribuir con todas esas actuaciones
pueda llegarse a la conclusió n o mejor a la aplicació n de la teoría de los actos
propios.
Al respecto vale la pena analizar un desafortunado, por decir lo menos laudo
arbitral79 que fuese proferido en septiembre de 2006 y que acaparó los má s
importantes escenarios académicos en los ú ltimos tiempos dada su peligrosa y
errá tica decisió n, que como veremos es permeada por la teoría de los actos
propios generando desconcierto y la má s absoluta inseguridad jurídica.80
En particular refiere importancia el planteamiento que el laudo hace sobre la
prescripció n en materia de seguros en el parte III del mismo, y no nos referiremos
78 Colombia. CSJ sentencia de febrero 19 de 2002 expediente 6011. MP. Nicolá s Bechara
Simancas.
79 Alstom Brasil contra Compañ ía Suramericana de Seguros S.A. Laudo de septiembre 14 de
2006.
80 Opinió n que compromete só lo a quien estas notas escribe. No siendo posició n oficial de la
Aseguradora.
a otras consideraciones de seguros monumentalmente erradas del laudo, toda vez
que este artículo está dedicado a la aplicació n de la teoría de los actos
propios frente a la prescripción y la seguridad jurídica, así que no
analizaremos ni la reclamación, ni otras instituciones del seguro maltratadas
en el laudo, sólo la prescripción y su alcance, veamos:
Se inicia la fundamentació n con posturas claras de la Corte Constitucional
pacificas por demá s segú n las cuales “Ha sido universalmente aceptado que la
causa que justifica el instituto de la prescripción de la acción, es sin duda, la
seguridad jurídica y el orden público, pues el interés general de la sociedad exige que
haya certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas”.
La anterior premisa de insoslayable claridad es ademá s blindada por el
Tribunal con la clara explicació n segú n la cual “La inactividad o inacción del titular
durante el tiempo previsto por la Ley para que haga exigible su derecho, hace
referencia a la exigencia de que este intente hacer valer ese derecho mediante
mecanismos jurídicos que implican activar el aparato judicial, pues las actuaciones que
se realicen para exigir extrajudicialmente el cumplimiento de una obligación no tienen por sí
mismas, según la Ley, la virtualidad de suspender o interrumpir el termino prescriptivo.
(Subrayado nuestro).
Finalmente los á rbitros81 fundamentan jurídicamente la prescripció n
aludiendo a las formas legales para interrumpir la prescripció n es decir de manera
102 natural o civil tal como lo prescriben los artículos 2359 del Có digo Civil y 90 del
Có digo de Procedimiento Civil y finalmente distinguen entre la prescripció n
ordinaria y extraordinaria en materia de seguros.
El caso debatido daba cuenta de una reclamació n con base en un hecho
ocurrido entre los días 18 y 25 de mayo de 2001 en un siniestro de transporte,
donde fue contratada una firma ajustadora dada la complejidad del reclamo,
habiéndose presentado el ajuste el 16 de abril del añ o 2003, habiéndose
presentado la demanda el 7 de julio de 2005.
Con lo anterior y dada la propia fundamentació n del laudo, claro es que se
había operado el fenó meno de la prescripció n, toda vez que habían transcurrido
má s de dos añ os desde el siniestro, ante lo cual por supuesto, la aseguradora alegó
la prescripció n en el momento procesal indicado.
Pero aquí es donde la entelequia de los actos propios, vale decir figura no
citada expresamente por los á rbitros pero aplicada en su integridad, empieza a
hacer
81 JARAMILLO SCHOLOSS, Carlos Esteban; PABÓ N SANTANDER, Antonio y VENEGAS FRANCO,

VENEGAS FRANCO, Alejandro.
su carrera corrosiva frente a la prescripció n y la seguridad jurídica, se afirma

en el laudo que el ajuste só lo fue presentado 23 meses después del hecho y que ese
ajuste es condició n necesaria para la reclamació n, tamañ o desatino implica
ponerle un requisito má s a una reclamació n del que consigna el artículo 1077 del
Có digo de Comercio para la reclamació n en materia de seguros, que establece para
el asegurado ú nicamente la obligació n de probar la ocurrencia del hecho y la
cuantía del mismo, pero que en manera alguna cualifica tal prueba a que ello
derive de un ajuste de seguros.
Los ajustes en seguros son mecanismos que ayudan a establecer las causas de
los siniestros y la cuantía de los mismos, no está n regulados en nuestra legislació n
a diferencia de otros países y son herramientas auxiliares en el esclarecimiento de
los siniestros, pero decir que son requisitos necesarios así estén establecidos en
las pó lizas, es un exabrupto inaceptable.
Se pregunta el Tribunal qué hubiera pasado si el asegurado hubiera
presentado una reclamació n con base en documentos distintos del ajuste, y
concluye de manera lamentable que ello no era posible hacerlo.
Si durante el trá nsito de la reclamació n y corriendo el termino de prescripció n
las partes no se han puesto de acuerdo el asegurado tendrá que inexorablemente
que demandar toda vez que la norma de prescripció n es de orden pú blico y el 103
termino correrá indefectiblemente.
Manifiesta el Tribunal que las partes intercambiaron comunicaciones que se
referían a la reclamació n durante mucho tiempo a través del ajustador y el
intermediario y de ello deriva “que por la complejidad del siniestro y por el modo
como las partes del contrato convinieron la forma de adquirir ese conocimiento
que exige la ley en interés de ambas, no ha habido configuració n de la prescripció n
......................................................................................................................................................”
Aquí está mostrada la perversidad de la teoría de los actos propios, miremos
como una aseguradora que realiza gestiones con su asegurado para determinar la
ocurrencia de un hecho, eventualmente su relació n causal y de cobertura y así
mismo su cuantía, está cumpliendo con su obligació n contractual y legal y
digá moslo que esos son actos propios claro está, pero que ellos denoten
inexorablemente, que de allí el asegurado deba entender que su reclamació n será
atendida favorablemente es una torpeza casi punible.
Tenemos que decir que si durante el trá mite de una reclamació n de seguros la
Compañ ía aseguradora de manera clara, inequívoca reconoce su obligació n de ya
sea expresa o tácitamente al deudor,82 ello tiene la virtud de producir

efectos a su obligación, pero cosa distinta es que acepte tramitar un reclamo
precisamente para estudiarlo, y para que tenga las consecuencias exactas que
tiene el contrato de seguro, es decir la objeción de la reclamación o el pago
de la indemnización y en todo caso en uno u otro sentido estarse dando
inexorable conteo del plazo de la prescripción.
Aluden quienes quieren hacer matrimonio de la teoría de los actos propios con
la institució n de la prescripció n, que la ú ltima cuando es extintiva se da por la
inactividad de quien detenta el eventual derecho a alegarla y de allí afirman que
realizar conductas positivas implican actos propios que deben generar en la
contraparte la idea de tener derecho a una prestació n. Mal le hacen a la seguridad
jurídica quienes ahora pretenden encontrar en la teoría de los actos propios
remedio a una mala asesoría jurídica, cuando no se han ejercido las acciones en el
plazo que la Ley otorgó derivando de actuaciones que son de suyo inherentes al
seguro, en el devenir de una reclamació n donde son mú ltiples los requerimientos
que el asegurador hace para que se le pruebe la ocurrencia de un siniestro y la
cuantía del mismo, sin que de ello se pueda derivar el reconocimiento de una
obligació n, así esa sea la creencia del asegurado.
Las especiales normas del Contrato de seguro respetan los derechos de los
104 asegurados como las que má s, pero no sustraen la obligació n de estos de probar,
10
no simplemente afirmar, la existencia de una obligació n con cargo a un asegurador
5
y si transcurre el plazo de la prescripció n será un deber del Abogado recomendar
instaurar una acció n en contra del asegurador antes que venza el plazo de la
prescripció n.
Aducir que se estará a lo que diga un ajuste tiene el alcance de aceptar que lo
que allí se diga obligará a las partes si así lo acuerdan, pero no habiendo acuerdo
un abogado diligente deberá procurar o recomendar dos vías:
a) Instaurar la acció n civil que interrumpa civilmente la prescripció n y si es del
caso suspender el proceso mientras se logran tener claros los hechos y
circunstancias del siniestro.
b) Solicitar expresamente a la aseguradora que renuncie expresamente a la
prescripció n extintiva, para que se interrumpa naturalmente la misma,
reconociendo la obligació n aquella sobre la que solo estará pendiente de
establecer la
82 Colombia. Artículo 2359 del Có digo Civil.

cuantía, no es simplemente un compromiso de no alegarla, el cual viola
claramente la disposició n de orden pú blico que no permite el pacto en contrario.
Parafraseando a Norberto Bobbio hemos de afirmar que frente a los
adoradores de lo nuevo, debemos mantenernos firmes en lo antiguo, debemos
rechazar la indisciplina, que se hace pasar por genialidad inventiva, cuando ésta
en realidad violenta el orden y el sistema jurídico.
EL DAÑO INDEMNIZABLE EN EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE
Sergio Yepes Restrepo
Introducció n
La evolució n en el derecho francés
Prueba de la obtenció n del consentimiento
La sentencia del consejo de estado:
¿hacia un nuevo concepto de perjuicio extrapatrimonial?
Aspectos procesales
Conclusiones
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
El incremento de los procesos de responsabilidad civil y de reparació n directa
por la prestació n de servicios de salud es constante, y la mayoría de ellos
involucra de alguna manera el complejo tema del consentimiento informado del
paciente.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte
Suprema de Justicia y de los mismos Tribunales Superiores, ha abordado
diferentes aspectos sobre dicho tó pico, lo propio ha hecho la doctrina nacional.
Sin embargo, existe un aspecto puntual y de fundamental importancia prá ctica
al que no se le ha prestado mucha atenció n: ¿Cuá l debe ser el perjuicio a
indemnizar en aquellos eventos en los que la sentencia condenatoria surge por la
violació n del consentimiento informado?
Lo que hemos observado es que en casi todas las sentencias se ha venido
condenando a los demandados a pagar los dañ os patrimoniales y extra-
patrimoniales en su totalidad desconociéndose los criterios que se han adoptado
EL DAÑ O INDEMNIZABLE EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE...
en el Derecho Comparado.
Afortunadamente en pronunciamiento del 23 de abril del 2008 el Consejo de

Estado Colombiano estableció unos novedosos principios sobre el dañ o indem-
nizable cuando no se ha obtenido de manera adecuada el consentimiento del
paciente, razó n por la cual en este escrito haremos algunos comentarios sobre la
sentencia proferida.
No pretendemos hacer un desarrollo del tema del consentimiento informado
del paciente en cuanto a sus presupuestos, contenido de la informació n y alcance,
y por ello solo nos referiremos a los conceptos principales que tiene relació n con
el tema del dañ o indemnizable.
Se sabe que el profesional de la salud tiene la obligació n legal de brindarle al
paciente una informació n clara y completa sobre su enfermedad, las alternativas
terapéuticas, sus riesgos y beneficios antes de proceder a realizar el tratamiento
médico o quirú rgico. Ese deber informativo por parte del galeno es autó nomo, es
decir, es independiente del deber principal de diligencia y cuidado en la
realizació n del acto médico pudiendo cumplirse uno e incumplirse el otro por
parte del profesional de la medicina. Así mismo, un gran sector de la doctrina ha
señ alado que la materializació n de un riesgo previsto no genera responsabilidad
civil, aú n si el médico no lo ha advertido previamente al paciente, ya que este
ú ltimo debe asumir los riesgos de los procedimientos. Otros consideran sin
108 embargo, que la no obtenció n del consentimiento por parte del médico es
constitutivo de culpa médica, por lo que le correspondería al médico asumir los
riesgos previstos así no existan fallas en la realizació n del acto médico. Lo cierto es
que en tales casos no habría nexo causal en la medida en que el riesgo se
materializará con o sin informació n previa por parte del profesional, y si
aceptá ramos que existe relació n de causalidad entre la incompleta informació n y
la imposibilidad del paciente de evitar su presentació n subsistiría la discusió n
sobre cuá l es la medida del perjuicio a indemnizar.
En todo caso, si se aceptare la posició n de que un inadecuado consentimiento
informado (por no pedirse autorizació n al paciente, no informarse completamente
o haberse brindado informació n erró nea) genera responsabilidad civil, es
importante que el juez examine ciertos aspectos porque de lo contrario las
acciones de responsabilidad profesional terminará n siendo debates formales
sobre el contenido de un simple documento. Estimamos por tanto necesario que
en los procesos se considere la existencia y disposició n de otras alternativas
terapéuticas, se determine si el tratamiento médico o quirú rgico era necesario, se
establezca si los riesgos previstos coexisten o no en las diferentes opciones de
tratamiento, se cuantifiquen los porcentajes de materializació n de los riesgos así

como de la oportunidad del paciente de no sufrirlos si opta por no

someterse al tratamiento, y finalmente se indague probatoriamente por la
decisión que hubiera tomado el paciente si hubiese sido informado.
La mayoría de estos aspectos segú n cada caso concreto se han discutido en los
procesos de responsabilidad profesional médica, tanto en el á mbito civil como en
el contencioso administrativo, como podrá apreciarse en la jurisprudencia
extranjera que mencionaremos a continuació n.
II. LA EVOLUCIÓN EN EL DERECHO FRANCÉS

Tanto la Corte de Casació n como el Consejo de Estado de Francia han
proferido diversas sentencias sobre el consentimiento informado, las cuales
resultan sumamente ú tiles en la medida en que nos permiten conocer las teorías
allí utilizadas para aplicar las soluciones que han sugerido advirtiéndose
obviamente que el tema continuará evolucionando.
La teoría de la pérdida de oportunidad -normalmente aplicada como la
privació n de la opció n de curarse o sobrevivir- ha sido también utilizada en el
consentimiento del paciente tanto por la Corte de Casació n como por el Consejo de
Estado como la posibilidad frustrada de optar por no someterse al tratamiento
evitando la presentació n de un riesgo. 109
En el fallo de febrero 7 de 1990 comenzó a decirse que el médico “que falta a
su deber de informar a su paciente sobre las consecuencias eventuales de su opción
de aceptar la cirugía que le propone, priva al interesado de escapar, mediante una
decisión posiblemente más juiciosa, el riesgo que finalmente se realiza, pérdida que
constituye un perjuicio distinto de los atentados corporales resultantes de dicha
operación”.
Luego de ello, la Corte de Casació n planteó en el fallo Hédreul del 20 de junio
de 2000 varias circunstancias que debían tenerse en cuenta para poder aplicar la
teoría de la pérdida de la oportunidad y obligar a la reparació n econó mica. En
dicha sentencia se precisó que no había derecho a la indemnizació n en aquellos
eventos en los cuales el paciente aú n informado se hubiese sometido al
procedimiento quirú rgico y que para apreciar dicha situació n el juez debía tener
en cuenta “el estado de salud del paciente así como su evolución previsible, su
personalidad, las razones por las cuales las investigaciones o los cuidados riesgosos
le son propuestos, así como las características de esas investigaciones, de esos
cuidados y de esos riesgos, y los efectos que hubiera podido tener tal información
frente a su aceptación o rechazo. Por una apreciación soberana de esas
constataciones, la corte de apelación ha estimado que

informado del riesgo grave inherente al acto médico, el paciente no se hubiera
rehusado ni a la investigación ni a los cuidados, de suerte que no está justificado
ningún perjuicio indemnizable”. La misma Corte señ aló la irrelevancia de la opció n
en los eventos de intervenciones quirú rgicas necesarias. Sin embargo el 18 de
julio del mismo añ o señ aló que el médico conservaba su obligació n de informar
así el tratamiento fuera necesario para el paciente. El Consejo de Estado por su
parte se apartó de la posició n anterior indicando en un pronunciamiento del 5 de
enero del 2001 que si no había otras alternativas posibles de tratamiento no
surgía responsabilidad administrativa por parte del hospital pú blico. La Corte de
Casació n compartió dicha posició n al señ alar en sentencia del 4 de febrero del
2003 que no existía “pérdida de oportunidad de escapar al riesgo materializado en
la medida en que aquel era inherente al acto médico cuya necesidad fue indicada
por los peritos”.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la cuantía del perjuicio el Consejo de
Estado indicó el 5 de enero del 2000 que el monto indemnizable debía calcularse en una
fracció n de los diferentes tipos de perjuicios, considerando “de una parte los riesgos
inherentes a la intervención y, de otra parte aquellos que se hubieren corrido en caso de
rechazo a ese tratamiento” y planteando el siguiente método para calcular el perjuicio:
evaluar el monto total del dañ o sufrido y luego fijar la indemnizació n en una fracció n del
dañ o total en funció n de la probabilidad que el paciente 110 hubiese tenido de rehusarse a
la cirugía si se le hubiese informado el riesgo. Sin embargo la teoría se cuestionó por la
doctrina debido a que las “oportunidades” deben ser elementos objetivos e independientes
de la voluntad de la víctima, aspecto que la misma Corte de Casació n ya tenía decantado
tiempo atrá s en sentencia del 2 de octubre de 1984 en la que señ alara que “la pérdida de un
chance no puede depender de que un evento futuro e incierto cuya realización resulte de la
actitud de la víctima”. Ademá s se planteó la dificultad para el juez de evaluar el
comportamiento medio de un individuo en una situació n similar y debidamente informado,
y se consideró arbitrario el porcentaje aplicado por el juez administrativo de un 20% de
todos los perjuicios solicitados en la demanda.
También la Corte de Casació n adoptó la indemnizació n porcentual de los
diferentes perjuicios indicando en sentencia del 7 de diciembre del 2004 que “la
violación de una obligación de información no puede ser sancionada sino a título de
la pérdida del chance sufrida por el paciente de evitar mediante un decisión tal vez
más juiciosa, el riesgo que finalmente se realiza y el daño corresponde entonces a
una fracción de los diferentes tipos de perjuicios sufridos la cual es determinada
midiendo la oportunidad pérdida que no puede ser igual a los atentados corporales
resultantes del acto médico”.
Como antecedente de la sola indemnizació n del perjuicio moral, es en el fallo
de la Corte de Casació n del 9 de octubre del 2001 en donde comienza a
relacionarse el derecho del paciente con los derechos fundamentales así: “un
médico no puede ser dispensado de su deber de información frente a su paciente,
que encuentra su fundamento en la exigencia de respeto del principio constitucional
de salvaguardia de la dignidad de la persona humana”.
Es a partir de la sentencia de la Corte de Casació n del 9 de noviembre del 2001
y haciendo abstracció n de la teoría de la pérdida de oportunidad en el
consentimiento informado, en que comenzó a plantearse la indemnizació n de un
perjuicio moral en los siguientes términos: “La violación de esta obligación por el
médico debe en efecto ser considerada como un atentado a la dignidad del paciente,
como el solo hecho de una real lesión a sus sentimientos y abriendo bajo este título
un derecho a la reparación del perjuicio moral”.
Con posterioridad se dictaron varios fallos de la misma Corte de Casació n
condenando exclusivamente a la indemnizació n del perjuicio moral como los del
19 de diciembre del 2006 o cuestionando dicha posició n como la sentencia del 6
de diciembre del 2007 en la que vuelve a plantearse la indemnizació n porcentual
así:
“el solo perjuicio indemnizable en cuanto al no respeto de la obligación de
información del médico, que tiene por objeto obtener el consentimiento informado
del paciente, es la pérdida del chance de evitar un perjuicio que finalmente se
realiza”.
Todo nos indica a suponer que la discusió n en Francia no ha terminado,
agravado por el hecho de que la misma Ley de Derecho Médico del añ o 2002 no
incluye dentro de los actos de prevenció n y cuidado que pueden indemnizarse la
infracció n al consentimiento del paciente.
Finalmente queremos señ alar que autoridades de la doctrina francesa en el
á rea de la responsabilidad civil como Franîs Chabas señ alan que la obligació n
médica de informació n es del resorte de la dignidad de la persona, e Yvonne
Lambert Faivre quien aboga por la sola indemnizació n del perjuicio moral en los
eventos de defectos de informació n al paciente.
III. PRUEBA DE LA OBTENCIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Antes de abordar el tema del dañ o indemnizable planteado por el Consejo de
Estado Colombiano en la sentencia de abril 23 del 2008, nos parece importante
referirnos a otro aspecto también propuesto en el mismo fallo y que está
relacionado con la acreditació n del consentimiento del paciente.
En Francia se abandonó la posició n de que el paciente debía demostrar que su
consentimiento no había sido obtenido debidamente, señ alá ndose el 25 de enero
de 1997 por la Corte de Casació n que dicha carga recae procesalmente en el
profesional o institució n demandados. Posteriormente el 14 de octubre de 1997
se precisó por la misma Corte de Casació n que la “prueba de esta información
puede ser efectuada por todos los medios” y no solamente mediante prueba
documental.
En Colombia tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han
establecido que la carga probatoria sobre la obtenció n del consentimiento
corresponde al profesional de la medicina. Lo importante del tema es definir
có mo se considera cumplida dicha carga procesal, esto es, a través de qué tipo de
medios probatorios.
El Consejo de Estado señ aló de manera acertada que dicha carga se satisface
con cualquier medio de prueba, y no solamente a través de prueba documental:
“En el presente caso, la Sala manifiesta su conformidad con la premisa básica de
que el consentimiento informado es un principio, por lo que su aplicación debe
adecuarse al caso concreto y acepta además que puede ser acreditado por diversos
medios de prueba, no solo mediante un documento que contenga la voluntad
expresa del paciente” (Consejo de Estado, Sala de la contencioso administrativo,
Secció n Tercera, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, 3 de mayo de 2007,
Expediente: 16.098 (R-5556), Actor: Emilse Josefina Salom Herrera, Demandado:
Instituto de Seguros Sociales).
Posteriormente, en la sentencia objeto del aná lisis de este escrito, señ aló la
misma corporació n que el consentimiento no necesariamente debe ser expreso
sino que puede deducirse de manera tá cita: “es claro que no está probada la falla
médica imputable a la entidad demandada como quiera que no se demostró
negligencia o error en la intervención quirúrgica por parte del médico y de sus
auxiliares y en cambio está demostrado que el daño que hoy afecta al demandante
proviene de un riesgo real por el conocido en cuanto le fue oportunamente
informado y al que prestó tácitamente su consentimiento, razón por la cual la
entidad será exonerada por este aspecto” (Consejo de Estado, Sala de lo
contencioso administrativo, Secció n Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella
Correa Palacio, 23 de abril de 2008, Radicació n nú mero: 63001-23-31-000-1997-
04547-01 (15737), Actor: Carlos Alfredo Muñ oz Ospina).
Si bien es cierto que la carga probatoria debe estar en cabeza del médico y no
del paciente, también resulta apropiado que en el proceso la acreditació n del
cumplimiento de dicha obligació n pueda efectuarse por diversos medios de
prueba y no solamente mediante la prueba documental como suele entenderse.
Por esa razó n estimamos que tanto el médico como la Institució n prestadora de
servicios de salud podrá n valerse de diversos medios probatorios para demostrar
que el paciente autorizó el acto médico o fue advertido de los riesgos previstos.
Es de suponer que el Consejo de Estado al establecer que el consentimiento
puede ser tá cito, no significa abrir la compuerta para que simplemente en casos
concretos se afirme que el mismo se presentó , sino que necesariamente deben
indicarse las pruebas que le sirven de base al juez para dar por acreditado que
efectivamente el paciente consintió tá citamente, puesto que frente a la prueba del
consentimiento expreso o tá cito, no tiene por qué existir diferencia alguna, sino
ú nicamente las que por su propia naturaleza en la forma de expresarse el
consentimiento brotan.
IV. LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿HACIA UN NUEVO

CONCEPTO DE PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL?
La Secció n Tercera del Consejo de Estado profirió una sentencia recientemente
en la cual estableció que el consentimiento informado podía entenderse acreditado
de manera tá cita, y ademá s hizo varias consideraciones sobre la pérdida de la
oportunidad y la afectació n de la autonomía y la dignidad del paciente.
En dicha sentencia se analizaron con profundidad los aspectos esenciales y ú tiles
del consentimiento informado del paciente y se abre una interesante discusió n
frente a la naturaleza del perjuicio y su indemnizació n:
“Para efectos de determinar el derecho a la reparación por la falta de consentimiento
informado, debe establecerse cuál es el daño que se causa a la persona interesada. La tendencia
jurisprudencial y doctrinaria ha sido la de considerar que el daño que se indemniza es el derivado
de la materialización del riesgo que no fue dado a conocer al paciente, siempre que se trate de los
riesgos típicos del tratamiento o de la intervención, es decir, el daño corporal que se produce como
consecuencia de la materialización del riesgo latente en la intervención o tratamiento. A juicio de
la Sala, no es acertado considerar que el daño que se causa como consecuencia de la omisión del
consentimiento informado del paciente para aplicarle un tratamiento o intervenirlo
quirúrgicamente sea la materialización del riesgo propio de ese tratamiento o intervención,
porque no existe nexo de causalidad entre dicha omisión y el daño corporal. Con o sin
consentimiento, el riesgo al cual se exponía el paciente hubiera sido el mismo, es decir, dicho
riesgo no se hubiera suprimido o agravado porque el paciente hubiera consentido o no el acto
médico. Por lo tanto, el daño corporal que se causa al paciente con el acto médico es imputable a
la entidad que le prestó el servicio cuando el mismo se hubiera producido como consecuencia de
una falla, pero no
por la falta de consentimiento del paciente. Considera la Sala que el daño que se causa a una
persona cuando se le aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no
consintió libremente y que empeora sus condiciones de salud, como consecuencia de la
materialización de los riesgos que no le fueron informados, es la vulneración de los derechos
fundamentales a su Dignidad, a su Autonomía, a su Libertad, para disponer de su propio cuerpo,
para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética, aún a
costa de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento, por ser opuesto a sus
convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar preferible mantener su estado
físico o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que tratar de obtener el
restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de quedar en peores
circunstancias o perder su vida”. (Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo,
Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, 23 de abril de 2008, Radicación
número: 63001-23-31-000-1997-04547-01 (15737), Actor: Carlos Alfredo Muñoz Ospina).
El término “opción” al que se refiere el fallo tiene relació n con la teoría de la
pérdida de oportunidad que el mismo Consejo de Estado en materia de
consentimiento ya había planteado en pronunciamiento anterior así: “habrá de
CONDENARSE a la demandada por falla en la administración del servicio, que se
repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión
en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o
rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar
afectado por una intervención que podía aceptar o no.” (Consejo de Estado, Sala de lo
contencioso administrativo, Secció n Tercera, Consejero Ponente: Jesú s María
Carrillo Ballesteros, 24 de enero 2002, Radicació n nú mero: 25000-23-26-000-
1994-9875-01(12706), Actor: Luis Alfredo Sá nchez y otros).
Sin embargo, tal como sucedió en Francia lo que debe definirse es si la
indemnizació n debe consistir en un porcentaje de todos los perjuicios solicitados
en la pretensió n de la demanda, o si se trata de indemnizar ú nicamente un perjuicio
moral, aspecto que analizaremos adelante.
Por ahora digamos al menos que el mismo Consejo de Estado nuestro ya había
establecido los requisitos para la aplicació n de la teoría de la pérdida de la
oportunidad en la prestació n de servicios médicos señ alando que los perjuicios no
se indemnizan en su totalidad sino en una fracció n porcentual: “(i) Que la entidad
obligada a brindar el servicio médico requerido incurrió en una falla del servicio por
haber omitido el cumplimiento de su obligación o haber brindado el servicio de
manera tardía o inadecuada. Debe destacarse que, conforme a lo sostenido por la
Sala, la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto
médico propiamente dicho, que
se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende
particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las
intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones
previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el
momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que
culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal
paramédico o administrativo. (ii) Que la persona que demandó el servicio médico tenía
serias probabilidades de recuperar o mejorar su estado de salud, con una adecuada y
oportuna intervención médica, porque el daño, en este tipo de eventos no es la muerte,
la invalidez, la incapacidad, sino la frustración de la probabilidad de conservar la vida o
recuperar las salud, si se hubiera prestado al paciente un tratamiento oportuno y
adecuado. (iii) Que la falla del servicio médico frustró esa probabilidad. Debe quedar
establecido el nexo causal entre la falla médica y la pérdida de la oportunidad que tenía
el paciente de curarse, porque si se establece que la causa del daño fue la condición
misma del estado del paciente y no la omisión o error médico, no hay lugar a considerar
que existió pérdida de oportunidad. Por eso, la Sala viene insistiendo de manera reciente
en que la pérdida de oportunidad no es un sucedáneo para la solución de los problemas
que surjan en relación con la demostración del nexo causal. (iv) El monto de la
indemnización estará determinado por las posibilidades concretas que en términos
porcentuales podía tener la persona de recuperar o mejorar su salud” (Consejo de
Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Consejera Ponente: Ruth
Stella Correa Palacio, 26 de marzo de 2008, Radicación número: 73001233100012349-
01 (15.725), Actor: Luís Antonio Alvarado Pantoja y otros, Demandados: Hospital
Federico Lleras Acosta).
Recordemos nuevamente que el Consejo de Estado se había referido a la teoría de la
pérdida de oportunidad en el consentimiento informado del paciente, señalando que:
“...en el caso sub análisis, la oportunidad habría consistido, si no en curarse, sí en no
agravarse y mantenerse en el estado en que se encontraba, y que se los demandantes
valoran como superior a aquel en que el paciente quedó luego de la intervención a la
cual fue sometido sin la suficiente ilustración sobre el grave riesgo que corría.” (Consejo
de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente:
Jesús María Carrillo Ballesteros, 24 de enero 2002, Radicación número: 25000-23-26-
000-1994-9875-01(12706), Actor: Luis Alfredo Sánchez y otros).
Sin embargo, es en la sentencia del 23 de abril del 2008 en que la Sección Tercera de
la máxima Corporación de lo contencioso administrativo describe la naturaleza del
perjuicio así: “En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura
de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y
consciente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo
no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de
otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no
hubiera asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte”.
Incluso el Consejo de Estado explicó que dicho perjuicio moral puede sumarse a los
demá s perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, en aquellos eventos en que
también se presente una culpa médica o falla del servicio: “El daño que sufre el
paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos típicos que no
consintió, constituye un daño diferente al que se cause como consecuencia de una falla
en la prestación del servicio médico, daños que podrán coexistir, en tanto el primero
constituye una falla del servicio que afecta la autonomía del paciente, que es diferente
al de la prestación misma del servicio terapéutico y el segundo una falla del servicio
médico que afecta la salud e integridad física del paciente a quien se causa un daño
como consecuencia de una práctica médica errada”.
Y en lo que respecta a la cuantificació n del dañ o o má s bien la estimació n que a su
arbitrio debe fijar el juez se sugirió el siguiente método: “Ahora bien, la medida del
daño moral en los eventos de falta de consentimiento informado deberá establecerse en
relación con el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del
paciente; el “carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la
autonomía personal”; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o
no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores que deben servir al juez para
establecer la cuantía de la indemnización”.
Todo lo anterior nos lleva a interpretar que el Consejo de Estado en este
pronunciamiento ha planteado una categoría dentro del perjuicio moral, el cual
consiste en la violació n a la libertad personal, dignidad y autonomía, diferente del
simple sufrimiento (pretium doloris).
Finalmente podemos decir que la misma Corte Constitucional ha hecho referencia de
alguna manera a dicho perjuicio indicando que tiene como componentes varios
derechos fundamentales: “En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el
principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del
mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento
sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que
sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información; en tal
virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle
información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a
los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea
informado supone entonces que el médico debe permitir que el paciente sea consciente
de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser
sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas
implicaciones” (Corte Constitucional, sentencia T - 412 de 2004, 6 de mayo de 2004).
V. ASPECTOS PROCESALES
En la prá ctica judicial observamos que en muchos procesos el demandante invoca
como base de su acció n indemnizatoria el consentimiento informado del paciente. En
ocasiones lo hace oportunamente y en otras de manera tardía, lo cual plantea
problemas en torno al debido proceso y el principio de congruencia.
Para que la pretensió n sea favorable consideramos necesario que en la demanda
se narre como hecho fundante la omisió n en la obtenció n del consentimiento o su
obtenció n incompleta o inadecuada. Bastaría efectuar una negació n indefinida para
que la prueba recaiga sobre el demandado, pero debe incluirse al menos en un hecho
de la demanda tal aspecto fá ctico. Ello significa que su invocació n tardía en los
alegatos de conclusió n, en la sustentació n de la apelació n o en el traslado de segunda
instancia implicaría una violació n al derecho de defensa del demandado quien por
ejemplo no tendría la oportunidad de solicitar pruebas sobre dicho tó pico.
Sobre este aspecto el Tribunal Superior de Medellín se pronunció de manera
acertada de la siguiente forma “En cuanto a la falta del consentimiento informado de la
madre del occiso, también alegada en la alzada, es claro que no le está dado al
impugnante esgrimir nuevos hechos y asuntos que no fueron propuestos en
oportunidad, como quiera que si ello se permitiera se caminaría por el sendero de la
violación a los derechos del demandado, en tanto se le llamaría a responder con
fundamento en un determinado conjunto fáctico, para luego condenarlo con asiento en
otro bien diverso, del que, como brota con claridad, no tuvo ocasión de defenderse, luego
tal aspecto no ha de revisarse” (Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisió n Civil,
13 de febrero de 2007, Magistrado Ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque,
Radicado: 05001 31 03 001 2001 0117 01).
No solamente se requiere que los hechos de la demanda comprendan la no
obtenció n del consentimiento, sino también el dañ o moral por el atentado a la
autonomía e igualmente el nexo causal entre la falta de informació n y la no
posibilidad del paciente de haberse rehusado al acto médico evitando la presentació n
del riesgo.
El mismo Tribunal Superior de Medellín señ aló en otra sentencia que si la falla en
el consentimiento informado no es la causa petendi materia de debate se violaría el
principio de congruencia si se condenare al demandado por hechos diferentes: “Pero
si para el caso lo que resultó probado es que el médico cumplió en forma cabal con la
intervención quirúrgica y por consiguiente el daño que sufrió la paciente no pudo ser
causado por una culpa en el diagnóstico ni en el tratamiento, sino que lo que parece
haber ocurrido es que el daño es inherente al riesgo de haber utilizado en la cirugía un
torniquete, por lo cual pudo existir una falla o defecto en el consentimiento informado,
entonces si como quedó visto en párrafos anteriores(...), estamos frente a un daño y
una causalidad distinta que no fueron motivo de discusión en los hechos y pretensiones
de la demanda, entonces lo que cabe es denegar las pretensiones” (Tribunal Superior
de Medellín, Sala de Decisió n Civil, 1° de abril de 2009, Magistrado Ponente: Juliá n
Valencia Castañ o, Radicado: 05001 31 03 016 2000 00386 01).
Una pretensió n bien formulada debe comprender la solicitud del perjuicio
respectivo por la infracció n al consentimiento y en todo caso pedirse expresamente
la reparació n del perjuicio moral que afectó la autonomía del paciente.
La legitimació n en la causa por activa, como elemento de eficacia de la pretensió n
se encuentra en cabeza exclusiva del paciente quien es el ú nico que podría reclamar
el perjuicio moral a su autonomía personal, no pudiendo ningú n otro familiar o
cualquier tercero reclamar dicho perjuicio, a excepció n del ejercicio de la acció n
hereditaria.
En cuanto a las cargas probatorias, reiteramos que debe permitirse al médico o a
la Institució n de salud la acreditació n de la debida obtenció n del consentimiento no
só lo con prueba documental, sino mediante cualquier otro medio probatorio, como
podría ser el testimonio, la confesió n y la misma prueba indiciaria. Aunque el decreto
3380 de 1981 sobre ejercicio profesional médico establezca que deba dejarse
constancia escrita del hecho de la advertencia del riesgo, la prueba no puede ser
ú nicamente documental al no existir tarifa legal probatoria en el Có digo de
Procedimiento Civil.
De otro lado debe corresponder al paciente la prueba del nexo causal, esto es, que
habiendo sido informado de los riesgos hubiera optado por no someterse a la
operació n, carga que estimamos también podrá cumplirse a través de cualquier
medio probatorio, e incluso en algunas ocasiones podría suplirse con afirmaciones o
negaciones indefinidas. Finalmente el perjuicio moral también tendrá que probarse
por el demandante ya que estos casos no se presumen.
VI. CONCLUSIONES
Vemos con preocupació n una utilizació n excesiva del consentimiento informado
en los procesos de responsabilidad civil médica que los ha llevado de un terreno en el
cual se hacía un aná lisis de la prá ctica médica y su adecuació n a la Lex artis ad hoc,
hasta la resolució n de un conflicto por la simple existencia o no de un documento. Lo
delicado del asunto es que algunas sentencias condenatorias fundamentadas en el
consentimiento han obligado a los demandados a pagar la totalidad de los perjuicios
patrimoniales y extra-patrimoniales de manera similar a aquellos eventos en los que
de verdad si existió una mala prá ctica médica. En cada proceso debería analizarse con
profundidad la manera como se obtuvo o no el consentimiento informado del
paciente, y en especial la personalidad de este, su nivel cultural, sus antecedentes
médicos personales, la conversació n previa con otros profesionales, la privacidad del
consultorio médico por el sigilo profesional, y en general las condiciones de tiempo,
modo y lugar en que se verificaron los hechos.
Finalmente si se admite la existencia de un perjuicio moral por el atentado a la
autonomía del paciente, como ú nico perjuicio indemnizable, se debería establecer
jurisprudencialmente un pará metro fundamentado en la equidad que sea aplicado
por los jueces. La medida de dicho perjuicio podrá calcularse con los pará metros
señ alados por el Consejo de Estado en los eventos en que no se advirtió al paciente
sobre algú n riesgo que se materializó y deberá ser mayor cuando se efectú a un acto
médico sin haberle pedido siquiera autorizació n al paciente.
VII. BIBLIOGRAFÍA
CHABAS, Frangís., L'obligation médicale d 'Information en danger, Revue Contrats
- Concurrence - Consommation, Editions du Juris - Classeur, No. 5, mai 2000.
CORGAS-BERNARD, Cristina. Nouvelle approche de l'obligation d'information du
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GUETTIER, Christophe., L'obligation d'information des patients par le médecin,
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SARGOS, Pierre., Le devoir d'information des médecins dans la jurisprudence de la
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VINEY, Genevieve et JOURDAIN, Patrice, Traité de Droit Civil, Les conditions de la
responsabilité, L.G.D.J.
OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD
INSTITUCIONAL DERIVADA DEL ASEGURAMIENTO
Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Alberto León Duque Osorio83*

CONTENIDO:
El sistema general de seguridad social en salud establecido
en la ley 100 de 1.993
Aseguramiento en salud
Servicios de salud
Atenció n inicial de urgencias y atenció n de urgencia
Responsabilidad institucional derivada de la atenció n de urgencias
121
Uno de los problemas que se presenta en el Sistema General de Seguridad

Social en Salud en Colombia, tiene que ver con la prestació n efectiva y oportuna
de los servicios en salud. Pensemos en los tristes llamados “PASEOS DE LA
MUERTE”, vía crucis que padecen mú ltiples pacientes implorando atenció n
urgente de salud, de uno en uno de los servicios de urgencias de la ciudad, sin que
se dignen a la prestació n inmediata y efectiva que requiere el paciente, todo por
un juego de intereses alrededor del sistema de aseguramiento en salud.
Es de vital importancia, en el tema de la Responsabilidad por la Prestació n de
Servicios de Salud, la revisió n de los aspectos fundamentales de la legislació n en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, fundamentalmente, en lo que se
refiere al sistema de aseguramiento por parte de las Empresas Promotoras de
83 Abogado de la Universidad La Gran Colombia, Seccional Armenia. Especialista en

Responsabilidad Civil y Seguros, Universidad EAFIT. Especialista en Gerencia Hospitalaria,
convenio Universidad CES- EAFIT. Médico, Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro del
Instituto Antioqueñ o de Responsabilidad Civil y del Estado, IARCE.
OBLIGACIÓ N Y RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DERIVADA DEL ASEGURAMIENTO...
Salud, E. P. S. y la prestación de los servicios de salud, que se derivan del sistema de

aseguramiento.
EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

ESTABLECIDO EN LA LEY 100 DE 1.993
Entre los Principios rectores del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD instituido en la Ley 100 de 1.993, está el de la calidad de atención respecto a
la prestación de servicios de salud. En este sentido, reza en su parte pertinente, el
artículo 153:
Art. 153. “9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para
garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, humanizada, integral,
continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica
profesional...”. (Lo subrayado y en negrillas es fuera de texto)
Dentro de las funciones de las EPS, el numeral 4° del artículo 178 de la Ley 100
de 1.993 establece su obligación de garantizar la prestación de los servicios de salud
a todos sus afiliados, en los siguientes términos:
“ Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las
Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área
122 de influencia o en cualquier lugar del territorio Nacional, en caso de enfermedad del afiliado y
su familia”. (Lo subrayado y en negrillas es fuera de texto).
Como bien lo establecen estos preceptos, el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD, el cual fue delegado por el Estado y asumido por las Empresas
Promotoras de Salud, E.P.S., a través de la figura del aseguramiento, garantizará la
atención de la prestación de servicios de salud a todos sus afiliados o asegurados
con las Instituciones Prestadoras de Salud, I.P.S., con las cuales, dichas E.P.S. hayan
establecido convenios o contratos. La atención en salud deberá gozar de la calidad
oportuna, humanizada, integral y continua que exige la práctica médica, como
garantía incontrovertible.
Ahora, para garantizar la materialización del sistema de aseguramiento en
salud, esto es, la prestación efectiva, oportuna y eficiente de los servicios de salud, la
misma Ley 100 de 1.993, a través de su artículo 179, le permitió a las Empresas
Promotoras de Salud, E.P.S., que éstas podrán prestar los servicios del plan
obligatorio de salud de sus afiliados directamente o indirectamente a través de los
convenios o la contratación.
Alberto Leó n Duque Osorio’
El precedente normativo que se viene citando, no ha sido entendido, puesto que,

en la práctica se desconoció la esencia fundamental de la articulación entre las
funciones del aseguramiento en salud y la prestación efectiva, oportuna y eficiente
de los servicios de salud, situación que ha conllevado, entre otros, a contribuir
como uno de los factores determinantes de la congestión en la administración de
justicia, puesto que los jueces se convirtieron en los ordenadores de medicamentos
y procedimientos terapéuticos al fallar las incontables Acciones de Tutela que los
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, instauran contra las
Empresas Promotoras de Salud en busca de alcanzar el objetivo del aseguramiento,
cual es precisamente, la prestación efectiva, oportuna y eficiente de los servicios de
salud.
Fue esta situación, un detonante fundamental para que el Congreso de la
República entrara a legislar, a través de la LEY 1122 DE 2007, la REFORMA A LA
SALUD, con la finalidad específica de definir el Aseguramiento en Salud.
ASEGURAMIENTO EN SALUD
La Ley 1122 de 2007, llamada REFORMA A LA SALUD, estableció los
presupuestos esenciales del aseguramiento, a través de su definición en su artículo
14, así:
Entiéndase por aseguramiento en salud: 123
- La administración del riesgo financiero,
- La gestión del riesgo en salud,
- La articulación de los servicios que
garanticen el acceso efectivo,
- La garantía de la calidad en la
prestación de los servicios de salud y
- La representación del afiliado ante el
prestador y los demás actores sin perjuicio
de la autonomía del usuario.
Y como si fuera poco, la reforma a la salud
estableció que las Entidades Promotoras de
Salud en cada régimen - Contributivo y
Subsidiado -, son las responsables de cumplir
con las funciones indelegables del aseguramiento en salud.
Lo anterior, exige que el asegurador, en este caso las EMPRESAS PROMOTORAS

DE SALUD, E.P.S., deben asumir el riesgo transferido por el usuario, que se precisa
de manera indelegable, y que cumplan con las obligaciones establecidas en los
Planes Obligatorios de Salud.
Como para darle credibilidad a la frase “Es más fácil cambiar las leyes que
cambiar las mentes y las inercias”, no fue suficiente la normatividad de la Ley 100
de 1.993, para que se entendiera que las funciones del aseguramiento en salud
eran indelegables, pues fue necesaria la reforma a la salud a través de la Ley 1122
de 2007, para indicarle a las E.P.S., que su funció n en el Sistema de Seguridad
Social en Salud está má s allá de la simple afiliació n al Sistema; que ademá s de
administrar el riesgo financiero, es la de gestionar el riesgo en salud y la de
articular los servicios que garantice, con calidad, el acceso efectivo de la
prestació n de los servicios en salud.
Indicó textualmente la Ley 1122 de 2007, en su artículo 23, que las Empresas
Promotoras de Salud, E.P.S., tanto del régimen contributivo como del subsidiado,
deberá n atender la prestació n de los servicios de salud, con la celeridad y la
frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios de los
mismos; que las citas médicas deberá n ser fijadas con la rapidez que requiere un
tratamiento oportuno, en aplicació n de los principios de accesibilidad y calidad
correspondientes.
Con la importancia fundamental, la reforma a la salud estableció que se
garantizará a todos los colombianos la atenció n inicial de urgencias en cualquier
I.P.S del país.
124 Como consecuencia de dicho precepto, las E.P.S o las entidades territoriales
responsables de la atenció n a la població n pobre, no cubierta por los subsidios a
la demanda, no podrá n negar la prestació n o el pago de los servicios prestados
por parte de las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, I.P.S. que
atiendan sus afiliados, cuando estén causados por la atenció n inicial de urgencias,
aú n sin que medie convenio o contrato.
Los preceptos que señ ala la Ley 1122 de 2007, no son nada nuevos, puesto
que tanto el artículo 168 de la Ley 100/93 y el 26 del Decreto 1938/94 (hoy 806
de 1998) establece que en casos de urgencia, se obliga a todas las entidades de
salud de cará cter pú blico o privado, a prestar los servicios médicos
correspondientes en forma inmediata a todas las personas, independientemente
de su capacidad de pago y sin someterlo a períodos de espera en razó n de las
semanas mínimas cotizadas.
Como es sabido por la prá ctica ordinaria en Colombia, las entidades de salud
que prestan servicios médicos de urgencia, tanto de cará cter pú blico como
privado, se han involucrado en una conducta extrañ a que no está establecida en
el ordenamiento jurídico interno, norma que sí llegare a existir, por ló gica no
sería
consecuente con las condiciones individuales de los pacientes que requieren una
atenció n médica inmediata de urgencia de mayor complejidad.
Esta conducta extrañ a consiste en que, los servicios de urgencias de menor
complejidad deben solicitar previamente permiso a los servicios de urgencias de
mayor complejidad para remitir sus pacientes urgentes. Sí no existe dicho
permiso, es decir, sí el paciente no ha sido previamente aceptado por el servicio
de urgencia de mayor complejidad, éste no es remitido de manera inmediata, lo
que se traduce en que, el paciente es sometido a largos periodos de espera hasta
tanto se consiga dicho permiso. El lapso de tiempo que transcurre mientras se
adquiere el permiso, conlleva a la no prestació n de los servicios médicos de
urgencia en forma inmediata, que en muchas ocasiones, se convierte en la
asistencia pasiva a la muerte de los mismos por parte de los servicios de salud de
menor complejidad, servicios estos que no tienen los medios correspondientes
para resolver la situació n patoló gica efectiva de aquellos pacientes.
SERVICIOS DE SALUD
De acuerdo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el acceso a los
servicios de salud siempre será por el primer nivel de atenció n o por el servicio
de urgencias.
125
Se entiende por nivel de atenció n la responsabilidad del ente territorial en la
organizació n de los servicios de salud, a través de una o varias entidades para
satisfacer las necesidades de salud de su població n (Artículo 1° del Decreto
1760/90).
Los servicios se clasificará n en grados de complejidad con el objeto de
racionalizar los recursos disponibles, lograr una mejor distribució n de los
mismos y mantener la calidad en la prestació n de servicios (Artículo 3° del
Decreto 1760/90).
En el primer nivel de atenció n se lleva a cabo la prestació n de los servicios de
medicina general y a la vez, las actividades de regulació n en la remisió n del
paciente para los servicios correspondientes a los niveles superiores de
complejidad, de acuerdo a la especialidad médica que requiera el mismo y la
urgencia que amerite, sea de segundo, tercero o cuarto nivel de atenció n.
ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS Y ATENCIÓN DE URGENCIA

La ley de Asistencia Pública en Salud - Ley 10 de 1.990 en su artículo 2°
establece:
“Todas las instituciones o entidades que presten servicios de salud están obligadas a prestar
la atención inicial de urgencias , con independencia de la capacidad socioeconómica de los
demandantes de estos servicios...”
La norma aquí trascrita se refiere a la obligatoriedad de todas las instituciones
de salud, sin discriminación alguna, de prestar la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS.
Como se observará, cuando un paciente requiere de una atención de urgencia,
esta se proporciona en dos escenarios: La ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS y la
ATENCIÓN DE URGENCIA.
El artículo 3° del Decreto 412 de 1992 define la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA
en los siguientes términos:
“Denominase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de
urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de
impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de
complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios
éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud”.
126
La norma establece tres acciones que deben realizarse en la ATENCIÓN INICIAL
DE URGENCIA, en un paciente con patología de urgencia, así:
1. La realización de acciones que tiendan a estabilizar al paciente en sus signos
vitales,
2. La realización de un diagnóstico de impresión; es decir, a partir de lo
observado en el paciente, el médico emite un diagnóstico como sensación clínica de
que algo le está ocurriendo al paciente, y
3. El definirle al paciente el destino inmediato, el cual podrá consistir en:
a) La conducta de seguir con la atención de URGENCIA o,
b) La conducta de remitir al paciente de manera inmediata al nivel de atención
y grado de complejidad que se requiera.
Entre tanto, el artículo 3° del Decreto 412 de 1992 define la URGENCIA en los
siguientes términos:
“Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o
por una enfermedad de cualquier origen que genere una demanda de atención médica
inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte”.
Precisa la norma, que la ATENCIÓN DE URGENCIA es la atenció n médica,
inmediata y efectiva del paciente urgente tendiente a disminuir riesgos de
invalidez y muerte. Resalta, de manera categó rica, que en el escenario de la
ATENCIÓN DE URGENCIA, esta debe ser efectiva, es decir, tendiente a lograr el
efecto de resolució n de la patología de urgencia que aqueja el paciente.
Es fá cil concluir que, si el paciente es atendido de urgencia, la institució n
prestadora del servicio de salud está en la obligació n de proporcionarle la
ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA, es decir, estabilizar sus signos vitales, realizarle
un diagnó stico de impresió n y definirle el destino inmediato, bien sea seguir con
la atenció n de URGENCIA para resolverle la patología que aqueja al paciente de
manera inmediata y efectiva, o remitirlo de manera inmediata a un nivel de
atenció n y grado de complejidad superior, segú n lo requiera el caso. Quiere decir
lo anterior, que en la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA no se ha resuelto la
patología que presenta el paciente, puesto que só lo se le proporcionó acciones
127
tendientes a estabilizarlo en sus signos vitales y a emitir un diagnó stico de
impresió n.
Por simple ló gica, se deduce que la institució n prestadora de servicios de
salud de urgencia, receptora del paciente que fue remitido, le asiste de nuevo la
obligació n de prestarle a éste la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA para seguir con
el segundo escenario de atenció n, la ATENCIÓN DE URGENCIA, que resuelve de
manera efectiva la situació n patoló gica, siempre y cuando sea está la indicada
para asistirlo de dicha manera.
Así lo señ aló la Circular externa N° 014 de 1995 de la SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD:
“Si la entidad que recibe en primera instancia al paciente, no cuenta con la capacidad
técnico científica para atenderlo, y debe remitirlo, la entidad receptora también está
obligada a prestar la atención inicial de urgencias hasta alcanzar la estabilización del
paciente en sus signos vitales” (Lo resaltado es fuera de texto)
Cuando el artículo 2° de la Ley 10 de 1.990 habla que todas las entidades de
salud está n obligadas a “...prestar la atención inicial de urgencias con
independencia de la capacidad socioeconómica de los demandantes de estos
servicios.”, se concluye fá -
cilmente que, la ATENCIÓN DE URGENCIA no requiere convenios ni contratos con las

entidades aseguradoras, como tampoco se requiere de autorización, ni orden
previa por parte de las mismas, puesto que una de las acciones de la ATENCIÓN
INICIAL DE URGENCIA es definirle al paciente el destino inmediato, para seguir con
la ATENCIÓN DE URGENCIA, la cual no da espera.
RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DERIVAD

DE LA ATENCIÓN DE URGENCIAS
La Red de Urgencias, definida como el conjunto articulado de unidades
prestatarias de atención de urgencias, está establecida según niveles de atención y
grados de complejidad, tal como lo expresa el Decreto 412 de 1992, expedido, en su
momento, por el Ministerio de Salud.
Este Decreto establece la Responsabilidad Institucional, derivada de la atención
de urgencias con alcances precisos respecto al servicio que se preste.
Precisa el artículo 3° del citado Decreto:
“Con relación a las responsabilidades institucionales derivadas de la prestación de atención
inicial de urgencias estarán enmarcadas por los servicios que se presten, acorde con el nivel de
atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de Salud”.
128 Siendo que la norma establece, de manera exacta, que las responsabilidades
institucionales derivadas de la prestación de la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA
estarán enmarcadas por los servicios que se presten, acorde con el nivel de
atención y grados de complejidad, se concluye que la responsabilidad institucional
derivada de la prestación de ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA estará enmarcada en
la estabilización de los signos vitales del paciente urgente, en realizarle un
diagnóstico de impresión y en definirle el destino inmediato.
El señalado Decreto continúa estableciendo en su artículo 3°:
“La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene la responsabilidad sobre
el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de
una remisión”.
Se deduce que si la entidad que prestó la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA le dio
de alta al paciente sin ser sometido a una remisión, fue porque la atención del
paciente urgente resultó efectiva; se logró resolver la patología de urgencia
que lo aquejaba, es decir, se agotó la ATENCIÓN DE URGENCIA acorde al nivel de

atención y grado de complejidad que éste necesitaba.
Por lo tanto, la responsabilidad de la entidad que prestó la ATENCIÓN INICIAL
DE URGENCIA y le dio de alta al paciente sin ser sometido a una remisión, estará
enmarcada en la estabilización de los signos vitales que se le proporcionó, en la
realización del diagnóstico de impresión y en la ATENCIÓN DE URGENCIA,
inmediata y efectiva, resolviendo la patología de urgencia que lo aquejaba.
Ahora bien, en el evento en que la entidad que prestó la ATENCIÓN INICIAL DE
URGENCIA haya remitido al paciente, el inciso 5° del artículo 3° del Decreto 412 de
1992, le establece su responsabilidad en los siguientes términos:
“Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo
ingrese a la entidad receptora”.
Cuando este inciso refiere textualmente, que si el paciente ha sido objeto de
remisión, la responsabilidad de la institución remitente llega hasta el momento en
que el mismo ingrese a la entidad receptora, no se está refiriendo a una
responsabilidad a instancia de una condición territorial o jurisdiccional, como
interpretación exegética de la norma; siendo esta interpretación, de práctica
común. Craso error que ha llevado a la temible práctica, en los centros de urgencias
de niveles de atención y grados de complejidad inferiores, a solicitar previamente 129
un permiso de remisión a centros de urgencias de niveles de atención y grados de
complejidad superiores, en muchas situaciones, asistiéndole, de manera pasiva, la
muerte al paciente.
Derivada de esta errada interpretación y de la temible solicitud de permiso
previo, para la remisión del paciente urgente, se ha presentado un tamizaje en la
aceptación de dicha remisión, por parte del centro de urgencia del nivel superior,
de acuerdo a las conveniencias entre las EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD, E.P.S.
y las INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD, I.P.S., para acceder o no la
recepción del paciente, con la única justificación de la existencia o no de cama,
como si este fuera el único recurso que se requiere, al menos para proporcionar la
ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA que el paciente necesita, acorde al nivel de
atención y grado de complejidad que demanda su urgencia.
Aquella interpretación exegética no es la que corresponde al inciso 5° del
artículo 3° del Decreto 412 de 1992. Es la interpretación sistemática y teleológica la
que se debe aplicar.
Cuando el inciso se refiere a que, si el paciente ha sido objeto de remisión, la

responsabilidad de la institución remitente llega hasta el momento en que el mismo
ingrese a la entidad receptora, se está refiriendo a una responsabilidad a instancias
de los servicios que se prestaron en la institución remitente que proporcionó la
ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA, es decir, su responsabilidad llega hasta el
momento en que se materializa, evidentemente, la remisión inmediata a un nivel de
atención y grado de complejidad superior, según lo requiera el paciente.
La misma Red de urgencias que establece el artículo 3° del Decreto 412 de 1992,
cuando se refiere a que, “Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de
urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio
poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con
patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas
por el Ministerio de Salud”, y a que, “La red actuará coordinadamente bajo una estructura
conformada por subsistemas de información, comunicaciones, transporte, insumos, educación,
capacitación y de laboratorios”, está dando un alcance de interpretación consistente en que,
estas unidades prestatarias de atención de urgencias y su red conformada por subsistemas,
deberán estar conformadas y estructuradas con antelación a la presentación del evento
urgente, de tal manera que se garantice la remisión inmediata del paciente en el caso de la
ATENCIÓN 130 INICIAL DE URGENCIA, y la atención inmediata y efectiva del paciente
tendiente a disminuir riesgos de invalidez y muerte en caso de la ATENCIÓN DE URGENCIA.
En los siguientes términos, la misma SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD,
en la Circular externa No. 014 de 1995, le dio alcance a las interpretaciones del
artículo 3° del Decreto 412 de 1992:
“La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene responsabilidad sobre el
paciente hasta el momento en que lo dé de alta si no ha sido objeto de una remisión.
Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo
ingrese a la entidad receptora.
“Esta responsabilidad está enmarcada por los servicios que preste , el nivel de atención y
grado de complejidad...
Si la entidad que recibe en primera instancia al paciente, no cuenta con la capacidad técnico
científica para atenderlo, y debe remitirlo, la entidad receptora también está obligada a
prestar la atención inicial de urgencias hasta alcanzar la estabilización del paciente en sus
signos vitales” (Lo resaltado es fuera de texto)
DE LA ACCION DE NULIDAD Y EL PRINCIPIO DE
JUSTICIA ROGADA
Oscar Alejandro Castaño López
CONTENIDO:
De la acció n de nulidad y restablecimiento del derecho y
el principio de justicia rogada
Consideraciones previas sobre el principio del iura novit curia
De la acció n de reparació n directa y el principio del iura novit curia
como excepció n al postulado de justicia rogada.
Debe destacarse en principio, que el contencioso objetivo que se surte ante la
jurisdicció n contencioso administrativa, tiene como fin no só lo la preservació n
del principio de legalidad de la actuació n de la administració n; sino también el
importantísimo objetivo de propender por el mantenimiento del orden
constitucional. Por lo tanto, el contencioso objetivo, bien el de nulidad por 131
inconstitucionalidad, bien el de simple nulidad (que será del cual se hablará en
este artículo) se encuentran inspirados por la confrontació n con el orden
constitucional y legal que debe hacer el juez administrativo. Lo anterior, se hace
necesario anotarlo, toda vez que el juez de lo contencioso administrativo, no só lo
es juez de la legalidad, sino también juez de constitucionalidad de los actos
administrativos que ante él se demandan.
La acció n de simple nulidad o contencioso objetivo de anulació n, como
también se le conoce, se encuentra prescrita en el artículo 84 del Có digo
Contencioso Administrativo84 y bá sicamente se busca con ésta que se restablezca
84 La acció n de nulidad simple está consagrada en el artículo 84 del Có digo Contencioso

Administrativo en los siguientes términos:
Colombia. “Artículo 84. Acció n de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no só lo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían
fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos
incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y
defensa, o mediante falsa motivació n, o con desviació n de las atribuciones propias del
funcionario o corporació n que los profirió .
Oscar Alejandro Castañ o Ló pez
“[...]
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificació n
DE LA ACCIÓ N DE NULIDAD Y EL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA...
la legalidad para asegurar la actuación lícita de la Administración [...], 2 o como

señala SANTOFIMIO GAMBOA:
[...] es una acción de naturaleza objetiva, pública, popular, intemporal, general e
indesistible a través de la cual cualquier persona podrá solicitar directamente o por
medio de su representante, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
que un acto administrativo, [...] incurso en alguna de las causales establecidas en la
ley, pierda su fuerza ejecutoria por declaración judicial de nulidad en beneficio del
ordenamiento jurídico y la legalidad. 3
A través de la acción de simple nulidad sólo se puede pretender la preservación
del ordenamiento jurídico y el principio de legalidad 4 y es preciso señalar que en
esta acción el juez se encuentra limitado para el examen de validez, pues
únicamente puede hacer el análisis de la norma invocada como violada y el acto
viciado, para confrontarlos y deducir su legalidad o no. 5
Sobre el particular, es preciso citar la posición de SANTOFIMIO GAMBOA, quien
sostiene lo siguiente:
De manera tradicional y como producto de la lectura efectuada por la
jurisprudencia a los requisitos de la demanda y a las exigencias normativas de sustentación de
las razones y cargos efectuados por el interesado e igualmente al 132 carácter otorgado por el
legislador a las pretensiones principalmente subjetivas en el contencioso administrativo, se
ha deducido la regla según la cual estamos ante una jurisdicción rogada, [...]. En consecuencia,
el juez contencioso tan solo puede fallar de acuerdo a lo pedido y explicado por le interesado
en el caso de acciones en donde se discutan derechos de contenido subjetivo, o a lo solicitado
por el accionante en tratándose de acciones objetivas de defensa del orden legal o de simple
contencioso de anulación (negrillas fuera del texto original) [...]. 6
Resulta entonces que el acto administrativo se erige como la manifestación de
voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos y tal
manifestación resulta compatible con el desarrollo de los postulados básicos del Es-
y registro”.
2 PALACIO HINCAPIÉ , Juan Á ngel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sá nchez R. Ltda. Bogotá .
2004. p. 209
3 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá : 2004. p. 134-135.
4 Colombia. Sentencia del 5 de mayo de 1998. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo.
5 PALACIO HINCAPIÉ . Ob. Cit. P. 211.
6 SANTOFIMIO GAMBOA. Ob. Cit., p 66-67.
tado Social de Derecho, cuyos valores, principios y directrices se encuentran

plasmados en el preá mbulo de la Constitució n Nacional y en los artículos 1 y 2 de
la misma.
Acá se puede notar ya, para efectos del aná lisis que se ha trazado, un viso del
llamado principio de justicia rogada. El juez no podrá entonces hacer otros
pronunciamientos en la sentencia, distintos de aquellos que el accionante ha
trazado en ejercicio del constitucional y fundamental derecho de acció n. Incluso
esta precisió n va má s allá , ya que la decisió n del juez tendrá que ser sumamente
objetiva y el juez contencioso tendrá que determinar si el acto impugnado es o no
nulo, pero no podrá inferir consecuencia alguna diferente a la solicitada por el
actor. Es decir, “[...] la acción de simple nulidad no conlleva pretensión diferente,
por tanto, no le compete al juez hacer un pronunciamiento distinto, ni mucho menos
producir declaración alguna respecto de la situación de las personas sobre las
cuales el acto declarado nulo produjo efectos jurídicos”.85
A esto se debe sumar que el juez de lo contencioso administrativo tendrá que
verificar que en la demanda se hayan expuesto qué normas se consideran
violadas y se haya precisado exactamente el concepto de violació n; situació n que
se acontece en las acciones de reparació n directa, ya que en este caso al juez le
corresponde definir la norma o el régimen de responsabilidad aplicable al caso,
en desarrollo del principio del iura novit curia; situació n que se dilucidará má s
133
adelante.
Con respecto a la indicació n que se debe hacer de las normas que el
impugnante considera violadas y al concepto de violació n de las mismas, la Corte
Constitucional sostuvo en la sentencia C-131 de 1993 que si bien no se refiere a la
impugnació n de actos administrativos, fue la jurisprudencia que se retrotrajo en
la sentencia C-197 de 1999 que analizó precisamente la constitucionalidad del
artículo 137 numeral 4 del Có digo Contencioso Administrativo; en la cual se dijo
que “[...] si un ciudadano demanda una norma debe ser por algo. Ese “algo” debe ser
expresado. El ataque indeterminado y sin motivos no es razonable y se opone a la
inteligencia que debe caracterizar al hombre”.86
Precisó también la Corte Constitucional en sentencia C-197 de 1999, donde se
analizó la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 137 del Có digo
Contencioso Administrativo lo siguiente:
85 Ibídem. p, 137.
86 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
La norma acusada debe ser entendida en armonía con los incisos 1° y 2° del
artículo 175 del C.C.A., conforme a los cuales la sentencia que declare la nulidad
de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, pero la que
la niegue só lo produce efectos en relació n con la causa petendi juzgada.
La relatividad de la cosa juzgada cuando se niega la nulidad, permite que un
acto administrativo se pueda demandar en acció n de nulidad varias veces
invocando como violadas nuevas normas jurídicas y conceptos de violació n
distintos. Por lo tanto, ningú n perjuicio se causa a quien instaura una acció n
pú blica de nulidad que es desestimada en la sentencia por el juez administrativo,
debido a que puede posteriormente demandar la norma invocando una nueva
causa petendi, esto es, con fundamento en otras disposiciones que se estimen
violadas y diferente concepto de violació n.87
Se observa entonces como la Corte Constitucional, ha encontrado un sustento
ló gico y coherente para la existencia del principio de justicia rogada, en el
entendido de que se podrá demandar nuevamente un acto administrativo
aduciendo otras normas violadas y un concepto de violació n diferente, ya que el
concepto de cosa juzgada cuando se niega la nulidad es relativo. Quiso con esto la
Corte precisar que la carga de exigir la descripció n de las normas que se
consideran violadas y el concepto de violació n en caso de que se deniegue
134 la nulidad, no cierra la puerta para que nuevamente pueda ser
demandado un acto administrativo, si en la nueva demanda se aducen
otras normas presuntamente violadas o las mismas pero precisando con
nuevos argumentos el concepto de violació n para el caso concreto; má s
aú n cuando señ aló que no se viola el principio de igualdad, porque dicha
exigencia no se estatuyó para un determinado grupo de personas, sino
para todo aquel que pretenda enervar la presunció n de legalidad de que
gozan los actos administrativos. De igual modo, sostuvo la Corte
Constitucional que tampoco se desconoce el derecho político a que hace
referencia el artículo 40-6 de la Carta Magna Colombiana, ni el derecho de
libre acceso a la administració n de justicia, toda vez que la carga procesal
establecida en el numeral 4 del artículo 137 del Có digo Contencioso
Administrativo es mínima, racional, proporcionada y necesaria.
Se hace necesario precisar lo dicho por el Consejo de Estado, en
sentencia del 24 de enero de 2002, respecto de la carga de referir con
exactitud las normas
87 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
que se consideran violadas cuando se impugna un acto administrativo y explicar

detalladamente en qué consiste para el caso concreto el concepto de violació n:
Cuando la ley habla de la expresió n de las disposiciones violadas, dicho mandato
no se cumple con la simple cita del ordenamiento al que pertenecen las normas
infringidas, sino que deben señ alarse éstas con toda precisió n; pero, ademá s, debe
explicarse el alcance y el sentido de la infracció n, es decir el concepto de violació n,
pues el proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada y en el
mismo no se da un control general de legalidad, por lo que al juzgador le
corresponde analizar só lo los motivos de violació n alegaos por el actor y las normas
que se señ alen como vulneradas, requisito que en el presente caso se omitió ; no
advierte, por lo demá s, violació n de un derecho fundamental constitucional de
aplicació n inmediata que deba protegerse, teniendo en cuenta la declaratoria de
exequibilidad condicionada del numeral 4° del artículo 137 del Có digo Contencioso
Administrativo.10
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y EL

PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA
El contencioso subjetivo, tanto de nulidad y restablecimiento del derecho, como
el de reparació n directa o de indemnizació n, se encuentra inspirado por la misma
135
filosofía del contencioso objetivo; puesto que tanto en la acció n de nulidad y
restablecimiento del derecho, como en la acció n de reparació n directa, no obstante
ser acciones de índole eminentemente subjetiva, se debe propender por el respeto
del orden constitucional y legal. Así las cosas, el contencioso subjetivo (tanto el de
restablecimiento del derecho como el de reparació n directa) son contenciosos de
legalidad y también de constitucionalidad, en virtud de la prevalencia que deben
tener las disposiciones superiores conforme a lo prescrito por el artículo 4°
constitucional. La anterior precisió n, tiene una importante connotació n dentro de la
actividad jurisdiccional de un Estado Social de Derecho, que debe siempre
propugnar por el mantenimiento y la preservació n del orden jurídico.
La acció n de nulidad y restablecimiento del derecho, 11 o contencioso subjetivo,
como también se le ha denominado doctrinariamente; se encuentra regulado
10 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secció n Primera.
Sentencia del 24 de enero de 2002. Radicado 7120. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.
11 La acció n de nulidad y restablecimiento del derecho está consagrada en el artículo 85
del Có digo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:
“Artículo 85. Acció n de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea
lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad el acto administrativo y
en el artículo 85 del Có digo Contencioso Administrativo. Al precisar cuá l es el

alcance de esta acció n contenciosa, SANTOFIMIO GAMBOA, sostiene que:
La acció n tiene por objeto la protecció n directa de los derechos subjetivos de
la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos por el acto
administrativo [...]. En los casos de restablecimiento del derecho le corresponde a
quien se considere vulnerado en sus derechos, no só lo exponer las razones de la
incongruencia entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico, sino
también la forma como su derecho resulta vulnerado a partir del
desconocimiento del principio de legalidad, para que como consecuencia de ese
juicio se pueda deducir el tipo de restablecimiento que le corresponda, con cargo
a la administració n [...]12
En esta acció n se resaltará n algunos aspectos donde también se evidencia la
aparició n del principio de justicia rogada como fundamento de la actividad del
juez contencioso.
En el caso de la acció n de nulidad y restablecimiento o de plena jurisdicció n,
como doctrinariamente se le ha denominado, las facultades del juzgador fluctú an
en un preciso y reducido á mbito en virtud de las prescripciones del legislador,
incorporadas al ordenamiento jurídico a través de las distintas disposiciones del
Có digo Contencioso Administrativo.
136 Es obvio, que al igual que en el contencioso objetivo o de simple nulidad el
juez se encontrará obligado a verificar que se hayan indicado las normas que se
consideran violadas con el acto administrativo y que se precise claramente el
concepto de violació n por parte del accionante. En el caso del contencioso
subjetivo o acció n de plena jurisdicció n, el juez de lo contencioso tendrá no só lo
que verificar que se haya cumplido con la carga estatuida en el numeral 4 del
artículo 137 del Có digo Contencioso Administrativo, sino que también tendrá que
tener en cuenta qué normas regirá n en lo sucesivo en reemplazo del acto
administrativo declarado nulo y también tendrá que constatar que el demandante
haya expresado con exactitud la forma en que pretende le sea restablecido el
derecho conculcado. Esta exigencia de precisar que normas se consideran
infringidas, en qué consiste el concepto de violació n para el caso concreto y el de
solicitar la condena consecuencial, es decir, la forma en que debe ser restablecido
el derecho vulnerado, cuando ello sea posible, el pago de los perjuicios que se
hayan causase le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el dañ o.
La misma acció n tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligació n fiscal, o de otra clase,
o la devolució n de lo que pagó indebidamente”.
12 SANTOFIMIO GAMBOA. Ob. Cit. P. 202-203.
do o la indemnizació n del dañ o, es lo que se conoce como proposició n jurídica

completa, ya que el juez administrativo no podrá en la sentencia pronunciarse
sobre restablecimiento alguno sin haber declarado la nulidad previamente y
tampoco podrá hacerlo si só lo se le ha solicitado la nulidad, puesto que en este
caso se pensará que el actor ha intentado una acció n de simple nulidad. Aparece
esta funció n verificadora por parte del juez contencioso, como un rasgo distintivo
del principio de justicia rogada de la actividad jurisdiccional administrativa.
Sobre la importancia de que el actor en una acció n de nulidad y
restablecimiento del derecho precise como pretende le sea restablecido el
derecho violado a través del acto administrativo declarado nulo en sentencia y la
imposibilidad de que el juez se pronuncie sobre el restablecimiento si el
accionante no ha hecho menció n alguna al respecto, no obstante haberse
declarado la nulidad, es pertinente resaltar la posició n del profesor PALACIO
HINCAPIÉ , quien afirma que:
No puede haber restablecimiento sin nulidad previa, razó n por la cual, si antes
no se declara la nulidad no se puede condenar a ningú n restablecimiento, ni a la
devolució n de ninguna suma de dinero indebidamente pagada; por tanto, hay
inepta demanda cuando só lo se incluye dentro de la pretensió n la solicitud de
restablecimiento del derecho, obligando al juez a dictar una sentencia inhibitoria.
Por el contrario, si el actor só lo solicita la nulidad del acto, sin restablecimiento, la
137
interpretació n de la misma conduce a determinar que el actor actú a só lo en
interés de la legalidad, y que, por lo tanto, ha intentado la acció n de nulidad
objetiva.88
Aparece tal imposibilidad del sentenciador de pronunciarse oficiosamente
sobre la forma en que se restablecerá el derecho violado, como un rasgo distintivo
del cará cter rogado de la jurisdicció n contencioso administrativa. Encuentra
asidero esta institució n, en el inciso segundo del artículo 138 del Có digo
Contencioso Administrativo, el cual señ ala: “Cuando se pretenda declaraciones o
condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse
clara y separadamente en la demanda” (Negrillas fuera del texto original).
Ha sido respetuosa la jurisprudencia del Consejo de Estado en tal sentido y ha
sostenido que la actividad del juez administrativo se encuentra estrictamente
regulada por la Constitució n y la ley y que no puede desbordar el preciso marco al
que se encuentra sujeta. En sentencia del 26 de abril de 2002, el Consejo de
Estado sostuvo que por ser la jurisdicció n contencioso administrativa
88 PALACIO HINCAPIÉ . Ob. Cit. P. 246-247.

eminentemente rogada el fallador está impedido para estudiar temas y

pronunciarse sobre
14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secció n Cuarta. Sentencia de abril 26 de

2002. Expediente 12327. C.P. María Inés Ortiz Barbosa.
asuntos que no han sido planteados o sustentados por el actor y que actuar de modo contrario se estaría
contrariando la preceptiva contenida en el artículo 170 del Có digo Contencioso Administrativo segú n el
cual la sentencia tiene que ser motivada y debe analizar los hechos en que se funda la controversia. 14
Como se puede ver, tanto la acció n de simple nulidad, como la acció n de nulidad y restablecimiento
del derecho se encuentran cobijadas por la exigencia hecha por el legislador cuando se pretenda
demandar un acto administrativo. Se debe entonces precisar claramente en el ejercicio de ambas
acciones, qué normas del ordenamiento jurídico resultan violadas o menoscabadas con la expedició n
del acto administrativo demandado, y se debe establecer clara y justificadamente con la demanda el
concepto de violació n para cada caso. Sin embargo, la exigencia hecha por el legislador para este tipo de
acciones contenciosas, no se limita en este punto, en tratá ndose de la acció n de nulidad y
restablecimiento del derecho, ya que el actor en estos casos debe precisar también como pretende le sea
resarcido el derecho presuntamente vulnerado con la expedició n del acto administrativo demandado, y
de no hacerlo el juez en desarrollo del cará cter rogado de la justicia administrativa, entenderá que se ha
impetrado la acció n de simple nulidad.
Se puede observar que el principio de justicia rogada, cuando de acciones de simple nulidad y de
nulidad y restablecimiento se trata, impone unas cargas má s fuertes al actor, ya que se debe
138 cumplir con lo normado por el artículo 137 numeral 4° del Có digo Contencioso Administrativo
y se deben cumplir también las exigencias establecidas por el artículo 138 inciso segundo del
Có digo en cita. Tal situació n se constituye en una mayor exigencia que el principio de justicia
rogada impone al demandante de un acto administrativo que lo ha afectado particularmente y
que consecuencialmente busca un restablecimiento del derecho violado. Acá se puede
entonces evidenciar que el principio de justicia rogada no es má s que el culto al principio de
legalidad de que está n investidos los actos administrativos.
CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL PRINCIPIO DEL IURA

NOVIT CURIA
El principio del iura novit curia consiste bá sicamente en que el juez valora los hechos que
se le ponen de presente en la demanda y adecua las situaciones de facto para determinar el
régimen de responsabilidad legal aplicable al Estado
para el caso concreto. Bajo el imperio del iura novit curia tienen plena cabida, expresiones como “dadme
los hechos que yo os daré el derecho” para así colocar al ciudadano en un plano real de acceso a una eficaz
justicia reparadora en los términos de los artículos 2, 90 y 91 del Estatuto Superior.
En contraposició n a la acció n de plena jurisdicció n, en donde el principio de rogació n procesal es el
que gobierna el desarrollo de la misma; en la acció n de reparació n directa el principio que rige el
aná lisis jurídico es el del iura novit curia, segú n el cual el accionante no tendrá que exponer el régimen
de responsabilidad aplicable al caso, o entrar a explicar el concepto de violació n de las normas, sino las
situaciones de hecho, omisiones, operaciones u ocupaciones, que puedan ser atribuibles a las
autoridades pú blicas, para que el juez decida sobre la base del derecho aplicable al caso concreto. Acá no
se trata de soportar jurídicamente porqué se ha conculcado una norma, se busca es demostrar la
ocurrencia de los hechos indicados y los dañ os ocasionados por tales sucesos, para que el juez deduzca
la indemnizació n de los perjuicios materiales (dañ o emergente y lucro cesante), morales, fisioló gicos, a
la vida de relació n y a las condiciones de existencia que se hayan causado. Es ésta la acepció n bá sica y
correcta del principio antedicho que orienta la acció n de reparació n directa.
Hecha esta precisió n, se pasará en el acá pite siguiente a realizar unos breves
comentarios sobre la acció n de reparació n directa a la luz del principio del iura 139
novit curia, concluyendo finalmente que la aplicació n de éste principio es una
clara excepció n al cará cter rogado de la jurisdicció n de lo contencioso administrativo.
DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y EL PRINCIPIO DEL IURA NOVIT CURIA COMO

EXCEPCIÓN AL POSTULADO DE JUSTICIA ROGADA
Antes de entrar a tocar algunos aspectos distintivos de la acció n de reparació n directa y de la
aplicació n del iura novit curia como excepció n al postulado de la rogació n procesal, resulta necesario
introducir algunas consideraciones que justifiquen la no aplicació n del principio de justicia rogada por
parte de la jurisdicció n contenciosa en tratá ndose de la acció n de reparació n directa.
En primer lugar, se debe anotar que el Estado debe responder patrimonialmente por los dañ os
antijurídicos ocasionados a sus asociados y que le sean imputables, causados por la acció n o la omisió n
de las autoridades pú blicas, en virtud de la disposició n constitucional contenida en el artículo 90. La
precitada
disposició n superior, consagra la obligació n de reparació n patrimonial por parte

del Estado a los asociados afectados, dando así aplicació n al contenido del
artículo 2 del Estatuto Superior, que traza las directrices que deben inspirar la
actuació n Estatal y los fines por los que debe propender el Estado, disposició n en
la que se estatuye que las autoridades de la Repú blica deben proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demá s
derechos y libertades; y que a su vez dichas autoridades se encuentran instituidas
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
En segundo lugar, se debe precisar que la consagració n constitucional de la
obligació n de reparació n e indemnizació n por parte del Estado a los ciudadanos
afectados por la acció n u omisió n de sus autoridades pú blicas, garantiza así el
acceso de los asociados a una eficaz justicia reparadora, en los términos del
artículo 229 constitucional.
Como se puede ver, las referidas disposiciones constitucionales, está n
diseñ adas para que los ciudadanos víctimas de una acció n u omisió n estatal
generadora de un dañ o antijurídico (entendido como aquél que el asociado no
esté obligado a soportar), no queden a la deriva y pueda acudir a la justicia para
que se resarza el derecho conculcado. Podría afirmarse, por tal razó n, que la
mencionada preceptiva constitucional se constituye en el sustrato
140
filosó fico y en la razó n de ser del principio del iura novit curia, por medio
del cual el juez administrativo adecuará los supuestos fá cticos contenidos
en la demanda de acció n de reparació n directa y encontrará así el
régimen de responsabilidad estatal aplicable al caso.
La acció n de reparació n directa o contencioso de indemnizació n, 89 se
encuentra regulada en el artículo 86 del Có digo Contencioso
Administrativo. Se entrará ahora a analizar algunas definiciones de los
autores en cuanto al objeto de ésta acció n y en cuanto a algunos rasgos
distintivos de la misma para luego dar paso al aná lisis del principio del
89 La acció n de reparació n directa está consagrada en el artículo 86 del Có digo Contencioso
Administrativo en los siguientes términos:
Colombia. “Artículo 86. Acció n de reparació n directa. La persona interesada podrá demandar
directamente la reparació n del dañ o cuando la causa sea un hec ho, una omisió n, una
operació n administrativa o la ocupació n temporal o permanente de inmueble por causa de
trabajos pú blicos o por cualquier otra causa.
Las entidades pú blicas deberá n promover la misma acció n cuando resulten condenadas o
hubieren conciliado por una actuació n administrativa originada en culpa grave o dolo de un
ser vidor o ex servidor pú blico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando
resulten perjudicadas por la actuació n de un particular o de otra entidad pú blica”.
iura novit curia, como clara excepció n al principio de justicia rogada; punto en el
cual el Consejo de Estado ha sostenido que en este
20 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Secció n Tercera. Sentencia de agos-
to 8 de 2002. C.P. Ricardo Hoyos Duque.
caso al juez contencioso le corresponde adecuar la norma o el régimen de

responsabilidad aplicable al caso concreto y que en este preciso escenario el juez
no se encuentra inhibido en su aná lisis como en el caso del contencioso objetivo
de anulació n y en la acció n de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sobre el objeto de la acció n de reparació n directa o contencioso de
indemnizació n, YOUNES MORENO señ ala que “la acción de reparación directa no
se orienta contra los actos administrativos sino contra los hechos
administrativos’’.90 91 92
Por su parte, SANTOFIMIO GAMBOA, precisa que “La acción de reparación
directa [...], es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible
[...], tendiente a indemnizar a las personas con ocasión de la responsabilidad
extracontractual en que pudo incurrir el Estado, en razón de las actividades
anteriormente indicadas (las señalas en el artículo 86 del Código Contencioso), que
excluyen de entrada el acto administrativo”.17 (Lo escrito entre paréntesis fuera del
texto original)
Nó tese entonces, como la doctrina es coincidente en señ alar que la acció n de
reparació n directa, o el contencioso de indemnizació n; no se erige como una
acció n de impugnació n contra un acto administrativo, no. Las acciones tendientes
a enervar la presunció n de legalidad de los actos administrativos y por tanto,
encaminadas a obtener su declaratoria de nulidad por parte del juez, son las
acciones de nulidad simple y de plena jurisdicció n. En este caso no estamos en 141
presencia de una acció n que pretenda poner en tela de juicio la presunció n de
legalidad del acto administrativo como manifestació n de la administració n
encaminada a producir efectos jurídicos, sino que en este caso estamos en
presencia de una acció n que busca una declaratoria de responsabilidad del Estado
“en razón de hechos, operaciones, omisiones u ocupaciones temporales o
permanentes de inmuebles que ocasionen daños respecto de los sujetos de
derecho”18 y con fundamento en el artículo 90 de la Constitució n Nacional.93
90 YOUNES MORENO, Diego. Curso elemental de Derecho Administrativo. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñ ez. Bogotá:
1994. p. 156.
91 SANTOFIMIO GAMBOA. Ob. Cit. P. 211-212.
92 Ibídem. p. 213.
93 Colombia. El artículo 90 de la Constitució n Política reza lo siguiente:
“El estado responderá patrimonialmente por los dañ os antijurídicos que le sean imputables, causados por la acció n
o la omisió n de las autoridades pú blicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparació n patrimonial de uno de tales dañ os, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste”.
Ahora bien, resulta pertinente precisar la posició n que sobre el particular
tiene el Consejo de Estado, quien ha sostenido que el principio que rige el aná lisis
jurídico en las acciones de reparació n directa es del iura novit curia, en
contraposició n al clá sico principio de rogació n procesal.
En sentencia de agosto 8 de 2002, el Consejo de Estado indicó lo siguiente:
[...] en el evento de que la demanda se hubiera fundamentado exclusivamente
en la falla del servicio, en la decisió n bien puede examinarse la responsabilidad
patrimonial de la administració n pú blica desde una perspectiva o régimen
diferente, en aplicación del principio iura novit curia, toda vez que frente a los
hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la
norma o el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso. 20 (Negrillas
fuera del texto original).
La fundamentació n y el sustento constitucional que encuentra el principio del
iura novit curia, plasmada en el artículo 90 superior, encuentra asidero en el
postulado segú n el cual, el Estado tendrá que reparar los dañ os antijurídicos que
ocasione a sus asociados y semejante premisa justifica la no aplicació n del
principio de justicia rogada para el caso de las acciones de reparació n directa que
se interpongan ante la jurisdicció n administrativa y en su defecto, la aplicació n
142 del iura novit curia, por medio del cual el juez valorará los supuestos
fá cticos de la demanda y determinará el régimen de responsabilidad
aplicable al Estado al caso concreto.
Se puede afirmar entonces que la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha sido respetuosa de la responsabilidad que debe asumir el Estado en
caso de que causa un perjuicio injustificado a un ciudadano y que no
resulta violatorio del derecho fundamental de acceso a la administració n
de justicia, el hecho de que en las acciones de simple nulidad y de nulidad
y restablecimiento del derecho, se deban exponer las normas que se
consideren violadas, así como el concepto de violació n; porque lo que se
pretende salvaguardar en este caso es la presunció n de legalidad del acto
administrativo.
Así las cosas se tiene de un lado la presunció n de legalidad de los actos
de la administració n como fuente de la aplicació n del principio de
rogació n procesal y del otro la obligació n resarcitoria en cabeza del
Estado en caso de dañ os antijurídicos como sustrato filosó fico de la aplicació n del
iura novit curia.
LA FALACIA DE LOS TITULOS DE IMPUTACION EN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Diego Fernando García Vásquez

CONTENIDO:
Generalidades
La responsabilidad del Estado en Colombia Fundamento
constitucional de la responsabilidad estatal Razonamiento
del Consejo de Estado Títulos de imputació n Crítica a la
jurisprudencia
Los títulos de imputació n en la responsabilidad contractual del Estado
Conclusió n
143
1. GENERALIDADES
El Estado debe responder patrimonialmente por los dañ os que les cause a los
particulares. Esa fue la proposició n que le dio origen al Derecho administrativo, y
actualmente es uno de los pilares del Derecho pú blico universal. En Francia se
reconoció por primera vez la obligació n resarcitoria del Estado, en el histó rico fallo
blanco de 1873, en el que un padre reclamó de la justicia el resarcimiento de los
dañ os padecidos por su hija como consecuencia del atropellamiento propinado por
un vehículo de una empresa tabacalera del Estado.
En contraste con la respetada opinió n de algunos expertos en Derecho
administrativo que consideran que la responsabilidad del Estado es un tema propio
de su á rea de conocimiento,1 y que los principios fundamentales de esa
responsabilidad son distintos de los que rigen la de los particulares, considero que
no hay
1 Entre otros RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho administrativo general y colombiano, Temis,
Bogotá , 2005; SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública ,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibá ñ ez, Bogotá , 2003; MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. “El
derecho administrativo y la responsabilidad patrimonial del estado”, en Temas de derecho
administrativo contemporáneo, Universidad del Rosario, Bogotá , 2006.
LA FALACIA DE LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓ N EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO...
lugar a tal diferenciació n, pues los elementos que componen ambas

responsabilidades son los mismos en lo esencial.
No desconozco que hay aspectos muy puntuales en los que puede haber algú n
grado de diferenciació n, como las acciones conducentes a reclamar el
resarcimiento o incluso los denominados títulos de imputació n, que en todo caso
son la aplicació n en lo pú blico de los canó nicos conceptos de responsabilidad
subjetiva y objetiva.
Pero no son suficientes esas mínimas diferencias para predicar la aludida
pertenencia del tema como activo propio del Derecho administrativo, ni mucho
menos para hablar de un sistema de responsabilidad basado en principios de
Derecho pú blico.94
El Derecho de dañ os es la ciencia jurídica que se ocupa de estudiar el dañ o, sus
elementos estructurales y sus materias aledañ as, sin diferenciar la naturaleza
pú blica o privada del agente generador del dañ o, lo cual sí debe tenerse en cuenta,
pero para aspectos muy excepcionales de diferenciació n, que no permiten
predicar dos regímenes con principios propios.
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA

La responsabilidad patrimonial del Estado colombiano fue reconocida desde 144 el siglo
diecinueve, por la Sala de Casació n Civil de la Corte Suprema de Justicia.
En esa época, la jurisdicció n ordinaria tenía la competencia para conocer de las
acciones de reparació n contra el Estado, y los procesos se despachaban con base
en las normas de Derecho privado.
Inicialmente se resolvían los litigios bajo los pará metros de la responsabilidad
indirecta con culpa presunta por el hecho de terceros, 95 luego, con base en la
responsabilidad directa con culpa probada y, finalmente, con fundamento en la
responsabilidad orgá nica y anó nima de las personas jurídicas.
En 1941, la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez en el
sentido de que la responsabilidad del Estado debería estar presidida por
fundamentos
94 De la misma opinió n son TAMAYO JARAMILLO, Javier, La responsabilidad del Estado, Temis, Bogotá ,
2000 y BOTERO ARISTIZÁ BAL, Luis Felipe, La responsabilidad patrimonial del legislador, Legis, Bogotá ,
2007.
95 Cuyo fundamento fue la culpa in eligendo e in vigilando, por elegir mal a los funcionarios y no
vigilar adecuadamente su gestió n, tesis rá pidamente abandonada, porque el Estado no
siempre elige a sus funcionarios, como en los casos de cargos de elecció n popular, y mucho
menos podría vigilar el desempeñ o de cada funcionario, dada la magnitud del aparato
estatal.
Diego Fernando García Vá squez
especiales, por lo que aplicó la noció n de falla del servicio, la cual, sin embargo,
sustentó en la responsabilidad directa con culpa probada del Có digo Civil.96
En 1964, mediante el Decreto 528, se atribuyó la competencia para conocer de
los negocios de responsabilidad del Estado a la jurisdicció n de lo contencioso-ad-
ministrativo, la cual elaboró la teoría de los títulos de imputació n, que fueron los
distintos fundamentos que segú n los hechos particulares hacían responsable al
Estado en atenció n a la conducta de la entidad o a la naturaleza de la actividad en
cuyo ejercicio se causaran los dañ os.
Los títulos de imputació n son la falla del servicio, el riesgo excepcional y el
dañ o especial, cuyo contenido se explicará má s adelante.
3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD

ESTATAL
El artículo 90 Constitucional establece la clá usula general de responsabilidad
del Estado, la cual se aplica a todas las entidades y funcionarios de la
administració n pú blica, e incluye la responsabilidad extracontractual y la
contractual. Su texto es el siguiente: “El Estado responderá patrimonialmente por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de
las autoridades públicas...”. 145
El texto del artículo es claro en el sentido de que el Estado debe reparar lo
dañ os antijurídicos que le sean imputables, pero no definió qué es un dañ o
antijurídico, por lo que la jurisprudencia y la doctrina lo definieron, grosso modo,
como aquel dañ o que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
Por otra parte, al decir que el Estado es responsable por los dañ os
antijurídicos que le sean imputables, estableció un elemento de valoració n del
dañ o consistente en que el mismo debe ser antijurídico para que pueda deducirse
la responsabilidad de su agente generador.
En ninguna parte del texto se hizo referencia a la conducta de la entidad
estatal causante del dañ o. No se exigió una valoració n como las que habían
imperado hasta la entrada en vigencia de la Constitució n de 1991, como las de la
falla del servicio o la desigualdad ante las cargas pú blicas. El texto se concentró
en el resultado dañ oso, sin referirse a su causa.
96 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 30 de junio
de 1941.
Por lo anterior y siguiendo el clá sico principio de que cuando el sentido de la

norma sea claro no debe desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su
espíritu,5 es ló gico pensar que el artículo 90 consagró un régimen de
responsabilidad objetiva, pues la ú nica valoració n que estableció fue la de la
antijuridicidad del dañ o.
Así lo reconoció el Consejo de Estado, en las primeras sentencias producidas
bajo la Constitució n de 1991.6 Dijo el alto tribunal:
“la imputación es elemento o vínculo que permite evidenciar la relación causal entre el daño
y el sujeto que lo produce, prescindiendo en esa relación de la calificación de la ilegalidad de la
conducta de un funcionario determinado o del servicio objetivamente considerado”. 7
Así mismo, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 definió el
fundamento de la responsabilidad pú blica, afirmando que “ ... se desplaza el
soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la
antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del
daño producido por ella.”.8
No obstante toda la argumentació n anterior, el Consejo de Estado se dio a la
tarea de “interpretar” el texto del artículo 90, imponiendo un razonamiento que
dio al traste con la finalidad perseguida por la Asamblea Nacional Constituyente,
e introdujo conceptos que el texto no consagró , con lo cual hizo tabla rasa del
principio de no interpretar lo que no es ambiguo.
146
4. RAZONAMIENTO DEL CONSEJO DE ESTADO
El Consejo de Estado entendió que cuando el texto constitucional dijo que el
Estado era responsable de los dañ os que causara y que le fueran imputables se
estaba refiriendo no só lo a la imputació n material, sino a lo que denominó
imputació n jurídica, la cual se concreta en la valoració n de la conducta del Estado,
en busca de una falla del servicio, de un dañ o especial o de un riesgo excepcional.
Al respecto dijo el Consejo de Estado:
“Las imputaciones fácticas son las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales
el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas ma-
5 Colombia. Có digo Civil, art. 27.
6 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secció n Tercera, sentencias del 31 de
octubre de 1991, 30 de julio de 1992 y 12 de julio de 1993.
7 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secció n Tercera, sentencia del 12 de
julio de 1993.
8 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. “Informe ponencia”, en Gaceta Constitucional 56, del 22 de abril de
1991, p. 15.
teriales [...] En cambio, las imputaciones jurídicas aluden a la fuente normativa de deberes y de
obligaciones [...] en las cuales se plasma el derecho de reclamación”. 9
Rodrigo Escobar Gil apoyó la misma tesis, denominando las imputaciones
tá cticas como imputatio facti y las jurídicas como imputatio juris, y definió esta
ú ltima como “... una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial
sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor”.10
5. TÍTULOS DE IMPUTACIÓN
Los títulos de imputació n son los fundamentos subjetivos y objetivos que
permitían imputar responsabilidad al Estado antes de la Constitució n de 1991. Los
principales son la falla del servicio, el riesgo excepcional y el dañ o especial.
La falla del servicio es “.una responsabilidad directa, consistente en que se
produce un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía
hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente.” 11. El riesgo excepcional se
configura cuando el Estado desarrolla actividades peligrosas, como el manejo de
armamento.12
El dañ o especial se configura cuando el Estado, en desarrollo de actividades
lícitas y en cumplimiento de deberes legales, genera dañ os que desbordan el
equilibrio ante las cargas pú blicas que deben soportar los particulares.
147
La falla del servicio se rige por la responsabilidad con falla probada, el riesgo
excepcional establece una presunció n de responsabilidad contra el Estado y el dañ o
especial constituye una responsabilidad objetiva.
En la responsabilidad médica del Estado, se estableció inicialmente el sistema de
falla probada, pero desde el añ o 1992, con fundamento en el principio de la carga
diná mica de las pruebas,13 se estableció una presunció n de falla del servicio.14
9 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secció n Tercera,
sentencia del 25 de julio de 2002.
10 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, Legis, Bogotá , 2000, p. 259.
11 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Ob. Cit. p. 466.
12 La forma como el Consejo de Estado planteó la teoría del riesgo excepcional es confusa,
porque aunque centra su estudio en las actividades peligrosas a cargo del Estado, termina por
decir que la responsabilidad de la administració n se concreta por la causació n de un dañ o que
rompe el equilibrio en la asunció n de las cargas pú blicas, que es el fundamento del dañ o
especial.
13 Cuya filosofía consiste en “...radicar la carga probatoria en aquella de las partes que esté
en posibilidad de mostrar la real verdad de las cosas”. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Sobre la
prueba de la culpa médica en derecho civil y administrativo , Diké, Medellín, 1995, p. 92.
14 Colombia. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secció n
Tercera, sentencias del 24 de agosto de 1992, 30 de julio de 1992 y 13 de agosto de 1992.
6. CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA
Me permito discrepar de la posició n del Consejo de Estado, porque creo que
desconoce un texto legal cuyo tenor literal no ofrece oscuridades 97 y porque
desobedece el objetivo señ alado por el constructor de la norma, así como por
imponer un sistema que facilita la impunidad.
Pienso que la valoració n de los títulos de imputació n es innecesaria, porque
siempre que se llegue a la conclusió n de que se concretó cualquiera de ellos,
también se llegará a la conclusió n de que el Estado es responsable por la
ocurrencia de un dañ o que el particular no está obligado a soportar.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando la fuerza pú blica, en ejercicio de sus funciones
de defensa militar, arremete imprudentemente contra una persona o població n,
pensando que se trata de delincuentes o de territorios de grupos ilegales.
En un caso como el del ejemplo, no habrá que indagar sobre la falla del servicio
o la imputació n de un dañ o especial, pues es obvio que los particulares no tenemos
la carga de soportar los desmanes dañ inos en que pueda incurrir la fuerza pú blica
en perjuicio de la població n civil. Bastará con demostrar el hecho administrativo, 98
el dañ o antijurídico y la relació n de causalidad, para predicar la responsabilidad
del Estado.
148
La valoració n de la conducta del Estado con los títulos de imputació n ha
conducido a que los particulares vean frustrado su derecho natural a ser
resarcidos por los dañ os que el Estado les causa, porque, en criterio de los
jueces, el Estado no ha incurrido en fallas que permitan deducir su
responsabilidad.
Ello no só lo conculca el deber constitucional de los jueces de apegarse
só lo al imperio de la ley -la norma Constitucional en este caso- sino el otro
deber superior que tiene todo servidor pú blico de proteger la vida, honra y
bienes de los particulares.
Y es que si se analiza la situació n desprevenidamente y sin sesgos
teó ricos, se llega fá cilmente a la conclusió n de que si para determinar la
responsabilidad estatal se debe establecer el desvalor de la conducta
estatal, nada nuevo se habría introducido con el artículo 90 y con la radicació n de
97 Incluso si fuera dudoso, lo que debió hacer el intérprete fue indagar sobre su intenció n,
contenida en la exposició n de motivos, no entenderla segú n sus propios criterios, pues la ley
manda, en caso de duda, “...recurrir a su intenció n o espíritu - de la norma oscura- claramente
manifestados en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento” (Có digo Civil art. 27).
98 Hecho administrativo es un acontecimiento o situació n en la que no media la voluntad del
Estado, pero que produce efectos respecto de éste.
la antijuridicidad en el dañ o, porque la

responsabilidad dependería de la demostració n del título de imputació n, tal como

funcionó la responsabilidad estatal antes de la Constitució n de 1991.
En una obra del constituyente que lideró la elaboració n de las ponencias sobre el
tema de la responsabilidad del Estado en 1991, se leen los siguientes pá rrafos:
“ . . . el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado está ahora en el efecto
más bien que en la causa. En otras palabras, que el constituyente trasladó su eje del carácter
antijurídico de la conducta que, por activa o por pasiva, observó la autoridad pública involucrada, al
carácter antijurídico del daño al que ella dio lugar”.99
Si la intenció n del constituyente era transferir la atribució n de la responsabilidad a
la antijuridicidad del dañ o, ¿qué relevancia tiene determinar si en su ocurrencia tuvo
incidencia la conducta del Estado?
En otro pá rrafo de la misma obra, dijo el ponente:
“. más que saber si un funcionario o una dependencia estatales incurrieron o no en una conducta
culposa o en una falla del servicio, importa determinar si el perjuicio del que uno u otra fueron causa
tenían o no que ser soportados por la víctima como parte de su cuota de sacrificio en bien de la
comunidad”.100
Las palabras del ponente no dejan dudas. No es menester valorar la culpa o falla
del Estado. Basta con determinar que la víctima no estaba en la obligació n de
soportar el dañ o, para declarar el derecho a su resarcimiento. 149
Para explicar las razones que tuvo el constituyente para cambiar el régimen de
responsabilidad subjetiva, el ponente explicó en su obra que:
“. la consideración de que los esquemas de tipo subjetivo, fundados en errores de comportamiento
imputables a los entes públicos, no son suficientes para albergar todas las hipótesis de casos en los
que la justicia reclama una reparación para la víctima que no tenía por qué soportar un
determinado daño.”.101
Y, finalmente, el ponente dijo sin ambages que la responsabilidad basada en dañ os
antijurídicos es objetiva.
“Es evidente que, al menos en principio, el modelo de responsabilidad que tiene como punto de
partida la noción del daño antijurídico es un modelo de responsabilidad objetiva.
99 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La protección constitucional del ciudadano, Legis, Bogotá , 2004, p. 301.
100 Ibídem. p. 302.
101 ESGUERRA, Ob. Cit., p. 302.
Y lo es precisamente porque su núcleo está en la condición antijurídica de ese daño y no ya en la

conducta del sujeto público”.102
6.1. La esterilidad de determinar el título de imputación

La determinació n de un título de imputació n en los casos de responsabilidad del
Estado es innecesaria y excesiva, pues siempre que se pruebe la ocurrencia de un
dañ o antijurídico, ello bastará para endilgar responsabilidad. En el añ o 2000, una
sentencia del Consejo de Estado declaró la responsabilidad estatal con base en la
tesis del dañ o especial. El dañ o se concretó en la muerte de una persona por un
policía que pretendía capturar a otro individuo que cometió una conducta delictiva.
Segú n el razonamiento del juzgador, el Estado estaba desarrollando una actividad
legítima, como la de capturar a un delincuente, pero como con esa actividad lesionó a
un particular, éste sufrió un dañ o que excede el equilibrio ante las cargas pú blicas, 103
es decir, un dañ o especial.
Es obvio que ningú n particular está en el deber jurídico de soportar los desmanes
de la fuerza pú blica. Por tanto, cada que ello suceda, el Estado es responsable, si con
ello se causan dañ os. Pero no debe responder porque haya un dañ o especial, sino
porque nadie tiene el deber de soportar los actos temerarios de la fuerza policial.
150 En reciente fallo del 19 de noviembre de 2008, el Consejo de Estado condenó al
Ministerio de Defensa y a la Fuerza Aérea a indemnizar a los familiares de diecisiete
personas a las que un artefacto explosivo que se dejó caer de un helicó ptero militar
les quitó la vida. Las sentencias de primera y segunda instancia condenaron al pago
de má s de mil millones de pesos, declarando que hubo una falla del servicio.
Me parece necio pensar que una condena de este tipo se sustente en una supuesta
culpa del Estado. Simplemente los muertos y sus familias no tenían la carga de
soportar el hecho de la muerte por una acció n temeraria de la fuerza pú blica, y por
esa razó n debió responder el Estado, sin hacer ningú n otro tipo de elucubració n.
Esta sentencia ademá s tiene otro elemento muy singular, y es que la Nació n apeló
de la sentencia, alegando que el asunto debió juzgarse con base en el dañ o especial y
no con base en la falla del servicio, porque la actuació n del Estado se desarrolló en
ejercicio de un deber legal.
102 Ibídem. p. 302.

103Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secció n Tercera, sentencia
del 27 de enero de 2000.
Ciertamente es un deber legal del Estado asumir la protecció n militar de los

ciudadanos, pero si el ejercicio de ese deber legal se hace imprudentemente, como se
hizo en el caso juzgado, lo que hay es una mutació n de lo lícito en ilícito, y las
consecuencias de ello deben ser asumidas por el Estado, en consideració n de que el
particular no tiene porqué asumir las consecuencias del proceder ilegal de aquel.
6.2. El daño antijurídico y las acciones de responsabilidad estatal

La responsabilidad estatal se puede alegar judicialmente a través de las acciones
de reparació n directa, acció n contractual, acció n de tutela, acció n popular, acció n de
grupo y acció n de nulidad y restablecimiento del derecho, segú n la fuente generadora
del dañ o. En los subtítulos que siguen, analizaré lo innecesario que resulta
determinar el título de imputació n para lograr una sentencia estimatoria en
cualquiera de las acciones de responsabilidad del Estado.
6.2.1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho

La funció n principal del juez administrativo es controlar las actuaciones de la
administració n, salvaguardando la legalidad de sus actividades. Uno de los
mecanismos a través de los cuales la administració n realiza sus actividades es el acto
administrativo, para cuyo control se crearon las acciones de nulidad simple y de
nulidad y restablecimiento del derecho. 151
La acció n de nulidad y restablecimiento puede incluir pretensiones indem-
nizatorias, cuando con el acto impugnado se generan dañ os. A continuació n se
mostrará que en el supuesto fá ctico del artículo que consagra la acció n de nulidad y
restablecimiento con pretensió n indemnizatoria tampoco hay espacio para la
aplicació n de la imputació n subjetiva.
Dice el artículo 85 del Có digo Contencioso-Administrativo:
“Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir
que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá
pedir que se le repare el daño . La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una
obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (Énfasis añadido).
El supuesto de hecho de la norma es claro: “toda persona que se crea lesionada en
un derecho amparado en una norma jurídica”. Como claras son las consecuencias del
supuesto: “podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le
restablezca en su derecho; también podrá pedir que se le repare el daño”.
Segú n la jurisprudencia, esta acció n también es de responsabilidad, y difiere de las

acciones de reparació n directa y contractual en cuanto a la fuente del dañ o. En
aquellas la fuente son los hechos administrativos, las operaciones administrativas, las
omisiones, las vías de hecho y los contratos, mientras que en ésta son los actos
administrativos. Por ser una acció n de responsabilidad, debe sujetarse a los
presupuestos de la clá usula general de responsabilidad estatal, es decir, el artículo 90
de la Carta.
La acció n de nulidad y restablecimiento se estableció a favor de quien considera
vulnerado un derecho amparado en una norma. Por lo tanto, si un acto
administrativo violatorio de un derecho consagrado en una norma genera perjuicios,
estará recayendo sobre su víctima un dañ o antijurídico, que es antijurídico porque
ningú n ciudadano está en el deber de soportar los perjuicios que se le causen por la
actuació n ilegal del Estado.
El Có digo Contencioso-administrativo no tipificó unas causales específicas para la
acció n de nulidad y restablecimiento del derecho, como sí lo hizo con la acció n de
simple nulidad. Sin embargo, la jurisprudencia 104 y la doctrina105 han determinado
que la violació n de los derechos amparados en una norma jurídica a que alude el
artículo 85 del Có digo Contencioso-administrativo se concreta en la ocurrencia de
alguna de las causales establecidas para la acció n de simple nulidad.
152
En consecuencia, la ilegalidad del acto demandado debe estar soportada en la
infracció n de las normas en que al acto debió fundarse, o en la incompetencia del
funcionario que expidió el acto, o en irregularidades de procedimiento del acto, o en
falsa motivació n, o en violació n del derecho de defensa o en desviació n de poder.
Si la administració n genera dañ os como consecuencia de la expedició n de un acto
administrativo que esté viciado por cualquiera de las causales legales antedichas,
esos dañ os será n esencialmente antijurídicos, porque a los particulares no nos obliga
un deber de soportar dañ os que se generen por la vulneració n que del ordenamiento
jurídico haga la administració n pú blica.
En consecuencia, en una acció n de nulidad y restablecimiento del derecho con
pretensió n de indemnizació n, al demandante le basta con probar el acto
administrativo, si éste no tiene alcance nacional,106 su discordancia con una norma
104 Colombia. Corte Constitucional, sentencia C 197, del 7 de abril de 1999.

105 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo, Señ al Editora, Medellín, 1994, p. 200.
106 Hay quienes afirman que incluso los actos de cará cter nacional deben probarse, porque el artículo 139
del Có digo Contencioso-administrativo no hace distinciones. Yo opino que debe aplicarse el artículo
188 del Có digo de Procedimiento Civil, en virtud del principio de que debe presumirse que el juez debe
conocer el Derecho nacional.
que
ampara un derecho subjetivo y la generació n de un dañ o que sea consecuencia del

acto impugnado. No caben ni la demostració n ni el aná lisis de los títulos de
imputació n subjetiva del dañ o.
6.2.2. El daño antijurídico y las acciones constitucionales

El artículo 86 de la Constitució n tipificó la acció n de tutela, y los Decretos 2591 de
1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000 la reglamentaron. El artículo 25 del Decreto 2591
de 1991 consagró la facultad con que cuenta el juez para declarar que el demandado
en un juicio de tutela indemnice al demandante los dañ os que le haya causado con la
violació n del derecho fundamental.
En casos como éste, el dañ o causado a la víctima es indiscutiblemente antijurídico,
pues nadie tiene el deber de soportar que le vulneren sus derechos fundamentales,
menos si quien lo hace es el Estado. El juez constitucional que concede el amparo del
derecho fundamental alegado, si constata la generació n de un dañ o, puede declarar
oficiosamente su indemnizació n, y lo hará sin invocar ninguno de los títulos de
imputació n.
Por su parte, el artículo 88 de la Constitució n tipificó las acciones populares, cuyo
objeto es la protecció n de los derechos colectivos. Estas acciones tienen por finalidad
la prevenció n del dañ o contingente y la “restitución de las cosas a su estado anterior, 153
cuando ello fuere posible”.
Cuando lo que se pretenda en la acció n popular sea la restitució n de las cosas al
estado anterior, la acció n deviene en acció n de responsabilidad,107 así como cuando se
pretende una indemnizació n en aquellos casos en que se causaron dañ os y la
reparació n in natura no es viable.
Lo dicho sobre la responsabilidad derivada de vulnerar derechos fundamentales
es aplicable a la vulneració n de derechos colectivos, cuando con ello se causen dañ os
antijurídicos cuya reparació n es independiente de la culpa del Estado.
Ademá s de lo anterior, debe tenerse presente que el artículo 88 Constitucional
dice que la responsabilidad derivada de vulnerar los derechos colectivos es objetiva,
dejando, como norma de contenido programá tico, la regulació n de este
107 Porque la indemnizació n no só lo se consigue con una prestació n econó mica, sino que puede hacerse in natura, es
decir, volviendo las cosas a un estado en que no generen dañ o.
tipo de responsabilidad al legislador. Es muy importante resaltar que el

constituyente hizo hincapié en que este tipo de responsabilidad es objetiva.26
En cuanto a las acciones de grupo, la Corte Constitucional advirtió que éstas
está n encaminadas a proteger los derechos subjetivos de cada miembro del
grupo.27 Por tanto, si el Estado es responsable en una acció n de grupo, lo será
porque los miembros del grupo no tienen por qué soportar la vulneració n de sus
derechos, sin que deban hacerse má s consideraciones.
6.2.3. La acción contractual

El artículo 87 del Có digo Contencioso-administrativo tipificó la acció n
contractual, cuyo objeto es dirimir las controversias entre el Estado y los
contratistas en virtud de un contrato estatal. La responsabilidad contractual del
Estado es una de las controversias debatibles en esta acció n.
La responsabilidad contractual del Estado se deriva de incumplir el contrato o
de incumplir las obligaciones legales de reembolsar al contratista los costos en
que éste haya incurrido como consecuencia de un desequilibrio contractual
derivado de un hecho que encuadre dentro de la teoría de la imprevisió n, del
hecho del príncipe o del ius variandi.28
154 Es natural que el contratista que sufre un dañ o por el incumplimiento de las
obligaciones legales o contractuales del Estado tenga el derecho a ser resarcido,
porque no tiene el deber de soportar los incumplimientos del Estado. Acá
tampoco hay espacio para analizar si hay título de imputació n.
6.2.4. La acción de reparación directa

La acció n de reparació n directa es el mecanismo procesal para demandar la
responsabilidad extracontractual del Estado. El artículo 86 del Có digo
Contencioso-administrativo dice que los hechos generadores de responsabilidad
extracontractual son los hechos, omisiones y operaciones administrativas, 29 así
como la ocupació n de inmuebles por cualquier causa imputable al Estado.
26 El inciso final del artículo 88 Constitucional dice definirá -refiriéndose a la ley- los casos
de responsabilidad civil objetiva por el dañ o inferido a los derechos e intereses colectivos.
27 En jurisprudencia citada por HENAO HIDRÓ N, Javier. Derecho procesal constitucional, protección de
los derechos constitucionales, Temis, Bogotá , 2006, p. 85.
28 Para profundizar sobre los conceptos de la teoría de la imprevisió n, del hecho del
príncipe y del ius variandi, se recomienda la lectura del artículo “La responsabilidad
contractual” (Revista Responsabilidad Civil y del Estado N°. 24).
29 La operació n administrativa es el mecanismo que la administració n tiene para ejecutar
sus decisiones
Los hechos, operaciones y omisiones son las formas que tiene el Estado para
actuar. Todas sus gestiones se desarrollan con alguno de estos actos jurídicos, a
los que hay que sumar la celebració n de contratos. Me parece obvio que cualquier
persona que padezca un dañ o por la ejecució n de cualquiera de estos mecanismos
de actuació n pú blica está exenta del deber jurídico de soportarlos, ademá s de que
sería abiertamente ilegal e inconstitucional establecer una obligació n semejante.
En consecuencia, la concreció n de cualquier dañ o antijurídico hace
responsable a su agente generador, independientemente de la causa del dañ o.
7. LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL DEL ESTADO
La responsabilidad contractual del Estado se configura en dos hipó tesis
distintas: por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o por el
incumplimiento de obligaciones legales. El incumplimiento de obligaciones
legales se concreta en tres hipó tesis: ocurrencia de algú n hecho que encuadre
dentro de la teoría de la impresió n, ejercicio de alguna facultad exorbitante de la
entidad contratante (ius variandi) o emisió n de un acto general y abstracto por
parte del Estado (hecho del príncipe).
De acuerdo con la teoría de la imprevisió n, si durante la fase de ejecució n del 155
contrato sobrevienen situaciones imprevisibles, inevitables, externas a las partes
y posteriores a la celebració n del contrato, de las cuales se deriva una mayor
onerosidad en su cumplimiento para el contratista, la entidad contratante debe
reembolsar al contratista aquellos mayores costos en que incurra para poder
ejecutar el contrato en las nuevas situaciones econó micas.
El reembolso a cargo del Estado debe cubrir las sumas asumidas por el
contratista hasta un punto en que él quede en situació n de no pérdida.
Si el Estado incumple esa obligació n, se causa en su patrimonio el débito re-
sarcitorio correspondiente, por incumplimiento de una obligació n de fuente legal.
De acuerdo con la teoría del ius variandi, el Estado cuenta con facultades
exorbitantes en los contratos estatales, lo que lo coloca en una posició n ventajosa
respecto del contratista. El Estado puede establecer y ejecutar clá usulas que
modifican el contrato, ejerciendo sus potestades de direcció n y control del
contrato.
contenidas en un acto administrativo, como cuando decide clausurar un local comercial que
no paga
impuestos, y procede a la diligencia de clausura. La diligencia de clausura constituye una
operació n
administrativa.
El ejercicio legítimo de las facultades exorbitantes implica que el Estado debe

compensar al contratista aquellos costos en que éste incurra con ocasió n de la
ejecució n de la clá usula exorbitante. Así mismo, si el ejercicio de la facultad es
ilegal y perjudicial, el Estado debe reparar los dañ os que en ejercicio de esa
facultad le cause al contratista.
De acuerdo con la teoría del hecho del príncipe, si la entidad contratante le
causa perjuicios al contratista con la emisió n de un acto general y abstracto
expedido en ejercicio de sus funciones pú blicas, debe repararlos.30
Nó tese como en los supuestos legales de responsabilidad contractual del
Estado tampoco hay lugar para indagar acerca de los títulos de imputació n del
dañ o. Si el incumplimiento recae sobre las obligaciones contractuales, el dañ o que
de ese incumplimiento emerja debe resarcirse por el só lo hecho de que nadie
debe soportar dañ os nacidos en los hechos ilícitos de la administració n pú blica, e
incumplir obviamente es un hecho ilícito.
Si el incumplimiento recae sobre las obligaciones legales, bajo las teorías de la
imprevisió n, ius variandi o hecho del príncipe, el dañ o causado al contratista debe
repararse, porque éste no tiene ningú n deber jurídico de soportar los dañ os que
la mora estatal le cause.
156 Recuérdese ademá s que la responsabilidad contractual del Estado se funda
menta en el mantenimiento del equilibrio contractual, segú n la Ley 80 de 1993 y
la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, si el equilibrio contractual se
rompe por causas imputables al Estado, y con esa ruptura se perjudica el
patrimonio del contratista, el Estado será civilmente responsable, habida cuenta
de la antijuridicidad del dañ o padecido por el contratista.
8. CONCLUSIÓN
La introducció n del elemento de la antijuridicidad del dañ o en la Constitució n
de 1991 buscó radicar la responsabilidad del Estado en consideració n de la
naturaleza del dañ o. El resultado dañ oso sería desde entonces el factor
determinable para endilgar responsabilidad.
Si se estableció este elemento como un aporte novedoso que facilitara la
situació n procesal de las víctimas, ningú n sentido tendría que para que ellas reci
30 Si la entidad que emite el acto general y abstracto no es la contratante sino otra, el resarcimiento se
causa con base en la teoría de la imprevisió n, por concurrir los caracteres de exterioridad, inevitabilidad
e imprevisibilidad.
bieran su resarcimiento debieran probar, como venía sucediendo hasta el

año 91, la antijuridicidad de la conducta dañosa del Estado.
Y esta afirmació n no se sustenta ú nicamente en el sentido ló gico de las cosas,
sino en el propio contenido del texto constitucional y en la historia fidedigna de
su creació n, en la que se puso de manifiesto que lo relevante para la
determinació n de la responsabilidad del Estado sería la antijuridicidad del dañ o.
Finalmente, si la constituyente adoptó el concepto de antijuridicidad a partir
de la concepció n que del mismo concepto establece la Constitució n españ ola de
1978, mentora intelectual de la Constitució n colombiana, ¿por qué el juez
administrativo entiende que la importació n del concepto no fue pura y simple,
sino sujeta a modalidades hermenéuticas en relació n con una supuesta
imputació n de tipo jurídico que ni la Constitució n españ ola ni la Asamblea
Nacional Constituyente local elaboraron?
Creo que se debe a la tendencia permanente y no siempre conveniente que
tienen los jueces de mantener las tradiciones jurídicas, y a cierto temor o
prevenció n de acoger sin condiciones lo novedoso. Y no estoy sugiriendo que la
responsabilidad objetiva sea novedosa, pues es tan vetusta como la
responsabilidad misma, pero sí ha sido una institució n reconocida por su
especialidad respecto de la interminable y no siempre justa institució n de la 157
158 culpa.
Dejo como colofó n las palabras del filó sofo Epícteto, en una referencia que hizo
sobre la abolició n de la culpa como signo de progreso moral: “Quienes se
consagran a una vida de sabiduría comprenden que el impulso de culpar a algo o a
alguien es una necedad, que nada se gana con culpar, ya sea a los demás o a uno
mismo”.
En el á mbito jurídico, llegó la hora de avanzar hacia el reconocimiento del
riesgo implícito que acompañ a la actividad estatal. El Estado cada vez funciona
con má s similitud a una verdadera empresa, y sus actividades desencadenan
riesgos que a la par que lo benefician a él y a los administrados, causan también
dañ os resarcibles que no pueden quedar bajo el amparo de una impunidad
propiciada por la bú squeda de las culpas administrativas.
BIBLIOGRAFÍA
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responsabilidad estatal”, en Temas de derecho administrativo contemporá neo,
obra colectiva, Universidad del Rosario, Bogotá , 2006
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administració n pú blica, Grupo Editorial Ibá ñ ez, Bogotá , 2002
TAMAYO JARAMILLO, Javier, La responsabilidad del estado, Temis, Bogotá,
1997
LA ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE
EXISTENCIA EN COLOMBIA
Elizabeth Villa Mesa1

CONTENIDO:
Introducció n
Antecedentes del perjuicio
Acercamiento a la definició n y alcance del perjuicio
La alteració n de las condiciones de existencia de acuerdo
a Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Conclusiones
Bibliografía
1. Introducción 159
El tema de los perjuicios en materia de responsabilidad, ha tenido una
evolució n constante, pues siempre prevalece la tendencia a lograr una
indemnizació n integral de la víctima. De acuerdo a lo anterior, dicha evolució n ha
sido má s marcada en tratándose de perjuicios extrapatrimoniales, por cuanto se
ha concluido que el perjuicio moral no es el ú nico perjuicio susceptible de
indemnizació n y que en cambio existen otros perjuicios, con características muy
precisas, que cuando se configuran, también deben ser indemnizados, por lo que
conforman otras categorías diferentes al perjuicio moral.
Así las cosas, encontramos un perjuicio, hasta ahora relativamente
desconocido en la jurisprudencia colombiana, y que hasta hace muy poco el
Consejo de Estado se atrevió a considerar y en consecuencia, imponer una
condena por tal concepto. Hablamos entonces del perjuicio por Alteració n de las
condiciones de existencia.
1 Abogada de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Privado de la Universidad Pontificia

Bolivariana. Miembro del Instituto Antioqueñ o de Responsabilidad Civil y del Estado. Docente Universi-
tario
Es entonces necesario, realizar un acercamiento conceptual ha dicho perjuicio,
con el fin de lograr una meridiana claridad en torno a su origen, definició n,
características especiales que lo diferencian de otros perjuicios
extrapatrimoniales y finalmente, determinar bajo qué aná lisis y circunstancias
particulares el Consejo de Estado ha abordado el tema.
Sobre esto ú ltimo, a través de tres sentencias y una aclaració n de voto, se verá
como la jurisdicció n de lo Contencioso Administrativo, no obstante reconocer el
perjuicio denominado Alteració n de las condiciones de existencia, tal y como se
expuso, lo ha confundido y asimilado con otros perjuicios de índole
extrapatrimonial. Es allí donde surge la discusió n, pues algunos sostienen que
existen diferentes tipos de perjuicios extrapatrimoniales, que gozan de
características propias, y que en consecuencia, merecen una indemnizació n
independiente.
Así las cosas, en Colombia y de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de
Estado, ¿Será irrelevante referirse indistintamente al perjuicio de Alteració n de
las condiciones de existencia, al dañ o a la vida de relació n o al perjuicio moral?
2. Antecedentes del perjuicio

La Alteració n de las Condiciones de Existencia, es un perjuicio de origen
160 francés, conocido allí como Troubles dans les condition’s d’existence. Este
perjuicio ha sido reconocido por el Consejo de Estado del mencionado
país, desde diferentes puntos de vista y para diferentes situaciones que
afectan la vida de las personas.
Así por ejemplo, ha sido reconocido ante el deceso de una persona
cercana, pues la muerte puede alterar la vida familiar. 2 También ha sido
reconocido, cuando la enfermedad de un ser próximo cambia la vida de
otra persona, o frente al cambio brusco que se presenta en la vida
profesional.3 Incluso en algunas oportunidades, este perjuicio, ha sido
incluido en como un rubro dentro de los perjuicios materiales.
No obstante lo anterior, y la confusió n a la que se hace referencia, la
jurisprudencia francesa ha aceptado la diferencia entre el perjuicio de
Alteració n de las condiciones de existencia y el perjuicio moral,
reconociendo que son dos rubros completamente diferentes. Se entiende
ademá s, que en el derecho francés, este perjuicio puede ser sufrido tanto por la
víctima directa o como por las víctimas 108 109
108HENAO, Juan Carlos, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho
colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá , 2007, p. 252.
109 Ibídem. p. 253
indirectas, en caso de lesiones; o incluso puede ser sufrido por los familiares o
personas cercanas a la persona que fallece.
3. Acercamiento a la definición y alcance del perjuicio

De acuerdo al citado origen de la Alteració n de las condiciones de existencia,
para abordar el tema, es absolutamente necesario acudir a la definició n realizada
por el doctrinante francés René Chapus, quien establece que se trata de “una
modificación anormal del curso de la existencia del demandante en sus ocupaciones,
en sus hábitos o en sus proyectos”.4
Sobre este perjuicio, es preciso ademá s señ alar la perspectiva del Juez Carlos
Vicente de Roux Rengifo, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien
en la sentencia del 27 de septiembre de 1998 en el caso de Maria Elena Loayza
Tamayo Vs. Perú , puntualiza lo siguiente en su voto parcialmente disidente:
“Como lo dice la sentencia, la cuestión del daño al proyecto de vida no tiene aún arraigo en la
jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo, vale afirmar que no es del todo ajena a ellas. Tribunales
judiciales de diversa naturaleza, en diferentes latitudes, se han ocupado ya de la alteración de las
condiciones de existencia de la víctima como un tipo de daño que merece ser reparado, y han
evaluado esas condiciones, de alguna manera, en un sentido dinámico, que involucra las
perspectivas y proyectos del damnificado.
161
Las alteraciones de las condiciones de existencia pueden guardar relación con muy diversos
hechos y circunstancias: con la muerte de un ser querido, con la invalidez propia o de un pariente
inmediato, con la interrupción de la carrera profesional... Bien entendidas las cosas, esas
alteraciones no hacen relación, en cuanto formas específicas del daño, al sufrimiento o a la
aflicción subjetivos de la víctima, que son indemnizados, como perjuicios morales, mediante el
reconocimiento del pretium doloris. Las alteraciones de que se habla son modificaciones del
entorno objetivo de la víctima y de la relación de ésta con aquél, que suelen prolongarse en el
tiempo mucho más allá del momento en que cesan la aflicción o la congoja ocasionadas por el
hecho dañino, privando al damnificado de afectos, de satisfacciones o placeres que permiten
disfrutar de la vida o la dotan de sentido. Estamos, en rigor, en el campo de un daño inmaterial,
pero distinto del perjuicio moral (por eso la Corte hizo bien en tratar la cuestión del proyecto de
vida, en el presente caso, por separado del daño material y del daño moral).
Vale la pena, empero, hacer un par de advertencias, por vía general.
4 CHAPUS René . Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et
Judicael, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado
en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá , 1998, p. 252.
No toda modificación de las condiciones de existencia merece ser indemnizada. Debe tratarse de
cambios de mucha entidad, que trastoquen a fondo, por ejemplo, el marco afectivo y espiritual en
que se desenvuelve la vida de la familia, o trunquen una evolución profesional que ha consumido
grandes esfuerzos y empeños.
Por otra parte, al estimar la alteración de las aludidas condiciones de existencia y, más en
particular, el daño al proyecto personal de vida, deben evitarse ciertos extremos, como creer que
la víctima permanecerá atrapada para siempre en la inmovilidad y la desesperanza, o darle aval
a una suerte de tragedia eterna. Este aspecto de la cuestión debe ser especialmente tenido en
cuenta al momento de fijar, en equidad, el monto de la respectiva indemnización.” (Subrayas
propias)
Así las cosas, queda fijado el marco sobre el cual se desenvuelve el perjuicio de
Alteració n de las condiciones de existencia, sin embargo, ¿Có mo ha sido abordado
por el Consejo de Estado Colombiano?
4. La alteración de las condiciones de existencia de acuerdo a

Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Es importante ahora, revisar las decisiones que sobre el tema ha proferido el
Consejo de Estado y analizar ademá s un importante salvamento de voto, que
permitirá observar con claridad la actual posició n de ésta Corporació n en materia
162 de perjuicios extrapatrimoniales.
4.1 Sentencia del 15 de agosto de 2007 / Radicado:

190012331000200300385-01 / Antonio María Ordóñez Sandoval Vs. La
Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional /
Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez
En esta acció n de grupo, los demandantes buscaban el reconocimiento de
los perjuicios que decían haber sufrido a raíz de una incursió n paramilitar el
día 12 de abril de 2001, en unas veredas del Municipio de Buenos Aires,
Cauca (Zona del Alto Naya). Dicha petició n tenía fundamento en que, con
antelació n a los desafortunados hechos, tanto la Comisió n Interamericana de
Derechos Humanos como diversas organizaciones de derechos humanos,
habían dado aviso oportuno al Ejercito Nacional, para que realizara labores
tendientes a la protecció n de la comunidad, sin embargo dichos avisos
fueron ignorados.
Así las cosas, el Consejo de Estado realiza un aná lisis de los elementos facti- cos del
caso, para concluir que: “...síse encuentra debidamente acreditado que dicha incursión
no fue sorpresiva; por el contrario, estaba anunciada y, en consecuencia, el
conocimiento previo por parte de las autoridades permitía y exigía haber tomado las
medidas correspondientes; pese a lo anterior, las autoridades militares no adoptaron
medida alguna suficientemente eficaz para impedir que se produjeran los sucesos
anunciados; no fue un evento instantáneo, sino que se prolongó en el tiempo y durante
varios días; no se trató de un asunto imperceptible y de poca monta, sino de una
macabra incursión perpetrada por un numerosísimo grupo...” Por lo anterior, declara al
Ejército Nacional administrativa y patrimonialmente responsable por los dañ os y
perjuicios ocasionados, en razó n de su omisió n.
Posteriormente, inicia el análisis tendiente a definir la indemnizació n para las
víctimas. Por perjuicio moral, condena a pagar la suma equivalente a 4.100 salarios
mínimos, asignando a cada miembro del grupo la suma equivalente a 50 salarios
mínimos. Adicional a la anterior condena, el Consejo de Estado, condenó al
demandado a pagar la suma equivalente a 2.050 salarios mínimos por concepto de
“Alteración grave de las condiciones de existencia”, asignando la suma equivalente a 25
salarios mínimos a cada miembro del grupo.
Para proferir una condena respecto de este ú ltimo perjuicio, el Consejo de
Estado, realizó en primer lugar, un aná lisis del perjuicio denominado dañ o a la vida 163
de relació n, recordando anteriores pronunciamientos sobre el mismo, incluyendo la
sentencia en la cual se concluyó que el uso de la expresió n perjuicio fisioló gico, era
inadecuado.
“Respecto del daño a la vida de relación, la Sala ha precisado su autonomía, identidad y
estructura en un trascendental fallo110 que a continuación se transcribe in extenso:
“(...) el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “ daño a la vida de
relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente
inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico , que, en realidad, no podría ser sinónima de
aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial -distinto del morales
consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su
utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las
consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.
110Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2000, Radicació n
nú mero: 11.842, Actor: José Manuel Gutiérrez Sepú lveda y otros.
De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes
hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal . De otra manera, el
concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que... únicamente permitiría
considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la
integridad física. Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para
provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o
injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona
(situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4° del Decreto 1260 de 1970), o un
sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social
de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta
profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la
posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como
podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del
perjuicio material que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades
vitales de las personas.
Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima
directa del daño o por otras personas cercanas a ella , por razones de parentesco o amistad, entre
otras.
(...)
En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de
164
octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de
indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima - daño moral -, y tampoco de resarcir
las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión - daño material -,
“sino más bien de compensar , en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la
mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o
realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”. 111
De acuerdo a lo anterior, es claro que el perjuicio extrapatrimonial, al que se venía
haciendo menció n, es de una entidad diferente al perjuicio moral. Posteriormente, el
Consejo de Estado se pone en la tarea de precisar el alcance del perjuicio objeto de
análisis y expone los siguientes argumentos:
“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura,
dejar de lado el nomen 112 que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera
inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las
111Colombia. Consejo de Estado, S.C.A., Secció n Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier
Naranjo Pelá ez y otros. M. P. Daniel Suá rez Herná ndez.
112 Se refiere al Dañ o a la vida de relació n
condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación
de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes
a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos
esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su
ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política”.
(...)
El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las
es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente
condiciones de existencia
compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en
el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación
menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario,
solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto,
negativa de tales condiciones.
En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de
responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha
de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario.
(...)
Atendiendo al caso concreto considera la Sala que para los eventos de
desplazamiento forzado, tal como se ha sostenido respecto del daño moral, resulta ser 165
un hecho notorio que cuando una persona contra su voluntad se ve impelida a
abandonar sorpresivamente el lugar en el cual había decidido realizar su proyecto de
vida, sea cual fuere, resulta ostensible que quien en esa situación se encuentra, por la
misma migración, por las nuevas condiciones deplorables, por el desarraigo y el miedo,
sufre grave alteración de sus condiciones de existencia.
Es relevante señ alar el aná lisis que, de la situació n a la que se ve sometida la
població n desplazada, realiza El Consejo de Estado en esta sentencia, pues es a partir
del mismo, que establece la configuració n del perjuicio de Alteració n de las
condiciones de existencia. Sin duda alguna, una població n que se vea obligada a dejar
su lugar de vivienda, sus costumbres y en general su forma de vida, ante la acció n
violenta de terceros, sufre un sinnú mero de dañ os de gran entidad, pues difícilmente
su forma de vida, tal y como era conocida con antelació n a los hechos, volverá a ser la
misma.
Así mismo, se desprende de los argumentos expuestos en esta importante
sentencia, que el Consejo de Estado, reemplaza el perjuicio denominado Dañ o a la
Vida de Relació n (El cual, con antelació n había reemplazado el denominado
perjuicio fisioló gico) por el perjuicio de Alteració n de las condiciones de existencia,
pues consideró que este ú ltimo, tiene un cará cter mucho má s amplio.
Pero, esa amplitud a la que se refiere esta Corporació n significa que, ¿bajo esta
nueva concepció n, se indemnizan perjuicios de diferente naturaleza? O má s
exactamente ¿Qué bajo el título de Alteració n de las condiciones de existencia, se
estén incluyendo otro tipo de perjuicios con autonomía propia y ademá s susceptibles
de indemnizació n independiente?
Se pasará entonces a observar, los demá s fallos proferidos, para intentar obtener
una respuesta, frente a los interrogantes planteados.
4.2Sentencia del 18 de octubre de 2007/ Radicado: 25000-23-27000-2001-

00029-01 / Gloria Patricia Segura Quintero y otros Vs. Distrito Capital de
Bogotá y otros / Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero
Igualmente nos encontramos frente a una acció n de grupo, en la cual los actores
solicitaban el pago de los perjuicios por los hechos que a continuació n se sintetizan:
“Los demandantes adquirieron viviendas en la “Ciudadela Santa Rosa” a la “Constructora Santa
Rosa S.A”. (...) La parte demandada permitió dicha venta, pese a conocer las fallas geológicas de la
166 zona donde las viviendas fueron construidas, la imposibilidad de construir en la misma, y la
presencia de antiguos nacederos y corrientes de agua. Al respecto agregó, que a más de permitir la
construcción de las viviendas, “nunca ordenó suspender las obras de construcción, lo cual era su
deber”. (...) las viviendas en mención “han venido presentando problemas de deterioro progresivo, es
decir de “tracto sucesivo”, sin que hasta la fecha haya cesado la acción vulnerante causante del
daño, ocasionando agrietamiento, dilataciones, fisuras en sus estructuras, tales como paredes, pisos,
escaleras y techos, algunos de los cuales han llegado a derrumbarse encontrándose actualmente en
estado de ruina”.
Segú n lo anterior, el Consejo de Estado, luego de revisar los argumentos del
recurso de apelació n interpuesto contra la sentencia de primera instancia, decidió
confirmar la sentencia, condenando solidariamente al DISTRITO CAPITAL DE
BOGOTÁ - LOCALIDAD DE SAN CRISTÓ BAL SUR - y a la CONSTRUCTORA SANTA
ROSA S.A. Sin embargo, se introdujo una modificació n importante, pues consideró
que el perjuicio por el cual se había interpuesto la condena en primera instancia, no
era el adecuado. Sobre este punto resaltó :
Vale la pena, sin embargo, resaltar, que de la argumentación elaborada por el a quo,
así como del uso de la prueba que este hizo, se puede deducir el reconocimiento de una
alteración de las condiciones de existencia de los propietarios de la Urbanización Santa
Rosa, antes que de un daño moral. Como se pasará a explicar, la situación vivida por los
propietarios afectados, constituye una clara manifestación de esta hipótesis, y por
consiguiente, esta Sala considera, que existió tan solo una equivocación conceptual por
parte del juez de primera instancia.
(...) Un daño puede entonces producir perjuicios, que desbordan la lógica de aquellos
materiales, e incluso de los morales, cuando logra alterar el devenir cotidiano del
comportamiento humano, no por comprometer su integridad física, ni sus sentimientos,
sino por alterar sus condiciones de existencia, que no son otra cosa, que sus costumbres
relacionadas con su proyección de vida.
En el caso objeto de análisis, tal y como lo indica el Tribunal de Cundinamarca, los
propietarios de las viviendas de la Urbanización Santa Rosa, debieron cambiar los hábitos
relacionados con su proyección de vida, toda vez que su aspiración de mejorar la calidad
de ella, con ocasión de la adquisición de sus casas y apartamentos, se vio troncada con el
deterioro de los mismos.
(...) El daño indiscutible sufrido por los actores, da lugar a una alteración, de nada más
y nada menos, que de las condiciones del sitio donde estaban forzados a vivir; la 167
vivienda debe comprenderse en este caso, como algo más que una cosa, como algo más
que lo físico, debe concebirse además, como el lugar por excelencia, donde se desenvuelve
la cotidianeidad de la vida misma.
El reconocimiento de esta situación por parte del a quo, se insiste, se hizo sin embargo,
desde una perspectiva conceptual, de manera equivocada. En la sentencia de primera
instancia, se confundió el perjuicio moral con aquél propio de la alteración de las
condiciones de existencia; como se observa de lo antes indicado, estos son esencialmente
distintos; una cosa es el dolor, el sufrimiento, la congoja y otra muy distinta, el cambio
anormal de los hábitos en función de la proyección vida.”(Subrayas propias)
De acuerdo a lo expuesto, el Consejo de Estado consideró que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia apreció de forma incorrecta los
perjuicios sufridos por el grupo demandante, en el sentido de considerar que estos no
podían ser calificados como perjuicios morales, por cuanto lo que se había visto
afectado era precisamente la forma de vida de las personas que habían adquirido una
vivienda en la Urbanizació n, sus expectativas y deseos, entendien
do que la casa de habitación de las personas, es más que un lugar físico, pues
es en donde se consolidan las costumbres relacionadas con la proyección de vida.
Es claro entonces, que el perjuicio moral es diferente del perjuicio por la Alteració n
de las Condiciones de Existencia, cada uno tiene su naturaleza propia, la cual no debe
ser confundida. Sin embargo, en mi concepto, no es tan claro que ú nicamente se
presentara el perjuicio por Alteració n de las condiciones de existencia, pues dadas las
características del caso analizado, era posible una condena que contemplara ademá s,
los perjuicios morales, toda vez que los perjuicios mencionados no se contraponen,
pues precisamente con ellos se pretende una indemnizació n integral de las víctimas.
Ademá s, de las anteriores sentencias, de las cuales se ha hecho una sucinta
referencia, existe una jurisprudencia má s reciente que se encarga de consolidar la
posició n del Consejo de Estado en materia de perjuicios extrapatrimoniales.
4.3 Sentencia del 1° de octubre de 2008 / Radicado: 25000-23-26000-

1999-01145-01 (27268) / Leonel Ceballos Gallo Vs. Instituto de
Seguros Sociales / Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero
En este caso nos encontramos frente a una acció n de reparació n directa, interpuesta
168 bá sicamente en atenció n a la deficiente atenció n médica de la señ ora Blanca Dolly
Salazar Ramírez, quien ingresó al Hospital con una gestació n de 40 semanas y
ademá s con preeclampsia, situació n que finalmente le desencadenó la muerte y le
produjo permanentes dañ os a la menor Ana Caterine Ceballos Sala- zar, producto del
parto. Por lo anterior, los demandantes consideraron que: “En los anteriores términos,
faltó diligencia y cuidado por parte del cuerpo médico y paramédico del Hospital San
Rafael, al negársele la práctica oportuna de la cesárea, omisión que desencadenó los
daños producidos por la preeclampsia e, igualmente, faltó a sus deberes y obligaciones el
centro hospitalario al no tener a disposición las suficientes unidades de sangre, y un
ventilador pulmonar como los requería la paciente.”
De acuerdo a lo anterior, en la sentencia de primera instancia se accedió
parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando demostrada una falla en el
servicio médico-hospitalario. Ante los diversos recursos de apelació n presentados, el
Consejo de Estado, procedió a realizar un aná lisis del caso, confirmando parcialmente
la sentencia, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad. Sin embargo, frente a la
liquidació n de perjuicios, su fallo tuvo en cuenta circunstancias
diferentes. Sobre el tema que nos interesa y nos convoca, la Corporació n señ alo lo
siguiente:
“4.3. Perjuicio fisiológico (Daño a la vida de relación-alteración a las condiciones de existencia)
Solicita el recurrente, que se incremente la condena por concepto de perjuicio fisiológico o daño a la
vida de relación, en cuanto, en su criterio, la Sala ha reconocido en este tipo de eventos, sumas
superiores a la fijada por el tribunal de primera instancia y, de otra parte, se debe tener en cuenta las
condiciones físicas y mentales en que quedó la niña Ana Caterine Ceballos Salazar, al haber padecido
hipoxia cerebral.
Valorada la dimensión del daño, a partir del análisis de las pruebas que integran el acervo
probatorio, se tiene que le asiste razón al recurrente, motivo por el cual en el caso sub examine, se
modificará la sentencia apelada, para reconocer a favor de la niña Ana Caterine Ceballos Salazar, un
perjuicio a la alteración a las condiciones de existencia, denominación ésta adoptada de manera
reciente por la Sala para redefinir el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación y, por lo tanto, se
condenará a pagar a las instituciones demandadas, por el citado concepto, una suma de 400 SMMLV
según los criterios fijados por la jurisprudencia de esta Sala en casos similares. (Subrayas propias)
Es claro entonces, que con esta sentencia, se concreta la posició n del Consejo de
Estado en cuanto a que el perjuicio denominado Alteració n de las condiciones de
existencia, sustituye el perjuicio de dañ o a la vida de relació n o fisioló gico. Vale la
169
pena anotar, que ademá s de condenar a este perjuicio, se condenó por el perjuicio
moral, confirmando también la posició n tendiente a que este ú ltimo, tiene una
naturaleza y entidad diferente al perjuicio de alteració n a las condiciones de existencia.
Este fallo, como otros en igual sentido, ha sido objeto de aclaració n de voto por parte
del Consejero Enrique Gil Botero. Para el estudio que se está realizando, la importancia
de dicha aclaració n de voto es indiscutible, y por ello, en líneas siguientes, se hará
menció n a la misma.
4.4Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero. Sentencia del 1° de

octubre de 2008 / Radicado: 25000-23-26-000-199901145-01 (27268) /
Leonel Ceballos Gallo Vs. Instituto de Seguros Sociales / Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero
Frente a la sentencia analizada con antelació n, el Consejero Enrique Gil, realizó una
aclaració n de voto, precisando algunos aspectos relacionados con el Perjuicio fisiológico
(Daño a la vida de relación-alteración a las condiciones de existencia).
Sostiene entonces, que el Consejo de Estado incurre en una grave confusió n, pues
asimila y agrupa diversas clases de perjuicios, bajo una misma denominació n, evitando
con ello una real reparació n integral de la víctima. Señ ala ademá s que el problema data
de tiempo atrá s, no solo de las sentencias 2007, a las que hemos se he hecho referencia
en este escrito, sino desde el añ o 2000, cuando se asimiló , o mejor, se incluyó dentro
del perjuicio denominado dañ o a la vida de relació n , el perjuicio fisioló gico.
“En consecuencia, la posición mayoritaria parte de la interpretación de dos providencias proferidas
en el año 2007, en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un
perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que
simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera
distinta. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia que origina la presente
aclaración, es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de
alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.”
(...)
“De allí que, con miras a la delimitación de un perjuicio más amplio, se trastocó el universo de los
bienes jurídicos inmateriales para comprimirlo en uno solo, sin establecer y definir los perjuicios que
pueden ser objeto de indemnización a partir de la constatación de la existencia de un daño antijurídico
y su correlativa imputación.”
170
Considero, la posició n sostenida por el Consejero es acertada, toda vez que lo
que plantea es una verdadera delimitació n de los perjuicios que puede sufrir una
persona, y que son susceptibles de indemnizació n, en aras de obtener esa reparació n
integral, reconociendo una independencia y autonomía respecto de cada perjuicio.
Es por los argumentos expuestos, que se aparta de la línea jurisprudencial establecida,
toda vez que, “(...)tal aserción, de conformidad con los anteriores planteamientos, no se
acompasa con los lineamientos modernos que se asumen frente a la reparación del daño,
esto es, con una tipología del perjuicio que reconozca que el ser humano se integra por
una multiplicidad de derechos, bienes e intereses, en donde se conjugan aspectos físicos,
psíquicos, morales, afectivos, de integridad emocional y social, así como relativos a la
existencia espacio temporal, en sí misma.”
4. Conclusiones
De acuerdo a lo expuesto, se deduce sin ningú n tipo de discusió n, que el perjuicio de
Alteració n a las condiciones de existencia, es diferente al perjuicio moral. La discusió n se
presenta respecto del perjuicio a la vida de relació n o perjuicio fisioló gico.
Así, en concepto del Consejero Gil, existe una falta de precisió n conceptual en torno a
la definició n de los perjuicios extrapatrimoniales diferentes al moral, por cuanto, para É l,
el perjuicio de dañ o a la vida de relació n “pertenece al campo del daño corporal, al daño
biológico (fisiológico)”
Pues ademá s, se pueden producir perjuicios diferentes, como “la afectación al honor”;
“el daño sexual”; “la alteración a las condiciones de existencia por circunstancias que
generan modificaciones en el entorno social o económico de la persona”; “el perjuicio
estético ” “el dolor físico, en tanto no refleja la congoja o aflicción moral sino el
padecimiento de intensos sufrimientos corporales”; “el daño psicológico, entendido como
“la perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter
patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la posibilidad de
reclamar una indemnización por tal concepto a quien la haya ocasionado o deba responder
por ella” 113 y “el daño existencial” de origen italiano y relacionado con la tranquilidad y la
serenidad.
171
Sobre el tema de la Alteració n de las condiciones de existencia, el doctrinante Juan
Carlos Henao, expone que una interesante visió n, que se considera importante, para
efectos de mirar con todos los matices posibles este tema:
“La alteración en la condición de existencia en caso de muerte es similar al daño fisiológico o a la vida
de relación, porque en ambos casos la víctima queda “privada de la alegría de vivir en igualdad de
oportunidad que sus semejantes”, pues la muerte de un ser próximo puede “cerrar muchas posibilidades
futuras truncadas prematuramente”, (...) a pesar de que en los casos de lesión se indemnizan dos rubros
del daño inmaterial - daño moral y daño fisiológico o a la vida de relación-, en los casos de muerte sólo se
indemniza uno -daño moral-, partiendo del equívoco de que en caso de muerte no puede haber daño a la
vida de relación, lo cual no es cierto, porque por ejemplo, la persona próxima a la fallecida puede sufrir
un trastorno sicológico que la encerró de por vida, o no volvió a realizar una determinada actividad que
realizaba en compañía de quien falleció”.
“Aún más, en los eventos de lesiones, como ya se ha visto, sólo se reconoce el perjuicio fisiológico al
directamente lesionado pero no a otras personas, y no se reconoce otro rubro del daño inmaterial a los
directamente afectados por dicha lesión, quienes tan sólo son
113 DARAY, Herná n “Dañ o Psicoló gico”, Ed. Astrea, Buenos Aires, Pá g. 16
LA ALTERACIÓ N DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA EN COLOMBIA...
indemnizados mediante el daño moral”(...) “Si se causa la muerte por el hecho del otro, es claro
que el daño moral se produce, lo cual no significa que tiene que darse la alteración familiar en
los hábitos, costumbres o proyectos de vida”.9
De acuerdo a lo anterior, considero que se analiza el perjuicio desde dos
esferas: Desde una esfera que se podría llamar interna, en relació n con el perjuicio
que sufre directamente la víctima (lesionado), la cual se denominaría dañ o
fisioló gico o a la vida de relació n; y otra esfera, que podríamos llamar externa,
desde el punto de vista de la alteració n en las condiciones de existencia que sufren
los familiares de la víctima (en caso de muerte o lesiones), diferente del perjuicio
moral.
Sin embargo, independientemente de las posiciones doctrinales y entre ellas
se rescata la del Doctor Enrique Gil y la señ alada por el Doctor Juan Carlos Henao,
es claro que en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se presenta una mutació n
del perjuicio fisioló gico o dañ o a la vida de relació n al perjuicio denominado
Alteració n de las Condiciones de Existencia. Aunque esta concepció n no es
acertada para algunos sectores de la doctrina, como se ha dicho, dada las
especiales características del perjuicio y su diferencia con los demá s perjuicios
extrapatrimoniales, podría concluirse que el hecho de alegar una situació n que se
ubique dentro de sus diversas hipó tesis, de acuerdo a la jurisprudencia analizada,
podría contribuir a la elevació n del monto de la indemnizació n.
172
Si bien, se presenta una “avance" en el sentido de observar que la Jurisdicció n
de lo contencioso Administrativo, se refiere o hace menció n al perjuicio objeto del
presente aná lisis, es absolutamente necesario evolucionar hacía una claridad
conceptual, como se había anotado inicialmente, que permita diferenciar las clases
de perjuicios que componen la categoría de perjuicios extrapatrimoniales,
logrando uniformidad y lo má s importante, una indemnizació n integral de las
víctimas.
9 HENAO, Juan Carlos, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho
colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá , 2007, p. 279 y 280.
5. Bibliografía
GIL BOTERO, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual de Estado. Librería
Jurídica Sá nchez R. Ltda. 1999.
HENAO, Juan Carlos. El dañ o. Aná lisis comparativo de la responsabilidad extracontractual
del Estado en Derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá . Julio
de 2007.
IARCE. Revista Responsabilidad Civil y del Estado No. 16. Febrero de 2004. Editorial
Librería Jurídica Sá nchez R. Ltda. Medellín
.................Revista Responsabilidad Civil y del Estado No. 20. Octubre de 2006. Editorial
Librería Jurídica Sá nchez R. Ltda. Medellín
Sentencia del 15 de agosto de 2007 / Radicado: 190012331000200300385-01 / Antonio
María Ordó ñ ez Sandoval Vs. La Nació n - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional /
Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gó mez
Sentencia del 18 de octubre de 2007/ Radicado: 25000-23-27-000-2001-00029-01 / Gloria
Patricia Segura Quintero y otros Vs. Distrito Capital de Bogotá y otros / Magistrado Ponente:
Enrique Gil Botero
Sentencia del 1° de octubre de 2008 / Radicado: 25000-23-26-000-1999-01145-01 (27268)
/ Leonel Ceballos Gallo Vs. Instituto de Seguros Sociales / Magistrado Ponente: Enrique Gil
Botero
Sentencia del 27 de septiembre de 1998 / María Elena Loayza Tamayo Vs. Perú . Corte
interamericana de Derechos Humanos
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II. Segunda Edició n.
Editorial Legis. Bogotá . 2007
EL DERECHO DE FAMILIA Y LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Mary Luz Hincapié Gómez
CONTENIDO:
Introducció n
Antecedentes
Marco
legislativo
Conclusió n
INTRODUCCIÓN
Histó ricamente hemos recibido por tradició n diferentes significados del
concepto de FAMILIA, entre otros desde el punto de vista antropoló gico, social y 175
econó mico.
Inicialmente nuestra legislació n se inclinó má s hacia el concepto en sentido
restringido segú n el cual la familia comprende solo el nú cleo paterno filial,
denominá ndolo familia conyugal o pequeñ a familia, o sea la agrupació n formada
por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o está n bajo su
subordinació n, toda vez que se apoyó principalmente los lazos de consanguinidad
y afinidad.
Pero a partir de la Constitució n Política de 1.991, el concepto se amplió y se
liberaron los lazos exclusivos de sangre para combinarlos a su vez con los
jurídicos, dá ndole lugar a los LAZOS SOCIALES. Ya en ese orden de ideas, se la
define como un sistema complejo con mú ltiples relaciones y funciones tanto
internas como externas, afirmando así el espacio por excelencia de humanizació n,
de socializació n y de solidaridad (María Jesú s Martínez Rupérez, Españ a 1995).
El ser humano nace sin sentimientos. Es en el hogar donde aprende tanto a
amar como a odiar, porque en su nacimiento presenta una inmadurez biopsicoso-
Mary Luz Hincapié Gó mez
cial que luego se llena con el nú cleo familiar, ú nico espacio para adquirir valores
bá sicos, actitudes, creencias, ideas, normas, há bitos y destrezas elementales que
reportará n su estructura de conocimiento y experiencia. El á mbito fundamental es la familia con sus
funciones de crianza, de protecció n y de educació n, donde se dan los primeros estímulos afectivos, se
aportan los primeros pará metros de comportamiento y de convivencia que pueden ser asumidos de
manera adecuada o inadecuada, con incidencia en la calidad de vida futura de los hijos, cuyo cultivo
adquiere importancia trascendental en la sociedad. En ese espectro la familia recibe la tradicional
denominació n de NÚ CLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD.
No es posible la vida en sociedad sin familia. Ella propicia la unió n, la protecció n, el esparcimiento, la
ayuda mutua, el gusto por compartir, a tal punto que puede afirmarse que hay nadie tan solo que no tenga al
menos un lazo familiar, con versiones tan distintas como las de los albergues má s olvidados, los ancianos y el
voluntariado mismo, todo ello como el resultado de una bú squeda del individuo que opta por llenar esa carencia
con acomodados estilos de “sistema familiar”, entre los que se destaca el caso de los jó venes de hoy que, cuando
llegan a su mayoría de edad, se enfrentan con el deseo de hacerse su propia vida sin esperar a seguir siendo
apoyados por sus padres, reclamando una independencia cada vez má s precoz y el de la que podemos llamar la
“Familia del Adulto” o la “Red Nuclear”, en la que las relaciones con los miembros de la nueva “familia” pueden
generar estilos de relaciones que resultan hasta mucho má s poderosas, gratifi- 176 cantes e influyentes que las
sostenidas previamente en el hogar de origen.
En el artículo 42 de nuestra Carta Política, se lee “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, y anota a rengló n seguido que “EL ESTADO Y
LA SOCIEDAD GARANTIZAN LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA”
Sobre este postulado constitucional se desarrollan todos los planes de protecció n, por ejemplo, la
seguridad social, en cuanto al afiliado y sus beneficiarios, la familia, la compañ era-có nyuge, los hijos
propios, los hijos del có nyuge, los hijos del compañ ero, con algunos requisitos especiales entre los que
se destacan precisamente la convivencia comú n y la dependencia econó mica. Vale anotar que no solo se
hace referencia al contrato matrimonial, quedan incluidas las relaciones entre compañ eros
permanentes, entendiendo bajo esta denominació n, aquellas relaciones donde se da permanencia y
estabilidad. Como variantes de esa protecció n a la familia son dignas de menció n la legislació n específica
que consagra prerrogativas para las mujeres cabeza de familia, los programas de protecció n a los
menores y el tratamiento hoy tan de actualidad sobre la violencia intrafamiliar.
Pero el artículo en mención sigue diciendo que LA HONRA, LA DIGNIDAD Y LA INTIMIDAD DE LA
FAMILIA SON INVIOLABLES., para cobijar todos aquellos casos en que se protege a los menores frente a las
noticias o notas periodísticas, o se exigen las rectificaciones por calumnias y las distintas sanciones frente a
la violación de la intimidad. En estos casos se supera inclusive la noción social de familia, para enriquecer
la inviolabilidad con el principio de la dignidad humana, lo que hizo decir al doctor Adolfo de J. Castañeda,
Director de Programas educativos de Vida Humana Internacional al afirmar que la dignidad humana es
objetiva, que “la persona humana tiene un dinamismo interior que la impulsa a rechazar el ser tratada
como un objeto, como un mero medio y no como un fin. Es por ello que nos escandalizamos ante la
explotación de los débiles, de los obreros, de las mujeres o de los niños por medio de la pornografía, etc. La
persona desea, desde lo más profundo de su ser, ser tratada como persona, como un fin en sí misma”.
Como para la antropología la dignidad es un concepto que debe ser universalmente comprensible en un
discurso que tenga validez intercultural, la razón de este artículo estriba precisamente en que esas
garantías que consagró la Constitución de 1991 y de las cuales poco se ha hablado y mucho menos se han
hecho efectivas, deben confluir en sancionar su violación con formas concretas de obligación
indemnizatoria que no se restrinjan a su compensación, sino que conduzcan a implementar métodos
preventivos que exijan de los posibles agresores un comportamiento dirigido a evitar el daño, ante la
amenaza de consecuencias patrimoniales y penales por la conducta dañosa que 177
llegare a lesionar o amenazar a los miembros de los núcleos familiares.
1. ANTECEDENTES
En reciente estudio adelantado por la Secretaría de Bienestar Social del municipio de Medellín, en
convenio con la Universidad CES, sobre Violencia intrafamiliar, bajo el nombre PROYECTO BUEN VIVIR EN
FAMILIA, se pudo detectar que “Los motivos de consulta más frecuentes en los centros de atención para la
atención de casos de violencia intrafamiliar, se centran en 3 grandes ejes que son: Dificultades en la
relación de pareja, dificultad en la relación padres e hijos y dificultades individuales, ejes que terminan
cruzados y afectados en un entramado que tiene como producto la violencia intrafamiliar y conyugal que
no es más que la manifestación fenomenológica de un asunto latente y que no se manifiesta desde el inicio,
en el motivo de consulta, sino en términos de queja, crisis o exceso y descompensación psíquica. Ejes que
tienen raíces multicausales, las cuales van apareciendo como focos durante el proceso psicoterapéutico”.
Oportuno es precisar que la violencia intrafamiliar no solo se circunscribe a los ataques físicos, sino
también a la agresió n del lenguaje (intimidació n, menosprecio, humillaciones), los gestos, relaciones o
conductas sexuales forzadas o abusivas, conductas de control, tales como aislamiento, control de las
actividades y restricciones en el acceso a informació n y asistencia, efecto nocivo del abandono o de
ignorar a un miembro de la familia, constituyéndose todos en conjunto o aisladamente, en la causa de
que esos miembros de la familia no tengan proyectos o si los han tenido, los abandonen como resultado
de la situació n traumá tica que les ha generado tan enfermiza relació n familiar.
En la vida profesional e inclusive en algunos casos de compañ eros, parientes cercanos y amigos,
hemos observado el estrés que se genera en personas que han sido maltratadas en el marco de su vida
familiar, con el consiguiente proceso de depresió n, agravado a veces por la reiteració n de tales
conductas, lo que se hace má s patético cuando se observa que ante tales conductas se pierda la auto
estima y se vea disminuido el sentimiento de autoeficacia, llegá ndose inclusive a pensar que todo lo
desafortunado que le ha acontecido es inclusive un fatalismo que tiene su origen en la inseguridad y
confusió n que el maltrato desarrolla.
Pero aun cuando estas situaciones generan en la víctima sentimientos de culpa, aislamiento social y
dependencia emocional del agresor o maltratador, se acompañ an en la mayoría de los casos
178
de sintomatología somá tica, pudiéndose llegar en casos extremos y cada vez má s frecuentes al
suicidio o a la adicció n al alcohol, a las drogas o al uso desmedido de analgésicos como lenitivo a tanto
malestar emocional y físico.
Como se ha vuelto historia cotidiana en nuestro medio, el desequilibrio emocional y afectivo al
interior de los hogares, a tal punto que ha llegado a ser endémico en América Latina, le corresponde al
Estado en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 42 de nuestra carta política, implementar
mecanismos de doble propó sito, así:
Preventivo a través de la terapia familiar como una prá ctica social, que busque promover cambios
sustantivos, para atender tanto al síntoma, como a la familia y la comunidad, por lo que es adecuado
hablar de salud psicosocial en lugar de darle un tratamiento de enfermedad mental. Trasciende la
prevenció n a la ley de Violencia Intrafamiliar que no solo se ocupó de la sanció n, sino también de la
prevenció n para evitar que se den todos esos actos lesivos en contra de las víctimas, que generalmente
son las mujeres y los menores.
Sancionatorio: haciendo efectiva la consagració n constitucional del artículo 42, diseñ ando mecanismos
de sanció n, penal y patrimonial que sirva de contenció n a tan infame comportamiento social.
La indiferencia ante una situació n recurrente, tan abrumadoramente denunciada y estudiada por los
profesionales del comportamiento, está produciendo un dañ o colectivo que se manifiesta en una sociedad
enferma, cuya transmisió n intergeneracional ha sido suficientemente investigada entre otros por (Klevens
añ o 2000, Rubiano añ o 2003), concluyéndose que el haber sufrido la violencia intrafamiliar en el hogar
paterno aumenta la probabilidad de que las mujeres y en ocasiones los hombres, sean víctimas de adultos
maltratadores.
2. MARCO LEGISLATIVO
2.1 En Colombia
2.1.1 Constitución Nacional

Artículo 42: La familia es el nú cleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisió n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
179
El Estado y la sociedad garantizan la protecció n integral de la familia. La ley
podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad
de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto
reciproco de todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de
su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley...”
Como lo hemos mencionado, el problema central está en el irrespeto por la dignidad humana, razó n
por la cual es hora de salirnos de la especialidad de la norma transcrita y de sus desarrollos legislativos,
para situarnos en una esfera supra legal que ausculte y combine los siguientes conceptos:
La ley natural: conocida universalmente, en todo tiempo y en todo lugar, por el mismo origen divino de
la dignidad humana Génesis 1:27: “Y creó Dios al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo creó; varón y
hembra los creó”.
Por su misma naturaleza, esta ley no cambia, pero está sometida a lo gnoseo- ló gico, pues ha sido
transformada por la comunidad, en su desacertada pretensió n de reformular la definició n de la dignidad
humana.
El valor del ser humano es intrínseco, ontoló gico y que no es sustituible, tal como lo definió Spaeman
en su artículo “sobre concepto de dignidad humana”, cuando dijo “(...) encuentra su fundamentación teórica
y su inviolabilidad en una ontología, es decir una filosofía del absoluto”.
La dignidad humana como Principio fundamentalísimo o sumo de derecho positivo: Si entendemos el
derecho como la positivizació n de una determinada moralidad, tendremos que aceptar que el principio de
la dignidad humana es fundamentalísimo, es decir, no fue creado por la comunidad, no deviene de
ninguna otra fuente, la comunidad solo se limita a darle significado y a desarrollarlo. Se entenderá que es
fundamentalísimo por la misma naturaleza humana que tiene un valor supremo, que a la vez lo hace
“prius” del orden jurídico en cualquier estado.
Como Principio Constitucional: Preámbulo de la Carta Política : “ (...)y asegurar a sus integrantes la vida,
la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz ...” Desde él, el
constituyente señ aló la motivació n de todo el ordenamiento jurídico, indicando al mismo tiempo que la
dignidad de la persona no solo tiene íntima relació n con la vida, sino con el criterio cualitativo de la
180 misma, es decir, con las condiciones materiales y espirituales que le permitan una existencia
con dignidad.
Artículo 1 de la Constitución Nacional : “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
La jerarquización de lo anterior en la interpretación jurisprudencial en Colombia: como principio
supremo, está llamada a fundamentar las normas constitucionales, poniendo límites a aspectos judiciales
como:
Los jueces no pueden tomar decisiones centrando sus decisiones en el textua- lismo de la norma
transcrita, sino que deben centrarse en el entendimiento de que él se inspira en la primacía del principio
de la dignidad humana.
Como consecuencia de lo anterior, los jueces constitucionales está n llamados a jerarquizar la
concepció n de dignidad y a aplicarla de manera preferente respec-
to de otras concepciones filosó fico-jurídicas, para lo cual bien vale la pena acudir a las tres líneas
jurisprudenciales a las que ha acudido la Corte Constitucional para concretar la aplicació n de ese principio
fundamentalísimo.
Como autonomía o posibilidad de diseñ ar un plan de vida y determinarse segú n éste: Vivir como se
quiera.
Como condiciones materiales de existencia: vivir bien
Como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral: vivir sin
humillaciones.
Asumiendo el riesgo de la insistencia, todo lo anterior puede ser visualizado en el contexto de la
sentencia T-881 de 2002 de la Corte Constitucional que estableció có mo el concepto de dignidad humana
cumple los siguientes tres roles:
Ser el principio fundante del ordenamiento jurídico , lo que le atribuye una dimensió n axioló gica como
valor constitucional. Como tal, constituye el presupuesto esencial de todo el sistema de derechos y
garantías de la carta política.
Ser un principio constitucional . Elevado a esta categoría por el constituyente, quien no ha creado el
principio, solo lo materializó a través de este artículo 1°.
Tener carácter de derecho fundamental autónomo. En sentencia T-123 de 1994, 181
ya había dicho la Corte “La constitución establece un marco de valores y principios
materiales, que se estructuran como fundamento de un verdadero sistema axiológico. Este sistema se basa en
la dignidad humana, como principio que indica que le hombre es un ser que tiende hacia perfeccionamiento,
al desarrollar plenamente lo que por naturaleza se le ha dado como bienes esenciales: la vida, la salud, el
bienestar, la personalidad, entre otros”.
El esbozo anterior pretende hacer patente la intenció n del legislador de reaccionar frente a tantas y
reiteradas manifestaciones de violencia contra la dignidad humana y sus expresiones familiares, en el
convencimiento de que una gestió n particular y pú blica no puede desligar ambos conceptos,
imponiéndose una atenció n preferente que combine políticas preventivas y sancionatorias que lleven
inscrito el marco de la responsabilidad en un escenario, que como el familiar, es hoy protagó nico de la
vulneració n y las dolencias, amparados en la existencia de patrones de autoridad, “convivencia” y
pertenencia que facilitan el enmascaramiento de conductas nocivas para la dignidad de sus miembros.
En sentencia T-529 de la Corte Constitucional de septiembre de 1992, se destacó la importancia de la
familia ante situaciones de maltrato, cuando se pronunció: “el respeto a la vida y a la integridad física de los
demás, en un sentido moral y jurídicamente extenso que no se reduce solo a la prevención policiva o a la
represión penal del agresor, comporta el deber de no maltratar, ni ofender, ni torturar, ni amenazar a las
personas, mucho menos a aquellas con quien se comparten unión doméstica de procreación y desarrollo de
los hijos y de la familia, y la promesa de mutuo fomento material y espiritual”
Artículo 44: No escatimó esta norma para declarar el compromiso del Estado con los menores,
ubicándolos por encima de cualquier otro individuo, aún desde el vientre de la madre cuando estableció la
protección a la madre embarazada y dio la oportunidad de entender todos aquellos actos que fueran
violatorios de los derechos de los niños: maltratos, separación de sus padres, venta de menores, prostitución
infantil, utilización en la pornografía, trabajo infantil, gozar del cuidado de sus padres, tener educación y
alimentación adecuada, recreación, recibir afecto, etc.
En lo referente a las relaciones de pareja, se debe observar que no solo se enfrenta la figura de la alianza
matrimonial, pues ya el artículo 42 de la constitución, hizo mención de la familia extramatrimonial, cuando
señaló “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
182
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla”.
2.1.2 Legislación Civil

2.1.2.1 Artículo 154 modificado por la Ley 1a. De 1976, artículo 4°., modificado
por la Ley 25 de 1992
El incumplimiento de los deberes entre los cónyuges, constituyen causales de divorcio, tal como
lo establece la ley 25 de 1992, y en razón del carácter especialí- simo de las relaciones familiares,
se debe dar una lectura diferente a dicho incumplimiento, pues no es posible verlo como una falta
mas a un contrato cualquiera.
Cuando se estableció la sanción de los alimentos para un cónyuge, en contra del aquel que haya
dado lugar al divorcio, no puede ser la única manera de reprochar la falta cometida, pues con ella
se estará supliendo solo a título de perjuicio
patrimonial, si se quiere bajo la modalidad de dañ o emergente futuro, quedando por estimar los perjuicios
de cará cter extra patrimonial.
Adicionalmente establece nuestro Có digo Civil (artículo 162), que cuando se dan ciertas causales para
el divorcio, el có nyuge inocente puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hubiere
hecho al có nyuge culpable; no puede entenderse ésta norma como una indemnizació n integral de los
perjuicios causados, que finalmente es el propó sito de este artículo: preservar la institució n familiar por
medios que tengan otro alcance, como la indemnizació n.
Artículo 1062: En el caso de las nulidades, cuando se trata por ejemplo del testamento que tuvo vicios
internos (capacidad del testador) o externos en cuanto a los requisitos de la forma (testigos), la norma es
clara en el manejo de los efectos ex tunc de la nulidad, en cuyo caso la masa sucesoral deberá ser
restituida en la forma y cantidad como estaba al momento de testar, y de acuerdo con el artículo 1746 de
nuestro estatuto civil, habrá responsabilidad por la pérdida de las especies, o de su deterioro, de los
intereses o frutos, todo de acuerdo con las normas generales sobre el tema. Queda nuevamente sin
respuesta no solo la connotació n del acto de testar, entendido como la manifestació n de voluntad
orientada a disponer del derecho de propiedad, sino la calidad de las partes, como mó vil determinante de
esa manifestació n, que en la mayoría de los casos está direccionada por la afectividad propia de la
institució n familiar.
Artículo 1824: Cuando nos enfrentamos a la defraudació n de la sociedad 183
conyugal, referida a la ocultació n o distracció n de los bienes sociales, existe una
norma que contiene un concepto indemnizatorio, el artículo 1824 del Có digo Civil “Aquel de los dos
cónyuges o sus herederos, que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá
su porción en la misma cosa, y será obligado a restituirla doblada”. Indudablemente figuras como la
consagrada en este artículo, efectivamente revisten un cará cter resarcitorio para quien se ve vulnerado en
sus derechos.
La negativa de uno de los có nyuges, sin justa causa, para que el otro ejerza su derecho sobre los hijos,
puede desembocar en privació n de la custodia para quien está vulnerando los derechos del otro. Hasta ahí
por supuesto que se configura una sanció n, pero el proceder descrito general perjuicios tanto para el
padre que está siendo perturbado en el ejercicio de su legítimo derecho, como en el hijo que padece la
consecuencias de tal vulneració n. ¿Acaso no genera perjuicios morales que merecen ser indemnizados?
2.1.2.2 Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia la adolescencia
Uno de los fines de la ley, fue precisamente incorporarla en un breve tiempo al ordenamiento jurídico
y propender por su aplicació n inmediata, exhortando a las autoridades y a la sociedad en general a
implementarla como mecanismo efectivo de protecció n, má xime cuando Colombia ratificó la Convenció n
Internacional sobre Derechos del Niñ o.
Esta ley tiene como principios orientadores la protecció n integral, prevalencia de los derechos de los
niñ os y adolescentes y el cumplimiento y garantías de los mismos, la prevenció n de amenazas o
vulneració n y la seguridad de su restablecimiento inmediato como desarrollo del principio del interés
supremo del menor.
Suficiente sería analizar los derechos de protecció n que consagra la ley en el artículo 20 de la ley, para
establecer la magnitud de la exposició n al riesgo que tienen los menores en nuestro país, y surge una
nueva inquietud: có mo indemnizar los perjuicios causados a los menores que son reclutados y utilizados
por los grupos armados organizados al margen de la ley? Será necesario la demostració n del perjuicios
bajo las características de ser cierto y directo? Pienso que no, a partir de la situació n vejatoria, ya el
perjuicio está causado con la sola violació n a los derechos del menor y por lo tanto se debe relevar a la
víctima de acreditar el dañ o. Es entonces cuando el legislador debe implementar los sistemas indemni-
zatorios que permitan su aplicació n inmediata y previamente tarifada.
184 2.2 ALCANCE LA INDEMNIZACIÓN
Oportuno es que se insista en los elementos de la responsabilidad civil y que sean aplicables al tema de
las relaciones de familia: el hecho, la culpa, el dañ o y el nexo de causalidad.
Los elementos en discusió n en el tema que nos ocupa, son bá sicamente el dañ o y su manifestació n y el
nexo de causalidad.
El primer esfuerzo se debe enfocar a la manifestació n del dañ o, que en razó n del tipo de relaciones que
se establecen, puede tener resultados diferentes y en tiempos diferentes, como en el caso de la violencia
intrafamiliar, la prostitució n de menores, la pornografía infantil, el trabajo infantil, que en forma
inmediata su implicació n es física, con repercusiones de tipo comportamental hacia el futuro, cuando
sobrevengan los traumas, desequilibrio emocional, afectació n psíquica, que no siempre será n previsibles,
ni en tiempo ni en la clase de perjuicio, dada
la forma como la jurisprudencia ha escindido el perjuicio moral del perjuicio a la vida de relació n (sentencia
de Mayo 13 de 2008).
2.3 ¿CÓMO HA DE PROBARSE EL DAÑO?

El cará cter personal del dañ o, se hace evidente en los casos de atentados contra la estabilidad física y
emocional de la familia, porque no siempre la manifestació n del dañ o, se da sobre la misma víctima, es usual
que cuando una persona sufre violencia, sean sus descendientes quienes má s tarde sufran el coletazo de
dicha violencia (el dañ o lo reclama quien lo sufre).
No basta la comisió n de los actos dañ osos para concluir la existencia del dañ o, corresponderá a la víctima
probar el dañ o y su extensió n, observando la estipulació n del artículo 177 del estatuto procesal “Incumbe a
las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y
es ahí donde debe aplicar el legislador para relevar a la víctima de esa prueba y adoptarlo con cará cter de
presunció n, que en manera alguna se debe tomar como un enriquecimiento injusto para quien depreca la
indemnizació n, sino como un símil con el derecho anglosajó n en su concepció n de dañ o punitivo, basado en
las siguientes justificaciones para su adopció n:
El valor de la familia como eje del conglomerado social.
185
Lo especial de los elementos constitutivos del grupo familiar: mujer, niñ os,
adolescentes.
La incertidumbre de las consecuencias futuras.
Con la aplicació n del criterio anglosajó n en las especiales relaciones de familia, se estará avanzando, en
forma eminentemente preventiva, en el cumplimiento del precepto constitucional del artículo 42 en su
inciso 6: “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será
sancionada conforme a la ley”.
No es posible entonces que la sanció n al incumplimiento, se limite ú nicamente, en cada caso, mediante la
determinació n que hacen normas como de nuestro có digo civil.
Es preciso que el legislador sea consecuente con el precepto constitucional, y en esos términos, no debe
esperar la prueba del perjuicio ni la cuantificació n del
mismo, que como ya se observó es la parte que mayor dificultad ofrece para las víctimas directas y de
rebote. Es imperativo para nuestra sociedad enferma, que se prevengan conductas tan reprochables
mediante la intimidació n que el ordenamiento ejerza sobre los posibles agresores, permitiendo que se fijen
indemnizaciones o fó rmulas para calcularlas, sin que sea necesario probar la afectació n patrimonial en el
acreedor; por el contrario, que quien tenga dentro de su estilo de vida el abuso, el desconocimiento de los
lazos de familiar o su inclinació n a la violació n a derechos tan especiales como los de los miembros del
grupo familiar, sepa con anticipació n que su nefasto proceder tiene consecuencias no solo morales, sociales,
penales, sino también de orden patrimonial. Será la ley entonces la encargada de determinar los montos y
los mecanismos que garanticen su efectividad.
2.3.1 Actuar culposo o negligente

Es otra arista del problema, si se considera la posició n que asumiría la defensa del infractor, cuando
alegue por ejemplo que se trata de comportamientos cometidos bajo el influjo de drogas o por alcoholismo
detectado en el responsable, caso en el cual no se podrá descartar la figura de la CORRESPONSABILIDAD
que nos trajo la Ley de la Infancia y la adolescencia en su artículo 40 “OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD” y en
consecuencia la parte responsable deberá enfrentar la figura de la solidaridad en algunos casos, como el
186 có nyuge que conociendo las situaciones de abuso o de maltrato, los consciente en detrimento de otros
miembros de su grupo familiar.
3. CONCLUSIÓN
Con la exposició n aquí planteada se pretende que todo atentado contra la estabilidad física y emocional
de los miembros de la familia, sea sancionado no solo con las consecuencias civiles, penales, sociales, sino
que se establezcan mecanismos indemnizatorios que permitan cumplir con el sentido de la indemnizació n:
crear condiciones para la víctima que le permitan sufrir el perjuicio en mejores condiciones y sobre todo
que sea asumido por la comunidad como advertencia y se abstenga de en lo sucesivo de crear situaciones
tan adversas para toda la sociedad, dadas las repercusiones que su proceder puede tener para las familias
futuras.
LA VIA EJECUTIVA EN EL SEGURO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
Andrés Felipe Villegas García114 &

Sergio Alejandro Villegas Agudelo115
CONTENIDO:
Planteamiento del problema
Pó liza de seguros como título ejecutivo
Efectos de la vía ejecutiva. Ventajas y desventajas
Acció n directa en el proceso ejecutivo
Como puede el asegurador desvirtuar el título ejecutivo
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 187
i. Procedencia de la vía ejecutiva en el seguro de responsabilidad civil y la

estructuración de la pretensión.
Lo corriente y apropiado es que los procesos de responsabilidad civil sean
tramitados por las formas propias de los procesos de conocimiento, donde se discute
la existencia del derecho a la indemnizació n y la cuantía de los perjuicios reclamados.
114Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Responsabilidad Civil y

Seguros de la Universidad Eafit, Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia
Bolivariana. Docente Universitario. Miembro del IARCE. Consultor privado.
115Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Responsabilidad Civil y
Seguros de la Universidad Eafit. Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Pontificia
Bolivariana. Docente Universitario. Miembro del IARCE. Consultor privado.
LA VÍA EJECUTIVA EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL...
Lo anterior coincide con el tratamiento procesal que debe seguirse cuando el

responsable de un dañ o (deudor de la obligació n de reparar), está amparado por un
seguro de responsabilidad civil contractual o extracontractual (asegurado) y se
vincula a la compañ ía de seguros, bien a través del llamamiento en garantía, bien a
través del ejercicio de la acció n directa, para que asuma por reembolso o
directamente la indemnizació n que causa su asegurado conforme a las coberturas y
exclusiones pactadas en las condiciones generales y particulares del contrato de
seguro.
Ahora, por excepció n, en ejercicio de la acció n directa consagrada en el artículo
1133 del Có digo de Comercio, en concordancia con el artículo 1053 numeral 3 y 1080
de la misma normatividad, la víctima directa o indirecta de un dañ o podría adelantar
frente al asegurador, un proceso que pretenda la indemnizació n de los perjuicios
causados por un asegurado derivados de su responsabilidad civil, a través de la vía
ejecutiva. Es decir, tramitando un proceso que tiene como presupuesto la existencia
de la obligació n pretendida, su cuantía y su exigibilidad.
La vía ejecutiva para cobrar los perjuicios causados por un asegurado en
responsabilidad civil, tendría como presupuesto, a lo menos legal, la existencia de la
obligació n resarcitoria, y la cuantía del dañ o causado (certeza del dañ o). Este
beneficio respecto de la calificació n del deber de indemnizar tiene como fundamento
una sanció n mercantil a la compañ ía de seguros que no cumple con los la obligació n
188
de objetar oportunamente la reclamació n del damnificado (víctima - beneficiario), o
lo hace de forma infundada.
Es importante advertir que la vía ejecutiva siempre es opcional, y aunque proceda,
la victima podrá iniciar un proceso ordinario si lo considera pertinente.
II. PÓLIZA DE SEGUROS COMO TÍTULO EJECUTIVO
i. Procesos en seguros
Antes de iniciar el estudio de este tema es importante hacer la siguiente distinció n
en la clasificació n de los procesos judiciales que origina la relació n asegu- raticia
segú n su naturaleza:
Para hacer efectivos ante la jurisdicció n los derechos que surgen del contrato de
seguro o de cualquier tipo de responsabilidad jurídica, encontramos como escenario
natural los procesos de conocimiento contenciosos, en los que se parte de la
incertidumbre del derecho material, luego, es necesario un debate probatorio que
acredite jurídicamente las pretensiones o los medios exceptivos
Andrés Felipe Villegas García & Sergio Alejandro Villegas Agudelo
propuestos con la finalidad de definir si hay lugar o no a la tutela jurídica solicitada,

decisió n que adopta el juez a través de la sentencia judicial que declara la existencia
de la responsabilidad y condena al pago de los perjuicios, o que por el contrario se
abstiene de ello por no encontrar probados los elementos estructurales de la
responsabilidad.
Luego, la forma usual es el proceso ordinario o el arbitral.
Por el contrario en el proceso ejecutivo, la característica fundamental es la certeza
y determinació n del derecho material pretendido, forma procesal que como
anunciamos es viable para hacer efectivos los derechos del seguro de responsabilidad
civil por ministerio de la ley.
ii. Aspectos generales del título ejecutivo. Título Complejo

El título ejecutivo es simple cuando la obligació n ejecutable consta en un só lo
documento, como por ejemplo el cheque, el pagaré, la letra, entre otros. Por el
contrario el título ejecutivo será complejo o compuesto cuando la obligació n se
deduce de dos o má s documentos dependientes o conexos.
En el estatuto procesal colombiano encontramos entre otros los siguientes títulos
ejecutivos:
189
El artículo 488 del C. de P.C. establece que pueden demandarse ejecutivamente
las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que
provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las
que emanen de sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier
jurisdicció n, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la
ley, o de las providencias que en procesos contenciosos administrativos o de policía
aprueben liquidació n de costas o señ alen honorarios de auxiliares de la justicia .
También el Artículo 294 del C. de P. C., que consagra la confesió n como prueba
anticipada o extrajudicial, estructura título ejecutivo.
Para este estudio lo que es importante destacar es que ademá s de los títulos
establecidos en el artículo 488 del C. de P.C. la ley expresamente le otorga mérito
ejecutivo a otros como:
El que surge del contrato de arrendamiento.
Los títulos valores.
Los títulos para procesos de jurisdicció n coactiva o

fiscal conforme el artículo 562 C.de P.C. y,
El que surge del artículo 1053 del Có digo de Comercio.
Dicha norma indica:
“La póliza prestara mérito ejecutivo contra el asegurador,
por si sola en ios siguientes casos:
En ios seguros dotaies, una vez cumplido ei respectivo plazo.
En ios seguros de vida, en general, respecto de ios valores de cesión o rescate.
Transcurrido un mes contado a partir dei día en ei cual ei asegurado o ei
beneficiario o quien ios represente, entregue ai asegurador ia reclamación
aparejada de ios comprobantes que, según ias condiciones de ia correspondiente
póliza, sean indispensables para acreditar ios requisitos dei artículo 1077, sin que
dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada. Si ia reclamación no
hubiere sido objetada, ei demandante deberá manifestar tai circunstancia en ia
demanda”.
Con lo anterior queremos demostrar que el título ejecutivo que se establece en
el numeral 3 del artículo 1053 del Có digo de Comercio es complejo y surge de la
propia ley. No es un título ejecutivo que se deduzca del artículo 488 del C.
I90 de P. C., pues la obligació n no proviene del deudor sino de la ley. El hecho de que
la norma establezca que la pó liza presta mérito por si sola es simplemente falta de
técnica legislativa pues necesariamente el título ejecutivo es complejo.
Es preciso hacer esta claridad debido a que algunos piensan equívocamente
que el proceso ejecutivo, en el evento del numeral 3 del artículo 1053, se enmarca
en el esquema propio del artículo 488 del C. de P.C. y lo asimilan a un título
ejecutivo simple donde las defensas del demandado está n circunscritas por
ejemplo al pago, confusió n, novació n, prescripció n o las propias de los títulos
valores consagradas en el artículo 784 del Có digo de Comercio.
Para el caso del contrato de seguro el título ejecutivo es complejo porque se
compone no solamente de las condiciones generales y particulares de la pó liza,
sino también del documento de reclamació n con la constancia de entrega para
efectos del có mputo del término para presentar la objeció n.
Igualmente ese título se compone, en el caso de falta de objeció n, de la sola
afirmació n de la omisió n de la aseguradora en contestar la reclamació n (silencio
real), o con la objeción presentada por la aseguradora pero desprovista de

argumentos serios que la respalden (silencio virtual).
Se pregunta, ¿si los documentos que respalden la reclamació n (soportes sobre
la acreditació n del siniestro y su cuantía), deben ser allegados a la demanda
ejecutiva como complemento del título ejecutivo? Al respecto existen dos
respuestas que son contrarias entre sí.
La primera, sostiene que dichos documentos no deben ser arrimados al
proceso ejecutivo, toda vez que los mismos ya reposan en la aseguradora desde el
momento mismo de la reclamació n. Dicha posició n conlleva a que el juez no
pueda negarse a proferir mandamiento ejecutivo alegando la falta de la prueba de
la existencia y cuantía del siniestro, la sola prueba de la reclamació n y la sola
afirmació n de inexistencia de objeció n (sea real o virtual) es suficiente para
ordenar el pago del seguro. Ahora, es el ejecutado, quien deberá excepcionar
como medio de defensa que la prueba de la existencia y cuantía del siniestro no le
fue entregada en la reclamació n, o que aquella (reclamació n) no es idó nea para
los efectos legales del artículo 1077 del Có digo de Comercio; siempre con la
precaució n de defenderse de esta manera, pues sería relativamente fá cil para el
ejecutante aportar la prueba que se niega por el asegurador o demostrar tales
hechos con mayor amplitud en el proceso. Recordemos que en este punto la
presunció n de existencia del siniestro y cuantía del dañ o favorecen al ejecutante. 191
La segunda, sostiene que es deber del ejecutante presentar desde el inicio de la
demanda los documentos que soportan la reclamació n respecto de la prueba del
siniestro y su cuantía. Creemos que esta debe ser la posició n correcta, pues el juez
que conoce del proceso ejecutivo debe conocer de entrada el soporte documental
que da base a la acció n.
Con todo, consideramos que el papel del juez en este caso sería el de analizar
ú nicamente los presupuestos de la acció n ejecutiva, y no un aná lisis de fondo o
definitivo de las pruebas que componen el título ejecutivo, es decir, el documento
de reclamació n y la ausencia de objeció n oportuna o la objeció n infundada, y no
detenerse en el aná lisis pleno de la prueba de la ocurrencia del siniestro y cuantía
de la pérdida, pues este tema debe ser verificado en sede de sentencia luego de
apreciar las excepciones presentadas por el ejecutado, y no como requisito para
librar mandamiento de pago. Esta es la consecuencia ló gica y natural de hablar de
un proceso de ejecució n.
i¡¡. Requisitos del título ejecutivo del numeral 3 del artículo 1053
Para efectos de este estudio abordaremos ú nicamente la posibilidad de vía
ejecutiva que se desprende del artículo 1053 numeral 3 del Có digo de Comercio,
dejando a un lado la vía ejecutiva en los seguros dotales, en los seguros de vida
respecto de los valores de cesió n y recate. Tampoco haremos referencia a la vía
ejecutiva para el cobro de la prima por parte del asegurador o las que se
desprenden de las pó lizas de caució n judicial.
Conforme a la norma anterior, la pó liza de seguro podrá prestar mérito
ejecutivo contra el asegurador cuando éste no haya objetado de forma sería o
fundada la reclamació n hecha por el asegurado o beneficiario, dentro del mes
siguiente a la presentació n de dicha reclamació n, la cual debe ir acompañ ada de
todas las pruebas que permitan acreditar la existencia y cuantía del siniestro.
Así las cosas, se permite demandar ejecutivamente al asegurador, cuando éste
omite su deber de contestar adecuada y oportunamente la reclamació n
presentada por el beneficiario de un seguro de responsabilidad civil (damnificado
o víctima de la acció n lesiva). Esta posibilidad subyace como una sanció n a la
aseguradora por no cumplir con sus deberes legales y contractuales frente a la
reclamació n idó nea del beneficiario.
192 Para la doctrina má s autorizada, el fundamento jurídico que permite la posi
bilidad de demandar ejecutivamente el cobro de una indemnizació n que no ha
sido “declarada por el juez”, es de naturaleza sancionatoria. En efecto, “la sanción
jurídica, a nuestro juicio, se concibe como una sanción a la indiferencia del
asegurador, a la apatía de que da muestra-con su silencio o falta de fundamento en
su objeción- para hacer honor a su compromiso contractual”.116
Es má s, dicha sanció n se estructura no solamente desde una ó ptica formal o de
trá mite, sino en una cuestió n de fondo, pues establece una presunció n legal frente
a la ocurrencia del siniestro y la cuantía del perjuicio, invirtiéndose la carga de la
prueba establecida en el artículo 1077 del estatuto mercantil, teniendo el
asegurador que desvirtuar la misma independiente del régimen de
responsabilidad aplicable a cada caso concreto.
Los presupuesto para hablar de acció n ejecutiva en contra del asegurador son:
La presentació n de la reclamació n al asegurador por parte de la víctima, la au
116 OSSA, J. Efrén. Teoría General del Seguro. EL contrato. Pag.308.

sencia de objeción dentro del mes siguiente a la presentación de la

reclamación formal, o la objeción infundada aunque sea oportuna.
Reclamació n formal. Artículo 1077 del Có digo de Comercio.
La acció n ejecutiva só lo procede cuando previamente se le ha reclamado al
asegurador el pago de la prestació n asegurada. Esta reclamació n puede hacerla
directamente la víctima del dañ o en ejercicio de la acció n directa, la cual le
permite dirigirse contra el asegurador sin necesidad de mediar con el asegurado
causante del dañ o, conforme la ley 45 de 1990 en su artículo 87.
La reclamació n debe estar provista, no solamente de la petició n formal del
pago del seguro, sino también de todos los elementos que acrediten la ocurrencia
del siniestro y cuantía del dañ o aducido. Luego, deben allegarse los medios de
prueba idó neos para establecer con certeza la ocurrencia del siniestro y el
perjuicio causado, precisando que conforme a la definició n de siniestro en el
seguro de responsabilidad civil que consta en el artículo 1131 del Có digo de
Comercio, basta demostrar que acaeció el hecho externo imputable al asegurado,
y no la responsabilidad jurídica como tal. En este punto hay libertad probatoria.
Consideramos como abusivas las clá usulas del contrato de seguro que
restrinjan al beneficiario la utilizació n de cualquier medio de prueba idó neo para
la acreditació n del siniestro y de su cuantía, y só lo permitan la utilizació n de 193
cierto tipo de pruebas, olvidando el principio de la libertad probatoria en nuestro
ordenamiento jurídico.
No obstante, el contrato puede señ alar medios probatorios que requiera el
asegurador para tal fin, clá usulas que necesariamente no tienen que ser abusivas
siempre que coincidan con pruebas que tengan eficacia probatoria y siempre con
la salvedad que puede la víctima-beneficiario utilizar otros medios de prueba que
brinden la misma eficacia.
El asegurado o beneficiario del seguro debe acreditarle la existencia y cuantía
del siniestro a la aseguradora, para que esta pueda en principio, iniciar las
gestiones encaminadas al pago de la indemnizació n correspondiente o a la
negativa del mismo si es del caso.
Esa acreditació n se hace a través de la reclamació n formal al asegurador,
donde se le debe demostrar, conforme el artículo 1077 del Có digo de Comercio,
que el riesgo cubierto por el seguro se realizó , (siniestro) y que la cuantía del
mismo corresponde a una suma de dinero determinada.
La reclamació n entonces debe ir acompañ ada de suficiente e idó neo material

probatorio para que el asegurador pueda establecer que efectivamente se debe
pagar la prestació n asegurada. Por ello no basta demostrar la ocurrencia del
siniestro sino también su cuantía o valor.
Tratá ndose del seguro de responsabilidad civil el asunto se complica, pues se
piensa por algunos que el siniestro en este tipo de seguros involucra la
declaració n de responsabilidad civil del asegurado, situació n ésta que en principio
só lo puede ser establecida por un juez.
Luego, segú n esta tesis, mientras no exista sentencia declarando la
responsabilidad civil del asegurado, el seguro no puede entrar a operar por falta
de un presupuesto esencial.
Con todo, como lo mencionamos anteriormente basta acreditar para efectos de
la reclamació n y por ende para el proceso ejecutivo, que acaeció el hecho externo
imputable al asegurado para acreditar de esta forma la ocurrencia del siniestro
exigido en la reclamació n formal.
Ahora, cabe anotar que el seguro de responsabilidad civil tiene por finalidad
asumir los dañ os que el asegurado ocasione en ejercicio de la actividad asegurada, por lo
tanto es el dañ o en sí mismo y no la declaratoria judicial de responsa- 194 bilidad la que
debe hacer operar al seguro.
Tanto es así, que en muchas situaciones la aseguradora paga el siniestro sin
necesidad de una declaratoria judicial de responsabilidad del asegurado, bien en
sede de reclamació n cuando entiende que la responsabilidad es clara y la cuantía
del dañ o está acreditada, bien en sede de conciliació n o transacció n incluso en
casos donde iniciado el proceso, aú n no se ha llegado a sentencia.
Lo anterior nos permite concluir sin dificultad que el asegurador no necesita
de una declaratoria de responsabilidad judicial de su asegurado para efectos de
brindar la cobertura del seguro. Es má s, la mayoría de los casos los aseguradores
pagan el valor del seguro a su beneficiario sin que medie una sentencia
declaratoria de responsabilidad que comprometa a su asegurado.
Puede suceder que las pruebas que se acompañ en con la reclamació n sean
indicativas de la responsabilidad del asegurado y del valor del dañ o causado, y
que por demora de la aseguradora o por falta de una objeció n seria, se cumpla con
el presupuesto que permite iniciar una demanda ejecutiva conforme al nú m. 3 del
artículo 1053 del Có digo de Comercio. En ese caso, dichas pruebas aunque
sumarias, son suficientes para el establecimiento a lo menos formal de la

responsabilidad civil y del valor del daño que permitan ordenar el pago del
seguro vía mandamiento ejecutivo.
La vía ejecutiva permite entonces establecer una incipiente responsabilidad
del asegurado que compromete a su asegurador al pago del seguro conforme la
orden de pago librada.
Si el asegurador quiere desvirtuar ese juicio debe probar que no existió
responsabilidad de su asegurado. Lo anterior significa que cada vez que se logre
demandar ejecutivamente al asegurador, ella tendrá la carga de la prueba de la
ausencia de responsabilidad o de la inexistencia del dañ o o de la cuantía de los
perjuicios.
Que la reclamació n no se objete en el mes siguiente.
Mora en la objeció n. Luego de la presentació n de la reclamació n en debida
forma, el asegurador debe entrar a estudiarla con el fin de establecer la
procedencia del pago de la prestació n asegurada, o por el contrario, la negació n
de la indemnizació n explicando las razones de la negativa a través de la objeció n
a la reclamació n. Este estudio, al igual que la respuesta a la petició n que envuelve
la reclamació n, debe hacerla dentro del mes siguiente a la fecha de la reclamació n
realizada en debida forma.
195
Si el asegurador no cumple con su deber de respuesta (positiva con el pago del
seguro o negativa con la objeció n) oportunamente, surge la posibilidad para que
el beneficiario o el asegurado ejerza una acció n ejecutiva.
Ahora, puede suceder que el asegurador nunca se pronuncie sobre la
reclamació n, presentá ndose una ausencia total de objeció n.
Que presentada oportunamente la objeció n esta no sea seria y fundada.
Puede presentarse que el asegurador objete la reclamació n sin argumentos
serios que soporten su negativa de pago, aú n hecha dentro del mes siguiente a la
reclamació n.
Esta hipó tesis también permite el ejercicio de la acció n ejecutiva contra el
asegurador por parte de aquel que hiciere la reclamació n en debida forma. Es
decir, el silencio virtual (objeció n sin argumentos serios) de la aseguradora, es lo
que permite ejercer la acció n ejecutiva con las ventajas y desventajas que esto
conlleva.
III. EFECTOS DE LA VÍA EJECUTIVA. VENTAJAS Y DESVENTAJAS

i. Presunción de la ocurrencia del siniestro y su cuantía
Aunque el beneficiario tenga que demostrar, en sede de reclamació n, la
ocurrencia del siniestro y de su cuantía, y aunque esta misma prueba deba ser
allegada al proceso con la pó liza como complemento de la reclamació n para
efectos de la constitució n del título ejecutivo, la ventaja probatoria que recae
sobre el ejecutante es inmensa comparada a un proceso ordinario de
responsabilidad civil, pues lo favorecerá la presunció n legal de ocurrencia del
siniestro y de su cuantía, toda vez que es el ejecutado - asegurador- quien debe
entrar a probar que no hubo siniestro, que no existió dañ o, o que la cuantía es
menor a la establecida en el mandamiento de pago o que de existir el mismo, no
es de la entidad a la que se refiere el demandante en su ejecució n.
La vía ejecutiva tiene por efecto la acreditació n a lo menos sumaria de la
responsabilidad civil del asegurado, dando paso al cumplimiento del contrato de
seguro a favor de la víctima
El hecho conocido en el funcionamiento de la presunció n mencionada sería la
conexió n material entre el hecho externo imputable al asegurado, el cual debe
196 quedar acreditado desde la reclamació n debidamente soportada. El
hecho desconocido, comprende dos situaciones, la primera respecto a la
responsabilidad civil del asegurado; la segunda respecto a la cobertura
del seguro. Estos fenó menos se presumirían teniendo el asegurador que
entrar a desvirtuarlos con los medios exceptivos que proponga.
Ahora, aclaramos que ese juicio de imputació n que sustenta la
reclamació n no es verdaderamente un juicio de responsabilidad,
simplemente se verifica que acaezca el hecho y que esté relacionado con
el asegurado, a lo menos materialmente.
ii. Inversión de la carga de la prueba

La regla general en los procesos de responsabilidad civil es que la víctima que
demanda, deba acreditar todos y cada uno de los elementos que estructuran la
responsabilidad jurídica. En efecto, deberá demostrar la conducta reprochable al
agente, la culpa si se habla de un sistema subjetivo de responsabilidad, el dañ o
causado y su valoració n y la relació n de causalidad entre la conducta y el dañ o
mismo.
Cuando se hace uso de la vía ejecutiva para demandar al asegurador que ampara
la responsabilidad civil del presunto causante del dañ o, se deja a un lado el
establecimiento de esas pautas probatorias tradicionales para darle paso a un
sistema diferente de prueba donde se da por sentado todos los elementos de la
estructura típica de la responsabilidad civil.
En los procesos ordinarios de responsabilidad por má s presunciones que existan
a favor del demandante, siempre habrá lugar a demostrar los elementos fal- tantes
de la responsabilidad que no se benefician con la presunció n. En efecto, la
presunció n de culpa no me exonera de demostrar có mo demandante, la relació n de
causalidad y el dañ o; en tanto que la presunció n de responsabilidad o de causalidad
no me libera de acreditar el dañ o y la realizació n de la conducta en el á mbito de
protecció n de la norma, como sería por ejemplo la prueba del ejercicio de la
actividad peligrosa o el incumplimiento de una obligació n de resultado.
En cambio, en la vía ejecutiva en contra de la aseguradora, encuentro satisfechos
todos los elementos que estructuran la pretensió n de responsabilidad civil siempre
y cuando acredite el título ejecutivo en debida forma, teniendo que salir el
asegurador a desvirtuar la responsabilidad por completo con el descrédito de cada
uno de los elementos que la componen.
iii. Procedencia de excepciones de fondo frente al juicio de 197

responsabilidad extracontractual y frente al juicio de
responsabilidad contractual.
Es importante destacar que el asegurador tiene la potestad legal de oponerse al
establecimiento de la responsabilidad civil de su asegurado a pesar de haber
librado mandamiento de pago por presumirse la misma responsabilidad. Esta
potestad nace del artículo 1044 del Có digo de Comercio.
Con estas excepciones el asegurador pretende desvirtuar la presunció n que pesa
sobre el conforme lo explicado anteriormente.
Ahora, es natural que estas excepciones también se dirijan a desvirtuar la
responsabilidad contractual que surge del seguro, demostrando por ejemplo la falta
de cobertura, la procedencia de una exclusió n, el incumplimiento de una garantía, la
mora en el pago de la prima, la nulidad absoluta o relativa del contrato entre otras.
Con todo, haremos referencia a dos excepciones que pudiera presentar dificultad
interpretativa. La prescripció n y la cosa juzgada.
a. Excepción de prescripción
Al respecto queremos pronunciarnos especialmente sobre la excepció n de prescripció n que pudiera
generar conflicto en su interpretació n, pues para nuestro Có digo Civil la acció n ejecutiva prescribe a los
cinco añ os, teniendo la posibilidad de continuar como ordinaria por otros cinco añ os má s, mientras que
nuestro Có digo de Comercio consagra específicamente unos términos de prescripció n para todas las
acciones que se deriven del contrato de seguro en (2) dos o (5) cinco añ os, dependiendo de si la misma
sea ordinaria o extraordinaria, sin pronunciarse sobre la procedencia de la acció n ordinaria luego de la
prescripció n de la acció n ejecutiva.
Al respecto consideramos que las normas del Có digo de Comercio son las que permiten el cobro
ejecutivo del seguro y por tanto son sus mismas normas las que deban regular lo relativo a la
prescripció n.
Con todo, se deben diferenciar dos actuaciones distintas que pudieran confundirse para efectos del
có mputo del término de prescripció n. Por una parte, tenemos el término para que la víctima beneficiaria
presente la reclamació n al asegurador. Por otra, tenemos el término para que la víctima demande
ejecutivamente a la aseguradora en caso de silencio real o virtual de la misma.
198 Para nuestra Corte Suprema de Justicia, a la víctima beneficiaria de un seguro de
responsabilidad civil se le aplica los términos de prescripció n extraordinaria de (5) cinco añ os del
artículo 1081 del Có digo de Comercio. Así las cosas, la víctima tendrá desde la ocurrencia del dañ o, (5)
cinco añ os para presentar su demanda, bien sea ordinaria o ejecutiva, pero no podrá pasar de ese
tiempo para hacerlo.
Aunque no es objeto de este estudio, es necesario precisar que no compartimos los argumentos
establecidos en la sentencia de Junio 29 de 2007, expediente 11001-31-03-009-1998-04690-01,
magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo, que concluye que el término de prescripció n aplicable a los
beneficiarios del seguro de responsabilidad civil es de (5) cinco añ os, es decir, la extraordinaria.
Consideramos que el só lo hecho de la reclamació n no interrumpe el término de prescripció n, pues la
interrupció n implica o el reconocimiento de la deuda (interrupció n natural) o la presentació n de la
demanda (interrupció n civil),4 y con la reclamació n no se da ninguno de estos dos fenó menos.
4 Téngase en cuenta las normas de interrupció n de la prescripció n de la ley 640 de 2001 sobre conciliació n
prejudicial para efectos de la acció n ordinaria y no de la ejecutiva pues no se exige el requisito de proce-
dibilidad para estos procesos.
Por lo anterior, el tiempo para la reclamació n y el tiempo para la presentació n de la demanda

empezará n a contar simultá neamente para la víctima por un periodo de (5) cinco añ os o de (2) dos añ os
segú n nuestro criterio.
No podría pensarse que luego de la reclamació n efectuada dentro de ese tiempo, se deba empezar a
contar un término de prescripció n para presentar la demanda ejecutiva.
Ahora, si la ejecució n no prospera, no habrá lugar a que la víctima interponga la acció n ordinaria si es
que han pasado má s de cinco añ os desde el momento de la causació n del dañ o, pues la norma del Có digo
Civil que permite revivir la acció n ejecutiva prescrita en una ordinaria por un tiempo de (5) cinco añ os
má s, no sería de aplicació n a la acció n ejecutiva que nace del contrato de seguro, pues es ú nicamente el
artículo 1081 del Có digo de Comercio el que regula dicho fenó meno prescriptivo para el sistema
aseguraticio y allí no se contempla esa posibilidad.
b. Excepción de Cosa juzgada

Puede suceder que la pretensió n ejecutiva no prospere porque se encuentra probada una excepció n
que desvirtú e el contrato de seguro, o bien porque no concurren los elementos necesarios para
estructurar responsabilidad del asegurado. 199
En este caso se presenta la discusió n si la víctima puede iniciar una acció n
ordinaria frente al asegurador o frente al asegurado para buscar la indemnizació n de sus perjuicios.
Al respecto sostenemos que no prosperaría la acció n directa ordinaria frente al asegurador porque
habría cosa juzgada, debido a que existe identidad de partes, objeto y causa, es decir la pretensió n
procesal es idéntica a la ejercida en la vía ejecutiva. Ahora, la acció n ordinaria frente al asegurado es
viable y no hay cosa juzgada porque no existe identidad de partes.
Advertimos que puede presentarse inconsistencias en las decisiones que se presenten en uno u otro
proceso, pues el juez que conoce de la acció n ordinaria no está obligado a respetar el juicio de
responsabilidad que realizo el fallador de la vía ejecutiva. Luego podría existir una sentencia que
absuelva al asegurador en vía ejecutiva porque no se estructura responsabilidad del asegurado y una
sentencia condenatoria en proceso ordinario que declare su responsabilidad, incluso
a pesar de que otro juez de la repú blica hubiera establecido la inexistencia de responsabilidad.
También puede presentarse en vía ejecutiva una sentencia absolutoria del asegurador porque no
existe responsabilidad del asegurado, y que la víctima decida iniciar una acció n ordinaria contra el
asegurado para que se indemnicen sus perjuicios y que este formule llamamiento en garantía al
asegurador que ya fue absuelto en la vía ejecutiva. Nos preguntamos ¿si el asegurador puede excep-
cionar frente a su asegurado cosa juzgada?
La respuesta necesariamente es negativa porque no existe identidad de partes ni de objeto. Es claro
que en este proceso ordinario existen dos relaciones jurídico procesales distintas, una entre parte
pretensora -victima- y parte resistente - asegurado -, y otra entre llamante -asegurado- y llamado
-asegurador-, luego el asegurador no puede proponer cosa juzgada al asegurado pues este no fue parte
en el proceso ejecutivo, de un lado, y de otro la naturaleza jurídica de la pretensió n es distinta pues en el
llamamiento en garantía es revérsica o de reembolso y en el ejecutivo es de condena. Ahora, lo que si
puede hacer el asegurador en su traslado es contestar ademá s del llamamiento en garantía la demanda
principal y solicitar copia íntegra del expediente que ya constituye un inicio de prueba importante para
efecto de su defensa.
Puede ocurrir que la víctima inicie primero un proceso ordinario donde se condene por
responsabilidad al asegurado y donde no se llamó en garantía, y posteriormente inicie un
200
proceso ejecutivo frente al asegurador también con la finalidad de que se indemnicen sus
perjuicios, proceso en el cual puede presentarse una sentencia absolutoria al asegurador porque el juez
encuentra que no existió responsabilidad. En esta hipó tesis puede el asegurado iniciar proceso
ordinario frente al asegurador para exigir el cumplimiento del contrato persiguiendo el reembolso de lo
pagado a la víctima con ocasió n del proceso ordinario, y no prosperaría la excepció n de cosa juzgada
que proponga el asegurador porque no existe identidad de partes ni de objeto.
Puede pasar también que se inicie al mismo tiempo un proceso ordinario frente al asegurado y un
ejecutivo frente al asegurador. Lo primero que hay que decir es que no se presenta el pleito pendiente
por no existir identidad de partes. En este caso si prosperan ambos procesos só lo podrá hacer efectivo
el pago de las sentencias hasta concurrencia del límite de las obligaciones de cada uno de los implicados,
sin recibir pago dos veces por el mismo concepto. En efecto,
para el asegurador el límite de su condena será establecido con el monto má ximo asegurable; mientras
que para el asegurado la extensió n de su condena es la extensió n misma del dañ o.
Puede suceder entonces que la víctima haga efectivo el proceso ejecutivo contra el asegurador hasta
el tope del límite asegurable y persigue el saldo insoluto (parte del dañ o no reparada) en caso de existir,
en cabeza del asegurado a quien también han condenado.
Lo anterior debido a que el valor asegurado puede ser inferior a la extensió n misma del verdadero
dañ o causado por el agente. Así las cosas si el valor asegurado es suficiente, no habrá problema porque
la víctima podrá cobrar todo su dañ o a través del seguro. Por el contrario, si se presenta que el seguro es
insuficiente, podrá la víctima reclamar el saldo de su perjuicio en el asegurado; lo anterior sin perjuicio
de hacer efectivo todo el pago de la obligació n resarcitoria en este ú ltimo.
Ahora, el monto pagado por el asegurador deberá incrementarse con los intereses moratorios que
permite cobrar el artículo 1080 del Có digo de Comercio, los cuales se causan como sanció n a su omisió n
de objetar oportunamente o en debida forma. En cambio al asegurado no se le podría cobrar esta
sanció n procediendo ú nicamente el interés de mora del 6% anual establecido en el Có digo Civil o la
correcció n monetaria dependiendo del caso.
201
iv. Procedencia de medidas cautelares
Algunos consideran que una de las principales ventajas de iniciar la acció n ejecutiva para el cobro de
un seguro de responsabilidad civil será la de poder solicitar la prá ctica de medidas cautelares incluso
desde antes de la notificació n del auto que libra mandamiento de pago.
Es claro que en los procesos ordinarios de responsabilidad civil no se tiene esa posibilidad, ni
siquiera para dañ os ocurridos en accidentes de trá nsito donde se permitía en una época embargar el
vehículo automotor con el cual se causaba el dañ o.
Esta posibilidad de medidas cautelares disminuye el riesgo de insolvencia del causante del dañ o o del
asegurador, muy propio de los procesos ordinarios donde la sentencia se obtiene varios añ os después
de la ocurrencia del dañ o, posibilitando que los responsables se insolvente de forma ilícita para no
atender el pago de la condena.
Con todo, queremos advertir que el establecimiento de la pretensió n resarcitoria deberá hacerse de
una forma muy técnica y sujeta nítidamente a la realidad y extensió n del dañ o, toda vez que podrían
causarse dañ os a los demandados por el embargo excesivo de su patrimonio motivado por unas
pretensiones exageradamente tasadas..
Consideramos que las medidas cautelares en la vía ejecutiva solo termina siendo un mecanismo de
presió n transitorio, pues el asegurador puede prestar caució n para levantarlas. Ademá s, pensamos que
las compañ ías de seguros cumplen con su patrimonio técnico para operar vá lidamente, y que establecen
las reservas necesarias para provisionar el pago del siniestro, en consecuencia es poco probable que
recurran a la insolvencia.
Ahora, en cada caso concreto y dependiendo de la entidad y cuantía del siniestro, y de la situació n
financiera de cada asegurador se debe tomar la decisió n adecuada. Recomendamos sí como mecanismo
de control oficiar a la superintendencia financiera para verificar que la reserva esté constituida
adecuadamente.
v. Reducción de términos
Otra ventaja comparativa con el juicio ordinario es la reducció n de los términos procesales para la
obtenció n de sentencia. Como el proceso ejecutivo es un 202 escenario donde se parte de la existencia y
cuantificació n del derecho, el periodo probatorio no es tan amplio como en los procesos ordinarios.
Todas las actuaciones cuentan con unos términos má s cortos que permiten una sentencia en menor
tiempo. Al efecto el término para proponer excepciones es de diez días, el periodo probatorio es de
veinte días, y el termino para presentar alegatos de conclusió n es de cinco días.
Es desventajoso para el asegurador porque es má s corto el término para proponer excepciones, y
arrimar y practicar los medios de prueba que desvirtú en la presunció n legal de ocurrencia del siniestro
y su cuantía.
vi. Improcedencia del recurso extraordinario de casación

La imposibilidad de recurso de casació n en la vía ejecutiva priva a controversias como las suscitadas,
del criterio unificador y orientador de la jurisprudencia. Sin duda esta es una desventaja tanto para el
pretensor como para el resistente de tramitar un proceso de responsabilidad civil por vía ejecutiva.
vii. No procede la intervención del asegurado
La vía ejecutiva descarta la intervenció n procesal del asegurado causante del
dañ o, pues la posibilidad del numeral 3 del artículo 1053 del Có digo de Comercio
se limita exclusivamente a la aseguradora.
El escenario para involucrar al causante del dañ o como litis consorte
facultativo es el proceso ordinario, donde puede demandarse en acció n directa al
asegurador ú nicamente, o conformar también la parte resistente con el
responsable. Incluso puede adelantarse dos procesos ordinarios donde la víctima
demanda separadamente al asegurador y al asegurado responsable.
También podría adelantarse independiente y paralelamente un ordinario
frente al asegurado y un ejecutivo en acció n directa frente al asegurador para
efectos de disminuir el riesgo de prescripció n en caso de no prosperar la
ejecució n.
Como el asegurado no es parte en el proceso ejecutivo, la compañ ía de seguros
perfectamente podrá solicitar el testimonio del causante del dañ o dentro de las
pruebas que quiera hacer valer para excepcionar la ejecució n. Con todo, el juez
deberá calificar la prueba dentro de los pará metros propios de la sana crítica,
pues dicho testigo podría caer dentro de la calificació n de sospechoso.
203
IV.ACCIÓN DIRECTA EN EL PROCESO EJECUTIVO i.
Naturaleza de la acción directa

Con fundamento en el artículo 1133 del Có digo de Comercio en el seguro de
Responsabilidad Civil, la víctima directa o indirecta - beneficiarios- tienen acció n
frente al asegurador. Para demostrar su derecho conforme al artículo 1077 de la
misma normatividad se debe acreditar en el mismo proceso la responsabilidad
del asegurado y demandar el pago de la prestació n asegurada del asegurador.
Siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 3 del
artículo 1053 también procederá la vía ejecutiva para hacer efectivas las
prestaciones que surgen del contrato de seguro de responsabilidad civil.
Cuando extraprocesalmente la víctima con la reclamació n demuestra la
existencia del contrato de seguro -donde el causante del dañ o es el asegurado-, la
ocurrencia del siniestro y la cuantía del dañ o, sin que exista pronunciamiento
efectivo de la aseguradora, puede afirmarse con certeza que la responsabilidad se
encuentra acreditada a partir de la presunció n legal de ocurrencia del siniestro.
Consideramos que el juicio de responsabilidad que debe realizar el operador
jurídico para librar mandamiento de pago, necesariamente es distinto que el
juicio que debe efectuar en sede de sentencia. Conforme a lo anterior el fallador al
momento de decidir de fondo deberá establecer la eficacia probatoria de los
medios de prueba que sustentan las excepciones propuestas por el asegurador,
con la finalidad de obtener certeza acerca de la configuració n de la
responsabilidad, precisando si la presunció n sigue incó lume o si fue desvirtuada
total o parcialmente por el asegurador, este es el verdadero juicio de
responsabilidad.
Pensamos que puede ser total cuando el asegurador logra demostrar la
ausencia de título ejecutivo, la ausencia de cobertura, la estructuració n de una
exclusió n, la ineficacia o nulidad del contrato, o la falta de estructuració n de
responsabilidad jurídica en cabeza del asegurado por la acreditació n de la
ausencia de culpa o de una causa extrañ a, segú n el sistema de responsabilidad.
Podrá ser parcial cuando el asegurador logre demostrar que a pesar de la
existencia de la responsabilidad, la condena no puede ser conforme al
mandamiento de pago por el aporte causal de la víctima en su propio dañ o,
teniéndose que aplicar el artículo 2357 del Có digo Civil, o porque la prueba del
perjuicio es inferior a la que contiene el mandamiento de pago.
204 Ahora, el juicio de responsabilidad civil que debe hacer el juez para
efectos de librar mandamiento de pago tiene unas características propias
que se desprenden de la misma condició n sui generis de la norma que
permite la vía ejecutiva en el contrato de seguro.
El juez para librar mandamiento ejecutivo no tiene que hacer el juicio
de responsabilidad jurídica. Solo tiene que verificar que exista una
reclamació n formal, es decir, la existencia del contrato y la acreditació n
de la ocurrencia del siniestro y su cuantía.
Frente a la ocurrencia del siniestro lo primero que tiene que
advertirse es que nuestro sistema legal en el seguro de responsabilidad
civil define siniestro como el acaecimiento del hecho externo imputable
al asegurado (teoría del hecho dañ oso) o siniestro como la reclamació n
(teoría de claims made) en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo:
claims made puro sin periodo de retroactividad, claims made puro con
periodo de retroactividad, claims made con reporte durante el periodo de
vigencia, claims made con cobertura especial a futuro para hechos
notificados, claims made con periodo especial para notificaciones,
sistema mixto entre ocurrencia y claims made, entre otras.
Andrés Felipe Villegas García & Sergio Alejandro Villegas Agudeio
Así las cosas, luego de verificar la existencia del contrato de seguro, el primer
ejercicio que debe realizar el juez es identificar el concepto de siniestro que
contiene la pó liza contratada por el asegurado causante del dañ o.
Si el contrato establece como siniestro el hecho dañ oso, basta que el juez
verifique la existencia de un hecho externo imputable materialmente al asegurado,
solo se requiere un nexo físico sin que implique un juicio de responsabilidad.
A su turno, si el contrato establece como siniestro la reclamació n, en cualquiera
de sus variables, el juez deberá corroborar que la reclamació n se presentó de
acuerdo al sistema pactado en la pó liza, y siempre acreditando los requisitos que la
ley exige conforme al artículo 1077 del Có digo de Comercio.
El segundo análisis a cargo del fallador es la constatació n de la cuantía de la
perdida, que no es otra cosa que la liquidació n del perjuicio acompañ ada de los
medios de prueba que acrediten todos los elementos necesarios para establecer el
perjuicio patrimonial en su modalidad de dañ o emergente y lucro cesante
consolidado y futuro, y el perjuicio extrapatrimonial - moral, vida de relació n,
estético, etc.
Por ú ltimo, si el operador jurídico encuentra demostrada la reclamació n formal,
entra a verificar si en la demanda se afirma que no hubo objeció n, o que se hizo por
fuera del término legal, o que siendo oportuna no fue seria y fundada. De esta
manera se abre paso la vía ejecutiva y debe el juez proferir providencia que 205
contenga el mandamiento de pago.
Es pertinente precisar cuá les son los pará metros que debe tener el juez para
establecer la seriedad de la objeció n a la reclamació n:
Al respecto la doctrina a sostenido: “Se debe descartar que el análisis que se
realiza para predicar la falta de fundamentación implica, al romper la carencia de
argumentos en orden a sustentar la razón de la negativa, pero no obliga a entrar a
un estudio de fondo acerca de si la razón jurídica, en ultimas, está o no de parte de la
empresa objetante, porque lo que enerva la vía ejecutiva no es que el asegurador
tenga necesariamente la razón, sino que su decisión de no pagar se cimente en
argumentos serios; será cada caso concreto el que permitirá el análisis pertinente,
porque en esta materia no son posible las generalizaciones.
En suma, la objeción cumple con el efecto de enervar la vía ejecutiva si encuentra
fundamentos que den visos de credibilidad, seriedad y razonabilidad a la conducta de
la
aseguradora, sin perjuicio que dentro del proceso ordinario se pueda demostrar que
aquella carece de asidero legal”.117
ii. Juicio responsabilidad: Sistema subjetivo y sistema objetivo

En los juicios ordinarios de responsabilidad civil se hace necesario identificar
si se está en presencia de un sistema subjetivo u objetivo de responsabilidad,
entre otras cosas, para establecer el régimen probatorio de los elementos
estructurales de la responsabilidad y la necesidad o no del establecimiento de la
culpa como elemento adicional.
En sede de un proceso ejecutivo, la clasificació n de la responsabilidad en
objetiva o subjetiva pierde alguna importancia, toda vez que será siempre el
asegurador quien tendrá la carga de la prueba de un medio exceptivo que le
permita desarticular la presunció n legal de ocurrencia del siniestro y cuantía de
la perdida que pesa en su contra.
Así las cosas, es el asegurador quien tendrá que desvirtuar la responsabilidad
del asegurado o la improcedencia del seguro si quiere dejar sin efectos la orden
de pago dada por el juez.
Ahora, el sistema de responsabilidad determinará la forma como se pueda 206
desvirtuar la responsabilidad del asegurado.
En efecto, si estamos en presencia de un sistema subjetivo de responsabilidad,
el asegurador deberá demostrar la ausencia de culpa de su asegurado, aú n en
procesos que ordinariamente se juzguen con base en el artículo 2341 del Có digo
Civil o en caso de incumplimiento de obligaciones de medios.
Si la responsabilidad se fundamentó en una actividad peligrosa o en el
incumplimiento de una obligació n de resultado -donde opera un sistema
objetivo-, el asegurador deberá demostrar una causa extrañ a para exonerarse de
cumplir con la orden de pago.
iii. Prueba del perjuicio patrimonial

La prueba de los perjuicios se debe analizar desde dos puntos de vista, esto es,
desde los fundamentos probatorios de la reclamació n presentada por la víctima al
117 LÓ PEZ BLANCO, Herná n Fabio. Comentarios al contrato de seguro., cuarta edició n
2004.
asegurador; y desde las pruebas que presente dicho asegurador para

desvirtuar la orden de pago dada por el juez al momento de proferir
mandamiento de pago.
El primer escenario lo analizamos en sede de reclamació n, donde la víctima
debe acreditar suficientemente la existencia de su perjuicio patrimonial y los
soportes que permitan la cuantificació n del mismo.
Por ello deberá acompañ ar a la reclamació n pruebas tales como la constancia
de ingresos, declaraciones de renta, declaració n del IVA, extractos bancarios,
libros de contabilidad formales o informales, registro de ventas o compras,
inventarios, facturas, cotizaciones, avalú os, recibos de pago entre otras.
Igualmente se deberá aportar prueba sobre el periodo indemnizable, como
certificados de incapacidades temporales o definitivas, registro civil de
nacimiento y de supervivencia probable entre otros. Esta prueba, aunque
sumaria, es suficiente para librar la orden de pago.
El segundo escenario es en sede de excepció n durante el trá mite del proceso
ejecutivo. Aquí el asegurador tratará de demostrar que el dañ o no existió o que su
cuantificació n es inferior a la que sirve de base para el mandamiento de pago.
Para tales efectos podrá valerse de todos los medios probatorios, incluso
pudiendo desvirtuar aquellos presentados por la demandante como parte del 207
título ejecutivo.
Así las cosas, debemos partir de la acreditació n que hiciera la víctima en la
presentació n de su reclamació n ante la aseguradora, y desde allí fundamentar las
excepciones respectivas.
Los medios de prueba estará n encaminados a desvirtuar los perjuicios
aducidos por la víctima, cuyo contenido varía segú n el tipo de dañ o y su origen.
Puede provenir de un seguro de responsabilidad contractual - seguro de
transporte-, seguro de responsabilidad administradores, seguro de
responsabilidad extracontractual, seguro de responsabilidad clínica y hospitales,
etc. El aná lisis varía de acuerdo al tipo de seguro y de dañ o.
Es preciso abordar cada tipo de dañ o patrimonial para establecer cuá l es la
prueba idó nea que se exige.
El dañ o emergente consolidado y futuro debe estar soportado normalmente
con la prueba documental de las sumas que efectivamente han salido o van a salir
del patrimonio de la víctima.
El lucro cesante consolidado y futuro, debe estar soportado no solamente por

la acreditació n del ingreso efectivo de la víctima (generalmente establecido en
valor mensual para el uso de tablas y fó rmulas de matemá tica financiera ) sino
también por la prueba del periodo indemnizable tanto para víctimas directas
como indirectas. En el evento de afectació n a la integridad personal es necesario
establecer el porcentaje de merma de capacidad laboral, bien por dictamen de la
Junta de calificació n de Invalidez o por un dictamen técnico de valoració n de
dañ o corporal.
iv. Prueba del perjuicio extrapatrimonial
Frente al perjuicio extrapatrimonial se presenta una discusió n má s compleja,
pues si bien es cierto que su causació n puede llegar a presumirse en los seres
queridos cercanos, también es cierto que su cuantificació n no se presume,
teniendo la víctima que acreditar la intensidad del dañ o para establecer
pará metros de liquidació n. Ahora, dicha liquidació n es propia del arbitrio judicial,
y por ende se discute si la víctima puede entrar a señ alar un monto determinado
por este concepto.
Consideramos al respecto que es la víctima la que está autorizada para afirmar
la existencia de su perjuicio extrapatrimonial, y que la prueba sumaria sobre la
intensidad del mismo es suficiente para proferir el mandamiento de pago por
este concepto.
208 La víctima podría establecer la cuantía de este tipo de dañ o siguiendo
los lineamientos jurisprudenciales que se han venido manejando sobre el
particular. Ahora, consideramos que en la reclamació n se debe acreditar
entre otras cosas, que el dañ o extrapatrimonial demandado es similar a
aquellos reconocidos por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de
Estado.
Incluso podría la victima afirmar en la reclamació n una suma superior
a los pará metros jurisprudenciales, siempre que acompañ e medios de
prueba que acrediten la intensidad del dañ o extrapatrimonial, pues en
nuestro sentir, es necesario establecer la cuantía del perjuicio con
criterios razonables.
Con todo, la aseguradora podrá demostrar que ese dañ o no se causó o
que es de menor intensidad a la afirmada en la demanda.
Esa prueba de la reducció n de la intensidad del dañ o es suficiente
para obligar al juez a tasar la cuantía del mismo conforme su arbitrio
judicial, el cual siempre estará atado a los medios de prueba exceptivos respecto
a su causació n e intensidad.
v. Interés moratorio o perjuicios a título de sanción

En el proceso ejecutivo que se inicie por el incumplimiento del seguro de
responsabilidad, la víctima con fundamento en el artículo 1080 del Có digo de
Comercio. Podrá solicitar a título de sanció n y como pretensió n consecuencial, la
condena a intereses moratorios sobre el valor de la pretensió n principal, causados a
partir del mes siguiente a la presentació n de la reclamació n formal y hasta que se
solucione efectivamente la obligació n.
Aunque la norma señ alada lo permite, no es procedente solicitar como
pretensió n consecuencial a título de sanció n los perjuicios, pues en la pretensió n
principal del proceso ejecutivo se está solicitando el pago de una obligació n di-
neraria que se concreta en la indemnizació n de perjuicios, y el interés moratorio es
el perjuicio propio del incumplimiento de la obligació n dineraria.
V. COMO PUEDE EL ASEGURADOR DESVIRTUAR EL TÍTULO

EJECUTIVO
i. Medios de defensa del asegurador

En términos generales existen tres defensas fundamentales, en primer lugar la
acreditació n de la objeció n oportuna o la seriedad de la misma, en segundo lugar 209
las encaminadas a dejar sin efectos el contrato de seguro, y por ú ltimo las dirigidas
a destruir la existencia de reclamació n formal en los términos del artículo 1077.
El asegurador puede acreditar la ineficacia del contrato por la falta de cualquier
elemento esencial, riesgo asegurable, interés asegurable o la ausencia de prima o de
los elementos necesarios para establecerla.
Puede también alegar la nulidad relativa del contrato por reticencia, inexactitud
o la violació n de una garantía. También puede alegar la terminació n del contrato
por incumplimiento de obligaciones del tomador o del asegurado, como el impago
de la prima, no evitar la extensió n del siniestro, no informar sobre la existencia de
otros seguros, asegurar la parte dejada en descubierto.
A su turno, es posible aducir la ausencia de cobertura por no haberse asumido el
evento reclamado o por contener el contrato de seguro una clá usula de exclusió n.
Puede alegar que si objeto oportunamente o que su objeció n si fue seria y
fundada.
Por ú ltimo, el asegurador debe demostrar que el siniestro no ocurrió ,

acudiendo en especial a la definició n de siniestro conforme al producto específico
contratado, estableciendo de esta forma la manera de desvirtuar la presunció n en
su contra. Si lo logra, se destruye por completo el titulo ejecutivo. Por el contrario
sino logra desvirtuar la ocurrencia del siniestro, su defensa se limitara a la
demostració n de una cuantía de la perdida inferior a la ordenada en el
mandamiento de pago.
ii. Impugnación del mandamiento y el

incidente de nulidad. Fundamentos
Cuando el asegurador se notifique del mandamiento de pago, y advierta que la
vía ejecutiva se aduce porque no se objetó , porque se objetó fuera del término o
porque la objeció n no es seria y fundada, en la oportunidad legal debe interponer
recurso de reposició n frente a esta providencia si considera que el pretensor no
tiene la razó n.
A partir de la entrada en vigencia de la ley 794 de 2003 el trá mite de las
excepciones previas en los procesos ejecutivos desapareció , en consecuencia las causales de
excepciones previas del artículo 97 del C. de P. C. que sean aplicables solo pueden ser
alegadas por vía del recurso de reposició n tal y como lo estable- 210 ce el artículo 509 del
estatuto procesal.
“Si prospera alguna excepción previa que no implique terminación del proceso, el juez
adoptara las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o si fuere el caso,
concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los
documentos omitidos, so pena de que se revoque el mandamiento de pago, imponiendo condena
en costas y perjuicios.”
Ahora, para enervar la vía ejecutiva en los eventos que describe el numeral 3
del artículo 1053 del Có digo de Comercio deberá alegar el asegurador en el
recurso de reposició n frente al mandamiento de pago, la excepció n previa
consagrada en el numeral 8 del artículo 97 del C. de P.C. “Habérsele dado a la
demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, excepció n previa
que de prosperar implica la terminació n del proceso.
Si lo que afirma la parte pretensora es que no hubo objeció n a la reclamació n,
debe sustentar el asegurador que si lo hizo y adjuntar como medio de prueba el
documento que contiene la objeció n y la constancia de la entrega. Si lo que se
afirma el pretensor es que la objeció n fue extemporá nea, corresponde al asegu-
rador demostrar que lo hizo dentro del término legal con la constancia de entrega,
y finalmente si lo que se argumenta es que la objeció n no es seria y fundada, el

asegurador sustentara el recurso aportando elementos al fallador para establecer
la seriedad de su objeció n.
Es importante detenernos nuevamente en el aná lisis que debe hacer el juez
cuando lo que se discute es la seriedad de la objeció n. En cada caso concreto y
dependiendo del tipo de seguro, el juez acudiendo a los criterios de la sana crítica
establecerá si la objeció n es seria y fundada. Análisis que no implica
prejuzgamiento y que no es el mismo que debe realizar para estimar las
peticiones o establecer la prosperidad de las excepciones de fondo, precisando
ademá s que en el proceso el asegurador puede proponer defesas diferentes a las
planteadas en la objeció n.
Si el juez revoca el mandamiento de pago es apelable por el pretensor en el
efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepció n de falta de
competencia que no es apelable.
Si el juez no repone el auto revocando el mandamiento de pago, no podrá el
asegurador recurrir en apelació n la providencia pues el estatuto procesal no
consagro este recurso para la providencia que deja en firme el mandamiento de
pago, así como tampoco lo estableció para la que libra mandamiento ejecutivo.
Es importante destacar que seguir un procedimiento distinto al que legalmente 211
corresponde tipifica una causal de nulidad del proceso, pues el numeral 4 del art.
140 del C. de P.C. en su numeral 4 expresamente establece:
“Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”. Causal
que ademá s es insaneable y que conforme al artículo 145 de la misma
normatividad “En cualquier estado del proceso antes de dicta sentencia, el juez
deberá declárala de oficio”.
Así las cosas, si no prospera la reposició n frente al mandamiento de pago, o si
el asegurador omite recurrir en reposició n esta providencia, tiene la posibilidad
de promover hasta antes de la sentencia de primera instancia incidente de
nulidad para que se declare la nulidad de todo lo actuado. Ademá s con la ventaja
que la providencia que establezca la no procedencia de la nulidad si tiene recurso
de apelació n.
Sugerimos a los demandantes en seguros verificar la solidez del título
ejecutivo, pues todo el trá mite del recurso de reposició n y del incidente de
nulidad puede superar el término de prescripció n. Aunque se revoque el
mandamiento de pago el demandante tendrá la posibilidad de acudir al proceso
ordinario, pero seguramente se habrá estructurado la prescripció n extintiva de
sus derechos, y en la contestació n de la demanda el asegurador alegara este
medio exceptivo que enervara necesariamente sus pretensiones.
DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL
CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO
COLOMBIANO ASEGURADOR, TOMADOR,
ASEGURADO Y BENEFICIARIO
Mateo Peláez García118
CONTENIDO:
Introducció n.
Sujetos contratantes y sujetos no contratantes.
Sujetos contratantes.
Sujetos no contratantes.
Seguro por cuenta propia y seguro por cuenta ajena. 213
INTRODUCCIÓN
El objetivo principal de este trabajo monográ fico consiste en recopilar y
estudiar del estado actual de la legislació n, doctrina y jurisprudencia nacional
sobre los sujetos jurídicos frente al contrato de seguro, pero no bajo una ó ptica
restrictiva de partes, entendiendo por tal quienes comparecen con su voluntad a
celebrar el contrato de seguro, esto es, tomador y asegurador, sino bajo una
ó ptica má s amplia para analizar las figuras del asegurado y del beneficiario del
contrato, acogiendo así los conceptos de “parte asegurada” o “parte interesada”
que se utilizan en algú n sector de nuestra doctrina nacional.
118El autor es abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en
responsabilidad civil y seguros de la Universidad Eafit. Especialista en arbitraje de la misma
Universidad. Profesor de Derecho de Seguros en pregrado de la Universidad Pontificia
Bolivariana. Profesor de temas de responsabilidad civil y seguros en posgrados. Abogado
consultor y litigante. Socio de Suma Legal S.A. Este artículo se dividirá en dos entregas de la
revista del IARCE. En la primera parte se tratará del numeral 1 al 4 incluidos ambos, del
contenido. En la segunda entrega el numeral 5 del contenido
DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL ...
Se aclara lo anterior, toda vez que no se puede tener una concepció n

medianamente aceptable del contrato de seguro, si no se tiene claridad sobre los
conceptos indicados de aseguradora, tomador, asegurado y beneficiario. Por la
especial configuració n y funcionamiento del contrato de seguro y de la actividad
aseguradora, tienen tanta importancia y trascendencia, quienes intervienen en su
celebració n como quienes obtienen beneficios del mismo.
Así mismo, se ha pretendido determinar los conceptos de aseguradora y
tomador y el papel que ellos juegan en el contrato de seguro, no só lo en su
celebració n sino también en su ejecució n.
También se ha fijado el concepto de asegurado tanto en los seguros de dañ os
como en los seguros de personas, precisando los aspectos que permiten
identificar la condició n de tal en ambas clases de seguro, como son la titularidad
del interés asegurable, en los primeros, y la condició n de ser la persona sobre la
cual recaen los riesgos físicos, en los segundos.
En la misma línea se ha estudiado el papel del beneficiario tanto en el seguro
de dañ os como en el seguro de personas y su cará cter oneroso o gratuito en uno u
otro, pasando por otros aspectos tales como su designació n, el surgimiento de su
derecho o revocació n, entre otros. Con respecto al beneficiario, su aná lisis ha sido
214 má s extenso en el seguro de personas que en el de dañ os, pues la misma
naturaleza del tema en aquel da para tal extensió n, no tanto así en el segundo.
Especial atenció n se ha prestado a las figuras del seguro por cuenta propia y
del seguro por cuenta ajena, y del seguro celebrado por un mandatario sin
representació n, siendo esta ú ltima una figura diferente a la del seguro por cuenta
ajena.
Sujetos contratantes y sujetos no contratantes
El Có digo de Comercio, en materia de seguros, circunscribe el concepto de
parte exclusivamente a los sujetos que celebran el contrato de seguro. En tal
sentido establece en el artículo 1037 del Có digo de Comercio que son partes
quienes manifiestan su voluntad, esto es, el asegurador y el tomador.119
119 ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, “Las partes en el contrato de seguros”, en

“Evolució n y perspectivas del contrato de seguro en Colombia” (1971-2001). Memorias del
cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Có digo de Comercio.
JARAMILLO, Carlos Ignacio, “Lineamientos generales del contrato de seguro en la
legislació n Colombiana: Visió n retrospectiva y comparada”. Revista Ibero-Latinoamericana
de Seguros. Vol. I, Nú m. 1, Mayo 1992. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socioeconó micas Instituto de Investigaciones y Estudios Jurídicos.
Editorial Temis. Bogotá , 1992. pá ginas 36 y 37.
Mateo Pelá ez García
No obstante, un sector doctrinal dentro del cual se destacan los profesores

Hilda Esperanza Zornosa y Andrés Ordó ñ ez Ordó ñ ez, indica que las normas sobre
seguros incorporan dos grandes grupos de sujetos: Los que concurren al proceso
de formació n del contrato de seguro y el grupo que interviene durante la
ejecució n del contrato.
La profesora Hilda Esperanza Zornosa denomina a los primeros como partes
contratantes señ ala que a cargo de ellos se encuentran, al menos en forma
prioritaria, el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Al grupo
que interviene durante la ejecució n del contrato lo denomina parte interesada o
parte asegurada (asegurado y beneficiario), en cuanto la ley lo legitima para
hacer efectiva la prestació n econó mica que surge del contrato, obteniendo por
este medio la protecció n de su derecho o interés.120
El profesor Ordoñ ez Ordoñ ez, habla de “parte aseguradora” y “parte
asegurada”,121 lo que deja ver que esta ú ltima estaría configurada por el tomador,
el asegurado y el beneficiario, quienes conceptualmente son diferentes pero
pueden coincidir o no en una misma persona individual o estatutaria.
Sujetos Contratantes
215
El asegurador
Es la persona jurídica que debidamente autorizada por la ley asume los
riesgos, tal como lo establece el artículo 1037 del Có digo de Comercio.
En Colombia, por disposició n de la ley 45 de 1990 só lo pueden ser
aseguradoras las sociedades anó nimas y las cooperativas de seguros, tal como lo
disponen los artículos 36 de la ley 45 de 1990 y 38 numeral 5; y 53 del decreto
663 de 1993. Ademá s, es factible que la ley faculte expresamente a ciertas
personas jurídicas pú blicas que no sean en principio aseguradoras para actuar
como tales dentro de ciertos ramos.
Respecto de las cooperativas que presten servicios de seguros, el numeral 5
del artículo 38 estableció que deben ser especializadas en este tema y deben
cumplir la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios
asociados y de la comunidad vinculada a ellos. En todo caso, esta norma no
120 ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Ob. Cit.
121 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés E. Lecciones de derecho de seguros. No. 2. Elementos esenciales,
partes
y cará cter indemnizatorio del contrato. Universidad Externado de Colombia. Primera Ed., noviembre
de
2002. pá gina 54.
conlleva una
prohibició n a las entidades mencionadas para realizar su actividad aseguradora respecto del pú blico en
general.
Por otra parte, se debe destacar el artículo 205 del decreto 663 de 1993, el cual señ ala que el
Gobierno Nacional establecería un sistema de seguro a las exportaciones, destinado a cubrir los riesgos
comerciales, políticos y extraordinarios inherentes a este clase de operaciones. En tal sentido, se
estableció en el artículo indicado que el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., BANCOL- DEX,
podría organizar el respectivo sistema directamente o contratar su organizació n con otras entidades
nacionales o extranjeras a fin de asumir los riesgos propios de dicho seguro.
En todo caso, BANCOLDEX constituyó , en asocio con inversionistas privados, una compañ ía
aseguradora privada especializada en el seguro de crédito, bajo el esquema de sociedad anó nima de
cará cter privado denominada Segurexpo de Colombia S.A., la cual otorga el seguro al que se ha hecho
referencia.
Otra situació n similar se presentó , en el pasado, con la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, la
cual fue autorizada por la ley 69 de 1993 para expedir las pó lizas de seguro agropecuario,5 sin que
tampoco se presentara un monopolio respecto de este seguro.
216 Por ú ltimo, es importante anotar que la ley 45 de 1990 estableció en su ar
tículo 37, segundo parte, que las sociedades de seguros cuyo objeto prevea la prá ctica de operaciones de
seguros individuales sobre la vida deberá n tener objeto social exclusivo para tales efectos, sin que su
actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros, salvo que tengan cará cter
complementario.
Adicional a la exigencia relativa a la naturaleza jurídica de la entidad, la ley 45 de 1990 estableció en
su artículo 34, así como en el decreto 663 de 1993, en su artículo 53, numeral segundo, que las personas
estatutarias que se propongan organizar una entidad aseguradora deben obtener previamente el
certificado de autorizació n de la Superintendencia Financiera, como requisito indispensable para
ejercer actividades.
Es de anotar que ese certificado de autorizació n es concedido para los ramos solicitados por la
compañ ía, previo estudio de la Superintendencia Financiera, con lo cual se quiere anotar que el
certificado de autorizació n no se concede en
5 Téngase presente que con la expedició n. del decreto 1065 de 1999 se ordenó liquidar la Caja de Crédito
Agrario, Industrial y Minero, incluyendo su actividad aseguradora.
forma general para todos los ramos de seguros sino para los que expresamente se señalen en
el certificado, de tal manera que si la compañía desea ejercer su actividad en ramos adicionales
debe presentar la solicitud respectiva a la Superintendencia Financiera.
Es importante tener presente que la suspensió n o revocació n del certificado de autorizació n conlleva
la inmediata interrupció n de actividades de la entidad y, en ú ltimo caso, la liquidació n de los ramos de
seguros afectados o de la empresa aseguradora si fuere el caso y, por ende, la imposibilidad de celebrar
contratos de seguro a partir del momento de la suspensió n o revocació n (Articulo 59 ley 45 de 1990).
Ahora bien, los contratos y operaciones de seguros celebrados por personas individuales o
estatutarias que no cuenten con la autorizació n de la Superintendencia Financiera, para actuar como
aseguradores o para ejercer en un determinado ramo “no producirán efecto legal”, de acuerdo con lo
expresamente establecido por el artículo 30 de la ley 45 de 1990 y 108, numeral tercero, del decreto
663 de 1993, por lo cual la connotació n de esta expresió n es que dicho “contrato de seguro” es ineficaz.
A pesar de la ineficacia del contrato, existe responsabilidad de la persona individual o estatutaria que
sin ser aseguradora celebra un supuesto contrato de seguro. En tal sentido los artículos citados
establecen que el supuesto contratante o asegurado podrá solicitar el reintegro de la suma pagada y
establecer la responsabilidad en que incurra la persona que funja de aseguradora. 217
También es oportuno señ alar que los modelos de pó lizas y las tarifas no
requieren autorizació n previa de la Superintendencia Financiera, tal como lo contemplan el artículo 43
ley 45 de 1990 y el 184 del decreto 663 de 1993. No obstante deben ponerse a disposició n de este
organismo con anticipació n a su utilizació n y el incumplimiento de tal obligació n puede conllevar
incluso a que la Superintendencia prohíba la utilizació n de la pó liza o tarifa correspondiente, sin que
esto pueda perjudicar al tomador que ha contratado un seguro relativo a una pó liza no depositada
previamente en la Superintendencia Financiera, pues tal requisito no dice relació n al cumplimiento de
una condició n de existencia o validez de la pó liza, sino a un control administrativo por parte del Estado
con el fin de determinar que dichas pó lizas sí cumplan con los requisitos señ alados en la ley 45 de 1990
en cuanto a condiciones contractuales y tarifas.
No obstante, de acuerdo con el artículo 47 de la ley señ alada y el 184 del decreto, sí será necesaria la
autorizació n previa de la Superintendencia Financiera
cuando se trate de la autorizació n inicial a una entidad aseguradora o de la
correspondiente para la explotació n de un nuevo ramo.
El tomador
Es la persona individual o estatutaria que obrando por cuenta propia o ajena
traslada los riesgos. Es la persona que celebra el contrato de seguro con el ase-
gurador,122 esto es, la persona que manifiesta su voluntad de celebrar el contrato
y de obligarse para con el asegurador.
Como persona que celebra el contrato, se deben cumplir, respecto del mismo,
los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico. La capacidad del
tomador y la conducta que observe antes y durante la celebració n del contrato
determinan la validez del mismo, toda vez que será respecto de dicho tomador
que se determinará el cumplimiento o no de los requisitos de existencia y validez
para celebrar negocios jurídicos, así como consideraciones especiales en materia
de seguros en la celebració n del contrato, toda vez que es él quien debe observar
una conducta ausente de reticencias o inexactitudes al celebrar el contrato.
Es el tomador, ademá s, la persona a cuyo cargo corren, al menos en forma
prioritaria, las obligaciones y cargas señ aladas en el Có digo de Comercio. Es el
218 obligado a pagar la prima (Artículo 1066).123
El tomador es parte en todos los contratos de seguros, sean de dañ os o
de personas y bien sea un seguro por cuenta propia o por cuenta ajena.
Sujetos no contratantes
El asegurado
Conceptualmente es diferente el asegurado del tomador, aunque en
muchos casos pueden coincidir en una misma persona individual o
estatutaria. El asegurado no es definido por el Có digo de Comercio.
122En tal sentido véase a: ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, “Las partes en el contrato de
seguros”, Ob. citada. OSSA G., J. Efrén, Teoría general del seguro. El contrato”, Editorial
Temis. Segunda Ed., actualizada. 1991. Bogotá , DC., Colombia. Pá g. 5 y ss. BUSTAMANTE
FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Principios jurídico del seguro. Colombo
Editores. Segunda Ed., 1994. Bogotá , DC., Colombia. Pá gina. 59 y ss. LÓ PEZ BLANCO, Herná n
Fabio, Comentarios al contrato de seguro, Colombia, Editorial Dupre Editores, Bogotá ,
1999, tercera Ed., Bogotá , DC., Colombia. Pá gs. 89 y ss. ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés, Obra y
Ed. citada, pá gina 60. Jaramillo, Carlos Ignacio “Lineamientos generales del contrato de
seguro en la legislació n Colombiana: Visió n retrospectiva y comparada”. Ob. Cit. Pá ginas 36
y 37.
123 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá g. 5.
Se establecen diferencias conceptuales relativas al asegurado en los seguros de
dañ os y en los de personas.124
El asegurado en los seguros de daños
En los seguros de dañ os es asegurado el titular del interés asegurable,125 es
decir, aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por
la realizació n de un riesgo (Artículo 1083 del Có digo de Comercio).
En tal sentido, el Consejo de Estado expresa lo siguiente: “((...)) Así el asegurado
-artículos 1047 ordinal 3 y 1083 ibídem- es la persona titular del riesgo asegurable o
sea aquella cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente por la
realización del riesgo ((...))”.126
En los seguros de dañ os por cuenta de tercero es asegurado el tercero por
cuenta de quien se contrata el seguro. No obstante, es importante señ alar que en el
seguro de dañ os por cuenta de tercero el tomador puede tener o no un interés
asegurable respecto de la cosa objeto del contrato, aunque no es necesario, y al
tenerlo, sería un asegurado secundario tal como lo denomina el profesor Efrén
Ossa. Así mismo, en el seguro de dañ os por cuenta propia el asegurado será a la vez
el tomador.
219
¿Quién es el titular del interés asegurable en los seguros de daños?
De acuerdo con lo dicho, se puede establecer que siempre el asegurado será el
titular del interés asegurable en los seguros de dañ os, pues a través del seguro de
dañ o se busca proteger el patrimonio del asegurado, sin perjuicio de que, en los
seguros de dañ os por cuenta ajena, también el tomador pueda ser titular de un
interés asegurable que busque proteger a través del seguro
124OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá g. 9. JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Aspectos medulares del seguro
sobre la vida en el derecho colombiano: Visió n comparada”. XVII Encuentro Nacional de
Acoldese. Paipa, octubre 1992.
125 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés, Ob. Cit. pá gina 60. JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá ginas
36 y 37.
126Colombia. Consejo de Estado. Secció n Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1997. Expediente:
10262. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. SociEd.ad Seguros Universal S.A.,
contra Instituto de Fomento Industrial.
¿En qué casos coinciden tomador y
asegurado en los seguros de daños?
El tomador puede actuar o celebrar el negocio por cuenta propia o por cuenta
ajena, lo que es diferente a que celebre el contrato a través de un mandatario con
representació n, pues en este ú ltimo, el tomador es el mandante y no el mandatario.
El seguro se entenderá por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador si en
la pó liza o en el contrato de seguro no se establece que es por cuenta de tercero, tal
como lo dispone el artículo 1040 del Có digo de Comercio, aunque admite prueba en
contrario.
Lo normal, como lo señ ala el profesor Efrén Ossa, es que el seguro sea por
cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador, quien en ese caso revestirá ademá s
la calidad de asegurado, es decir, de titular del interés asegurable que se busca
proteger de los riesgos que lo amenazan a través del seguro.127
En los seguros de dañ os, el tomador busca proteger su propio patrimonio, en
sentido general como al suscribir un seguro de responsabilidad civil; o en sentido
restringido, como sucede al suscribir un seguro de automó viles para amparar su
derecho de dominio.
220 Al decir de Bustamante Ferrer la “((...)) situación perfecta en el contrato
de seguro, en cuanto al equilibrio en la actualización y el cumplimiento de las
obligaciones de las partes, se presenta cuando las condiciones de tomador y
asegurado se confunden, porque el contrato se celebra en interés de este
último y es a él a quien le corresponde verdaderamente el cumplimiento de la
obligación que a esta parte del contrato le compete”.128
¿En qué casos no coinciden tomador y

asegurado en los seguros de daños?
No habrá coincidencia entre tomador y asegurado cuando el tomador
obra bajo la figura del seguro por cuenta ajena de que trata el artículo 1039
del Có digo de Comercio.
En tal caso, el tomador es la persona individual o estatutaria que celebra
el contrato y el asegurado es la persona titular del interés asegurable,
diferente de aquel. Es la persona individual o estatutaria por cuenta de
quien se celebra el contrato.

128 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Ob. Cit. pá gina 61.
El asegurado en algunos seguros de daños
Como se ha explicado el asegurado en los seguros de dañ os es el titular del interés
asegurable, es decir, aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o
indirectamente, por la realizació n de un riesgo (Artículo 1083 del Có digo de
Comercio).
Con el fin de concretar el concepto de asegurado en algunos de los seguros de
dañ os, se precisará n algunos casos:
El asegurado en el seguro de responsabilidad civil

En el seguro de responsabilidad civil se asegura la persona individual o estatutaria
que puede incurrir en responsabilidad civil, esto es, la persona que puede causar un
dañ o a un tercero (víctima), frente al cual tenga que responder patrimonialmente.
Es importante anotar que el seguro de responsabilidad civil busca proteger el
patrimonio del civilmente responsable frente a las eventuales deudas que puedan
surgir en su patrimonio por una responsabilidad civil frente a terceros.
Se debe tener presente que el hecho de que en Colombia la víctima ostente una
acció n directa frente al asegurador y ademá s haya sido instituida por la ley 45 de
1990 como la beneficiaria del seguro indicado, no convierte al seguro de
responsabilidad civil en un seguro por cuenta ajena. En el seguro de dañ os el seguro
221
es por cuenta ajena, en caso de que tomador y asegurado sean personas diferentes,
pero no cuando asegurado y beneficiario también sean sujetos distintos. Aunque es
claro que un seguro de responsabilidad civil también puede concurrir con un seguro
por cuenta ajena, pero en tal caso dicha situació n obedecería a que tomador y
asegurado son personas diferentes.
La Jurisprudencia actual de la Honorable Corte Suprema de Justicia, le confiere al
seguro de responsabilidad civil como finalidad o funció n principal la de resarcir a la
víctima del hecho dañ oso, funció n que se aú na a la de proteger, así sea
indirectamente, dice la Corte, el patrimonio del asegurado.
En tal sentido, se hace por la jurisprudencia un recuento del desarrollo del seguro
de responsabilidad civil, recuento a través del cual se dejan planteadas las posiciones
indicadas, como se reseñ a a continuació n:
“(...)Así, como lo declaraba el original artículo 1127 del Código de Comercio, el seguro de
responsabilidad civil tenía por objeto exclusivo mantener indemne el patrimonio del asegurado,
quien consiguientemente lo contrataba con la finalidad de precaverse contra las consecuencias de
sus actos, de ahí que el asegurador asumiera la obligación de indem-
nizarle los perjuicios que experimentara con motivo de determinada responsabilidad y que sólo se
liberara de tal compromiso pagándole al asegurado la indemnización estipulada, por ser éste el
acreedor de la referida prestación -artículo 1127-..).
(...)Acorde con la función que legalmente se le asignaba, que estaba circunscrita, como se anotó,
al favorecimiento de los intereses del asegurado, el artículo 1133 del mismo cuerpo normativo
preceptuaba que no se trataba de un seguro a favor de terceros, excluyendo todo vínculo directo de
la víctima con el asegurador del responsable del daño..).
(...)Con la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se expuso,
reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho dañoso del
asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad civil se aunó,
delantera y directamente, la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, objetivo por razón del cual se
le instituyó como beneficiaría de la indemnización y en tal calidad, como titular del derecho que
surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se radicó en el damnificado el crédito de
indemnización que pesa sobre el asegurador, confiriéndole el derecho de reclamarle directamente
la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor
de la susodicha prestación, e imponiendo correlativamente al asegurador la obligación de
abonársela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato -artículo 84-, previsión con la cual se
consagró una excepción al principio del efecto relativo de los contratos -res inter alios acta-, que
como se sabe, se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de
personas distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a
terceros(...).
222 (...)El propósito que la nueva reglamentación le introdujo, desde luego, no es, per se, sucedáneo
del anterior, sino complementario, “lato sensu”, porque el seguro referenciado, además de procurar
la reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los beneficios derivados del contrato,
igualmente protege, así sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado
responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los daños provocados
por éste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación,
en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta
modalidad..).
(...)Por supuesto que el derecho que la ley ahora le otorga al damnificado no está desligado del
contrato de seguro celebrado por el tomador-asegurado, al margen del cual no se autoriza su
ejercicio, pues las estipulaciones eficaces de dicho pacto lo delimitan y enmarcan de tal modo que
no podría obtener sino lo que correspondería al mismo asegurado..).
(...)Ahora bien, corroborando el propósito legislativo y acorde con la teleología del artículo 1127,
el artículo 85 de la misma ley 45 modificó el artículo 1133 del estatuto comercial, legitimando al
tercero damnificado para accionar directamente contra el asegurador del responsable, con el fin de
obtener la indemnización del daño sufrido a consecuencia del hecho imputable a aquel(.. .). 129
Esta posició n se plantea también en sentencia proferida por la Corte Suprema de
Justicia, el mismo día de la anterior en los siguientes términos:
“(...)En el estadio actual se le asigna otro rol al seguro de responsabilidad civil, pues ha cambiado
sustancialmente el principio por el cual la obligación del asegurador era la de “indemnizar los
perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que
incurra de acuerdo con la ley ” (se subraya), para ser reemplazada por la de “indemnizar los
perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que
incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal
virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le
reconozcan al asegurado” (se subraya), conforme a la reforma que al mentado artículo 1127 del
Código de Comercio introdujo el 84 de la ley 45 de 1990(...).
(...) Como se aprecia, a los seguros de esta clase, en sentido lato, se les ha otorgado una doble
función de la que antes carecían, dado que, a más de proteger de algún modo y reflejamente el
patrimonio del asegurado, pretenden directamente reparar a la víctima, quien, de paso, entra a
ostentar la calidad de beneficiaría de la indemnización. .)”. 130
Si bien es cierto que una de las realidades actuales del seguro de responsabilidad
civil es convertir a la víctima en beneficiario de la indemnizació n y, en
consecuencia, atribuirle una acció n directa en contra del asegurador, no se puede 223
perder de vista que la finalidad esencial sigue siendo amparar el patrimonio del
asegurado frente a las deudas que puedan surgir en su patrimonio por una
responsabilidad civil en que incurra. De hecho, sin el presupuesto de la
responsabilidad civil del asegurado frente a un tercero y la determinació n de una
indemnizació n a cargo de aquel y a favor de este, no está n llamadas a prosperar las
pretensiones de la víctima frente a la aseguradora. Lo dicho no implica
necesariamente que el asegurado deba ser demandado en un mismo proceso con la
aseguradora, puesto que, perfectamente se puede incoar la acció n frente a la
aseguradora sin incoarla frente al asegurado, pero siendo requisito que en el proceso
se establezca la responsabilidad de éste frente a la víctima.
129Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 10 de febrero de
2005. Expediente 7614. Magistrado ponente: Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso
ordinario de Diana Patricia Zuluaga Gó mez y otros contra Compañ ía Suramericana de Seguros
S.A. Sin publicar oficialmente.
2005. Expediente 7173. Magistrado ponente: Doctor César Julio Valencia Copete. Proceso
ordinario de Raú l Antonio Rivera Tabares contra Expreso Trejos Ltda., y Seguros Caribe S.A.,
actualmente Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Sin publicar oficialmente.
El asegurado en el seguro de cumplimiento

El artículo 2 de la ley 225 de 1938 establece que el seguro de cumplimiento está destinado “(...) al
cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y contratos
El seguro de cumplimiento tiene como finalidad, como bien lo expone el profesor Cesar Augusto
Nú ñ ez Villalba, “(...) garantizar la indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones de dar
o hacer contenidas en su mayoría en contratos
(■■■r5
Ahora bien, en cuanto al punto que interesa tratar, el de determinar la persona asegurada,
importante es anotar que en los seguros de cumplimiento entre particulares, el asegurado es el
contratante cuyo patrimonio se busca proteger por los perjuicios que pueda sufrir por el eventual
incumplimiento del contratista.
Es conveniente resaltar que en Colombia se ha impuesto la tradició n de que el seguro de
cumplimiento entre particulares sea tomado por el contratista, pero siendo asegurado y beneficiario,
como antes se dijo, el contratante. No obstante, nada obsta para que el tomador del seguro sea a la vez el
contratante quien, así mismo, tendría la condició n de asegurado y beneficiario.
Veamos un ejemplo:
224 Una sociedad X celebra con una sociedad Y un contrato para la construcció n
de sus oficinas. La sociedad X es el contratante o beneficiario de la obra y la sociedad Y es el contratista,
esto es, quien realizará la construcció n de las oficinas.
La sociedad X al celebrar el contrato para la construcció n de sus oficinas con la sociedad Y, le exige a
esta ú ltima la celebració n de un contrato de seguro de cumplimiento en virtud del cual en caso de que la
sociedad Y incumpla con las obligaciones del contrato principal (de construcció n), se le garantice a
aquella el pago de los perjuicios causados con dicho incumplimiento, garantía que se dará a través del
seguro de cumplimiento. Lo que se debe entender en este tó pico es que la aseguradora no está
asegurando el patrimonio del contratista sino el patrimonio del contratante, frente a los eventuales
detrimentos que pueda sufrir su patrimonio por el incumplimiento en que pueda incurrir el contratista
de sus obligaciones contractuales.
15 NÚ Ñ EZ VILLALBA, Cesar Augusto. El seguro de cumplimiento. En “Evolució n y perspectivas del contrato

de seguro en Colombia”. Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario
del Có digo de Comercio. Acoldese. Bogotá , D.C., septiembre de 2001.
En los contratos de seguro de cumplimiento que garantiza obligaciones entre particulares y

entidades estatales, el asegurado y beneficiario del seguro de cumplimiento es la entidad estatal y no el
particular, así éste sea el tomador del contrato de seguro que busca garantizar la indemnizació n de
perjuicios causados por el incumplimiento de un contrato regulado por la ley 80 de 1993.
En tal sentido, en los diferentes seguros de cumplimiento a que hace referencia el numeral 19 del
artículo 25 de la ley 80 de 1993, esto es, el seguro para garantizar la seriedad de la oferta o propuesta,
de una parte; y la garantía ú nica del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato, de
otra, siempre será asegurada la entidad estatal, es decir, el titular del patrimonio que se protege a
través del seguro no es el del particular que oferta o contrata con la administració n segú n corresponda,
sino el de la entidad estatal a la cual se le hace la oferta o con la cual se contrata. Es el patrimonio de
dicha entidad el que se busca proteger o amparar frente al eventual incumplimiento del particular. No
se está buscando proteger o amparar el patrimonio del particular.
Tanto en el seguro de cumplimiento entre particulares como en el seguro de cumplimiento referido
en la ley 80 de 1993, la entidad aseguradora que se ve obligada al pago del siniestro se subroga en los
derechos del asegurado (particular contratante o beneficiario de la obra, en el primer caso y entidad
estatal en el segundo) frente al civilmente responsable del siniestro, o sea, frente
al contratista que incumplió las obligaciones del contrato principal al cual accede 225
el contrato de seguro.
El asegurado en el seguro de transporte de mercancías

Aunque el tema será analizado má s adelante (ver numeral 5), es importante anotar, desde ahora, que
el seguro de transporte no tiene, como bien lo señ ala la Corte Suprema de Justicia una configuració n
univoca, en cuanto puede ser un seguro de dañ os de cará cter real o de dañ os de cará cter patrimonial, y
el mismo puede ser contratado, o bien por el propietario de la mercancía, o bien por todos aquellos que
pudieran tener responsabilidad en su conservació n.
En tal sentido, en principio habría que decir que la determinació n del asegurado en el seguro de
transporte de mercancía dependerá má s que de la persona que tome el seguro del interés que se busca
proteger. Si se busca proteger el interés asegurable del propietario de la mercancía, el asegurado con
independencia de quien tome el seguro será dicho propietario, sin perjuicio de que en caso de que el
seguro sea tomado por el transportador o por cualquiera otra persona que pueda
tener responsabilidad en la conservació n de las cosas transportadas, también el
tomador pueda ver amparada su eventual responsabilidad. Si se busca proteger el
interés asegurable del transportador o de cualquier otra persona que pueda
incurrir en una eventual responsabilidad civil en la conservació n de las cosas
transportadas, tendremos que el asegurado será ese posible o eventual civilmente
responsable, pues en este caso no se está protegiendo al dueñ o de la mercancía
sino al presunto civilmente responsable frente a la eventual responsabilidad civil
en que pueda incurrir frente al dueñ o de la mercancía por la pérdida de la misma.
No obstante, se reitera, este tema será analizado a profundidad cuando se trate
del seguro por cuenta propia y del seguro por cuenta ajena.
Asegurado en los seguros de personas

El asegurado en los seguros de personas es el sujeto sobre cuya vida o
integridad personal recaen los riesgos. Es la persona “((...)) cuya vida o cuya
integridad personal o cuya salud se asegura ((...))”.131 Así se desprende de varios
artículos del Có digo de Comercio. El artículo 1137 establece que el asegurado es
el tercero sobre cuya vida se contrata el seguro. El artículo 1158 señ ala que el
asegurado no podrá considerarse exento de las obligaciones establecidas en el
artículo 1058, así la aseguradora prescinda del examen médico de ingreso.
226
¿Quién es el titular del interés asegurable en los seguros de personas?
Dado que el asegurado en los seguros de personas es definido o entendido
como la persona sobre cuya vida o integridad recaen los riesgos, la doctrina se
plantea quién es el titular del interés asegurable. Esta pregunta es especialmente
pertinente toda vez que en los seguros de dañ os el asegurado es definido como el
titular del interés asegurable.
En los seguros de personas, el titular del interés asegurable no puede ser
definido como el asegurado, aunque en algunos casos pueden coincidir. En tal
sentido, en los seguros sobre la vida de un tercero, si bien éste es el asegurado, el
interés asegurable puede estar en cabeza del tomador 132 y no necesariamente del
asegurado.
131 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés, Ob. Cit. pá gina 60.

132 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá gs. 6 y 7.
Se puede dar el caso, por ejemplo, de que el tomador obrando por cuenta
propia celebre el contrato de seguro sobre la vida de un tercero y en tales casos el
asegurado será ese tercero133 mientras que el tomador será el titular del interés
asegurable, de conformidad con los pará metros señ alados en los numerales 2 y 3
del artículo 1137.134
Otro ejemplo sería el seguro sobre la vida en la modalidad de seguro de
muerte contratado por un empleador (tomador) sobre la vida de un empleado
(asegurado), en cuya capacitació n se han invertido importantes sumas de dinero
y que, ademá s, su muerte causaría un perjuicio econó mico al empleador, así no
sea susceptible de estimació n econó mica. El interés asegurable sería exclusivo del
empleador y no del empleado.
En consecuencia, sobre este punto vale la pena resaltar
las siguientes conclusiones:
En los seguros sobre la vida de un tercero, éste es el asegurado. Así se
desprende, entre otros, del artículo 1137 del Có digo de Comercio al establecer
que el asegurado es el tercero sobre cuya vida se contrata el seguro. En tales
circunstancias no coincide el tomador con el asegurado. 135 En este sentido se
expresan los profesores Efrén Ossa, Carlos Ignacio Jaramillo y Andrés Ordó ñ ez.136
En los seguros sobre la vida de un tercero si bien éste es el asegurado, el 227
interés asegurable puede estar en cabeza del tomador 137 y no necesariamente del
asegurado.
Así las cosas, se puede afirmar que en los seguros de personas no
necesariamente el asegurado es el titular del interés asegurable; por el contrario,
en los seguros de dañ os siempre el asegurado es el titular del interés asegurable,
sin perjuicio de que el tomador también pueda tener un interés asegurable.
¿En qué casos coinciden tomador y asegurado

en los seguros de personas?
133 Ibídem. Pá g. 6.
134 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés, Ob. Cit. pá ginas 60 y 61.
135JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Aspectos medulares del seguro sobre la vida en el derecho
colombiano: Visió n comparada”. Ob. Cit. Pá gs. 128 y 129.
136No se hace una diferenciació n como la anotada en las obras de los profesores LÓ PEZ
BLANCO, Herná n Fabio y BUSTAMANTE FERRER, Jaime, arriba citadas. En tal sentido,
ambos autores circunscriben el concepto de asegurado a la persona que tiene interés
asegurable en el riesgo que se traslada y, en consecuencia, no hacen salvedad respecto del
concepto de asegurado en los seguros de personas sobre la vida de un tercero. Véase
pá ginas 89 y 61 de las obras citadas de cada autor, respectivamente.
137 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá gs. 6 y 7.
Coincidirían entonces tomador y asegurado en los seguros de personas cuando
el tomador contrató un seguro de personas sobre su propia vida o integridad
personal, caso contemplado en el numeral primero del artículo 1137 del Có digo
de Comercio.
¿En qué casos no coinciden tomador y asegurado

en los seguros de personas?
No coinciden tomadores y asegurados, en los seguros de personas en las
hipó tesis previstas en los numerales dos y tres del artículo 1137 del Có digo de
Comercio. Esto es, cuando se contrata el seguro sobre la vida o integridad de
aquellas personas a quienes legalmente se les pueda reclamar alimentos (No. 2), y
sobre la vida o integridad de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejar
un perjuicio econó mico al titular del interés asegurable, aunque dicho perjuicio
no sea susceptible de evaluació n econó mica (No. 3).
Situación concreta del asegurado en los

diferentes seguros de personas
Asegurado en los seguros de vida

Es asegurado la persona misma sobre cuya vida se contrata el seguro. Lo ante- 228 rior se
concluye del artículo 1137 del Có digo de Comercio, entre otras normas.23
En tal sentido, se repite lo que antes se afirmó en cuanto a los seguros sobre la
vida de un tercero, si bien éste es el asegurado, el interés asegurable puede estar
en cabeza del tomador24 y no necesariamente del asegurado. También puede
estar en cabeza de ambos, como en el caso de un seguro tomado por un acreedor
sobre la vida de un deudor, donde de una parte se protege el interés del tomador
hasta el monto de la deuda, y de otro, se protege el interés del asegurado sobre su
propia vida. De manera que en los seguros de vida no necesariamente el
asegurado es el titular del interés asegurable.
Se ha dado como ejemplo de seguro de vida, en el cual el asegurado no es
titular del interés asegurable, el seguro sobre la vida, en la modalidad de seguro
de muerte contratado por un empleador (tomador) sobre la vida de un empleado
(asegurado), en cuya capacitació n se han invertido importantes sumas de dinero
y que, ademá s, su muerte causaría un perjuicio econó mico al empleador, así no
23 OSSA G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pá g. 11. JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Aspectos
medulares del seguro
sobre la vida en el derecho colombiano: Visió n comparada”. Ob. Cit. Pá g. 128 y 129.
24 Ibídem. Pá gs. 6 y 7.
sea susceptible de estimació n econó mica. El interés asegurable sería exclusivo del
empleador y no del empleado.
También es el caso de los bancos hipotecarios que toman seguros sobre la vida
del deudor, siendo la suma asegurada variable en funció n del monto de la deuda,
esto es, la suma asegurada só lo corresponde al valor del saldo de la deuda. En
dichos seguros só lo es beneficiario el banco hipotecario segú n el saldo de la
deuda existente al momento de la muerte. En tales casos só lo se está protegiendo
el interés asegurable del tomador (banco hipotecario) y no del asegurado
(deudor).
Ahora bien, se puede dar como ejemplo de seguros de vida en el cual só lo el
asegurado tiene un interés asegurable, aquel seguro de vida colectivo o de grupo
tomado por un empleador, pero para exclusivo beneficio de sus empleados. En tal
caso, el empleador só lo tendrá el papel de tomador, pero sin que pretenda
proteger interés asegurable alguno en relació n con la vida de sus empleados. En
dicha hipó tesis, el empleador só lo pretenderá ofrecer un beneficio extralegal
como es, por ejemplo, una tarifa má s baja de la que se encuentra en el mercado en
caso de que cada uno de sus empleados tomara el seguro por separado. El
tomador será el empleador, pero los asegurados y titulares del interés asegurable
será n los empleados; y los beneficiarios, a título gratuito, será n las personas
designadas por cada empleado y, en cuyo silencio, se aplicará lo establecido en el
artículo 1142 del Có digo de Comercio. 229
Se debe señ alar como ejemplo de seguros de vida en los cuales tanto el
tomador como el asegurado cuentan con un interés asegurable, aquellos tomados
por un acreedor sobre la vida de su deudor, pero señ alando como suma
asegurada una cifra determinada al momento de la celebració n del contrato. En
tal caso, el tomador estaría protegiendo su interés de acuerdo con el monto no
pagado de la deuda al momento de la muerte del deudor. A su vez, respecto del
asegurado (deudor), se estaría protegiendo su propio interés sobre el saldo del
seguro, esto es, la diferencia existente entre la suma asegurada y el monto no
pagado de la deuda al momento de la muerte. Piénsese, por ejemplo, en María
Betancur, quien es acreedora de Juan Pastrana, por un valor de diez millones de
pesos ($10’000.000), María toma un seguro de vida para proteger su interés
asegurable en la vida de Juan, por una suma de diez millones de pesos
($10’000.000), seis meses después, Juan fallece, cuando ya só lo adeudaba a María
la suma de ocho millones de pesos ($8’000.000), en tal caso María tendrá derecho
a reclamar del seguro el pago de ocho millones de pesos ($8’000.000), que es el
valor correspondiente a la protecció n de su interés en dicho contrato y, a su vez,
los beneficiarios
designados por Juan tendrá n derecho al pago del saldo, esto es, a la suma de dos
millones de pesos ($2’000.000). Obviamente en caso de que Juan no hubiera
designado beneficiarios tendrá aplicació n el artículo 1142 del mismo estatuto.
Este ejemplo difiere del relativo al banco hipotecario en el que só lo se protege
el interés del banco en tanto el valor asegurado está definido en este caso, só lo y
exclusivamente en funció n del valor de la deuda. En otras palabras, la suma
asegurada es variable, y su variació n está determinada por el valor de la deuda.
En este caso, só lo se busca proteger los intereses econó micos del banco, má s no
los del deudor.
No obstante lo anterior, se debe referir aquí una reciente sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, respecto de un seguro de vida grupo deudores en el cual la
suma asegurada está atada al monto de la deuda, por virtud de la cual se acepta
por esta corporació n la legitimació n en la causa por activa o el interés de la
có nyuge sobreviviente para demandar a la aseguradora, no para sí, esto es, no
para que le paguen a ella el valor del seguro sino para que la aseguradora cumpla
con su obligació n para con el Banco, así:
“(...) las consecuencias directas del contrato, las soportan o usufructúan exclusivamente los
contratantes; evidentemente, la condición de acreedor o de deudor sólo se concibe respecto de
230 quienes consintieron en el vínculo jurídico. Pero las secuelas indirectas que de ello se derivan,
las soportan o aprovechan ciertos terceros; por cierto, si alguien paga lo que debe por virtud de
un negocio, ese pago puede beneficiar a los acreedores de quien lo recibe (...).
(...) Cierto que el deudor fallecido no es el beneficiario del seguro contratado; que su vida se
aseguró para bien del acreedor, en este caso el banco. ¿Quién podría negarlo ante la letra
clarísima del artículo 1144 del Código de Comercio? De modo que sólo el banco es titular de las
consecuencias directas del seguro contratado. Pero a más de él también está indiscutiblemente
interesada la viuda y los herederos, dado que las secuelas indirectas del contrato,
señaladamente el no pago del seguro, le perjudica (...).
(...) Lógicamente que la viuda ni nadie distinto al beneficiario del seguro podría demandar la
prestación del seguro para sí. Bien es verdad que el contrato no puede convertir a un tercero en
acreedor; ni tampoco, agregase, en deudor. Cosa que no está haciéndose aquí: no se remite a
duda que esto concierne exclusivamente al beneficiario. Simplemente está exigiendo que la
aseguradora pague lo que debe; y hay que entender en sano discernimiento que la súplica es
que pague a quien debe pagar (...).25
25 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 28 de julio de 2005. Expedien-
te 1999-00449-01. Magistrado ponente: Manuel Isidro Ardila Velá squez. Proceso ordinario de Patricia
Elena Tobó n Ló pez contra la Compañ ía Agrícola de Seguros de Vida S.A. y la Caja de Crédito Agrario
No obstante, se considera equivocada la posició n anterior, al legitimar a la
có nyuge para demandar así sea para otro, puesto que entendiendo la legitimació n
en la causa como la titularidad del derecho en las dos partes, demandante y
demandado, en el sentido expresado y reiterado por la Corte Suprema de Justicia,
como “... un fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la
persona a quien la lev concede el derecho que reclama v en la identidad del
demandado con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación
correlativa.”,26 situación que precisa la Corte en la misma sentencia, al indicar que “ ...
mal podría condenarse a quien no es la persona que debe responder del derecho
reclamado o a quien es demandado por quien carece de la titularidad de la pretensión
que reclama.”.27 (Los resaltados son nuestros).
En consecuencia, si la có nyuge no fue parte en el contrato de seguro, si no
celebró con la demandante el mismo, fá cil es concluir que no existe identidad del
demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama.
El seguro de que se ocupa la sentencia es uno de personas (Art. 1137 y ss del
Có digo de Comercio) y má s concretamente de vida (Art. 1151 y ss del Có digo de
Comercio), por ende se deben hacer varias precisiones sobre quién es el tomador,
quién el asegurado, quién el titular del interés asegurable y quién el beneficiario del
seguro que tendría derecho a pretender el pago de la suma asegurada.
231
Sabido es que el tomador es la entidad financiera quien celebró , en tal condició n
(de tomador), el contrato de seguro.
El asegurado, en los seguros de personas, es la persona natural sobre cuya vida o
integridad se contrata el seguro, más no puede definirse, como en los seguros de
daños como el titular del interés asegurable, pues este suele ser, como en el caso
concreto de que aquí se trata, el tomador quien es la persona que en este caso está
protegiendo su patrimonio a través del seguro,28 en virtud del artículo 1137
numeral 3, toda vez que la muerte del asegurado generaría para el tomador y titular
del interés asegurable (BANCO HIPOTECARIO) un detrimento patrimonial. 29
Esta visto entonces que a través de este seguro de vida grupo de deudores se
busca proteger el interés asegurable (el patrimonio) del acreedor hipotecario.
Industrial y Minero, en liquidació n.
26 Colombia. Sentencia del 4 de diciembre de 1981, “G.J.”, t. CLWVI, nú m. 2407, pá g. 640.
27 Ibídem, pá g. 639.
28 OSSA G. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Segunda Edició n actualizada. Editorial
Temis.
Bogotá . 1991. Pá g. 11.
Por otra parte, se debe referir al beneficiario de este seguro, entendiendo por
tal la persona que ha de percibir el valor del seguro, en caso de siniestro (muerte
del asegurado).
En los seguros de personas se puede encontrar el beneficiario a título gratuito,
que tiene por causa la mera liberalidad del tomador (1141) que no es el caso de
este seguro y el beneficiario a título oneroso quien tiene un verdadero interés
patrimonial y cuya nominació n se suele exigir por el acreedor al deudor en
garantía de su crédito.
En el caso indicado en la sentencia, se está frente a un beneficiario a título
oneroso, como es el acreedor hipotecario, donde solamente éste tendría derecho
a pretender el pago de la obligació n surgida del contrato de seguro, que sería
equivalente a la obligació n del deudor asegurado para con el acreedor y no la
actora quien no ostenta la calidad de beneficiaria del seguro.
Es importante anotar que en este caso no es procedente la parte final del
artículo 1144 del Có digo de Comercio, pues este seguro fue contratado por el
acreedor hipotecario para protegerse contra el perjuicio econó mico resultante de
la muerte del asegurado.30
Ademá s contractualmente, de acuerdo con las condiciones de la pó liza, el
beneficiario es el acreedor a título oneroso por el saldo de la deuda.
232
Asegurado en los seguros de accidentes personales
Es asegurado la persona misma sobre cuya vida o integridad personal se
contrata el seguro. Lo anterior se concluye del artículo 1137 del Có digo de
Comercio, entre otras normas.31
Asegurado en los seguros de salud

El profesor Efrén Ossa señ ala que en los seguros de personas relativos a gastos
médicos y clínicos de contenido meramente patrimonial, contratados sobre la
salud de personas que dependan econó micamente del tomador, éste es el
asegurado por ser el titular del interés asegurable. Esta posició n no se comparte
por-
30 OSSA G., Efrén. Ob. Cit. Pá g. 89.
31 Ibídem. Pá g. 11. JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá g. 128 y 129.
que ella contraría toda la construcció n teó rica pues el asegurado será la persona
sobre cuya vida o integridad se contrata el seguro, y el tomador será el titular del
interés asegurable sin que se tenga que afirmar que él es asegurado. Sobre este
punto afirma el profesor Andrés Ordoñ ez que “((...)) el asegurado en este tipo de
seguros (seguros de personas) no es necesariamente el titular del interés asegurado,
sino aquella persona cuya vida o cuya integridad personal o cuya salud se asegura
((...))".
32
(El resaltado es nuestro).
El beneficiario
Es la persona que ha de percibir la prestació n asegurada en caso de siniestro.
De acuerdo con el profesor Efrén Ossa los beneficiarios pueden ser
contractuales o legales. Los primeros son los que provienen de estipulació n
expresa en el contrato de seguro. Los segundos son los que derivan su derecho de
la ley una vez ocurrido el siniestro. Para el profesor citado no pueden existir
beneficiarios legales en los seguros de dañ os. No obstante, hoy en día esto no es
así toda vez que la ley 45 de 1990 estableció como beneficiario de los seguros de
responsabilidad civil a las víctimas, de manera que en estos casos estaríamos
frente a un beneficiario legal.
El beneficiario en los seguros de daños

|233
Determinación
En los seguros de dañ os el beneficiario es aquel que
tiene derecho a la indemnizació n.138 139
En los seguros de dañ os es de general aceptació n que só lo puede haber
beneficiarios a título oneroso. La mera liberalidad de las partes contratantes no es
fundamento de una estipulació n en tal sentido, pues sería contrario al principio
indemnizatorio propio de los seguros de dañ os.140
En los seguros de dañ os reales el asegurado es, por regla general, beneficiario
porque él es titular del interés asegurable. Consecuente con el principio indem-
138 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés, Ob. Cit. pá gina 60.

139 Colombia. Consejo de Estado. Secció n Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1997.
Expediente: 10262. Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Sociedad Seguros
Universal S.A., contra Instituto de Fomento Industrial.
140 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá g. 14. ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés, Ob. Cit. pá gina 61.
nizatorio sólo puede figurar como beneficiario, distinto del asegurado,
un sujeto que tenga interés asegurable.141
En el seguro de dañ os por cuenta propia y en beneficio propio el tomador es
asegurado y beneficiario. No obstante siendo un seguro por cuenta propia en el
cual, en consecuencia, coincidirá n el tomador y el asegurado, se puede designar
como beneficiario a un tercero siempre y cuando dicho tercero tenga un interés
que se pretenda proteger a través de tal designació n. Ejemplo de tal situació n es
aquella en la cual una persona toma un crédito con una entidad financiera para
adquirir un vehículo. En tal sentido, el nuevo propietario toma por su cuenta un
seguro, de manera que sería tomador y asegurado, pero se señ ala como
beneficiario a la entidad financiera quien ostenta, frente al propietario, la calidad
de acreedor prendario.
En el seguro por cuenta de tercero, quien es asegurado será a la vez
beneficiario, pudiéndose decir en este aparte lo mismo que antes se señ aló en el
sentido de que se podría designar como beneficiario a un tercero diferente del
asegurado y del tomador siempre que dicho tercero tenga un interés que se
pretenda proteger a través de tal designació n. Como ejemplo de tal situació n,
similar a la anterior, sería el caso en el cual el tomador del seguro es el empleador
del propietario del vehículo quien a su vez es el asegurado y procediéndose a
designar como beneficiario a la entidad financiera, la cual ostenta, como se dijo, la
234
calidad de acreedor prendario.
En el seguro de responsabilidad civil, la víctima es el beneficiario (Artículo
1127 modificado por el artículo 84 de la ley 45 de 1990).
Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente:
“(...)Con la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se
expuso, reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho
dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad civil
se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, objetivo por
razón del cual se le instituyó como beneficiaría de la indemnización y en tal calidad, como
titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se radicó en el
damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, confiriéndole el derecho
de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa
del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestación, e imponiendo correlativamente
al asegurador la obligación de abonársela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato
-artículo 84-, previsión con la cual se consagró una excep
141 ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Ob. Cit. Pá g. 15.

ción al principio del efecto relativo de los contratos -res inter alios acta-, que como se sabe,
se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas
distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a
terceros(...)”.
Indicando al respecto, en la misma sentencia que:
“(...)con la orientación legislativa vigente en materia del seguro de responsabilidad civil,
ocurrido el siniestro, es decir, acaecido el hecho del cual emerge una deuda de responsabilidad
a cargo del asegurado, causante del daño irrogado a la víctima -artículo 1131 del Código de
Comercio-, surge para el perjudicado el derecho de reclamarle al asegurador de la
responsabilidad civil de aquél, la indemnización de los perjuicios patrimoniales
experimentados, derecho que en Colombia deriva directamente de la ley, en cuanto lo instituye
como beneficiario del seguro -artículo 1127 ibídem - y que está delimitado por los términos del
contrato y de la propia ley, más allá de los cuales no está llamado a operar, derecho para cuya
efectividad se le otorga acción directa contra el asegurador -artículo 1133 ejús- dem- la que
constituye entonces una herramienta de la cual se le dota para hacer valer la prestación cuya
titularidad se le reconoce por ministerio de la ley(...)”. 142
Formalidad de la designación del beneficiario en el seguro de daños

235
La designació n del beneficiario debe hacerse por escrito, bien indicando el
nombre de aquel, o bien, estableciéndose la forma de determinarlo, tal como lo
establece el artículo 1047 del Có digo de Comercio en su numeral 3. Oportuno es
señ alar que esto será especialmente así cuando se designe como beneficiario a
una persona diferente del asegurado, toda vez que en caso de que no se designe a
alguien específicamente se deberá entender por tal al asegurado dado el cará cter
oneroso que tiene esta figura en los seguros de dañ os.
Designación del beneficiario en el seguro de daños.

Surgimiento de su derecho
Si bien este tema no ha sido objeto de mayor análisis por parte de la doctrina y
jurisprudencia nacional, como sí lo ha sido en materia del seguro de personas, es
necesario anotar, como ya se ha indicado en diferentes oportunidades, que en los
2005. Expediente 7614. Magistrado ponente: Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso
ordinario de Diana Patricia Zuluaga Gó mez y otros contra Compañ ía Suramericana de
Seguros S.A. Sin publicar oficialmente.
seguros de dañ os el beneficiario siempre será a título oneroso y, cuando dicho
beneficiario no coincide con el asegurado, su designació n obedece a que aquel
posee un derecho propio a recibir la prestació n asegurada cuando se presente el
siniestro, sin violentar, claro está , el principio indemnizatorio.
En tal medida su derecho surge de la designació n que efectú e el tomador o
asegurado, segú n la persona titular del interés asegurable, pero dicha designació n
se efectú a para proteger un derecho propio del beneficiario derivado de una
relació n jurídica subyacente existente entre tomador o asegurado y beneficiario;
así, por ejemplo, la condició n de acreedor hipotecario o prendario del beneficiario
respecto del tomador o asegurado.
Revocación de la designación de beneficiario en el seguro de daños

Por otra parte, en materia de seguros de dañ os no existe una norma expresa
que prohíba al tomador o asegurado, revocar o desmejorar la designació n del
beneficiario, como sí se establece por parte del artículo 1146 del estatuto
mercantil, para los seguros de personas.
No obstante, se considera que en la medida en que el beneficiario ostenta un
derecho propio en el seguro de dañ os, aunque derivado de la designació n
236 efectuada por el titular del interés asegurable, su designació n no puede ser
revocada o desmejorada, sin el consentimiento de dicho beneficiario.
Sin embargo esto pondría de presente una contradicció n, toda vez que si bien
el beneficiario en el seguro de dañ os no puede ser revocado o desmejorado en su
derecho sino con su consentimiento, el tomador sí puede revocar el contrato
(artículo 1071 del Có digo de Comercio), vía por la cual dejaría de proteger el
derecho del beneficiario.
Fallecimiento del beneficiario en el seguro de

daños con anterioridad al siniestro
En materia de seguros de dañ os se debe entender que el beneficiario, así sea
diferente del asegurado o del tomador, siempre tendrá un derecho propio frente a
la aseguradora, esto es, reclamar el pago de la prestació n asegurada cuando
ocurra el siniestro (obviamente regido por el principio indemnizatorio y bajo la
condició n de la ocurrencia del siniestro), razó n por la cual su fallecimiento con
anterioridad al siniestro no implica que su derecho, en este caso el derecho de la
sucesió n, se vea afectado por esa sola situació n. Ocurrido el siniestro, se incorpo-
rará al patrimonio del causante el derecho al pago de la prestació n asegurada, en
consonancia con el principio indemnizatorio, derecho que será ejercido por sus
herederos en un todo de acuerdo con las normas sucesorales.
Beneficiario en los seguros de personas
El legislador nacional dispuso la existencia de dos clases de beneficiario en los
seguros de personas; los beneficiarios a título gratuito y los beneficiarios a título
oneroso, siendo los primeros propios de los seguros de personas má s no de los
seguros de dañ os, por no estar en consonancia con el principio indemnizatorio
que gobierna esta clase de seguros;143 y estando los segundos, es decir, los
beneficiarios a título oneroso presentes tanto en los seguros de dañ os como en
los de personas.
En los seguros de personas, especialmente en los de vida y accidentes
personales, el artículo 1141 del Có digo de Comercio estableció que sería
beneficiario “((...)) a título gratuito aquel cuya designación tiene por causa la mera
liberalidad del tomador. En los demás casos, el beneficiario será a título oneroso
((...))”.
Como bien lo indica el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, si lo que anima al
tomador al designar al beneficiario es la mera liberalidad, el simple propó sito o
deseo de beneficiar a ese tercero o terceros, contractualmente ajenos al seguro,
se estará ante un beneficiario a título gratuito. Puede incluso pensarse que lo que 237
anime al tomador sea el que con su muerte los beneficiarios designados se vean
afectados patrimonialmente y, en consecuencia, con el seguro se busque cumplir
una funció n protectora, como lo indica el profesor citado. 144 Es má s, siendo ello
así, se agrega, no se daría una variació n en la naturaleza de la designació n a título
gratuito, ni adquiere el seguro de vida un cará cter indemnizatorio, toda vez que
los beneficiarios no tendrían que demostrar una pérdida en su patrimonio
derivada de la muerte del asegurado como condició n para el pago de la suma
asegurada.
El legislador colombiano tomó como criterio para determinar la calidad del
beneficiario en los seguros de personas y, especialmente, en los seguros de vida,
la causa o motivo determinante que induce al tomador a designar al beneficiario,
de manera que si el mó vil es la mera liberalidad, el beneficiario se entenderá
designado a título gratuito.145 En sentido contrario, si la designació n no tiene por
143 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá g. 14. ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés, Ob. Cit. pá gina 61.
144JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá g. 138.
causa la mera liberalidad, porque exista, por ejemplo, un acuerdo contractual
previo del tomador para con el beneficiario; en este caso se entenderá que el
mismo es a título oneroso.
La designació n puede ser mixta, esto es, parte a título oneroso y parte a título
gratuito, situació n que no fue expresamente contemplada en el Có digo de
Comercio como lo indica el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, pero tal forma
puede darse porque así se desprende del artículo 1144, 146 que dispone: “En los
seguros sobre la vida del deudor, el acreedor só lo recibirá una parte del seguro
igual al monto no pagado de la deuda. El saldo será entregado a los demá s
beneficiarios”.
Es de anotar, ademá s, que la designació n del beneficiario se presume a título
gratuito, tal como lo establece el ú ltimo inciso del artículo 1141, de manera que la
designació n a título oneroso no se presume y en consecuencia debe ser expresa.147
El beneficiario a título oneroso se da especialmente en los casos de acreedores
que exigen a su deudor la suscripció n de un seguro en garantía de su crédito
donde se le señ ala como beneficiarios a título oneroso. En tal evento estos
tendrá n derecho al monto no pagado de la deuda y el saldo correspondiente se
destinará a los beneficiarios a título gratuito que hayan sido especificados
(artículo 1144 del Có digo de Comercio). Para el evento en que no se designen
dichos beneficiarios a título gratuito, se tendrá n por tales el có nyuge (o
238 compañ ero permanente, se agrega) del asegurado en la mitad del seguro y los
herederos de este, en la otra mitad.
Designación del beneficiario en los seguros de personas.

Especialmente en los seguros de vida para el caso de muerte y de
accidentes personales para cuando el asegurado no sobrevive al
siniestro
Sea lo primero anotar que la designació n del beneficiario en los seguros de
personas cobra especial importancia en los seguros de vida en su modalidad de
seguros para el caso de muerte, en los cuales la prestació n asegurada se pagará
por la aseguradora al beneficiario en caso de muerte del asegurado y también en

147 Ibídem.
aquellos seguros de accidentes personales en los que el asegurado no sobrevive
al siniestro. En los seguros de vida propiamente dichos, o seguros para el caso de
vida, el beneficiario será el mismo asegurado en la medida en que en estos la
prestació n asegurada se paga en el evento de que el asegurado sobreviva a la
época fijada en el contrato. Así, por ejemplo, se conviene entre tomador y
aseguradora que se pagará la prestació n asegurada siempre que el asegurado
sobreviva a los 65 añ os. Así mismo, cuando en los seguros de accidentes
personales el asegurado sobrevive al siniestro, al presentar, por ejemplo, una
invalidez, será a dicho asegurado a quien se pagará la prestació n asegurada.
La primera pregunta que se debe formular sobre la designació n del
beneficiario es a quien corresponde esta potestad si al tomador o al asegurado.
Situació n que ciertamente no es fá cil de determinar en el derecho nacional por la
ambigü edad que presenta nuestra codificació n, la cual algunas veces atribuye esa
competencia al tomador (1141) y otras al asegurado (1146).
Dentro de la postura que aboga por que la designació n es una facultad del
asegurado está el profesor Jaime Bustamante Ferrer, quien señ ala “((...)) el
asegurado tiene permanentemente la facultad de remover o limitar al beneficiario
a título gratuito, lo que no puede hacer con el que a (sic) designado a título
oneroso, sin su consentimiento previo (...)”42 (El resaltado no es del texto).
239
De otro lado, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo estima que es al tomador a
quien corresponde la designació n del beneficiario, salvo en seguros colectivos,
como el seguro de vida grupo, de manera que por ser aquel el “((...)) ‘dominus
negotii’ - o dueño del negocio - como ya vimos, a quien corresponde designar el
beneficiario del capital o suma asegurada. No al asegurado, así en la ‘praxis’
ordinariamente coincidan, como infortunadamente lo señala el artículo 1146 del
Código de Comercio colombiano(...), salvo en casos ciertamente excepcionales que
no desdibujan la regla, como suele suceder en los seguros de vida grupo, donde el
asegurado (‘dominus negotii’) es quien designa al beneficiario o beneficiarios. No
obstante lo anterior, el artículo 1141, por su parte, correctamente sitú a tan
personalísima facultad en cabeza del tomador. Y así- con la salvedad anotada- ha
de entenderse ((...))”,148 149 (subraya no es del texto).
Téngase presente a este respecto que por regla general, el tomador es el
titular del interés asegurable, el dueñ o del negocio, como dice el profesor Carlos
148 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Ob. Cit. Pá g. 63.
149JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá g.140.
Ignacio Jaramillo, razó n por la cual es enteramente ló gico entender que sea a él a
quien corresponde dicha facultad. Así será en la mayoría de las situaciones
establecidas en el artículo 1137 cuando el tomador es el titular del interés
asegurable y o bien toma el seguro sobre su propia vida, caso en el cual no existe
dificultad porque a la vez es el asegurado, o bien toma el seguro sobre la vida de
terceros, pero buscando proteger su propio interés.
De manera que en casos excepcionales, tales como los seguros colectivos de
vida, tomados por ejemplo por un empleador sin ningú n interés asegurable en la
vida de sus empleados, siendo estos los asegurados y los titulares del interés
asegurable. En tal caso sí corresponde al asegurado designar al beneficiario en la
medida en que el tomador no tiene ninguna injerencia sobre el interés asegura-
ble. Pero en tales casos, como bien expresa el profesor Jaramillo Jaramillo se está
frente a una situació n excepcional.
Ahora bien, se debe tener presente que no en todos los seguros de vida de
grupo o colectivos le corresponde al asegurado o asegurados la designació n del
beneficiario. Ejemplo de ello sería el seguro de vida de grupo tomado por los
bancos hipotecarios, en los cuales só lo se busca proteger su interés asegurable,
siendo la designació n del beneficiario de exclusiva competencia de la entidad
(tomadora), pues en tal caso só lo se cuenta con beneficiario a título oneroso que
240
es la entidad financiera pero no con beneficiarios a título gratuito toda vez que,
como antes se explicó , la suma asegurada está determinada en funció n solamente
del monto no pagado de la deuda, constituyéndose en una suma asegurada
variable.
Por lo demá s, se debe acotar que la designació n del beneficiario por el
tomador no requiere el asentimiento de la aseguradora y menos del
beneficiario.150
Naturaleza jurídica de la designación del beneficiario a título gratuito

en el seguro de personas: estipulación a favor de tercero o figura
autónoma
Toda vez que el beneficiario es designado por el tomador o por el asegurado,
en algunos casos excepcionales se ha discutido en la doctrina cuá l es la
naturaleza jurídica de dicha designació n en virtud de la cual aquel, tercero

respecto del contrato de seguro que se celebra entre tomador y aseguradora,
adquiere su de
recho sobre la prestación asegurada, una vez se cumple la condición
establecida en el contrato para el pago de dicha prestación.
Lo que se quiere analizar aquí es si tal figura corresponde a una estipulació n a
favor de otro, a favor de tercero o estipulació n para otro; o si, por el contrario, es
una figura diferente y autó noma.
Algunos autores nacionales, especialmente desde la teoría de las obligaciones
en el derecho privado han considerado como ejemplo de la estipulació n a favor
de tercero, el seguro de vida para el caso de muerte. Dentro de ellos está el
profesor Guillermo Ospina Ferná ndez,151 152 pero no sustenta su afirmació n. Por
ello parece má s un recurso comú n el de recurrir al seguro de vida como ejemplo
de la estipulació n a favor de tercero, y no hace un aná lisis detallado de la
legislació n comercial sobre la naturaleza jurídica del beneficiario.
Por su parte, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, al explicar las razones por
las cuales la designació n del beneficiario no encaja dentro de la estipulació n a
favor de tercero del derecho civil colombiano, señ ala:
“((...)) la revocación de la designación no pueden hacerla ambas partes. Por
imperativo legal, el único facultado para revocarlo es el “asegurado” (Artículo
1147) (sic). En caso alguno, se verá, esta facultad recae en el asegurador. Luego si
realmente fuera una estipulación a favor de un tercero en los términos del artículo 241
1506 de nuestro Código Civil, el tomador no podría revocar, “ad libitum” y por
contera unilateralmente, la estipulación otrora hecha a título gratuito ((...))”, 46 en
la medida en que se requiere la voluntad de las partes que concurrieron a la
estipulació n y no basta con la sola voluntad del estipulante.
En tal sentido, el artículo 1506 del Có digo Civil establece que “((...))
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él ((...))”.
Nó tese que la revocació n de la designació n só lo pueden hacerla ambas partes
conjuntamente, esto es, el obligado y el estipulante, má s la revocació n no puede
hacerla tan só lo el estipulante.
151 OSPINA FERNÁ NDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y de los
demá s
actos o negocios jurídicos. Editorial Temis S.A., Bogotá , D.C. Colombia. Cuarta Ed. actualizada.
1994.
Pá ginas 374 y 375.
Ademá s de lo anterior, en materia de seguros sobre la vida, el estipulante
puede revocar “((...)) la designación del beneficiario a título gratuito las veces que
quiera (...) sin importar para nada, realmente, si medió o no medió aceptación de la
designación por parte del tercero beneficiario, puesto que tal aceptación en el
Derecho de Seguros vernáculo, al igual que un buen número de legislaciones
internacionales, es ciertamente anodina ((...))”,153 lo cual no sucede en la
estipulació n a favor de tercero en la medida en que si el tercero acepta la
estipulació n a su favor ya las partes que concurrieron a su configuració n no
pueden revocar dicha aceptació n.154 155
Y es que no puede perderse de vista que el artículo 1146 del estatuto
mercantil señ ala como derechos intransferibles e indelegables del “asegurado”
(realmente del tomador, por regla general, como ya se anotó ) “((...)) hacer y
revocar la designación del beneficiario. Pero el asegurado no podrá revocar la
designación del beneficiario hecha a título oneroso, ni desmejorar su condición
mientras subsista el interés que las legitima, a menos que dicho beneficiario
consienta en la revocación o desmejora ((...))”.
Con fundamento en lo anterior, quedan bastante claras las razones por las
cuales no es de recibo la tesis que atribuye a la designació n del beneficiario en los
seguros de personas la naturaleza de una estipulació n a favor de tercero, pues
incluso en la designació n del beneficiario a título oneroso, la misma puede ser
revocada o desmejorada por el tomador, si el beneficiario consiente en ello, pero
242 sin que se requiera la participació n del asegurador en tal situació n, con lo cual, de
paso, se desarticula también la posibilidad de encontrar la fuente de tal
designació n cuando es a título oneroso en la estipulació n a favor de tercero.
Formalidad y receptividad de la designación del

beneficiario en el seguro de personas
Respecto de la formalidad que se debe seguir para la designació n del
beneficiario, no hay duda de que la misma debe hacerse por escrito, bien sea a
través de la pó liza o contrato de seguro, tal como lo dispone el artículo 1047
numeral 3; o bien, por escrito posterior cuando se efectú e un cambio de
beneficiario, como lo establece el artículo 1149 al indicar que éste, “((...)) sólo
requerirá ser oportunamente notificado por escrito al asegurador”. 49 Dentro de la
designació n escrita se incluye el testamento, así la ley expresamente no lo
153JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit.

154 Ibídem. Pá g.134 y 135.
consagre.
Por lo dicho, la designació n verbal no tiene valor alguno, como bien lo anota el
jurista Carlos Ignacio Jaramillo, así sea oportunamente informada al asegurador,
incluso por el tomador o asegurado. De lo anterior se colige que la aseguradora se
libera de responsabilidad pagando la prestació n asegurada a quien aparezca
como beneficiario designado en la pó liza o contrato de seguro, o en comunicació n
posterior, así haya recibido noticia verbal del tomador sobre un cambio de
beneficiario.156
Respecto de la receptividad de la designació n del beneficiario ella dice relació n
a que esa declaració n unilateral del tomador de designar al beneficiario debe ser
comunicada por el tomador a la aseguradora, para efectos de producir plenos
efectos jurídicos.157
La legislació n colombiana se ocupa del tema, importante es anotarlo; en ella se
exige que el cambio del beneficiario sea oportunamente informado a la
aseguradora, esto es, antes del pago de la prestació n asegurada, lo cual implica
que la informació n a la aseguradora puede ser dada con posterioridad al
siniestro, en caso de muerte en los seguros de muerte o de accidentes personales,
interpretació n que hace el profesor Carlos Ignacio Jaramillo y la cual se
comparte.158 El profesor anota que la notificació n no tiene que ser efectuada por
el tomador, porque ella puede ser dada por terceros, tales como la có nyuge
sobreviviente, los herederos o el mismo beneficiario designado, toda vez que la
243
norma no exige que dicha notificació n sea efectuada por el tomador. En
consecuencia, una cosa es la designació n escrita del beneficiario que só lo
compete al tomador o asegurado, segú n corresponda, y otra, la notificació n de
esa manifestació n formal de voluntad a la aseguradora que puede ser efectuada
por terceros.
Determinación del beneficiario en el seguro de personas. Beneficiario

determinado o determinable
Lo que se busca significar en este apartado es la forma en que se puede
determinar por el tomador o el asegurado, segú n el caso, a los beneficiarios del
seguro de vida para el caso de muerte, en los seguros dotales o en los seguros de
accidentes personales, para el caso en que el asegurado no sobreviva al siniestro.
En tal sentido, y de acuerdo con la exigencia del artículo 1047 del Có digo de
Comercio, numeral 3, el seguro deberá contener el nombre del beneficiario o la
157 Ibídem. Pá g.141.
158 Ibídem. Pá g.142.
forma de identificarlo, con lo cual se está señ alando que el beneficiario puede ser
determinado, si con exactitud se señ ala en la pó liza o contrato de seguro quien es
la persona del beneficiario; o bien puede ser determinable, en la medida en que
en la pó liza no se indique con exactitud la persona del beneficiario pero sí los
criterios para identificarlo o individualizarlo, al menos al momento del siniestro.
En tal sentido, el ordenamiento comercial le otorga al tomador un amplio radio
de acció n al poder designar como beneficiario a quien quiera y en los términos
que a bien lo tenga, por ejemplo, a un primo X en un 30% y a un amigo Y en el
70%, restante, entre otros e, incluso, a una persona con la cual no se tenga vínculo
alguno, bien sea éste patrimonial, de amistad o de familia.
Ahora bien, si no se designa en forma específica al beneficiario, la situació n se
puede tornar un poco má s complicada. No obstante, el profesor Carlos Ignacio
Jaramillo, ensaya algunos criterios casuísticos que se podrían presentar en el
ordenamiento y que se sintetizan así:159
La designació n genérica de los hijos nacidos o por nacer:
Entendiendo por hijos todos los sujetos que ostenten dicha calidad, al
momento del siniestro, esto es, de la muerte del asegurado, sean matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos. De manera que lo importante para efectos del 244 seguro
es que el hijo exista al momento del siniestro o que esté por nacer (protecció n al naciturus).
No se requiere pues de la existencia del hijo al momento de la designació n.160
La designació n genérica de los herederos:
En este punto se debe tener presente el artículo 1142 del Có digo de Comercio,
el cual establece que cuando se designen genéricamente como beneficiarios a los
herederos del asegurado se deberá entender por tales el có nyuge del asegurado
en la mitad del seguro y los herederos de éste en la otra mitad, definició n o
concepció n de los herederos que es contraria a la ley sucesoral, pues, como de
todos es sabido, en el primer orden de sucesió n la có nyuge no hereda.
“Artículo 1142. Cuando no se designe beneficiario, o la designación se haga ineficaz o quede
sin efecto por cualquier causa, tendrán la calidad de tales el cónyuge del asegurado en la mitad
del seguro, y los herederos de éste en la otra mitad.
159Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá g. 145 y siguientes.

¡gual regla se aplicará en el evento de que se designe genéricamente como beneficiarios a los
herederos del asegurado”.
Se pregunta el profesor Jaramillo, ¿qué “(...)sucede cuando un heredero, virtual
beneficiario, es desheredado por el asegurado?” 55 a lo cual el mismo responde, la
cual se comparte, que el beneficio se pierde en la medida en que el
desheredamiento es una sanció n en virtud de la cual se busca que el “((...))
legitimario pierda los derechos patrimoniales que le son inherentes al heredero
((...))”56 e incluso señ ala que el desheredamiento puede entenderse como una
revocació n tá cita de la designació n. Se debe añ adir a esta posició n que a raíz del
desheredamiento, en cuanto no se limite en sus efectos, se extiende “((...)) no sólo
a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte ((...))” (Artículo
1268 del Có digo Civil), que puedan darse por ley o por testamento.
Así mismo, se interroga el profesor citado respecto de la situació n en la cual el
beneficiario designado repudia la herencia, quien responde que aunque en
principio podría pensarse en que el beneficio se pierde, ello realmente no es así
puesto que lo que el derecho de seguros toma en consideració n es ú nicamente la
voluntad de quien realizó la designació n y no la declaració n del heredero con
efectos en la esfera sucesoral má s no en la asegurativa. Señ ala, ademá s, que son
supuestos diametralmente diferentes los del desheredamiento a los de la
repudiació n, por cuanto en el primero lo que se tiene es una sanció n, y en el 245
segundo, no.57
No obstante la autorizada posició n del profesor citado, no se comparte por
cuanto si bien la repudiació n no significa una sanció n, lo cierto es que el acto de la
repudiació n tiene como efecto la pérdida de la calidad de heredero (artículos
1296, 783, 1013 y 1155 del Có digo Civil), que es la que sirve de fundamento para
señ alar quienes será n los beneficiarios del seguro al tratarse de una designació n
genérica de los herederos.
En este caso, el heredero pierde la calidad objetiva que necesitaba para
constituirse en beneficiario del seguro, esto es, pierde la calidad de heredero.
En palabras de Roberto Suá rez Franco:
“((...)) La repudiación es el acto jurídico mediante el cual el asignatario se despoja de su
carácter de tal. Es el acto por el cual el heredero deja de serlo por manifestación de su 161 162 163

163JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá g. 148 y 149.
voluntad de rechazar su derecho. Es una declaración unilateral por la que el llamado
manifiesta, en la forma dispuesta por la ley, su voluntad de no ser heredero ((...))”. 164
“(...) No puede ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria, lo cual es
obvio por cuanto mientras no ejerza el derecho de opción su situación jurídica no se ha
definido; si acepta retrotrae sus efectos a la delación de la herencia; si repudia se entiende que
no ha sido heredero jamás(...)”.165 (El resaltado es fuera de texto).
También es importante hacer referencia a la situació n del heredero que es
declarado judicialmente indigno pues en esta hipó tesis, también se pierde la
calidad de heredero y, en consecuencia, se considera que se tendrá que desechar
la posibilidad de ser beneficiario, siempre y cuando, ello es fundamental, se trate
de una designació n genérica de los herederos.
En tal sentido, uno de los requisitos para suceder a una persona es que quien
sucede no sea indigno (artículo 1025 y ss. del Có digo Civil).
“((...)) La indignidad acarrea una pena o sanción de carácter civil, como que por causa de
ello un asignatario puede ser totalmente excluido de la sucesión de una persona a quien estaría
legal o testamentariamente llamado a suceder ((...))”
“((...)) No se configura mientras no sea declarada por sentencia que cause ejecutoria, según
lo estatuye el artículo 1031 del Código Civil. Una vez pronunciada, se extingue en el asignatario
la aptitud legal para recibir toda herencia o legado, como si no hubiese tenido jamás((...).)”. 166
246 “((...)) La sentencia que declara la indignidad impone al culpable la obligación de restituir
los bienes con sus accesorios y sus frutos como poseedor de mala fe. Se estima que el indigno no
ha sido heredero ((...))”.167 (Subrayas fuera de texto).
Punto diferente es que el tomador o asegurado, segú n
corresponda, designe específicamente como beneficiario a X
persona quien a su vez tiene vocació n hereditaria y con
posterioridad a la designació n se presente una de tres situaciones:
dicha persona puede ser desheredada, o bien repudia la herencia o
es declarado judicialmente indigno, pues en cualquiera de estos
casos X sigue siendo beneficiario del seguro pero no por ser
heredero, calidad que, o no adquirió , o que perdió , sino por haber
sido específicamente determinado por el tomador o asegurado
como beneficiario del seguro.
164 Ibídem. Pá gina 78

166JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá ginas 104, 105
167 SUÁ REZ FRANCO, Roberto. “Sucesiones”. Editorial Temis, Bogotá , 1999. Quinta Ed., Pá g. 38
Lo anteriormente expresado, no es ó bice para que los descendientes de quienes
son desheredados, repudian la herencia, son declarados judicialmente indignos o
fallecen antes del asegurado, puedan llegar a constituirse en herederos del
asegurado que fallece, por representació n y, en consecuencia, ostenten la calidad de
beneficiarios del seguro en caso de designació n genérica de los herederos, teniendo
en cuenta para todo esto las reglas de la sucesió n y, específicamente, las reglas de la
sucesió n intestada.
Por ú ltimo es importante traer a colació n la posició n del profesor Roberto
Suá rez Franco quien indica que una vez aceptada la herencia, aun cuando luego se
ceda el derecho herencial, se sigue siendo heredero pues ese título no se puede
ceder. “Efectuada entonces la cesió n, el cedente, no el cesionario, tiene la calidad de
heredero”.168 Esto conlleva a que cedido el derecho herencial, después de su
aceptació n, no se pierda la calidad de beneficiario de un seguro de vida en caso de
una designació n genérica de los herederos o de silencio por parte del tomador.
Designació n genérica del có nyuge:
Cuando el tomador designa genéricamente al có nyuge en el seguro de vida para
el caso de muerte, o en el seguro dotal en cuanto al amparo de muerte se refiere o,
respecto de un seguro de accidentes personales para cuando el asegurado no
sobreviva al siniestro, se entiende que el derecho a reclamar el seguro lo tiene la 247
persona que ostente la calidad de tal, esto es, del có nyuge al momento del siniestro
y no la persona que ostente tal calidad al momento de la designació n.169
Entre otras razones, para sustentar lo expresado, si el “dueñ o del negocio”
hubiera querido mantener al có nyuge existente al momento de la designació n,
habría señ alado su nombre específico o precisado el nombre después de la
disolució n del vínculo matrimonial. Ademá s, si el derecho del beneficiario a título
gratuito nace con la muerte del asegurado, se revisará quién tenía la calidad de
có nyuge al momento de la muerte y no quién la tenía con anterioridad. Estas dos
razones son expuestas por el profesor Carlos Ignacio Jaramillo para sustentar su
conclusió n.
Ahora bien, es importante precisar que la separació n judicial de cuerpos no
disuelve el vínculo matrimonial a la luz del artículo 162 del Có digo Civil, razó n por
la cual, el có nyuge sigue teniendo el derecho a reclamar el pago de la prestació n
asegurada no obstante la separació n de cuerpos.170
168JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá gina 250

169 Ibídem. Pá g. 150 y 151.
Un punto que no se comparte del autorizado maestro tantas veces citado, es el
de que si se designa genéricamente al có nyuge, no se puede entender por tal al
compañ ero o compañ era permanente.171 Se estima que el derecho de seguros en
este aspecto no puede permanecer inmune a la aceptació n que nuestro derecho
constitucional y civil ha dado a las uniones maritales de hecho, por supuesto bajo
las condiciones por éste exigidas, má xime si se tiene presente que la norma
comercial es del añ o de 1971, época en la cual una situació n como la anotada era
casi inaceptable. No obstante, hoy la realidad es bien diferente y no puede
seguirse dando un trato discriminatorio en este aspecto.
En sustento de esta posició n, se considera ademá s que se debe descifrar la
voluntad del tomador o asegurado en la designació n del beneficiario, pues es claro entender
que si una persona que só lo tiene una compañ era o compañ ero permanente y no un
có nyuge, designa en forma genérica como beneficiario del seguro al có nyuge se debe
interpretar que está designando al compañ ero o compañ era permanente. Igual situació n es
aplicable en el caso de que no se designe a nadie como beneficiario, pues la persona llamada
a ocupar el lugar del có nyuge será la compañ era permanente. En tal sentido, si el tomador
no quisiera que el compañ ero o compañ era permanente tuviera derecho al seguro,
designaría específicamente como beneficiario a una persona diferente con el fin de evitar
248 cualquier discusió n sobre el asunto.
No obstante, en honor a la claridad y al respeto por la cita dentro de su
contexto, es importante anotar que el profesor Jaramillo indica que si bien la
designació n genérica del có nyuge no puede entenderse por tal a la compañ era,
ello no quiere decir que la “((...)) concubina o concubino no puedan ser en nuestro
medio designados como beneficiarios en un seguro de la estirpe en referencia, por
cuanto ello es absolutamente posible. Sólo que en tal calidad no pueden ocupar el
escaño reservado exclusivamente a los cónyuges en la relación asegurativa (...)”.172
Ahora bien, situació n realmente diferente es la que se presentaría en caso de
que un determinado tomador o tomadora designara como beneficiario del seguro,
en forma genérica al có nyuge y que, sin haber terminado su vínculo marital sí
hubiera dejado de realizar la vida en comú n con dicho có nyuge y, a su vez, tuviera
de hecho una pareja con la cual viniera realizando vida en comú n.
171 Ibídem. Pá g. 153

En esta hipó tesis es claro que la persona con derecho a cobrar la suma
asegurada, ocurrido el siniestro es el có nyuge y no la compañ era o compañ ero,
por má s tiempo que hubiera durado la convivencia entre estos, pues aquella es la
que ostenta la calidad señ alada, por má s que no exista vida en comú n. En esta
hipó tesis la ú nica manera en que los compañ eros permanentes pueden reclamar
la suma asegurada es con una designació n específica por parte del tomador.
Derecho de acrecimiento en caso de premuerte de un beneficiario a

título gratuito que hace parte de una designación conjunta en el
seguro de personas
Se busca aquí dar solució n a aquellos casos en los cuales el titular del interés
asegurable señ ala en forma conjunta a varias personas como beneficiarios de la
suma asegurada sin fijar a cada uno una cuota específica, esto es, haciéndolos
titulares de un mismo objeto, bien sea de la totalidad de la suma asegurada o bien
de una misma cuota de ella.
Lo primero que se debe anotar es que el Có digo de Comercio, en punto del
contrato de seguro no se ocupa específicamente de este tema, razó n por la cual se
debe acudir a la normatividad civil en materia de asignaciones por causa de
muerte, haciendo caso a la aplicació n de las leyes civiles cuando no existan
normas mercantiles y no puedan ser llenados los vacíos por analogía de sus 249
normas.
Así las cosas, lo primero que debemos determinar es qué se entiende por el
derecho de acrecer. Punto sobre el cual el artículo 1206 del Có digo Civil
específicamente señ ala que “destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios,
la porción de uno de ellos, que por falta de este se junta a las porciones de los otros,
se dice acrecer a ellas”.
En tal sentido para que se dé el acrecimiento en materia de seguros se
requiere de una designació n plural y conjunta de beneficiarios a título gratuito,
respecto de toda la suma asegurada o respecto de una porció n de la misma; y que
uno de esos beneficiarios fallezca con anterioridad al asegurado.
Es importante anotar que no operará el acrecimiento si los beneficiarios son
designados respecto de cuotas separadas o diferentes, pues en tal caso cada cuota
se tomará como un objeto distinto.
Lo anterior tiene su razó n de ser a la luz del artículo 1207 del Có digo Civil, en
virtud del cual “este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de
distintas
partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte u cuota se considerara en
tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer ”.
Por tratarse de un beneficiario a título gratuito que fallece con anterioridad al asegurado y que, por
ende, no adquiere ningú n derecho sobre la prestació n asegurada, ademá s de que por ello nada
transmite a sus herederos, su parte o cuota acrecerá a la de los demá s beneficiarios conjuntos.
Respecto del supuesto que se comenta, esto es, la muerte de un beneficiario a título gratuito antes de
la del asegurado e incluido (tal beneficiario) en una designació n conjunta, el profesor Carlos Ignacio
Jaramillo, señ ala que no es aplicable el artículo 1142 del Có digo de Comercio, pues en tal caso la
designació n no se hace ineficaz ni queda sin efecto, en la medida en que “((...)) para elucidar la
problemática derivada de la “falta” -en sentido amplio- de uno de los beneficiarios designados
conjuntamente por el tomador (designación plural) sin indicación de cuota (mis hijos, mis nietos, mis
hermanos o mis socios, por ejemplo), puesto que en tales circunstancias debe primar la voluntad -no por
tácita menos eficaz- de favorecer exclusivamente a los comprendidos en el respectivo rango (hijos, nietos,
hermanos o socios), probablemente diversa a la resultante de aplicar el contenido del artículo 1142 del
Código de Comercio, norma de mayor espectro. No en balde existe la figura del acrecimiento (...) la cual
250 permite arribar según el caso, a una conclusión diferente, en apoyo de los dictados tanto de la
legislación como de la doctrina comparada (...)”.67
Ejemplos de acrecimiento podrían ser los siguientes:
Diana designa como beneficiarios de un seguro de vida para el caso de muerte a su
có nyuge Andrés en el cincuenta por ciento; y a María y Carlos, sus hijos, en el otro cincuenta
por ciento. En caso de fallecer uno de los hijos, con anterioridad a la muerte de Diana, el
porcentaje de ese hijo fallecido acrece al hijo sobreviviente, por tratarse de una designació n
plural y conjunta.
Por el contrario, si quien fallece es Andrés, su có nyuge, no habrá acrecimiento pues este
fue designado en forma individual respecto de un porcentaje determinado, razó n por la cual
se hará necesario acudir al artículo 1142 del Có digo de Comercio en cuanto establece que
quedando sin efecto la designació n por cualquier causa, tendrá n la calidad de tales, esto es, de
beneficiarios del segu
67 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá g. 167.

ro, el có nyuge del asegurado en la mitad del seguro y los herederos, en la otra
mitad. En este caso si bien los ú nicos beneficiarios de la prestació n asegurada
será n finalmente María y Carlos, por partes iguales, no lo será n, respecto de la
suma inicialmente asignada al có nyuge, por acrecimiento sino por aplicació n del
artículo 1142 comentado.
Se corrobora lo anterior, con la siguiente variació n del ejemplo: Diana designa
como beneficiarios a su có nyuge Andrés en el cincuenta por ciento y a María y
Carlos, dos de sus tres hijos, en el otro cincuenta por ciento. En caso de fallecer
María, el porcentaje de ella acrece a Carlos, por tratarse de una designació n plural y
conjunta.
Ahora bien, si quien fallece, antes de Diana es Andrés, la suma en que, éste fue
designado no acrece a la suma de María y Carlos, pues aquel fue designado en forma
individual respecto de un porcentaje determinado, razó n por la cual debemos
acudir nuevamente al artículo 1142 comentado y, en consecuencia, ese cincuenta
por ciento que queda vacante se dividirá por partes iguales entre los tres hijos.
No obstante, es importante aclarar que si se designa genéricamente como
beneficiarios a los herederos se aplica el 1142 en cuanto establece que el cincuenta
por ciento será para el có nyuge y el cincuenta por ciento para los herederos. En tal
caso, si alguno de esos herederos falta antes del asegurado se aplicaría, en principio,
la representació n si ese que faltó tiene descendientes que puedan representarlo en 251
la sucesió n del asegurado; de lo contrario, se aplicaría el acrecimiento respecto de
los herederos restantes, pero no habría acrecimiento a favor del có nyuge.
Se estima que es necesario precisar que se acude en primer lugar a la
representació n, en esta ú ltima hipó tesis, siempre y cuando se cumplan sus
presupuestos, pues de acuerdo con el artículo 1142 del Có digo de Comercio, es
necesario determinar quienes tienen la calidad de herederos y, en tal caso, también
sería heredero quien sucede por representació n.
Si no se dan los presupuestos de la representació n operará el acrecimiento entre
los herederos, pues para ellos la designació n sería plural y conjunta (50% para los
herederos).
Lo anterior es diferente al hecho de designar como beneficiarios, por ejemplo, a
mis hijos, a mis nietos, entre otros, pues en tal caso sí hay acrecimiento en la medida
en que se da una designació n plural y conjunta y no habrá lugar a considerar la
representació n toda vez que nadie puede ocupar la calidad de hijo, nieto, entre
otros, por representació n.
Beneficiarios legales en el seguro de personas cuando no se designa

beneficiario o cuando esta se hace ineficaz o queda sin efecto por
cualquier causa
Aunque en gran medida este punto ya ha sido resuelto en los numerales
anteriores vale la pena precisar que el estatuto mercantil consagra la solució n que
debe seguirse para cuando el tomador o asegurado, segú n el caso, no designa
beneficiario, o cuando la designació n efectuada se hace ineficaz o queda sin efecto
por cualquier causa.
Ya se indicó que en tales casos se tendrá n por tales el có nyuge del asegurado en
la mitad del seguro y los herederos de éste en la otra mitad, teniendo presente,
conforme a lo expuesto en líneas anteriores, que tanto el có nyuge como los
herederos, son los “existentes” al momento de la muerte del asegurado.
De manera que siempre el có nyuge tendrá derecho a la mitad de la suma
asegurada y los demá s herederos del asegurado a la otra mitad, de acuerdo con los
ó rdenes de sucesió n establecidos por el derecho civil colombiano.
Siendo importante anotar en este espacio, que el cincuenta por ciento del seguro
que corresponda a los herederos del asegurado se debe distribuir entre ellos por
partes iguales y no en proporció n a la cuota hereditaria.68
252
Lo antes indicado no puede perderse de vista, tiene lugar cuando el
tomador o asegurado no ha designado beneficiarios o cuando ha
designado en forma genérica a sus herederos pero sin señ alar una cuota
o porcentaje de distribució n de la suma asegurada entre ellos, puesto
que, siempre el tomador podrá señ alar a sus beneficiarios y el monto en
que participará n en la suma asegurada.
Es esta, se reitera, una norma supletiva de la voluntad o correctiva de
una situació n de ineficacia (en el sentido má s amplio del término), de la
designació n efectuada.
Designación del beneficiario a título gratuito en el seguro de

personas. Surgimiento de su derecho
Como ya se ha indicado, la designació n del beneficiario a título
gratuito tiene por causa la mera liberalidad del tomador o asegurado,
segú n a quien corresponda su designació n conforme a lo anotado en
letras anteriores.

Ahora bien, el beneficiario a título gratuito carece en vida del asegurado de un

derecho propio o sustantivo en el seguro, por tratarse de un mera liberalidad, de
manera que la designació n a la vez que tiene por causa de esa liberalidad, no otorga
ningú n derecho al beneficiario, mientras no sobrevenga el siniestro, claro está, siendo
(la designació n) esencialmente revocable173 174 o modificable en cualquier momento
en que a bien lo tenga el tomador o quien haga las veces del dueñ o del negocio. Todo
ello, se reitera, antes del siniestro.
De manera que antes de la muerte del asegurado, en los seguros de vida para el
caso de muerte y en los seguros dotales respecto del amparo de muerte, el
beneficiario a título gratuito no tendrá má s que una simple expectativa, ni siquiera
una mera expectativa de derecho alguno, en el interregno entre su nombramiento
como tal (beneficiario) y hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del
asegurado, posició n claramente acogida por la legislació n colombiana la cual, sin
ambages, señ ala en su artículo 1148: “el beneficiario a título gratuito carecerá, en vida
del asegurado, de un derecho propio en el seguro contratado a su favor ((...))
Con la muerte del asegurado nacerá ((...)) el derecho del beneficiario”.
Se considera, dada la claridad del precepto anotado, que no es de recibo en
Colombia la tesis, que ha tenido algunos adeptos en el derecho comparado, en virtud
de la cual se afirma que el beneficiario tiene un derecho propio, no puro y simple, 253
pero si condicional.
Téngase presente, ademá s, que son derechos “((...)) intransferibles e indelegables
del asegurado los de hacer y revocar la designación del beneficiario ((...))” a título
gratuito. Así las cosas, es imposible hablar de un derecho condicional del beneficiario
a título gratuito cuando ni siquiera puede impedir la revocació n de su nombramiento.
Esta posició n, esto es, que el beneficiario a título gratuito no tiene ningú n derecho,
y só lo tendrá una expectativa, es claramente precisada por el profesor Carlos Ignacio
Jaramillo, al afirmar que: “(...) darle “status” de derecho condicional, o darle al
beneficiario (designado por liberalidad) la categoría de verdadero acreedor
condicional del asegurador, en buena medida desdibuja el alcance de la institución, a la
par que contrarresta la vigencia irrestricta del derecho - siempre latente - del tomador
a revocar la designación(...)”.70 (Paréntesis dentro del texto citado).

Como bien lo explica el profesor citado, consecuencia ló gica de la ausencia de

un derecho por parte del beneficiario es que este no podrá , “(...) entre otros
múltiples actos o negociaciones, disponer de la suma asegurada -
fundamentalmente por cuanto en tales condiciones no puede considerarse como un
activo ni del asegurado ni menos del beneficiario-, ni tampoco ceder, transmitir
(por acto entre vivos o por causa de muerte: premoriencia) o pignorar su hipotético
derecho sobre la misma. De igual modo, dada la ausencia de patrimonialidad de su
supuesto derecho, el capital asegurado es intocable por sus acreedores (...)”.71
Situació n que obviamente cambiará una vez ocurrido el siniestro que para el
punto que se viene analizando no es otro que la muerte del asegurado, con el cual
“(...) nacerá, (...) el derecho del beneficiario” (Artículo 1148), caso en el cual el
asegurado sí podrá realizar toda las actuaciones jurídicas que el ordenamiento
permite respecto de un derecho que ha ingresado al patrimonio, en este caso del
beneficiario, tales como transferir por acto entre vivos, constituir gravá menes
sobre el mismo y, obviamente puede ser transmitido a sus herederos a partir del
momento indicado.72
Designación del beneficiario a título oneroso en el seguro de personas.

Surgimiento de su derecho
254 Como ya se ha indicado en diferentes oportunidades, en los seguros de per
sonas también cabe la posibilidad de designar al beneficiario a título oneroso, en
razó n de lo cual, la misma legislació n entiende que una designació n en tal sentido
se deba a que aquel posee un derecho propio, esto es, el derecho a recibir la
prestació n asegurada cuando el asegurado fallezca durante la vigencia del
contrato. Este derecho, como bien lo anota el profesor Carlos Ignacio Jaramillo,
existe “(...) desde el inicio de la designación (...)” y ademá s es diferente al derecho a
la prestació n asegurada como tal, el cual está en “(...) suspenso (expectativa
“juris”), en la medida en que su venero está determinado por el siniestro (...)”.73
El artículo 1148 establece que “(...) el beneficiario a título gratuito carecerá, en
vida del asegurado, de un derecho propio en el seguro contratado a su favor. Lo
tendrá el beneficiario a título oneroso, pero no podrá ejercerlo sin el consentimiento
del asegurado.
Con la muerte del asegurado nacerá, o se consolidará, según el caso, el derecho
del beneficiario”.
Derecho del beneficiario a título oneroso que no puede ser revocado ni

desmejorado por el tomador, sin el consentimiento del beneficiario en la
revocació n o desmejora, como a bien tiene en señ alarlo el artículo 1146 del
estatuto mercantil.
Consecuente con todo lo anterior, como bien lo explica el profesor Jaramillo J.,
el derecho del beneficiario a título oneroso “(...) es susceptible, entre otras
operaciones de índole jurídica (“ex contractu” o “ex lege”, respectivamente), de ser
cedido por acto entre vivos, de ser transmitido a sus herederos en caso de
premoriencia del beneficiario o en caso de conmuriencia (sic) de éste y el
asegurado”,74 lo cual no debe generar el equívoco, se reitera acorde con el
profesor citado, que no puede pensarse que el beneficiario pueda pretender del
asegurador el pago de la prestació n asegurada con anterioridad a la
materializació n del riesgo asegurado a través del siniestro, esto es, no puede el
beneficiario pretender el pago de la suma asegurada antes de la muerte del
asegurado.175 176 177
Revocación de la designación de beneficiario

en el seguro de personas
Como ya se ha indicado en líneas anteriores, la designació n del beneficiario es
esencialmente revocable cuando ella es a título gratuito, no así cuando es a título
oneroso, segú n las voces del artículo 1146 del Có digo de Comercio, requiriendo
respecto de ésta ú ltima la autorizació n del beneficiario para dicha revocació n. 255
Así, incluso, lo ha señ alado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, mediante
sentencia del 14 de diciembre de 2001, al indicar que “(...) En el caso del contrato
de seguro, el legislador nacional acogió el vocablo “revocación” para aludir al
supraindicado instituto, más propio en el derecho comparado, es cierto, de los
negocios o actos unilaterales. De allí que esta figura, igualmente, se conozca
mediante otras expresiones, v.gr: rescisión, receso, desistimiento o distracto
unilateral(...) de suerte tal que acusa una marcada polivalencia semántica,
detonante de infortunadas confusiones, a la par que de agudas controversias,
incluido en el ámbito asegurativo, en donde campean divergentes y peculiares
instituciones que permean el desarrollo y la eficacia del vínculo contractual, o que

177Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 14 de diciembre
de 2001. Expediente 6230. Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Proceso ordinario de
modifican uno de sus eslabones, tal y como acontece con la designación del
beneficiario en el seguro sobre la vida, esencialmente revocable cuando ella se hace
a título gratuito (Artículo 1146 Código de Comercio)(...)”. 76 (Resaltado por fuera del
texto).
Así mismo, la revocació n no puede ser efectuada en forma verbal, debiendo

realizarse por escrito,77 de acuerdo con lo señ alado por el artículo 1149 en su
inciso final al establecer que “(...) El simple cambio de beneficiario sólo requerirá
ser oportunamente notificado por escrito al asegurador”.
Conmoriencia entre el asegurado y el beneficiarlo.

Efectos sobre los seguros de personas con beneficiario a título gratuito y
a título oneroso
El estatuto mercantil, expresamente reguló la situació n en la cual el asegurado
y el beneficiario del seguro de personas fallezcan en forma simultá nea o
simplemente se ignore cuá l de los dos ha muerto primero, con el fin de precisar a
quién se debería pagar la suma asegurada en tales eventos.
En tal sentido, se efectuó por el Có digo un tratamiento diferente dependiendo
del tipo de beneficiario, esto es, si el mismo ostenta su condició n a título oneroso
o a título gratuito. Si el beneficiario ostenta su calidad de tal, en forma gratuita, en
el caso de que fallezca al mismo tiempo del asegurado o simplemente no pudiere
saberse el orden en que han fallecido, se tendrá derecho a la suma asegurada por
los herederos del asegurado, en las mismas proporciones indicadas en el artículo
256 1142.
Lo anterior lleva a concluir que en caso de que asegurado y
beneficiario a título gratuito fallezcan al mismo tiempo o se ignore el
orden en que murieron tendrá n derecho a la suma asegurada, el có nyuge
del asegurado en la mitad del seguro y los herederos del mismo
asegurado, en la otra mitad.
Ahora bien, si el beneficiario es a título oneroso y muere al mismo
tiempo del asegurado o se ignora la cronología de sus muertes, tendrá n
derecho “(...) los herederos del beneficiario”, segú n el artículo 1143,
entendiendo que en este punto cuando se hace referencia a los herederos
del beneficiario sí se está expresando por el estatuto mercantil que se
deben seguir las normas sucesorales establecidas por la legislació n civil
en la materia.
Obviamente si la designació n de los beneficiario es mixta, esto es,
parte a título gratuito y parte a título oneroso, los herederos de éste
tendrá n derecho a la proporció n señ alada en el contrato como correspondiente al
Sociedad Trujitrillas y Cía. Ltda. contra Seguros La Andina S.A. y La Nacional Compañ ía de Seguros Ge-
causante que a S.A.
nerales de Colombia la
77 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pá g. 170 y 171.
vez era beneficiario y, respecto del saldo restante tendrá n derecho la có nyuge y los
herederos del asegurado, si es que tanto el asegurado como todos los beneficiarios
(gratuitos y onerosos), murieron bajo las circunstancias anotadas en el artículo
1143.
Si, por el contrario, só lo murieron el asegurado y el beneficiario a título oneroso,
pero el beneficiario a título gratuito no murió , éste tendrá derecho a su cuota en la
suma asegurada.
También es importante anotar que cuando el beneficiario a título gratuito fallece
antes que el asegurado, los herederos de aquel, no tiene ningú n derecho sobre la
suma asegurada pues el derecho del causante só lo nacería con la muerte del
asegurado.
Situación táctica de los beneficiarios en los seguros de personas

Una vez desarrollado todo el aparte teó rico del beneficiario en los seguros de
personas, es importante hacer la siguiente síntesis sobre las situaciones que se
presentarían en los seguros de personas respecto del beneficiario, siguiendo para
ello, fundamentalmente, la clasificació n efectuada por el profesor Ossa:178
Beneficiario en los seguros de vida

257
En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida, es beneficiario el
asegurado mismo, si es un seguro de vida propiamente dicho, también denominado
seguro de supervivencia o sobrevivencia.
En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida, es beneficiaria la persona
designada en la pó liza, si es un seguro de muerte o para el caso de muerte.
En los seguros sobre la propia vida, denominados mixtos o dotales que
combinan ambos riesgos, esto es, la supervivencia del asegurado y la muerte del
mismo, será beneficiario en el primer evento el asegurado y, en el segundo, el
beneficiario designado.179
En el seguro por cuenta propia y sobre la vida de un tercero, el beneficiario
puede ser el mismo tomador o el tercero que el tomador, segú n se trate, designe a
la luz del artículo 1137 del Có digo de Comercio, sea a título oneroso o gratuito. Se
habla del tomador como la persona que designa al beneficiario puesto que en
178 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá ginas 14 y 15.

este caso, por ser por cuenta propia, es el tomador el dueñ o del negocio y por
ende el competente para efectuar la designació n.
En los seguros por cuenta ajena y sobre la vida de un tercero, será n
beneficiarios los asegurados mismos si sobreviven al evento, caso de seguro de
vida propiamente dicho o de accidentes personales, o los terceros que designe el
asegurado si no sobreviven al siniestro. En este caso, es al asegurado a quien
corresponde designar al beneficiario pues al ser un seguro por cuenta de tercero
y sobre la vida de ese tercero, es a ésta a quien le corresponde determinar el
nombre del beneficiario, por ser, en éste caso, el asegurado el “dueño del negocio”.
Beneficiario en los seguros de accidentes personales

En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida es beneficiario el
asegurado mismo si sobrevive al siniestro, y si no sobrevive, el asegurado al
siniestro será beneficiaria la persona designada en la pó liza por el tomador.
En el seguro por cuenta propia y sobre la vida de un tercero, el beneficiario
puede ser el mismo tomador o el tercero que el tomador designe a la luz del
artículo 1137 del Có digo de Comercio, sea a título oneroso o gratuito.
En los seguros por cuenta y sobre la vida de un tercero será n beneficiarios los
258 asegurados mismos si sobreviven al evento, caso de seguro de vida propiamente dicho
o de accidentes personales, o los terceros que ellos designen si no sobreviven al siniestro.
Beneficiarios en los seguros de salud

En los seguros de enfermedad sería beneficiario el titular del interés asegu-
rable, esto es, el cabeza o cabezas del grupo familiar que buscan proteger su
patrimonio a través de dicho seguro, toda vez que éste es un seguro al cual se le
aplican las normas de los seguros patrimoniales y por ende, el beneficiario debe
ser el titular del interés asegurable, este sí de contenido econó mico, que se busca
proteger con el seguro.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU
ASEGURAMIENTO -
PRIMERA PARTE -
Andrés Orión Álvarez Pérez 180
“ . . . la obligación del abogado, de indemnizar los daños y perjuicios, ha de surgir de la

omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las
reglas técnicas de su especialidad, comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del
caso, teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y
la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquel y su obligación de repararlo, sin que
por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o
reclamación judicial: eventos de futuro que, por su devenir aleatorio al concurso no solo de una
diligente conducta sino del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial
estimatoria, escapan o distorsionan una arriesgada estructuración”.
Sentencia del Tribunal Supremo Español, 1a, 23.5.2001, RJ 3372, M.P. Luis Martí-
259
nez-Calcerrada y Gómez, citada por Ricardo de Angel Yagüez, en su artículo La
Responsabilidad Civil del Abogado, Barcelona enero de 2008”
CONTENIDO
Introducció n
Nuevo régimen disciplinario. Ley 1123 de
2007 Vínculo contractual Naturaleza de las
obligaciones
180 * Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Pú blico Universidad Ex

ternado de Colombia, docente Universidad de La Sabana, Presidente del Instituto
Antioqueñ o de Responsabilidad Civil y del Estado, Director de la Revista “Responsabilidad
Civil y del Estado”.
Andrés Orió n Á lvarez Pérez
Algunos casos específicos de responsabilidad

Formas de cuantificar el dañ o (II parte)
Aseguramiento de la responsabilidad del abogado (II parte)
I. INTRODUCCIÓN
Consideramos con este pequeñ o e introductorio ensayo sobre el tema, que es
hora de iniciar un debate serio en Colombia, má s aun al interior de
organizaciones académicas con trayectoria, como la del Instituto Antioqueñ o de
Responsabilidad Civil y del Estado, para entrar en un tema poco explorado, con
escasa doctrina y jurisprudencia nacional al respecto, cuando está
suficientemente decantada la doctrina y la jurisprudencia sobre
responsabilidades especiales, tales como la médica, del constructor, del
intermediario de seguros, del comu- nicador social, del Estado por diversas
formas de imputació n, del administrador, del servidor pú blico, del empleador, en
fin, un sinnú mero de responsabilidades especiales que han sido suficientemente
analizadas y en algunos casos, ya muy estructuradas y con algunos
planteamientos uniformes y pacíficos, sin que hasta ahora abordá ramos el tema
de los profesionales del derecho, entendidos para el objeto del presente escrito,
260 como los abogados en su desempeñ o profesional de litigantes o de
asesores, dejando de lado el tema de los abogados funcionarios pú blicos,
jueces, o notarios entre otros.
Abordaremos sucintamente el aná lisis del nuevo régimen
disciplinario, que no se reformaba desde 1971, 2 y nos referiremos
específicamente a la novedad frente a la exigencia de la idoneidad y
formació n profesional, destacando la intenció n del legislador de
modernizar algunos conceptos que se hacían inoperantes bajo el régimen
anterior, y sobre todo, armonizá ndolo con el nuevo régimen
constitucional del país, aunque dieciséis añ os después de expedida la
Constitució n.
Acerca de la naturaleza de la obligació n, nos centraremos frente a la
obligació n derivada del contrato de mandato y por tanto frente al
régimen y elementos de la responsabilidad civil contractual, sin
desconocer que en el ejercicio profesional del litigante o consultor,
también pueden causarse dañ os a terceros, caso en el cual nos
ubicaríamos frente a un evento de responsabilidad extracontractual, del cual no
nos ocuparemos, por tanto y sin desconocer la importancia del debate, tampoco
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO...
abordaremos otras tesis sobre la naturaleza del vínculo aboga-

2 Decreto 196 de 1971, Estatuto del abogado.
do - cliente, tales como, la del arrendamiento de servicios, contrato de obra, en

ocasiones contrato laboral, etc., para delimitar entonces el tema, al aná lisis de la
responsabilidad del abogado frente a su cliente, en ejercicio de las obligaciones
derivadas del contrato de mandato.181
Para la segunda parte del presente escrito, que será publicado en la Revista No.
26, abordaremos dos temas de crucial importancia, a saber, la forma de cuantificar
el dañ o causado por el profesional del derecho, para lo cual se revisará n algunas
teorías del derecho comparado donde han avanzado má s en el tema, y finalmente el
tema del aseguramiento de la responsabilidad de abogado,182 los clausulados
actuales en Colombia, sus coberturas, exclusiones, temporalidad, vigencia y demá s
condicionamientos en el marco del contrato de seguro, todo ello con breve reseñ a
de la escasa doctrina nacional al respecto.
II. NUEVO RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL ABOGADO

En Colombia se expidió la Ley 1123 de 2007, por medio de la cual se actualiza y
establece el régimen disciplinario del abogado; estatuto que entró a regir cuatro
meses después de su promulgació n, esto es, a partir de mayo 23 de 2007. Se llama
la atenció n sobre el particular, dado que en una informal encuesta nacional, se
encontró que má s del 70% de los profesionales del derecho no conocen todavía su
261
contenido, lo cual se constituye, digá moslo desde ya, en tierra fértil para la
responsabilidad profesional.
Debemos destacar para el objeto de este escrito, sin entrar en el aná lisis
completo de su contenido, bá sicamente la necesidad que demandaba el país y los
abogados en particular al respecto, dado que contá bamos con un régimen
disciplinario inapropiado para la época, con 36 añ os de vigencia y naturalmente de
espaldas al nuevo régimen político y constitucional del país.
Acerca de la responsabilidad del profesional del derecho, insisto, entendido para
este escrito como el abogado litigante o profesional consultor, surge la exigencia de
idoneidad y conocimiento del tema sobre el cual presta su asesoría, y la forma como
presta sus servicios, al determinar:
181 Colombia. Art. 2142 y siguientes Có digo Civil

182Seguro de responsabilidad civil profesional para abogados (ACE Seguros S.A.) y Pó liza de
responsabilidad profesional para abogados (AIG Colombia Seguros Generales S.A.)
Art. 28. Deberes profesionales del abogado:

Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión.
Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo
concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.
Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al
control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la
firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de
servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.
Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de
solución alternativa de conflictos.
Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:
a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las
dificultades, ni asegurar un resultado favorable;
(-.)
c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de
mecanismos alternos de solución de conflictos.
262 Art. 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente:
a) No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o
encomendado;
b) Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado
favorable;
(...)
f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de
requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de
aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un
delito;
(...)
i) Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado,
o que no pueda atender diligentemente en razón del exceso de compromisos
profesionales.
Vemos, de acuerdo con el nuevo régimen, que no basta pues con la idoneidad
general que otorga el título de abogado reconocido por una Universidad y certi
ficado por el Consejo Superior de la Judicatura al expedirse la respectiva tarjeta

profesional, sino que la norma va má s allá , en el sentido de exigir algú n grado de
idoneidad, la cual no necesariamente se adquiere por culminar los estudios
universitarios, ni tampoco va hasta el grado de exigencia de haber cursado alguna
especializació n o maestría, pero si, repito, conocimiento, formació n, experiencia en
el tema, podríamos decir, alguna destreza, prá ctica y estudio, que lo habilite para
recibir el poder para representar alguna causa en particular.
Por ello, en términos má s castizos y si se quiere obvios, si el abogado es experto en
derecho de familia, en ello se desempeñ a diariamente, todos sus procesos y asesorías
las brinda en esa á rea del conocimiento, es ademá s docente en la materia, y nunca ha
tramitado un proceso sobre derecho energético, minero, bursá til, o de
telecomunicaciones por ejemplo, mal podría aceptar un encargo en esas á reas, so
pena de incurrir en falta disciplinaria que sin duda conduciría en principio a un
comportamiento negligente y culposo generador eventualmente de un dañ o en su
representado. Ello tendrá sus aristas e interpretaciones, pero puesto así el ejemplo,
estaríamos frente a un abogado que expone a su representado a una pérdida, o por lo
menos a una deficiente o precaria asesoría por causa de su total desconocimiento
sobre la materia objeto del encargo.
No entraremos en los otros tó picos del régimen disciplinario, de gran
importancia desde luego, pero que desbordan el objeto de este escrito, que como lo 263
anotaba desde la introducció n, pretende, por lo complejo y novedoso del tema,
circunscribir su objeto a la relació n contractual del profesional con su mandante.
Por ú ltimo, y en el marco del régimen disciplinario, con eventuales consecuencias
generadores de responsabilidad civil profesional, es pertinente citar la Ley 1285 de
2009, por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administració n de Justicia, cuando establece:
Art. 14. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:
“Art. 60A. Poderes del juez . Además de los casos previstos en los artículos anteriores, el
Juez podrá sancionar con multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, a las partes
del proceso, o a sus representantes o abogados, en los siguientes eventos:
1. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
2. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este
o recurso, para fines claramente ilegales.
3. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas o

injustificadamente no suministren oportunamente la información o los documentos
que estén en su poder y les fueren requeridos en inspección judicial, o mediante oficio.
4. Cuando injustificadamente no presten debida colaboración en la práctica de las
pruebas y diligencias
5. Cuando adopten una conducta procesal tendiente a dilatar el proceso o por
cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso.
Por ú ltimo es importante puntualizar sobre la obligació n del profesional de
informar con veracidad a su cliente sobre las posibilidades de la gestió n, sin crear
falsas expectativas, magnificar las dificultades, ni asegurar un resultado favorable;
dado que en esta etapa, si se quiere precontractual, es donde se forma el concurso de
voluntades, dado que el cliente confiando en la formació n del profesional,
naturalmente en su idoneidad y conocimiento sobre el asunto consultado, toma una
decisió n; decisió n que debe estar acompañ ada de objetividad, de un concepto claro,
preciso, fundado, en fin, acompañ ado de la seriedad que permita al contratante ya
suficientemente ilustrado, otorgar su consentimiento, bien para que el profesional
inicie la gestió n encomendada o por el contrario, abandonar o desistir del trá mite, si
a ello hubiere lugar, por tanto desconocer esta obligació n, sin duda podría conducir,
264 aparte de la sanció n disciplinaria, a la configuració n de una responsabilidad
profesional.
III. VÍNCULO CONTRACTUAL

Como se anticipaba desde el comienzo, enfocamos este escrito hacia el aná lisis del
contrato de mandato, y las obligaciones que de él se derivan, sin desconocer la
existencia de otras prestaciones específicas, originadas del especial vínculo que une
al profesional del derecho con su mandante, a las cuales igualmente nos referiremos.
En primer lugar debemos abordar la definició n que sobre el contrato de mandato
trae nuestro có digo civil, aclarando que el estatuto mercantil también lo regula, pero
referido exclusivamente a los actos de comercio, por tanto no abordaremos su
análisis, no obstante que, cada vez má s, los abogados litigantes y asesores reciben un
tratamiento típico de comerciantes, debate en el cual no entraremos por no ser el
objeto de este escrito.
Establece pues el Có digo Civil al respecto:
Andrés Orion Á lvarez Pérez
Art. 2142. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Art. 2144.Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a
que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros,
se sujetan a las reglas del mandato.
Artículo 2155. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su
encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha
visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será
menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.
Definido el marco normativo sobre el cual se centra el debate, debemos precisar
para el objeto de estudio propuesto, que abogado-mandatario y contratante de sus
servicios-mandante, celebran un contrato bilateral, por regla general oneroso. Las
partes están pues unidas por el contrato y las obligaciones que de él se derivan, de
cuya inejecucion se deriva la responsabilidad contractual, entonces, como principio 265
bá sico y general para la configuracion de la responsabilidad profesional del
abogado, tenemos: La celebracion de un contrato de prestacion de servicios
profesionales, típicamente denominado contrato de mandato, la inejecucion o
ejecucion tardía de las obligaciones pactadas o que emanan de su naturaleza, un dañ o
a raíz de dicho incumplimiento y la relació n causal entre el incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso (hecho) y el dañ o.
El aná lisis de la relació n de causalidad entre el hecho y el dañ o, es asunto de gran
relevancia, dado que como se analizará en el capítulo de la cuantificació n del dañ o,
podría abrirse interpretaciones en el sentido de que el dañ o indemnizable lo
constituye el mayor o menor grado de exposició n a la pérdida, causada por la
conducta negligente del profesional, tema que no ofrece luz clara, ni posició n
uná nime o pacífica, como ocurre en general con la responsabilidad civil, pero que
será necesario abordar, para ir tomando por lo menos la posició n má s razonable,
frente a la culpa del profesional, a la teoría general de la responsabilidad civil y al
dañ o indemnizable, naturalmente pasando por el estricto aná lisis de la relació n
causal.183
183 DE Á NGEL YAGÜ EZ, Ricardo, La responsabilidad civil del abogado, INDRET, 2008
IV. NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES:
A. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado:

Antes de entrar en el aná lisis de las obligaciones de medio o de resultado que en
virtud del contrato de mandato adquiere el profesional del derecho con su
representado o mandante, debemos remitirnos al marco normativo que conducirá en
gran medida nuestras apreciaciones y conclusiones. Así las cosas establecen los
artículos 1603 y 1604 del Có digo Civil:
Artículo 1603. Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.
Artículo 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en
que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en
mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si
hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su
culpa.
266
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba
del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Surge entonces el planteamiento en el sentido de indagar si la culpa es requisito
indispensable de la responsabilidad contractual, para lo cual debemos acudir al
tratadista, maestro y miembro fundador del IARCE, Dr. Javier Tamayo Jaramillo, en su
tratado de Responsabilidad Civil,184 cuando expresa:
“Para la mayoría de los autores, la teoría válida es la que afirma, que la culpa si es necesaria para
que haya responsabilidad contractual, pero que esta culpa consiste, pura y simplemente, en la
inejecución de la obligación. Tal es por ejemplo, el pensamiento de Ales- sandri Rodríguez, quien al
respecto expresa: “La culpa contractual consiste en no cumplir una obligación preexistente o en
cumplirla mal”.
184 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil, Tomo I, Legis 2007
Definición que ha sido adoptada en varias oportunidades por la jurisprudencia colombiana,

la que a su turno, siempre ha sido fiel al principio de que la culpa es fundamento de toda
responsabilidad contractual”.
No obstante esta posició n, el profesor Tamayo Jaramillo no la comparte al
expresar, que en algunos casos la culpa es requisito necesario de la
responsabilidad contractual, mientras que en otros no, adicionalmente que la
culpa contractual no puede definirse como la inejecució n de la obligació n, dado
que ello sería sentar un principio carente de contenido que todo lo que hace es
desplazar y complicar má s aú n el problema, pues en efecto, hay obligaciones que
se deben cumplir aunque no haya culpa del deudor, mientras que en otras no hay
incumplimiento sino existe culpa del obligado, dado que hay obligaciones en las
que importa, no solo el resultado material buscado por el acreedor, sino también
un determinado comportamiento del deudor. Agrega al respecto el tratadista:
“Se hace necesario, entonces, determinar previamente el contenido de la obligación, y se verá
que en algunos casos esta tiene un contenido puramente material, por lo que
la culpa, no es requisito de responsabilidad contractual, tal como ocurre en las obligaciones de
género, como la del pago de una suma de dinero. En otras situaciones,
la obligación involucra no sólo un contenido material, sino también un determinado
comportamiento por parte del deudor, en cuyo caso la culpa sí es requisito fundamental de la
responsabilidad contractual y solo habrá inejecución de la obligación cuando el deudor se
267
comporte en forma culposa, culpa que unas veces se presume y otras debe probarse.
Así las cosas, podemos concluir que unas veces la responsabilidad contractual reposa en la
culpa y otras no, y que, por tanto, la inejecución de la obligación no es sinónimo de culpa, puesto
que en la responsabilidad objetiva se incumple la obligación aunque no haya culpa del deudor
incumplido”.
Finalmente define el autor la culpa contractual 7 como “aquella que consiste en
el dolo, la imprudencia, la impericia, la negligencia o la violación de reglamentos
que le impiden al deudor cumplir correctamente su obligación”.
Definidos el marco normativo, la naturaleza del contrato que ata a mandante y
mandatario, así como la culpa contractual, debemos desde ahora afirmar que en
asuntos de ejecució n de contrato de prestació n de servicios profesionales, por
regla general las obligaciones son de medio y por tanto el régimen probatorio
será de culpa probada, es decir, frente al aná lisis de la responsabilidad del
profesional del derecho, debemos afirmar que la obligació n no es de resultado,
con precisiones que analizaremos a continuació n, y que la culpa debe probarse,
por
7 TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit. Pá g. 407

tanto, este escenario contractual se encuentra sin duda alejado de la presunció n

de culpa del deudor.
Pero es igualmente cierto - y por ello anunciamos precisiones frente a la
afirmació n de que nos encontramos frente a obligaciones de medio, - que en un
mismo contrato, por regla general, pueden coexistir obligaciones de medio y de
resultado, es decir, no es acertada la afirmació n de algunos doctrinantes en el
sentido que es tal la uniformidad de las obligaciones derivadas de un mismo
contrato, que a todas deberá darse el mismo tratamiento, o lo que es lo mismo,
que todas las obligaciones derivadas del contrato tienen la misma naturaleza y
por tanto el estudio de la carga de la prueba de la culpa es uniforme, no. Bá stenos
por ahora afirmar que de la celebració n de un contrato de mandato, pueden
surgir y de hecho surgen, tanto obligaciones de medio como obligaciones de
resultado, dado que existen diversas obligaciones en el interior del contrato, las
cuales por su misma diversidad tienen un grado de diligencia distinto y por ello,
la carga de la prueba de la culpa es diferente respecto de cada obligació n, por ello,
será siempre impreciso uniformar las prestaciones, cuando erradamente se
expresa que las obligaciones del profesional del derecho en ejecució n del
contrato de prestació n de servicios, siempre genera obligaciones de medio y no
de resultado, o viceversa.
Sin profundizar en los diversos planteamientos doctrinarios y
268 jurisprudenciales, partiremos de la base, - se repite, anotando que existen
destacados tratadistas que eliminan esta divisió n - que en Colombia es aceptado
por lo menos en la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, que en el marco de
las relaciones contractuales, existen obligaciones de medio y obligaciones de
resultado,8 para indicar que en las primeras, es decir, en las de medio, el deudor
se obliga a ejecutar con toda la prudencia, diligencia, cuidado, y profesionalismo
que le sea posible, una conducta o conductas que apunten a alcanzar un
resultado, sin que el contenido de su obligació n sea obtenerlo, mientras que en
las obligaciones de resultado, el deudor, por disposició n del legislador, por
acuerdo expreso de las partes, o por la naturaleza de las cosas, se obliga a obtener
el resultado pretendido por el acreedor, derivando de esta distinció n, un régimen
probatorio distinto, en tanto que, frente a las obligaciones de medio, el acreedor
debe demostrar la culpa del deudor y en otras la culpa del deudor se presume,
presunció n que puede desvirtuarse demostrando diligencia y cuidado, mientras
que el régimen probatorio frente a las obligaciones de resultado, el deudor se

exonera demostrando causa extrañ a y en otras, ni siquiera la causa extrañ a lo

libera.

Allí radica la importancia de diferenciar, frente a la obligació n del profesional

del derecho, si estamos frente a una obligació n de medio o por el contrario, frente
a una obligació n de resultado, para afirmar desde ahora, como se expresaba
antes, que no podemos unificar el régimen probatorio ni el contenido de las
obligaciones con el argumento de que el contrato es uno solo, pues en un mismo
contrato, para el caso objeto de este escrito, de mandato circunscrito a la
prestació n de servicios profesionales del abogado, encontraremos en su
ejecució n, tanto obligaciones de medio, como obligaciones de resultado, así por
ejemplo, tenemos como una obligació n general del contrato de mandato, poner
toda la diligencia, cuidado, atenció n, profesionalismo, idoneidad, conocimiento y
experiencia al proceso o causa encargada por el mandante, pero respecto de otras
prestaciones derivadas de la obligació n principal del contrato, podemos
encontrar, repito a título de ejemplo, obligaciones de resultado, tales como,
presentar la demanda en tiempo evitando fenó menos como la prescripció n o la
caducidad de la acció n, asistir a la audiencia de conciliació n, asistir a la prá ctica
de pruebas, interponer los recursos de ley en contra de las decisiones
desfavorables a los intereses del mandante, excepto instrucció n en contrario,
evitar fenó menos como la perenció n o el desistimiento tá cito,185 y en fin, una serie
de actos y conductas, que deben estar catalogadas como obligaciones de
resultado, si se quiere, dentro del contexto general de la obligació n de medio que
enmarca el contrato de mandato. Así, en voces del tratadista Tamayo Jaramillo “... 269
Lo que significa que las obligaciones de hacer son todas de resultado, en cuanto a la
185 Colombia. Ley 1194 de 2008, por medio de la cual se reforma el Có digo de
Procedimiento Civil y se dictan otras disposiciones. Artículo 346. Desistimiento Tácito.
Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del
llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación
promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga
procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos,
el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el
cual, el expediente deberá permanecer en Secretaría. Vencido dicho término sin
que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la
carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la
solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación
correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como
consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de
medidas cautelares.
ejecución material de lo pactado, y las de lograr el beneficio esperado por el

acreedor con lo hecho, pueden ser de medio...”
Al respecto es oportuno aclarar que el legislador Colombiano, no establece la
diferencia entre obligaciones de medio y de resultado, por tanto, para nuestro caso
será una creació n doctrinaria y jurisprudencial, y sin que pretendamos extendernos en
el estudio del contenido de las obligaciones desde esta ó ptica, podemos advertir que su
identificació n se facilita desde el régimen probatorio asignado, así por ejemplo, frente a
las obligaciones de resultado, caso contrato transporte, surge claramente que el deudor
no se exonera de responsabilidad sino só lo mediante la prueba de una causa extrañ a,
mientras que frente al contrato de mandato, por regla general con contenido de
obligació n de medio, su responsabilidad deviene cuando se le demuestre culpa o si
existiera frente a alguna prestació n, presunció n de culpa, esta pueda desvirtuarse
mediante la prueba de la debida diligencia y cuidado, siendo pues identificable el
contenido de la obligació n, de medio o de resultado, má s desde el régimen probatorio,
que por menció n del legislador, que se repite, no existe en nuestro ordenamiento
jurídico.
B. Análisis respecto del profesional litigante y del asesor
Luego de esbozar, si se quiere muy someramente, el asunto de las obligaciones de
medio y de resultado, frente al contrato de mandato y má s específicamente, frente al
contrato de prestació n de servicios profesionales suscrito con un abogado, es
pertinente entrar al aná lisis de la responsabilidad de este profesional, como se
270 anunciaba desde la introducció n de este escrito, bajo la ó ptica de litigante,
entendido como el abogado que ejerce su profesió n representando los intereses del
mandante ante los estrados judiciales, y el abogado, asesor o consultor, que su
desempeñ o se refleja má s en la asesoría externa, en brindar conceptos, elaborar
minutas, en fin, en realizar trabajos con contenido jurídico para la solució n de
problemas o toma de decisiones que requiere el mandante.
Para el desarrollo de esta hipó tesis, es pertinente citar al docente y miembro del
IARCE, Dr. Juan David Palacio Barrientos, 186 quien encuadra al profesional litigante,
como sujeto de obligaciones de medio, y al profesional consultor como
186 PALACIO BARRIENTOS, Juan David, La Responsabilidad de los profesionales, Revista No. 23,
Responsabilidad Civil y del Estado. “Sin perjuicio de lo anterior, el abogado en cumplimiento de cualquier encargo, tiene en
cabeza suya una serie de obligaciones que siempre serán de resultado, sin importar si la principal es o no de medios. Son obligaciones que
están relacionadas más con la forma de cumplir el encargo que con la profesión propiamente dicha. Son aquellas obligaciones accesorias
que permiten el cabal cumplimiento del encargo, como es por ejemplo: el cumplimiento de términos judiciales, la interposición de recursos,
las notificaciones, la presentación oportuna de conceptos, la actualización de información, el envío de informes, etc. Todas estas
obligaciones, aunque accesorias, hacen que el cumplimiento del contrato sea total, y en el evento que su incumplimiento genere la no
obtención del resultado, la exoneración de la responsabilidad será solamente mediante la prueba de una causa extraña ”.
sujeto de obligaciones de resultado. Adicionalmente hace un importante aná lisis de las

obligaciones de medio y de resultado respecto del contrato de prestació n de servicios
profesionales.
Pues bien, como se venía afirmando, esta aseveració n admite sus variaciones, si se
tiene en cuenta que el abogado litigante, a quien por regla general se le encuadra en el
marco de las obligaciones de medio, esto es, al demostrar diligencia y cuidado cumple
con su obligació n, sin importar si logra o no el resultado esperado por el mandante, es
claro que en el marco de este contrato existen otro tipo de prestaciones u obligaciones
de naturaleza o con contenido de resultado, como se mencionaba, por ejemplo impedir
el vencimiento de términos dentro del proceso, estar atento a los plazos de prescripció n
o caducidad antes del inicio del proceso, o iniciado este en el trá mite del mismo, como
sería la oportuna notificació n al demandado, la interposició n de recursos contra
providencias desfavorables a los intereses de su mandante, evitar fenó menos como la
perenció n o el desistimiento tá cito, que no son má s que castigos procesales por
inactividad de los procesos o por inejecució n de actos de la parte obligada en el
proceso, en fin, un sinnú mero de obligaciones de hacer, de actos, que sin duda estarían
enmarcados en contenidos obligacionales de resultado, má s que de medio.
Sin embargo, considero acertada la sub divisió n de las labores del abogado, en
litigante y asesor o consultor, pues en este ú ltimo se denota con mayor claridad la 271
obligació n de resultado, y por tanto la forma de exoneració n y con ella el régimen
probatorio para obtenerla, en el entendido de que debe rendir el concepto, entregar el
informe, realizar la minuta, asistir a la reunió n, en fin, actos que se agotan con una
obligació n de hacer, que de ser incumplida, nos ubica má s en el régimen de la
obligació n de resultado, pues el deudor no agota su compromiso contractual poniendo
toda su diligencia y cuidado en la gestió n, sino elaborando y entregando el escrito
solicitado o el concepto requerido por el mandante.
V. ALGUNOS CASOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD

Nos referiremos a algunos casos puntuales que pueden ser generadores de
responsabilidad civil en el profesional del derecho, bá sicamente relacionado con el
encargo o mandato conferido a los abogados litigantes, por tanto circunscrito al trá mite
de un proceso, aclarando que se trata de hipó tesis ilustrativas, si se quiere caprichosas
y enunciativas, y no de una relació n taxativa, de algunos eventos en el trá mite de un
proceso.
Podrían generarse causas constitutivas de falta al deber de diligencia del abogado,

tantas cuanto la imaginació n del procesalista lo permita, pero siguiendo un poco la
mecá nica de los tratadistas Jorge Mosett Iturraspe 11 y Ricardo de Á ngel Yagü ez,12 en sus
escritos al respecto, consideramos de cierto modo ilustrativo aterrizar al escenario
prá ctico procesal, algunas actuaciones u omisiones que sin duda pueden desencadenar
en declaratoria de responsabilidad civil del abogado.
No obstante debe aclararse que para el objeto de este escrito, debemos apartarnos
de regímenes objetivos de responsabilidad, pues tal como se analizaba anteriormente,
debemos ubicarnos frente al régimen de responsabilidad civil con culpa probada, y má s
aú n, que cada caso tendrá la necesidad de un aná lisis especial y particular, dado que no
necesariamente las hipó tesis que se relacionan tendrá n en todos los casos una relació n
de causalidad con el dañ o, por tanto habrá que hacer un análisis o en palabras del
tratadista Ricardo de Á ngel Yagü ez, un “juicio del juicio", o un juicio de
“prosperabilidad",13 para desencadenar la relació n causal entre la omisió n o la conducta
del profesional y el dañ o causado. Otro asunto distinto será la forma de valorar el dañ o,
del cual nos ocuparemos en la segunda entrega de este escrito.
A. Vencimiento de términos: En este aspecto, estamos frente a un descuido del
abogado litigante, que por su omisió n en la vigilancia del proceso, bien por delegar
272
en su dependiente, bien por confiarse en herramientas tecnoló gicas, que constituyen
simple ayuda, o por cualquier otra razó n, se deje de presentar un recurso necesario
para los intereses de su representado, no se presente un alegato de conclusió n, no se
formule la apelació n de la sentencia desfavorable, etc., lo cual sin que a priori implique
la causació n del dañ o, tema que abordaremos posteriormente, por lo menos se genera
una actuació n desfavorable para los intereses de su representado, que en principio por
lo menos implicaría la pérdida de una oportunidad, figura que lejos de lo improbable,
clasifica al dañ o como cierto e indemnizable.
B. Prescripción o caducidad de la acción: El escenario en el cual el profesional
inicia el trá mite del proceso y por descuido no realiza la notificació n de la demanda
dentro del término establecido en la norma para evitar la configuració n del fenó meno
de la prescripció n, o quien, una vez recibe el poder y la documentació n 187 188 189
187MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Dañ os, Responsabilidad de los profesionales, Tomo
VIII, Editores Rubinza!, 2001
188 DE Á NGEL YAGÜ EZ, Ricardo, La responsabilidad civil del abogado, INDRET, 2008
189 Ibídem. Pá g. 39
para el inicio de la respectiva acció n judicial, no presenta en tiempo la respectiva

demanda, de acuerdo con el término especial de caducidad o prescripció n establecido
en la norma para la causa encomendada. No podríamos asegurar que de haber evitado
el fenó meno extintivo de la prescripció n o de la caducidad, la pretensió n se habría
sacado avante, pero por lo menos se desperdició la oportunidad de que un juez
estudiara el asunto, y fallara de fondo la pretensió n invocada.
C. Desistimiento tácito: Establece el artículo 1° de la Ley 1194 de 2008, el cual
modifica el artículo 346 del Có digo de Procedimiento Civil, que en anterior reforma 190 y
por razones que el país nunca entendió , ni de ellas nadie se apersonó , al desaparecer la
figura de la perenció n, lo siguiente:
Artículo 346. Desistimiento Tácito. Cuando para continuar el trámite de la demanda,
de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra
actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga
procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le
ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente
deberá permanecer en Secretaría.
Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo
haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la
solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación 273
correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de
la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.
El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado y se
comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que disponga la
terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado.
Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en
ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez
ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al
decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base
para la admisión de la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las
constancias del caso, para asípoder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo
proceso.
No hay duda que la inactividad procesal por parte del profesional del derecho, que a
la postre genere la declaratoria de desistimiento tá cito, lo cual implica la terminació n
del proceso, es una actitud que implica negligencia, pasividad,
190 Colombia. Ley 794 de 2003, artículo 70

incumplimiento de una obligació n de hacer, má xime cuando el Juez le prende las

alarmas y le notifica para que dentro de los treinta días siguientes actué, de acuerdo
con la carga procesal que corresponda. Consideramos que esta declaratoria de
desistimiento tá cito y terminació n del proceso conduce a una responsabilidad de
abogado, que puede generar la eventual obligació n de reparar los dañ os causados a su
representado.
Dicho sea de paso, celebramos que figuras como estas, regresen de nuevo al sistema
procesal civil, pues como sabemos, la Ley 794 de 2003, en su artículo 70, por razones
que desconocemos, que nunca fueron sustentadas, que extrañ amente los “padres” del
derecho procesal en Colombia no justificaron vá lidamente, derogó el anterior artículo
346, por tanto en aras de una pronta administració n de justicia, de atacar la pará lisis
que tanto dañ o hace, de la extrañ a funció n de depositarios de expedientes inactivos que
estaban desempañ ando los Despachos Judiciales, se celebra el resurgimiento de esta
figura, a la cual se le había expedido su registro civil de defunció n sin justificació n o
motivació n alguna, en la reforma contenida en la Ley 794 de 2003.
D.Perención en procesos ejecutivos: Establece el artículo 23 de la Ley 1285 de 2009,
mediante la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administració n de
Justicia, lo siguiente:
274
Artículo 23. Adiciónase el Artículo 209A.
“Mientras se expiden las reformas procesales tendientes a la agilización y
descongestión en los diferentes procesos judiciales, adóptense las siguientes disposiciones:
a) Perención en procesos ejecutivos: En los procesos ejecutivos, si el expediente

permanece en la secretaría durante nueve (9) meses o más por falta de impulso cuando
este corresponda al demandante o por estar pendiente la notificación del mandamiento
de pago a uno o varios ejecutados de un auto cuando la misma corresponda adelantarla
al ejecutante, el juez de oficio, o a solicitud del ejecutado, ordenará la perención con la
consiguiente devolución de la demanda y de sus anexos y, si fuera del caso, la cancelación
de las medidas cautelares evento en el cual condenará en costas y perjuicios al ejecutante.
El auto que ordene devolver la demanda es apelable en el efecto suspensivo, y el que lo
deniegue, en el devolutivo.
Nos ubicamos en esta hipó tesis frente a las mismas consecuencias y sanciones
establecidas en el literal anterior, cuando analizá bamos la figura del desistimien
to tá cito, por tanto, no haremos má s pronunciamientos frente a la responsabilidad

del profesional, dado que serían los mismos argumentos.
E. Desconocimiento del deber de información: Se trata sin duda de una especial
obligacion del profesional del derecho, no solo impuesta por el nuevo régimen
disciplinario de los abogados, segú n se cito anteriormente, sino derivada de las
prestaciones implícitas a cargo del abogado. Esta exigencia, podría enmarcarse en dos
momentos fundamentalmente: El primero nace desde los diá logos precontractuales o
ilustracion de la viabilidad del proceso, de la defensa, o en general de la actuacion
procesal o causa que se va a representar, momento en el cual, como lo anticipá bamos,
se forma el consentimiento en el contratante de los servicios o futuro mandante, dado
que es la informacion, con conocimiento, idoneidad, profesionalismo, objetividad y
suma claridad, - no quiere decir ello exacta o precisa - la que llevará al mandante a
tomar la decisió n y contratar los
servicios profesionales del abogado;191 y un segundo momento, dividido en las
diversas etapas del trá mite encargado, así entonces tendremos que hay que informar la
fecha de vencimiento del traslado para la contestació n de la demanda, la época de la
caducidad o prescripció n, la admisió n de la demanda, la citació n a audiencia de
conciliació n, en algunos casos la prá ctica de pruebas, en fin, un sinnú mero de
actuaciones y decisiones generadas al interior del proceso, de las cuales
275
necesariamente habrá que informar al contratante, so pena de incurrir en faltas, no
solo disciplinarias, sino constitutivas de incumplimiento de obligaciones derivadas del
contrato de mandato que pueden generar responsabilidad en el profesional.
F. No solicitar la práctica de pruebas conducentes para la causa: Este aspecto, que sin duda
encierra má s subjetividad en el aná lisis de la estrategia procesal del apoderado, en
ocasiones tiene matices má s claros, dado que, precisando que no
191 PALACIO BARRIENTOS, Juan David, Ob. Cit. La obligación de información. El abogado es un profesional
que se encarga de representar los intereses de personas para que los efectos de sus encargos se radiquen en
sus respectivos patrimonios. Finalmente, como se dedica a la atención de situaciones e intereses ajenos, el
abogado deberá brindarle a su contratista toda
la información necesaria antes, durante e incluso después de celebrado el contrato...............
... El abogado tiene la obligación de plantear todos los escenarios, y queda a discreción del cliente determinar si
asume o no el riesgo. Lógicamente, la obligación del abogado seguirá siendo la misma desde el punto de
vista profesional, así el cliente asuma el riesgo. Este último hecho no exime al abogado de tener que
cumplir cabalmente con su obligación de medio.
estamos en un régimen de tarifa legal de prueba, si existe en nuestro sistema

probatorio, algunos actos que requieren de prueba solemne u otra prueba
condicionada en su forma, pertinencia y relevancia, de tal manera que al desconocer su
régimen e incidencia en las resultas del proceso, puede conllevar a la desventaja del
representado, y con ella la eventual declaratoria de responsabilidad del profesional, si
su ausencia en el trá mite, tiene relació n causal con el resultado desfavorable a las
pretensiones, excepciones o medios de defensa.
G. No asistir a la práctica de pruebas: No se requiere ser conocedor del tema, ni hacer
grandes o profundos aná lisis, para concluir que el apoderado que no asiste a la prá ctica
de pruebas, asume riesgos y pone en desventaja los intereses de su mandante. La labor
consistirá posteriormente, en hacer el aná lisis de la relació n causal, entre la falta al
deber de diligencia y cuidado en la atenció n y prá ctica de las pruebas decretadas y el
resultado desfavorable a raíz de esta ausencia, de todas maneras reprochable
disciplinaria y contractualmente.
H. No recurrir la sentencia cuando esta sea desfavorable: No quiere decir que el hecho de
interponer el recurso en contra de la decisió n desfavorable a los intereses del
mandante, necesariamente implique la obtenció n de un cambio que favorezca ahora en
segunda instancia sus pretensiones o medios de defensa, sin embargo, no hacerlo es
por lo menos negarle la oportunidad de obtener esa revisió n por parte del superior
276
del Juez de primera instancia. Esos planteamientos nos ubicará n frente a la teoría de
la pérdida de la oportunidad o chance, teoría sustentada con gran solvencia y claridad
por el tratadista Franîs Chabas,192 sobre la cual profundizaremos posteriormente, al
abordar el tema de las formas de indemnizació n de perjuicios, frente a los dañ os
causados por el abogado en ejercicio del mandato o poder de representació n en un
proceso judicial. Allí se gestará , con gran esmero y complejidad, la necesidad de hacer
el ejercicio, por naturaleza imposible de determinar objetivamente o con certeza, sobre
las probabilidades que se le negaron al mandante con la ausencia del recurso. Tanta
intervenció n de las probabilidades, del aleas, de fenó menos que pueden ser o no ser,
nos aleja sin duda de la certeza como una de las características del dañ o, sin que ello
implique que la pérdida de la oportunidad no es un dañ o indemnizable. Volveremos
con má s profundidad sobre el tema en el capítulo correspondiente.
I. Inadecuada estructuración de las pretensiones: Formular las pretensiones sin la
técnica procesal adecuada para la causa que se representa, o desconocien-
192 CHABAS, Franôis, Traducció n de Fernando Moreno Quijano, Revista “Responsabilidad Civil y del
Estado No. 8”, IARCE, Marzo de 2000.
do no só lo la forma o el formalismo procesal, sino el derecho sustantivo que se reclama

mediante la acció n, o plantear una indebida acumulació n de pretensiones, o desconocer
la prohibició n de opció n, puede conllevar en primer lugar a que se desestimen los
pedimentos de la demanda y adicionalmente a la pérdida del derecho, si finalmente nos
encentramos con la configuració n de la caducidad o la prescripció n del derecho cuando
se pretenda enderezar la acció n.
En la prá ctica conocemos algunos casos, que en acatamiento del principio procesal
de la congruencia de las pretensiones con la sentencia, establecida en el artículo 305 del
Có digo de Procedimiento Civil, es decir, que no podrá condenarse al demandado por
cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, aunque el asunto
tiene diversos matices e interpretaciones, tenemos casos en los cuales el apoderado
formula una pretensió n inferior a lo probado en el proceso, evento en el cual el Juez o
Magistrado deja claro que el demandante tendría derecho a una suma mayor, pero que
atendiendo este principio procesal, se accederá ú nicamente a las pretensiones de la
demanda, quedando de cierto modo en evidencia una indebida formulació n de la
pretensió n, que sin duda causará un dañ o resarcible al mandante.
En fin, se trata de meros ejemplos ilustrativos de los actos que en ejercicio del
mandato conferido al abogado, pueden generar dañ os al contratante mandante o
representado. 277
J. Inadecuada formulación de excepciones o falta de contestación: En el
procedimiento civil, la falta de contestació n de la demanda o la ausencia de
pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de la misma, son apreciados
por el Juez como indicio grave en contra del demandado, de tal manera que la falta de
contestació n, la contestació n extemporá nea o la carencia de pronunciamiento expreso
sobre hechos y pretensiones, hará que gravite sobre el demandado un indicio grave que
sin duda puede influir en las resultas del proceso. Adicionalmente en esta etapa, surgen
oportunidades importantes de defensa como proponer las excepciones previas,
adicionalmente las de cosa juzgada, caducidad y transacció n, que es la oportunidad
procesal para hacerlas valer, pues en caso negativo, se pierde para el representado o
mandante demandado, una valiosa oportunidad de defensa, igual ocurre con la
vinculació n de terceros, a la cual nos referiremos posteriormente, la facultad de
formular demanda de reconvenció n, en fin, una cantidad de actos procesales de
defensa, que só lo pueden hacerse valer en esta oportunidad, la cual mal administrada,
con precaria asesoría sobre el derecho sustancial y procesal, puede implicar la
causació n de un dañ o al demandado, que
de haber afrontado una defensa técnica, habría obtenido resultados diferentes,

posiblemente favorable, desestimatorio de las pretensiones del actor o por lo menos,
en grado inferior a las pretensiones iniciales.
K. No hacer uso de la facultad procesal de denunciar el pleito o llamar en garantía: En el
procedimiento civil y laboral, - por eso insistimos, esta es una mera enunciació n, pues
habrá actos u omisiones de los profesionales en todas las á reas del derecho, - en la
oportunidad del traslado de la demanda, el demandado tiene la opció n de denunciar el
pleito o de llamar en garantía, si bien son figuras diferentes, se sirven del mismo
procedimiento y tienen ademá s propó sitos similares.
En tal sentido el demandado que tenga derecho legal o contractual de exigir a un
tercero el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer en virtud de la
demanda, podrá pedir la citació n del tercero o garante, es decir, formular la denuncia
del pleito o el llamamiento en garantía. No ejercer esta facultad, estando informado el
apoderado del demandado de circunstancias especiales, legales y contractuales que lo
autoricen, podría poner en dificultades al usuario de los servicios del abogado, dado
que perdería, excepto acuerdo expreso en contrario, la facultad de solicitar un
reembolso parcial o total de la suma a la cual resulte condenado. Pero como hemos
afirmado, no estamos frente a una lista taxativa y determinante de actos constitutivos
de responsabilidad del profesional, se trata de meras hipó tesis que admiten prueba
278 en contrario, así, para este caso, piénsese que no obstante haber formulado el
llamamiento, este no prosperare por algú n motivo ajeno al profesional y atribuible
al demandado, o por exclusiones o de- ducibles pactados, en caso de llamamiento en
garantía a compañ ías de seguro, para citar só lo un ejemplo. Habrá pues que examinar
en cada caso específico, la viabilidad formal y sustancial y naturalmente la relació n
causal entre el actuar o la omisió n del profesional con el eventual dañ o causado.
L. Inasistencia a la audiencia de conciliación : Por todos son conocidas las sanciones
pecuniarias y procesales a quien no asista a la audiencia de conciliació n en la
jurisdicció n civil, reglamentada en el artículo 101 del Có digo de Procedimiento Civil,
má s aú n si en ella se decretan las pruebas como es viable y se practican los
interrogatorios de parte. Esta circunstancia por sí sola no tiene la potencialidad de
generar la pérdida del derecho o la causa que se representa, pero sin duda conduciría a
consecuencias procesales desfavorables en un momento determinado, dado que podría
influir negativamente en la pretensió n o los medios de defensa, ademá s de la sanció n
objetiva que constituye la multa impuesta por la
inasistencia y falta de justificació n posterior, tanto al apoderado como a su asistido.

M. Inadecuada asesoría frente a la conciliación: La figura de la conciliació n cada vez
adquiere má s importancia, no só lo como mecanismo para descongestionar los Despachos
Judiciales, sino como una verdadera forma de solució n de conflictos entre las partes.
Pues bien, este escenario es de gran importancia y allí sin duda pesa profundamente el
concepto del profesional del derecho, su asesoría, su conocimiento, idoneidad y
formació n sobre el tema que representa, tanto en el aspecto sustancial, como en el
aspecto prá ctico y procesal. Se debe tener el suficiente criterio y habilidad para aconsejar
en este momento, bien prejudicial, en el escenario de la Ley 640 de 2001, como en la
etapa procesal, pues en ocasiones por desconocimiento sobre la materia que se
representa, se generan falsas expectativas a raíz de la ignorancia en el tema, o lo que es
má s reprochable aú n, por justificar unos honorarios en el momento de la contratació n,
siempre en contraposició n de las obligaciones y deberes impuestos por el régimen
disciplinario del abogado. Así las cosas, en este panorama, se aconseja al cliente no
conciliar, no obstante un ofrecimiento serio y objetivo de la parte contraria, dinero que el
mandante no recibe o rechaza por el consejo del profesional, el cual en el escenario del
proceso y de la posterior sentencia, será inferior o lo que es peor, no prosperará la
279
ilusoria y exagerada pretensió n, quedando sin la prestació n ofrecida y con un pasivo
por concepto de costas, de tal manera que habrá que asesorar con la prudencia, la
diligencia, el cuidado y la formació n suficiente, para que la decisió n del mandante sea la
má s conveniente a su intereses, y sobre todo con la suficiente e idó nea ilustració n sobre
los riesgos y vicisitudes del proceso, guardando las proporciones, se podría asemejar al
estricto consentimiento informado en el campo de la responsabilidad médica. Volvemos
aquí a resaltar la importancia, inclusive como eximente de responsabilidad, del deber de
informació n; informació n que debe ser clara, precisa, objetiva y fundada, la cual permita
al mandante tomar una decisió n al respecto.
Sea oportuno recordar, no obstante esta relació n de fallas del profesional, que estamos
frente a un régimen de culpa probada, por lo general con obligaciones de medio y en
ocasiones de resultado como se analizaba, de tal manera que esta relació n enunciativa no
podrá constituirse en un “recetario” de actos de responsabilidad del abogado, pues, habrá
que analizar en cada caso concreto, en primer lugar la prueba de la culpa, la ausencia de
eximentes de responsabilidad del profesional, la relació n causal entre la conducta u
omisió n del abogado y el dañ o
causado, y a este elemento, (dañ o) finalmente imponerle todos los filtros y
características para que sea indemnizable, de tal manera que no podemos afirmar
en forma general e imprecisa, que estas conductas descriptivas necesariamente
conducen a la declaratoria de responsabilidad del abogado, só lo constituirá n en
cada caso específico, eventualmente causas generadoras de responsabilidad
profesional del abogado.
En la revista No. 26, que estará circulando en el mes de octubre de 2009,
continuaremos con la segunda entrega del presente artículo, desarrollando los
siguientes temas de acuerdo con el plan propuesto: Las formas de cuantificar el
dañ o causado por el profesional del derecho y el aseguramiento de la
responsabilidad profesional del abogado.
BIBLIOGRAFÍA
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282
SU
ASEGURAMIENTO
Responsabilidad Civil y del Estado N° 26
Responsabilidad
Civil y del Estado 283
Noviembre 2009
LL PRIMOLO OC REPARACION INItORAL EN COLOMBIA 4 LUZ DEL VSTEWA IN T fPA V£RlC ANO OL DERECHOS HUMANOS
ICRARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN COLOMBIA
DAÑO CORPORAL BIOLOGICO. Fi$iOlOG JCO O A LA SALUD 'NVCRSlON DE LA CARGA PROBATORIA DE LA CAUSALIDAD EN
EL PROCESO DE CALIFICACIÓN DEL ORIGEN DE LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES
LL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL LEGISLADOR EN COLOMBIA
ONE IDAD DEL ARTICULO 2354 DEL C C PARA SER FUENTE

NORMATIVA DL LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO OC LAS COSAS O ACTIVIDADES PELIGROSAS
LA RESPONSABILIDAD CIVIL OLL ABOGADO V

284
EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL
EN COLOMBIA A LA LUZ DEL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Enrique Gil Botero
Desde la Constitució n Política de 1991 y, concretamente, en el añ o 1998, con la

expedició n de la ley 446, en Colombia se estableció desde la perspectiva del
derecho de dañ os, sin importar cuá l sea la fuente de su generació n, la obligació n
de que la reparació n del perjuicio sea de forma “integral”.
En esa línea, en el ordenamiento jurídico colombiano se imponía desde hace
un par de lustros, el imperativo de reparar de manera integral el perjuicio,
siempre y cuando hubiere precedido la verificació n de su connotació n de
antijurídico en los términos del artículo 90 de la Carta Política, esto es, que la
persona no esté en la obligació n jurídica de soportar la lesió n a un derecho, bien o
interés legítimo. 285
Como se aprecia, se destaca el aspecto temporal toda vez que al margen de la
existencia de una disposició n de derecho positivo, contenida en el artículo 16 de la
mencionada ley 446, los tribunales, desconocieron la relevancia y trascendencia
de ese precepto, hasta hace un par de añ os en que la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, iniciaron una labor por reivindicar la importancia de esa
disposició n.
Ahora bien, precisado lo anterior, resulta imprescindible hacer referencia al
contenido y alcance del principio de “reparació n integral” puesto que el mismo se
fundamenta en dos conceptos o pilares bá sicos que deben ser analizados de
manera independiente, para luego reconducirlos bajo un mismo hilo que será el
que delimite la aplicació n del postulado jurídico. En otras palabras, el análisis
inicial conduce a estudiar los términos de “reparació n” y de “integral”, má xime si
al menos en Colombia hasta el añ o 2007, la jurisprudencia contencioso
administrativa empleaba, por regla general, el término “indemnizació n”, a efectos
de valorar el dañ o sufrido.
Enrique Gil Botero
La “reparació n”, segú n el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Españ ola (vigésima primera edició n) consiste en: i) la acció n y efecto de reparar
cosas materiales mal hechas o estropeadas; ii) desagravio, satisfacció n completa
de una ofensa, dañ o o injuria. Por su parte, el vocablo “reparar”, se define como: i)
arreglar una cosa que está rota o estropeada; ii) enmendar, corregir o remediar;
iii) desagraviar, satisfacer al ofendido...; iv) remediar o precaver un dañ o o
perjuicio; v) restablecer las fuerzas, dar aliento o vigor.
Por su parte, la “indemnizació n”, se define segú n el mismo diccionario como
“la acció n o efecto de indemnizar o indemnizarse”, e “indemnizar” como “resarcir
un dañ o o perjuicio”.
Analizados los dos conceptos, podemos arribar a una conclusió n inicial,
consistente en determinar que el término lingü ístico de “reparació n” comprende y
describe en mayor medida lo que implica el resarcimiento o la recomposició n de
un dañ o, tanto así que una de las definiciones ofrecidas es la de satisfacció n
completa de una ofensa, dañ o o injuria.
De otro lado, la noció n de “integral” corresponde segú n DRAE a “global, total”,
en ese orden de ideas, y aunque pareciera tautoló gico, la reparació n integral
supone el desagravio y la satisfacció n completa, total y global del dañ o antijurídico
286 irrogado.
Establecido lo anterior, es posible afirmar sin anfibología alguna que, en
Colombia, salvo contadas excepciones, la jurisprudencia de las diversas
jurisdicciones (constitucional, civil, y contencioso administrativa), aplicó lo que
pudiera denominarse “el principio indemnizatorio" en vez del “principio de la
reparación integral del perjuicio". Así las cosas, el paradigma vigente desde la
perspectiva de resarcimiento del dañ o consistía, en el otorgamiento de una suma
de dinero que, en los términos del artículo 1614 del Có digo Civil Colombiano,
pretendía cubrir los perjuicios de orden material e inmaterial irrogados a la
persona.
En ese orden de ideas, el problema de cuá l debe ser el pará metro o criterio
empleado por los jueces para determinar la reparació n del dañ o, podría ser
analizado como un aspecto aislado y de política judicial, no obstante, resulta
innegable que la perspectiva desde la que se debe abordar el restablecimiento del
perjuicio está íntimamente ligada al estudio y valoració n del dañ o, siempre y
cuando se analice éste en su completa e íntegra dimensió n.
EL PRINCIPIO DE REPARACIÓ N INTEGRAL EN COLOMBIA A LA LUZ DEL SISTEMA...
Significa lo anterior, que la jurisprudencia constitucional y contencioso

administrativa ha constatado la insuficiencia del criterio indemnizatorio del
perjuicio, puesto que el dañ o proveniente de la vulneració n de derechos humanos
no puede circunscribirse a un aspecto netamente econó mico, como quiera que, el
lesionamiento de una garantía de este tipo conlleva la afectació n de una serie y
multiplicidad de facetas de quien lo soporta. Debe colegirse, por lo tanto, que el
principio de reparació n integral, entendido como aquel precepto que orienta la
satisfacció n completa de un dañ o, con el fin de que la persona que lo padezca sea
llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia
del mismo, restablecimiento de la situació n anterior a la violació n, y debe ser
interpretado y aplicado de conformidad al tipo de dañ o producido, má xime si se
refiere a la lesió n de un bien o interés legítimo que se relaciona con el sistema de
derechos humanos (DDHH), má s aú n si se armonizan los preceptos jurídicos
nacionales con el contenido de la Convenció n Americana que, a términos de lo
establecido en el numeral 1 del artículo 63 establece la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para, una vez constatada la violació n a un
derecho o libertad de los allí contenidos y desarrollados, ordenar su reparació n.
Sobre este punto, la Corte Interamericana ha señ alado que:
“Toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el
deber de repararlo adecuadamente, dicha reparación requiere, siempre que sea posible, la plena
287
restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación
anterior a la violación”.193
En esa perspectiva, la reparació n integral en el á mbito de los derechos
humanos supone, no só lo el resarcimiento de los dañ os y perjuicios que se
derivan, naturalmente, de una violació n a las garantías de la persona reconocidas
internacionalmente, sino que, también, implica la bú squeda del restablecimiento
del derecho vulnerado, motivo por el que se adoptan una serie de medidas de
justicia restaurativa (simbó licas, conmemorativas y garantías de otra índole), que
propenden por la reivindicació n del nú cleo esencial del derecho o libertades
infringidos.
En otros términos, el concepto de indemnizació n deviene insuficiente para
restaurar la trasgresió n de derechos humanos, por lo que se ha reconocido una
amplia gama de medidas dirigidas al restablecimiento del statu quo, existente an-
193 Corte Interamericana. Caso de la Masacre de Ituango. Pá rr 238, Caso Baldeó n García, pá rr.
174; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, pá rr. 195; y Caso Acevedo Jarami- llo y otros,
pá rr. 294.
Enrique Gil Botero
tes de que ocurriera la vulneració n. No debe perderse de vista que, tal y como lo
señ ala la doctrina en cabeza de Andrés Pizarro y Fernando Méndez Powell,
“la reparación del daño causado por la infracción de una obligación internacional requiere,
siempre que sea factible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el
restablecimiento de la situación anterior a la violación”. 194
Así las cosas, en la sentencia del 19 de octubre de 2007, exp. 29273, el Consejo
de Estado Colombiano, aparte de reconocer la existencia de la cosa juzgada
internacional en relació n con la sentencia proferida el 1° de julio de 2006, por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso denominado como las
Masacres de Ituango vs. Colombia, hizo extensiva la aplicació n de las modalidades
de reparació n pecuniaria y no pecuniaria en el sistema interamericano. En esa
oportunidad se precisó :
“En cuanto a las modalidades de reparacion en el sistema interamericano, como se mencionó,
las mismas pueden ser pecuniarias y no pecuniarias e incluyen:
a) La restitución o restitutio in integrum, que es el restablecimiento de las cosas a su estado
normal o anterior a la violacion, producto del ilícito internacional, es la forma perfecta de
reparación, y que sólo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede
acordar otras medidas reparatorias.195
b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en
288 particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño in-
material.196
c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquia-
trica o de los servicios sociales, juridicos o de otra indole. 197
d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbolico y colectivo, que comprende los
perjuicios no materiales, como por ejempo, el reconocimiento público del Estado de su
responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc. 198
e) Garantias de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo
legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a
194 PIZARRO Sotomayor, Andrés y MÉ NDEZ Powell, Fernando “Manual de Derecho

Internacional de los Derechos Humanos - Aspectos Sustantivos”, pá g. 48.
195 Corte Interamericana. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez en la sentencia de
reparaciones del Caso Bá maca Velá squez. Sentencia de 22 de febrero de 2002.
196 Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones, pá rr. 50.
197 Corte Interamericana. Caso masacre de pueblo Bello. Pá rr. 273.
198 Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre
de 2001. pá rr. 68.
f) su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos
199
armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras.
“(...) Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el
restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo
tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué
potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de
medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de
derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o
disposiciones”.
Entonces, a partir de la citada decisió n, el Consejo de Estado reconoció la
fuerza vinculante a nivel interno de las decisiones proferidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al señ alar que gozan del atributo de la cosa
juzgada material y formal por lo que tienen plenos efectos a nivel interno y los
ó rganos jurisdiccionales nacionales se encuentran sometidos a lo allí dispuesto y,
de otra parte, aplicó los pará metros desarrollados por la misma a efectos de
garantizar una reparació n integral del perjuicio.
En efecto, en la sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16996, con ocasió n
del juzgamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, concretamente
de la Policía Nacional y del municipio de Tuluá , en un caso en el cual fueron
desaparecidos y luego asesinados cuatro hermanos que previamente habían sido 289
detenidos por la fuerza pú blica, el má ximo tribunal de lo contencioso
administrativo precisó :
“(...) el juez de lo contencioso administrativo no debe estar limitado por su función principal,
es decir, la de establecer y decretar el resarcimiento económico de un perjuicio cuya valoración
económica y técnica es posible en términos actuariales, sino que debe ir mucho más allá, con el
fin de que el principio de reparación integral se vea claramente materializado, para lo cual
debe aplicar el conjunto de normas que le brindan suficientes instrumentos dirigidos a que se
pueda materializar un efectivo restablecimiento integral del daño.
“(...) Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste como
aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo
padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia
del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño producido, es
decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el
reconocimiento positivo del orden nacional e internacional o que se refiera a la lesión de un
bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DDHH).
199 Ibídem.
Enrique Gil Botero
“En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no
sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a
las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también
implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie
de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la restitución del núcleo esencial
del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones, tienen
origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad. 200
“La anterior conclusión se impone, a todas luces, como quiera que, en estos eventos, el
reconocimiento de una indemnización económica con miras al cubrimiento de un determinado
perjuicio o detrimento, en modo alguno puede catalogarse como suficiente, toda vez que la
persona o conglomerado social ven afectado un derecho que, en la mayoría de los casos, es de
aquellos que pertenecen a la primera generación de derechos humanos y, por lo tanto, por regla
general, se ven cercenadas garantías de naturaleza fundamental, sin las cuales la existencia del
ser humano no es plena.
“En esa dirección, el juez de lo contencioso administrativo debe asumir una posición dinámica
frente a las nuevas exigencias que le traza el ordenamiento jurídico interno, así como el
internacional, toda vez que, la protección de los derechos humanos se ha convertido en un
aspecto de regulación positiva que ha desbordado las barreras que, tradicionalmente habían
sido fijadas por los Estados en su defensa acérrima del principio de soberanía nacional...”
(Negrillas adicionales).
290 A partir de los planteamientos transcritos, y con base en el precedente judicial
contenido en la sentencia del 19 de octubre de 2007, exp. 29273, el Consejo de
Estado en el caso que se viene de reseñ ar, no só lo se limitó a decretar la condena
econó mica deprecada en la demanda, sino que ordenó las siguientes medidas
simbó licas y conmemorativas:
“1) El señor Director General de la Policía Nacional presentará públicamente, en una
ceremonia en la cual estén presentes los familiares de los hermanos Cardona -demandantes en
este proceso-, excusas por los hechos acaecidos entre el 27 y 31 de enero de 1995, en la
población de Tuluá, relacionados con la desaparición forzada y posterior muerte de los mismos.
“2) En similar sentido, el Comando de Policía de Tuluá (Valle del Cauca), a través de su
personal asignado en dichas instalaciones, diseñará e implementará un sistema de promoción y
respeto por los derechos de las personas, mediante charlas en diversos barrios y centros
educativos de dicha ciudad, y con entrega, de ser posible, de material didáctico,
200 Sobre el particular, se puede consultar: Estatuto de Roma (Por medio del cual se
establece la Corte Penal Internacional), ratificado por Colombia, mediante la ley 742 de
2002, la cual fue objeto de revisió n automá tica de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional, a través de la sentencia C-578 de 2002.
en el cual la población tenga conciencia de los derechos humanos de los cuales es titular cada
individuo.
“3) La parte resolutiva de la presente sentencia, será publicada, en un lugar visible, en el
Comando de Policía de Tuluá, por el término de seis (6) meses, de tal forma que toda persona
que visite dicha estación, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma”.
De igual manera, en el referido pronunciamiento se desarrollaron, los criterios
o pará metros en los que se fundamenta el principio de reparació n integral, en los
términos trazados por la Comisió n Nacional de Reparació n y Reconciliació n
Colombiana, así:
“a. Que la definición de la medidas concretas de reparación se haga en estrecha consulta con
los beneficiarios de las mismas dado que el efecto reparador de ellas sólo se obtiene cuando se
toman en consideración las aspiraciones, intereses y necesidades de las víctimas, sobre todo en
el caso de las reparaciones simbólicas y colectivas.
“b. Que las reparaciones sean coherentes y complementarias con las medidas de justicia
transicional, es decir, con el esclarecimiento de la verdad, y la reconstrucción de la memoria
histórica.
“c. Que las reparaciones mantengan la integralidad, es decir, que logren un adecuado balance
entre medidas individuales y colectivas, así como entre medidas materiales y simbólicas. El
concepto de reparación integral implica que las medidas de reparación contemplen la
restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición. 291
“d. Que la reparación sea adecuada, en el sentido que debe ser acorde y proporcional con los
tipos de daño cometidos.
“e. Que las reparaciones sean efectivas, es decir, que se cumplan en los términos decretados.
“f. Que la reparación sea rápida, lo cual implica que los plazos en los cuales se ejecuten sean
razonables.
“g. Que la reparación sea proporcional al daño cometido y que esté acorde con los perjuicios
causados.
“h. Que la reparación incluya el enfoque de equidad de género.
“i. Que la reparación tenga en cuenta las diferencias de edad y condición social de los
beneficiarios, así como los grupos especialmente vulnerables tales como las comunidades y
pueblos indígenas, las comunidades afro descendientes”. 201
201 Cf. Comisió n Nacional de Reparació n y Reconciliació n “Recomendació n de criterios de

reparació n y de proporcionalidad restaurativa”, 2007, pá g. 24 y 25.
Enrique Gil Botero
Ahora bien, la importancia del principio de reparació n integral a nivel interno,

en los términos desarrollados en el marco del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, significa no só lo el cumplimiento de mú ltiples garantías
fundamentales como el acceso efectivo a la administració n de justicia, sino que, de
forma adicional, evita la condena internacional del Estado por el incumplimiento
de las obligaciones entre los Estados contenidas en los diferentes instrumentos
internacionales ratificados por Colombia.
Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la misma
providencia del 20 de febrero de 2008, sostuvo:
“Así las cosas, los jueces de lo contencioso administrativo y los tribunales constitucionales, a
nivel interno, deben procurar el pleno y completo restablecimiento de los derechos humanos de
los que tengan conocimiento, como quiera que esa es su labor, con el propósito, precisamente,
de evitar que los tribunales de justicia internacional de derechos humanos, en el caso concreto
de Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como tribunal supranacional,
tenga que desplazar a la justicia interna en el cumplimiento de los citados propósitos.
Por consiguiente, resulta perfectamente viable, en aplicación del principio de “reparación
integral”, como se ha visto, que el juez de lo contencioso administrativo adopte medidas
pecuniarias y no pecuniarias, en idéntico o similar sentido a las que la jurisprudencia de la
292 Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decantado...” (Se destaca).
De otro lado, la jurisprudencia contencioso administrativa, en la mencionada
oportunidad, ponderó los principios de “reparació n integral” (vs) el “principio de
congruencia”, este ú ltimo segú n el cual el juez no puede desbordar los extremos
planteados en la litis, para concluir que, ante la violació n de derechos humanos, el
postulado de la reparació n integral debe primar sobre cualquier restricció n
relacionada con aspectos de índole procesal dirigidos a evitar pronunciamientos
judiciales extra o ultra petita.
Al respecto, vale la pena transcribir los siguientes apartes del fallo pluricitado
del 20 de febrero de 2008:
“Ahora bien, debe precisarse que los anteriores planteamientos, en modo alguno, desconocen
los principios de jurisdicción rogada y de congruencia (artículo 305 del C.P.C.), 202
202 La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la
demanda y en las demá s oportunidades que este có digo contempla, y con las excepciones
que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido
en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
toda vez que frente a graves violaciones de derechos humanos (v.gr. crímenes de lesa
humanidad), el ordenamiento jurídico interno debe ceder frente al
internacional, en tanto este último impone la obligación a los Estados,
a los diferentes órganos que los integran -incluida la Rama Judicial
del Poder Público-, de adoptar todas las medidas tendientes a la
protección y reparación de esas garantías del individuo.
“Por ende, el principio de reparación integral cobra mayor fuerza en aquellos eventos en los
cuales el juez de lo contencioso administrativo, debe decidir asuntos relacionados con presuntos
desconocimientos de las garantías fundamentales del ser humano, por cuanto en tales supuestos
el ordenamiento jurídico interno e internacional, lo dota de una serie de herramientas e
instrumentos para procurar el restablecimiento de los derechos.
“La anterior óptica no implica, en ningún sentido, el desconocimiento de los postulados de
índole procesal trazados por el legislador, sino que, por el contrario, representa la correcta y
adecuada armonización de las reglas jurídicas del sistema interno, con los principios y normas
que protegen al ser humano a nivel internacional, la mayoría de las cuales, han sido suscritas y
ratificadas por Colombia.
“De otra parte, las medidas que puede adoptar el juez, dirigidas a la reivindicación de los
derechos humanos transgredidos en un determinado caso, no desconocen la garantía
fundamental de la no reformatio in pejus (relacionado íntimamente con el de congruencia), en
tanto no suponen la modificación o el desconocimiento de los límites trazados por la causa
petendi de la demanda, sino que dichas medidas conmemorativas, simbólicas, o de no repetición
de la conducta, suponen una labor pedagógica e instructiva encaminada a sensibilizar a las
293
entidades públicas y a toda la población, acerca de la importancia del respeto de las garantías
fundamentales del individuo”.
Del anterior planteamiento se pueden extraer algunas conclusiones a saber en
torno a los alcances del principio de reparació n integral en su aplicació n judicial: i)
prevalece sobre otros principios, específicamente sobre aquellos de tipo procesal
como el de congruencia, sin que ello suponga una alteració n al principio
constitucional al debido proceso; ii) si se trata de apelante ú nico, el principio de la
no reformatio in pejus debe ceder ante la reparació n integral, pero só lo en cuanto
se refiere a las condenas de tipo no pecuniarias. En otros términos, el juez de
segunda instancia puede hacer má s gravosa la situació n del apelante ú nico
condenado en la primera instancia, en los procesos de violació n a derechos
humanos, pero en aquellos aspectos relacionados con medidas de justicia
restaurativa, sin que se pueda agravar la condena econó mica o pecuniaria del
apelante; no obstante, se podrá n decretar todo tipo de medidas de satisfacció n,
rehabilitació n, o garantías de no repetició n, así no estuvieren contenidas en el
escrito de demanda o no hagan parte de la apelació n; iii) el fundamento de esta
serie de conclusiones se encuentra en el artículo 93 de la Carta Política
Enrique Gil Botero
Colombiana que establece la

prevalencia de los convenios, tratados y protocolos relativos a derechos

humanos en el orden jurídico interno, lo cual significa que integran el bloque
de constitucionalidad, y iv) en asuntos en los cuales se juzgue la
responsabilidad del Estado, derivada de la violación a los derechos
humanos, es imperativo en primera medida, por parte del funcionario
judicial, garantizar la restitutio in integrum del daño y, en caso de que ésta se
torne imposible, decretar las medidas pecuniarias y no pecuniarias que sean
necesarias para reversar los efectos del daño.
En el mismo sentido de la decisió n de 20 de febrero de 2008, en reciente
providencia del 28 de enero de 2009, exp. 30340, el Consejo de Estado condenó a
la Policía Nacional por la tortura y muerte de un ciudadano que arbitrariamente
fue detenido y sometido a toda clase de vejá menes por parte de la autoridad
pú blica. En consecuencia, la reparació n en el caso concreto no só lo se limitó a los
pará metros indemnizatorios trazados por la jurisprudencia colombiana, sino que,
ademá s, se decretaron una serie de medidas conmemorativas, entre otras: i) la
Policía tendrá que pedir perdó n a la familia afectada en una ceremonia pú blica; ii)
la institució n condenada deberá diseñ ar e implementar una campañ a de
promoció n por el respeto de los derechos humanos en el municipio de Saravena
(Arauca) y, iii) se le ordenó publicar la sentencia en un lugar visible de la estació n
de policía del citado municipio.
294 De igual manera, resulta pertinente destacar la reciente sentencia proferida el
26 de marzo de 2009, por la Secció n Tercera del Consejo de Estado, exp. 17994, en
la que se analizó la responsabilidad extracontractual del Estado por el
desaparecimiento de tres campesinos que se movilizaban desde Villavicencio
(Meta) al municipio de Monfort de ese mismo departamento. En el mencionado
proveído, el má ximo tribunal de lo contencioso administrativo hizo algunas
consideraciones en torno al principio de reparació n integral y las medidas de
satisfacció n necesarias para el resarcimiento pleno del dañ o.
El citado pronunciamiento cobra importancia en relació n con la
responsabilidad extracontractual del Estado, toda vez que se abordaron los
siguientes temas:
a. La responsabilidad del Estado por la omisió n de la fuerza pú blica, en tanto
se hizo énfasis en el deber de protecció n y seguridad que deben cumplir los
agentes estatales, así como la posició n de garante en la que se hallan los
servidores pú blicos -especialmente los que integran la fuerza pú blica- cuando el
dañ o se produce dentro de su ó rbita de dominio, esto es, si pudiendo evitar el
Enrique Gil Botero
dañ o
b. antijurídico no se adoptaron las medidas idóneas para ello, el resultado

deviene imputable tácticamente por omisión.
En el caso concreto, el lugar de producció n de los hechos fue a menos de 10
minutos del sitio en donde se encontraba localizado el retén de la fuerza pú blica y,
de otro lado, se trataba de una ú nica vía, razó n por la cual, al haber tomado el
carro de los delincuentes rumbo hacia Villavicencio, resulta inadmisible que
prevenidos del hecho -tal y como quedó plenamente demostrado- no hubieren
evitado la producció n del dañ o antijurídico, es decir, la desaparició n forzada de
tres campesinos de la zona.
c. La importancia del constitucionalismo moderno a que se refiere Gustavo
Zagrebelsky, en donde las cartas políticas adquieren la connotació n de antro-
pocéntricas y, por ende, los derechos humanos se erigen en el fundamento de la
legitimidad del poder político y pú blico, en palabras del Consejo de Estado señ alan
que:
“... el eje central y pilar fundamental de la organización estatal ya no está radicado en el
concepto de “nación”, entendida como ese elemento político abstracto de cohesión, sino en el
pueblo así como en las garantías individuales y colectivas de las cuales es titular tanto el
individuo (Constitución antropocéntrica) como la sociedad. En consecuencia el gobierno y, en
general, las fuerzas de poder se legitiman,11 en la medida que sean respetuosos y garantes de
295
los derechos humanos, especialmente de los derechos fundamentales del ser humano”. 12-13
d. La posibilidad de aplicar, en aquellos eventos en que el juez se enfrente a la
violació n de derechos humanos, la regla de Radbruch [leyes que no son derecho y
derecho por encima de las leyes], esto es que, excepcionalmente, ante la
constatació n de la existencia de derecho injusto que enerve la posibilidad de la
reparació n integral del dañ o derivado de una violació n a derechos humanos, el
juez puede inaplicar (v.gr. excepció n de inconstitucionalidad) o desconocer el
contenido le- 203 204 205
203 “Mi octava tesis es que las normas jurídicas debidamente promulgadas y socialmente eficaces que son
incompatibles con el nú cleo de los derechos humanos bá sicos son extremadamente injustas y, por tanto, no
son derecho. Esta tesis coincide con la famosa fó rmula de Radbruch [leyes que no son derecho y derecho por encima
de las leyes]...” ALEXY, Robert “La institucionalizació n de la justicia”, Ed. Comares, Pá g. 76.
204 “Como acabamos de ver, los derechos fundamentales aparecen como instrumentos que limitan la actuació n
del poder, desde perspectivas políticas y religiosas. Esto significa que el poder no puede transgredir estos
derechos y que su actuació n tiene que estar presidida por estas figuras. La actuació n y organizació n del poder
no podrá ser contraria a los derechos fundamentales. Estos son límites no só lo en cuanto a la actuació n sino
también respecto de la organizació n.” DE ASÍS Roig, Rafael “Las paradojas de los derechos fundamentales
como límites al poder”, Ed. Debate, Pá g. 43.
205 Colombia. Cf. Consejo de Estado, Secció n Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique
Gil Botero.
gal, al afirmar que por ser normas injustas no constituyen derecho, con el
propó sito de obtener el efectivo resarcimiento del perjuicio.
El Tribunal Supremo Alemá n, ha reconocido la necesidad de que, en
determinados supuestos, el derecho nacional interno tenga que ceder ante la
fuerza vinculante de los postulados de justicia y del nú cleo esencial de los
derechos humanos. Sobre el particular, revisten especial importancia los
pronunciamientos proferidos en relació n con los casos conocidos como “los
centinelas del muro”, en los que se juzgó la responsabilidad penal de los militares
y autoridades políticas que ordenaron la muerte de las personas que intentaban
cruzar el Muro de Berlín, antes de que se produjera su caída. En relació n con la
pugna entre las normas internas y el derecho internacional, el mencionado
tribunal sostuvo:
“(ante la] agresión abierta e insoportable contra mandatos elementales de la justicia y
contra los derechos humanos protegidos por el Derecho Internacional, el derecho positivo ha de
ceder ante la justicia”.206
e. Se estableció el deber de prevenir una violació n a los derechos humanos,
en los términos señ alados en el artículo 1° de la Convenció n Americana de los
Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. Al respecto, el Consejo de
Estado, reiteró los argumentos contenidos en uno de los pronunciamientos
primigenios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concretamente, la
296
sentencia de 29 de julio de 1988, en el caso Velá squez Rodríguez (vs) Honduras,
oportunidad en la que se puntualizó lo siguiente:
““(...) 172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los
derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas
que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se
agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y
sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su
responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesió n a esos derechos. En
efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte
imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no
haberse identificado al autor de la trasgresió n, puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida
diligencia para prevenir la violació n o para tratarla en los términos requeridos por la
Convenció n”.
f. Se dispuso, como medida de satisfacció n en el asunto concreto, que la
206Ver: BGHSt 39, 1 (16); 39, 168 (184). Sentencias proferidas en el añ o 1992 y 1994, en
causas penales.
Fiscalía General de la Nació n, sin perjuicio de su independencia institucional,
abriera
g. las investigaciones correspondientes a efectos de establecer las responsabilida des de
tipo penal por acción o por omisión en los hechos antes mencionados. Lo
anterior, como quiera que los resultados arrojados por la Justicia Penal
Militar no fueron satisfactorios, por cuanto no abordaron aspectos
neurálgicos como ¿Qué funcionarios dieron la orden a los policías y
soldados localizados en el retén para que se abstuvieran de acudir al lugar
de producción de los hechos? ¿Por qué conociendo que uno de los
ocupantes del vehículo de transporte público era requerido por las
autoridades públicas, se permitió continuar con el viaje? ¿Por qué no se
detuvo a los asaltantes si el vehículo donde viajaban necesariamente tuvo
que pasar, de regreso a Villavicencio, por el retén de la fuerza pública, y
esta última conocía las características del mismo, según la notitia criminis que fue
reportada oportunamente por pobladores de la zona?
h. En ese orden de ideas, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el Consejo de Estado Colombiano dispuso exhortar a la Fiscalía General de
la Nació n para que asumiera la investigació n de los hechos ocurridos, a efectos de esclarecer los
mismos y, por consiguiente, obtener la verdad y la declaratoria de las responsabilidades
específicas, como requisito indispensable para la reparació n integral de las víctimas. 207 En otras
palabras, se ordenó que la Jurisdicció n Ordinaria Penal iniciara las pesquisas respectivas para
esclarecer la responsabilidad en la desaparició n de los tres campesinos de Mon- fort, toda vez
que las conclusiones arrojadas por la Justicia Penal Militar fueron insuficientes, máxime si la 297
competencia para conocer de la responsabilidad penal derivada de violació n a derechos
humanos se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nació n, puesto que se trata de
actos ajenos al servicio pú blico.
i. Ahora bien, con ocasió n del aná lisis del delito de desaparició n forzada que, valga la pena
decirlo, desencadena de forma simultá nea la violació n de mú ltiples derechos humanos
reconocidos a nivel nacional e internacional, es oportuno hacer referencia al auto proferido por
la Secció n Tercera del Consejo de Estado el 19 de julio de 2007, exp. 31135, en el que se admitió
una demanda de reparació n directa formulada por los familiares de una de las personas
víctimas de la toma del Palacio de Justicia Colombiano que terminó con la vida de varios de los
honorables Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y con la desaparició n de
207Al respecto ver: CIDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá , sentencia de 12 de agosto de
2008. Así mismo, se pueden consultar los siguientes casos: Caso Myrna Mack Chang, supra
nota 37, pá rr. 156; Caso La Cantuta, supra nota 16, pá rr. 115, y Caso Goiburú y otros, supra
nota 23, pá rr. 89.
j. algunas personas que allí laboraban, acto execrable perpetrado el 11 de noviembre de
1985.
k. En la mencionada oportunidad, el Consejo de Estado constató que, al margen de que
los hechos (desaparició n forzada) se produjeron en el añ o 1985, lo cierto es que, al no haber
aparecido la víctima directa del crimen de lesa humanidad, no es posible que se inicie el
có mputo de la caducidad o prescripció n de la acció n para demandar la responsabilidad
patrimonial del Estado, como quiera que, por tratarse de un dañ o continuado que se prolonga
en el tiempo, el có mputo de la caducidad (plazo extintivo del derecho de acció n) no puede
iniciar hasta tanto no cese el dañ o, que, para el caso del delito de desaparició n, sería cuando la
persona aparezca.
l. Y, si bien en Colombia la ley 589 de 2000, estableció un término específico para el
conteo de la caducidad en la acció n de reparació n directa, de dos (2) añ os contados a partir del
momento en que la persona aparece o se profiera sentencia definitiva en el proceso penal, lo
cierto es que, en el caso concreto no se presentó ninguna de las dos circunstancias a que se
refiere el precepto y, de paso, resulta ló gica la posició n hermenéutica fundada en el hecho de
que hasta tanto no aparezca la persona no puede iniciarse el có mputo mencionado, toda vez
que el dañ o es continuado, y no ha cesado. En efecto, si se trata de un delito imprescriptible
segú n los postulados contenidos en las disposiciones vigentes (ley 742 de 2002 -
298
aprobatoria del Estatuto de Roma), lo ló gico es que la posibilidad de deprecar la
reparació n de sus efectos lo sea en el mismo sentido. 208
m. Por ú ltimo, hay dos temas que la jurisprudencia colombiana ha tenido la
oportunidad de abordar, y que, revisten vital importancia en relació n con el
contenido y alcance del principio de reparació n integral.
n. El primero, se refiere a la posibilidad de afirmar que los plazos de caducidad
deben ceder frente al principio de reparació n integral del dañ o cuando éste proviene
de una violació n a los derechos humanos. En otros términos, aceptar la posibilidad de
reclamar el resarcimiento del dañ o antijurídico derivado de una vulneració n a
derechos humanos en cualquier momento. Este criterio, que ya fue sometido a
discusió n de la Secció n Tercera del Consejo de Estado, desafortunadamente no ha
sido avalado por la posició n mayoritaria de la Corporació n, razó n
208Colombia. En ese sentido ver: salvamento de voto frente al auto proferido por la Secció n
Tercera del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2008, expediente 34.831, con ponencia
del Consejero Enrique Gil Botero.
o. por la cual constituye uno de los grandes retos que deben seguir siendo
sometidos al análisis de la jurisprudencia y doctrina colombianas.
p. De mi parte, debo señ alar que defiendo el criterio segú n el cual las acciones
de reparació n del dañ o, en tratá ndose de violaciones a derechos humanos, no
pueden ser sometidas a un término o plazo de caducidad.
q. Lo anterior, como quiera que los pará metros del derecho de los derechos
humanos (DDHH), parten del supuesto de la imprescriptibilidad de las acciones que
se relacionen con la persecució n, sanció n, y reparació n de los responsables y de las
conductas atentatorias de los mismos.
r. En efecto, el preá mbulo del Pacto de San José de Costa Rica (Convenció n
Americana de Derechos Humanos), reconoce la importancia y relevancia de los
derechos humanos, al margen del Estado o Nació n del que haga parte el ser
humano, en los siguientes términos:
s. “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, razó n por la cual justifican una
protecció n internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la
que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;
t. “Considerando que estos principios han sido consagrados en la 299
Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros
instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional;
u. “Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, só lo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del
temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos econó micos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políti-
cos...”.17 (Se resalta). 209
209 Por ejemplo, en materia de desplazamiento forzado, existe toda una normatividad nacional e
internacional en la que el Estado Colombiano ha asumido una serie de obligaciones para la
protecció n de la població n que padece este delito de lesa humanidad. Al respecto, la Secció n
Tercera del Consejo de Estado, de manera reciente, indicó : “La
protección de los derechos de los desplazados forzados, por motivo de la violencia
política, está regulada por las siguientes normas: leyes 387/97, 418/97, 548/99,
589/00, 599/00; los decretos 2231/89, 48/90, 2217/96, 976/97, 1458/97, 173/98,
501/98, 2569/00, 2620/00, 951/01, 2007/01, 290/99 y los Acuerdos Nacionales
18/95, 8/96, 06/97, 59/97, 185/00 normas que,
v. En esa perspectiva, los Estados constitucionales modernos parten de un
supuesto indiscutible, consistente en el reconocimiento expreso de la existencia de
una serie de garantías mínimas de las cuales es titular la persona por el solo hecho
de serlo. De allí que de acuerdo con los artículos 26 y 27 de la Convenció n de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe (principio pacta sunt servanda), así mismo, las
partes de un tratado internacional no podrá n invocar su derecho interno so pena
de excusarse de las obligaciones que se derivan de la convenció n.
w. Es por lo anterior, que constituye un imperativo categó rico el
compromiso internacional relativo a la protecció n de los derechos humanos;
responsabilidad que, en manera alguna, resultó ajena en la expedició n y
promulgació n de la Carta Política de 1991, como quiera que el constituyente fue
explícito en señ alar que los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitació n en los
estados de excepció n, prevalecen en el orden interno. Así mismo, la Constitució n,
hace especial énfasis en este aspecto, cuando de manera expresa puntualiza que los
derechos y deberes establecidos en ese cuerpo normativo, deben ser interpretados
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 93
C.P.).
x. No significa lo anterior, que las normas sobre caducidad procesal
300 sean, por sí mismas, violatorias del sistema de derechos humanos; por el
contrario, las disposiciones sobre la oportunidad para el ejercicio de los
instrumentos de reclamació n de perjuicios, por regla general, deben contar
con términos y plazos claros y específicos para su interposició n. No obstante
lo anterior, es claro que si la demanda tiene como fundamento la presunta
vulneració n o trasgresió n de derechos humanos, no puede invocarse la
caducidad de la acció n de reparació n directa, a nivel interno, como
fundamento de la pérdida del derecho de acció n. De lo contrario, se entraría
en un desconocimiento de las normas y postulados internacionales que
consagran, de manera expresa, la imprescriptibilidad de las
y. además, se integran con el tratamiento que el derecho internacional brinda y que integran el
bloque de constitucionalidad con el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II). De acuerdo con tales normas, el Estado debe brindar a la población desplazada el
trato preferencial que les permita gozar de la dignidad humana y de la plenitud de sus derechos
fundamentales.” (Destaca la Sala) Consejo de Estado, Secció n Tercera, sentencia de 15 de
agosto de 2007, exp. AG 2002-0004.
z. vulneraciones a los derechos humanos, sin que ello implique limitar la
competencia con que cuenta el funcionario judicial al momento de proferir la
sentencia, para efectuar un aná lisis detallado y ponderado sobre los hechos de la
demanda.
aa. Lo anterior tiene su logos, en tanto las violaciones de derechos humanos
están dotadas de la condició n de imprescriptibilidad, de allí que la reparació n
integral que de la conducta violatoria se deriva, no puede hacerse depender del
oportuno ejercicio de la acció n respectiva, dentro de los términos legales
establecidos en el derecho interno.
bb. En efecto, una posició n contraria, conllevaría a que la persona se viera
compe- lida a acudir, de manera automá tica, al Sistema Interamericano, con el fin de
que una Corte Internacional restableciera el derecho vulnerado, y reparara el
perjuicio padecido. Esa ó ptica, a todas luces, desconocería los principios - derecho
de acceso efectivo y material a la administració n de justicia (art. 229 C.P.), así como
el de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (art. 228 C.P.).
cc. Dentro del modelo del Estado Social de Derecho, en el que el eje central del
poder político y pú blico es el ser humano y, por consiguiente, la materializació n de
sus derechos y la satisfacció n de sus necesidades, no hay lugar a una aplicació n e
interpretació n normativa que no tenga en cuenta los principios de reparació n
integral (art. 16 ley 446 de 1998) y de justicia material. En consecuencia, el Estado 301
no debe limitarse a exigir el cumplimiento de términos y oportunidades de índole
procesal, cuando la persona es víctima de un desconocimiento de sus derechos
humanos, toda vez que, en la mayoría de los casos, la persona afectada -dadas las
circunstancias-, se encuentra en imposibilidad real de acudir al aparato
jurisdiccional para deprecar la reparació n del dañ o antijurídico padecido, lo que
supondría desconocer, de otra parte, el postulado de la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal (art. 228 C.P.).
dd. En ese orden, el juez de lo contencioso administrativo requiere emplear
instrumentos y mecanismos como el principio de proporcionalidad, para aliviar la
tensió n que se genera entre el principio de la seguridad jurídica -en el que se
fundamentan las normas de caducidad-, frente al principio de la reparació n integral
derivado de violaciones o trasgresiones de derechos humanos. Si se parte del
supuesto que el principio procesal, en estos eventos, debe ceder frente al principio
sustancial de la reparació n integral y el derecho a la verdad, se requiere
ee. entonces verificar si dicha conclusió n es necesaria, razonable y efectiva para la
protecció n del derecho correspondiente.210
ff. El segundo tema que, a la luz del sistema interamericano de derechos humanos,
ostenta suma importancia dado que reviste una de las mayores trascendencias en lo que
concierne al preciso entendimiento del principio de reparació n integral del dañ o, consiste en lo
que en Colombia, y en otros lugares del hemisferio, se ha denominado la “tipología del perjuicio”,
concretamente la tipología del perjuicio inmaterial.
gg. Lo anterior, en la medida que, por regla general, los sistemas jurídicos nacionales, e
incluso el sistema de reparació n pecuniaria trazado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha limitado el reconocimiento deldañ o inmaterial al perjuicio equívocamente
denominado “moral” y, en casos puntuales, se han avalado condenas por otros conceptos como
por ejemplo el “dañ o al proyecto de vida”211 y, en el caso colombiano, el “dañ o a la vida de
relació n” cuya denominació n fue sustituida recientemente por la de “alteració n a las condiciones
de existencia”, lo cual considero constituye un yerro conceptual en el estudio del perjuicio.
hh. En ese orden de ideas, para comprender la verdadera dimensió n del principio de
302 reparació n integral es imprescindible partir del hecho que el ser humano se integra por
una multiplicidad de derechos, intereses y bienes jurídicos, lo que hace que cada persona
posea una especial individualidad y que, por ende, en cada caso
210“El derecho de acceso a la justicia no se agota con el trá mite de los procesos. Estos deben
asegurar, en un tiempo razonable, el derecho de las víctimas o sus familiares a que se haga
todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se identifique, juzgue y
sancione a los eventuales responsables... En todo caso, como lo ha señ alado la Corte IDH, en
los procesos por violaciones de derechos humanos, el deber del Estado de satisfacer
plenamente los requerimientos de la justicia prevalece sobre la garantía del plazo razonable.”
Comisió n Nacional de Reparació n y Reconciliació n, “Recomendaciones de Criterios de Reparación y de
Proporcionalidad Restaurativa”, pá g. 46.
211 Ver: CIDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones, pá rrafos 147 y ss. “El
‘daño al proyecto de vida’, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto,
implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma
irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia de una persona se ve alterada por factores
ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes
y de la confianza que pudo depositar en órganos de poder público obligados a protegerla y a brindarle
seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses. Por todo ello, es
perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida posible y con los medios
adecuados para ello, la pérdida de opciones por parte de la víctima, causada por el hecho ilícito”.
ii. concreto los Jueces Nacionales o las Cortes Internacionales deberá n verificar qué bienes
jurídicos, intereses legítimos o derechos fueron lesionados a efectos de resarcir eficazmente todos
y cada uno de ellos.
jj. Sobre el particular, debe precisarse que la jurisprudencia de la Secció n Tercera del
Consejo de Estado, a partir de varias providencias que han sido proferidas desde el añ o 2007, 212
ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy dañ o a la vida de relació n, se encuentra inmerso
dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia.
kk. En efecto, el citado criterio parte de la interpretació n de dos providencias proferidas en
el añ o 2007,213 en las cuales la Sala se refirió a la alteració n a las condiciones de existencia como
un perjuicio autó nomo e independiente al dañ o a la vida de relació n, para dar a entender ahora
que simplemente operó un cambio en la denominació n del perjuicio, sin que puedan existir de
manera distinta. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el
daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las
condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.
ll. Como se viene de explicar, el principio de reparació n integral en Colombia (artículo 16
ley 446 de 1998) impone la obligació n de que el juez, con apoyo en los cá nones y principios
constitucionales, establezca una “justa y correcta” medició n del dañ o ocasionado, de tal forma 303
que opere su resarcimiento pleno, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento
injustificado para la víctima. En consecuencia, el juez en el derecho de dañ os debe valorar en
detalle los elementos que integran el acervo probatorio para que el perjuicio irrogado sea
resarcido.
mm. Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo
largo de todo el ordenamiento jurídico, situació n que hace aú n más compleja la valoració n del
dañ o, toda vez que la persona adquiere la condició n de eje central del poder pú blico y, por
consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotació n de antropocéntricas, en donde
el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos,
garantiza
212Colombia. Sobre la referida problemá tica, se pueden consultar los siguientes documentos:
aclaració n de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de
Escobar, aclaració n de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 - 385 M.P.
Mauricio Fajardo Gó mez, y aclaració n de voto a la sentencia de 1° de diciembre de 2008, exp.
17.744, M.P. Enrique Gil Botero.
213Colombia. Sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 - 385 M.P. Mauricio Fajardo
Gó mez y sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. AG-029.
nn. dos y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten
lesiones injustificadas.
oo. La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñ ara
y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad
estatal fundamentado en el dañ o antijurídico, en donde el elemento esencial de la
responsabilidad se traslada de la conducta de la administració n pú blica, para
concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesió n o afectació n que
padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de dañ os sufrió
una significativa modificació n con la expedició n de la Carta Política de 1991, en
donde el dañ o se eleva a la condició n de elemento y punto central a la hora de
analizar la responsabilidad de la organizació n estatal.
pp. En efecto, tal y como lo puntualizó la Corte Suprema de Justicia durante el
período de la corte de oro, en los siguientes términos:
qq. “Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros años
de este siglo: “El mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse
cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daños, es entre todos los temas jurídicos, el que
siente más que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionarse a las
necesidades morales y económicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del resarcimiento
debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos...
304
rr. “Ese movimiento profundo de las ideas en los últimos años, tiende a
ampliar aún más el concepto fundamental de la responsabilidad, para así
sancionar hechos lesivos del interés de terceros que antes no generaban
reparación. Dada la complejidad de la vida social moderna y el desigual poderío
de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que la doctrina
contemporánea preconice un análisis más hondo y sutil de las ideas de causa y
daño.”.214
ss. Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de dañ os
ha tenido transformaciones de diversa índole que han significado que
se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de
la sociedad. De otro lado, lo que podría denominarse como la
“constitucionalizació n del derecho de dañ os”, lleva de la mano que se
presente una fuerte y arraigada imbricació n entre los principios
constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran
contenidos de antañ o en el có digo civil.
tt. En consecuencia, la cuantificació n del dañ o en que se ha
inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in
214 Colombia. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938, G.J. No.1932, pá g. 58.
integrum cuyo
uu. objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañ ado por un hecho ilícito, o
que el perjudicado no tenga la obligació n de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se
itera, en dos principios generales del derecho que ademá s tienen soporte normativo: la
reparació n integral del dañ o (art. 16 ley 446 de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto
(art. 8 ley 153 de 1887); por ello el resarcimiento debe cubrir nada má s que el dañ o causado, pues
si va má s allá , representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría
un empobrecimiento
vv. correlativo, desnaturalizá ndose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que
constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho. 23
ww. Ahora bien, la reparació n del dañ o material o patrimonial no ha sido un aspecto
problemá tico sobre el cual se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinació n y
cuantificació n por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no
ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes
problemas actuales de la responsabilidad extracontractual -civil y del Estado- consiste en el
diseñ o del sistema idó neo de reparació n del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento
injustificado. La adopció n de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan
verdaderos pará metros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas
exactas o similares.24
305
xx. Definido lo anterior, es claro que para efectuar el aná lisis del perjuicio, se debe abordar
el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”, esto es, el examen, valoració n y
fijació n de los está ndares de indemnizació n que pueden ser objeto de reconocimiento, lo cual se
hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuá l es el
criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿Se
indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o
externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuá l orien-
23 “En otras palabras, el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar
cabida dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una
expresió n, un anhelo, de un individuo o de un grupo, que antes no la tenía, con lo que
establece o fija un límite para la sociedad; este límite también se establece, como es obvio, en
el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la inclusió n de un interés discutido, en la
escala de los valores sociales.” CORTÉ S, Edgar “Responsabilidad Civil y dañ os a la persona - El
dañ o a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?”, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá , 2009, pá g. 13.
24 “lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la
interpretació n de las normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se
encuentran en una situació n de privilegio.” CORTÉ S, Edgar. Ibídem. Pá g. 15.
yy. tació n tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relació n con la reparació n del
perjuicio; se indemnizan las consecuencias del dañ o o se reparan las afectaciones a los
diferentes bienes o intereses jurídicos?
zz. Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse,
con el fin de establecer una posició n en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio
hermenéutico e interpretativo a partir del aná lisis de las normas constitucionales que regulan
la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las
conclusiones que consulten los pará metros efectivos de justicia material, en lo que concierne a
la reparació n integral.
aaa. En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia
contencioso administrativa ha reconocido como dañ os indemnizables, los de tipo material esto
es, el dañ o emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Có digo Civil), así como los
inmateriales, género éste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios
morales y fisioló gicos, categoría esta ú ltima en la que desde que fue reconocida por primera vez
en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones “dañ o a la vida de relació n” o
“alteració n a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de
placer en la realizació n de una actividad o alteració n grave que produce el dañ o en las
relaciones del sujeto con su entorno.
bbb. 306
ccc. En efecto, en la sentencia del 6 de mayo de 1993, la Secció n Tercera puntualizó

lo siguiente:
ddd................................................................................. “el PERJUICIO FISIOLÓGICO o A LA
VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “...otras
actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la
existencia..............................................................................................A quienes sufren pérdidas irreme
eee. diables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción
equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de
los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO..."
fff. Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto los
aspectos que se trascriben a continuació n:215
ggg. “I. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio
de placer (prejudice d 'agrément), loss ofamenity of the life (pérdida
215 Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, exp. 10.421, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
hhh. del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el
derecho italiano.216
iii. “La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como
marco de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa
relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975,
según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como
enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la
vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades
placenteras”.217
jjj. “2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala
traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte
de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los
placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad
constatada”y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia
de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio
corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo
la denominación de perjuicio de placer.218
kkk. “Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a
disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).
lll. “3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad 307
propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o
precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño
emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).
mmm. “(...)
nnn. “5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a
pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve
sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida”, 219 perjuicio que debe
entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin
de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño
moral”.
216 Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez
Chartier, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjuicios y su
indemnizació n. Bogotá , Ed. Temis, 1986, pá g. 147.
217 MAX Le Roy. L'évaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. p. 66.
218 Ibídem, p. 67.
219 MAX Le Roy. Ob. Cit.
ooo. Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Secció n
Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con
fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso:220
ppp. “Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño
extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”,
corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente
inadecuado el uso de la expresió n perjuicio fisioló gico, que, en realidad, no podría ser
sinó nima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este dañ o extrapatrimonial -
distinto del moral - es consecuencia de una lesió n física o corporal. Por esta razó n, debe
la Sala desechar definitivamente su utilizació n. En efecto, el perjuicio aludido no
consiste en la lesió n en sí misma, sino en las consecuencias que, en razó n de ella, se
producen en la vida de relació n de quien la sufre.
qqq. “De otra parte, se precisa que una afectació n de tal naturaleza puede surgir de
diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesió n corporal. De
otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo
advierte el profesor Felipe Navia
rrr. Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno
solo de los derechos de la personalidad, la integridad física. 221 Así, aquella afectación puede
tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de
308
relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho
al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude,
expresamente, el artículo 4° del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño
moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como
podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la
vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el
perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir
en aquellos eventos en que la pérdida económica es
220Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, exp. 11842,
M.P. Alier E. Herná ndez Enríquez.
221NAVIA ARROYO, Felipe. Ensayo sobre la evolució n del dañ o moral al dañ o fisioló gico,
pró ximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, ademá s, que el concepto de dañ o
fisioló gico - de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta Corporació n -
corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica
que la expresió n dañ o fisioló gico, en realidad, corresponde a una noció n má s amplia,
también de creació n francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las
repercusiones que puede tener una lesió n permanente no só lo en la capacidad de gozar la
vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de
cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de dañ o
a la vida de relació n, elaborado por la doctrina italiana.
sss. tan grande que - al margen del perjuicio material que en sí misma implica - produce
una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.
ttt. “Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la
víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o
amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además del
perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de
relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad
de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y
compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones
profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de
determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.
uuu. “Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo
referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida,
como parece desprenderse de la expresió n préjudice dagrement (perjuicio de agrado),
utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del
daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede
tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo
excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores
prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se
piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de
cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto
309
que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.
vvv. “En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en
sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no
se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima - daño moral -, y
tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la
lesión - daño material -, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una
indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima
bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su
integridad corporal”.222
www. “Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia
administrativa francesa a la expresió n alteració n de las condiciones de existencia, que, en
principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante,
considera la Sala que su utilizació n puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto
sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de
existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su
222Colombia. Consejo de Estado, S.C.A., Secció n Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco
Javier Naranjo Pelá ez y otros. M.P. Daniel Suá rez Herná ndez.
xxx. patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la
confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de
perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el
texto citado.223
yyy. “De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la
vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se
advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida
por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede
afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación,
en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial
a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.
zzz. “Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad
de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a
diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar
relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de
explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente
perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre
otros medios posibles”. (Negrillas adicionales).
aaaa. Por ú ltimo, en recientes pronunciamientos224 del má ximo tribunal de lo contencioso
310 administrativo se adoptó la denominació n de “alteració n a las condiciones de existencia”,
para designar ese “específico” perjuicio que desde el añ o 1993 fue avalado por la
jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no só lo las lesiones a la
integridad psicofísica sino cualquier lesió n de bienes, derechos o intereses legítimos
diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el dañ o al
proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, exp.
11842, ya trascrita.
bbbb. En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, se
sostuvo:
cccc. “A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el dañ o a la vida
de relació n, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y
223 HENAO PÉ REZ. Ob. Cit. p.p. 252 a 263.

224Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657,
M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 - 385
M.P. Mauricio Fajardo Gó mez, y sentencia de 1° de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P.
Enrique Gil Botero, con aclaració n de voto del ponente sobre esta materia.
dddd. ademá s le afecta el á rea social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello
se califica en razó n al plano afectado: la vida de relació n”.225
eeee. “En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la
nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de
manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteració n grave de las
condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la
relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y
relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el
albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho
colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política.
ffff. “En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de
relación social que “para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa
francesa a la expresió n alteració n de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo
expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su
utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio
implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que
éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”.
gggg. “Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es
cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más
compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado,
que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una
alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.
hhhh. “Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se
estructure en forma autónoma el perjuicio de alteració n de las condiciones de existencia, se
requerirá de una connotació n calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en
modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que
el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a
efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier
modificació n o incomodidad sin solució n de continuidad podría llegar a configurar este
perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo
padece”.226
iiii. “Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles
dans les conditions d’éxistence 227 pueden entenderse como “una modificación anormal del
curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos” 228
225 Colombia. Secció n Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, Radicació n nú mero: 76001-23-31-000- 1994-9874-
01(14083), Actor: Jorge Enrique Rengifo Lozano y otros, Demandado: Departamento del Valle del Cauca.
226 GIL BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edició n, 2006, p. 98.
227NAVIA ARROYO, Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá , 2000, p. 78.
228 CHAPUS, René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences
administrative et judicial, citado por HENAO, Juan Carlos, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad
o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño
material y del dolor moral”.229
jjjj. “El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteració n grave de
las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente
compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el
curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural
o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica
cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.
kkkk. “En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de
responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser
grave, drástico, evidentemente extraordinario”. 230 (Negrillas y cursivas del original - subrayado
adicional).
llll. Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea
jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente
al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesió n a la
integridad corporal del sujeto -dañ o evento- (artículo 49 C.P. derecho 312 a la salud), así
como las consecuencias que el dañ o produce tanto a nivel interno (alteració n a las
condiciones de existencia) como externo o relacional (dañ o a la vida de relació n).
mmmm. Esa doble connotació n del dañ o fisioló gico, a la vida de relació n o
alteració n a las condiciones de existencia -entendiéndolos como perjuicios de
índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia
verná cula-, ha limitado la posibilidad de valorar el dañ o en términos de
objetividad material -es decir, a partir de criterios reales, uniformes y
verificables-. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que,
teó ricamente, se haya aceptado esos
Universidad Externado de Colombia, Bogotá ,

extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés,
1998,p.252.
229PAILLET, Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá ,
2001, o. 278.
230Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG
2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gó mez.
nnnn. planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no só lo
indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también
otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.
oooo. No obstante lo anterior, esa doble condició n del dañ o a la vida de relació n o
alteració n a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la
cuantificació n y en la naturaleza ó ntica del dañ o, ya que el actual contenido y alcance de los
mismos en el á mbito nacional, se presta para valoraciones equívocas lo que en determinados
eventos puede dar lugar a inequidades, como el haber decretado en el caso concreto una grave
alteració n a las condiciones de existencia cuando el dañ o consistió en la pérdida de un testículo,
sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la
externa, ya que la posibilidad de procreació n se mantiene intacta al igual que la capacidad de
interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esa circunstancia especial, el dañ o a
reconocerse, sin anfibología alguna, es el dañ o a la salud en la medida que supone una
afectació n a la integridad psicofísica del sujeto.
pppp. En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento
en la sistematizació n del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusió n que
se generó con la asimilació n entre el dañ o bioló gico, fisioló gico o a la salud con el préjudice
d'agrément (dañ o de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la
313
pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producció n de un
determinado dañ o, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las
cuales estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el añ o 2007, la
confusió n relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida,
como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “dañ o a la vida de relació n”,
se mutó su nombre, para designarlo como “la alteració n a las condiciones de existencia” (des
troubles dans Ies conditions d’existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este ú ltimo
corresponde a un perjuicio autó nomo que tiene una dimensió n distinta al perjuicio de placer o
de agrado (dañ o a la vida de relació n), y que se refiere a la modificació n grave, sustancial y
anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado. 231
231“Se ve có mo se introduce una nueva categoría de dañ o que llama perjuicio fisioló gico o
perjuicio a la vida de relació n, que trata como sinó nimos, desconociendo el significado que
tales categorías tiene en los sistemas de origen. Y al momento de liquidar el dañ o, al que le
reconoce un cará cter satisfactorio, vuelve en confusió n al decir que, “habida consideració n
de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputació n bilateral de las
piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como
chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que
qqqq. Como se aprecia, el dañ o a la salud42 -denominado por la doctrina y
jurisprudencia francesa como dañ o corporal o fisioló gico, y en Italia bioló gico-, fue imbricado
con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteració n a las condiciones de existencia, dañ os
autó nomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo
que desencadenó que un perjuicio de constatació n y valuació n objetiva como lo es aquél, fuera
revestido por una condició n indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier
tipo de afectació n, al margen de que se refleje en el á mbito externo o interno del sujeto, y sea
liquidable en términos objetivos o subjetivos.
rrrr. En efecto, la citada superposició n de conceptos se desprende de manera palmaria en
una sentencia proferida el 3 de julio de 1992,43 por el Tribunal Administrativo de Antioquia,
confirmada por el Consejo de Estado el 1° de julio de 1993, 44 proveído en el que el tribunal a
quo puntualizó lo siguiente:
ssss. “8. El daño especial.
tttt. “8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a.
El daño personal especial debido “al perjuicio sufrido... en su vida de relación social y personal,
por efecto de la grave invalidez...” b. Los “perjuicios estéticos”y el “daño corporal especial”
debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daños deben
agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el
314 “préjudice d'agrément” de que habla la doctrina francesa. A pesar de los
elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible
afirmar que los daños moral subjetivo, materiales y fisiológico son diferentes, es decir, se
refieren a distintos bienes del ser humano: a.- El moral subjetivo o “Pretium doloris”, trata de
mitigar la aflicción, la tris-
uuuu. quedó , los fija en la suma de... con cuya rentabilidad la víctima podrá
atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañ e en su silla de ruedas
cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente,
adquirirla sin sofisticaciones”. Habiendo deslindado en precedencia el dañ o fisioló gico del
dañ o patrimonial, al momento de la liquidació n los mezcla con la consideració n que hace
del trabajo de la víctima y con la necesidad que elle tiene de una silla de ruedas y de un
acompañ ante. El dañ o que se había propuesto se desdibuja así, al momento de la
liquidació n.” CORTÉ S, Edgar Ob. Cit. Pá g. 255.
42 “.la ciencia jurídica que le dio entrada al concepto de dañ o bioló gico prefiere hoy
utilizar la expresió n “dañ o a la salud”, concepto jurídico (y no médico) con un alcance más
amplio, pues mientras que el dañ o bioló gico se refiere a aspectos anató micos y fisioló gicos
de la persona, el dañ o a la salud, ademá s de referirse a ellos, tiene que ver con las
manifestaciones generales del bien “salud” como bien necesario para una correcta
expresió n de la persona en la comunidad en que vive.” CORTÉ S, Edgar Ob. Cit. Pá g. 21 y 22.
Consultar igualmente: BUSNELLI, Francesco Donato, “Il danno biologico. Dal diritto vivente
al diritto vigente” Torino, 2001, pá g. 3 y s.s.
43 Colombia. Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia del 3 de julio de 1992,
exp. 25878, M.P. Humberto Cá rdenas.
44 Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, sentencia del 1° de julio de 1993, exp.
7772, M.P. Daniel Suá rez Herná ndez.
vvvv. teza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un
hermano, etc., b.- El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían
en lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido., c.- El fisiológico, que pretende darle
oportunidad a una persona como... que ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de la vida”,
de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer.
wwww. “(...) La parálisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor
lo priva de los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en
bicicleta, bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y
otras actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del
criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión y la
edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en
consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000 gramos
de oro fino”.
xxxx. Como se aprecia, el equívoco en la determinació n del contenido y
alcance del perjuicio a la salud (fisioló gico o bioló gico), operó en una traspolació n
jurídica del derecho francés e italiano al á mbito nacional, pero se dejó de lado que
en el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso
concreto, de una multiplicidad de dañ os que pretenden cubrir las esferas del
individuo afectadas con el mismo (v.gr. dañ o estético, dañ o sexual, alteració n a las
condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otro), mientras que en el 315
segundo, dada la redacció n rígida del artículo 2059 del Có digo Civil de ese país, 232
el propó sito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas
perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir má s allá del simple
reconocimiento del dañ o moral en cuanto se refiere al resarcimiento del dañ o no
patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (préjudice
d'agrément), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran
tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una
esfera interna del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la
necesidad de resarcir la ó rbita de la salud del ser humano, entendida esta ú ltima,
segú n la definició n de la Organizació n Mundial de la Salud (OMS) como “el estado
completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de
afecciones y enfermedades”.233
yyyy. Así se desprende de la misma jurisprudencia Italiana
-supuestamente a partir de la cual se adoptó el concepto de dañ o a la vida de
relació n-, en la que se hace
232 “El dañ o no patrimonial debe ser resarcido só lo en los casos determinados por la ley”.
233 www.who.int/en/
zzzz. una clara diferencia entre el perjuicio bioló gico (fisioló gico), el dañ o moral, y el dañ o
existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de diciembre de 2007,
proferida por la Corte Suprema de Casació n de ese país, en la que se puntualizó :
aaaaa. “(...) 3) La categoría del daño no patrimonial se articula a su vez en un subsistema
compuesto del daño biológico en estricto sentido, del daño existencial, y del daño moral
subjetivo.
bbbbb. “4) El daño biológico y el daño existencial tienen una morfología homogénea,
entrañan internamente una lesión de carácter constitucional, la primera referida a la salud, y
la segunda constituida por “valores/intereses constitucionalmente protegidos.”. 234
ccccc. Lo anterior, refuerza aú n má s la necesidad de readoptar la noció n de dañ o a
la salud (fisioló gico o bioló gico), pero con su contenido y alcance primigenio, como quiera que
al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar
perjuicios autó nomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la
alteració n a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se desdibujó su verdadero y real
propó sito que era delimitar un dañ o comú n (lesió n a la integridad corporal) que pudiera ser
tasado, en mayor o menor medida, a partir de pará metros objetivos y equitativos.235
ddddd. Es así como la doctrina, sobre el particular señ ala:
316 eeeee. “Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que
también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina
francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad
física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera
funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.
fffff. “Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad
diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se
utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha
señalado que este último, es un concepto médico - legal, mientras que el daño a la salud
234Italia. Cf. Corte de Casació n Italiana, sentencia del 19 de diciembre de 2007, No. 4712.
(Traducció n libre). Ver igualmente, las sentencias de 31 de mayo de 2003, nú meros 8827 y
8828 de la Sala Civil de la Corte de Casació n Italiana, así como las sentencias Nos. 184 de
1986 y 233 de 2003, proferidas por la Corte Constitucional de ese mismo país.
235“El dañ o subjetivo o dañ o a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano,
considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepció n hasta el final de
la vida. Por la complejidad del ser humano, los dañ os pueden efectuar alguna o algunas de
sus mú ltiples manifestaciones o “maneras de ser””. FERNÁ NDEZ SESSAREGO, Carlos “El
dañ o a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cató lica
del Perú , Lima, pá g. 71 y s.s.
ggggg. es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de
la Constitución...”.49
hhhhh. En esa perspectiva, se insiste, la noció n de dañ o a la vida de relació n
que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales
sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es má s que un concepto desechado y
obsoleto por la doctrina y jurisprudencia Italianas, en la medida en que se ha
reconocido independencia entre el perjuicio bioló gico o fisioló gico -relacionado
con la ó rbita psicofísica del individuo- y otros perjuicios que afectan valores,
derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían
indemnizados bajo la panorá mica del dañ o existencial (v.gr. la tranquilidad del
ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros), 50 sin que
esta ú ltima categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras
latitudes, razó n para rechazar en esta instancia su adopció n en el derecho
colombiano, má xime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de
la Secció n Unida (Sala Plena) de la Corte de Casació n Italiana, en la que se recoge
el dañ o existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitació n
conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivizació n).51
iiiii. Desde esa panorá mica, los dañ os a la vida de relació n o a la
alteració n de las condiciones de existencia, nunca podrá n servir de instrumento
para obtener la reparació n del dañ o a la salud, puesto que parten de la 317
confrontació n o de un parangó n entre la esfera individual y la externa o social; el
primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que
fuera considerado en Italia como un dañ o subjetivo e inequitativo -dado que una
persona puede tener una vida social o relacional má s activa que otra, sin que eso
suponga que deba indemnizarse diferente el dañ o-, y el segundo, por referirse a
una alteració n grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y
objetivos de la persona hacia el futuro. A contrario sensu, el dañ o a la salud, gana
claridad, precisió n y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto
que siempre está referido a la afectació n de la integridad psicofísica del sujeto, y
está encaminado a cubrir
49 VICENTE Domingo, Elena “Los dañ os corporales: tipología y valoració n”, Ed. Bosch,
Barcelona, 1994, Pá g. 139.
50 “Allí se define el dañ o existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de
Casació n Italiana No. 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el
hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera
sus há bitos y su modo de relacionarse, indu- ciá ndolo a alternativas de vida distintas, que
inciden en el despliegue y realizació n de su personalidad en el mundo exterior.” KOTEICH
Khatib, Milagros “El dañ o extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e Amá rica Latina”,
Universidad Externado de Colombia, Pá g. 259.
51 Italia. Ver: Corte de Casació n Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11
de noviembre de 2008, No. 26972.
jjjjj. no só lo la modificació n de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas
genera, razó n por la que, sería comprensivo de otros dañ os como el estético, el sexual, el
psicoló gico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de
dañ os indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematizació n del dañ o no patrimonial.236
kkkkk. En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de

la persona, razó n por la que no só lo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos
físicos y psíquicos, por lo que su evaluació n será mucho má s sencilla puesto que ante lesiones
iguales corresponderá una indemnizació n idén-
lllll. tica.237
mmmmm. Así las cosas, resulta pertinente que la Secció n Tercera delimite y
sistematice los distintos perjuicios inmateriales distintos al moral, con miras a dotar de
seguridad jurídica a la comunidad y, principalmente, para estructurar criterios de
resarcimiento fundamentados en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga
la máxima “a igual dañ o, igual indemnizació n”.238
nnnnn. En consecuencia, se debería adoptar el concepto de dañ o a la salud, como

perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que
el dañ o provenga de una lesió n corporal, puesto que el mismo no está encaminado al
318 restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensació n por la aflicció n o el
padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir
econó micamente -como quiera que empíricamente es imposible- una lesió n o
alteració n a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho
a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el dañ o tenga
236Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el
concepto dañ o bioló gico agrupa entre otros: el dañ o a la vida de relació n, el dañ o estético,
el dañ o a la esfera sexual y el dañ o a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido
recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casació n de ese país. Ver entre otras, las
sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de
1991.
237“Este estado de cosas no só lo deja la sensació n de desorden, sino que también crea
desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de
protecció n; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser
“límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉ S, Edgar Ob. Cit. Pá g.
57.
238“En el histó rico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de
liquidació n que debe adoptarse para el resarcimiento del dañ o bioló gico “debe, de un lado,
responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesió n no puede
valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente
elá stico y flexible para adecuar la liquidació n del caso concreto a la incidencia efectiva de la
lesió n sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta
concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO SORDINI, Paolo “El
dañ o bioló gico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá , pá g. 209 y 210.
ooooo. origen en una lesió n corporal (dañ o corporal), se podrá n reclamar
los siguientes tipos de perjuicios -siempre que estén acreditados en el proceso -: i) los
materiales o patrimoniales de dañ o emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no
patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisioló gico, el primero tendiente a
compensar la aflicció n o padecimiento desencadenado por el dañ o, mientras que el ú ltimo
encaminado a resarcir la pérdida o alteració n anató mica o funcional del derecho a la salud y a la
integridad corporal.239 No resulta pertinente suprimir la categoría del dañ o moral, a pesar de lo
anfibioló gico de su nominació n, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar
econó micamente la aflicció n espiritual que se origina con un dañ o, mientras que el dañ o a la
salud va dirigido a resarcir la modificació n de la armonía psicofísica de la persona, como
presupuesto bá sico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.
ppppp. Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el dañ o no provenga de la lesió n
psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia contencioso
administrativa avanzara hacia una indemnizació n de los bienes, derechos o intereses legítimos
que tengan un reconocimiento y protecció n constitucional, de manera autó noma e
independiente, sin arribar el extremo de reconducirlos a su unificació n en una ú nica categoría
(v.gr. como la de dañ o existencial o dañ o a la vida de relació n), sino que sean analizados,
valorados y cuantificados en cuanto a su dimensió n (v.gr. el dañ o al buen nombre, a la honra o
al honor), por cuanto constituyen dañ os indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxime si los 319
conceptos de dañ o a la vida de relació n o alteració n a las condiciones de existencia, dada su
ambivalencia, ambigü edad y conceptualizació n equívoca, generan varios problemas en la
definició n y tasació n de los perjuicios que dicen comprender o abarcar.
qqqqq. En efecto, una criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento
forzado, por sí mismo, no genera indemnizació n y reparació n integral del dañ o, salvo que la
persona demandante logre acreditar de manera plena, que padeció una consecuencia
econó mica o material a causa esa diá spora a la que se vio conminada por grupos al margen de
la ley o por el Estado. En consecuencia,
239“Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del dañ o que acepta la existencia de
tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el bioló gico. Diferenciá ndose
el bioló gico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesió n en sí misma
considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesió n
se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o dañ o moral; sin embargo, ambos hacen
parte del dañ o no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido econó mico.” GIL
BOTERO, Enrique “Dañ o Corporal - Dañ o Bioló gico - Dañ o a la vida de relació n”, pá g. 10.
rrrrr. desde este supuesto, y en esa ló gica que no comparto, si el individuo
víctima del desplazamiento no se viera afectado econó micamente por las
consecuencias del mismo, no sería beneficiario de la indemnizació n, conclusió n
que desde mi punto de vista es inaceptable.
sssss. El anterior ejemplo extraído de la experiencia, sirve de apoyo
para reflejar lo que se pretende poner a consideració n a través de la presente
aclaració n de voto, esto es, la necesidad de que se repare el perjuicio en atenció n
a la lesió n de bienes jurídicos, má s no a la consecuencia externa, física, o material
que acarrea el dañ o. En otros términos, el juez debe indemnizar a través de un
criterio que permita reparar todas aquellas lesiones o trasgresiones con que se
vea afectada la persona o el sujeto, de manera autó noma e independiente, sin que
sea vá lido exigir, previa la reparació n del dañ o, la verificació n consecuencial de
los efectos que produce el mismo en el mundo exterior (que puede ser un
perjuicio interior pero que se traduzca o refleje exteriormente), para luego ser
indemnizado mediante la aplicació n de un concepto genérico que pretende
englobar todos los bienes jurídicos de los cuales es titular la persona humana.
ttttt. Desde esa perspectiva, se itera, el dañ o a la salud comprendería toda la
ó rbita psicofísica del sujeto (dañ o corporal, dañ o sexual, dañ o psicoló gico,
alteració n o pérdidas anató micas o funcionales, etc.), mientras que los
320 demá s derechos o bienes jurídicos en un criterio diná mico del dañ o
adquirirían un escenario autó nomo en donde el juez en cada caso
concreto deberá valorar si el perjuicio está acreditado y si reviste la suficiente
entidad para su reparació n y resarcimiento, es decir, que no constituya un dañ o
bagatelar. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede
sistematizar de la siguiente manera:
i) perjuicio moral;
ii) dañ o a la salud (perjuicio fisioló gico o bioló gico);
iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional,
jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “dañ o
corporal o afectació n a la integridad psicofísica” y que merezca una valoració n e
indemnizació n individual y autó noma (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor
o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros).
uuuuu. Ahora bien, el hecho de sistematizar el dañ o a la salud
(integridad corporal, psicoló gica, sexual, estética), mientras que dejar abierta la
estructura de los demá s bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema
coherente con los li-
vvvvv. neamientos conceptuales, teó ricos y prá cticos del resarcimiento del dañ o,
como quiera que no se presta para genera una tipología paralela al dañ o a la salud (v.gr. el dañ o
existencial del derecho italiano) que genere los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las
nociones abiertas e indefinidas del dañ o a la vida de relació n y de alteració n a las condiciones
de existencia.
wwwww. En consecuencia, el dañ o a moral garantiza la indemnizació n de la ó rbita
interna y aflictiva del ser humano; el dañ o a la salud garantizaría un resarcimiento equitativo y
objetivo en relació n con los efectos que produce un dañ o que afecta la integridad psicofísica de
la persona; y, por ú ltimo, se debe dejar abierta la posibilidad de que los jueces reparen los
demá s bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que
logren acreditar efectivamente que padecieron ese dañ o autó nomo e independiente, sin que
quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La
aplicació n estricta del paradigma que aquí se defiende, garantiza la reparació n está tica y
diná mica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos,
individuales y colectivos que la lesió n antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las
personas que constituyen su entorno.
xxxxx. Así las cosas, considero que la jurisprudencia nacional ha restringido la
posibilidad de indemnizar dañ os en sí mismos, para concentrarse en las manifestaciones
externas, relacionales o sociales que desencadena el dañ o, circunstancia que limita 321
ampliamente la reparació n integral de todos los derechos, bienes o intereses constitucional o
legalmente protegidos y, de manera adicional, radica un problema de tipo ló gico y prá ctico, en
tanto puede conllevar a que ciertos perjuicios que pertenecen a la ó rbita interna del sujeto
queden por fuera de la tutela judicial.
yyyyy. De otra parte, la postura que se defiende en este plano académico en modo
alguno propende por una reparació n arbitraria e indefinida del dañ o, sino que atiende a la
necesidad de indemnizar de manera autó noma e independiente, las diversas afecciones que
sufre la persona frente a la concreció n del dañ o antijurídico, de tal forma que se repare de
manera integral el perjuicio, con fundamento no en los efectos externos o que se pueden
exteriorizar a causa del hecho dañ oso, sino con el criterio de que se indemnicen todas las
lesiones que sean irrogadas a bienes o derechos, lo cual reflejará una mejor concepció n del
Estado Social de Derecho, en el cual el ser humano y las garantías de las que es titular son el fin
ú ltimo del ejercicio del poder pú blico y la razó n de ser de la organizació n estatal.
zzzzz. Para terminar, baste con señ alar que la civilidad y la racionalidad no pueden
tolerar de nuevo, provenga de donde provenga, el grito necró filo del General Mi- llá n en la
época Franquista, cuando irrumpió en el paraninfo de la Universidad de Salamanca al
humanista Miguel de Unamuno, a la voz de “viva la muerte”, “muera la inteligencia”; la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el Consejo de Estado de Colombia, y todos los jueces en
general, en atenció n a su naturaleza ó ntica, como en aquella bella obra de J.M. Coetzee
“Esperando a los bá rbaros”, estamos llamados a conjurar la irracionalidad “del imperio” o “del
poder”, como un bastió n que irriga la justicia ante el quebrantamiento de los derechos
humanos que con razó n hoy día son llamados el portento de la modernidad y de la
humanidad.240
aaaaaa. El anterior planteamiento fue descrito por el citado premio nobel, en los
siguientes términos: “[vivimos en] la edad de hierro. Después de la cual viene la edad de bronce. ¿Cuá nto
falta para que llegue el turno de regresar a las edades má s amables, la edad de arcilla y la edad de tierra?
(...) Tucídides escribía sobre gente que hacía normas y las cumplía. Siguiendo las normas mataban a
pueblos enteros de enemigos sin excepció n. Estoy seguro de que la mayoría de los que morían sentían que
se estaba cometiendo un error terrible, que fuera cual fuese la norma no podía estar dirigido a ellos. “Yo.”
era su ú ltima palabra mientras les 322 cortaban las gargantas. Una palabra de protesta: yo, la excepció n”.241
bbbbbb. Son los anteriores lineamientos los que considero merecen la pena ser
destacados en relació n con la experiencia Colombiana en cuanto concierne a las directrices y
desarrollos del principio de reparació n integral a la luz del sistema interamericano de derechos
humanos, ideas y conceptos que espero sean sometidos al aná lisis crítico propio de este tipo de
escenarios académicos, lo cual redundará en el beneficio de las personas que constituyen el
vértice del derecho de los derechos humanos y del derecho de dañ os, esto es, las víctimas.
cccccc. Muchas gracias,
dddddd. ENRIQUE GIL BOTERO

eeeeee. Consejero Secció n Tercera - Consejo de Estado Colombiano
240 Vale la pena destacar la respuesta de Unamuno al inalbergable discurso de su opositor en el

aula má xima, puesto que sin aminorarse proclamó : “Este es el templo de la inteligencia, y yo soy su sumo
sacerdote. Estáis profanando su sagrado recinto. Venceréis, porque tenéis sobrada fuerza bruta. Pero no convenceréis. Para
convencer hay que persuadir, y para persuadir necesitaréis algo que os falta: razón y derecho en la lucha...”
241 COETZEE, J.M. “La edad de hierro”, Ed. Random House Mondadori, Debolsillo.
ffffff. ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL
gggggg. EN COLOMBIA
hhhhhh. Obdulio Velásquez Posada242
iiiiii. CONTENIDO
I. Introducció n
II. Precedentes de la reparació n del dañ o moral
III. Itinerario del dañ o moral en la Corte Suprema
IV. El dañ o moral en el Consejo de Estado
V. Conclusiones sobre el dañ o moral en la jurisprudencia
I. INTRODUCCIÓN
323
jjjjjj. Después de 87 añ os desde que la Corte Suprema de Justicia reconociera por
primera vez la resarcibilidad del dañ o moral en el famoso caso Villaveces, los límites y
naturaleza del dañ o moral continú an desafiando los principios de la reparació n del dañ o y
presentado vaguedad y falta de claridad en muchos de sus aspectos. Ciertamente algunos
aspectos de la reparació n del dañ o moral pueden considerarse estables en nuestra
jurisprudencia, pero muchos otros tardaron tiempo en dilucidarse, y aú n hoy presentan dudas
y suscitan perplejidades. La batalla que se dio para reconocer la resarcibilidad del dañ o moral
ahora se traslada al reconocimiento de otros dañ os extrapatrimoniales, alegadamente
autó nomos e independientes del dañ o moral.
kkkkkk. Hay un consenso en la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre la
resarcibilidad del dañ o desde el caso Villaveces. No obstante a partir del momento de su
242Obdulio Velá squez Posada. Abogado, Master of Laws. Miembro del IARCE; profesor de
responsabilidad civil. Dirige la línea de investigació n de responsabilidad civil y del Estado
del Grupo de Investigació n de derecho privado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de la Sabana clasificado B por Colciencias. Rector de la Universidad de La Sabana. Correo:
obdulio.velasquez@unisabana.edu.co
ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑ O MORAL EN COLOMBIA ...
llllll. aceptació n, mú ltiples preguntas y dudas plantea el dañ o moral en

todos los niveles del conocimiento jurídico: el filosófico, el científico, el
técnico y el prudencial.
mmmmmm. Desde el conocimiento filosó fico del derecho, del dañ o
moral resarcible emergen preguntas como: ¿qué es el dañ o moral y si es posible
su resarcibilidad? ¿Qué diferencia existe entre el dañ o moral y otros dañ os
extrapatrimoniales? ¿Hay verdadera distinció n entre uno y otro? ¿Se puede
clasificar a su vez el dañ o moral en varias especies, como el pretium doloris y el
pretium afectitatis?, ¿el dañ o moral objetivo y el dañ o moral subjetivo?
nnnnnn. El conocimiento científico del derecho nos aboca a problemas
como: ¿cuá l es el fundamento de derecho para el reconocimiento de la
resarcibilidad del dañ o moral? Es decir, ¿cuá les son los títulos jurídicos o las
fuentes del derecho y su interpretació n?
oooooo. El derecho como arte, nos lleva a preguntarnos: ¿có mo reparar?;
¿quiénes está n legitimados?; ¿có mo enfrentar los topes má ximos fijados por la
jurisprudencia, cuando son unos al momento de la demanda y quizá s otros, varios
añ os después, al momento de la sentencia de ú ltima instancia?; ¿constituye esto
fallo ultrapetita?; ¿Có mo lograr pues, una reparació n integral cuando la condena en
dañ o moral es compensatoria?
pppppp. 324 El cuarto nivel del conocimiento jurídico, el prudencial, demanda al
intérprete
qqqqqq. del derecho y muy particularmente a quien tiene la potestad de decir
el derecho con cará cter vinculante - el juez- y así realizar el ideal de justicia del
derecho: dar a cada uno lo suyo.
rrrrrr. Pero para que el juez pueda dar a cada uno lo suyo, lo que el
derecho le ha otorgado en la reparació n del dañ o moral, el juez debe resolver
varias preguntas. Así por ejemplo: ¿có mo ejercitar el arbitrium iudicis en la
cuantificació n del monto a compensar por el dañ o moral?; ¿quiénes está n
legitimados para solicitar la reparació n del dañ o moral?, ¿ú nicamente la victima
directa o también sus parientes?; ¿Parientes pró ximos o también lejanos?; ¿hijos
pó stumos o hermanos nacidos con posterioridad a la muerte de un hermano?
¿Puede extenderse esa reparació n a toda persona má s allá de los vínculos de la
sangre?; ¿có mo se prueba ese dañ o moral?; ¿se puede presumir?; en caso
afirmativo, ¿en qué casos y límites?; ¿qué criterios se han de fijar para reparar el
dañ o moral?; ¿debe ser la reparació n de modo simbó lico o dinerario o ambas?;
¿có mo han de operar los topes en la cuantía señ aladas por la jurisprudencia?;
¿conviene mantenerlos?; ¿son obligatorios?; ¿deben intervenir peritos en auxilio

de los jueces para determinar
ssssss. la existencia, intensidad, forma y cuantía a determinar como

compensación por el daño moral?. Al reconocer otros daños
extrapatrimoniales ¿no se estará dando una doble reparación? Es decir si
son tan autónomos ¿cómo se dice el daño moral y los demás daños
extrapatrimoniales?
tttttt. El propó sito de este escrito es mostrar algunas de las respuestas
que nuestra jurisprudencia desde 1886 ha dado entorno desarrollo del dañ o
moral y su naturaleza analizando a través de má s ciento treinta y un añ os (desde
1886 hasta el añ o 2009). Para trazar este itinerario jurídico nos focalizaremos en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concordada con la
jurisprudencia pertinente del Consejo de Estado, procurando mostrar un
panorama comparado que ilustre los límites, avances y perspectivas del itinerario
jurídico del dañ o moral.243
II. PRECEDENTES DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL
A. La negación de la resarcibilidad daño moral

uuuuuu. La no resarcibilidad del dañ o moral encuentra para algunos sus
antecedentes ya en el mismo derecho romano. Encontramos en el Digesto 9.3.7
que aunque una cicatriz pueda deformar no es posible una valoració n econó mica
(aestimatio), porque el cuerpo de un hombre libre no tiene valor. “Cuando lo que
se hubiere arrojado o vertido, se hubiese lesionado el cuerpo de un hombre libre, 325
el juez computa los honorarios satisfechos la médico y los demá s gastos que se
hicieron en la curació n; ademá s la estimació n de los servicios de que careció o ha
de carecer porque quedó inú til. Mas no se hace estimació n de la cicatrices o de la
deformidad porque el cuerpo de un libre es inestimable”.244
vvvvvv. No obstante para algunos autores como, IHERING y MAZEAUD, el
dañ o moral está ya en antiguo derecho de venganza y se presenta también en el
derecho romano donde el juez debía, en atenció n a las circunstancias del caso,
fijar la suma que sirviera de satisfacció n del ofendido en casos de perturbaciones
al bienestar o a la convivencia de la víctima, los desagrados, las agitaciones del
espíritu y las vejaciones que la víctima haya sufrido, ademá s de los perjuicios
pecuniarios.
243VELÁ SQUEZ POSADA, Obdulio. Responsabilidad civil extracontractual, Bogotá , ed. Universidad de la
Sabana y ed. Temis, 2009.
244 El texto original del Digesto 9, 3, 7 dice: “Cicatricium autem aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum
corpus nullam recipit aestimationem”.
wwwwww. Es Jorge PEIRANO FACIO quien relata que autores como CINO DE
PISTOIA y BALDO que si bien negaban la resarcibilidad del dañ o moral, habían
aceptado una acció n civil de reparació n por los dañ os patrimoniales derivados de
la producció n de un dañ o moral. Es lo que posteriormente se ha llamado dañ o
moral objetivado.
xxxxxx. Las razones para negar la resarcibilidad del dañ o moral, no su
existencia, que siempre ha sido clara, tuvo unas consideraciones de tipo ético y
jurídico ya esbozadas en el pasaje del Digesto antes citado.
yyyyyy. Las razones morales y éticas se basan en que la dignidad de una
persona no permite que su dañ o pueda ser equiparado al dinero. En este sentido
es ejemplar la cita de RIPERT para quien “sería profundamente inmoral afirmar
que quien ha sido afectado en sus sentimientos, haya de consolarse de golpe a
merced de la indemnizació n que habrá de recibir”. Esta postura de la doctrina
francesa tenía como fundamento el aforismo acuñ ado por el Consejo de Estado
francés: “las lá grimas no se pagan” (“Ies Iarmes ne se monnayent point” (las
lágrimas nunca se amonedan).245
zzzzzz. En igual sentido en Alemania HANS A FISCHER en los albores del
siglo XX niega la resarcibilidad del dañ o moral cuando afirma:
aaaaaaa. ¿Cómo es que el honor y el sentimiento del Derecho y la
326 Justicia son valores comerciales, tasables en dinero cuya violación pueda
convertirse en fuente de lucro? No puede negarse que esta ideoIogía ha
penetrado hondamente en Ia conciencia jurídica actuaI; y no parece que
fuese otro, tampoco eI criterio de Ios romanos. Las fuentes romanas, que
conceden indemnizaciones en metálico siempre que se trata de lesiones y
abusos de esclavos, las niegan tratándose de personas libres. El Hombre libre
y su integridad física están muy por encima de semejante tasación
pecuniaria”.246
bbbbbbb. Las razones jurídicas para negar el resarcimiento
del dañ o moral tuvieron muchas fuentes: En primer lugar la noció n
de dañ o resarcible del derecho romano en la Lex AquiIia se
encontraba con que dañ o era equivalente a disminució n de un
patrimonio, como parece desprenderse de la sentencia del Digesto
libro 32, titulo 2,ley 3? . Los dañ os morales, entonces, si bien fueron considerados
245 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia
del 20 de mayo de 1952.
246 FISCHER, Hans A. Los daños civiles y su reparación. Trad. Roces W, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado. Serie B.
Vol. V. Madrid 1928 p. 227.
una ofensa para la víctima, en su esencia no eran un atentado a un patrimonio

que tuviera derecho a ser reparado.
ccccccc. No faltaron voces que argumentaron que al aceptar la resarcibilidad del dañ o
moral se afectaría negativamente toda la teoría de la reparació n del dañ o. Reconocer reparació n
econó mica por el dañ o moral abriría la puerta para indemnizar, no solo al ofendido directamente,
sino también a un nú mero indeterminado de personas que podrían alegar perjuicio como los
có nyuges, hijos, hermanos, amigos, etc.6
ddddddd. Entrado en vigor el positivismo jurídico, en donde todo el derecho se agota en
la ley, se esgrimió como argumento para negar el dañ o moral con la simple y pobre razó n ius
positivista: “la ley no lo contempla”.
B. El dañ o moral en el có digo de Bello y su paso a Colombia
eeeeeee. La tendencia a negar la reparació n del dañ o moral tiene su expresió n en el
có digo civil de Andrés Bello quien en el artículo 2331 del Có digo Civil Chileno estableció que en
caso de “imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnizació n pecuniaria, a menos de probarse dañ o emergente o lucro cesante
que pueda apreciarse en dinero”. El cará cter restrictivo del resarcimiento moral se enfatiza al
final del citado artículo cuando preceptú a que no habrá lugar ni siquiera al dañ o emergente o al
lucro cesante “si se probare la verdad de la imputació n”.
fffffff. Hemos confrontado que este artículo de Bello no tiene antecedentes en las 327
Siete Partidas de Alfonso X el Sabio ni en el Có digo Civil francés y fue el ú nico artículo que no
pasó a nuestro có digo civil en lo relativo a la responsabilidad civil extracontractual. 7
ggggggg. La doctrina y jurisprudencia chilena debieron luchar contra este artículo
durante todo el siglo XX cuando las tendencias del derecho abrían las puertas al dañ o moral
indemnizable. Nuestra jurisprudencia y doctrina no se percataron de la pérdida del artículo 2331
del Có digo Civil chileno en su paso al Có digo de Cundinamarca y luego al del Estado de la Unió n.
Pensamos que de haberlo hecho hubieran tenido un argumento má s fuerte para reconocer su
resarcibilidad con argumentos más o menos del siguiente tenor: Si el có digo chileno lo prohíbe, y
el nuestro lo excluyó , puede inferirse que nuestro legislador no quiso establecer la prohibició n y
en consecuencia, abrió la posibilidad de su reparació n.
6 BORRELL MACIA, Antonio. Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil. Estudio del artículo 1902
hhhhhhh. del Código Civil y breves comentarios sobre los artículos 1903 a 1910 del propio cuerpo legal.2- edició n,
Bosch,
iiiiiii. Barcelona, 1958, pp. 213 a 215.
7 VELÁ SQUEZ POSADA, Obdulio. Ob. Cit. pp. 185-202.
jjjjjjj. Para salvar el escollo que presentaba el artículo 2331 la jurisprudencia chilena acudió
a una interpretació n rebuscada diciendo que si el legislador había expresamente limitado la
reparació n a los perjuicios materiales en los casos de injuria y calumnia era porque había otros
dañ os, los morales, que sí se aplicaban por principio general a todas las otras circunstancias y
solo se excluían en los casos de injuria y calumnia.
kkkkkkk. La muerte del artículo 2331 del CC Chileno solo llegó el añ o 2008, por una
inconstitucionalidad sobreviniente. En criterio del Tribunal Supremo de Chile el artículo 2331 es
inconstitucional y lo declaró inaplicable. Segú n el fallo del Tribunal el citado artículo contiene una
limitació n que atenta contra el derecho a la honra consagrado en el artículo 19 N° 4 de la
Constitució n y por lo tanto resulta inaplicable su tenor literal que niega el derecho a
indemnizació n en el caso de imputaciones injuriosas que no causen un dañ o patrimonial.247 En
palabras del Tribunal: “la infracció n constitucional que la posible aplicació n de la norma
impugnada puede producir en el caso concreto ha de encontrarse en su severo cará cter
restrictivo en el goce de un derecho que la Carta Fundamental consagra y ordena proteger,
mismo que no resulta posible justificar como proporcionado en el logro de otros fines igualmente
legítimos”.248
328
III. ITINERARIO DEL DAÑO MORAL EN LA CORTE SUPREMA
A. El Caso Villaveces
lllllll.
Por ser este el caso germinal del reconocimiento de la resarcibilidad del
dañ o moral vemos conveniente exponerlo de modo má s detallado para facilitar el
aná lisis posterior de los desarrollos jurisprudenciales. En síntesis puede decirse que en
el caso VILLAVECES el señ or Leó n Villaveces demandó al Municipio de Bogotá para que
se le indemnizara los dañ os materiales y morales que le causaron con la destrucció n de
un mausoleo de su propiedad y la desaparició n de los restos mortales depositados allí de
su difunta esposa Emilia Santamaría. Los empleados del cementerio, por descuido,
exhumaron los restos de la señ ora Emilia Santamaría y los depositaron en una fosa
comú n.
247 Colombia. Tribunal Constitucional. Sentencia, rol N° 943, de 10 de Junio de 2008.

248 Ibídem.
1. Hechos
1. El señ or LEÓ N F. VILLAVECES, había sepultado el 14 de Noviembre de 1893 a su esposa, la
señ ora EMILIA SANTAMARÍA de VILLAVECES en el cementerio Nuevo Oriental de la ciudad de
Bogotá , en el barrio de las Nieves, en la bó veda nú mero 102.
2. En el mes de Marzo de este mismo añ o, fueron exhumados y colocados en una fosa comú n
los restos de la señ ora de Villaveces por los empleados del cementerio, sin consultarlo con el
esposo.
3. El señ or Villaveces demandó al Municipio de Bogotá para que se le entregase la bó veda 102,
los restos de su esposa, la lá pida de má rmol y el ataú d, y que se le pagara todos los dañ os materiales
y morales que había sufrido por haber extraído indebidamente de la bó veda los restos de su esposa.
4. El juez de primera instancia condenó al Municipio de Bogotá a entregar al señ or Leó n
Villaveces, la bó veda nú mero 102 del cementerio Nuevo Oriental y los frutos civiles de ésta bó veda
percibido desde el 15 de Marzo de 1914, hasta el día de la restitució n, a razó n de tres pesos oro
anuales, y los restos que la misma bó veda contenía de la señ ora Emilia Santamaría de Villaveces.
Apelado este fallo por ambas partes, fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá .
329
5. El caso llega a la Corte Suprema por el recurso extraordinario de casació n. En sentencia
del 21 de julio de 1922 la Corte resuelve casar la sentencia ya que violó el derecho sustancial al no
reconocer los dañ os morales solicitados. En consecuencia la Corte Suprema profiere sentencia
sustitutiva (1924) condenando al municipio de Bogotá a pagar al señ or Leó n Villaveces los
perjuicios materiales y los morales sufridos por la indebida extracció n de los restos de la señ ora
Emilia Santamaría.
2. Fundamentos de derecho:
mmmmmmm. Los argumentos de derecho invocados por la Corte para reconocer los
perjuicios morales se centran en la interpretació n de los artículos 2341 y 2356 del Có digo Civil en
los siguientes términos:
nnnnnnn. La Corte manifiesta que el artículo 2356 del Código civil extiende la
reparación a todo daño inferido a una persona por malicia o negligencia de otra, de manera que no
puede limitarse su ordenamiento únicamente al daño patrimonial, o sea en lo que mira al derecho
de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es sólo una parte del conjunto
de los elementos que integran la persona humana como sujeto de derecho. Tanto
ooooooo. se puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como

infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por
obra de malicia o negligencia en el agente. 249
ppppppp. Casada la sentencia la Corte en 1924 profiere la sentencia sustitutiva una vez
los peritos rindieron su concepto. En este fallo de 1924 la Corte señ aló los criterios que a su
juicio debían regir la reparació n del dañ o moral:
- El señor Villaveces sufrió un daño moral que debe ser reparado a la luz de los artículos
2341 y 2356 del Código Civil, “por el solo hecho de la extracción indebida de los restos de su
esposa que él tenía depositados en una bóveda de su propiedad”. 250
- La alegada imposibilidad de fijación del quantum de la indemnización por daños morales
no debe excluir su reparación
- El objeto de la reparación del daño moral es reparar el dolor sufrido. La Corte lo expresó
así: “La indemnización en éste caso debe tener por objeto repararle al señor Villaveces el dolor
sufrido, reemplazando con otra cosa que sirva de homenaje y evocación a la memoria de su
esposa muerta, la propia tumba de ella. Esa cosa no puede ser otra que un monumento artístico,
que por sí sólo, o con los restos si se pueden restituir, llene el vacío que produjo el quebranto
moral del demandante.”251 (Sin subrayar el original)
- El daño puede ser patrimonial o moral. “Tanto se puede dañar a un individuo
menoscabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o
causándole dolor o molestia por obra de malicia o negligencia en el agente”. 252
qqqqqqq. La Corte encontró que el mejor modo de determinar la reparació n del dañ o
moral se hacía por dictamen pericial. A los peritos se les dieron los criterios que deberían tener
en cuenta a la hora de sugerir la reparació n del dañ o moral. Alaba la Corte los el modo como los
peritos llegan a la determinació n de la cuantía,
rrrrrrr. “Los expertos nombrados por la Corte han sorteado de modo inteligente el
escollo de la indeterminación de la cuantía, que es uno de los más serios reparos que se le hacen
a la indemnización de los perjuicios morales, por la falta de unidad de medida para su
apreciación. Ellos han buscado una reparación que pueda reemplazar de alguna manera el bien
perdido para el deudo que fue lastimado en sus más íntimos afectos por el acto imputable a
negligencia o descuido de los empleados de la entidad demanda”. 253
249 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Bogotá . 21 de Julio de 1922,
M.P. Tancredo Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515. p. 220.
250 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de casació n civil. Bogotá . 22 de agosto de 1924.
M.P. Tancredo Nannetti. Gaceta judicial T XXI. p. 82.
251 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Ob. Cit.
252 Ibídem.
253 Ibídem.
sssssss. Los considerandos de los peritos, aceptados por la Corte, para determinar el
quantum de indemnizació n son importantes de resaltar:
ttttttt. 1° los peritos valoraron que el dañ o no fue causado con dolo, solo por descuido
eso lo tuvieron en cuenta para determinar la cuantía. “Pues bien en el presente caso podemos
afirmar que no obstante la falta de intenció n dolosa del Municipio o sus agentes, quienes al
extraer indebidamente los restos de la señ ora Villaveces y arrojarlos a la fosa comú n, no
pudieron tener el propó sito de agraviar al demandante, lo que sin duda debe tenerse en cuenta
para regular con espíritu de benevolencia a favor del demandado la indemnizació n que debe
abonar”.254 (Sin subrayar el original)
uuuuuuu. 2° Encontraron prueba de la existencia e intensidad del dolor sufrido por el
señ or Villaveces para poder valorar el perjuicio: Lo cierto es que el dañ o del señ or Villaveces,
dicen los peritos, “fue positivo, porque hay datos elocuentes que revelan la profunda
estimació n, el gran valor de afecto, que él cultivaba por las cenizas de su esposa”. Los datos son
dos:
a. “Ya que se preocupó no solo por adquirir en propiedad la bó veda en que reposaban, sino
hasta por pedir a Europa la lá pida.
b. Si a esto se agrega la buena posició n social de Villaveces y su señ ora, su educació n y
espíritu cultivado, fá cilmente se comprende que el dolor sufrido por aquél al privá rsele de los
331
referidos restos, tuvo que ser intensísimo”.255
vvvvvvv. Terminan los peritos su dictamen señ alando la reparació n simbó lica debe
sustituirle el monumento fú nebre como se hace a los soldados muertos y desconocidos, la
siguiente manera:
wwwwwww. “Las consideraciones que preceden nos hacen pensar que la indemnización
materia de nuestro dictamen debe tener por objeto repararle a Villaveces el dolor sufrido,
reemplazando con otra cosa que sirva de homenaje y evocación a la memoria de su esposa
muerta, la propia tumba de ella. Esa cosa no puede ser otra que un monumento artístico, que
por sí solo, o con los restos si se pudieren restituir, colme el vacío que produjo el quebranto
moral del demandante...”
xxxxxxx. Ahora bien los peritos estiman que el costo de ese mausoleo no podía ser
inferior a tres mil pesos ($ 3000.) atendiendo a la “posición social de los interesados, su cultura,
la magnitud del pesar causado, etc.”. 256
254 Ibídem.
255 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Ob. Cit.
256 Ibídem.
yyyyyyy. Luego la Corte pasa a examinar el papel del dinero cita al profesor
Nicolesco, para quien “el dinero constituye casi el único medio de reparación.” La Corte dice que
el dinero cumple una doble función. Una de equivalencia, cuando se trata de restituir un
patrimonio menoscabado, y una función, puramente “satisfactoria, cuando se trata de un
perjuicio no
zzzzzzz. patrimonial”.257
aaaaaaaa. Se pregunta la Corte, ¿có mo llenará esa funció n satisfactoria? Y concluye que
obviamente no “será reemplazando el dolor experimentado, los afectos perdidos, pero sí
haciéndolos menos sensibles, borrando si ello es posible, las consecuencias de esas
sensaciones; no colocando al damnificado en condiciones de rehacerse de los bienes que ha
perdido, pero sí, abriéndole una nueva fuente de alivio y de bienestar.
bbbbbbbb. Gracias al dinero podrá procurarse sensaciones agradables que vendrán a

contrarrestar, a compensar las sensaciones dolorosas o desagradables que haya experimentado.
En la vida ordinaria también el dinero tiene no solamente función de proveer a las necesidades
materiales del hombre, sino que con él se satisfacen también las necesidades morales,
intelectuales y artísticas”.258
cccccccc. Señ aló la Corte que el perjuicio no patrimonial puede ser por ofensa a la honra
o a la dignidad personal o causando dolor o molestia, abriendo así la posibilidad 332 del reconocimiento de
otros dañ os extrapatrimoniales diferentes al moral. 259 En sentir de Tamayo Jaramillo, dicha sentencia
“sentó las premisas suficientes y necesarias para estructurar toda una teoría de los perjuicios
extrapatrimoniales [ . . . ] expresamente el fallo acepta la existencia de varios perjuicios extrapatrimoniales,
todos ellos indemnizables, uno de los cuales es el denominado perjuicio moral subjetivo o de afecció n”.260
B. La expansión del caso Villaveces

dddddddd. Con el reconocimiento de la resarcibilidad del dañ o moral por parte
de la Corte Suprema de Justicia se inicia un itinerario jurídico para ir aclarando y fijando
257 Ibídem
258 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Ob. Cit. p 83
259 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. p 486.
260Ibídem. Tomo II p 125. En el añ o 2003 publicamos un artículo en que analizamos la
expansió n de los dañ os extrapatrimoniales, sus límites y criticas cfr. VELÁ SQUEZ POSADA,
Obdulio. Del daño moral y el perjuicio a la vida de relación hacia una teoría general de daños extrapatrimoniales . Revista
del Instituto Antio- queñ o de Responsabilidad civil y del Estado No 16, 2003, pp. 63 y ss.
eeeeeeee. los criterios de la reparación del daño moral. Con el fin ir

señalando la evolución jurisprudencial sobre el daño moral tomaremos los
temas nucleares del daño moral y su reparación a medida que van surgiendo
en el proceso histórico a fin de mostrar, en la medida de lo posible, un
marco cronológico.
1. El concepto de dañ o moral
ffffffff. Como ha sido ampliamente expuesto en el caso Villaveces se dijo que el dañ o
era el pretium doloris que podía darse cuando a una persona se le causaba una “ ofensa en su
honra o en su dignidad personal o causá ndole dolor o molestia por obra de malicia o
negligencia en el agente.22
gggggggg. A partir de esta primera definició n, la Corte a lo largo de su jurisprudencia ha
empleado variedad de descripciones y definiciones del dañ o moral. Así por ejemplo en 1991 lo
definió como el “deterioro en patrimonio moral por el dañ o ocasionado en los derechos como el
de la personalidad, derecho a la vida, cuerpo, salud, etc., de sí mismo o de un familiar”. 23 En otra
ocasió n la Corte lo describe como la “consecuencia de un dolor psíquico o físico”.24
hhhhhhhh. En ocasiones las definiciones son más descriptivas y se dice que el perjuicio
moral es una especie de dañ o que incide en el á mbito particular de la personalidad humana en
cuanto toca sentimientos íntimos tales como la pesadumbre, la aflicció n, la soledad, la
sensació n de abandono o de impotencia que el evento dañ oso le hubiese ocasionado a quien lo 333
padece”.25
iiiiiiii. En ocasiones se le define como vulneració n a “intereses legítimos o bienes no
econó micos de los que integran el patrimonio moral de una persona, en su parte social y en su
parte afectiva, en su honor, por ejemplo, o en el sentimiento”. 26 “La injuria al honor o al
sentimiento del amor filial puede ocasionar perjuicios morales inestimables por su
naturaleza”,27 se afirmó en otra ocasió n.
22 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Bogotá . 21 de Julio de 1922, M.P. Tancredo
Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515. p. 220.
23 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de 1991 septiembre 09.G.J.T. CCXII,
No. 2451, pá gs. 78-88.
24 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de 2001 agosto 17 Expediente 6492
Ponente Jorge Santos Ballesteros.
25 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de 1999 mayo 05 Expediente 4978
Ponente Castillo Rugeles, Jorge Antonio.
26 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de 1941 junio 20 G.J.T. LI, Nos.
1971-1972.
1971-1972. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 1989, expediente 5284, reconoció perjuicios
morales a los autores de un diseñ o que fue reproducido sin su autorizació n en la emisió n de una
jjjjjjjj. En conclusió n podemos afirmar que nuestra jurisprudencia ha sido

constante desde 1922 en definir el dañ o moral como el pretium doloris, siguiendo
muy de cerca la doctrina y jurisprudencia francesa.
2. Dañ o Moral por lesionar la honra y fama de una persona.
kkkkkkkk. El primer caso en que tiene oportunidad la Corte Suprema para
pronunciarse sobre la procedencia de la reparació n del dañ o moral por atentados
contra el honor y fama de una persona, ocurre en 1933 cuando aú n reconocido
médico se le imputó falsamente por medios de comunicació n ser traficante de
drogas prohibidas por la introducció n de 100 kilos de opio que requería para
fines farmacéuticos y que contaban con el respectivo permiso de importació n.28
llllllll. Al condenar al pago por dañ os morales la Corte advirtió que “las
noticias difamatorias perjudican en sumo grado a los profesionales en general,
pero en especial a un médico ya que el pú blico le tiene confianza”. El dañ o moral
lo constituyó la “mortificació n, el descrédito ocasionados por la imputació n de
introducir drogas al país en forma clandestina o de contrabando”.29
mmmmmmmm. Este es el primer fallo después del caso Villaveces sigue una
interesante línea jurisprudencia. Determina que el perjuicio moral debe “ repararse en dos
formas: 1° Por medio de una publicació n que permita al perjudicado reivindicar ante el 334
país el crédito perdido, en la medida de lo posible y 2° reconociéndole una compensació n
pecuniaria que trayéndole cierto bienestar y comodidades, repare los dañ os sufridos, para
el futuro”.30 El dictamen de los peritos recomienda pagarle $ 2000 por dañ os morales
causado por las publicaciones injuriosas. No obstante la Corte no acepta reconocer esos
dañ os morales porque no encontró nexo causal entre la actuació n de los agentes de la
aduana y el gobierno y la publicació n. “Empero, para que este reconocimiento se realice es
necesario que el perjuicio sea cierto, actual y que se demuestre que es una consecuencia
inmediata, directa y necesaria del hecho generador de la responsabilidad, como una
relació n precisa entre el agente activo del menoscabo y el agente pasivo que lo soporta”. 31
nnnnnnnn. estampilla por la administración postal, que además omitió el nombre de sus
creadores en la misma.” Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia abril 13 de 2000, Expediente 11892.
28 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá. 20 de noviembre de
1933. M.P. Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p. 197.
29 Ibídem.
30 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Sentencia del 20 de noviembre de
1933. M.P. Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p. 201.
31 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Sentencia del 20 de noviembre de
oooooooo. Luego en 1941 la Sala de Negocios Generales de la Corte vuelve a tomar el tema
de la lesió n al honor como un dañ o moral y hace una clasificació n o distinció n de dos formas de
dañ o moral. El dañ o moral, dice la Corte, “se subdivide en dos categorías: 1- los que perjudican
la parte social del patrimonio moral: honor, consideració n, reputació n, etc. 2- los que
menoscaban la parte afectiva del patrimonio moral: sentimientos, afectos, pensamientos, etc.”. 32
pppppppp.Este criterio es repetido en numerosos fallos de la década de 40. Así por
ejemplo en 1941 se dijo que la “La doctrina francesa distingue el dolor moral del perjuicio
moral no afectivo entendiendo por este ú ltimo, el que se deriva de los atentados a las libertades
y derechos fundamentales como el honor y la reputació n o el derecho moral de un autor sobre
su obra”.33
3. Presunció n por muerte de pariente pero no por lesió n a la honra
qqqqqqqq. En el añ o 1988, con ponencia del Magistrado Alejandro Bonivento Ferná ndez,
se encuentra una sentencia en la que se adujo que si bien es procedente la reparació n del dañ o
moral, éste se puede presumir en los parientes por la muerte de un ser querido, pero que cosa
distinta ocurre con los agravios al honor o reputació n. En 1988 reiteró la Corte que “se acepta
la resarcibilidad de los dañ os no patrimoniales, pero como norma general, su existencia y su
intensidad deben establecerse con los medios de convicció n adecuados, pues es muy
restringida la materia donde el juzgador puede actuar segú n su prudente arbitrio, ya que no se 335
puede equiparar el dolor por la muerte de un ser querido al agravio contra el honor o la
reputació n”.34
4. No es exacto que al reparar el dañ o material se incluya el moral
rrrrrrrr. 1933. M.P. Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p. 202.

32 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Sentencia del 23 de abril de 1941, GJ T. XLI. P
786, M.P: Aníbal Cardozo Gaitá n.
1971-1972.
34 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Bogotá , 13 de mayo de 1988. M.P. Alejandro
Bonivento Ferná ndez. Gaceta judicial T. CXCII. p. 203.
ssssssss. No es exacto que cando se haga estimació n de perjuicios materiales se

entienden incluidos en estos los de orden moral, o viceversa como equivocadamente se sostuvo
en una sentencia de 1937 rá pidamente corregida.261
tttttttt. “Pueden ocurrir simultáneamente las dos clases de perjuicios- Dijo la
Corte-, y no solo nada impide, sino que es lógico y acorde con la ley y la equidad, hacer la
estimación de los unos y de los otros por separado, cuando el caso ocurre y cuando hay base
probatoria suficiente para reconocerlos y avaluarlos. Para que un dictamen pericial sea
acogido por el fallador debe estar debidamente fundado, esto es, como lo dijo la Corte en
sentencia de 12 de marzo de 1937, debe haberse emitido “justamente, rectamente, con acierto,
apoyado en justas y acertadas apreciaciones”. 262
5. Dañ o Moral por la muerte de un pariente
uuuuuuuu. En 1937 aparece ya una sentencia en la que se reconoce a un padre una suma
de dinero como compensació n por el dañ o moral causado por la muerte de su hija. En este caso la Corte
aplicó el tope de $ 2000 que el artículo 95 del Có digo Penal había señ alado para el dañ o moral. 263 En este
sentido la Corte expresó : “en los casos en que ha podido hacerse una apreciació n del dañ o patrimonial y
son evidentes los perjuicios de cará cter moral, es procedente la estimació n de estos en dinero que se señ aló
para aquella época en $ 2000 por extensió n de lo establecido en el có digo penal de 1936 para la reparació n
del dañ o moral por los 336 delitos".264
a. Presunción de daño moral por muerte de pariente próximo
vvvvvvvv. Del reconocimiento de la existencia del dañ o moral por la muerte de un

pariente, se pasó rá pidamente a principios de la década de 1940 a establecer una presunció n de
existencia del dañ o morales en los padres por la muerte de un hijo. Se dijo en aquel entonces
que: “La relació n existente entre padre e hijo, indican que se ha inferido dañ o en el patrimonio
afectivo, esta relació n impone una condenació n en el máximo del quantum autorizado por la
ley."265 Y en sentencia de la
261 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de 28 de septiembre de 1937 G.J.T. XLVI,
No. 368.
262 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 14 de marzo de 1942. M.P. José
Blanco Nú ñ ez. Gaceta judicial T. XLII. p. 521.
263 Colombia. El artículo 95 de la Ley 95 de 1936: “si no fuera fácil o posible avaluar pecuniariamente el dañ o
moral ocasionado por el delito, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnizació n que corresponda al
ofendido, hasta la suma de dos mil pesos".
264 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá . 12 de marzo de 1937. M.P. Pedro
Gó mez Naranjo. Gaceta judicial T. XLIV .p. 856.
265 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Bogotá , 28 de octubre de 1942, M.P. Aníbal
Cardoso, GJ T. LIV - Pá g. 377.
wwwwwwww. misma época se establece la presunción judicial para

apreciar el daño moral por el solo hecho del parentesco. Dijo así la Corte:
“cabe reconocer la causación de un perjuicio moral meramente subjetivo,
que no hay necesidad de acreditar, porque es forzoso presumir que entre
personas normales la pérdida de una persona ligada por los vínculos de la
sangre produce un sufrimiento del ánimo, tanto más hondo cuanto más
cercano sea el parentesco”.266
b. La presunción judicial basada de su exigencia en los vínculos familiares, puede ser
desvirtuada.
xxxxxxxx. En algunas ocasiones la presunció n de la existencia del perjuicio moral por el
grado de parentesco en los casos de fallecimiento de la víctima produjo discusiones si cabía
probar en contrario de esa presunció n. En sentencia de 1990 se lee:
yyyyyyyy. “En esta clase de perjuicio al igual que en los demás, es indispensable
distinguir entre la legitimación para solicitar la indemnización, la prueba de los mismos y la
cuantificación del resarcimiento. La presunción judicial basada de su exigencia en los vínculos
familiares, puede ser desvirtuada. La legitimación no puede limitarse a los legitimarios, ni
respecto de los que no lo son, variar el medio de prueba de su existencia”. 267
zzzzzzzz. En otra ocasió n reiterando la posició n dijo la Corte Suprema. “lo perjuicios
morales subjetivos está n sujetos a prueba, prueba que, cuando la indemnizació n es reclamada
por los parientes cercanos del muerto, las má s de las veces, puede residir en una presunció n
337
judicial. Y nada obsta para que esta se desvirtué por el llamado a indemnizar poniéndole de
presente al fallador datos que , en su sentir , evidencia una falta o una menor inclinació n entre
los parientes “(Sentencia del 28 de febrero de 1990)”. 268
aaaaaaaaa. Y la pregunta que surgió luego fue ¿entonces qué tipo de presunció n es esta?
La respuesta fue dada con claridad cuando en un fallo de 1990, 269 evocado en 1992 se dijo que:
“hace poco menos de tres añ os, al proclamar sin rodeos y con el fin de darle al tema la claridad
indispensable, que cuando en el campo de la prueba del dañ o no patrimonial la jurisprudencia
civil ha hablado de presunció n “ha
266 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá, 04 de noviembre de 1942.
M.P: Agustín Gómez Prada. Gaceta judicial T LXXIII. p. 899.
267Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 1990.
M.P. Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p. 79.
268Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá. 05 de mayo de 1993. M.P.
Nicolás Becharas Simancas. Expediente No. 4978.
269 Colombia. Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de febrero de 1990.
bbbbbbbbb. querido decir que esta es judicial o de hombre. O sea

que la prueba dimana del razonamiento o inferencia que el juez lleva a
cabo”.44
ccccccccc. Para su cuantificació n sigue imperando el prudente arbitrio judicial, que no es
lo mismo que veleidad o capricho. Los topes numéricos que perió dicamente viene indicando la
Corte, no son de obligatorio cumplimiento para los juzgadores de instancia, pero sí representa
una guía.45
c. La intensidad del perjuicio moral es proporcional al grado de parentesco
ddddddddd. Tenemos hasta aquí pues que el perjuicio moral por la muerte de un
pariente pró ximo se presume y que tal presunció n judicial admite prueba en contrario. En 1993
se adicionó un elemento nuevo y es que el grado de parentesco indicaba o servía para presumir
una intensidad diferente en el dañ o moral. A menor grado de parentesco, dice la Corte, menor
el dañ o moral en su intensidad, y en consecuencia su reparació n econó mica:
eeeeeeeee. “Los jueces al regular los perjuicios deben tener presente, que cuando el
perjuicio pueda ser de grado inferior por cualquier causa, como cuando es menos estrecho el
vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, la suma que ha de fijarse para la satisfacción
de ese daño debe ser prudencialmente menor”.270 271
fffffffff. Nos dice el fallo citado que tal apreciació n ha de hacerse en cada caso con- 338
creto y admite ló gicamente disparidad de realidades. Puede darse el caso que un sobrino sufra tanto como
un hermano o unos padres por la muerte de quien fuera su tío, hermano o hijo. Todo es cuestió n de prueba
y del sano ejercicio en la valoració n de la intensidad del dañ o causado. Hay un caso de 1955 en el que el
hermano y una sobrina del pasajero fallecido en accidente aéreo recibieron igual indemnizació n por dañ o
moral que les causó la muerte del hermano y la sobrina. Dijo en ese caso la Corte: “basta el vínculo de
consanguinidad con el hermano y con la sobrina fallecida, para que se presuma el perjuicio, vinculo que
aparece demostrado en las actas. De acuerdo con el artículo 95 de Có digo Penal se le señ ala a cada uno de
los nombrados actores el má ximo señ alado por esta disposició n,
44 Colombia. Corte Suprema De Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de noviembre 25

de 1992, expediente 3382, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.
45 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Sentencia del 28 de febrero
de 1990. M.P. Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p. 79
270 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil, sentencia del 09 de
271agosto de 1993. M.P. Carlos Esteban Jaramillo S. Expediente No 3750.
ggggggggg. a título de reparació n con el dañ o moral subjetivo, por la muerte del hermano y
la sobrina”.47
hhhhhhhhh. Dañ o moral para parientes o amigos por lesiones a víctima que no
fallece
iiiiiiiii. La posició n inicial de la jurisprudencia fue negar la reparació n por dañ o moral
a parientes o amigos de las víctimas que no fallecen. Así en 1956 la Corte no reconoció
perjuicios morales a los padres de una mujer herida con arma de fuego. Para la Corte en aquella
ocasió n só lo la víctima del delito podía reclamar perjuicios morales.
jjjjjjjjj. “En los casos de indemnización del daño moral subjetivo los debe recibir
directamente la victima de él, no puede decretarse una nueva indemnización por el mismo
concepto a los parientes y amigos, porque basándose la reparación en el dolor que el daño
ocasiona se hace necesario señalar la órbita precisa de éste, a fin de evitar que, alegando la
misma causa, los parientes y aún los amigos del ofendido que también han experimentado un
intenso dolor se presentaren ante la justicia en demanda de nueva indemnización, lo cual daría
lugar a una cadena interminable de acciones”. 272
kkkkkkkkk. No obstante esta tesis fue cambiada a partir de 1967 cuando la Corte
ya acepta que en caso de invalidez los parientes má s cercanos sí puedan reclamar los perjuicios
morales y es hoy una doctrina constante de la jurisprudencia. El fallo de 1967 que corrige la
postura inicial señ aló que por invalidez otras personas sí podían reclamar perjuicio moral, pero
339
lo limitó a parientes muy cercanos:
lllllllll. “Por el aspecto de los perjuicios morales es obvio que la muerte o la
invalidez accidentales de una persona pueda herir los sentimientos de a fección de muchas
otras y causarles sufrimientos, más o menos intensos y pro fundos. En principio, todos estos
ofendidos estarían legitimados por el daño moral que cada uno de ellos recibe para demandar
la reparación correspondiente; pero como el reconocimiento indeterminado de este derecho,
podría dar lugar a una ilimitada multiplicidad de acciones de resarcimiento, la doctrina y la
jurisprudencia han considerado necesario reservar ese derecho a aquellas personas que, por sus
estrechas vinculaciones de familia con la víctima del accidente, se hallan en situación que por lo
regular permite presumir, con la certeza que requiere todo daño resarcible, la intensa aflicción
que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo. 273
47 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Bogotá , 27 de septiembre de
1955. M.P. José
mmmmmmmmm. J. Gomez R. Gaceta judicial T. LXXXI. p. 162.
272 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá , 19 de diciembre
de 1956. M.P.
José Jaramillo Giraldo. Gaceta judicial T. LXXXIII. p. 1270.
273 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de casació n civil. Bogotá , 18 de octubre de 1967.
M.P. Enrique
Ló pez de la pava. Gaceta judicial T. CXIX. p. 256.
nnnnnnnnn. Jurisprudencia posterior, tanto de la Corte como del Consejo de Estado, han
eliminado la restricció n de que se trate ú nicamente de personas con estrecha vinculació n o
limitado a casos de invalidez. El dañ o moral es una situació n de facto que debe ser probada. Es
posible sí presumir en los más cercanos parientes ese dañ o, pero esto no ha de excluir a los
demá s que prueben haber recibido un dañ o cierto. En el fondo es un problema de prueba y de
correcta aplicació n de la teoría del dañ o y su reparació n y no un asunto de límite de personas
legitimadas para el ejercicio de la acció n civil.
ooooooooo. Como caso curioso y equivocado con la tendencia jurisprudencial podemos
reseñ ar que la Corte Suprema en 1991 no concedió dañ os morales a un hijo no legitimado con
el matrimonio de sus padres por la muerte de uno de ellos. El fallo indicó que debe
determinarse claramente que el matrimonio de los padres no legitima ipso iure al hijo sino las
hipó tesis del artículo 237 del Có digo Civil. Por lo que en desarrollo del proceso no se encontró
la manifestació n del acto de voluntad con el fin de legitimar uno de sus hijos nacido antes del
matrimonio de los demandantes, por lo que no era posible el reconocimiento de los perjuicios
morales ni aú n materiales por la muerte del no legitimado. 50
ppppppppp. 7. Los menores de corta edad también pueden sufrir dañ os morales
340 qqqqqqqqq. Como el dolor moral envuelve la idea de conciencia y conocimiento de la
realidad del dañ o sufrido, la jurisprudencia se preguntó qué pasaba con los infantes sin uso de
razó n y aú n con los hijos concebidos pero nacidos pó stumos; ¿Tienen ellos conciencia del
dañ o?
rrrrrrrrr. La Corte tuvo oportunidad de analizar en varias sentencias si los niñ os de
poca edad al no tener plena conciencia de los acontecimientos podían ser titulares de una
reparació n por dañ o moral como consecuencia de la muerte de los padres. En fallo un de 1950
se dijo que incluso ordinariamente estos sufrimientos en los niñ os son mayores a los de los
adultos:
sssssssss. “Aduce la Corte que los sentimientos afectivos en la mayoría de las veces
se sufren con mayor intensidad en los niños que en los adultos. Resulta entonces, inaceptable
afirmar que el menor de 7 años no siente verdadera pena por falta de la tutela afectiva de uno
de sus progenitores, especialmente de su madre, ya que esto resulta contrario a la realidad,
50 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Bogotá , 05 de marzo de 1991. M.P. Eduardo
García Sarmiento. Gaceta judicial T. CCVIII. p. 168.
ttttttttt. pero aun admitiendo ese supuesto, este terminara cuando se supere este umbral en
materia de edad y entonces ciertamente sentirá la pena causada por la muerte de la madre”.51
uuuuuuuuu. Luego la Corte Suprema de Justicia en 1971 aplicando los principios
generales de la reparació n del dañ o concedió indemnizació n por dañ o moral futuro cierto a una
infante de 10 meses de edad. La menor había perdido a su padre en un accidente y la Corte
accedió a la reparació n de dañ o moral futuro con los siguientes considerandos:
vvvvvvvvv. “La Corte surtiendo los trámites de segunda instancia considera que la
cónyuge de la víctima sufrió un gran dolor por su desaparición, pero que la menor ya que solo
contaba con 10 meses de edad, no experimento un dolor análogo, pero no deja de ser verdad
que más tarde tendría que sentir una cierta pena por la falta de un padre. Debe admitirse que la
menor también sufrió un perjuicio moral subjetivo por la trágica muerte de su progenitor,
perjuicio que si bien es futuro, tiene la misma categoría de certeza que el material, el perjuicio
futuro pero cierto es indemnizable”.274
C. Arbitrium iudicis
wwwwwwwww. A partir de 1941 la Corte considera que el “justiprecio del dolor ajeno
no es materia de ninguna de las ciencias ni artes que pueden ser objeto de la especiali- zació n
intelectual de los hombres” y decide abandonar el dictamen pericial para la valoració n del dañ o
moral estableciendo como criterio el arbitrio judicial para cuantificar la compensació n
econó mica por el dañ o moral.275 Ha sostenido la Corte que “la reparació n del dañ o moral y el 341
modo de satisfacerlo, atendiendo a que carece de materialidad no es posible ni jurídicamente ni
racionalmente su avalú o por peritos”.276 No obstante la prueba pericial puede aportar
elementos de juicio valiosos para determinar la existencia y la intensidad del dañ o moral
dejando al juez el quantum. En este sentido la Corte en un caso de responsabilidad médica
señ aló que: “en ciertos casos resulta menester el auxilio de la prueba pericial para la valoració n
del dañ o moral y el dañ o material”.277
51 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá , 20 de mayo de

1952. M.P. Agustín Gó mez Prada. Gaceta judicial T. LXXII. p. 321.
274Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá , 30 de agosto de

1971. M.P. Ramiro Araujo. Gaceta judicial T. XCVI. p. 337.
275Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá . 20 de junio de
1941. M.P. Herná n Salamanca. Gaceta judicial T. XLI. P. 293.
276Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales, Sentencia del 3 de
noviembre de 1942, GJ T LIV p. 393. En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia. Sala de
Negocios Generales, Sentencia del 26 de noviembre de 1942, GJ 421, n 1981.
277 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de casació n civil. Bogotá , 26 de septiembre de
2002. M.P.
A. El arbitrio judicial no es arbitrariedad o capricho.
xxxxxxxxx. La potestad judicial para determinar el quantum del dañ o moral
no es un poder ilimitado o arbitrario. Así lo recogió la Corte Suprema en un fallo
de 1990: “Para su cuantificació n sigue imperando el prudente arbitrio judicial,
que no es lo mismo que veleidad o capricho. Los topes numéricos que
perió dicamente viene indicando la Corte, no son de obligatorio cumplimiento
para los juzgadores de instancia, pero sí representa una guía.56 El que el juez una
vez probada la existencia del dañ o moral deba fijar su cuantía no hace que la
reparació n sea ilimitada o dejada a la imaginació n del juez ni significa que “esa
clase de reparació n sea ilimitada, bastá ndole por lo tanto a los demandantes, en
un caso dado, reclamarla para dejarle el resto a la imaginació n, al sentimiento o al
cá lculo generoso de los jueces llamados a imponer su pago. [...] toda vez que
-para decirlo con palabras de la Corte- es apenas su cuantificació n monetaria, y
siempre dentro de restricciones caracterizadamente estrictas, la materia en la
que al juzgador le corresponde obrar segú n su prudente arbitrio ...” (C. S. J., auto
de 13 de mayo de 1988 sin publicar).57
B. En segunda instancia elevar la condena por daños morales puede violar el principio de
la reformatio in peius
342 yyyyyyyyy. Si solo el demandado apeló en segunda instancia el juez no puede
incrementar, alegando el arbitrium iudicis, la condena por dañ o moral, pues viola
el principio de la reformatio in pejus. En aplicació n del principio de la no
reformatio in pejus se le impone al Superior que conoce de una sentencia por vía
de apelació n, el que no pueda modificarla en perjuicio del ú nico apelante
(artículo 357 del C. de P.C), pues la apelació n se entiende interpuesta en lo
desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la
providencia en la parte que no fue objeto del recurso. En este sentido fijó su
criterio la Corte al examinar un caso en el que ú nicamente apeló la parte
demandada y por lo tanto, dijo la Corte, “la condena al pago de perjuicios morales
só lo podía ser si acaso disminuida, pues de otra
zzzzzzzzz. Jorge Santos Ballesteros. Expediente No. 6878.

56 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Sentencia del. 28 de febrero
de 1990. M.P. Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p. 79.
57 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de Casació n Civil, Sentencia de noviembre 25
de 1992, expediente 3382, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.
aaaaaaaaaa. manera se perjudicaba al apelante ú nico favoreciéndose a quien no hizo
reparos en el punto; esto fue lo que realmente aconteció ”.278
C. Existencia de Topes máximos de compensación por daño moral
bbbbbbbbbb. Íntimamente ligado con el ejercicio del arbitrium iudicis está la
fijació n de los topes máximos que la Corte y el Consejo de Estado fijan como derrotero para
mantener el cará cter compensatorio de la reparació n del dañ o moral. La jurisprudencia de la
Corte Suprema y del Consejo de Estado ha sido constante en señ alar unos topes máximos como
criterio orientativo de los jueces y tribunales para la cuantificació n del dañ o moral. No obstante
al principio no fue así. Como mencionamos en el caso VILLAVECES se fijó la suma de $ 3000 por
haber refundido los huesos de la esposa del demandante. En aquel entonces, 1922 y 1924, el
debate del quantum de la reparació n por el dañ o moral causado al señ or Leó n Villaveces osciló
entre los $ 500 y los $ 15.000. Se lee en expediente que:
cccccccccc. “El perito nombrado por el Municipio de Bogotá estima que tales perjuicios
no son susceptibles de valuación en dinero; el nombrado por el demandante estima en quince
mil pesos en oro lo que corresponde al señor Villaveces a título de reparación por el daño que se
le hizo por la indebida extracción de los restos y para el caso de no serle devueltos. El perito
tercero considera que valen diez mil pesos de oro los perjuicios que se le ocasionaron al señor
Villaveces si no le son devueltos los huesos que reclama, y fijó en quinientos pesos el agravio
inferido a dicho señor por el hecho de la extracción indebida de los restos”. 279
343
dddddddddd. Nuevamente el caso VILLAVECES da lugar para varias reflexiones:
eeeeeeeeee. En primer lugar el caso fundacional del dañ o moral no fijó topes y
señ aló una cifra significativa de reparació n para un dañ o moral que podríamos decir no fue de
má xima intensidad. No se estaba condenando al pago del dañ o moral por la muerte de la señ ora
Emilia Santamaría, si no el dolor por la pérdida de sus restos mortales, lo que nos sugiere que
sería un dolor de mediana intensidad o al menos no equiparable al que sufre un esposo por la
muerte injusta de su có nyuge.
ffffffffff. En segundo lugar, es curioso como al primer momento legislativo, se definió en
el Có digo Penal de 1936 que el tope máximo por dañ o moral que tenía su fuente en el delito, no
debía superar la cifra de $ 2.000. Es decir el dañ o moral que podríamos decir tiene mayor
intensidad se fijó 14 añ os después mil pesos
278Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala De Casació n Civil, Sentencia del 18 de octubre de
2000, expediente No. 5347, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles
279Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de casació n civil. Bogotá . 22 de agosto de 1924.
M.P. Tancredo Nannetti. Gaceta judicial T XXI. p. 82.
gggggggggg. por debajo del caso Villaveces. Criterio legal que la Corte hizo luego
extensivo a todos los casos de responsabilidad civil extracontractual por cerca de 40 añ os.
hhhhhhhhhh. El tope de $ 2000 sufrió un giro Jurisprudencial en 1974 cuando la
Corte decidió abandonar el límite en la indemnizació n por el delito consagrado en el artículo
95 del Có digo Penal de 1936.60
iiiiiiiiii. A partir de este momento se fijó como tope má ximo a pagar por dañ o moral
en la suma de $30.000 al menos para los casos de responsabilidad civil extracontractual que no
tenían fuente en el delito penal y de tiempo en tiempo son revisados por la Corte. 61
60 Los aparte relevantes de este fallo que cambia la jurisprudencia señ alan. “El artículo 95 del có digo
Penal, es norma excepcional que restringe el poder del juez penal, pues limita su facultad de regular el monto
del dañ o moral má s allá de la cifra de $ 2.000.00 para cada lesionado con la comisió n de un delito. Cuando no
fuere fá cil o posible evaluar pecuniariamente el dañ o moral ocasionado por el delito - dice el precepto citado
-, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnizació n que corresponde al ofendido, hasta la suma de dos mil
pesos”.
jjjjjjjjjj. Como bien fluye de la simple lectura del texto, esta limitació n solo tiene cabida en los
precisos eventos de regulació n del “dañ o moral ocasionado por el delito”. Ademá s, el precepto está dirigido a
los jueces penales y no a los de otras jurisdicciones. Esta norma, entonces, debe aplicarse ú nicamente por los
jueces del crimen cuando deban fijar indemnizació n por dañ o moral, siempre que se den las circunstancias de
hecho contempladas en el canon que se comenta.
kkkkkkkkkk. Despréndase de lo anterior que por cuanto las normas que establecen restricciones o son
344 exceptivas, solamente pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron dictados,
pues por su propia naturaleza son de interpretació n restrictiva, en artículo 95 del Có digo
Penal, ni siquiera por analogía puede hacerse actuar por los jueces civiles y menos tratá ndose de
responsabilidad extracontractual en que es demandada una persona jurídica, de suyo incapaz de ser sujeto
pasivo de una acció n penal. Motivo por el cual es necesario concluir, acordemente con el sentido de la
censura, que el tal articulo 95 fue aplicado indebidamente por el ad quem, por lo cual la sentencia recurrida
deberá modificarse en ese determinado punto. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Sentencia del
27 de septiembre de 1974. M.P. Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta judicial T. CXLVIII. p. 248.
61 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n, Sentencia del 27 de septiembre de 1974 M.P.
Eleuterio Serna. Gaceta judicial T. LXI. p. 570. Así argumentó para fijar en $ 30.000 el tope: “Ahora bien, ¿cuá l
debe ser la suma a que ha de condenarse por el aspecto tratado? Considera la corte que si el má s alto dolor
por la muerte de una persona querida, es el que hiere a los progenitores por la de su hijo o a los hijos por la
desaparició n de aquellos, necesario es concluir que, en el caso que se estudia, ha de fijarse el má ximo de la
suma que sirva para satisfacer el dañ o moral padecido por el demandante. Esa cantidad será la de $30.000.00,
que, teniendo de presente la desvalorizació n de la moneda y el fin perseguido con una condena de
satisfacció n y no de compensació n, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella
naturaleza padecido en su mayor intensidad”.
llllllllll. Hasta hoy, la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido en su postura, limitá ndose a
modificar, perió dicamente, el valor del tope establecido, a fin de garantizar la imposició n de condenas que
reconozcan la pérdida del poder adquisitivo del dinero Así lo ha hecho, por ejemplo, en sentencias del 4 de
agosto de 1981, en la que fijó como suma má xima $100.000.oo, del 2 de julio de 1987, en la que la fijó en
$500.000.oo, del 25 de noviembre de 1992, en la que condenó por $1.000.000.oo, y de 30 de mayo de 1994 y
5 de mayo de 1999, en las que se tasaron los perjuicios en $4.000.000.oo y $10.000.000.oo, respectivamente.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Sentencia del 27 de septiembre de 1974. M.P. Germá n
Giraldo
mmmmmmmmmm. La Corte consideró en este fallo comentado que el artículo
95 del có digo penal de 1936 solo resultaba aplicable para los jueces penales, porque la norma
se refería a la indemnizació n del dañ o moral que tiene origen en la violació n de la ley penal, de
esta manera se aleja de la posició n establecida en 1942 donde se aseguró que el fallador no
puede pasarse del máximo de dos mil pesos.62
nnnnnnnnnn. La tradició n de la legislació n penal de mantener un tope de
reparació n por el perjuicio moral ha sido constante en los varios có digos de los ú ltimos
tiempos. Así por ejemplo con la con la entrada en vigor del có digo penal del 2000 se mantuvo la
tradició n de establecer un límite al arbitrio judicial, estableciendo en su artículo 97: “que en
relació n con el dañ o derivado de la conducta punible el juez podrá señ alar como indemnizació n
una suma equivalente, en moneda nacional hasta (1000) mil salarios mínimos legales
mensuales”.
oooooooooo. En el añ o 2002 la Corte Constitucional declaró que el art. 97 del
Có digo Penal que elevó el tope hasta mil salarios mínimos legales vigentes es constitucional:
“en el entendido de que el límite se aplica exclusivamente a la parte de indemnizació n de dañ os
morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal. Este
límite se aplicará a la indemnizació n de dichos dañ os cuando la fuente de la obligació n sea
ú nicamente la conducta punible”.280
pppppppppp. Fiel a la tradició n de revisar de tiempo en tiempo los topes en 345
comento, la Corte Suprema de enero del añ o 2009 reconoció por dañ o moral cuarenta millones
de pesos ($ 40.000.000), lo que a juicio de algunos magistrados supone una elevació n del tope,
aunque expresamente el fallo no lo indica.
qqqqqqqqqq. Con el tope de hasta 1000 salarios mensuales vigentes como quantum
de la reparació n del dañ o moral que tenga su fuente en el delito, la pregunta que surge es
¿hasta cuá ndo se mantendrá n los topes de la Corte Suprema, que en el mejor de los casos es de
$ 40 millones (es decir menos de 100 salarios mínimos legales vigentes) y los de Consejo de
Estado que está n en los cien salarios mínimos legales vigentes como criterio para fijar los
topes?
rrrrrrrrrr. Zuluaga. Gaceta judicial T. CXLVIII. p. 248. En enero de 2009 se elevó a $ 40

millones (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, sentencia del 20 de enero de
2009, Expediente No.170013103005 1993 00215 01).
ssssssssss. 62 Colombia.Corte Suprema De Justicia, Sala de Casació n Civil, 20 de
Noviembre de 1942, Bogotá . Gaceta Judicial, Tomo LIV.
280 Colombia. Corte Constitucional Bogotá Sentencia C-916/02. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
tttttttttt. 1. Los topes no son obligatorios
uuuuuuuuuu. Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que los topes
señ alados por las altas Cortes son guía jurisprudencial, pero no obligan, en estricto
cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 17 del Có digo Civil que le prohíbe al
juez “proveer en los negocios de su competencia, por vía de disposició n general o
reglamentaria”.
vvvvvvvvvv. Para apartase de ellos, el juez ha de fundamentar razonablemente los
motivos que le llevan a separarse de la doctrina probable (artículo 10 Có digo Civil). Así lo ha
sostenido reiteradamente la Corte y Consejo de Estado. En una sentencia de la Corte se recoge
claramente este criterio cuando señ aló que:
wwwwwwwwww. “Nunca pretendió la Corte, y mal podía hacerlos, señalar con
carácter de obligatorio un tope a la suma que como compensación por los referidos daños
puede fijar el juez. Ha sentado si esta Corporación ciertas pautas con el ánimo de facilitar
semejante tarea, pero nada más. Esto quedo bien definido cuando se puntualizó: Acerca de tal
aspecto y en vista de la ausencia de un explícito mandato legal al respecto, la Corte, con apoyo
en la misión unificadora que por ley corresponde viene, de tiempo en tiempo y desde algunos
años, señalando unos topes máximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio de aquella,
admisible que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el
perjuicio moral.
xxxxxxxxxx. 346 Como consecuencia de que los topes no sean obligatorios, la imposició n de
yyyyyyyyyy. una condena por sumas superiores a las indicadas por la Corte no permite la
acusació n de la sentencia correspondiente, mediante la formulació n del recurso de casació n.64
zzzzzzzzzz. Ahora bien , los topes que de manera periódica y por vía jurisprudencial ha
venido indicando la Corte , no son, en modo alguno de obligatorio acatamiento para los
falladores de las instancias , pues como legalmente consta , a los jueces les está vedado proveer
por vía de disposición general o reglamentaria ( artículo 17 Código Civil) Esos topes, dícese de
nuevo , no representan otra cosa que una guía para la jurisdicciones inferiores , máxime cuando
son estas las que deben ceñirse a su prudente juicio cuando tasan los perjuicios morales ( Cas de
28 de febrero de 1990)”.65
aaaaaaaaaaa. No obstante la regla general explicada, el Consejo de Estado ha
condenado a cifras superiores, así por ejemplo en 1992 se excede el tope de los 1000 gramos
oro establecido para la indemnizació n del dañ o moral, reparando a la víctima con
64 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil, Sentencia, del 6 de mayo de
1998, expediente 4972, en la que se reitera esta tesis, planteada inicialmente en sentencia
del 28 de febrero de 1990.
65 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Bogotá , 06 de mayo de 1998.
M.P. Nicolá s Bechara Simancas. Expediente. No. 4972.
bbbbbbbbbbb. 1800 gramos oro, debido a las incidencias traumá ticas que el dañ o
ocasionó en el campo emocional de la víctima. 281 En otro caso se señ aló una indemnizació n por
perjuicios morales de 2.000 gramos oro 282 y en sentencia del 19 de julio de 2000, fijó una
indemnizació n por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.283 En el añ o 2008 la Secció n
Tercera del Consejo de estado en un caso en el que condenó al estado por violació n de derechos
humanos señ alo una reparació n de doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes. 284
Algunos consideran que el Consejo de Estado ha elevado a doscientos (200) salarios mínimos
legales vigentes el monto máximo por dañ os morales en la condena que hizo al estado por la
masacre del Aro y en la que adicionalmente estableció medidas simbó licas como modo de
reparació n.285
2. El dañ o moral no es fuente de enriquecimiento ni venganza contra el responsable
ccccccccccc. Así lo determinó la Corte Suprema en 1993 por lo que se estima que
es el juez en forma prudente y segú n su libre juicio, con base en las circunstancias del caso y la
equidad, a quien corresponde regular el quantum que en dinero se ha de señ alar para la
indemnizació n del dañ o moral, para que esta sea una forma de resarcimiento” sin que
constituya una fuente de enriquecimiento para el indemnizado ni desventaja ridicula o
mediocre para el responsable”.286
347
ddddddddddd. Mucho se ha escrito sobre el cará cter punitivo del dañ o moral. Javier
Tamayo es uno de los autores que proclama el carácter vindicativo de la condena por dañ o
moral. No obstante pensamos que una cosa es el deseo de lo que deben ser la reparació n por
dañ o morales y otra, la naturaleza que ellos tienen en la interpretació n de nuestro derecho, en
sus fuentes legales y jurisprudenciales.
281 Colombia. Consejo de Estado. Secció n Tercera, Sentencia de Febrero 14 de 1992, expediente 6477, Consejero
Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.
282 Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, Sentencia del 25 de septiembre de 1997, Expediente 10.421,
CP: Ricardo Hoyos Duque.
283 Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, CP: Alier
Eduardo Herná ndez Enríquez.
284 Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-
15.646. CP Enrique Gil Botero.
285 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera, Sentencia del 19 de
Octubre de 2007, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicado 29.273, Actor: Roberto Zuleta Arango y
otros, Demandado: Nació n - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- Proceso: Acció n de reparació n directa.
286 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Bogotá , 09 de agosto de 1993. M.P. Carlos Esteban
Jaramillo S. Expediente No 3750.
eeeeeeeeeee. Para nosotros es claro que la jurisprudencia ni la ley le han dado
cará cter de dañ o punitivo.
fffffffffff. Son varias las razones: La existencia de topes de modo constante
en la jurisprudencia desde 1940; la existencia de topes legales en todos los
có digos penales desde 1936; la exigencia del principio de la reparació n integral
(art. 16 de la ley 446 de 1997) que exige que la medida de la indemnizació n está
determinada por la naturaleza e intensidad del dañ o y no por la conducta del
responsable.
ggggggggggg. Al ser reiterativa la jurisprudencia tanto de la Corte como
del Consejo de Estado en fijar topes má ximos por reparaciones de dañ o
extrapatrimonial, está marcando un criterio para evitar que las condenas se
vuelvan en un castigo al demandado. Ni siquiera la ley penal ha dejado ilimitada
la reparació n por dañ o moral por el delito y ha fijado siempre unos límites.
hhhhhhhhhhh. El cará cter vindicativo de la condena por dañ os morales
ha sido rechazada en una sentencia de la Corte que señ aló : “Esos imponderables
tienen un límite en cuanto se traducen en una cuantía y dentro de aquel, y en
cada caso particular, el juez la determina. La fijació n de una indemnizació n no
está limitada sino por la conciencia y la prudencia de los magistrados. No se debe
exagerar la cuantía porque la indemnizació n puede constituir en esos casos una
348 manifestació n de venganza”.72
iiiiiiiiiii. Ademá s debemos agregar, que en los sistemas en que existe un
dañ o punitivo, como en el common law, éstos se dan cuando efectivamente el juez
encuentra en la conducta del causante del dañ o un comportamiento doloso o
culpa grave. Nunca en casos de simple negligencia o responsabilidades objetivas.
En Colombia nunca la jurisprudencia ha mirado la conducta de causante del dañ o
para determinar la cuantía. Se mira la intensidad del dañ o moral sufrido por la
víctima.
D. Dañ o moral por terminació n unilateral del contrato de trabajo

jjjjjjjjjjj. Por mucho tiempo se tuvo en la jurisprudencia que en caso de
indemnizació n por despido injusto del trabajador, la indemnizació n contenida en
el Có digo Sustantivo del Trabajo, artículo 64 modificado por los artículos 8° del
Decreto
72 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Bogotá , 20 de octubre de
1942. M.P. Liborio Escalló n. Gaceta judicial. T LIV. p. 189.
kkkkkkkkkkk. 2351 de 1965 y 6° de la Ley 50 de 1990) era la de reparar al trabajador tanto el
dañ o patrimonial como el moral. No obstante, en 1996 se rectifica esta posició n y la Corte dice
que cabe una acció n ordinaria para reclamar dañ os morales si los hubiere. “má s éstos se deberá
probarlos y determinarlos conforme al derecho comú n por cuanto ellos no se derivan
necesariamente del vínculo contractual porque no son de su esencia”. 73
lllllllllll. En relació n con el tema jurídico consideró la Corte que resultaba propicia la
ocasió n para “rectificar la interpretació n segú n la cual en materia laboral no es procedente
reclamar la indemnizació n por los perjuicios morales que hayan podido generarse por razó n de la
terminació n del contrato de trabajo, porque si bien es claro que el artículo 64 del Có digo
Sustantivo del Trabajo —tanto en su versió n original, como en las modificaciones que a él se han
introducido por virtud de lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto Legislativo 2351 de 1965
(convertido en legislació n permanente por virtud del artículo 3° de la Ley 48 de 1968) y de
manera má s reciente mediante el artículo 6° de la Ley 50 de 1990— enuncia la regla segú n la cual
en todo contrato de trabajo va envuelta la condició n resolutoria por incumplimiento de lo
pactado, con indemnizació n de perjuicios a cargo de la parte responsable, indemnizació n que
comprende el lucro cesante y el dañ o emergente, de allí no se desprende la improcedencia de la
condena por perjuicios morales”.74
mmmmmmmmmmm. El fundamento de la Corte es que si el derecho civil ha
reconocido la posibilidad de que se lesione el patrimonio moral de las personas por razó n de un 349
incumplimiento contractual, no se ve entonces la razó n para que el derecho laboral le niegue a
quien vive de la transmisió n de su fuerza de trabajo esta posibilidad”. 75 Refuerza la Corte su
argumento al considerar que “Otra interpretació n diferente, es decir cerrarle el paso a la
posibilidad de que esta clase de dañ os ocurra y exonerar de consiguiente a quien los causa,
constituiría una grave afrenta para el ser humano que trabaja y llevaría al absurdo de que esa
misma persona sí tendría derecho a la reparació n del dañ o moral “en tanto en cuanto actú a en
desarrollo de contratos civiles o mercantiles”. 76
E. El fantasma del dañ o moral objetivado y subjetivado
73 nnnnnnnnnnn. Colombia. Corte Suprema De Justicia, Sala de de diciembre 12 de 1996,

Casació n Laboral, Sentencia Expediente No. 8533. M P Rafael Méndez Arango.
74
ooooooooooo. Ibídem.
75
ppppppppppp. Ibídem.
76
qqqqqqqqqqq. Ibídem.
rrrrrrrrrrr.
sssssssssss. En sentido estricto no es correcto ni conveniente clasificar el dañ o moral en objetivado y subjetivado.
No obstante, la jurisprudencia y un sector de la doctrina han mantenido por inercia estas denominaciones, por lo que
Tamayo Jaramillo designa a esta clasificació n “el fantasma de los perjuicios morales objetivados”. 287
ttttttttttt. Es frecuente encontrar en la doctrina nacional que esta distinció n tiene su origen en fallos de
comienzos de la década de 1940 aunque, como lo señ alamos atrá s, la denominació n de dañ o morales objetivados tiene sus
antecedentes en las observaciones hechas por CINO DE PISTOIA y BALDO, siglos antes.
uuuuuuuuuuu.La criticada distinció n entre dañ os objetivados y subjetivados parte del hecho de que la lesió n a un
bien extrapatrimonial puede traer perjuicios materiales y viceversa, la lesió n a un bien material puede generar también
perjuicios extrapatrimoniales. Así los distinguió la Corte: “Hay en torno al dañ o moral dos géneros de perjuicios: los que
emanan de aquél en forma concreta, determinada o determinable, que pudieran llamarse perjuicios morales objetivados;
y otros que son indeterminados o indeterminables) inasibles y abstractos, perjuicios moral, no susceptibles de
objetivació n”.288
vvvvvvvvvvv. El criterio de distinció n entre uno y otro está en que “el dañ o moral objetivado puede fácilmente
repararse. Tal cosa ocurre con el perjuicio inferido a una persona en su patrimonio por la pérdida de su crédito causada
350 por la difamació n o por su inhibició n para el trabajo; dicho dañ o es tangible, estimable con relativa facilidad,
concretable en cifras numéricas”.289 Y en consecuencia las repercusiones objetivas del dañ o moral han de
indemnizarse siempre aplicá ndoles las normas que regulan la fijació n y resarcimiento del perjuicio material. 290
291 292
Expresado brevemente, el dañ o moral subjetivo es el dañ o moral en sentido estricto y el dañ o moral
objetivado es un dañ o patrimonial causado por la lesió n a un bien extrapatrimonial.
F. No se reconoce su existencia víctimas que fallecen instantá neamente
287 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. pp. 531-540.

1971-1972
1971-1972. En igual sentido la Corte se había manifestado desde 1937: “Ante todo es de observarse que,
290en la mayor parte de los casos, el perjuicio moral causa un dañ o patrimonial: por ejemplo, el ataque a la
291probidad de un comerciante puede ocasionar la ruina de su negocio”. Corte Suprema de Justicia, Sala de
292Casació n Civil, Sentencia de 1937 septiembre 28 G.J.T. XLV, No. 1929, pá gs. 758-763.
1971-1972.
wwwwwwwwwww. Hay criterio constante en la jurisprudencia de que las víctimas fallecidas instantá neamente no
sufren dañ o moral propio y por lo tanto no se concede acció n de reparació n. Así lo dijo la Corte en 1942: “Los perjuicios
morales no son de la sucesió n del muerto, ya que nunca estuvieron en el patrimonio de este, sino que corresponden a título
de indemnizació n los que hayan sufrido tales perjuicios por la muerte”. 81 No quiere decir esto que los familiares y herederos
no puedan intentar una acció n de reparació n del dañ o moral sufridos por ellos, pero nunca el dañ o moral de la víctima. La
Corte al respecto ha dicho:
xxxxxxxxxxx. “El crédito a la reparación o compensación del daño a la actividad social no patrimonial y el de daño
moral propiamente dicho, aceptando su transmisibilidad por no estar excluida ni tratarse de derechos ligados
indisolublemente a la persona de su titular originario, no se trasladan a los herederos sino en cuanto el causante alcanzó a
adquirirlos, es decir, cuando superviviendo alcanzó a padecer esas afectaciones. Que si la muerte fue instantánea o inmediata,
el crédito no surgiría para el occiso, y no podría nunca pronunciarse condena a favor de la sucesión del mismo. 82
G. Perjuicio moral al hijo postumo
yyyyyyyyyyy. La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el reconocimiento del dañ o moral a
hijos pó stumos por la muerte de sus padres a quienes no conocerá n, pero que a la época del accidente estaban concebidos.
Así por ejemplo en un caso la Corte consideró que un hijo nacido pó stumo “al carecer “del apoyo, sostén, afecto y buen
ejemplo de su padre”, se puede presentar una influencia negativa “en el futuro desarrollo de su 351
personalidad... [ . . . ] En otros términos, como lo explica Escriche, el hijo concebido se reputa
nacido y con capacidad para adquirir, “a lo menos de derecho” “cuando se trata de su interés”. Por supuesto que esta
concepció n no es extrañ a a la legislació n colombiana, porque de alguna manera los artículos 232 y 233 del Có digo Civil,
reconocen con anticipació n la capacidad adquisitiva de derechos del hijo postumo, condicionada al nacimiento vivo y en el
tiempo debido, que son circunstancias no discutidas en el caso presente, pero que por tenerse por cumplidas concretan los
derechos y obligaciones en quien por ya ser persona tiene capacidad de goce.293
81 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Bogotá , 20 de octubre de 1942. M.P. Liborio Escalló n. Gaceta
judicial. T LIV. p. 189.
82 Colombia. Corte Suprema De Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de abril 4 de 1968 y Sala de Casació n, sentencia
del 20 de Octubre de 1943, ibídem bis, T.V. 94.
293Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casació n Civil. Bogotá , 21 de febrero de 2002. M.P. José Fernando Ramírez
Gó mez. Expediente No. 6063.
H. El dañ o moral resarcible debe cumplir con todas las nota esenciales de todo dañ o: debe ser cierto,
personal y antijurídico.
zzzzzzzzzzz. Los tres clá sicos requisitos del dañ o indemnizable se aplican también al dañ o moral y
son el mejor criterio para dilucidar casos difíciles que evitan la casuística propia de muchos fallos. El dañ o
moral resarcible es aquel que es cierto, personal y antijurídico. Ahora bien, en el dañ o moral se deben
distinguir la existencia de la intensidad y la cuantificació n. En una sentencia que recoge esto de modo
irrefutable, se lee:
aaaaaaaaaaaa. “a) En primer lugar, el que del dañ o moral se afirme que debe ser “personal”
bbbbbbbbbbbb. trae consigo que por norma y en tanto por definición hiere derechos de la personalidad, pueda
reclamar su reparación tan solo la víctima directa a título propio, entendiéndose que cuando ella no sobrevive al suceso, su
muerte envuelve una legítima aflicción que generalmente experimentan aquellos con quienes estaba ligada por vínculos de
parentesco cercano o de alianza, vínculos que en esencia son los que les permiten a los últimos ejercitar la acción
indemnizatoria correspondiente ya que, en atención a esa “... urdimbre de las relaciones que se entretejen con ocasión de los
vínculos propios de la familia ..." (C. S. J., casación civil de 28 de febrero de 1990 sin publicar), es de suponer que el
fallecimiento del damnificado directo trae para sus allegados pesares, sensaciones dolorosas de entidad más o menos
apreciable que el derecho no puede, sin caer en notoria injusticia, dejar de contemplar bajo el argumento, tantas veces
repetido por quienes se declaran enemigos de admitir la modalidad resarcitoria de la cual viene hablándose, de que por este
camino podría llegar a abrirse paso una cascada indefinida de demandas por pretendidos daños morales contra el
responsable".
352
cccccccccccc. b) En segundo lugar es del caso hacer ver que cuando se predica del
dañ o moral que debe ser cierto para que haya lugar a su reparació n, se alude sin duda a la necesidad de
que obre la prueba, tanto de su existencia como de la intensidad que lo resalta, prueba que en la mayor
parte de los supuestos depende en ú ltimas de la correcta aplicació n, no de presunciones legales que en
este á mbito la verdad sea dicha el ordenamiento positivo no consagra en parte alguna, sino de simples
presunciones de hombre cuyo papel es aquí de grande importancia, toda vez que quien pretenda ser
compensado por el dolor sufrido a raíz de la muerte de un ser querido, tendrá que poner en evidencia —
segú n se lee en brillantes pá ginas que forman parte de los anales de jurisprudencia administrativa
nacional— no só lo el quebranto que constituye factor atributivo de la responsabilidad ajena “... sino su
vinculació n con el occiso (...) su intimidad con él, el grado de su solidaridad y, por lo mismo, la realidad de
su afectació n singular y la medida de esta ...”, añ adiéndose que a tal propó sito “... por sentido comú n y
experiencia se
dddddddddddd. reconocen presunciones de hombre de modo de partir del supuesto de que cada có nyuge se aflige por lo
que acontezca al otro có nyuge, o los progenitores por las desgracias de sus descendientes y a la inversa, o que hay ondas de
percusió n sentimental entre parientes inmediatos ...” (Consejo de Estado, Secció n 3?; expediente 1651, aclaració n de voto del
conjuez doctor Fernando Hinestrosa, 25 de febrero de 1982), siendo por cierto esta línea de pensamiento la misma prohijada
por la Corte (Cfr., casació n civil de 28 de febrero de 1990, arriba citada)(3), hace poco menos de tres añ os, al proclamar sin
rodeos y con el fin de darle al tema la claridad indispensable, que cuando en el campo de la prueba del dañ o no patrimonial la
jurisprudencia civil ha hablado de presunció n “ha querido decir que esta es judicial o de hombre. O sea que la prueba dimana
del razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo.
eeeeeeeeeeee. Las bases de este razonamiento o inferencia no son desconocidas, ocultas o arbitrarias. Por el contrario,
se trata de una deducció n cuya fuerza demostrativa entronca con clarísimas reglas o má ximas de la experiencia de cará cter
antropoló gico y sicoló gico, reglas que permiten dar por sentado el afecto que los seres humanos, cualquiera sea su raza y
condició n social, experimentan por sus padres, hijos, hermanos o có nyuges ...”, presunció n que naturalmente puede ser
destruida puesto que “...necio sería negar —prosigue la Corte— que hay casos en los que el cariñ o o el amor no existe entre
los miembros de una familia; o no surge con la misma intensidad que en otra, o con respecto a alguno o algunos de los
integrantes del nú cleo. Má s cuando esto suceda, la prueba que tienda a establecerlo o, por lo menos, a cuestionar las bases
factuales sobre las que el sentimiento al que se alude suele desarrollarse —y por consiguiente a 353
desvirtuar la inferencia que de otra manera llevaría a cabo el juez— no sería difícil, y si de hecho
se incorpora al proceso, el juez, en su discreta soberanía, la evaluará y decidirá si en el caso particular sigue teniendo cabida la
presunció n o si, por el contrario, ésta ha quedado desvanecida ...”; resumiendo, entonces, no obstante ser tales, los perjuicios
morales puros también “... está n sujetos a prueba, prueba que, cuando la indemnizació n es reclamada por los parientes
cercanos del muerto, las má s de las veces puede residir en una presunció n judicial. Y nada obsta para que ésta se desvirtú e
por el llamado a indemnizar, poniéndole de presente al fallador aquellos datos que, en su sentir, evidencian una falta o una
menor inclinació n entre parientes...”.
ffffffffffff. c) Finalmente, incidiendo el dañ o moral puro en la ó rbita de los afectos, en el mundo de los sentimientos
má s íntimos y consistiendo el mismo, como al
gggggggggggg. comienzo de estas consideraciones se dejó apuntado, en el pesar, la afrenta o sensació n

dolorosa que padece la víctima y que en no pocas veces ni siquiera ella puede apreciar en toda su
virulencia, de ese tipo de agravios se ha dicho que son “... econó micamente inasibles ...” (G. J. Ts. CXLVIII,
pá g. 252 y CLII, pá g. 143, reiterada en casació n civil de septiembre 9 de 1991 sin publicar), significá ndose
con ello que la reparació n no puede ser exacta y frente a esta deficiencia, originada en la insuperable
imposibilidad racional de aquilatar con precisió n la magnitud cuantitativa que dicha reparació n debe tener,
es claro que alguno de los interesados habrá de salir perdiendo, y discurriendo con sentido de justicia
preferible es a todas luces que la pérdida recaiga sobre quién es responsable del dañ o y no sobre quien ha
sido su víctima, debiendo buscarse por lo tanto, con ayuda del buen sentido, muy sobre el caso específico
en estudio y con apoyo en hechos probados que den cuenta de las circunstancias personales de los
damnificados reclamantes, una relativa satisfacció n para estos ú ltimos, proporcioná ndoles de ordinario
una suma de dinero que no deje incó lume la agresió n, pero que tampoco represente un lucro injustificado
que acabe por desvirtuar la funció n institucional que prestaciones de ese linaje está n llamadas a cumplir.
En otras palabras, ante el imperativo jurídico de que el lesionado por el dañ o moral reciba en
354
compensació n de sus padecimientos y en orden a que “... se haga má s llevadera su congoja ...” cierta
cantidad, y como ese dinero del dolor (pretium doloris) no puede traducirse en un “quá ntum” tasable del
modo que es propio de aquellos destinados al resarcimiento de perjuicios patrimoniales, el problema
neurá lgico radica entonces en definir ese “quá ntum” en el que habrá de expresarse la reparació n, quedando
reservado este difícil cometido al discreto arbitrio de los jueces, arbitrio que contra lo que en veces suele
creerse, no equivale a abrirle paso a antojadizas intuiciones pergeñ adas a la carrera para sustentar
condenas excesivas, sino que a dichos funcionarios les impone el deber de actuar con prudencia, evitando
en primer lugar servirse de pautas apriorísticas.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casació n Civil, Sentencia de
noviembre 25 de 1992, expediente 3382, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.” (Sin subrayar en el
original).
IV. EL DAÑO MORAL EN EL CONSEJO DE ESTADO

hhhhhhhhhhhh. Aunque nuestra investigació n se ha centrado en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia y se han hecho algunas breves referencias a posturas del Consejo de Estado en cuanto al dañ o
moral, vemos oportuno señ alar algunos puntos
iiiiiiiiiiii.relevantes de la jurisprudencia de la jurisdicció n contencioso administrativa que pueda
servir de comparació n con la ordinaria.
A. Liquidació n se hace en salarios mínimos
jjjjjjjjjjjj. Como lo hemos mencionado el Consejo de Estado adoptó el criterio de salarios mínimos
legales como forma de liquidar y mantener actualizadas las indemnizaciones por dañ o moral al
considerar que el art. 95 del Có digo Penal de 1936 no era aplicable a la jurisdicció n contenciosa
administrativa.294
kkkkkkkkkkkk. El Consejo de Estado fundó el abandono de los topes del Có digo Penal
apoyá ndose en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 295 296 y el artículo 178 del Có digo Contencioso
Administrativo. Desde el añ o 2001 se adoptó el sistema de los salarios mínimos legales mensuales
como factor de actualizació n y límite de las condenas por dañ os morales. El Consejo de estado
determinó que el mayor valor a condenar por perjuicio moral debe ser el equivalente de hasta cien
salarios mínimos legales vigentes cuando el perjuicio moral “alcance su mayor intensidad”. La nueva
doctrina es sentada en el extracto de la sentencia que se transcribe a continuació n:
llllllllllll. “Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo
fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del
perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma 355
equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia
corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000), cantidad que servirá de directriz
a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción”.86 (Sin subrayar el original).
mmmmmmmmmmmm. El Consejo de Estado una vez fijado el nuevo rumbo jurisprudencial
advierte que el juez de lo Contencioso Administrativo ha de esmerarse en indagar no
294Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera, Sentencia

del 6 de septiembre de 2001, Radicació n: 13.232-15.646, Consejero Ponente: Alier Eduardo
Herná ndez Enrí- quez. En este fallo se señ aló “Considerando que el salario mínimo mensual en
Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variació n del índice de precios al consumidor, se
considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad,
puede fijarse en la suma equivalente a cien ( 100) salarios mínimos legales mensuales”.
295Colombia. Art. 16.- Valoració n de los Dañ os. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administració n de Justicia, la valoració n de dañ os irrogados a las personas y a las cosas, atenderá
los principios de reparació n integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
296Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera. Sentencia
del seis (6) de septiembre del 2001 Consejero Ponente Alier Eduardo Herná ndez Enríquez.
Expediente13 232-15646, Actores: Belén Gonzá lez y otros, William Alberto Gonzá lez y otra.
Demandados: Nació n, Ministerio de transporte, Instituto Nacional de INVÍAS.
nnnnnnnnnnnn. solo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad y solo debe imponer
las má ximas condenas: “ú nicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte
claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los
pesares imaginables”.297
oooooooooooo. B- El fallo ultra petita y los topes má ximos del dañ o
pppppppppppp. La concordancia de la sentencia con la demanda avoca al problema de los
fallos ultra y extra petita. Particular interés presentan los casos de sentencias dictadas muchos añ os
después de iniciado el proceso cuando en la demanda se solicitaba como perjuicio moral el máximo
que la jurisprudencia señ alaba como tope y a la hora del fallo ese tope ha sido elevado. La experiencia
y prá ctica profesional recomiendan que para evitar estas eventuales dificultades conviene a la hora de
la demanda señ alar en las pretensiones expresiones que digan más o menos que se condene a cien
salarios mínimos legales vigentes o al tope má ximo que la jurisprudencia reconozca al momento de
dictar sentencia.
qqqqqqqqqqqq. Con la correcta formulació n de la pretensió n en que quede claro que se
solicita el má ximo que la jurisprudencia acepte al momento del fallo, se facilita que el juez pueda
acceder a las pretensiones. Un caso que muestra esta problemá tica fue el que el Consejo de Estado
revocó la sentencia de un tribunal que otorgó 1000 gramos oro por dañ o moral cuando en la demanda
356 expresamente había pedido solo 800 gramos oro. Dice así la parte relevante del caso:
rrrrrrrrrrrr. “Se modificará en cambio en cuanto a la indemnización por perjuicios morales que
el Tribunal reconoció en favor de la demandante en cuantía del equivalente en pesos a 1.000 gramos
de oro fino, dado que en este aspecto la sentencia es extra petita, como quiera que en la demanda se
reclamó por ese concepto una indemnización del equivalente en pesos a 800 gramos de oro fino.
ssssssssssss. La indemnización por los perjuicios morales sufridos por Rubiela Montoya con
todo ese padecimiento a que se vio sometida, se pidió así en la demanda: “que como consecuencia de la
anterior declaración, se condene al ISS a pagar por el concepto de daño moral en favor de Rubiela
Montoya de Arenas, la suma de 800 gramos de oro o la que considere, subsidiariamente el señor juez,
previo análisis razonado”. (Sin subrayar el original). 298
C. Presunció n de dañ o moral en los hermanos de víctima fallecida
297 Ibídem.
298Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n tercera Sentencia de
octubre 30 de 1997. expediente 11.809, Consejero Ponente: Daniel Suá rez Herná ndez Actor:
Rubiela Montoya de Arenas, Demandada: Instituto de Seguros Sociales.
tttttttttttt. En el añ o de 1992 el Consejo de Estado extendió la presunció n de la existencia
del dañ o moral a los hermanos y colaterales de la víctima fallecida .299 Esta postura fue ratificada en el
añ o 2007 cuando se condenó al estado por un caso de violació n de derechos humanos .300 301 A partir de
esta sentencia de 1992 se dijo que “se presume que el dañ o antijurídico inferido a una persona,
causado por la acció n u omisió n de las autoridades pú blicas genera dolor y aflicció n entre sus
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes,
descendientes o colaterales ”.91 (Sin subrayar el original)
uuuuuuuuuuuu. En este fallo el Consejo de Estado expandió el concepto de familia para los
efectos de la reparació n de perjuicios y sentó el principio de que lo anormal es lo que se debe probar y
no aquello que es natural en las relaciones familiares: el afecto amor entre hermanos, padres, etc. En
palabras del Consejo de Estado:
vvvvvvvvvvvv. “La Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por
establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es
concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista
cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos
afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por
opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan
medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”. 302
wwwwwwwwwwww. En aplicació n de este principio es que en un caso de hijos 357
abandonados por sus padres el Consejo de Estado manifestó que no existe el dañ o moral en los
padres que han dejado a su suerte a los hijos privá ndolos de su afecto. Así en fallo del 12
299 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera, Sentencia del 17 de julio de
1992.Radicado 6750, actor: Luis María Calderó n Sánchez y otros
300 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera, Sentencia del sentencia e 30 de
agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.
301 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera, Sentencia del 17 de julio de
1992.Radicado 6750, actor: Luis María Calderó n Sánchez y otros. É sta posició n ha sido reiterada por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. Cfr. Consejo de Estado, Sala plena, sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly
Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el
padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del dañ o moral.”
Recientemente la misma posició n ha sido reiterada por la Secció n Tercera. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Secció n Tercera, Sentencia del sentencia e 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724,
actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.
302 Ibídem.
xxxxxxxxxxxx. de noviembre de 1992 negó el dañ o moral a un padre que había
abandonado a su hijo. En los argumentos la Sala dijo: “el occiso fue un niñ o que se levantó sin la
ternura de su padre. Por ello no sabía nada él.. .El padre que ahora demanda el pago de
perjuicios morales y materiales registra un gran pasivo en lo que respecta al amor hacia su hijo.
Lo abandonó en la vida, es muy difícil aceptar que le haya dejado un vacío con su muerte. Los
padres que no proporcionan a sus hijos el pan del amor, no pueden demandar de la
administració n que les indemnice, mortis causa, con el pan para el cuerpo”.
D. La cuantía se fija en atenció n al grado de parentesco
yyyyyyyyyyyy. El Consejo de estado en caso de liquidació n de dañ o moral en
beneficio de los parientes de la víctima ha señ alado que en ejercicio del prudente arbitrio el
juez, “deberá tener en cuenta el grado de parentesco existente entre el damnificado y la víctima,
así como la naturaleza de los hechos; por regla general, cuando el dañ o se deriva de la muerte o
de la invalidez absoluta y definitiva del padre o madre, có nyuge o compañ ero (a), o de un hijo,
se ha reconocido el monto máximo, y en relació n con los demá s parientes, así como frente a
otras fuentes de reparació n del dañ o moral, a partir de allí, en una menor medida”.303
E. El dañ o moral en los hijos de crianza
zzzzzzzzzzzz. 358 En cuanto a los denominados hijos de crianza, es decir, aquellos que no han
aaaaaaaaaaaaa. sido legalmente adoptados, pero si han sido criados en el seno de una
familia con el trato y calidades de tales, el Consejo de Estado en el 2008, reconoció que éstos
pueden buscar reparació n por dañ o moral ante la muerte de la persona que los sustentó . Sobre
este punto el Consejo de Estado señ aló que “acreditado por cualquiera de los medios
probatorios, la circunstancia o relació n de especial afecto y protecció n que se adjetiva como
“hijo de crianza”.. .permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquél o por el pater
familias”.304
F. El dañ o moral tiene que tener cierta entidad. No toda molestia los causa
303Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera.

Sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001) Consejero ponente: Alier e.
Herná ndez Enríquez, expediente 12.078, actor: Luis Miguel Monsalve Jiménez y otros
Demandado: Nació n Colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
304Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Secció n Tercera,
Sentencia del 26 de marzo del 2008, Expediente 18846.
bbbbbbbbbbbbb. Nuestra jurisprudencia no ha abordado el tema de la entidad del dañ o
de modo sistemá tico. La ú nica referencia que hemos encontrado es un fallo en el que el Consejo
de Estado desestimó las pretensiones de un ciudadano que pretendía reparació n del dañ o
moral que le había causado una temporada de restricciones de energía eléctrica. Consideró el
fallo que esas molestias sufridas por el demandante no tenían suficiente entidad para
configurar un dañ o moral. Para negarse a condenar al estado a pagar esos alegados dañ os
morales, el Consejo de Estado argumentó que:
ccccccccccccc. “a) la constante aflicción, irritabilidad y frustración que le
provocaron el no poder disfrutar en el momento deseado de una película en el betamax, un
programa de televisión o una audición musical; b) el desarreglo orgánico debido a la alteración
de sus hábitos alimenticios; c) la desadaptación para el descanso; d) la desesperación por el
desorden vehicular dada la carencia de semáforos; e) las mortificaciones que padeció al
momento de acudir a los servicios de cajeros automáticos, estaciones de gasolina y ascensores
en las oficinas por no poderlas utilizar en las horas de racionamiento; f) la alteración de sus
actividades profesionales por falta de electricidad para el uso de máquinas de escribir y telefax
y g) la desolación que experimentaba en las calles ante un comercio que cerraba sus puertas al
público en horas muy tempranas”.95
ddddddddddddd. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y
según la prueba que obró en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento,
susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser
querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales 359
de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien a
fectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. 96 (Sin subrayar el
original).
eeeeeeeeeeeee. G- No hay dañ o moral en hermano que nace posteriormente
al hermano fallecido. No se equipara al hijo pó stumo
fffffffffffff. En un intento por extender la presunció n de dañ o moral por hijos pó stumos, se
pretendió en el Consejo de Estado que se reconociera dañ o moral al hermano que nace
posteriormente al hermano fallecido. El Consejo de Estado negó esta posibilidad al reiterar
posició n jurisprudencial de noviembre 16 de 1989. Para el Consejo de Estado “la asimilació n
que hace el actor entre la menor mencionada y el hijo pó stumo, no resulta aceptable; es
diferente que el niñ o nazca después de muerto su padre, pues, amén del sufrimiento que
padece dentro del vientre materno, deberá sobrellevar su ausencia en todas las etapas de su
crecimiento y desarrollo; nada de
95 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Secció n Tercera, Sentencia abril 13 de
2000, Expediente 11892.
96 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Secció n Tercera, Sentencia abril 13 de
2000, Expediente 11892.
ggggggggggggg. esto ocurre en el evento de la ausencia de un hermano a quien no
conoció y cuya presencia, en tales condiciones, deja de ser indispensable para la
formació n adecuada de su personalidad. En este caso quien falleció fue su
hermano, por lo cual no se puede argü ir que era el difunto quien iba a velar por la
menor, má xime si sus padres se hallaban vivos en el momento de su
nacimiento”.305
hhhhhhhhhhhhh. H. Presunció n de Dañ o moral por de lesiones físicas
iiiiiiiiiiiii. Se puede presumir la existencia del dañ o moral en caso de
lesiones físicas graves y leves, atendiendo a si la víctima es directa o indirecta. El
Consejo de Estado ha señ alado que Las lesiones graves hacen presumir el dañ o
moral tanto en la víctima directa como en las indirectas. En las leves el dañ o
moral se presume ú nicamente para la víctima directa, debiendo los parientes o
víctimas indirectas, ademá s demostrar la existencia del dañ o moral. Así se ha
pronunciado el Consejo de Estado exponiendo esta línea jurisprudencial:
jjjjjjjjjjjjj. “En el primer caso, lesiones graves, se ha sostenido:
1. respecto a la víctima que con la demostración del daño antijurídico por lesión grave
tiene derecho a la indemnización de perjuicio moral.
2. en lo que atañe con las víctimas indirectas —en este caso, padres, cónyuge, hermanos,
hijos— tienen derecho a la indemnización del daño antijurídico por lesión grave de su pariente
360 siempre y cuando demuestren, en primer término, esta lesión y, en segundo lugar, el
parentesco. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que
aquellos padecieron dolor moral”.306
kkkkkkkkkkkkk. En el segundo caso, es decir
indemnizació n por perjuicios morales ocasionados por lesiones
leves, deben distinguirse las siguientes situaciones:
lllllllllllll. 1. “para la víctima directa: una vez prueba el daño antijurídico por
lesión leve, es claro, que tiene derecho a la indemnización por perjuicio moral; es de la
naturaleza de los seres humanos que cuando sufren directamente el impacto de una lesión
física leve que fue producida con arma de fuego, tuvo que padecer congoja y tristeza pues su
siquis se afectó desde el ataque, así el resultado no haya sido de magnitud grave; pero
305Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Secció n Tercera,

Sentencia de octubre 6 de 1994, Expediente 7834.
306Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera,
Sentencia de octubre 28 de 1999, Expediente 12384. En igual sentido así lo ha considerado
la Sala en varias providencias: Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero de 1993, M.P. Juan
de Dios Montes Herná ndez, actor: Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872 proferida el 16 de
junio de 1993, actor: Carmen Julio Ló pez Leal; 7622 proferida el 12 de julio de 1993, M.P.
Carlos Betancur Jaramillo, actor: José Orlando lsaza Cifuentes y sentencia proferida el 30 de
octubre de 1996, M.P. Antonio José de Irrisarri, actor: Julieta Díez.
mmmmmmmmmmmmm. 2. para las víctimas indirectas —como en este caso
padres, hermanos, cónyuge e hijos— es necesario demostrar a más de la lesión leve, el parentesco,
que aquella lesión les produjo dolor moral; en esta lesión leve, la jurisprudencia no infiere
padecimiento moral de los dos primeros hechos”. 99 (sin subrayar el original).
I. No parientes de la víctima pueden sufrir dañ o moral
nnnnnnnnnnnnn. Como hemos señ alado antes, la existencia del dañ o moral es
finalmente un problema fá ctico, más que un juego de presunciones de parentescos. En
correspondencia a este principio toda persona pariente o no tiene derecho a la indemnizació n de
dañ o moral si prueba haberlo sufrido. El Consejo de Estado colombiano ha afirmado que todo
dañ o debe ser reparado, sea quien sea el que lo sufra, incluidos amigos, con el ú nico requisito de
que sea cierto. El texto que recoge esta línea jurisprudencia señ ala:
ooooooooooooo. “Por consiguiente, no hay que plantear más que una cuestión:
¿experimenta el demandante, sí o no, un verdadero pesar? En la afirmativa, ese pesar debe ser
reparado, sea quien sea el que lo sufra, pariente cercano, pariente lejano o, incluso, sencillamente
un amigo. En la negativa, no se debe ninguna reparación.
ppppppppppppp. No cabe entonces sino rechazar las teorías restrictivas; todas ellas
proceden de una confusió n entre el perjuicio material y el dañ o moral. Así como no cabe
reservarle la acció n de indemnizació n tan só lo a los parientes consanguíneos y afines que sean
acreedores de alimentos, no se podría reservarla para los parientes consanguíneos y por 361
afinidad muy pró ximos (có nyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y hermanas, suegros y
suegras, yernos y nueras, cuñ ados y cuñ adas), a los parientes en grado de suceder, o también a los
que tengan un vínculo de parentesco consanguíneo o por afinidad reconocido por la ley. El pesar
experimentado, cuya reparació n se asegura, no se limita a unas u otras de esas categorías, rebasa
el círculo mismo de la familia, y es susceptible de afectar a cualquier persona (...).
qqqqqqqqqqqqq. El ú nico límite a la multiplicació n de las acciones debe buscarse, por
lo tanto, en la exigencia de un pesar real y suficientemente profundo. Corresponderá a los
tribunales, en cada caso, averiguar si se ha cumplido con ese requisito” (sin subrayar el
original).100
99 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera,
Sentencia de octubre 28 de 1999, Expediente 12384 En igual sentido Sentencia de octubre 28
de 1999. Expediente 12.384. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gó mez.
Sentencia de julio 6 de 1998, expediente 10916.
J. El dañ o moral a la persona jurídica
rrrrrrrrrrrrr. Es conocida la discusió n en la doctrina sobre la posibilidad de que exista o
no dañ o moral en las personas jurídicas. Entre los partidarios está Adriano de Cupis y como
opositores, puede mencionarse a Renato Scognamiglio. El debate al interior del Consejo de
Estado se dio con ocasió n de la demanda de reparació n por dañ o moral que la Compañ ía de Jesú s
alegó , sufrió como consecuencia de la muerte de uno de sus religiosos en hechos imputables al
estado. Para desestimar las pretensiones de la demandante el Consejo de Estado definió el dañ o
moral como aquel circunscrito al dolor y la pena exclusivos sentimientos de la persona humana y
por lo tanto imposible para la persona jurídica. Dijo así la Sala:
sssssssssssss. “si bien por regla general la indemnización por perjuicios morales va
acorde con la aflicción, la pena, el abatimiento y la amargura sufridos por la persona como
consecuencia del daño recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano
sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurídica incapacitada e
inhabilitada por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de
pretender indemnizaciones de índole moral cuando la causa del daño, como en el presente caso,
es el fallecimiento de uno de los miembros adscritos de esa persona moral. Se ha considerado que
la base del perjuicio moral subjetivo estriba en la aflicción, tristeza o angustia nacidas del amor,
el efecto, la amistad que sienten los demandantes por la víctima, sentimientos que unidos al
362 parentesco, en la mayoría de los casos, permiten presumir el dolor que la
desaparición les causa y cuya compensación en dinero se procura”. 307
ttttttttttttt. No obstante el fallo dejó abierta la posibilidad al
reconocimiento de otro tipo de dañ o moral propio de la persona jurídica que no
sea el dolor o aflicció n, como podría ser la afectació n a su buen nombre. Dijo así la
Sala recogiendo esta posibilidad:
uuuuuuuuuuuuu. “No significa lo anterior, según se advirtió, que las personas jurídicas se
encuentren totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnización por
perjuicios de orden moral. De ninguna manera.” Las consideraciones antecedentes son aplicables
para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los
sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano”. 308
vvvvvvvvvvvvv. Dijo también este fallo que las personas naturales integrantes de la
comunidad religiosa sí podían haber intentado la reparación del daño moral si pueden probarlo
en el proceso, situación que no se intentó en la demanda

de julio 6 de 1998, expediente 10916. Ob. Cit.
308 Ibídem.
wwwwwwwwwwwww. “La realidad continúa siendo la misma: de esa persona jurídica
no puede predicarse el daño moral por cuanto carece de la capacidad afectiva y sentimental sobre la
cual recaiga el perjuicio moral, sin que en estos casos haya lugar a identificar la situación de la
persona jurídica con la de sus integrantes, pues para todos los efectos son diferentes. Estos, bien
pudieron ser víctimas, individualmente considerados, del perjuicio moral narrado, pero así no se
demandó”.309 (Sin subrayar el original)
K. En el dañ o moral puede existir el elemento corporal
xxxxxxxxxxxxx. El criterio para distinguir el dañ o extrapatrimonial y el patrimonial
no está en el cará cter material o inmaterial del bien o interés lesionado. P EIRANO FACIO rechaza la idea
vulgar que identifica el dañ o moral por oposició n a la idea de dañ o corporal o material. De acuerdo
con esa concepció n el dañ o material sería el que es perceptible por los sentidos, en tanto que dañ o
moral o inmaterial sería aquel perjuicio de cará cter incorporal, que no cae bajo los sentidos .310 No
compartimos la opinió n del jurista Uruguayo. El carácter extrapatrimonial del dañ o moral no
implica como pudiera pensarse que solo se refiere a aquellos aspectos del espíritu humano o
aspectos puramente psicoló gicos, inmateriales. Además el má s estricto dañ o moral también es
perceptible por los sentidos, tanto el dolor físico como el dolor moral o interior que tiene sus
manifestaciones en el mundo exterior de la víctima y sus allegados.
yyyyyyyyyyyyy. En tal sentido ya nuestra Corte Suprema desde 1929 había 363
advertido el punto. El dañ o corporal de la persona que en su naturaleza es eminentemente
material tiene naturaleza de dañ o moral. “Se sabe que en materia de responsabilidad el dañ o
material no es só lo el corporal susceptible de apreciarse por los sentidos. En el dañ o moral puede
existir igualmente el elemento corporal; v. gr., la herida que desfigura ”.311 (sin subrayar el original).
En otra ocasió n la Corte había expresado: “Es la calidad de los bienes o intereses afectados lo que le
comunica su naturaleza propia al dañ o, y no la circunstancia de que éste pueda tener una
manifestació n externa o material. Si se lesionan bienes del patrimonio moral hay dañ o moral. Si los
del patrimonio material, existe el dañ o de esta clase”.312
L. Distinció n del dañ o moral con el dañ o a la vida de relació n
309 Ibídem.
310 PEIRANO FACIO, Jorge. Ob. Cit. p. 383.
311 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de 1937 septiembre 28 G.J.T. XLV, No. 1929, pá gs. 758-
763.
312 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de 1941 junio 20 G.J.T. LI, Nos. 1971-1972.
zzzzzzzzzzzzz. La Corte Suprema de justicia en sentencia del añ o 2008 en la que reconoce

la existencia del dañ o a la vida de relació n como autó nomo del dañ o moral condenó a su
compensació n en 90 millones de pesos.313 Con el fin de intentar una unificació n de la
jurisprudencia con el Consejo de Estado, la Corte relacionó las características del dañ o a la vida de
relació n que determinan su identidad y autonomía de otros dañ os así:
aaaaaaaaaaaaaa. “a) tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide
o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por
lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad
del daño causado;
bbbbbbbbbbbbbb. b) adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del
individuo, situación que también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho;
cccccccccccccc. Má s adelante dijo:
dddddddddddddd. Este mismo criterio de aceptació n del dañ o a la vida de relació n
como autó nomo del dañ o moral fue reiterado el 20 de enero de 2009 en el que se reproducen los
apartes má s significativos del fallo del 13 de mayo con el claro propó sito de ir consolidando la
doctrina del alto tribunal. Así se expresó la Corte Suprema en la sentencia de 2009:
364 eeeeeeeeeeeeee. “La Corte a tono con los postulados constitucionales vigentes y con la
realidad jurídica y social, retomó el tema del “daño a la vida de relación”, en el fallo emitido el 13
de mayo de 2008 -Exp. No.1997 09327 01-, en el que reparó tanto en la doctrina foránea como en la
jurisprudencia patria para concluir que es de completo recibo en nuestro ordenamiento como una
especie de daño extrapatrimonial, incluso precisó que era distinto al de índole moral -también
inmaterial-; y, por tanto, su protección se impone en los casos en que esté cabalmente
acreditado”.314 (Sin subrayar el original)
V. CONCLUSIONES SOBRE EL DAÑO MORAL EN LA JURISPRUDENCIA

ffffffffffffff. De lo expuesto hasta aquí podemos intentar esbozar algunas conclusiones
sobre el tratamiento del dañ o moral en nuestra jurisprudencia:
gggggggggggggg. - El dañ o moral es reconocido tanto en la jurisdicció n ordinaria como
en la contencioso administrativa. Existen sin embargo algunos matices de desarro
313 Corte Suprema de Justicia. Sala De Casació n Civil, Sentencia del 13 de Mayo de 2008. Expediente. 110013103-006-
1997-09327-01, Magistrado ponente: César Julio Valencia Copete.
314 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, sentencia del 20 de enero de 2009, Expediente No.170013103005
1993 00215 01.
hhhhhhhhhhhhhh. llos diferentes entre una y otra jurisdicción, tales como

el criterio de equivalencia para valorar el daño moral (salarios mínimos
legales en Consejo de Estado y cifra única en la Corte Suprema de Justicia).
El tope máximo señalado por cada corporación y algunos criterios de
presunciones de la existencia del daño moral son más explícitos en el Consejo
de Estado
- La casuística no es el mejor modo de abordar el tema del dañ o moral y su reparació n. Los
principios de la reparació n del dañ o, de que este debe ser cierto, personal y antijurídico
deberían ser el criterio orientador utilizado. Esto permite saber si la legitimació n por activa es
adecuada sin tener que caer en reflexiones sobre los parentescos y sus grados, si los hijos son de
crianza o si son pó stumos, etc.
- En el dañ o moral hay que distinguir también la existencia, la intensidad y la cuantificació n.
- Como regla general no se requiere de peritos para su determinació n y cuanti- ficació n. La
determinació n de la cuantía se hace directamente por el juez en ejercicio de su facultad
discrecional -arbitrium iudicis- que está enmarcado dentro de las circunstancias del caso, la
intensidad del dañ o moral causado
iiiiiiiiiiiiii. y dentro de los topes sugeridos por las altas cortes. Los topes señ alados son
guía jurisprudencial, pero no obligan. Para apartase de ellos, el juez ha de fundamentar 365
razonablemente los motivos que le llevan a separarse de la doctrina probable.
- El tope má ximo es por cada uno de los perjudicados. No se divide entre todos. Ni se disminuye
366
porque sean varios los dolientes.
- El dañ o moral de modo constante en nuestra jurisprudencia es el dolor sufrido por la lesió n a un
bien patrimonial o extrapatrimonial.
- El quantum asignado por el dañ o moral tiene un cará cter compensatorio.
jjjjjjjjjjjjjj. No es indemnizatorio y tampoco se equipara al dañ o punitivo que mira má s la
conducta dolosa o gravemente negligente del causante del dañ o, que la intensidad del dañ o.
- El dañ o moral es una especie de un género más amplio. Existen desarrollos jurisprudenciales
reconociendo otras formas de dañ os extrapatrimoniales autó nomas como el dañ o a la vida de
relació n o alteració n de las condiciones de existencia.
- Se puede pronosticar que en el futuro cercano la jurisprudencia ampliará el nú mero de dañ os
extrapatrimoniales.
- Colombia perdió la oportunidad de desarrollar un cuerpo teó rico consistente a
partir del fallo Villaveces sobre la reparació n del dañ o extrapatrimonial.
- Se debe abolir de la terminología jurídica la expresió n dañ o moral objetivado. El
dañ o moral es moral, sin apelativos. Es constante nuestra jurisprudencia al definirlo como
pretium doloris.
- No se reconoce su existencia en cabeza de las víctimas que fallecen
instantá neamente. Lo que no implica que sus familiares no puedan reclamar el dañ o moral
causado a ellos la muerte de su pariente, pero no el dolor sufrido por la víctima.
- Como no es susceptible de valorar el dañ o, la valoració n econó mica que se hace a los
perjudicados no tiene un cará cter indemnizatorio en el sentido estricto de la palabra sino
meramente satisfactorio o compensatorio.
- La existencia del dañ o moral se prueba con los medios ordinarios, no obstante existe
en la jurisprudencia el reconocimiento de las llamadas presunciones judiciales o indiciarias en
las que el juez infiere la existencia del dañ o moral y su intensidad por los vínculos de
parentesco de la víctima fallecida y sus familiares acreditados en el proceso.
kkkkkkkkkkkkkk.
llllllllllllll. DAÑO CORPORAL, BIOLOGICO, FISIOLOGICO O A
mmmmmmmmmmmmmm. LA SALUD315
nnnnnnnnnnnnnn. Jesús Alberto Buitrago Duque316
oooooooooooooo. CONTENIDO:
1. Concepto de dañ o
2. Antecedente inadvertido en Colombia
3. Perjuicio fisioló gico o dañ o a la vida de relació n
4. Paseando (proyecció n) hacía un alinderamiento y autonomía de dos dañ os claramente autó nomos
pppppppppppppp. Resumen
qqqqqqqqqqqqqq. Desde una perspectiva antropocéntrica y ontoló gica se presenta la existencia de un dañ o
actualmente no indemnizado, el cual debe ser reparado de manera autó noma a los otros dañ os 367
materiales e inmateriales (econó mico o extraeconó mico), especialmente diferente del dañ o moral
o a la vida de relació n o alteració n de las condiciones de existencia. Planteamos y sustentamos que el dañ o corporal, bioló gico,
fisioló gico o a la salud debe ser reconocido como un dañ o jurídico indemnizable con autonomía e independencia de otros
rubros indemnizatorios (dañ o emergente, lucro cesante, dañ o moral, dañ o a la vida de relació n); abordando la problemá tica
de la tasació n de su reparació n, proponiendo finalmente el recurso a la facultad del arbitrio judicial.
315El presente documento es la continuació n de la investigació n iniciada a instancias del Instituto Risaral- dense del Derecho
de Dañ os, en el añ o 2007 y publicado inicialmente en su Web Side. (www.irrce.org).
316Magister en Derecho, programa en Responsabilidad Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de la Universidad
Externado de Colombia Especialista en Responsabilidad y Dañ o Resarcible de la Universidad Externado de Colombia.
Abogado litigante. Miembro Fundador y Presidente del Instituto Risaralden- se del Derecho Dañ os antes Responsabilidad
Civil y del Estado. Docente invitado a las especializaciones de las Universidades San Buenaventura de Cali y la
Corporació n Universitaria del Caribe “CECAR”, Since- lejo, Conjuez Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda y
de la Sala Civil del Tribunal Superior de Pereira, autor del libro El dañ o punitivo en la responsabilidad civil, Pereira, 2007.
Jesú s Alberto Buitrago Duque
rrrrrrrrrrrrrr. Palabras claves

ssssssssssssss. Reparació n integral, dañ os: materiales e inmateriales, dañ os econó micos y extraeconó micos, dañ o
moral, dañ o a la vida de relació n, alteració n de las condiciones de existencia, autonomía del dañ o corporal, bioló gico o a la
salud; cuantías indemnizatorias, arbitrio judicial.
tttttttttttttt. Abstract
uuuuuuuuuuuuuu. From an anthropocentric perspective and presents the ontological existence of damage is
not currently compensated, which should be serviced independent- ly of the other tangible and intangible damages (financial
or extra), notably differ- ent from life or damage or alteration of relationship the conditions of existence. Raise and sustain
the injury, biological, physiological or health must be recognized as a compensable injury legal autonomy and independence
of other types of compensation (damages, lost profits, damage, harm to the life of relationship); addressing problems of
taxation of repair, ultimately proposing the use ofjudicial power.
vvvvvvvvvvvvvv. Key words

368 wwwwwwwwwwwwww. Integral Repair damage: material and immaterial, and extra-economic damages,
emotional harm, damage to the relationship of life, altered the conditions of existence of self-injury, biological or
health; amounts of compensation, judicial discretion.
xxxxxxxxxxxxxx. Résumé
yyyyyyyyyyyyyy. D’un point de vue anthropocentrique et présente l’existence ontologique de dommages ne
sont pas indemnisés, ce qui devrait etre assuré de fa£on indépen- dante des autres actifs corporels et incorporels des
dommages-intérets (finan- ciers ou extra), notamment différents de la vie ou de dommage ou de la modifica- tion de la
relation les conditions d’existence. Soulever et maintenir le préjudice, biologiques, physiologiques ou de la santé doit etre
reconnu comme un droit a indemnisation du préjudice de l’autonomie et l’indépendance d’autres types de compensation
(dommages et intérets, perte de profits, de dommages, les dommages a la vie de relation); traiter problemes de la fiscalité de
la réparation, en fin de compte de proposer l’utilisation du pouvoir judiciaire.
DAÑ O CORPORAL, BIOLÓ GICO, FISIOLÓ GICO O A LA SALUD...
zzzzzzzzzzzzzz. Mots clés:

aaaaaaaaaaaaaaa. Réparation intégrale des dommages: matériels et immatériels, et extra-écono- miques des
dommages-intérets, émotionnel, les dommages causés a la relation de la vie, de modifier les conditions de l’existence du
préjudice de l’auto, biologique ou la santé, les montants de l’indemnisation, le pouvoir judiciaire discrétionnaire.
bbbbbbbbbbbbbbb. Problemá tica jurídica:
ccccccccccccccc. La pérdida de una funció n, de un ó rgano vital, la lesió n a la salud o la generació n de una
enfermedad, por si misma, es decir independiente de que dicha lesió n genere afectaciones de orden afectivo o a la vida de
relació n o pérdidas econó micas (dañ o emergente o lucro cesante) o generar condenas por punitive damages (haber causado
el dañ o con dolo o culpa grave) amerita una indemnizació n autó noma que compense o indemnice la pérdida del ó rgano, la
funció n vital o la alteració n de la integridad psicofísica?
ddddddddddddddd. En caso afirmativo ¿qué método o mecanismo debe operar para tasar la indemnizació n?
1. CONCEPTO DE DAÑO:
eeeeeeeeeeeeeee. No podemos abordar la descripció n conceptual de un específico 369
dañ o, sin tener como antecedente y guía el concepto genérico de dañ o y para ello volveremos
sobre lo dicho al respecto en anterior trabajo .317 Decía en aquella oportunidad:
fffffffffffffff. Para establecer esos puntos de contacto y retroalimentació n, retomaré las definiciones que en torno al
dañ o ofrecen los profesores De Cupis y Juan Carlos Henao: “Dañ o no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir,
aminoració n o alteració n de una situació n favorable”.318 Asimismo “dañ o es la aminoració n patrimonial sufrida por la
víctima”,319 partiendo del presupuesto de que para el profesor Henao el patrimonio está integrado por bienes materiales e
inmateriales.
ggggggggggggggg. Si el “concepto de dañ o se presenta bajo este aspecto sumamente amplio, ya que de hecho,
ninguna limitació n ofrece el lenguaje ordinario en cuanto al nú mero de lesiones o perjuicios a los que pueda aplicarse la
denominació n de "dañ os”,320 la discusió n se centra en establecer cuá les dañ os ontoló gicamente considerados
317 BUITRAGO, Jesú s. El daño punitivo en la responsabilidad civil, Pereira, 2007; 262 y ss.
318 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. p. 81.
319 HENAO, Juan Carlos. El daño. Bogotá , Universidad Externado de Colombia, p.84.
320 DE CUPIS, Adriano, Ob. Cit. p. 81.
hhhhhhhhhhhhhhh. adquieren la calidad de dañ o antijurídico o con relevancia para el derecho.

Establecido cuá l dañ o tiene consecuencias indemnizatorias, nace el concepto de demarcació n de la
conducta humana, en la medida que todo dañ o que permanezca sin trascendencia jurídica será admitido
como lícito. Es má s, se autoriza su perpetració n y, contrario sensu, los demá s, por generar a cargo del autor
una consecuencia indemnizatoria, está n prohibidos. “El derecho elije los hechos que quiere investir de una
calificació n propia ... La antijuricidad no es má s que expresió n del valor preferente reconocido por el
derecho a un interés opuesto, por lo general tomando en cuenta la apreciació n dominante en la conciencia
social”.321
iiiiiiiiiiiiiii. En este punto deseo retomar algunos planteamientos realizados por la Corte
Constitucional en la mencionada sentencia C-916 de 2002: el delito genera dañ os en dos espectros: “un
dañ o pú blico que se materializa en el desconocimiento de aquellas normas que han sido impuestas por el
legislador para mantener las condiciones de existencia, conservació n y desarrollo de la sociedad”. El otro
espectro sería como sigue: “un dañ o privado en cuanto afecta el patrimonio de una o varias personas”. 322
jjjjjjjjjjjjjjj. Esto nos brinda una perspectiva má s amplia de los efectos del dañ o, con lo cual se
transciende la visió n egocéntrica e individualista que denunciamos y que debemos superar para
comprender la verdadera entidad de los efectos de las conductas dañ osas y en consecuencia de las
370
reparaciones necesarias, segú n las afectaciones producidas. Es decir, la reparació n no se debe limitar
a la esfera del dañ o privado; para que la indemnizació n sea integral no debe perderse de vista esa
afectació n a la legalidad.
kkkkkkkkkkkkkkk. Llamo la atenció n sobre la evolució n que ha sufrido el concepto de dañ o desde
el giro egocéntrico o individualista hasta llegar al social. 323 Valga recordar ademá s, como lo hace la Corte en
la misma providencia, que “la Carta Política no precisa cuá les dañ os deben ser reparados, ni la forma en
que deben ser cuantificados, para que se entienda que ha habido una indemnizació n integral. Tampoco
prohíbe que se indemnice cierto tipo de dañ os”.
lllllllllllllll. Bajo esa amplia perspectiva, la sociedad está exigiendo que los juristas entren en
contacto con las realidades antropoló gicas y socioló gicas de forma tal que se garantice una conexió n
directa entre sus problemas y las soluciones que debe
321 Ibídem. pp. 83 a 85.

322 Colombia. Corte Constitucional, C-916 del 29 de octubre de 2002, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
323 MESINA DE ESTRELLA GUTIÉ RREZ, Graciela. La responsabilidad civil en la era tecnológica. p. 279.
mmmmmmmmmmmmmmm. aportar el derecho; no podemos seguir teorizando en abstracto para un

hombre y una sociedad que só lo existe en nuestras mentes, así se garantiza la pervivencia de la idea de un
derecho socioló gico.
nnnnnnnnnnnnnnn. Esta renovada concepció n del papel que debe jugar el jurista tiene de antañ o sus
no pocos precursores, no somos pues novedosos, só lo difundimos lo ya dicho por otros, que no obstante
nacieron y se formaron en el siglo pasado, tuvieron desde aquellas latitudes temporales, suficientes
catalejos mentales para superar las barreras impuestas por la moral victoriana que impregnó los có digos
decimonó nicos, épocas para las cuales “se ha dicho, con razón, que la preocupación estaba centrada en el patrimonio y no en
10
la persona’’, afincados en un concepto castrato de patrimonio por reducirlo a la protecció n de los bienes
econó micos con los cuales se relacionaba el ser humano, por tanto la intervenció n del derecho civil se
justificaba en la medida que la patología tuviera incidencias simplemente economicistas.
ooooooooooooooo. Al efecto dice el profesor ITURRASPE:
Y aunque esa persona y esta otra sean la misma, no eran consideradas de igual manera.
ppppppppppppppp. Aquella era una visión empobrecida, limitada, castrada en muchos aspectos. La de ahora
qqqqqqqqqqqqqqq. es una contemplación de la persona, diferente, mucho más enriquecida, ponderada, matizada.
rrrrrrrrrrrrrrr. La dimensión decimonónica limitaba al hombre al ponderar sólo su 371
aptitud de producir riquezas; lo constreñía a su esfera económica (de ahí la trascendencia dada al
cuerpo y, dentro de él, a las extremidades, a los brazos y a las piernas), lo cual conducía a concluir en las incapacidades...
obstáculo a las ganancias.
Y de a ahí a poner en tela de juicio, o mejor de sospecha, otros daños había un paso muy breve: se descreía de los daños
incorporales o no somáticos, incluidos en éstos los perjuicios psíquicos, y también del llamado daño moral o precio del dolor, que
importaba “materializar” los sentimientos”. 324 325
sssssssssssssss. Con todo, consideramos que podemos seguir utilizando el término “patrimonio" -
ello no ha sido un error - el equívoco ha estado en considerar que el patrimonio del ser humano - sujeto de
derecho - estaba representado só lo por bienes econó micos - dejando por fuera todo aquello que no era
material, defenestració n ocurrida por la incapacidad del jurista de ejercitar una mirada holística respecto
de la relació n del hombre con el medio. El patrimonio del sujeto de derechos - la
324MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, T I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, reimpresió n 2004; 314
325 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. Cit. p. 314.
ttttttttttttttt. persona - está compuesto por bienes materiales o inmateriales o en palabras del profesor GHERSI 326
por bienes econó micos y extraeconó micos.
uuuuuuuuuuuuuuu. Antes de retomar las reflexiones del profesor HENAO ,327 quiero repasar las lecciones sobre el
concepto de patrimonio que nos ofrece un diccionario bá sico de términos jurídicos, el que citaré en extensió n, para
demostrar lo errá tica que resulta la sub-clasificació n de dañ os en patrimoniales y extrapatrimoniales:
vvvvvvvvvvvvvvv. PATRIMONIO:
wwwwwwwwwwwwwww. Conjunto de elementos activos y pasivo, económicamente evaluables, que integran una
universalidad radicada en cierta persona.
xxxxxxxxxxxxxxx. Según la doctrina, el patrimonio constituye una unidad cuyo fundamento es el hecho de que todos los
derechos subjetivos susceptibles de evaluación en dinero - sean ellos personales, reales, inmateriales o hereditarios- hacen
relación a un mismo sujeto.
yyyyyyyyyyyyyyy. La doctrina moderna combate la identificación que en otros tiempos se hizo entre la universalidad
del patrimonio y la personalidad, pues mientras ésta es indivisible aquélla puede partirse materialmente. Se afirma por varios
autores que la unidad del patrimonio está dada por la destinación común de los derechos de naturaleza patrimonial a ciertos
fines especiales.328
372 zzzzzzzzzzzzzzz. Consideramos que con retornar a los conceptos bá sicos, basta para diagnosticar que no es
correcto seguir hablando de una categoría de dañ os extrapatrimoniales dando la idea de estar por fuera del
patrimonio, por el contrario si la nueva condició n que contempla el ser humano adquiere la categoría de dañ o resarcible, es
precisamente por haber afectado su patrimonio, de lo contrario - si está por fuera de su patrimonio - no adquiere la calidad
de dañ o jurídico reparable.
aaaaaaaaaaaaaaaa. Es por ello que con acierto que el profesor HENAO prefiere realizar la divisió n a partir de las
nociones de perjuicios materiales y dañ os inmateriales al afirmar categó ricamente, que:
bbbbbbbbbbbbbbbb. Hechas las anotaciones anteriores, se estima oportuno aclarar que en este escrito se
considera, de todas formas, que la clasificación de perjuicio patrimonial y extrapatrimonial carece de sentido. En efecto, es
imposible concebir un daño que afecte un bien que se encuentre fuera del patrimonio, es decir, que sea “extrapatrimonial”. Si
patrimonio es el “conjunto de bienes y de obligaciones de una persona”, y si bien es, al decir de los mismos
326 GHERSI, Carlos. Valuación económica del daño moral y psicológico, Buenos Aires, Astrea, 2000; 61.
327 Hoy magistrado de la Corte Constitucional Colombiana.
328 MADRID-MALO, Mario. Diccionario básico de términos jurídicos, Bogotá, Legis, 1990; 386
cccccccccccccccc. autores “todo derecho subjetivo patrimonial”, los daños solo pueden afectar el patrimonio. 329
dddddddddddddddd. Y agrega con su sorprendente lucidez que fue el advenimiento del dañ o moral y otros rubros
inmateriales lo que impuso a los juristas la terminología de dañ os extrapatrimoniales incididos por la tradicional concepció n
de reparació n econó mica lo que los llevó a clasificarlos en un estanco diferente, por creer que se encontraban por fuera del
patrimonio, que era lo que impedía que se aceptará su reparabilidad jurídica, idea superada en el fondo, pero no en la forma;
por lo cual aconseja:
eeeeeeeeeeeeeeee. Es así como se propone borrar del lenguaje doctrinario y jurisprudencial la clasificación entre
daños patrimoniales y extrapatrimoniales, y conservar la misma idea, enunciada de manera diferente: daños materiales y daños
no materiales, o si se quiere, daños materiales y daños inmateriales. Sólo de esta forma se garantiza que uno de los extremos de
la clasificación tradicional, la de daños patrimoniales, no exprese la totalidad de los rubros del daño. 330
ffffffffffffffff. Dicho lo anterior, no existen dañ os extrapatrimoniales, ello es contradictorio en sí mismo; todos son
patrimoniales, ya sean materiales o inmateriales, o si se quiere econó micos y extraeconó micos, pero no extrapatrimoniales.
gggggggggggggggg. Queremos poner de presente, como lo hiciéramos anteriormente que: Nuestro legislador optó
por una clá usula abierta que permite que dicha consideració n y valoració n sea realizada por el 373
poder judicial siguiendo los lineamientos bá sicos, sin olvidar que debe existir una indemnizació n
integral. De manera expresa no se prohíbe la indemnizació n de ningú n dañ o. Nos parece que el legislador se inclinó por la
tesis de equiparació n del dañ o ontoló gico como categoría indemnizable. No otra conclusió n puede extraerse del contenido
del artículo 16 de la ley 446 de 1998, que dispone lo siguiente: “Valoració n de dañ os. Dentro de cualquier proceso que se
surta ante la Administració n de Justicia, la valoració n de dañ os irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios
de reparació n integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Cuando dispone que la reparació n sea integral
se está oponiendo ló gicamente a la reparació n parcial, nos conduce directamente a un concepto holista del patrimonio de las
personas. De tal modo que ningú n dañ o puede dejar de ser indemnizado e incluso como factor amplificador se ordena
recurrir a la equidad como factor de tasació n del dañ o. La clá usula abierta permite concluir que el legislador renunció a
definir o
329 HENAO, Juan Carlos. Ob. Cit. 192.

330 HENAO, Juan Carlos. Ob. Cit. 193.
hhhhhhhhhhhhhhhh. calificar el dañ o, difiriendo dicha valoració n a los jueces, segú n las realidades socioló gicas y
antropoló gicas que prevalezcan al momento de generarse la responsabilidad. Pero el contenido y valoració n fueron
establecidos por la ley de manera integral y para su valoració n se puede recurrir a la equidad respetando criterios técnicos
actuariales.331
iiiiiiiiiiiiiiii. Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico no limita el derecho indemnizatorio a los rubros de dañ o
emergente y lucro cesante; por el contrario dicho abanico se ha ido ampliando a la verdadera identidad ontoló gica de las
consecuencias del dañ o en el patrimonio de la víctima, por vía del reconocimiento judicial de nuevos dañ os, sin que la labor
de construcció n se haya concluido, pues pese a haberse reconocido ya de manera pacífica la reparabilidad de los llamados
dañ os morales y del dañ o a la vida de relació n, ella no ha concluido; pues vemos como en la actualidad se sigue dejando a las
víctimas con parte del dañ o al no reconocerse su reparabilidad de manera expresa o tá cita, como evidentemente ocurre con
el dañ o corporal, bioló gico, fisioló gico o a la salud.
jjjjjjjjjjjjjjjj. Aquí retomamos las enriquecedoras pá ginas de novísima jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia en el caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda. que reconoce y llama la atenció n sobre la misió n socioló gica y
renovadora que compete a los jueces, entre otras por el cará cter general y abstracto del derecho de dañ os, lo que exige que el
operador jurídico siempre ausculte el caldo socioló gico que pide su intervenció n, a través del reconocimiento de
374 nuevos dañ os resarcibles en procura de cumplir con el mandato de reparació n integral a que tienen derecho las
víctimas, pronunciamiento en el cual define y caracteriza el dañ o a la vida de relació n - lo cual ya es importante - no
bastá ndose con ello, pues de paso deja sentada la autonomía y diferencia con el dañ o bioló gico o a la salud, veamos:
kkkkkkkkkkkkkkkk. Adicionalmente, ha de notarse que el cará cter general de las disposiciones
relacionadas con el derecho de dañ os le concede al juzgador la posibilidad de reconocer, desde luego, en forma
prudente y razonada, nuevas clases de perjuicios resarcibles, encaminados a desarrollar el mentado principio de
reparació n integral y a salvaguardar los derechos de las víctimas, como ahincadamente lo impone el derecho
contemporá neo; por tanto, con independencia de los cuestionamientos o polémicas de que pueda ser objeto el daño a la vida
de relación en el país donde tuvo origen, muchas de ellas motivadas por el diverso tratamiento que se ofrece a los perjuicios
patrimoniales y a los extrapatrimoniales, o por el surgimiento de novedosas
331 BUITRAGO, Jesú s. Ob. Cit. 264.

llllllllllllllll. categorías, tales como el daño biológico, el daño a la salud y el daño existencial, entre otros, lo cierto es que esta
figura - el daño a la vida de relación - acompasa con los fines que en este campo persigue el sistema positivo colombiano, a la par
que encaja dentro de una evolución institucional propia y auténtica, por lo que sigue mostrando considerable utilidad a fin de
extender y profundizar las garantías efectivas con que cuentan las personas que acuden a la administración de justicia.
mmmmmmmmmmmmmmmm. Por último, en el marco de la labor unificadora de la jurisprudencia que le ha sido
atribuida a la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con los artículos 234 y 235 de la Constitución Política y 365 del Código de
Procedimiento Civil, es preciso manifestar que el reconocimiento por parte de la Sala de la noción que se viene comentando, ha
de ser apreciado como un eslabón dentro del proceso de transformación de las instituciones jurídicas de una sociedad, que en
esta ocasión, tras capitalizar las diversas experiencias acopiadas, viene a determinar la recepción de algunos conceptos
existentes encaminados a formular un planteamiento que atienda las necesidades de la época y las circunstancias propias del
país, claro está, bajo el entendimiento consistente en que su aplicación práctica, los pronunciamientos judiciales que en lo
sucesivo se profieran y los cambios de una comunidad en desarrollo ameritarán que esta Corporación, como Corte de Casación,
se encargue de elaborar e implementar los ajustes, las modificaciones y las adecuaciones que permitan que esta institución
adquiera solidez y estabilidad, pues, como lo pregona uno de los autores citados, “... en todas las experiencias consideradas puede
encontrarse esa característica común, de donde la temática del daño a la persona se caracteriza por ser un ‘derecho
jurisprudencial’. aún si en determinadas fases de su evolución, para lograr una respuesta más completa, se precisó de la
intervención del legislador” (Comandé Giovanni, Resarcimiento del daño a la persona y respuestas institucionales - La
perspectiva europea, Bogotá, 2006, pág. 101, se subraya). 332
nnnnnnnnnnnnnnnn. En las siguientes líneas dejamos sentada nuestra propuesta de
375
autonomía e independencia del dañ o corporal o bioló gico o en palabras de un sector de la
doctrina italiana dañ o a la integridad psicofísica o la salud.
2. ANTECEDENTE INADVERTIDO EN COLOMBIA:

oooooooooooooooo. Aunque se pueda afirmar que el dañ o corporal no ha sido reconocido en nuestro ordenamiento
jurídico, tal afirmació n no es del todo acertada por lo que pasaremos a explicar. La Jurisprudencia Contenciosa Administrativa
por vía del reconocimiento del dañ o fisioló gico, segú n la cual a partir del añ o de 1992
332 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, en el caso Carvajal Gó mez vs GDS Ingenieros Ltda., 13 de
mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-0932701, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.
pppppppppppppppp. aceptó la posibilidad de este nuevo tipo incluyéndolo como perjuicio moral al reconocer
1.800 gr., de oro, excediendo notablemente el límite má ximo de 1000 por concepto de dañ o moral que impera para dicha
época en la prá ctica jurisprudencial para el dañ o moral, pero ante la evidencia de la magnitud y modalidad del dañ o dejaban
advertir que el Consejo de Estado se condolía de las víctimas que al perder un ó rgano o funció n vital, entendía que el dañ o no
só lo era moral, pues la pérdida o mutilació n del cuerpo cuando afectaban los proyectos de vida del damnificado o má s
precisamente hacían desagradable su existencia, reconociendo una nueva categoría de dañ o, el que fue denominado “dañ o
fisioló gico”.
qqqqqqqqqqqqqqqq. En 1993 volvieron a utilizar el concepto “perjuicios fisioló gicos” como sinó nimo de “dañ o a
la vida de relació n”, compensando la pérdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales, que aunque no producían
rendimiento patrimonial, hacían agradable la existencia.
rrrrrrrrrrrrrrrr. Fueron varios los avances y retrocesos en la misma época a tal punto que en alguna decisió n se afirmó
que se reconocía el dañ o fisioló gico para permitir a la víctima asumir los costos de una persona que lo acompañ ara para
suplir sus necesidades básicas y atenciones e incluso para readecuar su há bitat a sus nuevas condiciones o limitaciones
fisioló gicas producidas por el hecho dañ oso, advirtiéndose una clara confusió n conceptual al refundir en el nuevo dañ o
indemnizable aspectos claramente clasificables bajo el rubro de dañ os emergentes futuros.
ssssssssssssssss. Para 1997 se clarificó la posició n y conceptualizació n del perjuicio, concretando que no se
376
trataba de indemnizar la tristeza y el dolor y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para ella siguen
por causa de la lesió n, sino má s bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnizació n integral, por la
totalidad de los intereses humanos jurídicamente tutelados que resultan comprometidos por la conducta dañ ina, dentro de
los cuales, ocupa lugar principal la mengua en las posibilidades de realizar actividades, que la víctima bien podría haber
realizado o realizar de no mediar la conducta dañ ina que se manifestó en su integridad personal ,333 se indemniza a la persona
que quede privada de la alegría de vivir en igualdad de oportunidades con sus semejantes.
tttttttttttttttt. Pero la estructuració n e identificació n autó noma del perjuicio fisioló gico no se había logrado y como
lo denunciara el profesor Juan Carlos HENAO, sin prever, que vendrían cambios que a pesar de significar un avance, tampoco
lograrían consolidar una teoría adecuada y decantada, situació n que advendría por consi-
333 HENAO Juan Carlos. Ob. Cit. p. 270

uuuuuuuuuuuuuuuu. derar de manera ambivalente al dañ o fisioló gico como sinó nimo de dañ o a la vida de relació n o
alteració n de las condiciones de existencia.
vvvvvvvvvvvvvvvv. Para esa época la desfiguració n o el dañ o del ó rgano del ser humano, dañ o en sí mismo, no era
reconocido como fisioló gico, pues se exigía que alterara la vida de relació n, es decir, para que se pudiera reconocer el dañ o
fisioló gico era necesario que se concretara una alteració n externa de los proyectos de vida del damnificado, pero eso sí, tenía
que reunir esas dos condiciones, a saber:
a. Pérdida de un ó rgano o funció n vital, y
b. Que dicha pérdida le alterara la vida de relació n con el mundo exterior.
wwwwwwwwwwwwwwww. Dicha estructuració n, a pesar de ser un avance, constituía al mismo tiempo una
victoria parcial, pues la exigencia de esos dos elementos - autó nomos ontoló gicamente - impedían que las alteraciones de la
vida de relació n que no provinieran de una lesió n personal o pérdida anató mica o funcional no fueran indemnizadas, e igual,
sucedía con el caso contrario, al punto de haberse negado la indemnizació n del dañ o “fisioló gico” por la pérdida de un
testículo con el argumento de no alterar el proyecto de vida del lesionado o no indemnizar a la esposa del cuadripléjico por no
haber perdido ella la funció n u ó rgano a pesar de modificarse claramente su vida de relació n, ya no era só lo esposa, ademá s,
enfermera destinada al pequeñ o mundo de su casa y los tratamientos terapéuticos en extremo rigurosos de su esposo o
compañ ero.
xxxxxxxxxxxxxxxx. A pesar de lo dicho, el reconocimiento del dañ o fisioló gico
377
constituye un antecedente socioló gico que acepta que la alteració n o mutació n del cuerpo, la
salud o estructura bioló gica del ser humano, es fuente de otro dañ o indemnizable.
yyyyyyyyyyyyyyyy. Pero un caso que llama especial atenció n fue resuelto por el Consejo de Estado Colombiano en
el añ o 2000, precisamente por reclamarse la indemnizació n por la pérdida de un ojo que ya no tenía visió n - claro dañ o
corporal - ; se trató del caso Sánchez Marín Vs. ¡SS,334 en el que los Consejeros de Estado aunque no reconocieron
indemnizació n por la pérdida orgá nica, no lo hicieron por considerar que no se debiera reparar dicho dañ o independiente de
la pérdida de la visió n - traducida en pérdida de capacidad laboral - dañ o moral y dañ o a la vida de relació n, sino porque el
empleador ya había indemnizado al trabajador y que dentro de los conceptos había quedado incluida la pérdida anató mica
del ojo, por
334 Colombia. Consejo de Estado Colombiano, Secció n Tercera, radicació n 11519, 10 de agosto de 2000, C. P. Dra. María Elena
Giraldo Gó mez.
zzzzzzzzzzzzzzzz. lo cual el ISS no estaba obligado a reparar dicho dañ o por haberse extinguido la obligació n, pese
a ser responsable de dicho dañ o por inadecuada atenció n médica, procediendo la indemnizació n de los dañ os morales de
los familiares del paciente, má s no al lesionado que había transado con su empleador, pues el accidente ocurrió por culpa
patronal, aunque la solució n del Consejo de Estado no es muy clara respecto al afecto de la extinció n de la obligació n por
tratarse de dos centros de imputació n diferente - pérdida de la visió n causada por el accidente de trabajo y perdida del
globo ocular por deficiente atenció n médica - permitiendo que la transacció n del empleador beneficiara al causante de
otro dañ o, lo importante para este escrito es que el Consejo de Estado da a entender que al trabajador se le indemnizó la
pérdida del ojo.
aaaaaaaaaaaaaaaaa. El caso puede resumirse en que un trabajador sufrió un accidente de trabajo que le
causó la pérdida de la visió n y la pérdida del ó rgano físico o pérdida anató mica tuvo su causa directa en la irregular atenció n médica
brindada por el ISS al no haber atendido al paciente un especialista, quedando probado que si al paciente se le hubieran extraído a
tiempo las esquirlas alojadas en el ojo, no habría perdido anató micamente todo el cuerpo del ó rgano, pudiendo conservar la
escleró tica y tal vez la có rnea, proporcionando un mejor aspecto estético en la persona del trabajador; en consecuencia el Consejo de
Estado analizaba las 378 consecuencias no de la pérdida de la visió n, sino el de la pérdida anató mica o del cuerpo del ó rgano,
evidente dañ o corporal o alteració n de la integridad psicofí- sica, pues se probó que el só lo hecho de penetrar un cuerpo extrañ o, no
quiere decir que inevitablemente todo el cuerpo anató mico del ojo se tenga que perder.
bbbbbbbbbbbbbbbbb. Afirmando los Consejeros de Estado: La conducta tardía del I.S.S le impidió al paciente
tener la oportunidad - daño antijurídico - de salvar por lo menos parte anató mica del cuerpo del ojo que fue lesionado antes, en un
accidente laboral, y por penetración de esquirlas.
ccccccccccccccccc. El demandante y sus familiares reclamaron la indemnizació n de perjuicios morales, fisioló gicos
y materiales por la pérdida del ojo izquierdo. El problema que impidió , segú n el juez administrativo, se le reconociera la
indemnizació n por la pérdida anató mica a cargo del ISS, consistió en que el trabajador en el proceso laboral que instauró
contra su empleador, en procura de una responsabilidad plena u ordinaria por culpa patronal, transó con su patrono
todos los perjuicios ocasionados a consecuencia de la extracció n del ojo.
ddddddddddddddddd. Textualmente el acuerdo transaccional señ alaba que:
eeeeeeeeeeeeeeeee. “Mediante el acuerdo convenido, la parte demandada paga a la parte actora la cantidad de
Cinco millones quinientos mil pesos ($5.5000.000), suma ésta que la parte demandante declara recibida con la suscripción
del presente memorial. Con este pago, la parte demandante declara solucionadas todas las obligaciones objeto de las
pretensiones de la demanda, concretamente a saber: La indemnización plena y ordinaria de perjuicios por la culpa del
patrono en el accidente, ocurrido el 21 de junio de 1.988, la cual comprende los daños materiales, morales y el lucro cesante
originado en la disminución de la capacidad laboral por la pérdida del ojo”.
fffffffffffffffff. La posició n adoptada por el Tribunal para negarle al trabajador la petició n reparadora contra el
ISS, a nuestro modo de ver, al aceptar que el patrono cubrió en la transacció n a instancias de la justicia laboral el valor de
la pérdida anató mica del ó rgano implica el reconocimiento de un nuevo dañ o, el corporal; veamos la explicació n y juzgue
usted deferente lector:
ggggggggggggggggg. Con esa prueba se puede colegir que con el pago de la suma contenida en ese acuerdo de
transacción, la víctima directa, señor Sánchez Marín, solucionó el derecho a la “indemnización plena y ordinaria”, la cual
comprende, se repite, “los daños materiales, morales y el lucro cesante originado en la disminución de la capacidad por la
pérdida del ojo”, daño que contiene las pérdidas de la visión y del cuerpo anatómico del ojo.
hhhhhhhhhhhhhhhhh. Los efectos de ese pago, considera la Sala, extinguieron la obligación del I.S.S a
indemnizar a la víctima directa, porque SIMESA con el pago cubrió todos los perjuicios, plenos y
379
ordinarios, por la “pérdida del ojo”.
iiiiiiiiiiiiiiiii. Y estima que debe ser así, porque como ya antes se explicó, la conducta falente del I.S.S, mala atención
del paciente, produjo en éste el daño antijurídico de pérdida anatómica, no de otros, que hizo que el daño de visión sufrido
por el accidente laboral se propagara hasta el de pérdida anatómica.
jjjjjjjjjjjjjjjjj. Por consiguiente, si SIMESA pagó, en forma plena y ordinaria todos los perjuicios ocasionados con esas
pérdidas, de visión y anatómica, del señor Sánchez Marín, de contera también se cubrió la obligación de indemnización del
I.S.S, pues la conducta dañina de esta persona fue la causante de la enucleación de ese órgano.
kkkkkkkkkkkkkkkkk. En este proceso aunque se reclamó indemnización de perjuicios por la extirpación del ojo -
pérdida anatómica - pretensión que también fue objeto del proceso laboral, seguido por el señor Sánchez Marín contra
SIMESA, no se funda ni en la misma causa ni se da la identidad de partes, como ya se explicó.
lllllllllllllllll. Pero ya antes se estudió que el pago hecho por SIMESA al señor Sánchez cubrió la “indemnización plena
y ordinaria” por la pérdida de la visión y extirpación del ojo y, en consecuencia, extinguió de contera la obligación del I.S.S
de indemnizar los perjuicios ocasionados con la pérdida anatómica indicada.
mmmmmmmmmmmmmmmmm. Consideramos pues, que ademá s ser desacertada la solució n, por no poder
extinguir el patrono una obligació n que no había asumido, pues no causó la pérdida orgá nica del ojo y no haber operado
la subrogació n en el crédito, el trabajador podía solicitar vá lidamente del ISS la reparació n del dañ o causado por la
entidad a lo sumo por poder acumular dichas indemnizaciones por tener causa jurídica diferente; pero especialmente por
ser la pérdida del ó rgano un dañ o autó nomo independiente de la incidencia econó mica que hubiera tenido dicho evento;
aspecto que aprueba el Tribunal al aceptar que el empleador indemnizó la pérdida anató mica, sin que hubiera afirmado
que dicho dañ o no era indemnizable, como debió decirlo si esa hubiera sido su posició n, pues de no ser un dañ o
autó nomo, ello directamente le hubiera permitido negar la pretensió n por inexistencia del dañ o y no tener que recurrir a
toda la elucubració n de la extinció n de la obligació n, pues aceptar que el patrono extinguió la obligació n es aceptar que
ella surgió , es decir, la reparabilidad del dañ o corporal o fisioló gico.
3. ¿PERJUICIO FISIOLÓGICO O VIDA DE RELACIÓN?

nnnnnnnnnnnnnnnnn. El Consejo de Estado Colombiano el 19 de julio de 2000 modificó el concepto de dañ o
fisioló gico para incluir en el concepto inicial, vale decir, el que requería la lesió n o alteració n fisioló gica, todas aquellas alteraciones
que no necesariamente 380 exigen dicha alteració n o pérdida anató mica y que hemos venido exponiendo como alteració n de las
condiciones de existencia. Es posible que el Consejo de Estado quisiera ir abriendo paso al reconocimiento de este perjuicio, bien
diferente al dañ o moral y al perjuicio fisioló gico., de no ser así, se seguiría negando la existencia e indemnizació n de un perjuicio bien
diferente a los ya reconocidos.
ooooooooooooooooo. Es factible que una persona experimente, por el mismo hecho ilícito, tanto perjuicio
moral como fisioló gico - corporal, bioló gico o a la salud - y alteració n de las condiciones de existencia y por lo tanto
reconocer bajo el rubro de dañ o fisioló gico o vida de relació n, los dos perjuicios significa dejar de reconocerle uno de
dichos perjuicios, bien sea el fisioló gico o la alteració n de las condiciones de existencia, o viceversa.
ppppppppppppppppp. Lo cierto es que con la nueva posició n jurisprudencial se abre la posibilidad de
reconocer un perjuicio que se venía desconociendo, es decir, el perjuicio de las personas que no necesariamente han
perdido un ó rgano o funció n vital, pero si la alteració n de su vida de relació n, no obstante se sigue dejando sin
indemnizació n autó noma del dañ o a la salud o el cuerpo en la medida que só lo se genera indemnizació n si con ella se
altera la vida de relació n del damnificado.
qqqqqqqqqqqqqqqqq. En los anteriores términos se pronunció la corporació n:

rrrrrrrrrrrrrrrrr. “Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por
lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima
de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesión
física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no
consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien
la sufre.
sssssssssssssssss. De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes
hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y,
por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el
perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física. Así, aquella afectación
puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas,
como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de este por
otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4 del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy
intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder
en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se
descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio,
como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material
que en si misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las 381
personas.
ttttttttttttttttt. Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del
daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá
indudable la afectación que - además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona,
en su vida de relación, cuando esta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de continuar
gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a este les
facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el
establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.
uuuuuuuuuuuuuuuuu. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo
referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la
expresión prejudice d’agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades
que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede
vvvvvvvvvvvvvvvvv. tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un

esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no
hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que
representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal,
resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente...
wwwwwwwwwwwwwwwww. ... De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño
a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin
embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los
seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter
individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño
extrapatrimonial a la vida exterior; aquel que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral...”. 335
xxxxxxxxxxxxxxxxx. En nuestro criterio esta nueva conceptualizació n del dañ o a la vida de relació n, a pesar de
constituir un avance, - lo que de por si es meritorio -, no es del todo acertado por lo que debemos denunciar para no dejar
en el olvido al fragor de la celebració n por los primeros pasos; pues creemos que la nueva estructuració n encajó en un
rubro dos dañ os totalmente diversos, autó nomos e independientes, sin desconocer que la alteració n de las condiciones
de existencia o dañ o a la vida de relació n puede o no tener fuente en otro dañ o, el corporal, bioló gico, fisioló gico o a la
382 salud del demandante.
yyyyyyyyyyyyyyyyy. Así parece entenderlo el profesor GIL BOTERO,336 al afirmar:
zzzzzzzzzzzzzzzzz. La confusión entre perjuicio fisiológico y daño a la vida de relación proviene desde el
primer reconocimiento jurisprudencial que se hizo en la materia, y lo que se ha hecho en la última decisión judicial que se
comenta es despojar del verdadero núcleo al daño fisiológico “existencia grata e integridad corporal”, para dotarlo con un
nuevo contenido que en verdad no le corresponde, vida de relación de tipo primitivo o vida de relación de tipo asociativo,
que en puridad constituirían el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia y no el daño fisiológico. 337
aaaaaaaaaaaaaaaaaa. Estamos pues ad portas, de que se reconozca expresamente la
reparabilidad del dañ o corporal independientemente de sus incidencias en el patrimonio eco
335 Colombia. H. Consejo de Estado del 19 de julio de 2000, Secció n Tercera, M. P. Alier Eduardo Herná ndez Enríquez, radicació n # 11.842, Caso
Gutiérrez Sepú lveda y O. Vs. Policía Nacional.
336 Presidente del Consejo de Estado Colombiano.
337 GIL BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Medellín, Comlibros, 2006; 110.
bbbbbbbbbbbbbbbbbb. nó mico o los sentimientos o en la relació n con el entorno, es decir, de

manera autó noma por la lesió n misma.
4. PASEANDO (proyección) HACIA UN ALINDERAMIENTO Y AUTONOMÍA DE DOS

DAÑOS CLARAMENTE AUTÓNOMOS:
cccccccccccccccccc. Recogiendo la línea jurisprudencial colombiana ya generalizada para
finales del siglo XX respecto del derecho que asiste a las víctimas de obtener la reparació n integral de su
dañ o, la ley 446 de 1998, con las connotaciones y consecuencias que hubiere tenido oportunidad de
explicar al hacer la presentació n del capítulo VI “Recepción del daño punitivo o sanción civil en nuestro
derecho”.338
dddddddddddddddddd. Desde esa perspectiva ontoló gica, entendemos al dañ o corporal,
bioló gico, fisioló gico o a la salud como el derivado directamente del dañ o al ó rgano y/o la funció n con
cará cter autó nomo e independiente de los dañ os materiales (dañ o emergente - lucro cesante) y los
inmateriales (dañ o moral - dañ o a la vida de relació n - dañ o punitivo o sanció n civil); es la lesió n de la
integridad sicofísica de la persona indemnizable independientemente de su incidencia sobre la
capacidad del damnificado de producir renta.
eeeeeeeeeeeeeeeeee. Deontoló gicamente la predicada unicidad del hombre presupone el
respeto a la integralidad sicofísica, por ello afirma la doctrina que: 383
ffffffffffffffffff. “en el ámbito de los daños no patrimoniales se encuentra, en posición
autónoma, el llamado “daño biológico”, es decir la lesión a la integridad sicofísica y de la salud de la persona”. 339
4.1 Valor autónomo de la persona humana.

gggggggggggggggggg. Acostumbrados a concebir al hombre como un factor de producció n,
nuestros có digos civiles influenciados por el criterio decimonó nico del Có digo Civil Francés, concibieron
éticamente valioso al ser humano que tenía capacidad de producir bienes econó micos, producto de
dicha concepció n judeo - cristiana, se privilegió la obligació n de reparar los dañ os econó micos bajo la
concepció n patrimonialista de ese siglo. Pero hoy, donde el hombre es el centro de todas las
construcciones o mejor, cuando la tendencia antropocéntrica nos hace retraer la mirada hacia el ser
humano, se concibe la importancia de la existencia y conser-
338 BUITRAGO DUQUE Jesú s Alberto. Ob. Cit. P. 263 y s.s.

339 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño biológico. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2202, p. 93
hhhhhhhhhhhhhhhhhh. vació n de la especie bajo el equilibrio entre el proyecto de vida y la coexistencia con los
demá s factores có smicos que confluyen a la convivencia armó nica, armonía que trasciende la tradicional perspectiva
patrimonialista, para trascender a una visió n holista, en la cual se privilegia el goce de la vida, lo cual só lo es posible en la
medida que el hombre pueda conservar su integridad física mental.
iiiiiiiiiiiiiiiiii. La evolució n reconstructiva del valor axioló gico - no econó mico - del ser humano es descrita de
manera precisa por el profesor GHERSI, al referirse a los derechos personalísimos y dañ os en su humanidad má s
profunda al hacer énfasis en : Los derechos personalísimos así entendidos aseguran un mínimo de dignidad en
el hombre - ya no en sus fases de productor - obrero o de mero consumidor, sino como ser humano -, tales
como el derecho a la vida y la integridad física, el derecho ai propio cuerpo, a ia integridad espiritual, a ios
datos personales, a ia intimidad, etc.; todos eiios van conformando una especie de haio protector e
irreductibie, citando a Albanese.340
jjjjjjjjjjjjjjjjjj. En el mismo sentido resulta ilustrativo lo comentado por ROZO SORDINI, al describir: Fue entonces
inevitabie comenzar a preguntarse si ia persona tenía un vaior autónomo respecto a su capacidad
productiva y a su profesión; si ias manifestaciones de ia persona humana, dignas de consideración y
protección jurídica, no eran sóio aqueiias sus- ceptibies de vaioración en términos de renta, sino también
otras dependientes de ia oportunidad de gozar de ia vida en modo pieno y en perfectas condiciones físicas
y mentaies.341
384
kkkkkkkkkkkkkkkkkk. Es por ello que se defiende la tesis del valor autó nomo de la integridad
sicofísica, consecuencia directa del derecho a la salud, independiente de la incidencia en el plano econó mico,
es decir si la lesió n generó o no desembolsos o impidió ingresos (dañ o emergente - lucro cesante) pues la
pérdida de un ó rgano o funció n debe ser indemnizado de manera autó noma e independiente.
4.2 Naturaleza del derecho a la salud.

llllllllllllllllll. El Constituyente Colombiano del añ o 1991 privilegió la concepció n antropo-
céntrica del derecho, es decir, la construcció n del ordenamiento jurídico gira alrededor del hombre y la
satisfacció n de sus necesidades, no el hombre al servicio de las Instituciones, segú n lo cual el derecho a la
vida no sería suficiente si ella no es digna.
mmmmmmmmmmmmmmmmmm. Vida digna só lo en la medida en que el ordenamiento
garantice que el hombre conserve la totalidad de sus ó rganos, miembros y funciones, mediante la impo
340 GHERSI Carlos Alberto, Teoría Generai de ia Reparación de daños. Buenos Aires: Astrea, 2003, ps. 69 y 70
341 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. Ob. Cit. p. 115.
nnnnnnnnnnnnnnnnnn. sición de mandatos imperativos que ordenan respetar la integridad

sicofísica de cada ser humano, de forma tal que se promueva la conservación de la diferencia
estereotípica humana, negando la posibilidad de que otro modifique lícitamente la estructura
anatómica - sicológica de otro ser humano. De ello deviene que se imponga la necesidad lógico -
jurídica de ordenar la reparación por equivalente cuando algún ser modifica la integridad
sicofísica de otro de manera autónoma, independiente de que dicha modificación o alteración
tenga o no incidencias económicas; negar dicho imperativo sería desconocer el valor axiológico
del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida misma, pues ningún valor tendría el
derecho a la salud de no imponerse la obligación indemnizatoria por la modificación o
alteración anatómica o sicológica de otro congénere, bajo el pretexto de que la integridad física
no tiene valor en sí mismo, lo que no desconocemos, argumento ya rechazado para abrir paso a
la indemnización compensatoria de otros daños inmateriales o extraeconómicos, como lo son los
llamados daños morales y el daño a la vida de relación.
oooooooooooooooooo. La doctrina colombiana, desde el derecho constitucional, nos marca el camino,
veamos:
pppppppppppppppppp. “Características del derecho a la salud:
qqqqqqqqqqqqqqqqqq. El derecho a la salud tiene, en relación con otros
385
derechos fundamentales, unas notas características propias. Se trata de un bien que, desde
cierto punto de vista, es medio para que se tenga vida: si no tengo un mínimo de salud no tengo vida. Pero también se tiene
el derecho a la vida en condiciones de salud o vida digna. La salud, en este sentido, es un fin y un medio de la vida. El núcleo
esencial de este derecho es la plenitud vital. Veamos cuáles son sus notas características, reconocidas - es de justicia
afirmarlo - en varias sentencias de la Corte Constitucional de Colombia:
rrrrrrrrrrrrrrrrrr. (...)
ssssssssssssssssss. b) Ser un derecho derivado de la vida, porque la conexidad entre la vida y la salud es evidente.
De manera más exacta podría decirse que el derecho a la salud es un objeto jurídico concreto del derecho a la vida; lo
mismo ocurre cuando se refiere al derecho de la integridad física. Se trata de concreciones del derecho a la vida, no de
bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente. Y es que el ser no existe no puede
realizar función alguna, el ser mermado de sus facultades sólo puede ejercer sus operaciones imperfectamente; sólo el ser
sano puede cumplir cabalmente su destino. Derecho que también comprende el conservar el cuerpo en la totalidad de sus
órganos y miembros, incluidos los no vitales, porque la privación de cualquier órgano, miembro o función supone siempre
un impedimento para el logro de los fines del hombre;
tttttttttttttttttt. (...)
uuuuuuuuuuuuuuuuuu. e) Ser un derecho que tiene como objeto la plenitud del ser, de las facultades físicas,
mentales y espirituales del hombre. Plenitud que está ordenada a la realización de sus fines propios. Plenitud física, o
normalidad en el desempeño de las facultades físicas de la persona”. 342 343
vvvvvvvvvvvvvvvvvv. No só lo es pasible de lesionarse el “bolsillo” de la víctima, por el contrario, existen
otros derechos de mayor jerarquía, como los de la personalidad, el espíritu y la integridad sicofísica que de ser agredidos
deben ser indemnizados, desconocer tal posibilidad significaría neutralizar su relevancia socio jurídica.
wwwwwwwwwwwwwwwwww. Desde el punto de vista personal las incapacidades no só lo son laborales, por
el contrario, pueden ser legales o fisioló gicas; como lo comenta el profesor C AMBAS ZULUAGA, diciendo:
xxxxxxxxxxxxxxxxxx. “4.1. Tipos de incapacidad.
yyyyyyyyyyyyyyyyyy. La Incapacidad médica, de acuerdo con el campo de aplicación, puede ser: Laboral, Legal o
Fisiológica. Debido a que tiene diferentes connotaciones, éstas deberían ser expedidas por tipos diferentes de médicos. Es así
como, las Incapacidades Laborales, deberían ser expedidas por un Médico Laboral; las Legales, por un Médico Legista y las
Fisiológicas por un Médico General o Especialista, circunstancia que hasta el momento no ha sido posible en Colombia.29
zzzzzzzzzzzzzzzzzz. La reivindicació n del ser humano exige una nueva mirada que contemple las 386
externalidades negativas - dañ o para los economicistas - en su contexto, lo que traerá como consecuencia la obligació n de indemnizar
nuevos dañ os jurídicos, nuevos para el hombre del derecho, pero que ontoló gicamente han estado presentes en las tragedias
humanas, que han sido olvidados por la doctrina y la jurisprudencia; tendencia que venimos reclamando desde la academia: No
podemos seguir mirando el daño desde una óptica individualista. La visión egocéntrica debe ser superada; ello
implica que el daño social surge del sarcófago en que lo tenía la doctrina y toma identidad propia para merecer la
atención que no se le había dispensado, para llegar a un análisis supra individual, sin olvidar al perjudicado
directo.344
aaaaaaaaaaaaaaaaaaa. El derecho a la vida es inviolable (artículo 11 de nuestra Constitució n Política) y en
palabras de la propia Corte Constitucional:
342 HOYOS CASTAÑ EDA Ilva M. La persona y de sus derechos. Consideraciones Bioéticas-Jurídicas, Bogotá , Temis, 2000, Págs. 191 a 193
343 CAMBAS ZULUAGA Luis Armando. Determinación del origen y valoración del Daño Corporal, Medellín, Comli- bros, 2004, p. 25.
344 BUITRAGO DUQUE Jesú s Alberto. Ob. Cit. p. 246.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbb. La salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, derivados de la

vida humana que los abarca de manera directa. Por ello, cuando se habla del derecho a la vida se comprende
necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género también cobija a cada una de
las especies que lo integran. No solamente el Estado es responsable de proteger la vida a los asociados, sino que el derecho a
la vida como todos los derechos fundamentales es también responsabilidad constitucional de los particulares. La protección
de la persona humana se concreta frente a los actos u omisiones del Estado como de los particulares. 31
ccccccccccccccccccc. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y
la de su comunidad - ú ltimo inciso artículo 49 de la Carta Política Colombiana-, y cuando el artículo 1494 del
Código Civil dispone que las obligaciones nacen de los hechos que causan daños o injuria a otras personas y el artículo 2341 impone
la obligación de indemnizar el daño causado sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido,
lo que está estableciendo el ordenamiento es que está prohibido causar daños, como demarcadora de conducta que resulta la
norma, y no que se pueda causar daños mientras sean indemnizados 32, y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 dispone:
ddddddddddddddddddd. Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de
reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
eeeeeeeeeeeeeeeeeee. Arsenal normativo suficiente para sustentar la 387
indemnizabilidad autó noma del dañ o bioló gico en nuestro derecho, argumentos que no tenía la doctrina
europea y que sin embargo dio luz verde a ese nuevo dañ o, ejemplo de ello es la posició n adoptada por
la Corte Italiana, comentada por ROZO SORDINI:
fffffffffffffffffff. Por último, en el tercer fallo, la alta corte italiana afirma que “El artículo 2043 del Código Civil, al
imponer el resarcimiento del daño injusto sin ninguna otra especificación, se refiere a un genus que se caracteriza por la
injusticia del daño y respecto del cual, al lado de las categorías tradicionales del daño patrimonial y no patrimonial, el daño
biológico constituye una especie, visto como lesión a la integridad sicofísica de la persona en sí misma considerada, en
cuanto incide sobre el “valor persona humana” en toda su dimensión concreta, que no se limita a la suma de las funciones
naturales propias del sujeto en el ambiente en que se realiza su vida y tiene relevancia no solo económica, sino también
biológica, social, cultural y estética”.33 345 346 347
345 Colombia. Corte Constitucional, T-756, expediente T-180321,4 de diciembre de 1998.

346 BUITRAGO, Jesú s. Ob. Cit. p. 228
347 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. Ob.. Cit. P. 126.
ggggggggggggggggggg. Y para rematar la configuració n autó noma del resarcimiento del dañ o bioló gico, la
corte italiana aseveró :
hhhhhhhhhhhhhhhhhhh. “La salud es por lo tanto”, según la Corte Suprema, “objeto de una derecho
absoluto, cuya violación, bajo la forma de lesiones a los órganos y a las funciones síquicas y físicas de la persona, constituye
siempre un daño injusto, y por lo tanto resarcible, obviamente si es el resultado de una conducta non iure, en relación con la
extensión del resarcimiento también las hipótesis en las que el damnificado no tiene la capacidad de producir rédito, la
salvaguardia aquiliana del derecho a un cuerpo y una mente sanos es situada en el amplio ámbito de aplicación del artículo
2043 del Código Civil”.34
iiiiiiiiiiiiiiiiiii. Los nuevos vientos, ya no son de una sola golondrina tratando de hacer verano, los nuevos juristas
requieren el reconocimiento de dañ os ignorados por la ceguera legislativa, prueba de ello es lo afirmado por el profesor
Sergio CHIARLONI al caracterizar el dañ o existencial por actividad judicial:
jjjjjjjjjjjjjjjjjjj. En primer lugar, ante un delito y respecto de los daños físicos a la persona, en su mayoría
ocasionados por la circulación vial, nos damos cuenta de que - sin importar el daño emergente - no es
suficiente liquidarlos en relación con la capacidad de renta de perjudicado, por una parte, y el sufrimiento
padecido por él, por la otra.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Así, en los años setenta del siglo pasado, por obra de la jurisprudencia,
388 nace la categoría del daño biológico. El daño a la salud fisio-síquica del sujeto se resarce
independientemente del perjuicio patrimonial, mediante la utilización de criterios de cálculo
que superan los tradicionalmente utilizados para la liquidación del daño no patrimonial, en un
contexto en el que cometer un delito se torna irrelevante.35
lllllllllllllllllll. Nuestra doctrina empieza a hacer eco de tal tendencia al afirmar:
mmmmmmmmmmmmmmmmmmm. Los daños corporales son daños reales y ciertos,

y por tanto, indemnizables, de contornos autónomos y diferentes de las consecuencias
económicas en que se traducen los gastos efectuados para lograr la recuperación de la persona
agraviada y de las rentas o ganancias que dejan de ingresar en el patrimonio del perjudicado
durante el tiempo de incapacidad, sea temporal o definitiva.36
nnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Pasemos pues a otro dilema, su cuantía y tasació n.
4.3 Tasació n o cuantía.
34 Ibídem, p. 128
35 CHIARLONI Sergio. Daño Existencial y actividad judicial, en Seminario Internacional de Responsabilidad Civil y del Estado.
Presente y Futuro, Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2004, pá gs. 141 y 142.
36 MARTÍNEZ RAVE Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO Catalina. Responsabilidad Civil Extracontractual. Bogotá , Temis, 2003, p. 272
ooooooooooooooooooo. Reconociendo la categoría autó noma del dañ o bioló gico, fisioló gico, a la
salud o corporal - como indistintamente es llamado por la doctrina - queda pendiente por resolver el
mecanismo o método de tasació n, punto en el cual nosotros nos inclinados por el arbitrio judicial, tal
cual se ha estructurado para la cuantifica- ció n de los otros dañ os inmateriales o extra econó micos como
el dañ o moral y el dañ o a la vida de relació n, ampliamente decantado por nuestros jueces, pues
adicionalmente, en nuestra legislació n no contamos con topes indemnizatorios vigentes para el Derecho
Civil, si se nos antojara alguno, por vía de aplicació n extensiva, tendríamos los mil (1000) salarios
mínimos legales vigentes establecidos por la legislació n penal, que nos parece podría aplicarse como
límite indemnizatorio, sobre todo cuando tiene como fuente una conducta punible, para las demá s
infracciones (dolo o culpa civil) se puede acudir a los pará metros establecidos por la jurisprudencia
para los dañ os morales, eso sí, siempre y cuando las sumas reconocidas no sean irrisorias y en
consecuencia una afrenta a las víctimas, pues las sumas simbó licas terminan teniendo ese perverso
efecto, razó n tiene la corte cuando en el plurimencionado caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda., al
referirse a la cuantía del dañ o a la vida de relació n, afirmó :
ppppppppppppppppppp. En materia como la que es objeto de esta providencia, la Corporación se ve
precisada a exhortar a los jueces de instancia para que, en aras de obtener una auténtica reparació n integral de los
perjuicios, que no un remedo de ella, empleen con firmeza y sin vacilació n todas las 389
herramientas legales de que disponen para establecer, cuando sea necesario, la
existencia del dañ o a la vida de relació n y su ulterior cuantificació n, en orden a lo cual debe recordarse, como
otrora lo pregonara la Corte (cfr. G.J. t. CXLVIII, pág. 7, y sentencia de 26 de julio de 2004, exp. 7273, no publicada aun
oficialmente), ...
qqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Desde luego, al asumir la compleja tarea de identificar esta especie de daño
resarcible, los sentenciadores habrán de observar una especial prudencia y sensatez, principalmente para evitar a toda
costa que dicho perjuicio sea confundido con otro de diverso linaje o que un determinado agravio pueda llegar
erradamente a ser indemnizado varias veces.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrr. en desarrollo del cual podrá n acudir a presunciones judiciales o de hombre, en la

medida en que las circunstancias y antecedentes específicos del litigio les permitan, con fundamento en las reglas
o máximas de la experiencia, construir una inferencia o razonamiento intelectual de este tipo .348
348Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, en el caso Carvajal Gó mez vs GDS Ingenieros Ltda., 13 de
mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.
sssssssssssssssssss. Criterios y recomendaciones que directamente pueden aplicarse cuando de dañ o corporal,
bioló gico o a la salud se trate.
ttttttttttttttttttt. Lo cierto es que el juez deberá pronunciar la condena por dañ o bioló gico de manera
autó noma y razonada, de forma tal que se vaya configurando el antecedente jurisprudencial, que permita a los
ciudadanos “dialogar” segú n su posició n víctima-victimario, respecto de la transacció n o conciliació n de sus intereses y
admita a su vez el derecho de contradicció n ante decisiones que parezcan desbordadas del criterio indemnizatorio. Al
efecto la profesora Elena VICENTE DOMINGO, nos comenta:
uuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Sin embargo, a pesar de lo expuesto, alguna luz sí que entra en este sistema.
Porque, como es bien sabido, si bien el quantum de la indemnización es cuestión exclusivamente confiada al arbitrio de los
jueces, los conceptos o bases determinantes de la cuantía fijada pueden ser revisados en casación, es decir, sólo cabe el
recurso por error material o jurídico en la apreciación de la prueba, lo que pudiera ser una vía indirecta de armonización
de criterios. Ahora bien, para poder recurrir tales criterios, estos deberían detallarse, tanto en las demandas como en las
sentencias y en estas últimas que el quantum se correspondiera con la base correspondiente lo cual supondría el respeto al
principio de congruencia y motivación de las sentencias. Sin embargo, esta práctica no es la habitual, principalmente,
porque el Tribunal Supremo justifica la misma y no exige la obligación de mencionar separadamente los distintos
conceptos o partidas o criterios del daño, y desagregar la indemnización total entre cada una de ellas. 349
vvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Para ir concluyendo, por lo pronto, respecto de los criterios de tasació n
390 permítanme recurrir a lo dicho por el profesor Joaquín ATAZ LÓ PEZ:
wwwwwwwwwwwwwwwwwww. Se afirma, pues, que el daño corporal es
resarcible. Queda el problema de su evaluación, ya que, en principio, una cantidad de dinero no sirve
para repararlo: el dinero y el cuerpo humano son bienes de tan distinta categoría que no cabe la
comparación. Pero si el dinero no es suficiente para reparar este tipo de daños, es preferible que la
víctima reciba una indemnización insuficiente a que no reciba ninguna. Por tanto, aunque el dinero no
pueda ser parangonado con el dolor, es posible proporcionar a la víctima una compensación que, sin
llegar a devolverle lo perdido, le permita procurarse placeres y satisfacciones, psíquicas o materiales,
aptas para atenuar el dolor sufrido. No existe en consecuencia un criterio fijo de evaluación, sino que
esa dependerá de todas las circunstancias del caso y de las personas implicadas en él, siendo el
prudente arbitrio del juez quien fije la cuantía de la indemnización, debiendo el juez tener presente, a
la hora de afrontar esta tares, que, como
349 VICENTE DOMINGO Elena. La valoración del daño corporal, en Del daño. Bogotá : Editora Jurídica de Colombia, 2001, pá gs. 115 y 116
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx. bien advierte los Mazeaud, su tarea es solamente la de fijar una reparación en la medida de
los posible, y no la de imponer una pena.350
yyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Sobre la evolució n que ha sufrido el concepto de dañ o desde el giro
egocéntrico o individualista hasta llegar al social y la fó rmula abierta adoptada por nuestro legislador en
el artículo 16 de la ley 446 de 1998, puede consultarse lo comentado en El Daño Punitivo en la
Responsabilidad Civil, publicado recientemente por el suscrito, capítulo VI, Recepció n del dañ o punitivo
o sanció n civil en nuestro derecho, secció n 1. Presentació n (concepto de dañ o) especialmente a partir de
las pá ginas 263 y siguientes.
4.4 Resplandores.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzz. Para seguir evidenciando la validez de la tesis propuesta, permítanme
fotografiar el camino que va despejando la jurisprudencia forá nea, con el siguiente extracto:
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. 3) DAÑO BIOLÓGICO:
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. I. Debe considerarse daño a todo lo que altera la integridad física, y por más que la
curación y readaptación sea más o menos completa, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de incolumidad
anterior al accidente, lo que constituye el perjuicio reparable.
cccccccccccccccccccc. Se entiende por daño biológico al que parte de la base de una 391
integridad corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales (del
fallo de primera instancia).
dddddddddddddddddddd. El daño biológico es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las
consecuencias patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales (sufrimientos) de la lesión sufrida (del
fallo de primera instancia).
eeeeeeeeeeeeeeeeeeee. El concepto de daño biológico, comprensivo de cada disminución de la integridad
psi- cofísica de la persona, considerada en sí por sí, en cuanto incide sobre el “valor hombre”, en toda su concreta dimensión,
no se agota en la actitud de producir riqueza, sino que reúne la suma de las funciones naturales referidas al sujeto en el
ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no sólo económica sino también biológica, cultural, social y
estética.
ffffffffffffffffffff. Independiente de cuál es la naturaleza jurídica del concepto de daño biológico, es decir, si se
repara como daño material, como daño moral, o como un tercer género autónomo, existe consenso en que el ataque o daño
a la integridad física es indemnizable (del fallo de primera instancia).
350 ATAZ LÓ PEZ Joaquín. El daño resarcible. Ob. Cit. p. 155

gggggggggggggggggggg. CNCiv, Sala B, 1112/93, “García, Gustavo A. y otro c/ Dos Santos Goncalves, María A. s/
sumario”, ED, 152-491.351 352
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Así lo aprecia la Corte Suprema de Justicia en el ya mencionado caso Carvajal
Gómez vs GDS Ingenieros Ltda., al describir el estado de la doctrina italiana:
iiiiiiiiiiiiiiiiiiii. El dañ o a la vida de relació n es conceptualmente distinguible del patrimonial y del dañ o a la
salud, y puede coincidir con uno u otro, o presentarse cuando ambos está n ausentes. (...) En suma, no se puede
negar que la pérdida de la posibilidad de relacionarse en la vida social constituye un daño que es autónomo de los
sufrimientos morales que eventualmente pueden presentarse, como de los daños patrimoniales y de aquellos a la salud”
(Cricenti Giuseppe, Il danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 1999, pág. 124).
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. En similar direcció n, el citado autor C.M. Bianca afirma: “... admitiéndose que el dañ o a la
integridad psicofísica y a la salud debe ser resarcido con prescindencia de sus consecuencias patrimoniales, se
presenta la exigencia de concebir el dañ o a la vida de relació n como una figura autó noma de dañ o.” (Ob. Cit., pág.
185).41
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Dicha autonomía y diferenciació n entre el dañ o corporal o a la salud y el dañ o a la
vida de relació n es evidente.
4.5 Propósito.
392
llllllllllllllllllll. Se pretende seguir estudiando el tema y liderar o apoyar todo proyecto que
propenda por la reivindicació n del ser humano desde el derecho de dañ os, lo cual significa apoyar a los
caminantes que han forjado los senderos que hoy empezamos a descubrir en procura de conquistar el
reconocimiento de nuevos dañ os que aunque ontoló gicos no son hoy reparados y por la vigencia del
principio del dañ o como la fuente de la obligació n reparadora y no la culpa. Que en el corazó n de los
hombres se anide la idea pétrea de no dañ ar antes que la de reparar y para ello no escatimaremos
esfuerzos hasta lograr nuestro cometido y cada rechazo legislativo o jurisprudencial será n el oxígeno que
alimentará el nuevo y rejuvenecido aliento.
351 GHERSI Carlos Alberto. Ob. Cit. p. 506

352Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, en el caso Carvajal Gó mez vs GDS Ingenieros Ltda., 13 de
mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. INVERSIÓN DE LA CARGA
PROBATORIA DE LA
CAUSALIDAD EN EL PROCESO DE CALIFICACIÓN
DEL ORIGEN DE LAS ENFERMEDADES
PROFESIONALES
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Víctor Hugo Trujillo Hurtado353
oooooooooooooooooooo. CONTENIDO:
- Problema jurídico
- Generalidades
- Las dificultades diagnó sticas
- El concepto de enfermedad profesional
393
- Las aseguradoras y la enfermedad profesional
- Solució n propuesta a la desventajosa posició n probatoria de la persona afectada por una
enfermedad profesional
- Conclusió n
- Bibliografía
pppppppppppppppppppp. RESUMEN
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. La probabilidad de obtener el reconocimiento del origen
ocupacional de una patología es baja. Existe una presunció n de origen comú n de las patologías
excepto para las reconocidas en listado oficial de enfermedades profesionales, no obstante, es
posible obtener el reconocimiento del origen ocupacional de cualquier patología demostrando
la relació n de causalidad entre los factores de riesgo ocupacionales a los que el trabajador se
ha expuesto y la enfermedad diagnosticada, pero la dificultad probatoria en este sentido ubica al
principal interesado en una
353 Médico general. Abogado. Especialista en Responsabilidad Civil. Especialista en Salud

Ocupacional.
Víctor Hugo Trujillo Hurtado
absoluta incapacidad técnica de controvertir lo decidido

rrrrrrrrrrrrrrrrrrrr.
por las ARP. La disparidad técnica y económica entre las ARP y sus
afiliados exige como medida de equilibrio la inversión de dicha carga
probatoria una vez alguna de las entidades de la seguridad social ha
diagnosticado el posible origen profesional del evento.
ssssssssssssssssssss. The probability of obtaining the recognition of the
occupational origin of a pathology is low. A presumption of origin common of the pathologies
except for the recognized ones in official listing of professional diseases exists, however, the
relation of causality between the occupational factors of risk to which the worker has exposed
and the diagnosed disease, but the probatory difficulty in this sense is possible to obtain the
recognition of the occupational origin of any pathology being demonstrated locates to the main
one interested in an absolute technical incapacity to controvert the decided thing by the ARP.
The technical and economic disparity between the ARP and affiliated his demands as measured
of balance the investment of this probatory load once some of the organizations of the social
security has diagnosed the possible professional origin of the event.
PALABRAS CLAVES
tttttttttttttttttttt.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Enfermedad Profesional, Enfermedad comú n, Factor de
riesgo ocupacional, Nexo de causalidad, Presunció n de causalidad, Inversió n de la carga de la prueba, 394
Administradora de Riesgos Profesionales.
PROBLEMA JURÍDICO
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvv.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwww. Es muy difícil para el afiliado al Sistema
General de Riesgos Profesionales sustentar el origen profesional de una determinada patología.
El absoluto desconocimiento del tema lo ubica en una situació n de manifiesta debilidad desde el
punto de vista técnico y probatorio y por tanto muy vulnerable a la hora de defender sus
derechos y controvertir las decisiones de las Administradoras de Riesgos Profesionales
expertas en el tema. Son muchos los trabajadores que ven desconocidos sus derechos por esta
situació n y no tienen la capacidad científica ni econó mica para trabar disputas probatorias con
su ARP.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. HIPÓ TESIS DE SOLUCIÓ N: Conocido que el principio general

en materia de Seguridad Social en Riesgos Profesionales establece que toda enfermedad es
comú n hasta que no se demuestre su origen profesional (artículo 12 del Decreto 1295 de 1994),
dada la enorme distancia técnica y econó mica entre el afiliado y la Administradora de Riesgos
Profesionales, una vez alguna de las entidades del
INVERSIÓ N DE LA CARGA PROBATORIA DE LA CAUSALIDAD EN EL ...
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Sistema General de Seguridad Social en Salud (EPS, ARS, IPS)

determine que una enfermedad es de origen profesional, se invierte la carga de la prueba en
materia causal y en consecuencia corresponde a la ARP, en caso de no estar de acuerdo con la
calificació n de dicho origen, desvirtuarlo demostrando su origen comú n.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. GENERALIDADES
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Las enfermedades relacionadas con las actividades laborales
tienen importantes referencias histó ricas que datan de tiempo de Hipó crates, este por ejemplo
habló de los efectos tó xicos del plomo y de las consecuencias para la salud, muchos otros en su
época señ alaron que ciertas patologías se relacionan con determinados trabajos como los
joyeros y artesanos. Con el advenimiento de la revolució n industrial y el fenó meno del
maquinismo se hizo má s evidente que ciertos trabajos ofrecían mayores riesgos para la salud e
incluso mayor riesgo de morir como consecuencia de una enfermedad o un accidente. La
consagració n de la medicina del trabajo en el mundo se atribuye a Bernardino Ramazzini en el
añ o 1700. La legislació n sobre la protecció n de las enfermedades laborales se inicia al final del
siglo XIX especialmente en países europeos.354
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Desde entonces el desarrollo científico, doctrinal y
estadístico acerca de la enfermedad profesional ha sido vertiginoso y la cifra de personas
395
afectadas en todo el mundo alarmante. Se calcula que alrededor de 160 millones de personas
cada añ o padecen de enfermedades profesionales. En Colombia un informe reciente del
Ministerio de Protecció n Social señ ala que el nú mero de diagnó sticos realizados por las
empresas promotoras de salud se incrementó en un 110%, al pasar de 1187 diagnó sticos en el
añ o 2001 a 2.497 en el añ o 2004; mientras la tasa de enfermedad profesional se incrementó en
un 105% al pasar de 22 por cien mil en el añ o 2001 a 45 por cien mil en el añ o 2004. A pesar del
incremento notable en el nú mero de diagnó sticos se reconoce que, segú n estimativos de la
Organizació n Mundial de la Salud, la incidencia de la enfermedad profesional en el mundo se
ubica entre 300 y 500 casos por cada cien mil trabajadores, esto quiere decir que para los
afiliados cotizantes al régimen contributivo de nuestro país se debieron esperar para el añ o
2004 entre 16 mil y 27 mil casos de enfermedades profesionales pero solo se diagnosticaron
2500. El fenó meno anterior es multifactorial pero con mucho, la desprotecció n social, el
354AYALA CÁ CERES, Carlos L. Legislació n en salud ocupacional y riesgos profesionales. P. 161.

Ediciones Salud Laboral. Bogotá . 2004
ccccccccccccccccccccc. desconocimiento de trabajadores, empleadores y médicos

acerca de la enfermedad profesional son las causas má s importantes.3 4
ddddddddddddddddddddd. LAS DIFICULTADES DIAGNÓSTICAS

eeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. De entrada se puede establecer que para el 2004 entre el
85% y el 91% de los casos de enfermedades profesionales en nuestro país pasaron
desapercibidas a pesar de las implicaciones asistenciales y prestacionales que ello implica. Con
todo, la situació n pudiera ser más sombría aú n pues no todos los trabajadores cuentan con la
suerte de estar vinculados al sistema de salud (trabajadores independientes, empleadores
evasores) y mucho menos con la de estar afiliados al sistema de riesgos profesionales. En otras
palabras si un trabajador cuenta con la buena fortuna de estar afiliado al sistema de salud y
sufre una enfermedad profesional tiene una probabilidad ponderada del 12% que dicha
patología sea reconocida como tal por un profesional de la salud, es decir, lo má s probable para
cualquier afiliado (88%) es que su enfermedad pase desapercibida o sea diagnosticada como
una enfermedad comú n. Las pérdidas que esto supone para el trabajador son cuantiosas, no
solo en términos de salud, integridad y bienestar sino en costos econó micos.
fffffffffffffffffffff. Pero el hecho del diagnó stico de la enfermedad profesional por parte
del sis- 396 tema de salud no necesariamente indica que el trabajador tenga garantizadas las prestaciones
asistenciales y econó micas que ello supone. Por el contrario, no son pocos los casos en los que la
Administradora de Riesgos Profesionales se niega a reconocer el origen profesional del evento aduciendo
que se trata de una patología de origen comú n. En ocasiones las Administradoras de Riesgos Profesionales
se constituyen en un ú ltimo e infranqueable obstá culo en el difícil camino que tienen que recorrer los
trabajadores afiliados al sistema de riesgos profesionales que aspiran a disfrutar del reconocimiento
asistencial y econó mico que garantiza el origen profesional de una enfermedad.
3 CORRIE, Charles. Actualizació n de la norma OSAS 18001. Versió n 2007. P. 3. 40 Congreso

de seguridad, salud y ambiente. Bogotá . Junio de 2007
4 Protecció n y seguridad. Revista del Consejo Colombiano de Seguridad. Añ o 53 No 314
julio - agosto de 2007. P. 2
ggggggggggggggggggggg. EL CONCEPTO DE ENFERMEDAD

PROFESIONAL
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. El Decreto 1295 de 1994 establece en su artículo
11 que: “se considera enfermedad profesional todo estado patoló gico permanente o temporal
que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeñ a el
trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada
como enfermedad profesional por el gobierno nacional”. Es muy claro que el nexo causal entre
el estado patoló gico y las condiciones laborales es el elemento primordial que le imprime la
naturaleza profesional a un estado mó rbido. En principio esto parece incuestionable, sin
embargo la normatividad exige que la relació n sea directa y exclusiva con las condiciones de
trabajo, lo que desconoce la multifactoriedad de muchas enfermedades, la concausalidad, la
predisposició n personal, la coexistencia mó rbida, pues es un hecho que todos los seres humanos
respondemos de manera diversa ante un mismo estímulo y no es para nada extrañ o que algunos
individuos enfermen y otros no al estar sometidos a unas mismas condiciones de trabajo y es
posible también que otros má s puedan enfermar sin haber estado expuestos. Son muy pocas las
enfermedades a las que se les puede probar la causalidad directa y obligada con la exposició n a
determinada atmó sfera industrial, la mayoría son multifactoriales, es decir, en su desarrollo
puede tener una participació n muy importante, pero no exclusiva, las condiciones laborales.
Situació n que no en pocas ocasiones es esgrimida por las Administradoras de Riesgos
Profesionales para no aceptarlas como profesionales.
397
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. El Decreto 1832 de 1994 establece 42 enfermedades que gozan de
presunció n de causalidad profesional por haber sido declaradas como tal por el gobierno
nacional, por supuesto ello obedece a la contundente evidencia técnica que así lo señ ala. Una
vez diagnosticada una de estas patologías en un trabajador corresponde a la Administradora de
Riesgos Profesionales desvirtuar el nexo causal si pretende liberarse de las obligaciones
asistenciales y econó micas que tal condició n le imponen. Dicho decreto establece la posibilidad
de investir con rango profesional a otras enfermedades no contenidas en el listado oficial si se
demuestra la relació n de causalidad con el factor de riesgo ocupacional, para ello deberá
identificarse la presencia de un riesgo causal ocupacional en el sitio del trabajo y la presencia de
una enfermedad diagnosticada medicamente relacionada causalmente con ese factor de riesgo,
añ ade además: “No hay relació n causa efecto entre factores de riesgo presentes en el sitio de
trabajo, con la enfermedad profesional diagnosticada cuando se determine: a. Que en el examen
médico preocupacional practicado por la empresa se detectó y registró el diagnó stico de la
enfermedad en cuestión. b. La demostración mediante

jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj.
mediciones ambientales o evaluaciones de indicadores biológicos
específicos, que la exposición fue insuficiente para causar la enfermedad”.
(Subrayado fuera de texto)
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. LAS ASEGURADORAS Y LA ENFERMEDAD
PROFESIONAL
lllllllllllllllllllll. Las Empresas Promotoras de Salud son las primeras en tener
contacto con un trabajador enfermo, ellas tienen la capacidad técnica y econó mica para diagnosticar no solo
la naturaleza de la patología sino su origen, una vez diagnosticada una persona como afectada por una
enfermedad de origen profesional la misma es remitida a la Administradora de Riesgos Profesionales para
que asuma tanto la prestació n asistencial como la econó mica, sin embargo las ARP se pueden negar a
reconocer el origen profesional de la afectació n alegando que no existe suficiente evidencia que relacione la
exposició n al factor de riesgo con la afectació n que padece la persona. Contra esta posició n la persona
afectada prá cticamente no tiene nada que hacer por cuanto no tiene la capacidad técnica para defender y
demostrar la relació n causal. Es cierto que el afectado tiene la posibilidad de solicitar el pronunciamiento
de la Junta de Calificació n de Invalidez pero a dicho proceso de calificació n prá cticamente llega solo, sin
asesoría y sin capacidad probatoria. Usualmente la EPS no se desgasta asistiendo a dicho proceso a
defender 398 al trabajador, por su lado la Junta de Calificació n exige pleno caudal probatorio de la
causalidad ocupacional. La ARP por su parte en su có moda posició n de experto en el tema y libre de todo
apremio probatorio se limita a recaudar toda la informació n posible no para diagnosticar el origen
profesional de la vicisitud sino para desvirtuarlo. Todos sus intereses econó micos son inversamente
proporcionales al interés en diagnosticar eventos profesionales pues le representan cuantiosos gastos. En
este desequilibrado panorama transcurren y son resueltos la mayoría de conflictos que surgen entre los
trabajadores y las ARP por el origen de las patologías que estos padecen. Como atrá s quedó anotado las
dificultades para que una EPS reconozca una enfermedad como profesional son mayú sculas en términos
probabilísticas, pero cuando por fin el evento es diagnosticado el trabajador debe cumplir ante las ARP y las
Juntas de Calificació n la pesada obligació n de demostrar la relació n causal ocupacional de su padecimiento
y los factores de riesgo a los que estuvo expuesto. Ello constituye un obstá culo difícil de superar para la
persona afectada quien en no pocas veces tiene que resignar sus aspiraciones al reconocimiento asistencial
y econó mico, pues es prá cticamente imposible que pueda cumplir con la insoportable carga procesal que se
le ha asig-
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. nado. En vía judicial el panorama es aú n

peor, pues prá cticamente se toma como doctrina inamovible lo que dispongan las Juntas de
Calificació n y el esfuerzo probatorio para desvirtuarlas es una tarea muy costosa técnica y
econó micamente.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. SOLUCIÓN PROPUESTA A LA

DESVENTAJOSA POSICIÓN PROBATORIA DE LA PERSONA AFECTADA
POR UNA ENFERMEDAD PROFESIONAL
ooooooooooooooooooooo. En pro de fomentar un sano y diná mico equilibrio
probatorio acorde con la capacidad econó mica y técnica de cada una de las partes
comprometidas en un conflicto en torno al origen profesional o comú n de una determinada
patología se debe realizar una interpretació n má s razonable, ponderada y equitativa de las
normas que gobiernan la materia consultando para ello la realidad social de los actores. Para
ello en primer lugar se debe reconocer que acorde con las estadísticas nacionales una persona
afectada por una enfermedad profesional debe soportar el precio del subdesarrollo
higienicoindustrial, la desventaja econó mica y la desprotecció n estatal, es decir, en forma
estoica enfrentar una alta probabilidad que su enfermedad no sea diagnosticada o reconocida
como profesional por parte de la EPS. Contra esto es poco lo que se puede hacer como no sea
una decidida política estatal de protecció n laboral a las personas expuestas desde todo punto de
vista, jurídico, asistencial, social, educacional, vigilancia, control, etc.
399
ppppppppppppppppppppp. Ahora, una vez diagnosticada una persona como
afectada por una enfermedad de origen profesional por parte de una EPS, debería gozar de la
presunció n de legalidad que en el listado oficial se otorga a las enfermedades reconocidas como
ocupacionales, tanto en los procesos administrativos como judiciales que se propongan en
contra de dicho reconocimiento. Es decir, corresponde a la ARP desvirtuar el nexo de causalidad
que ha sido establecido con el pronunciamiento de la EPS, tanto ante las Juntas de Calificació n
de Invalidez como en vía judicial ante la justicia laboral. Ello debe ser así por cuanto las ARP son
entidades econó micamente fuertes, con la mayor capacidad técnica y científica que entidad
alguna pueda tener en nuestro estado en materia de salud laboral e higiene industrial, es decir,
es la parte del conflicto que mayor capacidad probatoria tiene en materia causal ocupacional.
Por su parte la persona afectada suele carecer de todo conocimiento técnico al respecto y las
posibilidades econó micas generalmente son mínimas, es sin duda la parte débil de la relació n
procesal.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. En cuanto a la normatividad existente, Decreto

1832 de 1994, se debe observar la presunció n de causalidad ocupacional que ha sido
establecida a favor del trabajador en relació n con las 42 enfermedades que hacen parte del
listado oficial, y la posibilidad de reconocer como profesionales otras enfermedades que aunque
no se encuentren dentro del listado oficial una vez identificado la presencia de un riesgo causal
ocupacional en el sitio del trabajo y la presencia de una enfermedad diagnosticada
medicamente relacionada causalmente con ese factor de riesgo. Una vez la EPS diagnostica la
enfermedad como profesional se operan los condicionantes establecidos por la norma y en esta
condició n dicho diagnó stico debería gozar de esa misma presunció n legal de causalidad
ocupacional, la ARP puede desvirtuar dicha presunció n ante la Junta de Calificació n de Invalidez
o en vía judicial estableciendo que no hay relació n causa efecto, ya sea porque en el examen
médico preocupacional practicado por la empresa se detectó y registró el diagnó stico de la
enfermedad en cuestió n o porque mediante mediciones ambientales o evaluaciones de
indicadores bioló gicos específicos demuestre que la exposició n fue insuficiente para causar la
enfermedad. Se repite que la pericia en el tema y la mayor capacidad econó mica para
emprender procedimientos probatorios a su favor, hacen de esta interpretació n la más
equilibrada y justa para las partes.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. 400 De otro lado, la Resolució n 2569 de 1999, por medio de la cual se
reglamenta
sssssssssssssssssssss. el proceso de calificació n del origen de los eventos de salud en
primera instancia, dentro del sistema general de seguridad social en salud, establece en su
artículo 8° los criterios diagnó sticos para calificar el origen comú n en los siguientes términos: la
base para determinar esta calificació n se fundamentará en lo siguiente: 1. Que en el examen
médico preocupacional practicado por la empresa se haya detectado y registrado el diagnó stico
de la enfermedad en cuestió n. 2. Que la exposició n fue insuficiente para causar la enfermedad
de acuerdo con las mediciones ambientales o evaluaciones de indicadores bioló gicos
específicos. En el pará grafo 2° de dicho artículo se establece en forma expresa: La no existencia
del examen médico preocupacional y de las mediciones ambientales o evaluaciones bioló gicas,
como sistemas de vigilancia epidemioló gica por factores de riesgo , durante el período de
vinculació n laboral , no podrá ser argumento para impedir la calificació n de los eventos de
salud, y por lo tanto, en todo caso, la inexistencia de estos elementos probatorios,
imposibilitará n calificar como de origen comú n los eventos de salud (subrayado fuera de texto).
Adicionalmente en el artículo 9° se establece la posibilidad de la simultaneidad de los eventos
en
los siguientes términos: la existencia simultanea de una
ttttttttttttttttttttt.
enfermedad de origen profesional con otra de origen común, no negará la
existencia de cada uno de los eventos. La existencia de alteraciones funcionales
bioquímicas o morfoló gicas que puedan ser causadas simultá neamente por factores de riesgos
de origen ocupacional y no ocupacional, no será causal para negar el origen ocupacional del
evento en salud. (Subraya fuera de texto)
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. CONCLUSIÓN
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Es posible sustentar una inversió n de la carga de la prueba
en materia causal para las ARP, una vez las entidades del SGSSS (EPS, ARS, IPS) han calificado el
evento como profesional, no solo basado en razones de equilibrio probatorio (carga diná mica
de la prueba), sino en razones normativas contenidas en las regulaciones citadas. Es urgente la
inversió n de la carga probatoria en materia de causalidad ocupacional una vez la Empresa
Promotora de Salud realice el diagnó stico de enfermedad profesional. En virtud de ello
correspondería a la ARP desvirtuar la presunció n de legalidad que nace a favor del trabajador
en materia causal entre el factor de riesgo a que se ha visto expuesto y la enfermedad que
padece.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. BIBLIOGRAFÍA
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. AYALA CÁ CERES, Carlos L. Legislació n en salud ocupacional 401
y riesgos profesionales. P. 161. Ediciones Salud Laboral. Bogotá . 2004
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. CORRIE, Charles. Actualizació n de la norma OSAS 18001.
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Seguridad. Añ o 53 No 314 julio - agosto de 2007. P. 2
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo.
Prevenció n y diagnó stico de las enfermedades profesionales. Primera edició n. 2007
cccccccccccccccccccccc. www.minproteccionsocial.gov.co
dddddddddddddddddddddd. www.paho.org
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. 402
ffffffffffffffffffffff. EL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL
DE
gggggggggggggggggggggg. LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL
LEGISLADOR EN COLOMBIA
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Daniel Arango Perfetti355
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. CONTENIDO:
I. Introducció n
II. Descripció n jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado-
Legislador en Colombia
III. El título jurídico de imputació n de la responsabilidad patrimonial del Estado-
Legislador a partir de la sentencia de 25 de agosto de 1998 de la Sala Plena del
Consejo de Estado
IV. La vía procesal idó nea para reclamar perjuicios derivados de leyes exequibles a la luz de 403
la sentencia c- 038 de 2006 de la Corte Constitucional
V. La extensió n del concepto a la responsabilidad del estado por actos administrativos
regulares y la definició n adecuada de las acciones contencioso-administrativas segú n el
fin perseguido por el actor a partir de la sentencia de 8 de marzo de 2007 de la Secció n
Tercera del Consejo de Estado
VI. Conclusiones
355Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana; especialista en Responsabilidad Civil y

Seguros de la Universidad Eafit y Derecho Administrativo de la Universidad Externado de
Colombia; candidato a Ma- gíster en Derecho (LL.M) Universidad de California, Berkeley.
Docente de pregrado en Responsabilidad Extracontractual del Estado en la Universidad
Pontificia Bolivariana. Á rbitro de la Cá mara de Comercio de Medellín; abogado litigante y
consultor socio de la firma Londoñ o & Arango.
Daniel Arango Perfetti
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. INTRODUCCIÓN
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Si bien el reconocimiento de la responsabilidad
patrimonial del Estado fue un logro tardío para los sistemas jurídicos continentales de tradició n
romano-germá nica, la aceptació n de un régimen de responsabilidad en cabeza del Estado, pero
en su faceta legislativa fue una novedad solamente reconocida a partir del siglo XX.
llllllllllllllllllllll. Mucho tardaron las cortes y en especial las francesas, para abortar la
idea de la existencia de un principio general de irresponsabilidad del Estado, “porque ocurre
que solo a partir de la segunda mitad del siglo XIX vino a reconocerse en el mundo que, a pesar
de los poderes y preeminencias que evidentemente lo definen y caracterizan, el Estado, como
sujeto de derecho que es, está obligado a responder por los perjuicios que con sus actos pueda
causarle a los ciudadanos”.2
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. Dicho reconocimiento, se ha
sostenido histó ricamente, surgió el 8 de febrero de 1873, cuando el Tribunal de Conflictos
francés emitió el célebre fallo Blanco, con ocasió n del litigio entrabado por el padre de una
menor a la cual una vagoneta de propiedad de una compañ ía tabacalera estatal le ocasionó
severas lesiones corporales.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. El fallo Blanco, en el cual el Tribunal de Conflictos
francés simplemente bus- 404 caba desatar un conflicto negativo de competencias, por haber sido
interpuesta la demanda ante los tribunales ordinarios mediante una acció n civil de indemnizació n de
perjuicios, aportó las siguientes 4 conclusiones jurídicas que fueron definitivas en la historia de la
responsabilidad estatal: (i) puso fin al principio de irresponsabilidad del Estado; (ii) estableció como
principio, que la responsabilidad administrativa no se regía por las normas del Có digo Civil, sino que estaba
sujeta a reglas especiales, que deberían atender a los imperativos propios de los servicios pú blicos; (iii)
reconoció que la problemá tica propia de la responsabilidad administrativa era de competencia de la
jurisdicció n administrativa; y (iv) le atribuyó a un establecimiento industrial del Estado la calidad de
servicio pú blico, criterio funcional finalístico que en aquel entonces permitía determinar el concepto de
administració n pú blica.
oooooooooooooooooooooo. Luego, más de medio siglo tardó la jurisprudencia
francesa, para que, en 1938, se reconociera la existencia de la responsabilidad patrimonial del
Estado-legislador con la expedició n del famoso arret La Fleurette. Las particulares circunstancias
2 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La Protecció n Constitucional del Ciudadano,
primera edició n,
pppppppppppppppppppppp. Legis, p. 258.
EL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL...
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. en que el mismo fue expedido merecen la pena

resaltarse, en la medida en que, para aquel momento, en Francia no se había
admitido el control de constitucionalidad -el Consejo Constitucional solamente
se creó en 1958- y se había emitido una ley que como en muchos posibles casos
anteriores, sin ser contraria a disposiciones superiores, causaba perjuicios a un
particular.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Los supuestos fá cticos del mencionado caso,
correspondieron con que en 1934, en Francia, se expidió la Ley de 29 de junio de
1934 sobre protecció n de productos lá cteos, que prohibía la fabricació n,
exposició n, comercializació n, importació n, exportació n o trá nsito de las cremas
lá cteas que se fabricaban con materias primas que no proviniesen exclusivamente
de la leche. La ú nica empresa afectada con la norma fue la Societé des produits
laitiers La Fleurette, la cual producía y comercializaba una crema que se
compadecía con el supuesto de hecho prohibitivo de la norma, es decir, la crema
que éstos fabricaban contaba con materias primas que no eran exclusivamente la
leche.
ssssssssssssssssssssss. Con el ánimo de introducir la exposició n en el título
jurídico de imputació n utilizado por el Consejo de Estado francés en este caso,
vale la pena citar el siguiente aparte de la mencionada decisió n:
tttttttttttttttttttttt. “Considerando que nada, ni en el texto de la Ley ni en sus trabajos
preparatorios, ni del conjunto de las circunstancias del asunto permiten pensar que el 405
Legislador ha querido hacer soportar a la interesada una cara que no le incumbe normalmente;
que esta carga, creada por el interés general, debe ser soportada por la colectividad, de lo que se
infiere que dicha sociedad La Fleurette tiene fundamentos para demandar que el Estado sea
condenado a pagar una indemnización en reparación del perjuicio por ella sufrido". 356
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. De esta manera, como lo destaca el doctor
Luis Felipe Botero Aristizá bal en su obra de la Responsabilidad Patrimonial del
Legislador, “a partir del caso La Fleurette, la jurisprudencia francesa enumeró las
siguientes condiciones para estructurar la responsabilidad del Estado legislador.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. 1. La ley crea una carga anormal y especial, que
rompe el principio de igualdad ante las cargas pú blicas - evento de
responsabilidad sin falla -. El perjuicio debe ser especial, es decir que debe
alcanzar un nú mero limitado de individuos. La exigencia de anormalidad implica,
por su parte, que la persona perjudicada soporte un perjuicio que excede las
molestias e inconvenientes ordinarios que resultan de la vida en sociedad.
356 Colombia. Cita y traducció n tomada de la sentencia C-038 de 2006 de la Corte
Constitucional.
2. Hay una ausencia de decisió n del legislador de excluir expresamente la posibilidad de

reparació n - ni del texto de la ley o de sus actas preparatorias se infiere la voluntad de excluir
una indemnizació n a los afectados -.
3. La actividad prohibida por la ley no debe ser inmoral o contraria al interés general”.357
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. Así pues, el Consejo de Estado francés,
soportó su decisió n en la necesaria existencia, como título de imputació n, de un dañ o especial,
es decir, que la aplicació n de la ley hubiese generado una ruptura de la igualdad ante las cargas
pú blicas.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Pese a las discusiones en cuanto a si con fundamento en el
principio de igualdad ante las cargas pú blicas existe o no en Francia un verdadero régimen de
responsabilidad del estado-legislador, lo cierto es que con posterioridad al arret La Fleurette se
han presentado en Francia una serie de decisiones en las cuales se ha reconocido el deber
indemnizatorio en cabeza del Estado con base en dicho título objetivo de imputació n. “Dentro
de esos casos, podrían citarse los arrets Caucheteux et Desmonts del 21 de enero de 1944 por la
prohibició n legal de la fabricació n de cerveza con productos distintos a cebada; Bovero del 25
de enero de 1963 prohibició n hecha por la ley de proceder a la expulsió n de sus alojamientos
de familias cuyos miembros prestaron el servicio militar en Á frica del Norte, Asso- ciation pour
406 le développement de l’aquaculture en región Centre et autres del 30 de julio de 2003 y
Société Coopérative Ax’ion del 2 de noviembre de 2005”.358
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Sin que sea menester adentrarnos en la
exposició n particular de la situació n, por no ser éste un trabajo de aproximació n
histó rica comparada, es importante señ alar que no solamente en Francia se ha
reconocido la existencia de la responsabilidad del Estado-legislador. Atendiendo a
que el desarrollo de nuestra responsabilidad patrimonial del Estado, por lo general se
viene presentando en términos de derecho comparado, vale la pena indicar, que entre
otros también Españ a ha presentado avances jurisprudenciales en la materia. Sin
embargo, la responsabilidad del Estado-legislador en dicho país en lo que tiene que
ver con normas que nos son contrarias a la Constitució n, se soporta en el principio de
la confianza legítima y no en el de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas
pú blicas.
357 BOTERO ARISTIZÁ BAL, Luis Felipe, La Responsabilidad Patrimonial del Legislador, Legis, p.
17.
358 Ibídem. p. 19.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. De esta forma, “el Tribunal Supremo españ ol inicialmente

acudió a la tesis de la violació n del principio de la confianza legítima en las primeras ocasiones en
las cuales condenó el resarcimiento de los perjuicios causados por la actividad del Legislador.
Esto es lo que sucedió en el caso de las empresas pesqueras afectadas por la supresió n de los
cupos de pescado importado exentos del pago de derechos aduaneros tras el Acta de Adhesió n de
Españ a a las Comunidades Europeas (Sentencias Pescanova, Pebsa y Alvamar), en el caso de
propietarios de terrenos afectados por la declaració n legal de á reas protegidas por interés
ambiental (STS de 17 de febrero de 1998), o en el caso de ciertas empresas dedicadas a la
comercializació n de productos derivados del petró leo afectados por una ley que establecía
impuestos especiales sobre tales productos (sentencias de 8 y 9 de octubre de 1998). (...) En las
anteriores oportunidades, las decisiones judiciales se detienen en la indagació n de la presencia de
la acció n de estímulo realizada por el Ejecutivo en orden a hacer sugestivas inversiones
particulares como causa originaria de los posibles perjuicios ”.359
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Una vez expuesto, groso modo, el antecedente histó rico
comparado de la responsabilidad del Estado-legislador, es importante enmarcar el desarrollo del
presente trabajo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial
del Estado por la expedició n del leyes, que si bien constitucionales -esta es la paradoja-, rompen la
estructura de la igualdad ante las cargas pú blicas y por lo tanto le ocasionan un dañ o 407
indemnizable al particular perjudicado.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Al existir en Colombia, conforme con el artículo
241 de la Constitució n Política control de constitucionalidad en cabeza de la Corte Constitucional
es posible, aunque también objeto de amplia discusió n, que tal como se señ aló en la sentencia C -
149 de 1993, la Corte Constitucional, al modular sus sentencias, otorgue efectos ex-tunc a la
decisió n y como consecuencia de dicha retroactividad, se genere responsabilidad patrimonial del
Estado por leyes inconstitucionales. No obstante, el aná lisis del discurrir jurisprudencial en este
trabajo se concentrará en los eventos de leyes constitucionales que ocasionan un dañ o especial a
los particulares.
359 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C - 038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
II. DESCRIPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-LEGISLADOR EN COLOMBIA
ccccccccccccccccccccccc. El reconocimiento jurisprudencial de la responsabilidad del
Estado-legislador en Colombia, si bien insípido cuenta con tres sentencias que le han
establecido con claridad el marco de acció n a dicha posibilidad.
ddddddddddddddddddddddd. En tal sentido, a partir de esas tres sentencias, se
encuentran decantados dos de sus principales elementos, a saber, el título jurídico de
imputació n en tanto responsabilidad de tipo objetiva y la vía procesal adecuada para la
materializació n de las indemnizaciones que se pretenden reclamar. Así mismo, si se entendiera
la responsabilidad del Estado-legislador en sentido amplio, es decir, como mecanismo
indemnizatorio no solo de los perjuicios ocasionados con la ley en sentido estricto sino también
en sentido amplio, incluyente de actos administrativos que bien pueden entenderse como ley en
sentido material -que no formal por provenir del ejecutivo-, también existen una serie de
pronunciamientos jurisprudenciales que con claridad establecen la vía procesal adecuada
atendiendo al querer del demandante efectuando necesarias distinciones al interior del
complejo intríngulis de las acciones de lo contencioso administrativo, en especial las derivadas
de los contenciosos de anulació n y la acció n de reparació n directa.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. 408 De esta forma, el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional, le han dado
fffffffffffffffffffffff. vida a la responsabilidad del Estado-legislador en Colombia, en
eventos de leyes constitucionales a partir de las siguientes sentencias:
ggggggggggggggggggggggg. La sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, proferida el veinticinco (25) de agosto de 1998, con
radicació n IJ - 001, con ponencia del Consejero Jesú s María Carrillo Ballesteros y que resolvió el
litigio que se entrabó entre Vitelvina Rojas Robles en contra del Ministerio de Relaciones
Exteriores y el Congreso de la Repú blica representado en este caso por el Ministerio del
Interior.
1. La sentencia de la Corte Constitucional C - 038 de 2006 del primero (1) de febrero de
2006, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto y que resolvió una demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 86 (parcial) del Có digo Contencioso Administrativo
modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.
2. La sentencia de la Secció n Tercera del Consejo de Estado, proferida el ocho ( 8) de marzo
de 2007, con radicació n 16.421, con ponencia de la Consejera Ruth
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Stella Correa Palacio y que resolvió el litigio que se

entrabó entre Carlos Sammy Ló pez Mustafá en contra del Municipio de la Virginia (Risaralda) y
su alcalde.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. A partir de estas tres decisiones y en especial de las dos primeras, es
que se puede afirmar que en Colombia, má s allá de posiciones doctrinales aisladas, existe un
diá fano reconocimiento jurisprudencial de la responsabilidad del Estado-legislador por leyes
constitucionales.
III. EL TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-LEGISLADOR A PARTIR DE LA SENTENCIA
DE 25 DE AGOSTO DE 1998 DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE
ESTADO
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj.
Algunos añ os tuvieron que pasar y muchas discusiones presentarse,
para que el Consejo de Estado, reconociera, que a partir del contenido del artículo 90 de la
Constitució n Política, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado no se había
convertido, de manera integral, en un esquema meramente objetivo de reparació n.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Lo anterior resultó especialmente complejo, en la
medida en que la menció n hecha por el constituyente a un principio general de responsabilidad
fundamentado en el “dañ o antijurídico”, evocaba el antecedente españ ol, en relació n con el cual, 409
doctrinariamente, el profesor Eduardo García de Enterría, había argumentado la existencia de
un mecanismo bá sicamente objetivo de reparació n, en el que la lesió n -entendida como el
perjuicio que el particular no tenía del deber jurídico e soportar- y no la conducta de la
administració n, era el centro de gravedad del sistema de responsabilidad patrimonial estatal.
lllllllllllllllllllllll. Y no solo ello, sino la misma concepció n del constituyente en la
exposició n de motivos y ponencias que motivaron el contenido del artículo 90 de la
Constitució n, aú n generan discusiones en cuanto al trá nsito de una responsabilidad patrimonial
estatal de cará cter ú nicamente objetiva. Al respecto, cabe la pena la siguiente transcripció n:
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. “Por otra parte, la ponencia
explicó, mucho más detalladamente de lo que lo había hecho la exposición de motivos original,
el sentido y el alcance que tenían algunas de las innovaciones que se proponían por el lado de la
estructura conceptual de la responsabilidad patrimonial del Estado.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. En ella dijo lo siguiente el constituyente Esguerra:

ooooooooooooooooooooooo. “Conviene señalar que el régimen que se propone en
materia de responsabilidad patrimonial no se limita a su mera consagración expresa a nivel
constitucional, sino que, además, incorpora los más modernos criterios sobre la materia,
consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su
imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la
evidente insuficiencia del criterio de la llamada falla del servicio público’, dentro del cual no
caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de la
‘responsabilidad por daño especial’.
ppppppppppppppppppppppp. “En otras palabras, se desplaza el soporte de
la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del
Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta
antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de
título válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo
en su vida social.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. “Por lo que hace a la imputabilidad, se trata
de resaltar la circunstancia de que, para que proceda la responsabilidad en cuestión, no basta
con la mera relación de causalidad entre el daño y la acción de una autoridad pública, sino que
es necesario, además, que pueda atribuirse al órgano o al Estado el deber jurídico de
indemnizarlo. La determinación de las condiciones necesarias para el efecto quedará,
naturalmente, en manos de la ley y la jurisprudencia”. 7
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. 410 A partir de la interpretació n del artículo 90 de la Constitució n, el
Consejo de
sssssssssssssssssssssss. Estado, sostuvo, en primer lugar, que del texto
constitucional se desprendía una responsabilidad totalmente objetiva ;8 luego, con fundamento
en la aproximació n civilista de las obligaciones de medio y algunas consideraciones adicionales,
moduló su posició n inicial, aseverando que dicha norma no había convertido en objetiva toda la
responsabilidad patrimonial del Estado;9 caminando un poco más allá , en direcció n contraria a
la primigenia, sostuvo que la responsabilidad extracontractual del Estado era, por regla general,
de naturaleza subjetiva y reiteró la vigencia de la falla del servicio como título jurídico de
imputació n10; por ú ltimo, la posició n del Consejo de Estado, terminó por unificarse,
reconociendo la existencia de los títulos jurídicos de imputació n, unos fundamentados en el
régimen de la falla del servicio y otros objetivos, al tenor de la siguiente posició n:
7 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Ob. Cit. p. 297.
8 Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, julio 30 de 1992, expediente 6941, C.P.
Carlos Betancur Jaramillo.
Carlos Betancur Jaramillo.
Juan de Dios Montes Herná ndez.
ttttttttttttttttttttttt. “Muestra lo anterior que bajo cualquier clase o régimen de
responsabilidad patrimonial del Estado o de las personas jurídicas de derecho público es

menester que estén presentes estos elementos: La acción o la omisión de la entidad estatal, el
daño antijurídico, el nexo de causalidad material y el título jurídico de imputación ”."
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Al interior de los títulos jurídicos de imputació n de
cará cter objetivo, se encuentra la denominada responsabilidad por ruptura de la igualdad ante
las cargas pú blicas o dañ o especial, en relació n con la cual tanto en Francia como en Colombia
se “ . . . acepta que al menos una parte de la jurisprudencia sobre la responsabilidad
administrativa sin falta puede explicarse en referencia a la idea de que cuando la potestad
pú blica toma una decisió n que, sin ser ilegal (esa es la paradoja) rompe la igualdad debida a los
ciudadanos frente a las cargas pú blicas, queda obligada a reparar las consecuencias dañ osas en
la medida en que ha creado un perjuicio anormal y especial ”.360 361
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. A efectos de que se configure un dañ o de
naturaleza especial, que genere una ruptura de la igualdad ante las cargas pú blicas, se requiere,
principalmente, de la presencia de dos características, a saber: (i) la anormalidad del dañ o, por
la cual “. hay que entender la gravedad que excede las molestias e incomodidades que impone la
convivencia social”;362 y (ii) la especialidad del dañ o, “noció n cuantitativa, no es objeto de una
definició n muy estricta. En principio, el dañ o es especial, cuando es sufrido por una persona o
por un grupo de personas determinable ”.363
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. El supuesto de la responsabilidad del
Estado por actos del legislador traducidos en leyes de cará cter exequible, ha sido enmarcado
por la jurisprudencia del Consejo de Estado -que valga la pena decirlo, no ha sido prolija en
frente de éste específico desarrollo- al interior de la teoría del dañ o especial.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. El antecedente má s representativo, fue la sentencia de 25 de
agosto de 1998, de radicado IJ-001 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, con ponencia del consejero Jesú s María Carrillo Ballesteros. Los hechos que
dieron lugar al pronunciamiento, se pueden sintetizar así:
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. 1. El 10 de octubre de 1991 en la ciudad de Bogotá ,
un ciudadano colombiano fue atropellado por un vehículo de propiedad de la Embajada de los
Estados Uni
360Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, mayo 8 de 1995, expediente 1818, C.P. Juan
de Dios Montes Herná ndez.
361SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Responsabilidad Extracontractual de la Administració n
Pú blica, primera edició n, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibá ñ ez, p. 430.
362 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. Ob. Cit., p. 433.
363 Ibídem, p. 434.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. dos, conducido por un miembro de sus fuerzas

militares y como consecuencia de dicho accidente se le ocasionó la muerte a
aquel.
2. Los demandantes - familiares del fallecido - presentaron una reclamació n directa ante
la embajada de los Estados Unidos y ésta fue desfavorablemente atendida.
3. Luego, los demandantes acudieron ante la Corte Suprema de Justicia pero su demanda
fue rechazada por falta de jurisdicció n atendiendo a que la Embajada de los Estados Unidos se
encontraba protegida por la inmunidad establecida en la Convenció n de Viena sobre relaciones
diplomá ticas, incorporada al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 6 de 1972.
4. Ante la imposibilidad de obtener una decisió n de fondo ante la justicia patria, los
familiares del fallecido, formularon acció n de reparació n directa en contra de la Nació n,
Ministerio de Relaciones Exteriores - Congreso de la Repú blica y solicitaron declarar al Estado
Colombiano patrimonialmente responsable “como consecuencia del acto legislativo consistente
en haber expedido, sancionado y promulgado la ley 6?. de 1972, la cual aprobó la Convenció n de
Viena sobre Relaciones Diplomá ticas, ley que estableció la inmunidad de jurisdicció n
diplomá tica, por cuya aplicació n se les impide accionar para obtener la reparació n consecuen-
cial por la muerte de su esposo y padre, contra la Embajada de USA ”.364
412 aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. En síntesis, el Consejo de Estado, encontró que
la inmunidad jurisdiccional reconocida mediante la Ley 6 de 1972, aprobatoria de la
Convenció n de Viena sobre relaciones diplomá ticas había generado, frente al
particular, una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pú blicas,
ocasionando un dañ o especial, consistente en la imposibilidad que se les generó a las
víctimas de materializar sus pretensiones indemnizatorias, en la medida en que los
agentes diplomá ticos causantes del dañ o tendrían que ser demandados en los
Estados Unidos. En lo que toca con éste aná lisis, es importante resaltar los siguientes
apartes de la sentencia:
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. En primer lugar, el Consejo de Estado
establece una clara diferenciació n entre el objeto de la pretensió n en éste proceso y el
de los anteriores que habían sido formulados por los demandantes:
364Colombia. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 25 de agosto de

1998, radicado IJ-001, C.P. Jesú s María Carrillo Ballesteros.
cccccccccccccccccccccccc. “En síntesis debe tenerse presente que mientras en el

fallido proceso ordinario el demandado era Edmund Scott y el daño, la muerte de Cesar Julio
Cuervo, en este proceso, el demandado es el Estado Colombiano y el fundamento es el desequilibrio
de las cargas públicas ante la ley. Aquí, la muerte de Cuervo solo se tendrá en cuenta como factor
objetivo para el cálculo de la indemnización a la que haya lugar y no es materia de juicio la
conducta de Scott”.
dddddddddddddddddddddddd. Al analizar el régimen jurídico aplicable y por ende
el título jurídico de imputació n, el Consejo de Estado señ aló lo siguiente:
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. “Si del cumplimiento del Tratado, que como en el caso
particular que nos ocupa deviene para los actores un perjuicio cuya autoría material radica en
cabeza de un agente diplomático, la Nación Colombiana debe asumir las consecuencias
patrimoniales derivadas del cumplimiento de sus obligaciones y respecto de las relaciones
diplomáticas entre los Estados. Entonces, se encuentra claramente establecido por el factor de
imputación de la responsabilidad impetrada respecto del ente demandado por su titularidad
jurídica exclusiva y excluyente para el manejo de las relaciones internacionales que
constitucionalmente implican una operación compleja con participación de las tres ramas del
poder público, a saber, el ejecutivo encabezado por el Presidente de la República a quien
corresponde la dirección de las relaciones internacionales y por ende la negociación de los
tratados; el legislativo que incorpora los tratados internacionales como texto de derecho interno
mediante leyes y el judicial representado en el caso por la Corte Constitucional mediante el control
automático que ejerce sobre dichas leyes. 413
ffffffffffffffffffffffff. (...)
gggggggggggggggggggggggg. “En el sub-judice, estima la Sala, que es pertinente
aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar
cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación
a la legislación nacional del texto de la convención de Viena de fecha 18 de abril de 1961, en
desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma
del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales
de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio
de las cargas públicas que los actores no deben soportar.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. (...)
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. “La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la
inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento
colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los
jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes de Colombia para
accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les
garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si
excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a
una perso
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. na, atendida sus calidades, se produce un desequilibrio en su

favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con
fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las
cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en
reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. En síntesis, puede afirmarse que el título de
imputación jurídica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo
constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad
legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), que causa daño
antijurídico, respecto del cual, el administrado no está en el deber de soportar, pues la carga
pública debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ahí que sea
equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la obligación de reparar el
perjuicio irrogado a los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y
ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la C.P”.
llllllllllllllllllllllll. Esta decisió n asumida por la sala plena del Consejo de Estado y en
la que se aplicó un régimen de responsabilidad objetivo, ha sido fruto de críticas no solo
doctrinarias sino también en el seno mismo del Consejo de Estado, en donde varios de sus
Consejeros formularon diversas aclaraciones de voto a la sentencia de mayoría. Al interior de
dichas aclaraciones de voto cabe destacar, las siguientes:
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. “Considero
414
que ha debido reafirmarse que en el presente caso el fundamento de la
responsabilidad estatal no puede ser otro que el daño antijurídico causado por
las autoridades públicas (art. 90 Constitución Política), que han privado del
derecho de acceso a la justicia a quienes han padecido la lesión de uno de sus
derechos. El título de imputación aquí sería el daño especial que la actividad
legítima del Estado de acatar las reglas y pactos del derecho internacional
puede causarle a los asociados al imponerles la carga de demandar en el
territorio del estado causante del daño y consecuentemente, impedirles el acceso
al aparato judicial internacional”.365
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. “La fuente de la responsabilidad
estatal por las actuaciones de los agentes diplomáticos extranjeros que gozan de
inmunidad, no se encuentra en la existencia de la ley aprobatoria del tratado ni
en las actuaciones de las personas públicas que la hacen posible. Mal puede
invocarse, entonces, que estas actuaciones originan una desigualdad en las
personas ante las cargas públicas. Es principio general que tanto el tratado como la ley que lo
aprueba producen efectos erga omnes, es decir, sus efectos son de carácter general, impersonal y
abstracto, en otros términos, vincula a todos los habitantes del territorio nacional”. 366
365Colombia. Consejo de Estado, aclaració n de voto, 25 de agosto de 1998, radicado IJ-001, Ricardo
Hoyos Duque.
366Colombia. Consejo de Estado, aclaració n de voto, 25 de agosto de 1998, radicado IJ-001, Juan de
oooooooooooooooooooooooo.Pese a las aclaraciones de voto y tal como lo señ ala el doctor

Luis Felipe Botero Aristizá bal, en su texto de la Responsabilidad Patrimonial del Legislador, existen
en la historia jurídica colombiana dos sentencias adicionales, proferidas por el Consejo de Estado 367
en las que se reconoce con claridad que el título jurídico de imputació n en los casos en que se
requiera indemnizar perjuicios ocasionados por leyes exequibles corresponde con el dañ o especial
que encuentra soporte en nuestro país, en el principio de igualdad ante la Ley establecido en el
artículo 13 de la Constitució n Política.
pppppppppppppppppppppppp. Por ú ltimo, el reconocimiento de este esquema
objetivo de responsabilidad, fue reconocido recientemente y sin generar mayor discusió n cuando el
Consejo de Estado, en sentencia del 8 de marzo de 2007, 368 al analizar la responsabilidad del Estado
por actos administrativos regulares hizo un recuento del estado de cosas en la jurisprudencia
colombiana, en lo que tiene que ver con la ley en sentido amplio, es decir, inclusiva de leyes
expedidas a través del procedimiento legislativo y de actos administrativos de carácter general.
IV. LA VÍA PROCESAL IDÓNEA PARA RECLAMAR PERJUICIOS DERIVADOS

DE LEYES EXEQUIBLES A LA LUZ DE LA SENTENCIA C- 038 DE 2006 DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
415
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Por las particulares características que reviste el
reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en Colombia, así como por
lo complejo de los diferentes tipos de acciones constitucionales y contencioso-administrativas,
surgió la duda de la acció n propia para el ejercicio de tales pretensiones.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. En especial, partiendo del supuesto de que la acció n má s
apropiada, al no discutirse la legalidad o constitucionalidad de una norma, era la de reparació n
directa, existía una razonable duda de que dicha posibilidad encajara en los supuestos del artículo
86 del Có digo Contencioso Administrativo, en la medida en que realmente no se está hablando de un
hecho, una omisió n, una operació n administrativa o una ocupació n temporal o permanente de
inmuebles.
ssssssssssssssssssssssss. Fue así como el ciudadano Félix Hoyos Lemus formuló
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 86 del Có digo Contencioso Administrativo,
modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.
Dios Montes Herná ndez.

367 Colombia. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 8 de septiembre de
1998,
radicado IJ-002 y Consejo de Estado, Secció n Tercera, 19 de octubre de 2000, radicado 13.945.
368 Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, 8 de marzo de 2007, radicado 16.421, C.P. Ruth
Stella
Correa Palacio.
tttttttttttttttttttttttt. Las razones de la demanda, se pueden sintetizar así:

1. El legislador al regular la acció n de reparació n directa, incurrió en una omisió n pues no
incluyó expresamente entre los supuestos que dan lugar a la imposició n de dicho remedio procesal
la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.
2. Al no incluir el artículo 86 del Có digo Contencioso Administrativo la responsabilidad estatal
por el hecho del legislador, se impide la utilizació n de ésta vía judicial para el reconocimiento de la
responsabilidad patrimonial del Estado colombiano cuando es originada por un acto del poder
legislativo.
3. Se presenta una violació n al artículo 90 de la Constitució n Política en la medida en que éste
cubre horizontal y verticalmente a todas las entidades pú blicas y la norma demandada proyecta la
sensació n de que el aparato legislativo es inmune a las acciones judiciales por la actividad de
expedició n leyes.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Al resolver sobre los cargos formulados por el actor, la
Corte Constitucional, efectuó varias aclaraciones en frente del espectro genérico de la
responsabilidad del Estado y el particular de la responsabilidad del legislador.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. De esta forma, reconoció la inclusió n de la
416 responsabilidad del legislador, al interior del espectro del artículo 90 de la Constitució n Política. En
tal sentido, señ aló lo siguiente:
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. “De este modo la
responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder
Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra
posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de Derecho y
de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad,
la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución. Principios que cristalizaron en el
ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus expresiones en la disposición
constitucional en comento. No sobra advertir que la Constitución establece expresamente
determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la
figura de la expropiación, la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando
el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos”. 369
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. A continuació n, la sentencia reconoce que los eventos de
responsabilidad legislativa constitucionalmente establecidos no son los ú nicos y le reconoce
competencia al legislador y a la jurisprudencia de lo contencioso administrativo como
369 Colombia. Corte Constitucional, sentencia C - 038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. fuentes determinadoras de otros supuestos y de los títulos

de imputació n en la materia.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. “Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado
legislador se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria
de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de
daño antijurídico, la cual como se ha reiterado a lo largo de esta decisión descansa en los principios de
solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del Legislador, entendida como tal las
actuaciones contrarias a la Constitución.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Por lo tanto determinar el régimen particular de la
responsabilidad del Estado legislador, o si se prefiere los títulos de imputación del daño antijurídico a
la actuación u omisión del Congreso de la república, es una tarea que en todo caso corresponde
precisar al propio Legislador en ejercicio de su potestad configuradora y a la jurisprudencia
contencioso administrativa, como juez especializado en la materia”. 370
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Luego, la sentencia se adentra en aná lisis
sustantivos de los diferentes regímenes de responsabilidad legislativa a nivel mundial, haciendo un
recuento má s o menos extenso de lo ya señ alado en este artículo, para finalmente analizar, en detalle,
la sentencia del Consejo de Estado de 25 de agosto de 1998.
ccccccccccccccccccccccccc. Una vez entra en materia, dejando de lado los aspectos
sustantivos de la responsabilidad patrimonial estatal, en relació n con los cuales aprovecha para sentar
doctrina haciendo un interesante aná lisis, la Corte Constitucional comienza su estudio señ alando 417
que conforme con la jurisprudencia, la acció n adecuada cuando se trata de reclamar perjuicios
causados por la aplicació n de una norma que ha sido declarada inexequible es la de reparació n
directa. Indicó la Corte que “ . . . , de conformidad con la interpretació n que ha hecho el ó rgano judicial
encargado de fijar el alcance del artículo 86 del Có digo Contencioso Administrativo, dentro de los
supuestos de procedencia de la acció n de reparació n directa está comprendida la responsabilidad
proveniente de hechos u omisiones imputables al poder legislativo, es decir, la así denominada
responsabilidad del Estado legislador”.371
ddddddddddddddddddddddddd. Al momento de analizar la Corte el cargo referido a
la omisió n legislativa y realizar el examen de exequibilidad del artículo 86 del Có digo Contencioso
Administrativo, procede a indicar lo siguiente:
370 Ibídem.
371 Colombia. Corte Constitucional, sentencia C - 038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Ob. Cit.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. “No obstante, como bien lo señalan algunos intervinientes el

precepto demandado es susceptible de una segunda lectura de conformidad con la cual las expresiones
“hecho” y “omisión” no se restringen a los imputables a una autoridad administrativa, sino que
incluirían la actuación de los órganos del Estado que cumplen funciones legislativas. Esta segunda
interpretación resulta conforme a la Constitución, razón por la cual debe ser aceptada, pues permite
adaptar el texto legislativo demandado al mandato del artículo 90 constitucional.
fffffffffffffffffffffffff. Entonces, no se configura la supuesta omisión señalada por el actor pues
una lectura de conformidad con el artículo 90 constitucional del inciso demandado abarca los
supuestos que el demandante extraña en la letra de la ley. Cabría por lo tanto estudiar si hay lugar en
este caso a una sentencia interpretativa que retire del ordenamiento aquella norma que resulta
contraría al texto constitucional.
ggggggggggggggggggggggggg. Sin embargo tampoco es procedente un
pronunciamiento de esta naturaleza pues tal como se expuso ampliamente en el acápite anterior de
ésta providencia, el órgano encargado de fijar el alcance y contenido del precepto legal demandado ha
sostenido de manera reiterada que la acción de reparación directa cabe contra los hechos y omisiones
provenientes del poder legislativo. En efecto, la jurisprudencia tanto de la Sala de lo Contencioso
administrativo del Consejo de Estado como la Sección Tercera ha reiterado que la vía procesal para
reclamar los daños antijurídicos provenientes de la actuación u omisión del poder legislativo es la
acción de reparación directa, como se sostuvo en las sentencias de 25 de agosto y 8 de septiembre de
2002 y el auto de 15 de mayo de 2003, providencias a las que previamente se hizo referencia.
418 hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Entonces, la interpretación que ha acogido el
Consejo de Estado en su jurisprudencia es una interpretación de conformidad con el texto
constitucional, por tal razón no hay lugar a un pronunciamiento de esta Corporación que acoja una
interpretación condicionada del precepto jurídico demandado”. 372
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. De esta forma, bajo el expediente de acoger, por su constitucionalidad, la
interpretació n efectuada por el Consejo de Estado, en el sentido de extender las expresiones “hecho” y
“omisió n” del artículo 86 del Có digo Contencioso Administrativo a supuestos en los que se involucra
ademá s la rama legislativa del poder del Estado, se definió , finalmente y sin que exista lugar a duda
posterior, que la acció n adecuada para reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes
exequibles, es la de reparació n directa contenida en el artículo 86 del Có digo Contencioso
Administrativo.
372 Colombia. Corte Constitucional, sentencia C - 038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ob.
Cit.
V. LA EXTENSIÓN DEL CONCEPTO A LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR ACTOS ADMINISTRATIVOS REGULARES Y LA
DEFINICIÓN ADECUADA DE LAS ACCIONES CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVAS SEGÚN EL FIN PERSEGUIDO POR EL ACTOR A
PARTIR DE LA SENTENCIA DE 8 DE MARZO DE 2007 DE LA SECCIÓN
TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Sin mencionar nada nuevo en lo que toca con la responsabilidad patrimonial
del Estado legislador, el Consejo de Estado en esta sentencia bien aprovechó la oportunidad para
consolidar su posició n frente a ese particular así como en frente de la responsabilidad administrativa
por actos administrativos regulares, que con el mismo título jurídico de imputació n -el dañ o espacial-
había venido siendo reconocida de tiempo atrá s por dicha corporació n. Igualmente y es éste un valioso
aporte de la sentencia, se da claridad en cuanto a las vías procesales adecuadas conforme con la
finalidad del actor en los diferentes eventos en los que se puede ver involucrada la responsabilidad por
actos administrativos legales o ilegales.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Los hechos del proceso se pueden sintetizar de la siguiente
forma:
1. Al actor fue elegido por el Consejo Municipal, como Contralor Municipal del municipio de la
419
Virginia (Risaralda).
2. Posteriormente, el mismo Consejo Municipal, sin que se hubiese surtido el período para el cual
había sido elegido el actor, mediante Acuerdo, suprimió la Contraloría Municipal de la Virginia
(Risaralda) sin que hubiese lugar a indemnizació n en cabeza del mismo.
3. La decisió n asumida por el Consejo Municipal tuvo por motivació n el cumplimiento de lo
establecido por la Ley 136 de 1994, atendiendo a la incapacidad econó mica del municipio para contar
con su propio ó rgano de control fiscal, correspondiéndole entonces dicha labor a la Contraloría del
Departamento.
lllllllllllllllllllllllll. Antes de adentrarse en el aná lisis concreto del caso, el Consejo de Estado,
señ aló con claridad que el título jurídico de imputació n por los perjuicios ocasionados a los particulares,
bien sea en casos de responsabilidad por leyes exequibles o por actos administrativos de cará cter
regular es el dañ o especial.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. “Vista en forma panorámica la
evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad estatal por actos legítimos, puede afirmarse que
tras la construcción de la responsabili-
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. dad por la expedición y aplicación de normas

constitucionales, de preceptos legales, así como de actos administrativos, cuya “juridicidad” no
es reprochada, y que no obstante su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño
antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, hay un común denominador; ese
elemento que se predica de la responsabilidad estatal con ocasión de estos tres niveles
normativos no es otro que el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial”. 24
ooooooooooooooooooooooooo. Una vez comienza el Consejo de Estado su aná lisis
dentro del marco de la responsabilidad del Estado, plantea, en primer lugar, la posibilidad de
que en Colombia exista responsabilidad del estado por el hecho del Constituyente, lo anterior a
la luz de la decisió n asumida en 1991 cuando se privó a los congresistas de su investidura para
efectos del ejercicio del mandato conferido a la Asamblea Nacional Constituyente. Como
conclusió n, señ ala la corporació n que “el acto del constituyente escapa a todo control por parte
de los poderes constituidos”, y ello es así en la medida en que éste no se encuentra limitado por
la constitució n ya que constituye el origen mismo de ella.
ppppppppppppppppppppppppp. En materia de responsabilidad por el hecho de la
ley, el Consejo de Estado remite su aná lisis a las mismas situaciones y casos mencionados en
este escrito, haciendo un aná lisis comparativo, entre las decisiones que al respecto se han
asumido tanto en Francia como en Españ a.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. 420 En lo que tiene que ver con la responsabilidad del
Estado por los actos admi
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. nistrativos legales, sostiene reiteradamente la
jurisprudencia, que al igual que en el caso de la responsabilidad por leyes constitucionales, el
fundamento de la responsabilidad es la teoría del dañ o especial y la vía procesal adecuada para
reclamar los perjuicios ocasionados con el acto administrativo legal es la de reparació n directa.
sssssssssssssssssssssssss. “La jurisprudencia nacional de vieja data ha indicado
que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se
desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible
reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se
configura un daño especial (Bon- nard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el
contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con
arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al
imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un
rompimiento del equilibrio en las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica
moderna (Duez) como una expresión del principio general de igualdad ante la ley (isomía).
24 Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, 8 de marzo de 2007, radicado 16.421, C.P.
Ruth Stella Correa Palacio.
ttttttttttttttttttttttttt. (...)
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Por manera que, vista la evolución
jurisprudencial en punto de responsabilidad por el Estado-Regulador, sea este constitucional,
legal o administrativo, la jurisprudencia vigente de esta Corporación se inclina decididamente
por admitir la procedencia de la acción de reparación directa cuando quiera que no se
cuestiona la “legitimidad” del acto normativo causante del desequilibrio ante las cargas
públicas”.373
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Como requisitos para la procedencia de la acció n
de reparació n directa en contra de actos administrativos, el Consejo de Estado señ ala, como
necesaria la reunió n de las siguientes condiciones: “i) Que se trate de un acto administrativo
legal, esto es, que se trate de una actuació n legítima de la administració n; ii)
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. Que se acredite que la carga
impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las
cargas pú blicas o violació n de la justicia distributiva )”.374
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. En este aspecto es importante diferenciar, tal como

lo hace el Consejo de Estado que si el acto administrativo tiene algú n vicio de legalidad y se
busca la indemnizació n de los perjuicios ocasionados con su aplicació n, será entonces la acció n
de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparació n directa la que deba ser incoada
por el afectado para lograr la finalidad resarcitoria. Al respecto, señ ala el Consejo de Estado:
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. “La procedencia de la acción no depende de 421
que el actor escoja cuestionar o no la legalidad del acto administrativo, tal elección depende
directamente de la presencia o no de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta
entonces el perjuicio por el cual se reclama indemnización deviene de una actuación irregular
de la administración, esto es, del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual
para que el daño causado con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester
lograr su anulación en sede de revisión de legalidad, mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que es la que corresponde.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. En cambio, cuando el acto administrativo se ajusta
al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual causa un dañ o, ese dañ o só lo comprometerá la
responsabilidad patrimonial del Estado, cuando de él pueda predicarse el cará cter antijurídico,
el cual resulta de la demostració n del rompimiento de la igualdad frente a las cargas pú blicas,
que el acto ha causado a alguno o algunos de los administrados, demostració n que debe tener
lugar en el á mbito de una acció n de reparació n directa.
373Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, 8 de marzo de 2007, radicado 16.421, C.P.
Ruth Stella Cor rea Palacio Ob. Cit.
374 Ibídem.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Es decir, que frente a un vicio de ilegalidad en el acto

administrativo no es viable intentar la acción de reparación directa para obtener la
indemnización del perjuicio causado, por el acto administrativo, dado que en ese evento la
imputación de responsabilidad no se hace por un daño especial que tiene como fundamento
estructural la legalidad de la conducta con la cual se causa, sino, la legalidad del acto”. 375
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. En este caso específico, lo que derrumbó las
pretensiones del actor, fue precisamente la ambivalencia de los cargos formulados en frente a
la actuació n del Consejo Municipal, ya que aquel, de alguna forma, formuló reproches a la
legalidad del acto y luego, al parecer por conveniencia, en segunda instancia, quiso argumentar
la presencia de un dañ o especial en frente de un acto administrativo cuya legalidad no se
discutía.
VI. CONCLUSIONES
cccccccccccccccccccccccccc. A manera de conclusió n y como síntesis de las sentencias
analizadas, es importante señ alar lo siguiente:
1. En Colombia, actualmente es indiscutible la existencia de la responsabilidad
patrimonial del legislador y de la administració n por leyes constitucionales y actos
administrativos regulares.
2. El fundamento de dicha responsabilidad es de cará cter objetivo y tiene asiento en la
422
teoría del dañ o especial como título jurídico de imputació n, la cual requiere a su vez, para su
materializació n, que existan circunstancias especiales y anormales en la causació n del dañ o al
particular afectado.
3. La vía procesal adecuada para el ejercicio de pretensiones resarcitorias en esta materia
es la acció n de reparació n directa contenida en el artículo 86 del Có digo Contencioso
Administrativo.
4. En materia de actos administrativos de cará cter regular, no existe opció n en materia de
la acció n contencioso administrativa a interponerse por el actor. Si el acto administrativo
cuenta con algú n vicio de legalidad, la ú nica posibilidad existente para reclamar los perjuicios
ocasionados será la acció n de nulidad y restablecimiento del derecho y si dicho acto causa un
perjuicio pero es perfectamente legal, la vía procesal adecuada será la acció n de reparació n
directa.
375Colombia. Consejo de Estado, Secció n Tercera, 8 de marzo de 2007, radicado 16.421, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio. Ob. Cit.
dddddddddddddddddddddddddd. En lo que tiene que ver con la acció n de nulidad y
restablecimiento del derecho es importante señ alar que ésta procede tanto contra actos
administrativos de cará cter general como particulares conforme con la teoría de los motivos o
mó viles y finalidades que ha sido recurrentemente esbozada por parte del Consejo de Estado.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee.
ffffffffffffffffffffffffff.
gggggggggggggggggggggggggg.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk.
llllllllllllllllllllllllll.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn.
oooooooooooooooooooooooooo.
pppppppppppppppppppppppppp.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr.
ssssssssssssssssssssssssss.
tttttttttttttttttttttttttt.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. 424
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. IDONEIDAD DEL ARTÍCULO 2354
DEL C.C.
PARA SER FUENTE NORMATIVA DE LA
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
O ACTIVIDADES PELIGROSAS
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Diego Buitrago Flórez1
ccccccccccccccccccccccccccc. CONTENIDO:
1. Justificació n del presente ensayo.
2. Precisió n inicial. El artículo 2356 del C. C. como punto de partida de la
responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas
3. Eduardo Zuleta Á ngel, verdadero gestor de la doctrina de la responsabilidad por el
425
hecho de las cosas o actividades peligrosas en Colombia
4. Breve alusió n al artículo 2354 del C. C. como norma con mayor vocació n quizá s que la
del artículo 2356 para ser fuente formal de la responsabilidad por el hecho de las cosas
o actividades peligrosas
5. Texto del artículo 2356 del C. C.
6. Dañ os imputables a malicia o negligencia de una persona, no ciertamente imputables al
hecho de las cosas o actividades peligrosas
7. La responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas tiene similar
tratamiento al de las obligaciones de resultado
8. A la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligro-
1 Abogado litigante, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y De-

recho Procesal de la Universidad del Rosario, Arbitro, Conciliador y Conjuez del Tribunal Superior de
Armenia, Sala Civil-Familia-Laboral.
Diego Buitrago Fló rez
ddddddddddddddddddddddddddd. sas parece referirse má s bien el artículo 2354 del C. C.

9. La responsabilidad de que trata el artículo 2354 del Có digo Civil surge en razó n de la
fiereza del animal (de la peligrosidad de la cosa podría decirse) sin importar la
naturaleza de éste
10. Razones por las cuales la doctrina de la responsabilidad por el hecho de las cosas o
actividades peligrosas se ajusta de mejor manera al contenido del artículo 2354 del C. C.
y no al del 2356 ibídem
11. Un caso especial de responsabilidad por la tenencia de las cosas
12. De los dañ os causados por o con cosas o actividades peligrosas
13. Por qué no es procedente aplicar el artículo 2353 del C. C. en los casos de dañ os por el
hecho de las cosas o actividades peligrosas
14. Comprobació n del artículo 2354 como fuente normativa de la responsabilidad por
actividades peligrosas
15. Resumen
16. Conclusiones
17. Precisió n final
426
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. Advertencia preliminar

fffffffffffffffffffffffffff. El siguiente aná lisis tiene fines primordialmente
académicos, advertencia que se hace en vista de que en estas líneas son objeto de discusió n
algunos de los fundamentos de la doctrina sobre responsabilidad por el hecho de las cosas o
actividades peligrosas, acogida en el seno de la denominada Corte de Oro de los añ os 30,
institució n por la cual el autor del presente ensayo siente especial respeto y admiració n y en
ningú n momento es su propó sito poner en entredicho los valiosos aportes de la mentada
Corporació n.
ggggggggggggggggggggggggggg. A lo mejor es el momento propicio para someter,

como se dijo antes, a discusió n académica las reflexiones aquí consignadas, ahora que se ha
tornado polémica la doctrina de las actividades peligrosas habida cuenta que la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casació n Civil, en reciente sentencia de 24 de agosto de 2009, en la cual se
hace un amplio recuento de la evolució n jurisprudencial sobre la materia, con ponencia del
magistrado William Namen Vargas, varió la línea que venía
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. manteniendo conforme a la cual dicho tipo
de responsabilidad era de cará cter subjetivo en la medida en se basaba en la culpa
presunta (aunque no admitía como causal de exoneració n la prueba de la
diligencia y cuidado), y en consecuencia adoptó una nueva línea de acuerdo con la
cual la referida responsabilidad es de cará cter objetivo, toda vez que solo admite
como causal de exoneració n la prueba de un hecho extrañ o. Dicha sentencia
incluye tres aclaraciones de voto, una del magistrado Edgardo Villamil Portilla,
otra de la magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, y la otra del magistrado César Julio
Valencia Copete, quienes, en esencia, precisan:
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. El magistrado EDGARDO VILLAMIL PORTILLA:
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. “(...) no existe en el momento actual razón alguna para (...)
acoger, como se hace en la providencia que es motivo de esta aclaración, la tesis de la
responsabilidad objetiva, porque la presunción de culpa que ampara a los perjudicados con el
ejercicio de actividades peligrosas frente a sus victimarios les permite asumir la confrontación y
el litigio de manera más ventajosa”;
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. La magistrada: RUTH MARÍA DÍAZ RUEDA
lllllllllllllllllllllllllll. “(...)
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. el ámbito atinente a la
responsabilidad civil derivada de las mentadas actividades figura regulado a través del 427
precepto normativo últimamente citado, el cual, sin ningún asomo de duda, incorpora como
estructural el elemento subjetivo (...) Por tanto, si es el propio legislador el que le entregó a la
responsabilidad civil que aflora como consecuencia de la ejecución de una labor catalogada
como peligrosa la naturaleza subjetiva, en tanto la envuelve en el manto de la culpabilidad, no
resulta acorde con las disposiciones legales sacarla de ese ámbito para ponerla en el de la
responsabilidad objetiva”; y
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. El magistrado EDGARDO VILLAMIL
PORTILLA:
ooooooooooooooooooooooooooo. En lo que a mi parecer concierne, creo que
una cosa es presumir la culpa, como elemento necesario de la responsabilidad subjetiva,
conforme ha sentado la jurisprudencia con ahínco, y otra, muy diferente, es prescindir de ese
elemento subjetivo y entender que lo que se presenta es una responsabilidad objetiva, porque
esta última solución riñe con el sistema integral y armónico de responsabilidad que consagró el
Código Civil. La presunción de culpa se da, justamente, porque se entiende que hubo
imprudencia, impericia, negligencia o falta de cuidado, al punto que se perdió el control de la
actividad y no se logró evitar la consumación del daño, de donde se sigue que,
indispensablemente, ese elemento subjetivo se halla implícito en la responsabilidad
extracontractual por actividades peligrosas. De ahí que se hubiera considerado que ‘todas las
actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan «la existencia de una obligación legal
de resultado consistente en vigilar esa
ppppppppppppppppppppppppppp. actividad e impedir que ella, por su propio
dinamismo o debido a circunstancias anormales que la rodearon en un momento dado, escape
al control de quien de la aludida actividad se sirve o reporta beneficio»..(Sent. Cas. Civ. de 5 de
mayo de 1999, Exp. No. 4978)”.
1. Justificación del presente ensayo

qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Si bien en el derecho colombiano, así
como en el derecho comparado, es cuestió n pacífica la atinente a la natural responsabilidad
civil que surge por el daño causado con las cosas, denominado también, en algunos sistemas
jurídicos, entre ellos el colombiano y el chileno, dañ o por actividades peligrosas, no cabe decir lo
mismo en lo que atañ e a la esencia de la fuente formal del citado tipo de responsabilidad.
2. Precisión inicial. El artículo 2356 del C. C. como punto de partida de

la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. En Colombia, el desarrollo jurisprudencial de la teoría sobre
responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas se ha venido realizando a partir de una
particular interpretació n del artículo 2356 del Có digo Civil interno. La primera sentencia de la Corte de que
se tiene registro es la de 14 de marzo de 1938 428 (conocida como “caso del joven Arnulfo”),2 con ponencia
del magistrado Ricardo Hinestrosa Daza, en la cual se puntualizó :
sssssssssssssssssssssssssss. “Esos ejemplos o casos explicativos (se refiere aquí la
Corte al artículo 2356 del C. C.), corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en que el
código se redactó, en que la fuerza del hombre como elemento material y los animales eran el
motor principal. Por no decir único en la industria, en las labores agrícolas, en la locomoción,
todo lo cual se ha transformado de manera pasmosa en forma que junto con sus indecibles
favores ha traído también extraordinarios peligros. Innecesario expresar el protuberante
contraste, por ejemplo, entre la locomoción de hoy y la de entonces.
ttttttttttttttttttttttttttt. (...)
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. 2 Se suele citar como primera sentencia

sobre actividades peligrosas la de 30 de noviembre de 1935, de cuya existencia da cuenta la
G. J. XLIII, nú meros 1905. 1906 y 1913 (pá ginas 1061 a 1071), no obstante la aludida
sentencia se refiere a un caso de responsabilidad por incendio de edificio arrendado en el cual se
estableció que no conocida la causa del dañ o “puede ser suficiente la prueba de la ausencia de
culpa o de la conducta diligente”.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. La teoría del riesgo, según la cual al que lo
crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que
implican, inevitablemente anexos a ellas y miran la dificultad, que suele llegar a imposibilidad,
de levantar las respectivas probanzas los damnificados por hechos ocurridos en razón o con
motivo o con ocasión de ejercicio de esas actividades. Un depósito de sustancias inflamables,
una fábrica de explosivos, así como un ferrocarril o un automóvil, llevan consigo o tienen de
suyo extraordinaria peligrosidad de que generalmente los particulares no pueden escapar con
su sola prudencia. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría causados por el
agente respectivo, como sería en estos ejemplos el autista (del texto completo de la sentencia se
infiere que la Corte quiso referirse aquí al conductor del automóvil), el maquinista, la empresa
ferroviaria, etc. Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea
en parte en algunas ocasiones, sea en las todas otras veces, sino en cuanto demuestre caso
fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. (...)
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. La máquina, en el estado actual de la
civilización, es algo que sencillamente supera al hombre, lo que vale como decir que él debe
estar prevenido a este respecto, entre otros fines con el de no perder el control indispensable
sobre ella. Por él comienza la peligrosidad, quien la usa y maneja es el primer candidato como
víctima”.3
3. Eduardo Zuleta Ángel, verdadero gestor de la doctrina de la

responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades
429
peligrosas en Colombia
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. En realidad el gestor de la doctrina de la
responsabilidad por actividades peligrosas en Colombia fue el profesor y magistrado
Eduardo Zuleta Á ngel, doctrina que dedujo de los ejemplos enunciados en el artículo 2356
citado, “‘todos los cuales implican una peligrosidad que fundamenta la presunción de
culpabilidad o responsabilidad contra el autor del daño...’”.4
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. Gonzá lez Fló rez Moreno, ex magistrado del
Tribunal Superior de Pereira, Sala Civil-Familia, comenta:
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. “(...) el Dr. Eduardo Zuleta Ángel, en el
‘laboratorio de su clase’ que dictaba en el año 1935 en el curso de especialización sobre la
materia en la Universidad Nacional, fue el primero que al analizar el contenido del artículo
2356 del Código Civil y compararlo con el artículo 1384 del código francés comenzó a pergeñar
con mentalidad maestra su teoría so-
3 G. J. t. XLVI. Ob. Cit. pá g. 216.
4 Citado por GONZÁ LEZ FLÓ REZ, MORENO. Magistrado Sala Civil-Familia, Tribunal Superior de Pereira, en:
Ámbito Jurídico, añ o XI, N° 244 (3 a 16 de marzo de 2008), 70 años de la doctrina sobre “actividades peligrosas”. Legis,
pá g. 17.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. bre las llamadas ‘actividades peligrosas’,
las que dedujo de los ejemplos del artículo citado ‘todos los cuales implican una peligrosidad
que fundamenta la presunción de culpabilidad o responsabilidad contra el autor del daño’
cccccccccccccccccccccccccccc. (...)
dddddddddddddddddddddddddddd. Y si bien el insigne jurista no alcanzó a
plasmar la tesis en sus famosos fallos dictados en su paso por la Sala Civil de la Corte Suprema
es lo cierto que dicha corporación la acogió en tres importantes sentencias del 14 de marzo de
1938 (conocida como el ‘caso del joven Arnulfo’) y del 18 y 31 de mayo del mismo año (...)”.376
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. En el mismo sentido lo registra Javier
Tamayo Jaramillo, en su obra Tratado de Responsabilidad Civil, t. I., Legis S. A., Bogotá, D.
C., Segunda Edició n, corregida y aumentada, añ o 2007, pá g. 863, en la cual
comenta:
ffffffffffffffffffffffffffff. “De todos modos, autores colombianos (en pie de página cita a
Alvaro Pérez Vives) y chilenos (en pie de página cita a Carlos Ducci Claro y Arturo Alessandri
Rodríguez) están de acuerdo en que el mérito del descubrimiento de esta fórmula es atribuible
a Eduardo Zuleta Angel, quien mediante sus ponencias en la Corte Suprema de Justicia logró
introducir el renovador criterio”.
gggggggggggggggggggggggggggg. El reconocimiento que los tratadistas
chilenos citados (Carlos Ducci Claro y Arturo Alessandri Rodríguez) le hacen al
jurista colombiano (Eduardo Zuleta Á ngel) sobre la autoría de la doctrina sobre
430 responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas , explica que el profesor
Alessandri Rodríguez haya adaptado la misma doctrina al artículo 2329 del
Có digo Civil Chileno, que es el equivalente al artículo 2356 del Có digo Civil
Colombiano.377
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Es de observar que el jurista Eduardo
Zuleta Á ngel, si bien fue el gestor de la doctrina de la responsabilidad por
actividades peligrosas, no alcanzó a ser el ponente en la primera sentencia
(fechada el 14 de marzo de 1938) en que se acogió la misma en el seno de la
Corte, mérito que le correspondió al magistrado Ricardo Hinestrosa Daza segú n
ha quedado reseñ ado.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Cabe observar también que la sentencia de 14 de marzo
de 1938 ya citada, no estaba destinada a ser la primera que acogiera la doctrina
de la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas, toda vez
376 GONZÁ LEZ FLÓ REZ, MORENO. Ob. Cit., pá g. 17.
377Al respecto puede consultarse a TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad
Civil, t. I., Legis S. A., Bogotá , D. C., Segunda Edició n, corregida y aumentada, añ o 2007, pá g.
863 y ss.
que hubo un proyecto inicial -que fue derrotado-, con ponencia del magistrado
Herná n Salamanca, en el cual se había estimado que carecía de interés y no era la
oportunidad para el
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. caso objeto de estudio la exposició n doctrinaria de los fundamentos y
aplicabilidad de la teoría del riesgo o de su sucedá nea: la responsabilidad por el hecho de
las cosas inanimadas.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. El magistrado Herná n Salamanca, junto con el
magistrado Arturo Tapias Pilo- nieta, formularon “salvamento de voto” a la decisió n mayoritaria
(en realidad no se trató de un salvamento de voto, sino de una aclaració n de voto, habida cuenta
que los magistrados disidentes estuvieron de acuerdo con la decisió n adoptada, aunque no con
los motivos de la misma). Al efecto, los magistrados Salamanca y Tapias Rocha expusieron, en lo
pertinente:
llllllllllllllllllllllllllll. “A pesar de coincidir en la forma resolutiva del recurso, salvamos
nuestro voto en esta sentencia en torno de sus motivos fundamentales porque las valiosas y muy
respetadas consideraciones de la mayoría de la Sala sobre el interesante problema que se ha
debatido en este pleito no han sido bastantes para hacernos abandonar los puntos de vista
consignados en el proyecto del magistrado ponente doctor Salamanca.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. (...)
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Pero no tiene ningún interés ni oportunidad
para el caso que es objeto de estudio de la Corte la exposición doctrinaria de los fundamentos y
aplicabilidad de la teoría del riesgo o de su sucedánea, la responsabilidad por el hecho de las cosas
inanimadas, dentro de nuestro sistema legal, porque las consecuencias probatorias a que habría
de conducir, como único resultado, no son actualizables ni procedentes para la decisión del 431
recurso, que versa concretamente sobre otra cuestión: la de saber cuáles son los efectos civiles de
la cosa juzgada en la vía criminal, particularmente en tratándose de una absolución en cuanto a
una infracción penal no intencional”. 378
oooooooooooooooooooooooooooo. Otro aspecto que llama la atenció n, es que en la
susodicha sentencia de 14 de marzo de 1938, si bien se habló por primera vez de la
responsabilidad por actividades peligrosas, se estimó que en el caso concreto en ella analizado se
configuró un caso fortuito eximente de responsabilidad, por lo que la Corte resolvió no casar la
sentencia impugnada mediante la cual había sido absuelto el demandado.
pppppppppppppppppppppppppppp. Al respecto la Corte expresó :
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. “(...)
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Entendido de la manera aquí expuesta nuestro art.
2356 tantas veces citado, se tiene que al autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni
puede con esta alegación ponerse a esperar que el damnificado se la compruebe, sino que para
excepcionar
378 G. J. t. XLVI. Ob. Cit. pá gs. 219 y 220.

ssssssssssssssssssssssssssss. eficazmente ha de destruir la referida presunción
demostrando uno al menos de estos tres factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención de
elemento extraño.
tttttttttttttttttttttttttttt. (...)
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Pero ocurre que ese saldo se destruye
mediante la comprobación del caso fortuito que a la verdad obra en favor de Villegas, siendo así
que el desastre se produjo en la forma ya expresada, o sea, por haberse caído Arnulfo en el
instante preciso y en la forma precisa -imposible de prever- para que una de las ruedas traseras
del automóvil le pasare por encima”. (M. P. Ricardo Hinestrosa Daza. Resaltado fuera de texto, G.
J. XLV¡. Ob. Cit. págs. 211, 216 y 217).
4. Breve alusión al artículo 2354 del C. C. como norma con mayor

vocación quizás que la del artículo 2356 para ser fuente formal de la
responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Pese a lo antes expuesto, como se
verá má s adelante, má s que el artículo 2356 del Có digo Civil, existe otra
norma, concretamente el artículo 2354 ibídem, situado en el có digo dentro
del mismo título (Responsabilidad común por los delitos y las culpas), con
mayor vocació n quizá s que la del artículo 2356 para ser fuente formal de la
responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas.
432
5. Texto del artículo 2356 del C. C.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. Para los fines
aquí previstos, es pertinente recordar que el artículo 2356 mencionado
reza:
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Son especialmente obligados a esta

reparación:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un
camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”.
6. Daños imputables a malicia o negligencia de una persona, no
ciertamente imputables al hecho de las cosas o actividades
peligrosas
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. En estricto rigor, el artículo 2356 del Có digo Civil
consagra la regla general de que todo daño imputable a malicia o negligencia de otra persona debe ser
reparado por ésta y seguidamente enuncia tres ejemplos concretos sobre el particular, en los
cuales está siempre de por medio el elemento imprudencia o negligencia del actor. Tales
ejemplos, valga reiterarlos, son:
1) El disparo imprudente de un arma de fuego;
2) La remoció n de las losas de una acequia o cañ ería, o el descubrimiento de las mismas en
calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí
transiten de día o de noche; y
3) La tenencia (obligatoria) de la construcció n o reparació n de un acueducto o fuente, que
atraviesa un camino, en estado de causar dañ o a los que transitan por el camino.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Como puede observarse, los ejemplos consagrados
en el artículo 2356 citado, má s que alusivos a la presunció n o imputació n de responsabilidad por
el hecho de las cosas, son casos típicos de dañ os imputables a malicia o negligencia de 433
otra persona.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. La simple lectura de la susodicha norma,
lleva a suponer que si en los eventos que ella consagra no está de por medio la imprudencia o la
negligencia de una persona, ésta no sería llamada a responder con sujeció n a la misma.
ccccccccccccccccccccccccccccc. Dicho de otra manera, para los efectos previstos en
el artículo 2356, no se presumirían responsables, ni estarían obligados a reparar el dañ o causado:
1) El que disparare un arma de fuego sin imprudencia;

2) El que removiere las losas de una acequia o cañ ería, o las descubriere en calle o camino,
con las precauciones necesarias para que no cayeren los que por allí transitaren de
día o de noche; y
3) El que obligado a la construcció n o reparació n de un acueducto o fuente, que atraviesa
un camino, no lo tuviere en estado de causar dañ o a los que transitaren por el
camino.
ddddddddddddddddddddddddddddd. Sin embargo, la jurisprudencia tradicional (de la
Corte) sobre actividades peligrosas no admite como causal de exoneració n la prueba de la
diligencia y cuidado o, lo que es lo mismo, la prueba de la ausencia de imprudencia o negligencia.
Tan solo acepta la causa extraña, entendida por tal todo fenó meno externo eximente de
responsabilidad, que bien puede consistir en el hecho o culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor
o caso fortuito, o el hecho de un tercero.
7. La responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades

peligrosas tiene similar tratamiento al de las obligaciones de
resultado
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. Es pertinente acotar aquí que la responsabilidad
por el hecho de las cosas o actividades peligrosas tiene similar tratamiento al de las obligaciones
de resultado, toda vez que el responsable del manejo de la cosa o actividad peligrosa tiene la
obligació n de no causar dañ os por razó n de la cosa o actividad y si los causa solo se exonera de
indemnizar si prueba, no diligencia y cuidado, sino una causa extraña (hecho o culpa exclusiva de la
víctima, fuerza mayor o caso fortuito , o el hecho de un tercero).
fffffffffffffffffffffffffffff. En el anterior sentido las siguientes sentencias:
434 1) La sentencia de 14 de diciembre de 1961, Sala de Negocios Generales, en
la cual se expresó: “En el artículo 2356 el supuesto jurídico de la
responsabilidad no es solamente haber faltado al deber general de obrar con
una conducta prudente, sino que ese deber se desplaza hacía la obligación
específica -de resultado- de no causar daño en el ejercicio de una actividad
que peligrosa o no en sí misma, bien por su naturaleza o ya por las
circunstancias en que se desarrolla, requiere especiales precauciones” (G. J.
XCV¡¡, 779);
2) La sentencia de 22 de febrero de 1995 (no publicada oficialmente), en la
cual se puntualizó: “(...) el artículo 2356 del Código Civil implica la existencia
de una obligación legal de resultado que consiste en vigilar dicha actividad
(...) la ley presume la culpa de quien beneficiándose de la correspondiente
actividad de la que dicha cosa es instrumento, tiene sobre ella un poder
efectivo de vigilancia, gobierno y control (...)”; y
3) La sentencia de 5 de mayo de 1995 (no publicada oficialmente), en la cual se anotó:
“(...) todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la existencia de una
obligación de resultado consistente en vigilar dicha actividad”.
8. A la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas
parece referirse más bien el artículo 2354 del C. C.
ggggggggggggggggggggggggggggg. Podría decirse que el artículo 2356 del Có digo Civil
es claramente alusivo a la responsabilidad por daños imputables a la malicia o negligencia de otra
persona, y no ciertamente a la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas,
tipo de imputació n al cual parece referirse má s bien el artículo 2354 ibídem, que al respecto
establece:
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. “El daño causado por un animal fiero, de que
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo
tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. En virtud de la interpretació n teleoló gica o finalista del artículo 2354
mencionado, podría decirse que el espíritu del mismo es que el dañ o causado por una cosa o
actividad peligrosa -un animal fiero en el caso referido por la norma- será siempre imputable al que
lo tenga (guardiá n de la cosa podría decirse), no sirviéndole de excusa alegar que no le fue posible
evitar el dañ o, pero sí sirviéndole de excusa la prueba de una causa extraña - el hecho o culpa
exclusiva de la víctima, la fuerza mayor o caso fortuito, o el hecho de un tercero-.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. El anterior criterio armoniza con los siguientes apartes de la
sentencia de 14 de marzo de 1938, en la cual, como se dijo antes, se habló por primera vez de la 435
responsabilidad por actividades peligrosas:
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Esos ejemplos o casos explicativos (se refiere
aquí la Corte al artículo 2356 del C. C.) corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en que el
código se redactó, en que la fuerza del hombre como elemento material y los animales eran el motor
principal. Por no decir único en la industria, en las labores agrícolas, en la locomoción, todo lo cual
se ha transformado de manera pasmosa en forma que junto con sus indecibles favores ha traído
también extraordinarios peligros. Innecesario expresar el protuberante contraste, por ejemplo,
entre la locomoción de hoy y la de entonces.
lllllllllllllllllllllllllllll. (...)
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. La teoría del riesgo,
según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades
por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y miran la dificultad, que suele llegar a
imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por hechos ocurridos en
razón o con motivo o con ocasión de ejercicio de esas actividades. Un depósito de sustancias
inflamables, una fábrica de explosivos, así como un ferrocarril o un automóvil, por ejemplo, llevan
consigo o tienen de suyo extraordinaria peligrosidad de que generalmente los particulares no
pueden escapar con su sola prudencia. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría,
cau-
IDONEIDAD DEL ARTÍCULO 2354 DEL C.C. PARA SER FUENTE NORMATIVA DE...
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. sados por agente respectivo, como sería en

estos ejemplos el autista (del texto completo de la sentencia se infiere que la Corte quiso
referirse aquí al conductor del automóvil), el maquinista, la empresa ferroviaria, etc. Y de ahí
también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas
ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o
intervención de elemento extraño. (...)
ooooooooooooooooooooooooooooo. (...) La máquina (léase el animal fiero para
los fines aquí previstos) en el estado actual de la civilización, es algo que sencillamente supera
al hombre, lo que vale como decir que él debe estar prevenido a este respecto, entre otros fines
con el de no perder el control indispensable sobre ella (léase él para los fines aquí previstos).
Por el comienza la peligrosidad, quien la (léase lo para los fines aquí previstos) usa y maneja es
el primer candidato como víctima.
ppppppppppppppppppppppppppppp. (...)
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Entendido de la manera aquí expuesta
nuestro art. 2356 (léase 2354 para los fines aquí previstos) tantas veces citado, se tiene que al
autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación ponerse a
esperar que el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de
destruir la referida presunción demostrando uno al menos de estos tres factores: caso fortuito,
fuerza mayor, intervención de elemento extraño.379
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. En el anterior sentido lo entendió la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justi- 436 cia, en sentencia de 6 de abril de 1989, proferida en una época en que tenía a
su cargo el control constitucional de las normas legales, mediante la cual declaró exequibles las expresiones
“y si alegare que no le fue posible evitar el daño no será oído”, que hacen parte del artículo 2354 del Có digo Civil.
sssssssssssssssssssssssssssss. En la aludida sentencia la Corte puntualizó : “La
prohibición de oír la alegación del tenedor del animal sobre la inevitabilidad del daño, se circunscribe a
la mera culpa por incurrir en ella automáticamente. Al demandado le es permitido por tanto, alegar la
ausencia del daño o la causa extraña”. 9 (M. P. Dr. Jairo E. Duque Pérez).
9. La responsabilidad de que trata el artículo 2354 del Código Civil

surge en razón de la fiereza del animal (de la peligrosidad de la cosa
podría decirse) sin importar la naturaleza de éste
ttttttttttttttttttttttttttttt. En la responsabilidad de que trata el artículo 2354
del Có digo Civil es esencial la fiereza del animal, es decir la peligrosidad de éste,
no su naturaleza, sea ésta salvaje (denominada también bravia) o doméstica.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Hay que insistir en que la norma no
se refiere al animal salvaje, que bien puede ser un animal manso (v gr. ciertas
aves, roedores y peces nativos de la selva); menos al animal domesticado (el
379 G. J. t. XLVI. Ob. Cit. pá gs. 216 y 217.
9 Sentencia publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio de 1989, pá g. 466.
estado de mansedumbre o domesticamiento no excluyen la natural condició n

salvaje del animal); ni excluye per se al animal doméstico10. Es presupuesto
esencial del aludido tipo de responsabilidad que el dañ o se produzca por la
fiereza del animal, sea éste salvaje o doméstico. No importa su naturaleza, sino su
ferocidad (su peligrosidad podría decirse). Como lo anota T AMAYO JARAMILLO, “desde
que el daño se produzca por el solo instinto agresivo del animal, éste debe
considerarse como fiero”.11
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv.En el anterior orden de ideas, y en
interpretació n extensiva del artículo 2354 del C. C. (si así fuere necesario), podría
decirse que el dañ o causado con las cosas, por razó n de la actividad -peligrosidad-
de éstas, será siempre imputable al que las tenga.
10. Razones por las cuales la doctrina de la responsabilidad por el

hecho de las cosas o actividades peligrosas se ajusta de mejor manera
al contenido del artículo 2354 del C. C. y no al del 2356 ibídem
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. Algunas de las
razones por las cuales la doctrina de la responsabilidad por el hecho de las cosas
o actividades peligrosas se ajusta de mejor manera al contenido del artículo 2354
del Có digo Civil, y no al del 2356 ibídem, son:
1) Conforme a la jurisprudencia tradicional, en la responsabilidad por el
hecho de las cosas o actividades peligrosas es esencial el dañ o no referido a
ninguna voluntad o elemento subjetivo. Sin embargo, en el texto del artículo 2356
del Có digo Civil está de por medio el elemento malicia o negligencia del operador
de la
10 Colombia. El artículo 687 del Có digo Civil trae las nociones de animales bravios o salvajes (los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces); animales domésticos (los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las
ovejas), y animales domesticados (los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a
la domesticidad, y reconocen en cierto modo el imperio del hombre). Los domesticados, mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y
perdiendo esa costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.
11 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Ob. Cit., pá g. 1409.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. cosa, vale decir el acto o comportamiento
culposo, que es un elemento subjetivo. En cambio, el artículo 2354 del Có digo Civil se basa en el
dañ o causado por el animal fiero -elemento esencial-, no en el acto, culposo o no, de quien lo
tiene.
2) Si bien el artículo 2356 enuncia ejemplos de típicos dañ os causados con las cosas, en
los mismos está siempre ínsito, se insiste, el elemento malicia o negligencia del operador de la
cosa o actividad, valga reiterar, la voluntad, que es un elemento subjetivo. Así, en el numeral 1:
el disparo imprudente (que supone un acto humano) de un arma de fuego; en el numeral 2: la
remoció n sin las precauciones necesarias (que también supone un acto del hombre) de las
losas de una acequia o cañ ería, o el descubrimiento, también sin las precauciones necesarias
(acto humano en igual forma) de dicho tipo de losas en calle o camino; y en el numeral 3: la
tenencia o mantenimiento en estado de causar dañ o (acto igualmente humano) de la
construcció n o reparació n de un acueducto o fuente. El artículo 2354, en cambio, excluye
cualquier referencia al elemento subjetivo malicia o negligencia. En dicho artículo el
fundamento de la responsabilidad es el dañ o causado por un animal fiero, cuya tenencia
entrañ a de por sí una actividad peligrosa, toda vez que, aunque animal, es, al fin y al cabo, cosa,
peligrosa ademá s por razó n de su fiereza.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. No en vano la Sala Plena de la Corte
438
Suprema de Justicia, en la sentencia de 6 de abril de 1989 (proferida en la época en
que tenía a su cargo el control de constitucionalidad de las leyes), mediante la cual
declaró exequibles las expresiones “y si alegare que no le fue posible evitar el daño no
será oído” del artículo 2354 del Có digo Civil, precisó :
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. “5. Es dable considerar finalmente, la
responsabilidad que sanciona el artículo 2354 del Código Civil fluye también del especial
peligro que constituye la tenencia del animal fiero’, no propiamente bravío en el sentido que
señala el artículo 687 del Código Civil, ya que como ser vivo, obra a impulsos propios y está en
aptitud permanente de causar daño; por tanto, la responsabilidad de quien lo tiene se
puede enmarcar dentro del espíritu del artículo 2356 del Có digo Civil segú n la
interpretació n jurisprudencial que viene haciendo de este texto a partir de los fallos de
su Sala de Casació n Civil de 30 de noviembre de 1935; 14 de marzo y 31 de mayo de
1938”.12 (M. P. Dr. Jairo E. Duque Pérez) (resaltado fuera de texto).
12 La sentencia de 6 de abril de 1989 fue publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio
de 1989, pá g. 466.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Contrario sensu, la Corte reconoció que la

responsabilidad por actividades peligrosas, segú n su propia jurisprudencia sobre el
particular, encaja dentro del espíritu del artículo 2354 del Có digo Civil.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. No sobra agregar que en el examen
de constitucionalidad que realizó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 6
de abril de 1989 se dijo que el artículo 2354, “a pesar de que se aproxima o penetra
de cierto modo en la esfera de la responsabilidad objetiva, no logra sin embargo
adquirir la naturaleza de ésta en vista de que la culpa presunta que consagra el
canon aludido, es su fundamento”.13 Al efecto precisó : “La culpa del tenedor del
animal fiero en el evento del artículo 2354, consiste no propiamente en la falta de
vigilancia o cuidado de éste, sino en el simple hecho de tenerlo en su poder sin que de
ello se derive utilidad para la guarda o servicio de un predio, lo que por sí solo
constituye falta de diligencia y cuidado de su parte”. 14
cccccccccccccccccccccccccccccc. Pese a lo antes expuesto, contra el parecer
de la Corte Suprema de Justicia antes transcrito, hay que decir que atribuir la
responsabilidad al tenedor del animal fiero, no propiamente por la falta de
vigilancia o cuidado, sino por el simple hecho de tenerlo en su poder, implica
reconocer que la aludida responsabilidad es de naturaleza objetiva, má xime cuando
quiera que el tenedor del animal no será oído “si alegare que no le fue posible evitar
el daño”.
dddddddddddddddddddddddddddddd. Lo que se acaba de exponer 439
explica que la sentencia de 6 de abril de 1989 hubiere sido objeto de aclaració n de
voto por parte de los magistrados Héctor Marín Naranjo y Herná n Guillermo
Aldana Duque, quienes precisaron que “en el caso del artículo 2354 del C. C., la
responsabilidad es, con exactitud, de carácter objetivo”.15
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. En similar sentido, el tratadista Javier
Tamayo Jaramillo, refiriéndose al fundamento de la responsabilidad por el animal
fiero, comenta:
ffffffffffffffffffffffffffffff. “Algunos autores franceses sostienen que la responsabilidad por
el hecho de los animales está fundamentada en la ‘teoría del riesgo’ y no en la de la culpa.
gggggggggggggggggggggggggggggg. Aunque la jurisprudencia, no ha aceptado
jamás tal punto de vista, conviene rescatar lo sugestivo de este concepto que, en algunos casos, ha
sido tomado por la doctrina colombiana.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. El hecho de que el artículo 2354 del Código
Civil manifieste expresamente que el demandado no será oído si alegare no haber podido impedir
15 Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio de 1989, pá g. 466. Ob. Cit. pá g. 468.
el hecho ha llevado a los partidarios 380 381
380 Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio de 1989, pá g. 466.

381 Ibídem, pá g. 466.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. del riesgo a rechazar la aplicación de la noción de culpa; es el

mismo argumento que sirve a estos autores para fundamentar la responsabilidad por el hecho de
las cosas, del artículo 1384 del Código de Napoleón, en la‘ teoría del riesgo’, pues en la aplicación
de esta norma no se le permite al demandado alegar la ausencia de culpa y solo lo libera la
prueba de una causa extraña”.382
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj.
Las anteriores anotaciones armonizan con el siguiente pá rrafo
consignado en la parte considerativa de la sentencia de 24 de agosto de 2009, citada al comienzo
del presente ensayo:
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. “En todas estas hipótesis, es decir,
presunción de responsabilidad, presunción de peligrosidad y presunción de culpa, la Corte, sin
embargo, ha sido reiterada, uniforme y convergente, en cuanto a que la exoneración sólo puede
obtenerse con prueba del elemento extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, la
intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, más no con la demostración de la diligencia
exigible, o sea, con la ausencia de culpa”.
3) En estricto rigor -ló gico ademá s- el artículo 2356 del Có digo Civil se refiere al dañ o
imputable a malicia o negligencia de una persona. Y la malicia o negligencia requiere ser deducida, o
bien probada, por cuanto en principio no se presume. El artículo 2354, en cambio, se refiere,
segú n la Corte Suprema de Justicia en sentencia de constitucionalidad de 6 de abril de 1989,
proferida por la Sala Plena, al dañ o por culpa presunta, que no requiere ser deducida o probada
440 (aunque del contexto de la precitada sentencia se desprende que la responsabilidad de
que trata el artículo 2354 citado es de carácter objetivo).
4) Cualquier referencia o imputació n de responsabilidad por actividad
peligrosa, entendida en los términos en que lo ha venido entendiendo la jurisprudencia
tradicional interna, elaborada a partir de las distintas interpretaciones que le ha venido
dando al artículo 2356 del Có digo Civil desde la sentencia de 14 de marzo de 1938 (G. J.
t. XLVI, pá gs. 219 y 220), se ve forzada a desconocer y sacrificar de entrada el tenor
literal del mismo, y concretamente a desconocer la regla segú n la cual hay lugar a
responder por el dañ o imputable a malicia o negligencia de quien lo causa.
llllllllllllllllllllllllllllll.
Lo anterior, al punto que muy a pesar de que el artículo
2356 del Có digo Civil se refiere a la responsabilidad por dañ o imputable a malicia,
negligencia, o culpa, la jurisprudencia no admite como causal de exoneració n la prueba
de la diligencia y cuidado, ni de la ausencia de culpa, malicia o negligencia, prueba que
382 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Ob. Cit., pá g. 1409.

mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. ciertamente no es
admisible en tratá ndose de responsabilidad por la tenencia de animales fieros (ya que así lo
establece de manera expresa el artículo 2354 del Có digo Civil).
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Ese sacrificio del tenor literal del artículo
2356 del Có digo Civil, lleva a que éste tenga que leerse y aplicarse como sigue (suprimiendo los
apartes que aparecen tachados):
oooooooooooooooooooooooooooooo. “Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
pppppppppppppppppppppppppppppp. Son especialmente obligados a esta
reparación:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino,
lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. No resulta descabellado reproducir aquí
el siguiente aparte de la aclaració n de voto que el magistrado César Julio Valencia Copete
441
consignó en la sentencia de 24 de agosto de 2009 varias veces citada:
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. “(...) las legislaciones que sirvieron de base a la
codificación nacional, consagraron regímenes de responsabilidad subjetiva que -en lo
fundamental- no han sido objeto de modificaciones sustantivas.
ssssssssssssssssssssssssssssss. A la postre, para aceptar la tesis de que las actividades
peligrosas deparan siempre una responsabilidad objetiva, la Corte tendría que haberse apartado
tajantemente del artículo 2356 del Código Civil y, en ese propósito, ha debido buscar un
basamento en normas que hicieran caso omiso del elemento subjetivo, porque de otra manera se
incurriría en una contradicción insalvable. Decir que a partir del artículo 2356 del Código Civil se
estructura una responsabilidad objetiva y, al mismo tiempo, tener que admitir que ese canon se
halla enclavado en un sistema coherente y armónico que a gritos demanda la existencia de la
culpa -ya sea presunta o probada-, es una inferencia que no parece sostenible.
5) Dentro del artículo 2354 del Có digo Civil, interpretado con un criterio objetivo y sin
sacrificar su texto, encaja perfectamente la noció n de actividad peligrosa, cual es, para solo citar
dos doctrinantes autorizados:
tttttttttttttttttttttttttttttt. El primero de ellos Javier Tamayo Jaramillo:
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. “(...) toda actividad que una vez
desplegada, su estructura o comportamiento generan más probabilidades de daño, de las que
normalmente está en capacidad de soportar, por sí solo, un hombre común y corriente. Esta
peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles
debido a la multiplicación de energía y movimiento, a la incertidumbre de los efectos del
fenómeno o a la capacidad de destrozo que tienen sus elementos” , 383 o
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Como lo sostiene Gilberto Martínez Rave:
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. “Son aquellas
actividades que se desarrollan a través de cosas que previsiblemente pueden ocasionar mayor
oportunidad de daños a las personas, es decir que son potencialmente dañinas. Los parámetros
para calificar una actividad como peligrosa son la potencialidad o posibilidad de ocasionar un
daño, lo cual exige mucha prudencia”.384
6) El artículo 2354 de Có digo Civil se fundamenta en la teoría de la responsabilidad objetiva,
en la cual, precisamente, se ha venido fundamentando en Colombia la doctrina de la
responsabilidad por actividades peligrosas, teoría que dicho sea de paso nada tiene que ver con
la teoría de la culpa en que se fundamenta el artículo 2356 varias veces mencionado.385
7) El propio profesor Tamayo Jaramillo, en su Tratado de la Responsabilidad Civil comenta:
442
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. “El hecho de que el artículo
2354 del Código Civil manifieste expresamente que el demandado no será oído
si alegare no haber podido impedir el hecho ha llevado a los partidarios del
riesgo a rechazar la aplicación de la noción culpa; es el mismo argumento que
sirve a estos autores para fundamentar la responsabilidad por el hecho de las
cosas, del artículo 1384 del Código de Napoleón, en la ‘teoría del riesgo’, pues en
la aplicación de esta norma no se le permite al demandado alegar la ausencia
de culpa y solo lo libera la prueba de una causa extraña” .386
8) Entretanto la doctrina sobre responsabilidad por el hecho de las
cosas o actividades peligrosas se siga fundamentando en el artículo 2356 de
Có digo Civil, muy seguramente y salvo una reforma legislativa que regule la
materia, se continuará suscitando de cuando en cuando la variació n de la
jurisprudencia en torno a si el artículo 2356 citado se refiere a la presunción de
culpa (aunque sin admitir la prueba de la diligencia y cuidado), o a la presunción de responsabilidad
salvo que se
383 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., pá g. 935.

384MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Tomado de Mó dulo V, Responsabilidad Civil por culpa, delito y actividades peligrosas
(MARTÍNEZ TAMAYO, María Catalina), pá g. 30.
385 TAMAYO JARAMILLO, Javier comenta: “En efecto, el artículo 2356 del Código Civil habla de daños imputables a ‘malicia o
negligencia\ lo que no deja opción distinta de la de la culpa como fundamento de dicha responsabilidad ”, Ob. Cit., pá g. 935.
386 Ibídem. pá g. 1409.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. pruebe un hecho extraño (fuerza mayor o caso
fortuito, intervenció n exclusiva de un tercero o de la víctima), segú n se reseñ a en la sentencia de
24 de agosto de 2009 ya citada.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. H. Un caso especial de

responsabilidad por la tenencia de las cosas
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Un caso especial de responsabilidad por la
tenencia de las cosas, es el consagrado en el artículo 2353 del Có digo Civil, que regula la
responsabilidad por culpa del dueñ o o del encargado de la guarda o servicio del animal que ha
causado dañ o(s). Dispone la norma en cita que de los dañ os causados por un animal responde su
dueñ o387 y toda persona que se sirva de aquel, “salva su acción contra el dueño si el daño ha
sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia,
debió conocer o prever, y de que no dio conocimiento” (resaltado fuera de texto, inciso 2° del
artículo 2353).
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Se advierte, eso sí, que cuando el dañ o es
causado por un animal fiero se aplica entonces el artículo 2354, salvo que se trate de un animal
fiero del que se reporte utilidad, evento en el cual es aplicable el artículo 2353 mencionado. Dicho
en otra forma, el que el animal fiero causante del dañ o reporte utilidad, no significa que el dañ o
no sea imputable al quien lo tenga, sino que en tal caso se conserva la aplicació n del artículo
443
2353, sobre responsabilidad por culpa del dueñ o o del encargado de la guarda o servicio del
animal que ha causado dañ o(s).
ccccccccccccccccccccccccccccccc. En el anterior orden de ideas se tiene que la
responsabilidad por dañ os causados por animales, fieros o no, se regula en principio por el
artículo 2353, solo que el legislador decidió darle una regulació n especial a la responsabilidad
por dañ os causados por animales fieros de los cuales no se reporta utilidad, para cuyos casos
dispuso la regla consagrada en el artículo 2354.
ddddddddddddddddddddddddddddddd. En el anterior sentido, Jorge Peirano
Facio, refiriéndose al Có digo Civil chileno, comenta:
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. “(...) no basta que se trate de un animal feroz
para que nos coloquemos dentro del ámbito del art. 1329 (2354 del C. C. colombiano): es menester
además, que ese animal no reporte utilidad para la guarda o servicio del predio, como podría ser
un perro bravo. En punto a este último requisito debe señalarse que la demostración de que el
animal no guarda utilidad en el sentido indicado no está a cargo del damnificado: es el tenedor
del
387 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. Sostiene que el dueñ o del animal “puede demostrar que otra
persona es la que se sirve del animal y, en esta forma, desplazar la presunción (de responsabilidad)”. pá g. 1402.
fffffffffffffffffffffffffffffff. animal al que le corresponde aducir que dicho animal, aun siendo
feroz era útil para el predio, y que, por eso, su responsabilidad en este caso no se rige por el art.
1329 (2354 del C. C. colombiano) sino por el art. 1328 (2353 del C. C. colombiano)”. 388
ggggggggggggggggggggggggggggggg. Tamayo Jaramillo, refiriéndose al
artículo 2353 del Có digo Civil, comenta:
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. “Desde luego, que no es la víctima
la que debe demostrar la falta del demandado; por el contrario, a este se le presume culpable,
presunción que puede ser desvirtuada mediante la prueba de diligencia y cuidado, factor este
último que se demuestra por hechos positivos de buena vigilancia (...).
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Decimos que hay una presunción de culpa, ya que esta puede ser
desvirtuada; si esta responsabilidad fuese objetiva o estuviese basada en la teoría del riesgo, al
demandado no le bastaría demostrar la adecuada diligencia y cuidado. Solo una causa extraña
lo liberaría”.389
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. El mismo autor, líneas má s adelante sostiene:
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. (...) mientras el artículo 2353 del
Código Civil se refiere a cualquier animal y la presunción de culpa puede desvirtuarse, en el
artículo 2354, la fiereza de la bestia no permite al que la tenga demostrar su ausencia de
culpa”.390
lllllllllllllllllllllllllllllll. Se tiene entonces que, si conforme al artículo 2353
se es responsable por los dañ os causados por animales, con mayor razó n se es responsable
de los dañ os causados por animales fieros, y con mayor razó n aú n se es responsable de los
444 dañ os causados por animales fieros de los que no se reporta utilidad, caso en el cual se
aplica una regla de mayor severidad cual es la contenida en el artículo 2354.
12. De los daños causados por o con cosas o actividades

peligrosas
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. De acuerdo
con la jurisprudencia, en tratá ndose de dañ os causados por o con cosas o
actividades peligrosas (exceptuados los animales fieros de que se reporta
utilidad), poco importa que de aquellas se reporte utilidad o no, la regla es la
misma: se responde del dañ o causado por o con las cosas o actividades peligrosas,
aunque podría decirse que dado el avance de la industria y la tecnología tiende a
sancionarse con la misma severidad el caso del dañ o causado por el animal fiero,
sea que de éste se reporte utilidad o no.
388 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad Civil Extracontractual, Temis, 1979, segunda edició n, pá g. 642
389 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. pá g. 1405.
390 Ibídem. pág. 1406.
13. Por qué no es procedente aplicar el artículo 2353 del C. C. en
los casos de daños por el hecho de las cosas o actividades
peligrosas
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Podría pensarse que el artículo 2353 del
Có digo Civil sería aplicable también en los casos de dañ os por el hecho de las cosas o
actividades peligrosas, toda vez que regula la responsabilidad del dueñ o o persona que sin ser
dueñ o se sirva de un animal que ha causado dañ os. No obstante, presenta el mismo
inconveniente que presenta el artículo 2356, por cuanto incluye, esta vez de manera implícita,
la culpa como elemento integrador de la responsabilidad (elemento que ha venido siendo
desatendido por la jurisprudencia en cuanto no admite la prueba de la diligencia y cuidado
como eximente de responsabilidad en los dañ os causados por o con las cosas o actividades
peligrosas) en la medida en que consagra como salvedad el que el dañ o se haya producido
después de haberse soltado o extraviado el animal y “que la soltura, extravío o daño no
puedan imputarse a culpa del dueño (o persona que se sirve del animal se agrega aquí),25
o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal”.
14. Comprobación del artículo 2354 como fuente normativa de la

responsabilidad por actividades peligrosas
445
ooooooooooooooooooooooooooooooo. Los siguientes apartes de la aclaración
del voto formulada por Javier Tamayo Ja- ramillo -entonces magistrado- a la sentencia de 22
de febrero de 1995, de la Sala de Casació n Civil de la Corte Suprema de Justicia (en la cual fue
ponente el magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss), que sintetizan la doctrina de la corte
en materia de responsabilidad por actividades peligrosas, cobran mayor fuerza si se los lee en
armonía con el espíritu del artículo 2354 del Có digo Civil, al cual le son pertinentes los aludidos
apartes:
ppppppppppppppppppppppppppppppp. “(...) para la época en que se
concibió la citada disposición (el artículo 2356),26 prácticamente los artículos 2356 (para los
fines aquí previstos léase el artículo 2354) y 2341 del C. C. contenían principios similares de
culpa probada, aunque con connotaciones más específicas en el artículo 2356 (piénsese en el
artículo 2354). De allí que durante casi cincuenta años la doctrina y la jurisprudencia les daban
tratamiento similar, sin que se hablara de culpa probada en el artículo 2341 y de
responsabilidad presunta en el artículo 2356 (para los fines aquí previstos léase el artículo
2354) . 391 392
391 El inciso 2° del artículo 2353 advierte: “Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno
(...)”.
392 Y aun para hoy y para siempre.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Pero cuando la Corte concibió
la presunción de responsabilidad del artículo 2356 (para los fines aquí previstos léase
presunción de responsabilidad por actividades peligrosas) del C. C. lo que quiso significar fue
que quien disparaba un arma causándole daños a terceros, era responsable, aunque no hubiese
imprudencia de su parte; igualmente, que quien removiera las losas de una cañería era
responsable por actividades peligrosas, aunque hubiese tomado medidas de precaución para
evitar daños. Es decir, la responsabilidad estaba condicionada a la peligrosidad de la actividad
y no a la imprudencia u omisión de quien la ejercía. Así las cosas, si se dispara
imprudentemente un arma o no se toman las medidas al remover las losas, lo aplicable es el
artículo 2341 del C. C., todo ello a partir de la interpretación que a la responsabilidad por
actividades peligrosas le han dado en las últimas décadas la doctrina y la jurisprudencia
colombianas (...).
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Lo que pensamos es que cuando se dispara
imprudentemente un arma, lo aplicable es la responsabilidad con culpa probada del artículo
2341, mientras que si no hay imprudencia en ello, lo aplicable es la responsabilidad por
actividades peligrosas en cuyo caso el agente sólo se liberaría mediante la prueba de la causa
extraña (...).
sssssssssssssssssssssssssssssss. Así las cosas, forzoso es concluir que cuando al
ejercer una actividad peligrosa, no se logra establecer la culpa del agente, de todas maneras
hay una presunción en contra del causante del daño. En cambio, cuando una actividad no crea
una responsabilidad a menos que haya imprudencia demostrada del agente, entonces es
porque la actividad no es peligrosa y lo aplicable es la responsabilidad por el hecho propio del
artículo 2341. De allí que podamos afirmar que una cosa inerte que no es
446
peligrosa en sí misma, no genera la responsabilidad por actividades
peligrosas, por la sencilla razón de que no estamos en presencia de una
actividad peligrosa. Por lo tanto, como en el asunto a estudio, lo que vuelve
peligrosa la caseta de peaje es la imprudencia por falta de alumbrado, y no
su misma naturaleza, imperativo es aplicar el artículo 2341 y no la
responsabilidad por actividades peligrosas del artículo 2356 del C. C”.27
ttttttttttttttttttttttttttttttt. En igual forma, cobran mayor fuerza si
se los lee en armonía con el espíritu del artículo 2354 del Có digo Civil, los
siguientes otros apartes de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2009, con
ponencia del magistrado William Namen Vargas, citada en la parte inicial del
presente ensayo y que como se dijo allí condensa un amplio recuento de la
evolució n jurisprudencial sobre la materia:
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. “La responsabilidad
‘objetiva’ (Responsabilité Oggetiva, Responsabilité objective, Strict labilité,
Objektive Haftung, Gefahrdunggshaftungg), por oposición a la “subjetiva”
describe hipótesis de imputabilidad sin culpa, donde la culpabilidad carece
de relevancia para estructurarla remitiéndose a factores objetivos como el riesgo o el peligro,
la capacidad de asumir los costos de evitación o de reparar la lesión, fundándose en la situación
del sujeto 393
393 Sentencia publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XXIV, N° 284, agosto de 1995, pá gs. 892 y 893.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. respecto de las cosas, su posición o relación
con sus congéneres o el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa permitida por su utilidad
social, verbi gratia, la custodia de una cosa, la propiedad sobre ésta, el uso de un animal o el
riesgo.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. (...)
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. (...) para algunos comentaristas, entendidas
las expresiones ‘malicia o negligencia’ como sinónimas de dolo o culpa, el artículo 2356 del
Código Civil, dispone ‘por regla general’ la reparación del daño ‘que pueda imputarse a malicia
o negligencia de otra persona’, y por excepción, la del daño que no ‘pueda imputarse a malicia o
negligencia’, bastando su imputación a la conducta de quien ejerce la actividad peligrosa y el
nexo de causalidad. Tal sería, en dicha orientación, el sentido genuino, racional y lógico del
artículo 2356 del Código Civil en armonía con el artículo 2341 ibídem, donde el legislador
patrio quiso consagrar un régimen jurídico singular de responsabilidad por los daños causados
en el ejercicio de una actividad peligrosa.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. (...)
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. Una presunción de malicia o negligencia que
no admite prueba en contrario, carece de todo sentido, máxime cuando solo la causa extraña
exonera de responsabilidad, todo lo cual impone concluir que en esta especie singular de
responsabilidad civil el debate se sitúa en el terreno de la causalidad y más allá de la culpa.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. La culpa no es elemento necesario para
estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es
menester su demostración, ni tampoco se presume; el damnificado tiene la carga probatoria 447
exclusivamente de la actividad peligrosa, el daño y la relación de causalidad; y, el autor de la
lesión, la del elemento extraño, o sea, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación de un
tercero o de la víctima que al actuar como causa única o exclusiva del quebranto, desde luego,
rompe el nexo causal y determina que no le es causalmente atribuible, esto es, que no es autor
(...). Desde este punto de vista, tal especie de responsabilidad, por regla general, admite la causa
extraña, esto la probanza de un hecho causal ajeno como la fuerza mayor o el caso fortuito, la
intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, sin perjuicio de las previsiones normativas;
por ejemplo, en el transporte aéreo, la fuerza mayor no es susceptible de desvanecerla (art.
1880 del Código de Comercio), más si el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima (cas.civ. de
14 de abril de 2008, radicación 2300131030022001-00082-01).
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. (...)
cccccccccccccccccccccccccccccccc. La ‘presunción de culpa’, como se dijo, cae en
el vacío, de un lado por no avenirse a la lógica, al sentido común y a elementales reglas de
experiencia, sentarla per se, de suyo, ante sípor el solo ejercicio de una actividad peligrosa, de
ordinario lícita y permitida por el ordenamiento y, de otro lado, porque presumida, la prueba de
su ausencia o de la diligencia y cuidado, impediría constituir la responsabilidad o bastaría
cuando menos para exonerarse. (...)
dddddddddddddddddddddddddddddddd. Además, no se observa la
utilidad de la presunción en el plano probatorio, so pretexto de dispensar a la víctima de la
prueba de lo que no es elemento estructural de dicha responsabilidad o cuya probanza inversa
es insuficiente romper el nexo de causal. La contradicción que envuelve esta concepción,
aparece con todo relieve, cuando la reiterada e inalterada jurisprudencia civil, acertadamente
exige la prueba del elemento extraño para demostrar que el evento dañoso no es imputable a la
actividad y conducta del sujeto. En rigor, la culpa carece de toda relevancia para el
surgimiento de la responsabilidad por actividades peligrosas y, también, para romper la
relación de causalidad.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. (...)
ffffffffffffffffffffffffffffffff. No es que las actividades peligrosas encarnen de suyo la
“culpa”. El ejercicio de una actividad de esta naturaleza podrá desplegarse, aún con todo el
cuidado o diligencia exigible y también sin ésta.
gggggggggggggggggggggggggggggggg. (...)
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. La conducta, sea o no culposa o
dolosa, se apreciará objetivamente en el contexto del ejercicio de la actividad peligrosa y la
secuencia causal del daño según el marco fáctico de circunstancias y los elementos probatorios,
para determinar si es causa única o concurrente y, por ende, excluir o atenuar el deber
indemnizatorio.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. La Sala, por tanto, en su labor de unificación, respecto de la
responsabilidad civil por actividades peligrosas, reiterando en lo pertinente la jurisprudencia
expuesta desde las sentencias de 14 de marzo de 1938 y de 31 de agosto de 1954, con las
448 precisiones y com- plementaciones antedichas, puntualiza su doctrina y concluye, en síntesis:
a) Es una responsabilidad cuyos elementos estructurales se reducen al ejercicio de una
actividad peligrosa, el daño y la relación causal entre éste y aquélla.
b) Es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de
responsabilidad, de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o
grave peligro que el ejercicio de estas actividades comporta para los demás. La noción de culpa
está totalmente excluida de su estructura nocional, no es menester para su constitución,
tampoco su ausencia probada la impide ni basta para exonerarse.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Se trata del reconocimiento de la existencia de actos
ejecutados, sin torcida, oculta o dañina intención, aún sin culpa, pero que por la actividad
peligrosa o riesgosa y, en virtud de ésta, hacen responsable al agente y conducen a la
obligación de resarcir al ofendido; en ella ‘[n]o se requiere la prueba de la culpa para que surja
la obligación de resarcir, no porque la culpa se presuma sino porque no es esencial para fundar
la responsabilidad, y por ello basta la demostración del daño y el vínculo de causalidad’
(Sentencia de 31 de agosto de 1954, LXXVIII, 425 y siguientes).
c) La responsabilidad recae en quien desarrolla una actividad que pueda estimarse como
generadora de riesgos o peligros para la comunidad, en cuanto con la misma se incrementan
aquellos a los que normalmente las personas se encuentran expuestas y, por ende,
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. será responsable quien la ejerza, de hecho o
de derecho, o esté bajo su dirección, manejo o control.
d) En este sistema, por lo general, exonera solo el elemento extraño, esto es, la fuerza mayor
o el caso fortuito, la intervención de la víctima o de un tercero, cuando actúa como causa única
y exclusiva o, mejor la causa extraña impide la imputación causal del daño a la conducta del
supuesto autor
15. Resumen
llllllllllllllllllllllllllllllll.En el anterior orden de ideas, al paso que el artículo 2341
del Có digo Civil consagra la regla general de que quien comete un delito o culpa que ha inferido
daño a otro es obligado a indemnizarlo, el artículo 2356 ibídem consagra la subregla (que se
subsume en la citada regla) indicativa de que los dañ os culposos debidos a malicia o negligencia
de una persona deben ser reparados por ésta. De modo que, en tanto que el artículo 2341 se
refiere de manera general a los casos de delito (hecho ilícito cometido con intenció n de dañ ar
-artículo 2302, inciso 3°-), o culpa (falta de diligencia y cuidado susceptible de tres grados
distintos descritos en el artículo 63, una de cuyas formas es el cuasidelito -hecho culpable, pero
cometido sin intenció n de dañ ar, artículo 2302, inciso 4°-), el 2356 se refiere de manera
especial a los casos de culpa por malicia o negligencia de una persona, y podría decirse que se
refiere de manera más especial todavía a los casos de culpa por malicia o negligencia en el
manejo de las cosas.
449
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. Precisament
e, en el salvamento de voto (que como se dijo antes no fue en realidad un salvamento de voto
sino una aclaració n de voto) a la sentencia de 14 de marzo de 1938, los magistrados disidentes,
Herná n Salamanca y Arturo Tapias Pilonieta, dejaron consignado:
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. “La sistematización técnica de la
responsabilidad está estructurada en nuestro Código Civil sobre el principio tradicional de que
la culpa es su fundamento y fuente. Esta teoría de la responsabilidad subjetiva está consagrada
en los arts. 2341 y 2356 del C. C. que contienen la norma universal de conducta de no inferir
daño a otro, pero condicionando la obligación de reparar el daño con la existencia y
demostración de la culpa.394
oooooooooooooooooooooooooooooooo. Podría concluirse entonces que el
artículo 2356 es una reiteració n -de alguna manera innecesaria, pero específica-, de la regla
segú n la cual el que cause un dañ o está obligado a indemnizarlo, circunscrita dicha regla, en el
caso del artículo 2356 citado, a la culpa por malicia o negligencia en el manejo de cosas, manejo
394 G. J. t. XLVI. Ob. Cit. pá gs. 219.

pppppppppppppppppppppppppppppppp. de cosas que de por sí entrañ a ya
una responsabilidad objetiva y que se hace má s grave cuando las cosas se
manejan con malicia o negligencia ( actividades peligrosas culposas), lo que explica que
la prueba de la diligencia y cuidado no exonere de responsabilidad, no porque no
desvirtú e la supuesta presunció n de culpa, sino porque en tratá ndose de
actividades peligrosas solo exime de responsabilidad la prueba de una causa
extrañ a.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Podría concluirse también que la
regla de la responsabilidad mayor por dañ os por culpa en el manejo de cosas de
que trata el artículo 2356, obedece al hecho de ser dicho artículo una norma
posterior a la del artículo 2354, que se refiere a la responsabilidad por dañ os
causados con o por un animal fiero (o cosa peligrosa segú n el presente análisis) y
que no se ocupa del elemento culpa.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. En la anterior forma, armonizados los
artículos 2354 y 2356, resultaría coherente concluir que el 2356 se refiere a la
responsabilidad por culpa en el manejo de cosas o actividades peligrosas , solució n que presenta
la ventaja de no sacrificar su tenor literal, que se entendería, como realmente
debe entenderse, de la siguiente manera:
ssssssssssssssssssssssssssssssss. Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
450 tttttttttttttttttttttttttttttttt. Son especialmente obligados a esta
reparación:
1. El que ejerce la actividad peligrosa de disparar un arma de fuego imprudentemente.
2. El que ejerce la actividad peligrosa de remover las losas de una acequia o cañería, o de
descubrirlas en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí
transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la actividad peligrosa de construcción o reparación de un acueducto o
fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. La solució n aquí propuesta tiene
la ventaja que facilitaría el manejo de fenó menos tales como el de la concurrencia de
actividades peligrosas, ya que en este caso no sería necesario enfrentar obstá culos
como el de la culpabilidad, sino resolver bá sicamente el problema de la
causalidad, salvo que se tratare de actividades peligrosas culposas en los términos que
ha quedado reseñ ado, evento en el cual sería aplicable con menor dificultad la
regla del artículo 2357 ( “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido
se expuso a él imprudentemente”), particu-
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. larmente cuando concurriere una simple
actividad peligrosa (actividad peligrosa no culposa) con una actividad peligrosa
culposa donde la culpa no fuere la causa exclusiva del hecho dañ oso, y si
concurrieren dos actividades peligrosas culposas la reducció n tendería a ser menor,
obviamente a favor de quien hubiere sufrido el dañ o sin ser su causante.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. A manera de
corolario, toda responsabilidad por actividades peligrosas, entendida en la forma en
que ha venido siendo concebida por la jurisprudencia nacional desde finales de los
añ os treinta, podría perfectamente sustentarse (sería lo deseable) en el artículo
2354 del Có digo Civil, que excluye la prueba de la diligencia y cuidado como
eximente de responsabilidad, vale decir, que no imputa la responsabilidad a la
culpa, malicia o negligencia, sino a la condició n de fiereza del animal, mutatis mutandis,
a la condició n de peligrosidad de la cosa o actividad.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.Contra lo antes expuesto podría
argumentarse que carecería de sentido prá ctico pretender readaptar hoy la
doctrina de la responsabilidad por actividades peligrosas subsumiéndola en el
contenido del artículo 2354 del Có digo Civil, toda vez que la misma ha sido ya
suficientemente decantada con fundamento en el artículo 2356. Empero, lo cierto es
que mientras la doctrina en menció n continú e sustentándose en el artículo 2356,
seguirá implicando el sacrificio de su tenor literal (con las consiguientes
451
dificultades de interpretació n y aplicació n que ello suele conllevar), tenor literal
que, se insiste, se refiere a la responsabilidad por dañ o imputable a malicia o
negligencia de quien lo causa, lo que debería suponer como eximente de
responsabilidad la admisibilidad de la prueba de la diligencia y cuidado, es decir de
la ausencia de culpa, malicia o negligencia.
16. Conclusiones
1) En Colombia la doctrina de la responsabilidad por actividades peligrosas,
que se inspiró , en parte, en el artículo 1384 del Có digo Civil Francés (sobre
responsabilidad por el hecho de las cosas), que en lo pertinente establece: “Se es
responsable (...) por el hecho de las cosas que se tienen en custodia ” , se desarrolló con base en el
artículo 2356 del Có digo Civil (colombiano), que señ ala “ Por regla general todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta” , pero bien
podría (la doctrina de la responsabilidad por actividades peligrosas) haberse
desarrollado con fundamento en el artículo 2354, que en lo también pertinente y sin
ocuparse del elemente malicia o negligencia dispone: “El daño causado por un animal fiero
(...), será siempre imputable al que lo tenga”.
2) La responsabilidad por dañ os imputables al tenedor de un animal fiero puede
enmarcarse dentro de la doctrina de las actividades peligrosas, por cuanto la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 6 de abril de 1989, mediante la cual declaró
exequibles las expresiones “y si alegare que no le fue posible evitar el daño no será oído” del artículo
2354 del Có digo Civil, precisó : “la responsabilidad de quien lo tiene (el animal fiero) se puede
enmarcar dentro del espíritu del artículo 2356 del Código Civil según la interpretación
jurisprudencial que (la Corte) viene haciendo de este texto a partir de los fallos de su Sala de
Casación Civil de 30 de noviembre de 1935; 14 de marzo y 31 de mayo de 1938”.29 (M. P. Dr. Jairo E.
Duque Pérez) (resaltado fuera de texto).
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Contrario sensu, como se dijo líneas atrá s y se
reitera ahora, la Corte reconoció que la responsabilidad por actividades peligrosas, segú n su
propia jurisprudencia sobre el particular, encaja dentro del espíritu del artículo 2354 del Có digo
Civil.
3) Si se hace el ejercicio de circunscribir la doctrina de la responsabilidad por actividades
peligrosas al artículo 2354, de acuerdo con la evolució n que al respecto ha tenido la
jurisprudencia nacional, dicho artículo se interpretaría así:
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. El daño causado por una cosa o actividad
peligrosa, será siempre imputable a su guardián, y si alegare que no le fue posible evitar el daño
no será oído.
452 aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. En todo caso, según
la sentencia de constitucionalidad de 6 de abril de 1989, le será posible
exonerarse de responsabilidad si prueba una causa extraña, entendida por ésta
el hecho o culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor o caso fortuito, o el
hecho de un tercero.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Ahora bien, si se
deseare conservar el tenor literal del artículo 2354 citado, de modo que no se
dejare por fuera la especial regulación que consagra para el caso del daño
causado por el animal fiero de que no se reporta utilidad, se entendería entonces
así:
ccccccccccccccccccccccccccccccccc. El daño causado por un animal
fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, o por
una cosa o actividad peligrosa, será siempre imputable al que tenga el animal, o
al guardián de la cosa o actividad; y si alegare que no le fue posible evitar el
daño no será oído.
ddddddddddddddddddddddddddddddddd. En todo caso, segú n la sentencia de
constitucionalidad de 6 de abril de 1989, le será posible exonerarse de responsabilidad si prueba
una causa extraña, entendida por ésta el hecho o culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor o caso
fortuito, o el hecho de un tercero. 395
395 Sentencia publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio de 1989, pá g. 466.
4) De acuerdo con la evolució n jurisprudencial de la doctrina sobre actividades peligrosas,
es irrelevante que la cosa o actividad reporte utilidad o no a quien se le imputa responsabilidad
por el dañ o causado con aquellas. La circunstancia de que la cosa o actividad reporte utilidad o no,
no exonera de responsabilidad, ni siquiera en caso de que el dañ o lo cause un animal fiero de que
se reporta utilidad.
5) El artículo 2356 del Có digo Civil contempla una especie de sistema de responsabilidad
mixto: subjetivo en parte y objetivo en parte, lo primero por cuanto establece que “Por regla
general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta”; y lo segundo por cuanto, segú n la jurisprudencia, solo admite como eximente de
responsabilidad la prueba de una causa extraña dado que regula típicos casos de dañ os causados
en el manejo de, las así denominadas por la jurisprudencia, actividades peligrosas. Se refiere
especialmente a la culpa en el manejo de actividades peligrosas, o lo que es lo mismo, las actividades
peligrosas culposas.
6) En tratá ndose de dañ os causados por animales, son aplicables de manera concreta los
artículos 2353 y 2354 del Có digo Civil, que consagran las siguientes reglas:
i) Segú n el artículo 2353, el dueñ o de un animal o la persona que se sirva de 453
aquel es responsable de los dañ os causados por el animal, aú n después de que se haya soltado o
extraviado, salvo que la soltura, extravío o dañ o no puedan imputarse a culpa del dueñ o o persona
que se sirve del animal, o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
ii) La persona que se sirva del animal tiene acció n “acción contra el dueño si el daño ha
surgido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia, debió conocer
o prever, y de que no le dio conocimiento” (inciso 2° del artículo 2353).
iii) No importa que del animal se reporte utilidad o no, a no ser que se trate de un animal
fiero de que no se reporta utilidad, evento en cual se aplica el artículo 2354, que reza: “El daño
causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será
siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
iv) Contrario sensu, en tratá ndose de un animal fiero del que se reporta utilidad se aplica el
artículo 2353, que, como se indicó en la regla i), señ ala que el
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. dueñ o o la persona que se sirva del
animal es responsable del dañ o causado por aquél, aú n después de que se haya
soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o dañ o no puedan imputarse a
culpa del dueñ o o persona que se sirve del animal, o del dependiente encargado de
la guarda o servicio del animal.
7) El que el animal fiero reporte utilidad o no, tiene importancia para
establecer si se le imputa o no responsabilidad a su tenedor, y para determinar si le
es aplicable el artículo 2353 o el 2354, no ciertamente para establecer la
responsabilidad del dueñ o.
8) La responsabilidad de que trata el artículo 2354 se fundamenta en la
tenencia del animal (en el terreno de las actividades peligrosas: tenencia de la cosa
o guarda de la actividad), má s que en la condició n de dueñ o del animal (dueñ o de la
cosa o guardiá n jurídico de la actividad en el terreno de las actividades peligrosas).
9) Mutatis mutandis, el que la cosa o actividad peligrosa reporte utilidad o no,
tiene importancia para establecer si se le imputa responsabilidad a su tenedor o
guardiá n, má s que para establecer la responsabilidad del dueñ o, lo que armoniza
con la responsabilidad de que trata el artículo 2354.
454 17. Precisión final

fffffffffffffffffffffffffffffffff. Bien valdría la pena que la Corte
considerara la posibilidad de corregir su propia doctrina en el sentido de
admitir el artículo 2354 del Có digo Civil como fuente normativa de la
responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas, y a
efectos de no hacer nugatorio los recursos de casació n en los cuales se
citare como violado el artículo 2356 y no el 2354, conservare la doctrina
que hasta ahora ha mantenido a la luz de la cual la norma que regula dicho
tipo de responsabilidad es el artículo 2356, de modo que en lo sucesivo
fueren ambas normas las que continuaren sirviendo de fuente para ello y
quizá s poco a poco se fuere posicionando el artículo 2354 como fuente
normativa principal del aludido tipo de responsabilidad.
ggggggggggggggggggggggggggggggggg. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL ABOGADO Y SU
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. ASEGURAMIENTO
- SEGUNDA PARTE -
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Andrés Orión Álvarez Pérez396
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. “Y es que una cosa es que nadie puede prever con absoluta
seguridad que aquella reclamación podía ser obtenida ante los Tribunales, y otra distinta que no se
obtenga porque no fue planteada, al no haberla incluido en la demanda, teniendo en cuenta que se
trataba de una pretensión asociada a unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional.
La reclamación de daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual
culpable, comprende no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño
emergente y lucro cesante, sino también los daños morales que directamente se deriven de aquel,
siempre que unos y otros, aparezcan debidamente probados.... No se trata, por tanto, de que no
hubiera obtenido un resultado favorable a los intereses de su cliente, sino de una actuación
profesional errónea o negligente por parte del abogado que asumió el encargo y no lo cumplió en los
términos exigidos por la lex artis, al no haber acomodado su actuación a simples criterios de 455
racionalidad y lógica en la formulación de las pretensiones más favorables al mismo, lo que
fundamenta un criterio de imputación derivado de las normas que se citan...”
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Sentencia Tribunal Supremo Español, 1a,
30.3.2006, RJ 2129, citada por Ricardo de Angel Yagüez, en su artículo “La Responsabilidad Civil del
Abogado, Barcelona enero de 2008”
lllllllllllllllllllllllllllllllll. Continuando con la segunda parte del trabajo propuesto, cuyo inicio
se publicó en la Revista No. 25 de julio de 2009, en la cual se incluyeron temas como el nuevo
régimen disciplinario del abogado, el vínculo contractual entre mandante y mandatario
(profesional), la naturaleza de las obligaciones, de medio o de resultado, donde adicionalmente se
citaron algunos casos específicos de responsabilidad del abogado, debemos entrar ahora en los
capítulos reservados para esta
396 Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Pú blico Universidad Externado de

Colombia, docente Universidad de La Sabana, Presidente del Instituto Antioqueñ o de
Responsabilidad Civil y del Estado, Director de la Revista “Responsabilidad Civil y del Estado”.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. segunda parte, esto

es, la formas de cuantificar el dañ o causado por el profesional y el aseguramiento de la
responsabilidad civil del abogado.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. CONTENIDO:
I. FORMAS DE CUANTIFICAR EL DAÑ O
II. ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO
ooooooooooooooooooooooooooooooooo. Desarrollo del plan de trabajo propuesto:
I. FORMAS DE CUANTIFICAR EL DAÑO CAUSADO POR EL ABOGADO
A. Teoría de la pérdida de la oportunidad o chance

ppppppppppppppppppppppppppppppppp. La teoría de la pérdida de la
oportunidad o chance, esta fincada en la certeza del dañ o, es decir, aunque en principio la figura
parezca extrañ a a la principal característica del dañ o para que sea indemnizable, como lo es la
certeza, debemos aceptar desde ahora, que no obstante la dificultad que ofrece para cuantificar la
pérdida o el dañ o, ello no implica desatenció n o desconocimiento del cará cter cierto del dañ o.
456 qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. La teoría, esbozada y sustentada en
principio por los hermanos Mazeaud, ha sido importada a Colombia y presentada, tanto en la
revista del IARCE,397 como en el VII Encuentro Internacional de Responsabilidad Civil realizado en la
ciudad de Bogotá ,398 por su defensor más visible, el maestro y destacado tratadista Fran 9ois Chabas.
Pues bien, el profesor Chabas, sostiene que bajo la cuestionada figura, adoptada ademá s por la
Corte de Casació n Francesa en fallo de mayo 26 de 1932, en un caso de culpa del notario, el dañ o
consiste en privar a la víctima de la posibilidad de ganar algo, una competencia, un proceso; en casos
de responsabilidad médica, la posibilidad de salvar la vida con una atenció n oportuna y conducente,
etc., por tanto debemos precisar que el dañ o, para el caso que ocupa nuestra atenció n, no consistiría
en la pérdida del proceso, o de la pretensió n formulada por el demandante o de las excepciones o
medios de defensa formulados por el demandado, sino en la pérdida de la oportunidad de lograr el
resultado esperado, sin que este resultado ofrezca siquiera asomo de certeza, por ello, la
indemnizació n a cargo del abogado será parcial, atendiendo al nú mero de probabilidades
397 Revista Responsabilidad Civil y del Estado No. 8, “La pérdida de una oportunidad (Chance) en el
Derecho
Francés de la Responsabilidad Civil”, marzo de 2000.
398 VII Encuentro Internacional de Responsabilidad Civil, IARCE - Legis, Bogotá , agosto 27 y 28 de
2009
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. que en un asunto judicial específico tendría el actor,

lo cual sin duda nos ubica en el campo de las especulaciones, proyecciones, anhelos,
aspiraciones, que como lo referencia el autor Francés, “nunca escaparán a cierto grado de
arbitrariedad”. Así es, dado que siempre existirá un aleas indeterminable, algo de azar si
se quiere, lo que demandará una ecuació n que aproxime al má ximo posible al
coeficiente de oportunidades que tenía el actor o mandante, elementos todos que
conducen a cierta duda sobre el cará cter adecuado de la relació n causal entre la
conducta contractualmente reprochable del profesional y la pérdida o el dañ o causado.
sssssssssssssssssssssssssssssssss. Esbozada rá pidamente la teoría de la
pérdida de la oportunidad, es importante precisar que ella tiene plena aplicació n en
nuestra jurisprudencia, vemos por tanto pronunciamientos de la Secció n Tercera del
Consejo de Estado y de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, haciendo referencia
a dicha teoría, y en algunos casos tomando sus elementos para cuantificar el dañ o en
menor grado, es decir, del ejercicio del mayor o menor grado de probabilidades en el
caso concreto, se deriva el porcentaje o monto indemnizable.
ttttttttttttttttttttttttttttttttt. Para el caso que nos ocupa, ¿có mo podría aplicarse
la teoría de la pérdida de la oportunidad, de cara a obtener una indemnizació n por la
falla, negligencia o incumplimiento contractual del profesional? Se trata de una
operació n compleja, pero que al tiempo se constituye en una valiosa herramienta
457
para llegar de la manera má s acertada y objetiva posible al monto indemnizable por
la negligencia o desconocimiento de la lex artis del profesional. Así entonces en los
episodios narrados a título enunciativo en la primera parte de este trabajo (Revista No.
25), nos tendríamos que ubicar frente a cada uno de ellos y con la especialísima
particularidad de cada proceso, para desentrañ ar la injerencia o la relació n causal que
tenga con el dañ o causado, actos o hechos como el vencimiento de términos, la falta de
apelació n, la ausencia de pretensió n, la inasistencia a la audiencia de conciliació n, la
falta de solicitud de pruebas conducentes, entre otros. Todo ello nos conduce a otro
mecanismo establecido por la jurisprudencia Españ ola para la cuantificació n del dañ o
causado al mandante por el profesional del derecho en el desarrollo del contrato de
prestació n de servicios profesionales, cual es el juicio de prosperabilidad o juicio del juicio,
que ya analizaremos, pero que desde ahora nos permite afirmar que los mecanismos
aquí propuestos para la tasació n del dañ o o la cuantificació n de la pérdida, no son
excluyentes o aislados, y má s bien, digá moslo desde ya, se apoyan el uno del otro, se
complementan entre sí, para llegar a la forma má s cercana y objetiva posible a la
certeza del dañ o y el correspondiente monto indemnizable.
B. Juicio de “prosperabilidad”, o juicio del juicio

uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Como lo afirmá bamos en el
literal anterior, consideramos que la teoría de la pérdida de la oportunidad va de la mano de los
planteamientos de la presente teoría, una y otra con elementos propios, pero ambas
complementarias con el propó sito de establecer o determinar el monto indemnizable en
asuntos de responsabilidad profesional del abogado. Si bien la aplicació n y concreció n del
principio de la pérdida de la oportunidad es un ejercicio complejo, consideramos que al
combinarlo con el juicio de prosperabilidad o juicio del juicio, mejora y si se quiere, aclara el
panorama, para el establecimiento o la determinació n de una aproximada adecuació n de la
relació n causal entre la conducta contractualmente reprochable del abogado y el dañ o a la
postre indemnizable, todo ello, como lo decíamos en la primera parte del artículo, bajo la ó ptica
de la responsabilidad con culpa y por regla general, en el marco de obligaciones de medio y
excepcionalmente de resultado.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Es así como el dañ o originado por la
4
frustración de acciones judiciales, siempre propiciará aná lisis en el campo de las probabilidades y de las
posibilidades, que por tanto no escapará a cierto grado de especulació n e incertidumbre, pero que 458 con
criterios de razonabilidad, de estadísticas, de fundamentaciones jurídicas, de aná lisis objetivo de dichas
posibilidades, con base en antecedentes de casos similares, en jurisprudencia, en fin, en fundamentos
objetivos de sustentos normativos y doctrinarios, permitirá acercarse más a una adecuació n de la relació n
causal entre la falta contractual y el dañ o, que conduzca a una tasació n objetiva de dañ o, por lo menos con
mayor aproximació n. En palabras del Tribunal Supremo Españ ol,5 “respecto a la determinación del quantum
indemnizatorio, las dificultades que presenta la misma en esta clase de procesos no impide que el juzgador haya de
buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los daños y perjuicios causados por la
actuación negligente del letrado demandado, y si bien, esa indemnización no puede consistir en lo que los autores
hubieren podido percibir como indemnización de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del esposo y
padre de los actores en el procedimiento en que se dio la actuación negligente a que se contrae este litigio,
trasponiendo a este pleito aquella indemnización como lo hace la sala a quo mediante un 399 400
399DE Á NGEL YAGÜ EZ, Ricardo La Responsabilidad Civil del Abogado, en: Revista para el
aná lisis del derecho, Barcelona, 2008.
400 Españ a. Sentencia del Tribunal Supremo Españ ol, diciembre 16 de 1996
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. estudio de la acción que

no llegó a prosperar al ser estimada la excepción de prescripción, si pueden ser examinadas las
posibilidades de que la acción, en caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado
...”
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Es pues sin duda un asunto complejo,
pero no por ello ajeno a la obligació n de reparar, será entonces en cada caso concreto, en que el
mandante, contratante de los servicios profesionales del abogado, que realice un aná lisis que
permita atribuir la responsabilidad por el incumplimiento contractual del demandado abogado,
para que, con un complejo juicio de ponderació n, se logre determinar el grado o la magnitud del
dañ o indemnizable, que en ocasiones será de un porcentaje, pero en otras, podrá ser inclusive
del valor total del derecho representado, aunque por aquello de las probabilidades y si se
quiere conjeturas, por regla general ha de descartarse la equivalencia entre la conducta
negligente del profesional y el supuesto o futuro dañ o padecido por el actor, afirmaciones que
nos conducen al siguiente esquema para la tasació n del dañ o.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. En palabras del tratadista Españ ol
Fernando Reglero Campos,6 “La cuestión relativa a la valoración o cuantificación del daño
indemnizable, es sin duda, una de las más complicadas de cuantas suscitan los casos de responsabilidad
de abogados y procuradores, puesto que no en pocas ocasiones se trata de daños de naturaleza
conjetural . La determinación del daño concreto sufrido por el cliente como consecuencia de la
459
negligencia o de la impericia del Abogado, abocaría a la necesidad de llevar a cabo un juicio dentro del
juico, pronunciándose a modo de conjetura, sobre cual habrían sido el resultado del conflicto de no
haber mediado una actividad profesional negligente”. Así las cosas y a riesgo de ser repetitivo, para
la indemnizació n de un dañ o sufrido por el mandante - contratante de los servicios
profesionales del abogado -, como consecuencia de la negligencia, impericia o incumplimiento
de las obligaciones contractuales por parte del profesional, ha de proceder el juicio de
probabilidad, de modo que la indemnizació n por este concepto guarde relació n con el mayor o
menor grado de posibilidad que tenía la pretensió n o excepció n del cliente en caso de no haber
mediado tal negligencia, siempre atendiendo claros criterios de proporcionalidad y de
ponderació n.
C. Pago del interés total que se representaba en el proceso

zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. La otra forma o modalidad que
eventualmente podría servir de criterio para la cuantificació n del dañ o causado por la
negligencia del abogado en la ejecució n
6 La Responsabilidad civil de abogados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
Universidad de Castilla-La Mancha.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. del contrato de prestació n de servicios

profesionales, sería recurrir a la fó rmula simple de condenar al profesional al total de la
pretensió n o del interés que representaba en el proceso.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Esta forma así presentada, de
entrada ofrece serios reparos y cuestionamientos, por cuanto equivaldría a decir que el abogado se
encuentra en frente de una obligació n de resultado, lo cual, como lo hemos venido sosteniendo desde la
primera parte de este escrito, no es de recibo frente a las obligaciones del profesional del derecho en el
curso de un proceso, esto es, como litigante y representante de una de las partes. No obstante frente a una
cuantificació n objetiva del dañ o causado, o lo que es lo mismo, frente a una adecuada relació n causal entre
el incumplimiento o la negligencia del profesional y el dañ o a la postre causado, sin embargo, existirá n
algunas hipó tesis, especiales por demá s, en los que se vislumbre con claridad, con objetividad y con serios
fundamentos en las cuales el profesional efectivamente adquiere la obligació n de indemnizar a su
mandante o representado con el cien por ciento del interés que estaba en juego dentro del proceso;
piénsese por ejemplo en la prescripció n, la sanció n del desistimiento tá cito o la perenció n de un título
ejecutivo, que cumple con todas los requisitos para su exigibilidad, en un proceso donde está acreditada la
solvencia econó mica del demandado, pero que por descuido o negligencia del profesional se decreten 460
alguna de estas medidas, por actos imputables al descuido, negligencia, manifiesto desinterés o
desconocimiento del profesional, casos en los cuales aparecería de cierto modo má s consolidado y
estructurado el dañ o, sin que ello implique generalidades o afirmaciones como que, en todos los procesos
ejecutivos está garantizado el éxito de la pretensió n, razó n por la cual y para concluir, habrá en unos casos
específicos mayor aproximació n a la relació n causal entre el incumplimiento del abogado (culpa) y el dañ o
o la ventaja esperada, lo que nos lleva de nuevo a la teoría de la pérdida de la oportunidad, sembrada en
palabras del profesor Chabas, cuando expresa que uno de sus elementos en precisamente “la ausencia de
prueba del vínculo de causalidad entre la pérdida de esa ventaja esperada y la culpa”. 7
cccccccccccccccccccccccccccccccccc. De igual modo es importante analizar la
siguiente hipó tesis: Piénsese que la falta del abogado fue la omisió n del recurso de apelació n
frente a una sentencia desfavorable a su mandante, así las cosas el abogado dejó vencer el
término y la sentencia desfavorable a los intereses de su cliente quedó ejecutoriada, cerrando la
posibilidad de que su proceso y el fallo contrario a sus intereses fuera revisado
7 Revista No. 8, Responsabilidad Civil y del Estado, IARCE, marzo de 2000.
dddddddddddddddddddddddddddddddddd. y eventualmente revocado por el

Superior en el trá mite de la segunda instancia. Se ha planteado en algunos espacios
académicos, que el solo paso del tiempo que tardaría en resolverse el recurso en segunda
instancia, ya sería un dañ o cierto para el afectado con el fallo desfavorable en primera
instancia. Imaginemos por ejemplo en un contrato de arrendamiento de local comercial, con
costo elevado de prima, posicionamiento y acreditació n del comerciante, ocupació n del
inmueble arrendado por varios añ os, y en el proceso se dicte sentencia de primera instancia
ordenando la restitució n del inmueble a su propietario. De haberse apelado la sentencia, es
claro que no tendríamos la certeza de que fuera revocada en segunda instancia, lo que se
vulnera es la posibilidad (ya analizado en el literal anterior), pero dicha apelació n, en término
procesal oportuno, habría permitido al vencido en el proceso, su uso por lo menos durante un
añ o, tiempo promedio de duració n de la segunda instancia (aunque en Medellín
desafortunadamente tenemos procesos en segunda instancia de tres y má s añ os), lo cual
implicaría, por desfavorable que fuera la sentencia, esto es, no obstante se confirmara la de
primera instancia, que ese comerciante habría tenido el uso, administració n y explotació n
econó mica por un tiempo má s, pero al verse obligado al cumplimiento apremiante de la
sentencia y su consecuente entrega, ello le generará grandes perjuicios, expresados en dañ o 461
emergente y lucro cesante, representado en la necesidad de desmontar su negocio, ubicarse en
otro local diferente, los gastos de adecuació n, de trasteo y el tiempo que tendrá que sacrificar
de ingresos por su inactividad, que de haberse apelado la decisió n lo habría legitimado para
permanecer allí por un tiempo adicional considerable, lo cual le habría permitido ubicarse con
tiempo, planeando su nueva ubicació n y realizando los traslados sin mayores traumatismos,
por ello, el só lo espacio de tiempo que tardaría el trá mite de la segunda instancia (en
condiciones normales y promedio), podría catalogarse como un dañ o cierto y determinado.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. No obstante otra posició n al respecto la
presenta el tratadista Fernando Reglero Campos 401 al expresar: “ . . . la Audiencia analiza las
repercusiones económicas que tendría la prosecución de la explotación durante el tiempo de
tramitación del recurso de casación si se hubiere interpuesto, y niega que el demandado (abogado)
tenga que indemnizar por las inevitables demoras en la administración de justicia”. Queda pues
planteada la discusió n, sobre la certeza del dañ o y la legitimidad del mandante en este caso
específico.
401 La Responsabilidad civil de abogados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Españ ol.
D. Daño moral
ffffffffffffffffffffffffffffffffff. Finalmente se esboza la cuarta teoría tendiente a
sustentar el monto indemnizable frente a la negligencia del abogado. Se trata de indemnizar
al perjudicado, a la víctima del descuido del abogado con topes relativos a la tasació n del dañ o
moral. Se plantea que el mandante por lo menos ha sufrido un dañ o moral, una tristeza,
angustia o depresió n por el hecho de habérsele negado una importante oportunidad procesal,
como cuando no se apela la sentencia que le fue desfavorable, por la terminació n anticipada de
su causa a raíz de una perenció n, desistimiento tá cito, una sanció n por inasistencia a la
audiencia de conciliació n, etc. Es decir, esta teoría plantea que ante la dificultad probatoria de
la relació n causal entre el incumplimiento del profesional y el dañ o, es procedente afirmar que
este mandante por lo menos estará afectado personal e íntimamente en su estado de á nimo por
la negligencia del profesional, sin entrar a analizar las posibilidades o no que tendría la acció n
con las teorías de la pérdida de la oportunidad o con el aná lisis del juicio de prosperabilidad.
gggggggggggggggggggggggggggggggggg. Ese dañ o originado por la frustració n
de acciones judiciales, en palabras de Ricardo de Á ngel Yagü ez, “puede calificarse como daño
moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental...”.
462 hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. En el mismo sentido el Tribunal
Supremo Españ ol402 expresó : “Por regla general , la jurisprudencia ha reconocido la indemnización
del daño moral (sentencia de mayo 20 de 1996), por privación del derecho al recurso que tenía a su
favor la parte demandante, por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el
Tribunal de Apelación, así como a la del daño material, permitiendo tener en cuenta para su fijación, la
doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado”.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Hasta aquí, se puede precisar, que en la jurisprudencia
Españ ola, el demandante, mandante o víctima de la negligencia, desconocimiento o descuido
del abogado, tiene derecho no só lo al reconocimiento del dañ o material, calculado como lo
sugerimos en los anteriores literales, sino que además es viable el reconocimiento del dañ o
moral por el só lo hecho de privá rsele del recurso, esto es, de la oportunidad de ser revisado su
caso en una instancia superior, sin hacer referencia a la probabilidad o posibilidad de éxito,
como lo hemos dicho, má s del resorte del dañ o material.
402 Españ a. Sentencia del Tribuna! Supremo, 1S, 28.1.2005 (RJ 1830)
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Lo anterior indica que reclamada la indemnizació n en su

manifestació n de dañ o moral, este procede sin necesidad de acudir a realizar un juicio sobre la
prosperabilidad del recurso no interpuesto por el letrado, por tanto, prescindiendo totalmente del
hipotético tratamiento, estimatorio o desestimatorio que hubiere recibido el recurso no
interpuesto, lo concreto, determinable y cierto es que la negligente conducta del abogado,
ocasiona en palabras del Tribunal Supremo de Españ a ,403 un evidente y ostensible dañ o moral, el
cual consiste en privarlo del conocimiento y resolució n del conflicto por parte de la instancia
superior, por lo que habrá de diferenciarse con claridad lo siguiente, una cosa es la posibilidad,
prosperabilidad, juicio del juicio o la pérdida de la oportunidad en términos de dañ os materiales,
y otra diferente es la causació n real y objetiva del dañ o moral por la falta o negligencia del
profesional.
II. ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Finalmente debemos abordar el tema del
aseguramiento de la responsabilidad profesional del abogado, y ello debe ir de la mano,
naturalmente, del aná lisis de los dos clausulados existentes en Colombia, por lo menos hasta la
fecha del presente escrito. En efecto las Compañ ías Chartis Seguros Colombia y Ace Seguros, son
las que ofrecen el producto actualmente, sin que ello implique que vamos a realizar
comparaciones o señ alar diferencias entre una y otra, má s del resorte de la fuerza comercial. 463
llllllllllllllllllllllllllllllllll. Só lo con el propó sito de determinar con fidelidad las
coberturas de ambas, se realizará una trascripció n del contenido específico de éstas.
A. Coberturas
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. La cobertura
está definida de la siguiente manera en el caso de Ace Seguros :404
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. “Por la presente póliza, el
asegurador pagará en exceso del deducible, los daños y/o costos a cargo del asegurado,
provenientes de una reclamación presentada por primera vez en contra del asegurado, durante el
período contractual y/o durante el período de reporte extendido, en caso en que este último sea
contratado, por causa de un acto erró neo en la prestació n de sus servicios profesionales.
(Negrilla fuera de texto).
oooooooooooooooooooooooooooooooooo. Los actos erróneos deben haber
sido cometidos con posterioridad al inicio de la fecha de retroactividad especificada en las
condiciones particulares y durante el período contractual”.
403 DE Á NGEL YAGÜ EZ, Ricardo. Ob. Cit.

404 Ace Elite Abogados, Seguro de Responsabilidad Civil Profesional para Abogados, Condiciones Generales.
pppppppppppppppppppppppppppppppppp. Por su parte, las coberturas

de la pó liza de Chartis, señ ala:12
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. “Chartis Seguros se compromete a
indemnizar al asegurado los perjuicios patrimoniales que cause con motivo de determinada
responsabilidad en que incurra de acuerdo con la Ley, resultantes de cualquier reclamo
formulado al asegurado por primera vez durante la vigencia del presente contrato de seguro,
incluyendo reclamos por injuria, calumnia y/o falsa denuncia, y que sean consecuencia de
cualquier acto, error, impericias u omisió n negligentes (incluyendo la culpa grave) del
Asegurado o de las personas por las cuales es legalmente responsable, en la prestación de
servicios profesionales como Abogado, en los términos y condiciones previstos y hasta el valor
asegurado estipulado expresamente en la carátula de la póliza. (Negrilla fuera de texto).
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Se trata pues de amparar la
responsabilidad civil del abogado, que en ejercicio del mandato conferido o del
contrato de prestació n de servicios profesionales celebrado, incurre en un error u
omisió n, a título de negligencia, descuido o culpa, en la prestació n de sus
servicios. Como en cualquier contrato de seguro, estará excluido el dolo o la
intenció n fraudulenta del profesional asegurado, tal como lo establece el artículo
1055 del Có digo de Comercio:
ssssssssssssssssssssssssssssssssss. Art. 1055. El dolo, la culpa grave y los actos
meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier
estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por
objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.
tttttttttttttttttttttttttttttttttt. 464
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Nó tese que en la cobertura
de esta ú ltima pó liza, se incluye la culpa grave, en el entendido de que la citada
norma es imperativa y por tanto no se puede pactar en su contra, pero en lo
relativo al dolo y los actos meramente potestativos del tomador o asegurado, por
tanto, respecto de la culpa grave, podrá pactarse en contrario, sin violentar la
restricció n que contienen las normas imperativas de nuestro ordenamiento
jurídico, lo anterior en virtud del artículo 1127 del Có digo de Comercio,
modificado por la Ley 45 de 1990, artículo 84, que establece:
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Art. 1127. Modificado por la Ley
45 de 1990, artículo 84. Naturaleza del seguro de responsabilidad civil. El seguro de
responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios
patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que
incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en
tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones
que se le reconozcan al asegurado.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. Son
asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave,

con la restricción indicada en el artículo 1055.
12 Chartis, Pó liza de Responsabilidad Profesional para Abogados, Condiciones Generales, Có digo
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. 18082009-1322-P-06-PIABOGADOS07.
B. Partes del contrato de seguro

yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. De acuerdo con el artículo 1037 del
Có digo de Comercio, son partes del contrato de seguro, el asegurador, o sea la
persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello, y el
tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los
riesgos. Para el caso del tomador, generalmente lo será el abogado que pretende
trasladar el riesgo a la aseguradora, pero igualmente podría ser la firma o el
bufete de abogados al cual pertenece el profesional, y en el caso de Españ a, donde
está má s avanzando el tema, lo son los Colegios de Abogados, entidades que
agrupan a los profesionales del derecho verdaderamente como una agremiació n,
con normas de conducta, con lineamientos sobre el ejercicio profesional e
inclusive académico, con poderes y facultades sancionatorias, etc., quienes suelen
suscribir un seguro que cubre a sus colegiados con un límite de cobertura, para
que cada uno, si lo considera necesario de acuerdo a los riesgos que representa,
contrate una segunda capa en exceso de la bá sica tomada por el Colegio al cual
pertenece, en un seguro voluntario de responsabilidad civil ampliado.405
C. Declaración de asegurabilidad
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. Establece el artículo 1058 al
respecto:
465
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Art. 1058. El tomador está
obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del
riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la
inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren
retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la
nulidad relativa del seguro.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Si la declaración no se hace con
sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el
tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva
del estado del riesgo.
ccccccccccccccccccccccccccccccccccc. Pues bien, esta norma general del
contrato de seguro, habrá de aplicarse, como en cualquier otro contrato de
seguro, pero es importante hacer el aná lisis para el caso específico, es decir,
aterrizar a la particularidad del riesgo trasladado por el abogado a la aseguradora
en el ejercicio del mandato conferido o lo que es lo mismo, del contrato de
prestació n de servicios profesionales.
405MONTERROSO CASADO, Esther. La responsabilidad civil del abogado, criterios, supuestos y
efectos., Españ a.
ddddddddddddddddddddddddddddddddddd. Así las cosas, “los hechos o

circunstancias que determinan el estado del riesgo”, será la relació n de los procesos que atiende el
despacho, oficina, bufete o firma de abogados, se desconoce si deben presentarse la relació n
exacta de cada uno con identificació n de las partes, despacho judicial donde cursan, estado del
proceso para el momento del aseguramiento, causa u objeto del proceso, pretensiones o
derechos en disputa, posició n del apoderado en cada caso, (apoderado del demandante, del
demandado, del llamado en garantía etc.), medios tecnoló gicos para recordació n de
compromisos judiciales, nú mero de asistentes o dependientes judiciales, forma de controlar el
avance y trá mite de los procesos, en fin, todos y cada uno de los elementos que puedan
identificar con claridad y precisió n el verdadero estado del riesgo, o si por el contrario, sin
atentar contra esta exigencia sustancial, bastaría con una relació n general del nú mero de
procesos y de clientes que habitualmente se atiende. Sea cual fuere la posició n particular de
cada aseguradora, lo cierto es que dentro de las exclusiones se determina que “cualquier
reclamo que se origine en actos, errores u omisiones que ocurran con anterioridad a la fecha efectiva
de la primera póliza emitida al Tomador o a cualquier Firma antecesora de esta, así haya sido
continuamente renovada y mantenida en vigor a la fecha de inicio de la vigencia de la presente póliza,
si el Tomador, cualquier socio, accionista o el comité administrativo del Tomador o cualquier miembro
466 del mismo en tal tiempo, sabía o podría razonablemente pronosticar que dichos actos, errores u
omisiones podían esperarse, constituyeran la base de un reclamo o demanda”. 14 Se cita por efectos
académicos, con la salvedad que se trataba del clausulado de la anterior AIG Colombia Seguros
Generales S.A.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. Si bien, hay una referencia a la
temporalidad de la cobertura, lo que se pretende destacar dentro de esta especial exclusió n, es
la circunstancia de que el Tomador, un socio, miembro de la firma, o accionista “sabía o podía
razonablemente pronosticar" que de la existencia de un error, podría derivarse la base de un
reclamo o demanda, con lo cual se pone al profesional en el deber de relacionar los
vencimientos de términos, los casos en los cuales no alegó de conclusió n, la falta de
interposició n de recursos, la inasistencia a audiencia de conciliació n o prá ctica de pruebas, en
fin, en el deber de relacionar una serie de actos procesales por cuya falta o ausencia, en un
momento determinado podría derivarse razonablemente una reclamació n, so pena de aplicase
la referida exclusió n. Asunto de gran complejidad y marcada filigrana, pero que sin duda
atiende al principio de la buena fe y a la obligació n de la precisa declaració n del estado del
riesgo.
14 Pó liza Responsabilidad Profesional para Abogados, Reg. Superfinanciera 01012004-1322-P-
06-RCP, AIG,
fffffffffffffffffffffffffffffffffff. Condició n Segunda: Exclusiones, literal G.
D. Exclusiones
ggggggggggggggggggggggggggggggggggg. Aparte de la exclusió n referida
anteriormente, los clausulados generales de las pó lizas de responsabilidad civil profesional para
abogados, establecen las siguientes:
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Conducta delictiva, acto
fraudulento, deshonesto o malintencionado, dolo, o intenció n de causar dañ o del asegurado o de
cualquier otra persona por cuyos actos, errores u omisiones deba responder el asegurado, tales
como asistentes, dependientes, empleados, socios, etc. No se amparan las actividades del abogado
funcionario pú blico electo o como empleado de un organismo gubernamental o administrador de
cualquier fideicomiso de empleados, organizació n de caridad, corporació n o compañ ía de
negocios diferente a la del asegurado nombrado, es decir, a la de su bufete, oficina o firma,
reclamaciones por litigios o circunstancias anteriores, excepto el período de reporte extendido,
así como reclamaciones por dañ o punitivo o ejemplarizante, multas, sanciones o penalidades,
reintegro de honorarios y costas del proceso. Se aclara frente a los cargos pú blicos, que si ampara
al abogado externo o contratista que presta sus servicios profesionales a entidades del orden
gubernamental, nacional, departamental o municipal, siempre que no exista vinculació n laboral.
E. Modificación posterior de la cobertura 467

iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Existe un evento que es de la mayor importancia destacar.
Se trata de la facultad que tiene la aseguradora de representar o asumir la defensa de su
asegurado frente a una reclamació n. Pues bien, dentro de los amparos, existe un clausulado
especial que regula las reglas en relació n con la conciliació n, cuando el afectado formula
reclamació n al profesional asegurado; al respecto establece una de las pó lizas:
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. “REGLAS ESPECIALES EN RELACIÓN CON LA TRANSACCIÓN O LA
CONCILIACIÓN:
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. (...)
lllllllllllllllllllllllllllllllllll. C . Para efectos de este seguro, si el asegurado (abogado) rehúsa
aceptar cualquier transacción o conciliación recomendada por la aseguradora y aceptada por
el reclamante, y decide continuar con las demandas o procesos legales, la responsabilidad de la
aseguradora no excederá del monto por el cual se hubiere podido transigir o conciliar la
reclamació n. En dicho evento la aseguradora no tendrá ninguna responsabilidad por los
perjuicios y gastos de reclamaciones que se originen desde ese momento, salvo que provengan de
otros reclamantes y por hechos diferentes... (Negrillas fuera de texto).
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. Así las

cosas, es importante, como decía ahora, destacar esta condició n, dado que en el escenario de
conciliació n o transacció n, extrajudicial o judicial, si la aseguradora recomienda el acuerdo
porque lo considera objetivo, serio y fundado, y el reclamante está de acuerdo con la cifra
propuesta, pero el abogado insiste en su ausencia de responsabilidad o simplemente en el interés
de llevar el proceso hasta su culminació n mediante sentencia, de cierto modo se expone a una
disminució n de su cobertura, al establecerse que la aseguradora no extenderá su responsabilidad
hasta la cobertura inicial otorgada en el contrato de seguro, dado que esta cobertura inicial, en
esta especialísima hipó tesis, queda modificada por la renuencia del profesional a conciliar, pues
al final la aseguradora só lo responderá por el valor con el cual hubieren podido transar o
conciliar las partes en aquella época; lo anterior lo ilustramos con un sencillo ejemplo: En
principio en el contrato de seguros de acordó una cobertura por responsabilidad civil de cien
millones de pesos, ($100.000.000), posteriormente se presenta un evento que genera la
reclamació n del mandante o contratante de los servicios del abogado, en cuyo caso en escenario
de conciliació n o transacció n, se ponen de acuerdo en la cifra estimada del dañ o causado por el
abogado, así, tanto reclamante como aseguradora, establecen el valor de la indemnizació n en la
468 suma de $20.000.000, transacció n que no se concreta ante la persistencia o renuencia del
profesional asegurado. Posteriormente se dicta sentencia, declarando la responsabilidad
del abogado, condená ndolo al pago de $50.000.000, allí, no obstante la cobertura de $ 100.000.000,
la aseguradora só lo reembolsará a favor del asegurado la suma de $ 20.000.000, dado que esta fue
la cifra en la cual reclamante y aseguradora se habían puesto de acuerdo para sellar la
conciliació n o transacció n, y la condena por valor superior, será de responsabilidad del
profesional asegurado, lo que sin duda modifica la cobertura pactada en el contrato y le impone
cargas adicionales al asegurado por desatender oportunamente los beneficios del fallido acuerdo.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Importante figura desde luego, la cual
restringe de cierto modo la defensa del asegurado y adicionalmente disminuye la cobertura
contratada inicialmente, pero de otro lado, incentiva la participació n activa y oportuna de la
Compañ ía y motiva un acuerdo objetivo y pronto, con el cual se benefician la aseguradora, el
asegurado y la administració n de justicia.
F. Nulidad del contrato de seguro

ooooooooooooooooooooooooooooooooooo. Será nulo, de nulidad absoluta el
seguro de responsabilidad profesional cuando la profesió n y su ejercicio no gocen de la tutela del
Estado, o cuando, al mo-
ppppppppppppppppppppppppppppppppppp. mento de celebrarse el contrato de
seguro, el asegurado no sea legalmente há bil para ejercer la profesió n. De igual forma el
contrato terminará cuando el asegurado sea legalmente inhabilitado para el ejercicio de la
profesió n.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Lo anterior indica que si el
profesional se encuentra incurso en una causal de incompatibilidad para el ejercicio
independiente de la profesió n, reguladas por el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, así como
quienes se encuentren excluidos o suspendidos para el ejercicio de la profesió n por sanció n
disciplinaria en firme, naturalmente no podrá n gozar del amparo de responsabilidad civil, pues
surge de inmediato la causal de nulidad absoluta del contrato.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Finalmente una breve reflexió n sobre la
responsabilidad de los abogados: Si bien es un tema todavía nuevo para nuestros estrados
judiciales, recordemos que la responsabilidad médica hace 20 añ os era de casi total ausencia en
los Juzgados, y ahora ocupa un gran nú mero de procesos, me atrevería a decir que es la causa
más recurrente, por lo menos en la ciudad de Medellín, lo cual sucederá con los abogados,
donde en Españ a por ejemplo, tiene má s volumen que los mismos casos de responsabilidad
médica, por lo que, má s temprano que tarde, tendremos en nuestro medio mú ltiples causas de
responsabilidad de abogados avanzando en nuestros Juzgados.
sssssssssssssssssssssssssssssssssss. Y prueba de ello es precisamente los
siniestros que reportan las aseguradoras frente a este ramo, dado que se trata de un producto
nuevo, con no má s de cuatro añ os de vigencia, donde ya se han atendido un nú mero importante
de reclamaciones, esto es, de siniestros, lo cual es indicativo de la verdadera configuració n de la
responsabilidad profesional del abogado.
ttttttttttttttttttttttttttttttttttt. BIBLIOGRAFÍA
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Clausulados Responsabilidad
Civil Profesional para Abogados, ACE SEGUROS S.A. y CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. CRESPO MORA, María Carmen. La
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Gerencia Jurídica y Responsabilidad Profesional, Centro Editorial Universidad del Rosario,
Facultad de Jurisprudencia Pontificia Universidad Jave- riana, Librería Jurídica DIKE, 2006
471
eeeeeeeeee
ffffffffffffffffffffffffffffffffffff.
gggggggggggggggggggggggggggggggggggg.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk.
llllllllllllllllllllllllllllllllllll.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn.
oooooooooooooooooooooooooooooooooooo.
pppppppppppppppppppppppppppppppppppp.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr.
ssssssssssssssssssssssssssssssssssss.
tttttttttttttttttttttttttttttttttttt.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. 472
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Responsabilidad Civil y
del Estado N° 27
ccccccccccccccccccccccccccccccccccccc.
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddd.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee.
fffffffffffffffffffffffffffffffffffff.
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggg.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk.
lllllllllllllllllllllllllllllllllllll.
Responsa
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
bilidad Civil y del Estado

nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Junio 2010
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. CIRCULACIÓN Y RESPONSABILIDAD: ENTRE LA CRIMINALIDAD Y EL RIESGO
ppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. U&itn+anoA A/amOuro Cafo
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. LAS TEORIAS DEL DERECHO DE DAÑOS -Traducción-
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Julo» Cotoman y Gabo Uondto*
sssssssssssssssssssssssssssssssssssss. OE LOS SUJETOS JURIDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL

DERECHO COLOMBIANO ASEGURAOOR. TOMADOR. ASEGURAOO Y BENEFICIARIO
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. •Segunda parto- Mateo Ptíáoa Garda
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. LA PRUEBA OEL NEXO CAUSAL EN LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Mama Gascón
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. DE LA RESPONSABILIDAD
JURÍDICA CIVIL EN CASO DE DAftOS O PERJUICIOS CAUSADOS POR OBJETOS CAIDOS SU REGULACIÓN EN EL CÓOGO CIVIL CUBANO
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Candad tfd Camión VMN 0*ejt
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. SOBRE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. técotaa Rotaroa Tato
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb.
DE
MlPOMASZU
aJlO CIVIL T
DLL HTL&O
cccccccccccccccccccccccccccccccccccccc.
dddddddddddddddddddddddddddddddddddddd.
474
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. CIRCULACIÓN Y
RESPONSABILIDAD: ENTRE LA
CRIMINALIDAD Y EL RIESGO
ffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. Maximiliano A. Aramburo Calle406
gggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. CONTENIDO:
III. Introducció n
IV. Panorama general del problema y punto de partida de la discusió n
V. Ejes de discusió n
VI. Líneas para una reconstrucció n
VII. A manera de conclusiones
INTRODUCCIÓN
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Es casi uná nime la opinió n 475
segú n la cual las normas sobre responsabilidad civil en los có digos penales son de naturaleza
civil pues regulan el nacimiento, modificació n y extinció n de una obligació n civil. Esa opinió n
generalizada reconoce que el delito, en algunos casos, lesiona tanto los bienes jurídicos en su
dimensió n de bienes protegidos penalmente, como los bienes y derechos individuales, de
personas naturales o jurídicas, cuyo patrimonio -entendiendo patrimonio en un sentido
amplísimo - sufre menoscabo con esa afectació n. Una consecuencia de ese reconocimiento es
que el Derecho garantice el restablecimiento patrimonial de la víctima a través de diferentes
mecanismos que la propia ley penal explicita. No obstante, las obligaciones de la
responsabilidad civil no son las ú nicas consecuencias patrimoniales que comporta el delito. La
política criminal y la protecció n a las víctimas echan mano de distintos instrumentos que
afectan patrimonialmente al responsable y buscan compensar las pérdidas de la víctima, sin que
en todos los casos se haga menció n expresa del fin perseguido, como en el caso de las acciones
en responsabilidad civil incoadas en los delitos fiscales, simultá neamente con el cobro coactivo
406 Universidad Eafit [Medellín].

de las sumas adeudadas; o en el caso de
CIRCULACIÓ N Y RESPONSABILIDAD: ENTRE LA CRIMINALIDAD Y EL RIESGO...
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii.
la congelació n de bienes de personas relacionadas con el
terrorismo, que se suele justificar en nombre de la prevenció n de otras conductas punibles (y
dañ osas). Es el caso, también, de propuestas como la que se ha hecho en Españ a de aplicar el
comiso del vehículo a los conductores reincidentes en delitos relacionados con el trá fico, y el de
las propuestas de penas alternativas que han surgido de las asociaciones de víctimas. Esto es:
las obligaciones que pertenecen al espectro de la responsabilidad civil no son las ú nicas
consecuencias extrapenales del delito y, por lo tanto, es un error tratarlas sustancial y
procesalmente como tales. Piénsese en las medidas cautelares patrimoniales adoptadas con
miras a la efectividad de una eventual condena civil, o en la pena principal de multa (también
prevista como accesoria en algunos delitos y que puede ser incluso mayor que la obligació n civil
resultante del mismo delito );407 o en el comiso de los bienes del penalmente responsable, o en la
congelació n de bienes, o en la extinció n del dominio sobre los mismos, sin importar si
pertenecen al penalmente responsable o a terceros .408 Piénsese, finalmente, en algunas
consecuencias accesorias que afectan estructuras empresariales que han intervenido en la
comisió n del ilícito penal.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Un caso interesante de ese tipo de medidas lo proporciona la
actualidad españ ola. Suele emplearse el estudio comparado de ciertos sistemas jurídicos, entre ellos el
españ ol, como anticipació n al futuro del ordenamiento colombiano. No 476 son casualidad la influencia de
la Constitució n de 1978, del có digo penal españ ol de 1995 o de su doctrina en nuestras prá cticas. En este
trabajo analizaré una tendencia que se ha originado en el contexto españ ol en los ú ltimos añ os, relacionada
con las consecuencias jurídicas (penales y civiles) de la accidentalidad vial, mediante el estudio brevísimo
de los puntos más importantes que se derivan de allí.409
II. PANORAMA GENERAL DEL PROBLEMA Y PUNTO DE PARTIDA DE

LA DISCUSIÓN
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Con algú n despliegue mediá tico,
se han publicado las bases de una propuesta que involucra una reforma a las consecuencias
jurídicas de los accidentes viales. Dicha reforma estaría justificada por la necesidad de
reivindicar un concepto de
407Es el caso, por ejemplo, de los delitos informá ticos previstos en la ley 1273 de 2009 en
Colombia, en los que las penas de multa pueden llegar hasta los 1000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
408 Cfr., a manera de ejemplo, en Colombia, la ley 793 de 2002.
409Un corolario casi necesario de este escrito, sería la elaboració n de una propuesta completa
de reconstrucció n de los derechos de las víctimas de accidentes de circulació n. Esa
propuesta excede los límites del formato correspondiente a estas Jornadas y por ello apenas
apunto algunas líneas en el acá pite 4.
Maximiliano A. Aramburo Calle
llllllllllllllllllllllllllllllllllllll. «criminalidad vial» y en la necesidad de una

respuesta penal «proporcionada» a esos delitos, que se traduce en el reclamo
de medidas diferentes a las penas y a la responsabilidad civil, y en la
exigencia de más condenas penales, con la pretendida justificación de que
así se evita que los accidentes se resuelvan en indemnizaciones acordadas
con las compañías de seguros.410
2.1. Planteamientos generales
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. Un
axioma bá sico que subyace a esta propuesta «alternativa» consiste en la afirmació n segú n la
cual las víctimas, má s allá de la reparació n y la pena, reclaman la satisfacció n de un anhelo de
«justicia» que no se satisface en aquéllas. Semejante afirmació n provendría -segú n sus
defensores- de los datos escalofriantes que arroja la accidentalidad vial. Para poner un ejemplo,
en esta materia son al menos tres los dañ os concretos graves que pueden producirse, en los que
la cuestió n pecuniaria resultaría clave pero no suficiente: la asistencia psicoló gica inmediata, la
recuperació n de lesiones medulares411 y los derivados (directa e indirectamente) de lesiones
cerebrales, tales como la recuperació n del trauma psicoló gico en las familias, el coste del
cambio de vida que representa, entre otros. Se trata, en suma, de miles de muertos y lesionados
cada añ o,412 que se traducen en cifras de
477
410 Cfr. VARGAS, B.: «El Ministerio Fiscal y la protecció n de víctimas de accidentes de trá fico», en REGLERO, F. y
HERRERO, M., 2007 (Coords.): Sobre la responsabilidad civil y su prueba. Ponencias VII Congreso Nacional,
Úbeda, noviembre 2007. Madrid: Asociació n Españ ola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil
y Seguros, p. 396. Haré hincapié en los puntos que podrían merecer mayor atenció n, por representar
problemas o retos frente a algunas estructuras dogmá ticas ya desarrolladas y maduras, aunque má s adelante
volveré sobre algunos de ellos en la segunda parte. L a propues ta proviene de la Fiscalía General del Estado y
su despliegue mediá tico puede medirse en los siguientes sitios web:
http://www.lasprovincias.es/valencia/20080605/espana/fiscal-seguridad-
vial-propone-20080605.html).
http://www.elcomerciodigital.com/prensa/20070510/asturias/fiscal-
seguridad-vial-pone_20070510. html,
http://www.psicosocialyemergencias.com/archivos/1174261609900005.p
df http://motor.terra.es/ moto r/articul o/htm l/m ot35 044. htm,
http://www.levante-emv.com/espana/2009/11/15/espana-victimas-
accidentes-exigen-impunidad/651740. html,
http://www.infomedula.org/Boletines/Archivo_Boletin_208,_Fiscal_Tole
do/seccion=193&idioma=es_ES&id=200702160013&activo=6.do.
411 Esto es, terapias de recuperació n, sillas de ruedas, etc. Se estima que el 40% de las paraplejías en Españ a
tienen su causa en accidentes de circulació n y que son unas 500 personas cada añ o quienes llegan a sufrirla.
Cfr. VARGAS, cit., 393.
412 Vargas habla de cuatro mil muertes y ciento treinta mil heridos leves en este tipo de accidentes cada añ o en
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. accidentalidad que son

esgrimidas como bandera de lucha por las asociaciones de víctimas de accidentes de trá fico
cada añ o en países como Españ a.8
oooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. Hasta dó nde puede llegar el
Estado a este respecto, cuá l es el fundamento jurídico y moral de esas pretensiones, y cuá l es la
justificació n del Derecho de dañ os actual con respecto a la supuesta necesidad de reforma, son
asuntos que merecen profunda reflexió n por parte de los juristas.
2.2. Sobre el concepto de riesgo

pppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. A estas concepciones
también subyace la idea de que el concepto de riesgo tiene un componente ideoló gico adosado
a la palabra «accidente», que lo hace ver como un evento inevitable y fatal, y que hace ver las
desgracias (los muertos y los heridos) só lo como cifras. Se trataría, segú n esta concepció n, de
un concepto de riesgo como progreso, que merecería ser discutido sobre la base de que el
progreso no justifica las muertes evitables. Esa noció n «ideoló gica» del riesgo habría sido
introducida y legitimada por el peso de la industria automotora en el PIB europeo, y por la idea
del vehículo como progreso econó mico, razó n por la cual estaría desconectada de concepciones
jurídicas menos contaminadas, que permitirían luchar contra la accidentalidad.
478 2.3. Respuestas frente a la delincuencia vial

qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. A partir del
postulado segú n el cual las víctimas son evitables, la «violencia vial» o la «criminalidad vial» se
convierte en un concepto que alude a quienes utilizan los vehículos automotores como armas
de su agresividad. Será precisamente la calificació n como «delincuencia» del fenó meno de la
accidentalidad vial lo que lleve a ciertas consecuencias jurídicas, en términos de
responsabilidades de distinto orden, sobre las que volveremos má s adelante.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Sin embargo, no todas las medidas
para reducir la accidentalidad vial son estrictamente jurídicas, aunque necesiten del Derecho
para tomar cuerpo. De todos los á mbitos posibles de regulació n que tienen que ver con la
evitació n de los accidentes viales, el Derecho comunitario europeo -para circunscribirnos al
á mbito sociocultural de la propuesta que queremos discutir- incorpora políticas pú blicas, de
naturaleza penal, civil y administrativa, tales como la mejora del mal estado de las carreteras
Españ a. Cfr. VARGAS, cit., p. 393. La Asociació n Españ ola de la Carretera hablaba en 2005 de 1.2 millones de
muertos anuales en el mundo, por cuenta de los accidentes de trá fico, cifra que habría disminuido
drá sticamente. Cfr. http://www.aecarretera.com/Costevidahumana%20_2_.pdf ,
(visita de marzo 10 de 2010). Con todo, ese tipo de víctimas son casos en los que, como sostiene PINTOS AGER,
«la utilidad del dinero es cero». Cfr. PINTOS AGER., J.: Baremos, seguros y derecho de dañ os. Madrid: Civitas-
Universidad Carlos III, 2000. p. 91.
(lo que tendría notable incidencia en la responsabilidad

8 La Asociació n Españ ola de la Carretera, Stop Accidentes, la Asociació n Estatal de Víctimas de
Accidentes,
ssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. o la Asociació n de Prevenció n de
Accidentes de Trá fico, son apenas unos ejemplos. Existe, ademá s, una
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Federació n Europea de Víctimas del Trá fico.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. del Estado); o incentivos para

las medidas tecnoló gicas de seguridad en el diseñ o y construcció n de vehículos (con la
tendencia de la tecnología a sustituir al conductor en ciertas decisiones, lo cual también tiene
innegable incidencia en la responsabilidad); o la adopció n de políticas tendientes a la
motivació n para la revisió n mecá nica; o medidas sancionatorias de cará cter administrativo y
penal (con fines preventivo generales, pero también como tendencia a la modificació n de las
estructuras de imputació n de responsabilidad a partir de los criterios del Derecho penal ).9
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Este punto de partida sobre las
asunciones implícitas y explícitas de las reformas propuestas, permiten también cuestionar:
¿cuá l es la efectividad de las medidas penales frente a este tipo de hechos dañ osos? ¿Cuá l es la
eficacia de la disuasió n de las normas punitivas, que tienen un profundo anclaje culpabilístico?
¿Cuá l es la alternativa ofrecida por otros sectores del ordenamiento, como el civil a partir de la
objetivació n de la responsabilidad, y cuá l sería su nivel de efectividad y sus límites? ¿Puede
jugar algú n papel el pretendido efecto preventivo de la responsabilidad civil?
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. 2.4 Sobre

el papel oculto de las víctimas
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Aunque los accidentes de
circulació n son el caso paradigmá tico de la responsabilidad civil, vale la pena preguntarse si sus 479
víctimas han estado «ocultas» para las políticas pú blicas, a diferencia de lo que ocurre, por
ejemplo, con las víctimas de la violencia machista o de terrorismo. ¿Hay alguna diferencia entre
estos grupos de víctimas? Una primera respuesta -que asumen los nuevos grupos de presió n,
como los de las víctimas del trá fico en Españ a-, diría que la poca visibilidad de las víctimas de
accidentes de trá fico se debe a que la sociedad no alcanza a visualizar las tragedias que sufren,
lo cual llamaría la atenció n sobre la necesidad de una protecció n mucho má s exigente de los
derechos de las víctimas, a través de al menos dos «mecanismos».
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. En primer lugar, se trataría del
reconocimiento de un derecho que tendrían las víctimas para acceder a informació n sobre sus
derechos sustantivos. Este derecho, dicen, estaría en la actualidad aparentemente conculcado
por el descono-
9 PANTALEÓ N ha propuesto desde hace varios añ os la inclusió n en el derecho de dañ os de este tipo de criterios
-desarrollados fundamentalmente por la doctrina penal alemana pero con amplio desarrollo en la cultura
jurídica hispanoamericana-, de manera que pueda separarse el criterio culpabilista de la atribució n de
responsabilidad. Al respecto, véase principalmente PANTALEÓ N PRIETO, F.: «Comentario del art. 1092 del
Có digo Civil», en Comentario del Código civil, Ed. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, pp. 1987 y ss.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. cimiento que éstas tienen de los sistemas

y límites indemnizatorios. En ese país, por ejemplo, muchas de las infracciones de trá fico van a
juicios de faltas (por no dá rsele a ciertas conductas el calificativo de imprudencia grave), en los
que es posible la inhibició n de la acció n penal previo acuerdo indemnizatorio con la víctima. El
acuerdo indemnizatorio minimizaría el papel del perjudicado en el proceso, quien ademá s se
volvería vulnerable al obtener indemnizaciones inferiores a las que le corresponderían segú n el
baremo previsto en la ley 30 de 1995. Por lo tanto, el reconocimiento de este derecho permitiría
mayor visibilidad a las víctimas.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. El segundo mecanismo de
visibilizació n sería el derecho de las víctimas a participar en el proceso, como traducció n concreta del
derecho de tutela judicial efectiva, amparada por la Decisió n Marco del 15 de marzo de 2001 (normativa
que consagra el Estatuto de la Víctima en el proceso penal )413 y por la Recomendació n del Consejo de
Europa del 14 de junio de 2006 sobre asistencia a víctimas de delitos. En consonancia con ese derecho, la
Fiscalía General del Estado en Españ a ha impartido la Instrucció n 8/2005, que busca dar efectividad a los
derechos, y otros mecanismos que sean tuitivos de las víctimas más graves, es decir, aquellas que sufren
lesiones medulares y cerebrales y que ni siquiera con la aplicació n rigurosa de los baremos logran
recuperar un estatus de vida similar al que tenían 480 antes del accidente.
III. EJES DE DISCUSIÓN

bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Las ideas bá sicas del panorama
general presentado merecen una mirada crítica y sirven como base los puntos señ alados: el
concepto de riesgo; la calificació n como delincuencia (y aú n como violencia) de la
accidentalidad vial; las implicaciones sobre la idea de responsabilidad que traerían ciertos
avances tecnoló gicos en la reducció n de las lesivas consecuencias de los accidentes, o la
atribució n de responsabilidad por falta de revisió n de los vehículos o aú n la atribució n de
responsabilidad vicaria a los padres del conductor, por mala educació n vial; y finalmente a la
eficacia de las normas penales para la prevenció n de dañ os ocasionados a las víctimas frente a
las posibles respuestas que, con mejores resultados, podría dar la responsabilidad civil misma.
Por limitaciones de espacio, me referiré a los que considero más relevantes.
413 Cfr. VARGAS, cit., p. 398 y ss., quien hace un pormenorizado aná lisis.
3.1. El concepto de riesgo

ccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. Es ciertamente posible pensar en el
riesgo como un concepto «acabado», que encerraría la aceptació n social de las
consecuencias dañ osas que se deriven de él. Pero es conveniente poner la
discusió n jurídica en otros términos ya que ni el riesgo ni la preocupació n por su
tratamiento jurídico son nuevos. El Derecho penal, anclado en el principio de
responsabilidad individual y subjetiva, ha sido en cierta medida refractario a la
responsabilidad por riesgo, pero la doctrina de la imputació n objetiva -que
incorpora el riesgo para el bien jurídico y su incremento como un criterio de
atribució n de responsabilidad penal- se ha establecido de manera firme en la
teoría del delito.
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. Por su parte, desde
hace má s de cien añ os la doctrina y la jurisprudencia han avanzado en la
respuesta del Derecho a los dañ os causados con actividades riesgosas, y las
respuestas de los diferentes ordenamientos han sido dispares. Bien es cierto que
en muchos á mbitos de la vida se acepta el riesgo como consecuencia del progreso
y que en ocasiones, incluso, se sabe de antemano que habrá víctimas con el
ejercicio de la actividad, como sucede con los riesgos laborales en ciertas obras de
ingeniería civil. Pero ello no quiere decir que se haya cerrado los ojos a la
prevenció n, ni implica un paso necesario de las víctimas a un segundo plano. Por
481
el contrario, a mayor conocimiento del riesgo, mayor evolució n de la protecció n
de las víctimas mediante estructuras de atribució n de responsabilidad civil. 414
Algunos de los mecanismos de esa evolució n son el paso de la responsabilidad
con culpa a la responsabilidad objetiva, como sucede hoy en muchos
ordenamientos de civil law, como el francés y aquellos inspirados en él, como -y
cito só lo algunos de nuestro entorno cercano- el chileno 415 y el colombiano,416 y
otros como el mexicano417 y el peruano;418 o la consagració n de sistemas débiles de
distribució n y socializació n del riesgo, como los seguros obligatorios de
responsabilidad civil, cosa que ocurre en muchos países respecto de los
accidentes de circulació n, y que contemplan indemnizaciones automá ticas,
414 Una referencia a ello en ARAMBURO, M.: «Responsabilidad civil y riesgo en Colombia: apuntes para el
desarrollo de la teoría del riesgo en el siglo XXI», en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, No. 108,
Medellín: UPB, pp. 13-55. De manera especial, véanse las condiciones ideales bajo las cuales es preferible como
mecanismo de protecció n un sistema de responsabilidad civil, desde el punto de vista econó mico, en PINTOS
AGER, cit., 56 y ss.
415 Chile. Sobre todo, a partir de la interpretació n del artículo 2329 del Có digo Civil de ese país.
416 Colombia. A partir del desarrollo del artículo 2356 del Có digo Civil, de texto idéntico al chileno.
417 México. Artículo 1913 del Có digo Civil mexicano.
418 Perú . Artículo 1970 del Có digo Civil peruano.
aunque muchas veces limitadas

eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. por baremos;419 o la consagració n

de sistemas fuertes de distribució n y socializació n del riesgo, como en el caso de
los accidentes de trabajo, que a lo largo del siglo XX dejaron de ser en muchos
países atribuidos a la responsabilidad subjetiva del empleador, para pasar a ser
parte de un sistema de seguridad social, a cargo del Estado, en ocasiones
mediante regímenes contributivos, que tienden a garantizar (aunque dependa de
las cifras o baremos que cada legislació n consagre) una indemnizació n plena al
trabajador lesionado o a las víctimas indirectas, sin necesidad de un proceso
judicial largo y dispendioso; o aun el establecimiento de dañ os punitivos, má s
frecuentes en ordenamientos pertenecientes al common law, con los que se
pretende «sancionar» con indemnizaciones altas, que exceden notablemente el
valor del dañ o causado, a ciertos responsables que han causado el dañ o a
sabiendas, o que han incluido las indemnizaciones dentro de los costes de
operació n.420 Por supuesto, resulta problemá tico definir qué debe entenderse por
actividad riesgosa. El Derecho estadounidense, por ejemplo, establece que en
relació n con la potencialidad de dañ os físicos, se consideran actividades
«anormalmente peligrosas» (y por lo tanto sujetas a responsabilidad objetiva)
aquellas que crean un riesgo previsible de dañ o físico altamente significativo
aunque se ejerza un cuidado razonable, y que sea de uso comú n. Este requisito
del uso comú n dejaría fuera de las actividades peligrosas (y por lo tanto
482 reenviaría al régimen de negligencia) a la conducció n de automotores,
por tratarse evidentemente de una actividad comú n, y que es la actividad
peligrosa por excelencia en nuestro ordenamiento.421
fffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. No parece, pues, que se pueda afirmar
categó ricamente que en ordenamientos como el españ ol (o el
colombiano) el riesgo sea un concepto con el que hay que convivir. La
funció n preventiva de la responsabilidad civil ha sido analizada muy
cuidadosamente por el movimiento del aná lisis econó mico del Derecho,
pero viene siendo estudiada por los juristas desde hace muchos añ os,
como lo resaltan Salvador y Castiñ eira.422 Má s bien, el Derecho se suma a los
419Otros ejemplos de seguros obligatorios en Españ a respecto de actividades de riesgo, serían el

de navegació n aérea, el de caza, o el de energía nuclear.
420Para una breve descripció n en españ ol del concepto de indemnizació n punitiva, véase
SALVADOR, P. y CASTIÑ EIRA, M.: Prevenir y castigar, Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 163-176.
421 Véase el Restatement of the Law (Third) - Torts, Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm ,§20.
422Cfr. SALVADOR y CASTIÑ EIRA, cit., pp. 117-124. En un artículo anterior (cfr. ARAMBURO,
cit.) negué de manera inadecuadamente categó rica la funció n preventiva de la
responsabilidad civil. Pese a que no comparto todos los argumentos de los defensores del
aná lisis econó mico del derecho de dañ os, es necesario morigerar la afirmació n: bajo ciertas
esfuerzos preventivos
condiciones, es posible que la responsabilidad civil, al menos de hecho, sí cumpla una

funció n preventiva. Por exceder los límites de este espacio, ese es un argumento que no
desarrollaré aquí.
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. a través de la consagració n de

mecanismos má s o menos satisfactorios en la protecció n de las víctimas, compatibles con la
promoció n del ejercicio de actividades lícitas generadoras de positivos progresos sociales o
econó micos.
3.2. «Violencia» y «delincuencia» vial

hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Asumir que la accidentalidad
vial es «delincuencia» o «violencia» también resulta problemá tico por dos razones, por má s que
en el á mbito de la circulació n se produzcan delitos o accidentes violentos. En primer lugar, porque
en ordenamientos como el nuestro esos accidentes pertenecen a la responsabilidad objetiva (para
la doctrina mayoritaria, a partir de la supuesta presunció n de culpa del artículo 2356 del Có digo
Civil), de manera que pretender estructurar una responsabilidad por riesgo que sea compatible
con la teoría del delito exige un uso muy fino de los términos, para evitar que las consecuencias
objetivas civiles lleven a la responsabilidad objetiva penal por creació n del riesgo. En efecto, si
bien por una parte resulta legítimo preguntarse por la responsabilidad civil por riesgo, por la otra,
intentar trasladar la estructura de imputació n de la responsabilidad civil objetiva al Derecho
penal puede resultar lesivo de principios elementales. En segundo lugar, porque el hecho de que
los accidentes de circulació n sean protagonistas de primer orden de los delitos imprudentes, se
debe a una particular orientació n político criminal que, desde hace muchos añ os, buscó con la 483
criminalizació n de las lesiones y muertes en accidentes de trá nsito generar una conciencia
colectiva que ayudara en la prevenció n, atribuyéndole a la pena fines de prevenció n positiva,
general y especial. Y no es que esa criminalizació n sea ineficaz, sino que para la obtenció n de
indemnizaciones por los dañ os causados en esos accidentes, no hizo falta nunca -ni hace falta
ahora- una nueva categoría penal. Para reparar a las víctimas y para facilitar las condiciones que
dan acceso a la indemnizació n, no eran necesarias medidas penales adicionales ni la
criminalizació n de nuevas conductas .423 Prueba de ello es que en los afortunados casos en los que
descienden las cifras de la accidentalidad vial, só lo parcial y marginalmente encuentran
423No pretendo sugerir que la circulació n de automotores deba escapar a la protecció n penal. Me
interesa resaltar que las consecuencias penales y las civiles de un accidente de circulació n son
ontoló gicamente independientes y que, por lo tanto, no hay obstá culo alguno para que sean
también jurídicamente independientes. Otra cosa es el adelantamiento de las barreras de
punició n, como en el caso -precisamente- españ ol, donde la conducció n bajo los efectos del
alcohol es en sí misma una conducta delictiva, aunque no se provoque accidente alguno.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. su causa en la aplicació n de penas.424 Ademá s, en muchos

ordenamientos, los delitos imprudentes como éstos no constituyen antecedentes penales, y en
muchos otros la privació n efectiva de la libertad -aú n con condena en firme- suele ser condicional
y se aplican en su lugar subrogados penales. En otros ordenamientos, lo que se busca es
precisamente la facilitació n de una solució n amistosa a través de la expedició n de normas que
permitan la negociació n fá cil y equitativa con la intervenció n, muchas veces, de las compañ ías de
seguros.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Por eso tiene razó n Yzquierdo Tolsada cuando afirma que
«no es lo mismo conducir borracho que utilizar un automó vil como arma homicida ».425
Generalizaciones como las de «criminalidad» o «violencia» obedecen al tipo de generalizaciones
que Schauer llama «espurias», por no estar sustentadas estadísticamente 426 ya que realmente
ninguna de esas expresiones describe comprehensivamente el fenó meno de la accidentalidad,
particularmente por la carga ideoló gica y retó rica que tienen, de cara a reformas legislativas
como las que pueden pretenderse en bú squeda de aplicaciones de penas mayores para los
conductores.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. En realidad, el tratamiento
penitenciario no debería caracterizar el fenó meno penal de la accidentalidad vial. El rol
preventivo (general y especial) positivo de la pena en estos delitos se ve muy bien
complementado con las normas sobre responsabilidad civil que bien pueden tender a la
484
responsabilidad objetiva, blindando de garantías a las víctimas, cuya indemnizació n
debe ser facilitada por todas las instancias estatales, pero no tiene por qué llevar a una
criminalizació n secundaria (en este caso de los conductores) o a la aplicació n de
sanciones que no cumplen ningú n fin racional, como las propuestas por las asociaciones
de víctimas. La solució n adecuada no es calificar como violenta o criminal a la
accidentalidad vial pues del calificador no se derivan consecuencias que ayuden a
solucionar nada. Má s allá del efecto retó rico frente a un fenó meno sin duda grave, la
respuesta pasa por sistemas de choque, pero también de largo plazo (como sistemas de
educació n vial); por sistemas fuertes de aseguramiento de la responsabilidad civil ;427 por
una legislació n penal que cumpla con fines disuasivos y preventivos; por
424 Véase, por ejemplo, la reducció n en Españ a durante el añ o 2008 y las causas a las que se atribuye esa
reducció n: http://www.attitudes.org/posts/2009/02/02/en-el-2008-se-ha-
producido-el- mayor-descenso-de-accidentes-de-trafico-de-la-historia/
(marzo 15 de 2010).
425 YZQUIERDO TOLSADA, 2007: 335 y ss.
426 Cfr. SCHAUER, F.: Profiles, Probabilities andStereotypes. Cambridge: Harvard University Press, 2003, p. 12 y ss.
427 Llamo «fuerte» a un modelo teó rico de sistemas de aseguramiento que tenga ciertas coberturas inmo- dificables
por las partes, y que evite situaciones que ocurren en algunos ordenamientos jurídicos, como el colombiano, en
los cuales las aseguradoras excluyen de la cobertura el pago de indemnizaciones por
lllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. una legislació n civil que garantice, a través de sistemas de

responsabilidad por riesgo (por ejemplo, en consonancia con los Principles of European Tort Law),
una adecuada indemnizació n a las víctimas en la medida del dañ o real como cuestió n de justicia
correctiva, entre otros.428 429
3.3. Avances tecnológicos y extensión de responsabilidades

mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm. Los
sistemas de indemnizaciones sin culpa como la responsabilidad objetiva prescinden del juicio
subjetivo del autor. No se preguntan por la imprudencia (negligencia, impericia, violació n de
reglamentos), sino que imputan la consecuencia obligacional a un individuo, sin preguntarse si ha
cometido culpa o no en la producció n del dañ o, con arreglo a diferentes criterios.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Siguiendo a Reglero Campos, el
debate entre sistemas objetivos y subjetivos obedece a dos cuestiones específicas: el dominio en el
que debe implantarse (las actividades de las que cabría predicar responsabilidad objetiva) y la
justificació n de tal implantació n.430 De esta manera algunos sistemas de reparació n sin culpa se
separan de la responsabilidad civil en estricto sentido, como los sistemas puros (por ejemplo los de
Nueva Zelanda o Quebec), los aditivos (como los de los estados de Arkansas o Delaware, en Estados
Unidos), o los de umbral (como los de Minnesota, Michigan u Ontario ).431 En segundo lugar, en
muchos ordenamientos ha sido la jurisprudencia (como en Colombia, el caso del artículo 2356 del
Có digo Civil)432 la que desarrolla regímenes de responsabilidad objetiva o de inversió n de carga 485
de la prueba a un conjunto de actividades especialmente peligrosas.
428perjuicios morales; o en los que los límites de cobertura son tan bajos que pocas veces se
llega a un acuerdo sin que sea la víctima quien renuncie a una buena parte de la indemnizació n;
o en los que las aseguradoras, por tener el control del proceso penal, impiden que el conductor
procesado acepte su responsabilidad para beneficiarse de rebajas de pena. Con todo, una
interesante perspectiva sobre uno de esos aspectos se abre por el aná lisis econó mico del
derecho de dañ os, segú n la cual una de las consecuencias (cuasinecesarias) de los sistemas de
indemnizació n sin culpa, es la exclusió n del dañ o moral, conclusió n que se apoya en argumentos
como la reducció n de la litigiosidad o la supuesta demostració n de que la víctima no desea en
realidad cobertura de su dañ o moral, entre otros. Cfr. PINTOS AGER, cit., pp. 312-325.
429Sobre la justicia correctiva, véase COLEMAN, J.: Risks and Wrongs, Cambridge University Press, passim;
recientemente, COLEMAN, J. y MENDLOW, G.: «Las teorías del derecho de dañ os», en Responsabilidad
civil y del Estado, No. 27, IARCE, Medellín (en prensa).
430 REGLERO CAMPOS, «Culpa y riesgo...», cit.
431 Sobre todos estos sistemas, véase PINTOS AGER, cit., p. 259 y ss.
432De notable importancia en este punto, es la reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
agosto de 2009, que abiertamente rechazó el sistema culpabilista como fundamento de la
tradicional interpretació n del mencionado artículo, y adoptó una interpretació n basada en
riesgo. Un aná lisis de esta sentencia lo realiza BAENA, F., Objetivación de la responsabilidad civil
extracontractual en Colombia: Tendencias, influencias
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. En Españ a el legislador ha

proferido leyes que permiten hablar de responsabilidad objetiva en responsabilidad de las
administraciones pú blicas, transporte aéreo, explotació n de energía nuclear, caza, productos y
servicios destinados al consumo, productos defectuosos, y hasta de circulació n de vehículos a
motor.29 Finalmente, ha sido el incremento de la industria, la llegada de nuevas tecnologías y, en
fin, la denominada sociedad de riesgo ,30 lo que ha hecho aumentar el nú mero de actividades
peligrosas y el grado de peligro de las mismas, cuyo tratamiento jurídico podría ser
reconducido a una norma general como la existente en los ya citados ordenamientos chileno,
colombiano, mexicano y peruano, por poner só lo algunos ejemplos, sin perjuicio de normas
específicas en actividades concretas. Ante esta realidad, los avances tecnoló gicos luchan por
contener el riesgo mediante la sustitució n de la voluntad del hombre a través, por ejemplo, de
sistemas inteligentes de frenado, por poner el caso de los supuestos casos de accidentes de
circulació n.
ppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. De allí que quepa
preguntarse por el papel que está llamada a cumplir la legislació n del Derecho de dañ os en cuanto a
prevenció n de los efectos dañ osos de las actividades peligrosas ejercidas por quienes ven sustituida su
voluntad mediante decisiones «preordenadas» por sistemas evitadores del riesgo: ¿Qué papel juega el
Derecho, cuando en la actividad ejercida desaparece la voluntad, y las decisio- 486 nes en esos momentos
cruciales, son tomadas por la tecnología? ¿Qué papel le queda por jugar, en concreto, a la prevenció n? El
problema del avance tecnoló gico en materia de prevenció n de dañ os es que, si el riesgo llega a realizarse, la
evitabilidad en la que se apoyan los sistemas anclados en la culpa jamá s habría existido, pues el individuo
nunca tuvo el control en sus manos y, resulta difícil justificar las consecuencias jurídicas de una conducta
que el autor no puede físicamente controlar. Ningú n sistema culpabilista está en capacidad de responder
esa pregunta, y aú n los sistemas basados en riesgo pueden trastabillar. Cierto es que con las medidas
administrativas sumadas a los avances tecnoló gicos se reducirían los accidentes, como se ha demostrado en
los ú ltimos dos o tres añ os en Españ a, pero en el porcentaje de colisiones que se puedan seguir
presentando, cada vez será má s difícil justificar la imputació n de responsabilidad, mientras el esquema de
imputació n siga siendo el de la culpa o el de la violencia-delincuen-
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. y panorama. Medellín, Universidad Eafit

(tesis de grado), 2010.
29 Sobre ello, el mismo Reglero Campos realiza un breve aná lisis y añ ade un estudio de la evolució n
jurisprudencial, en el texto ya citado. REGLERO CAMPOS, «Culpa y riesgo...» cit.
30 Sobre ello, cfr. ORMAZÁ BAL SÁ NCHEZ, G.: Carga de la prueba y sociedad de riesgo. Madrid: Marcial Pons, 2004.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. cia al que nos hemos referido antes.

Todavía má s, si aceptamos mecanismos de imputació n objetiva, la tecnología da lugar a una
cierta confianza legítima que inhibe, por ejemplo, la reacció n del conductor ante eventos de
peligro. Por esta razó n, el avance tecnoló gico -si efectivamente reduce dramá tica y
considerablemente la accidentalidad- debería ir acompañ ado de medidas de socializació n y
distribució n del riesgo, a través de -nuevamente - mecanismos de reparació n sin culpa que, por
lo tanto, prescindan de las medidas complementarias a la pena a las que se refiere la propuesta
resumida en la primera parte de este escrito, ya que esas medidas alternativas, esas penas
accesorias, se centran en la justicia personalizada del reproche realizado a partir de la
evitabilidad del accidente.
sssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. Esto tal vez suponga trasladar la esfera de
atribució n de responsabilidades a los fabricantes de la tecnología, pero resulta dudoso que a
ello pueda llamá rsele criminalidad vial. Si aceptamos que el papel del Derecho de dañ os
consiste en escoger, con arreglo a determinados criterios, a quién debe atribuírsele la
obligació n de reparar a una víctima (o, en términos de Coleman y Mendlow, a quién se trasladan
los costos de la desgracia 433 por razones de justicia), ¿qué justificaría atribuirle responsabilidad
civil a los fabricantes por la tecnología que fue diseñ ada para evitar accidentes? El galimatías no
resulta fá cil de desentrañ ar desde la culpa si se tiene en cuenta que en ese caso tampoco el
fabricante la ha cometido. Conviene pensar también en que los esquemas de responsabilidad
sin culpa en el Derecho comparado só lo funcionan realmente mediante sistemas que, al 487
contrario de lo que pretenden las asociaciones de víctimas de la accidentalidad vial, suelen
limitar las indemnizaciones a través, por ejemplo, de la exclusió n del dañ o moral.434
3.4. La eficacia del sistema punitivo culpabilístico y la necesidad de

replantear la responsabilidad por riesgo
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Puede afirmarse que la responsabilidad civil
puramente subjetiva cumple una funció n de garantía a las víctimas, aunque es conocido el papel
preventivo que le asignan los partidarios del aná lisis econó mico del Derecho. Los có digos civiles
no prohíben las actividades que potencialmente, con culpa o sin ella, producen dañ os y por eso
la consecuencia que se prevé para quien las ejerce no es una pena ni una multa. La
responsabilidad civil es la respuesta del ordenamiento jurídico a la producció n de un dañ o
injustamente sufrido por la víctima por un actuar, no necesariamente prohibido, del agente.
433 COLEMAN y MENDLOW, Ob. Cit. (en prensa).

434 Cfr. PINTOS AGER, Ob. Cit., 312.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu.Por eso no puede afirmarse

tajantemente que la responsabilidad civil -sobre todo la responsabilidad por
riesgo- sea exclusivamente preventiva. Precaver la realizació n de conductas
irrazonablemente peligrosas no es una funció n normativa de la responsabilidad
civil extracontractual sino má s bien del Derecho penal y del Derecho
administrativo sancionador,435 aunque la responsabilidad civil produzca un cierto
efecto preventivo. De hecho, una de las grandes críticas a la visió n economicista
de la responsabilidad civil, es que las instituciones de responsabilidad objetiva
desestimularían la prevenció n, si ese fuese uno de sus fines.436
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Ahora, si se piensa que el
papel de las responsabilidades objetivas consiste en reforzar la garantía a las
víctimas mediante la limitació n de los mecanismos de defensa del agente,
simplemente se está trasladando el problema al terreno de las cargas probatorias,
sin decidir, en lo sustancial, por qué se justifica una u otra responsabilidad y con el
evidente compromiso del Derecho de contradicció n del demandado. Pero esta
crítica al modo de proceder usual no quiere decir que las cargas probatorias sean
intocables, sino que la solució n de los problemas de responsabilidad no se alcanza
só lo mediante su inversió n: ni siquiera los reclamos de justicia que hacen las
víctimas de accidentes mediante poderosos grupos de presió n.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. 488 IV. LÍNEAS

PARA UNA RECONSTRUCCIÓN
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Reconstruir la protecció n a
las víctimas en términos menos abstractos y con soluciones jurídicas concretas
podría permitir un ordenamiento jurídico menos volcado a los intereses
vindicativos y má s a la prevenció n de los dañ os y la adecuada solució n de los
problemas a través de indemnizaciones que no dependan de la suerte del caso
concreto.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. En primer lugar, la
propuesta de reconstrucció n pasa por afirmar contundentemente que los
derechos de las víctimas de los delitos no se agotan en la reparació n del dañ o
extracontractual ex delicto. Usualmente, cuando se habla de la reparació n a las
víctimas del delito, se hace alusió n a un concepto que incluye la responsabilidad
civil derivada del dañ o que causa el delito, pero que va incluso má s allá de él y que
435 PANTALEÓ N PRIETO, F.: «Có mo repensar la responsabilidad civil extracontractual (y también la de las
Administraciones Pú blicas)», en MORENO MARTÍNEZ, J. (Coord.): Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo
milenio. Madrid: Dykinson. p. 444.
436 Sobre ello, PINTOS AGER, Ob. Cit., p. 289. También COLEMAN y MENDLOW, Ob. Cit. (en prensa).
incluye los derechos a la verdad y la justicia, que no dependen directamente de la

reparació n. Para ello, es necesario superar la dificultad
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. terminoló gica que encierra el concepto de

437
víctima y el tratamiento diferenciado que tiene en los ordenamientos civiles y penales ,
problema que proviene de la confusió n entre dos calidades jurídicas diferentes que pueden no
coincidir en la misma persona: el sujeto pasivo de la conducta punible y la víctima.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Dos ejemplos problemá ticos de
la definició n de víctima se encuentran en un sector jurisprudencial españ ol, a partir de una
sentencia de mayo de 1974 del Tribunal Supremo de ese país, y del auto que aclaró la sentencia
que resolvió las responsabilidades derivadas de los atentados terroristas del 11 de marzo de
2002 en una estació n ferroviaria de Madrid. En ambos casos se identificó el concepto de
víctimas con el de herederos. El segundo ejemplo, esta vez legislativo, es la definició n de víctima
que tiene el Có digo Procesal Penal de Chile (ley 19.696 del añ o 2000), que en su artículo 108
define: «Para los efectos de este Có digo, se considera víctima al ofendido por el delito», que
especifica como víctimas, en caso de muerte del ofendido o de imposibilidad de que éste
concurra a ejercer sus derechos, una prelació n que incluye, en su orden, el có nyuge y los hijos;
los ascendientes; el conviviente; los hermanos y el adoptado o adoptante.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. En segundo lugar,
decíamos que los derechos de las víctimas del delito (en general, pero también de las víctimas
de los accidentes de circulació n, en particular) no se agotan con la reparació n. Ello explica que
489
en las legislaciones má s recientes se consagren numerosos mecanismos de protecció n a las
víctimas y restablecimiento del derecho, que no son exactamente instituciones de
responsabilidad civil. A este grupo pertenecerían medidas como el comiso sobre el vehículo del
reincidente, propuesto por Vargas Cabrera ante los medios de comunicació n 438 (pero no
traducido en reforma legislativa aú n), aunque en realidad se trata de una medida que podría
impedir una reparació n efectiva a los perjudicados. En efecto, el comiso es la privació n
definitiva de los instrumentos y del producto del delito y traslada los bienes del patrimonio del
penalmente responsable -y en algunos casos, del patrimonio de terceros- al del Estado, bien sea
para destinar el producto de su venta a la reparació n de las víctimas, bien sea para destinarlos
al funcionamiento ordinario del Estado en los casos en los que la finalidad indemnizatoria no
exista (por ejemplo, por no existir víctimas identificadas, como
437 También en Españ a, los problemas prá cticos a partir de la confusió n entre víctima, sujeto pasivo del delito y
perjudicado, son mayú sculos. Sobre ello, vid. YZQUIERDO TOLSADA, M., «El asegurador en el proceso penal»,
en REGLERO, F. y HERRERO, M., 2007 (Coords.): Sobre la responsabilidad civil y su prueba. Ponencias VII Congreso
Nacional, Úbeda, noviembre 2007. Madrid: Asociació n Españ ola de Abogados Especializados en
Responsabilidad Civil y Seguros, p. 285-387.
438 Véanse los enlaces citados en la nota 4.
cccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. ocurriría en el caso del trá fico de

drogas). En el caso españ ol resulta sumamente difícil darle alcance a la propuesta
del comiso sobre el vehículo, pues en ese país se reserva el comiso a los delitos
dolosos,37 con lo cual no sería posible aplicarlo a los delitos imprudentes como los
que constituyen la casi totalidad de los accidentes de circulació n. Ademá s, no
siempre es claro có mo interactú an el comiso y las medidas de embargo y
secuestro, y algunas veces podría verse frustrada la finalidad indemnizatoria por
concurrir sobre un bien varias de estas medidas, a menos que el legislador
estableciera una aplicació n preferente de ellas.
dddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. Esta orientació n sobre
los derechos de las víctimas que trasciende el Derecho de dañ os, permite dos
cosas: en primer lugar, adoptar medidas que no tienen que ver en estricto sentido
con una declaració n de responsabilidad civil y que pueden tener un contenido
má s asistencial que indemnizatorio.38 En segundo lugar, se deja abierta la puerta
a la adopció n de decisiones sobre responsabilidad civil, aun sin que se haya
proferido una condena penal.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. Pero aú n -en tercer
lugares necesario precisar algunas cuestiones má s, sobre todo de cara a
ordenamientos que distinguen varias formas de reparació n del dañ o. Es el caso
del ordenamiento españ ol, cuyas normas sobre la responsabilidad civil derivada
del delito en el Có digo Penal, establecen distinciones entre las formas de
490
reparació n. El concepto de «reparació n» es má s amplio que el de
responsabilidad y las obligaciones propias de la reparació n que buscan restituir a
la víctima la situació n en que se encontraba antes del delito, no se agotan en el
pago de sumas de dinero a título de indemnizació n o de compensació n, que son
los efectos de la responsabilidad civil. Podría decirse que la idea de reparació n es
má s cercana a la noció n de restablecimiento del derecho, y puede incluir o no
alcances de responsabilidad civil, todo lo cual explicaría que en la legislació n pe-
37 Que en principio se aplique só lo a infracciones dolosas y no a imprudentes tiene que
ver fundamentalmente con el anclaje en el peligrosismo que tiene la medida, que pretende
“neutralizar” la peligrosidad material de algunas cosas, de manera que se evite que vuelvan
a ser empleadas en la comisió n de delitos, y establecer una proporcionalidad entre la
responsabilidad penal y la consecuencia accesoria. Al respecto, véase GRACIA MARTÍN, L.
(Coord.), BOLDOVA, M. y ALASTUEY, M.: Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 4a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004., p. 497.
38 En otro tipo de delitos, esas medidas extrapenales podrían incluir la anulació n de
contratos fraudulentos que hagan parte de la conducta punible, de manera similar a las
instituciones que existen para la cancelació n de inscripciones en bienes sometidos a
registro. Se trata, con todo, de medidas que aquí no son completamente analizadas y que
merecen toda la atenció n, para que sean respetuosas de otros sectores del ordenamiento, y
de los derechos de terceros. Un buen ejemplo de ellas serían los pagos con cargo a fondos,
como el que en Colombia existe para las víctimas del conflicto armado.
ffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff.
nal y procesal penal se consagren esos mecanismos de
protecció n a las víctimas que no pertenecen a la esfera de la responsabilidad civil. A manera de
ejemplo, en Colombia, el artículo 22 de la ley 906 de 2004 consagra el principio del
restablecimiento del derecho, segú n el cual jueces y fiscales está n en la obligació n de adoptar las
medidas necesarias «para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al
estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados,
independientemente de la responsabilidad penal».
gggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. Quizá s en razó n de los
cuestionamientos que se hacen a la capacidad del Derecho penal de proporcionar los mecanismos
adecuados para esa reparació n,439 algunos ordenamientos optan por separar mediante la
legislació n, al menos en un reducido nú mero de hipó tesis, los efectos civiles y penales de un
mismo hecho,440 y otros, como el alemá n, facultan al juez penal para que remita al juez civil las
cuestiones relativas a la pretensió n civil.441 Hay incluso sectores de la doctrina que señ alan que
«ha llegado el momento de someter a un juicio crítico» la tesis de la unidad de la noció n de culpa,
argumentando que hoy no es posible sostener que la culpa civil y la culpa penal obedezcan a un
ú nico concepto.442
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. V. A MANERA DE
CONCLUSIONES
491
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Todo lo anterior supone distinguir dos problemas
diferentes: una cosa es la responsabilidad civil derivada del delito, y otra es la conveniencia o
inconveniencia de su juzgamiento dentro del proceso penal.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Quienes defienden la necesidad de incluir disposiciones
civiles en la legislació n penal, suelen también defender la extensió n de la competencia del juez
penal para la solució n de la controversia civil. Para sustentarlo, se suele recurrir a cuerpos
normativos internacionales, entre los cuales cabe destacar la Resolució n 40/34 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas sobre los Principios
439 Cfr. CADAVID A.: «Dogmá tica penal y víctima del delito. A propó sito de la sentencia del 20 de mayo de 2003 de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia», en VELÁ SQUEZ, F. (Coord.): Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro
homenaje al Dr. Hernando LondoñoJiménez, Bogotá : Temis, 2005, pp. 174 y ss.
440 En Francia, el sistema de dualidad de culpas en materia de delitos imprudentes fue establecido por la ley de 10 de
julio de 2000, introdujo al Có digo de Procedimiento Penal el artículo 4-1, que permite concluir la separació n
tajante entre la culpa penal y la culpa civil. Por todos, véase LE TOURNEAU, P.: Droit de la responsabilité et des contrats.
París: Dalloz, 2004, n. 582.
441 Al respecto, ALASTUEY, M: La reparación de la víctima en el marco de las sanciones penales. Valencia: Tirant lo Blanch,
2000, p. 50.
442 Cfr. VISINTINI, G.: Tratado de la responsabilidad civil, t. I (trad. Kemelmajer, Aída), Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 83.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Fundamentales de Justicia para

las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder, que enuncia los principios rectores de la
victimología y las declaraciones de diversos encuentros académicos, que propugnan por un
renacimiento del rol de la víctima en el proceso penal, particularmente a partir de su identidad
como protagonista, en cierta forma, del delito. Hacer lo propio en el caso de la accidentalidad
vial no resulta muy convincente, sobre todo porque se trata esencialmente de delitos
imprudentes y no parece ser el á mbito de destino de la mencionada resolució n. Pese a ello, un
sistema en el que el juez penal decide también la cuestió n civil y se ocupa má s de la reparació n
del dañ o privado que de la conducta del procesado, se promueve como modelo de política
criminal aun desde instancias internacionales 443 y, en algunos casos, desde la jurisprudencia
que reclama un Derecho penal cuya misió n se extiende «al restablecimiento del orden jurídico
conculcado restaurá ndolo en todos los puntos y esferas a donde la violació n llegó ».444 Ese
parece ser el modelo que subyace al reclamo de mayor criminalizació n de la accidentalidad vial,
por encima de soluciones basadas en la responsabilidad civil o en los sistemas de reparació n sin
culpa.
llllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. Al estar desligadas la responsabilidad civil de la penal, es
más conveniente adoptar en segmentos como el de la accidentalidad vial, sistemas de responsabilidad por
riesgo -o segmentos en los que se pueda integrar un sistema de 492 reparació n sin culpa- como los que
podrían desprenderse de los Principles of European Tort Law que, en general, creemos acertados. Este
documento, que probablemente será referencia para la reforma de los ordenamientos de Derecho
continental y es una buena base para iniciativas de unificació n legislativa en esta materia en la Unió n
Europea, consagra una estructura de la responsabilidad que resulta plausible como respuesta jurídica
frente a la accidentalidad vial, pues consagra en su artículo 4:101 la culpa como principio general de la
responsabilidad civil445 pero limita a criterios objetivos las posibilidades de interpretació n de lo que debe
entenderse por «conducta exigible», criterios casi todos normativos. Si ello fuera poco, incluye el riesgo en
forma expresa en el capítulo 5 («actividades anormalmente peligrosas», artículo 5:101) y otras formas de
responsabilidad
443 SILVA SÁ NCHEZ, J: «¿Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal», en Indret
[http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf ], (visita de junio 22 de 2008)
444 Sentencia españ ola de febrero 5 de 1980, citada por YZQUIERDO TOLSADA, M.: «Alcance real de la
competencia del juez penal para conocer de cuestiones civiles: responsabilidad civil y má s cosas. En particular,
la tutela civil del crédito en el proceso penal», en MORENO MARTÍNEZ, J. (Coord.): Perfiles de la responsabilidad
civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, p. 610.
445 «Una persona responde con base en la culpa por la violació n intencional o negligente del está ndar de conducta
exigible».
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
objetiva (artículo 5:102), todo lo cual implica un considerable panorama de casos posibles de
responsabilidad sin culpa y en concreto de responsabilidad por riesgo, como caminos eficientes
y efectivos para la protecció n de las víctimas -si se acompañ an de los instrumentos econó micos
adecuados- y que no impliquen mensajes equívocos y exagerados sobre las funciones que
cumple (o que algunos quieren que cumpla) el Derecho penal en las carreteras.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn.
oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo.
pppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr.
ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss.
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb.
ccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc.
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee.
fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff.
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. 494
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. LAS TEORÍAS DEL DERECHO
DE DAÑOS
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Jules
Coleman & Gabe Mendlow 446
lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. CONTENIDO:
I. Introducció n
II. La diferencia entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva
III. Teorías del derecho de dañ os: el aná lisis econó mico
IV. Teorías del derecho de dañ os: la justicia correctiva
V. Bibliografía
I. Introducción
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
El derecho de dañ os447* es una de las ramas del derecho civil; otras á reas son el derecho de
495
contratos, el de bienes y el enriquecimiento injusto (con frecuencia llamado equivocadamente
derecho de la «restitució n»).448 Es importante distinguir
446Jules Coleman es Wesley Newcomb Hohfeld Professor de teoría del derecho en Yale Law School, y profesor de
filosofía de Yale University. Gabe Mendlow es Rebhausen Postdoctoral Fellow en derecho y filosofía, de Yale
Law School y Yale University. Las primeras versiones en inglés de este artículo aparecieron en la Stanford
Encyclopaedia of Philosophy. Traducció n -con expresa autorizació n de los autores- de Maximiliano Aramburo
Calle [Universidad Eafit].
447 N. del t.: la expresió n tort law no tiene una traducció n literal y unívoca al españ ol. Es el derecho de los torts,
es decir, de los hechos ilícitos extracontractuales. Los diccionarios má s utilizados traen una diversidad de
posibles traducciones que, para especialistas hispanoparlantes en la materia, pueden no ser satisfactorias en
contexto de ciertos escritos. Me refiero a posibles traducciones como «agravio», «lesió n jurídica» o «culpa»,
que -salta a la vista- no son sinó nimas en españ ol. Para esta traducció n he empleado de manera indistinta las
expresiones «derecho de la responsabilidad civil extracontractual» y «derecho de dañ os», como traducciones
de tort law, si bien en españ ol «derecho de dañ os» es mucho má s amplia, ya que incluiría también la
responsabilidad contractual (que en inglés, por el contrario, no hace parte del tort law sino del contract law). Así
mismo, para la voz tort he empleado de manera indiferenciada las expresiones «ilícito extracontractual»,
«hecho dañ oso» y «delito civil», con la esperanza de que contribuyan a una mejor comprensió n del texto
anglosajó n por parte de un lector hispanoparlante.
448 N. del t.: el law of restitution se opone, en inglés, de manera general al law of compensation. El primero es el sector del
ordenamiento en el que las obligaciones se basan en el enriquecimiento injusto del demandado, y no en un
hecho ilícito extracontractual (tort) ni en el incumplimiento de un contrato (breach of contract). Por eso se dice
que se basa en las «ganancias» (gain-based). Aunque el law of compensation no es en estricto sentido un sector del
Jules Coleman & Gabe Mendlow
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. dos aspectos del derecho de

dañ os: (i) las normas sustantivas de conducta que impone, y (ii) los mecanismos procesales
mediante los cuales permite a los litigantes ejecutar esas normas. Muchas teorías de la
responsabilidad civil se han concentrado en los mecanismos procesales, hasta el punto de
excluir sus normas sustantivas.
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. El propó sito primordial del
derecho de dañ os es regular el comportamiento. Y lo hace imponiendo y haciendo cumplir
normas de conducta. Estas normas son deberes que tienen los implicados en distintas
actividades, frente a aquellos a quienes ponen en riesgo. Muchos comentaristas creen que
estos deberes son un subconjunto de los «deberes de cuidado». Cometen un error. No lograr el
cuidado adecuado o apropiado, no hace por ese solo hecho que alguien se quede sujeto a
responsabilidad extracontractual. Esa circunstancia somete a alguien a responsabilidad, só lo
cuando causa ciertos tipos de dañ o. La mejor forma de verlo, consiste en que los deberes u
obligaciones que impone el derecho de la responsabilidad civil, son deberes de no causar dañ o.
ppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. Podemos distinguir,
en general, dos clases de esos deberes: deberes absolutos de no causar dañ os, y deberes de no
causar dañ os mediante negligencia, imprudencia o conducta intencional. Quienes se involucran
en lo que la responsabilidad civil llama actividades ultra riesgosas, por ejemplo realizar
496
explosiones con dinamita, se encuentran bajo deberes del primer tipo -deberes absolutos de no
dañ ar-, mientras que quienes se involucran en actividades riesgosas ordinarias, como la
conducció n de automotores, está n típicamente sujetos a deberes de no dañ ar del segundo tipo
-deberes de no dañ ar mediante negligencia, impudencia o conducta intencional-. Una conducta
se encuentra sometida a «responsabilidad por culpa» cuando desobedece un deber de no
causar dañ os, a través del descuido, la imprudencia o la conducta intencional. Una conducta se
encuentra sometida a «responsabilidad objetiva» cuando desobedece un deber absoluto de no
dañ ar.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. El derecho de la
responsabilidad civil se diferencia del derecho penal en muchos aspectos importantes. Por un
lado, los casos penales se inician y se administran por el Estado, mientras que las acciones en
responsabilidad civil se promueven directamente por las víctimas. Además, un sindicado penal
al que se
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. sentido amplísimo en el que se utiliza a veces

la palabra «indemnizació n», en españ ol, y abarca de manera general tanto los pagos (restituciones,
reparaciones, indemnizaciones en sentido estricto, etc.) por responsabilidad contractual, como por
responsabilidad extracontractual. Por eso se dice que se basa en la recuperació n de los dañ os o, de manera
general, en las «pérdidas» (loss-based).
ordenamiento, la compensation es un remedio legal que equivale al

LAS TEORÍAS DEL DERECHO DE DAÑ OS...
sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. le encuentre responsable de un delito,

está sujeto a una pena, mientras que la sentencia en un caso de responsabilidad civil tiene como
resultado la imposició n de una obligació n. Esa obligació n usualmente exige que el demandado
compense econó micamente al demandante. La indemnizació n hace que la mayor parte de los
gastos, si no la totalidad, pase del demandante al demandado, anulando de ese modo, en
principio, los perjuicios que la conducta del demandado ha ocasionado a las víctimas. En
ocasiones excepcionales, las víctimas de conductas dañ osas pueden ser indemnizadas con la
figura del dañ o punitivo (es decir, dañ os que exceden el valor de la indemnizació n
compensatoria). En otros casos, el demandante puede pedir y asegurarse una medida
preliminar como anticipació n a un dañ o ilícito o a una invasió n de sus derechos de propiedad
(aunque sea inofensiva). Otras formas de reparació n son la restitució n y la pérdida de
utilidades.
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Una teoría de la responsabilidad civil es una
explicació n de su naturaleza básica, una explicació n de qué es lo que hace de ella el á rea del
derecho que es. La idea principal de esa teoría es identificar los conceptos centrales para el
derecho de dañ os, y suministrar una explicació n de su contenido y sus relaciones internas. Así,
el primer proyecto de la teoría del derecho de la responsabilidad civil es identificar los
conceptos que le son cruciales, es decir, aquellos conceptos que aparecen de manera
predominante en las normas sustantivas del derecho de dañ os y en los mecanismos procesales
mediante los cuales éstas se aplican. 497
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Las distintas teorías de
la responsabilidad civil identifican como cruciales conceptos diferentes. Hay varias razones
para ello. La primera y má s importante es la diferencia que hay entre las teorías que ven la
responsabilidad civil como una herramienta para resolver un problema social particular, y las
que la ven como una forma de expresar o incorporar ciertos principios o ideas morales
fundamentales. Tal como el Derecho en general, el derecho de la responsabilidad civil es un
artefacto institucional. Su existencia y contenido depende de acciones humanas y de distintas
instituciones dentro de las cuales se desarrollan dichas acciones. Dado que la responsabilidad
civil es un artefacto, es natural pensar que tiene una funció n o que al menos sirve a algú n
interés humano. Muchos teó ricos de la responsabilidad civil asocian la idea de que ésta sirve a
un interés humano, con la idea relacionada, pero muy diferente, de que es necesario identificar
un problema social concreto que el derecho de la responsabilidad civil afronte. Los conceptos
centrales del derecho de dañ os y las relaciones entre ellos, deben explicarse en términos del fin,
meta o propó sito al que sirve el Derecho: el problema social -o de cualquier otro tipo-, al que
responde.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Las desgracias ocurren. Y

cuando ocurren sus víctimas incurren en gastos. Estos gastos pueden dejarse correr a cargo de
las víctimas, o pueden trasladarse a otros: a la comunidad como un todo, a un subgrupo dentro
de ella, o a personas en concreto. A veces parece correcto que los gastos de las desgracias no
corran por cuenta ni de la comunidad como un todo, ni de aquellos en quienes han recaído
inicialmente esos gastos. Con frecuencia sentimos que a la víctima se le debió haber dado la
oportunidad de hacer que su problema fuese el de alguien más, de hacer que alguien má s
cargase con los gastos de su desgracia. La responsabilidad civil confiere a las víctimas una
oportunidad de hacer que sus problemas -su mala suerte- sean el problema de alguien má s. En
este sentido, el derecho de dañ os afronta el problema de distribuir los gastos de las desgracias
de la vida; en otras palabras, el problema de determinar para quién debería ser una parte de la
desgracia de la mala suerte de otro. La pregunta que se plantea la responsabilidad civil es:
¿cuá les son buenas razones para reasignar los gastos de las desgracias, para hacer que mi mala
suerte absorba su problema? ¿Qué debo mostrar en la responsabilidad civil para que mi
problema sea su problema?
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww. Par
a muchos teó ricos, la respuesta a esta pregunta dependerá de los objetivos de la responsabilidad civil. Una
vez identificamos los objetivos de la responsabilidad civil, podemos aislar las buenas razones para trasladar
los gastos, desde 498 aquellos en quienes recayeron inicialmente, hacia otros a los que el derecho de dañ os
les impone responsabilidad. Los teó ricos que ven la responsabilidad civil como una respuesta al problema
de distribuir los gastos de las desgracias de la vida, no siempre está n de acuerdo con los principios
específicos que deben regir la distribució n de gastos. Esto sucede, en parte, porque estos teó ricos no está n
de acuerdo con los objetivos o propó sitos adicionales que el derecho de dañ os debe alcanzar en la
distribució n de gastos. Algunos creen que la responsabilidad civil es particularmente idó nea para distribuir
un subconjunto de gastos -a saber, los gastos de los accidentes- y que la responsabilidad civil se satisface
distribuyendo esos gastos de tal manera que se reduzcan hasta un nivel ó ptimo. Esta es la opinió n de
quienes adoptan, en términos generales, un enfoque econó mico de la responsabilidad civil. Otros creen que
ésta es má s idó nea para determinar la equidad que se exige en la distribució n de gastos, entre las partes
cuyas acciones contribuyen a la existencia de esos gastos. Y así, hay otras teorías. Todas ellas conciben al
derecho de la responsabilidad civil de forma instrumental, como una herramienta diseñ ada para resolver
un problema social. Difieren en cuá l es el problema para cuya solució n la responsabilidad civil es má s
idó nea, aunque está n
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. de acuerdo en que la

responsabilidad civil debería estar ubicada dentro de la categoría social general de la
determinació n de la distribució n de, al menos, una parte de los costos de las desgracias de la
vida.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Otros teó ricos no consideran
que la responsabilidad civil responda principalmente a un problema social o econó mico. Anotan
que una implicació n de la atribució n de responsabilidad civil es la distribució n de gastos entre
personas, pero niegan que el objetivo del Derecho sea la distribució n de gastos. Es decir,
rechazan la idea de que la responsabilidad civil se entienda como una forma característica de
distribuir costos, idó nea para servir a un objetivo u otro, bien que éste sea la eficiencia o la
equidad. Estos teó ricos creen que el derecho de dañ os se comprende mejor como una forma de
expresar o realizar ciertas exigencias de moralidad o de principios políticos de justicia. O, como
nosotros, pueden sostener el punto de vista algo diferente, segú n el cual la responsabilidad civil
no es una institució n que exprese un compromiso con ciertos principios políticos, como por
ejemplo la justicia correctiva, sino que es en sí misma una institució n de justicia correctiva. En
nuestra opinió n, un derecho de la responsabilidad legítimo o apropiadamente justo, es
simplemente (en lo principal) una institució n que concreta parcialmente las exigencias de la
justicia correctiva.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. La distinció n importante que
499
hay que hacer, está entre las versiones instrumentales y no instrumentales de la
responsabilidad civil. Una razó n por la cual esta distinció n es importante, es que explica por qué
los diferentes teó ricos identifican conceptos distintos como cruciales para el derecho de dañ os.
Quienes ven la responsabilidad civil como una respuesta al problema de las desgracias de la
vida, identifican típicamente como conceptos centrales de la responsabilidad civil los
accidentes, los gastos y su distribució n. Quienes creen que la responsabilidad civil incorpora o
expresa principios o ideales morales o políticos, identifican típicamente sus conceptos centrales
dentro de la constelació n de dañ os (derechos), responsabilidad, reparació n e indemnizació n.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Finalmente, los teó ricos de la
responsabilidad civil organizan sus exposiciones alrededor de lo que podríamos llamar el «caso
típico», y difieren en cuá l es el caso típico. Quienes adoptan un aná lisis econó mico (un punto de
vista instrumental de la responsabilidad civil) asumen que el hecho dañ oso paradigmá tico es un
accidente, y la forma paradigmá tica de conducta ilícita civil, la negligencia. En contraste, muchos
de los que consideran que la responsabilidad civil incorpora principios morales o políticos
-especialmente el principio de justicia correctiva- asumen que el hecho dañ oso bá sico es el acto
ilícito, y que su ejemplo pa
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. radigmático es un daño

intencional, como las agresiones y las intromisiones en propiedad ajena.
II. La diferencia entre responsabilidad por culpa y responsabilidad
objetiva
cccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. Supó ngase que causo un
desastre de cualquier tipo en mi propiedad, y me dirijo a usted con la factura correspondiente a su limpieza.
A falta de un acuerdo previo que hubiéramos suscrito, esto resultaría bastante extrañ o. Después de todo, es
mi desastre y no el suyo. En consecuencia, la carga de arreglarlo es mía, no suya. Ahora suponga que en
lugar de causar un desastre en mi propiedad y presentarle a usted la factura, simplemente muevo el
desastre hacia su propiedad (o suponga que, desde el principio, hago un desastre en su propiedad), y
simplemente me voy, alegando que el problema de la limpieza ahora es suyo. Si era inadecuado que yo me
presentara ante usted con una factura por el desastre que yo causé en mi propiedad, difícilmente
mejorarían las cosas por el hecho de que yo traslade mi desastre hacia su propiedad. Después de todo, es mi
desastre y la responsabilidad de limpiarlo es mía. Uno tiene la obligació n de limpiar sus propios desastres, y
la existencia de esa obligació n no parece depender de qué tanto uno haya intentado evitarlo desde el
principio. Esta es la intuició n subyacente, 500 que se expresa mediante la regla de la responsabilidad
objetiva.
dddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. Por el otro lado, a
menos que cada uno de nosotros permanezca en su propia morada, estamos condenados a
causar un dañ o ocasional las vidas de los demá s. No estaría justificado que usted me pidiese que
nunca entre en contacto con su vida o nunca le ocasione un dañ o, ni estaría justificado que yo le
hiciera peticiones semejantes. Lo que sí puedo pedirle es que tome en cuenta mis intereses y,
consecuentemente, modere su comportamiento. Usted debe tomar precauciones razonables
para no dañ arme: debe evitar ser imprudente en relació n con mis intereses. Y yo estoy obligado
a tratarle a usted de manera semejante. Es decir, lo que tenemos derecho a pedir a los demá s es
que nos comportemos responsablemente en relació n con los intereses de los otros. Esta es la
intuició n subyacente, que se expresa en la responsabilidad por culpa.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. Hay tres elementos bá sicos en la
responsabilidad civil extracontractual: el quebrantamiento de un deber, el dañ o y una relació n
adecuada entre el quebrantamiento del deber y el dañ o. Dañ ar a alguien es entorpecer un
interés legítimo suyo.
ffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. El Derecho no acepta todos los dañ os como

fundamento para una demanda de responsabilidad civil. Si usted me derrota en el
tenis o en una competencia por el cariñ o de otra persona, puede que yo resulte
dañ ado y que usted sea la causa de ello, pero yo no tendré una acció n en
responsabilidad civil para reparar mi corazó n roto o mi ego maltrecho. El Derecho
protege só lo algunos intereses. No es suficiente que alguien sufra un dañ o: debe
sufrirse un dañ o protegido por el Derecho. Pero ni siquiera eso es suficiente para
que alguien sea víctima de un ilícito extracontractual. Parte de la razó n por la que
no puedo reclamar en responsabilidad civil cuando otros me sacan del negocio
mediante la competencia, o se interponen entre mí y el objeto de mi cariñ o, es que
ellos no tienen la obligació n de no hacer tales cosas. No existiendo un deber de no
dañ arme en los negocios, o en la bú squeda del amor de otra persona, los demá s no
me causan dañ os cuando tienen éxito a expensas mías. El dañ o debe ser ilícito.
Para ser responsable ante otros, debe existir una responsabilidad previa frente a
ellos, una responsabilidad constituida por la obligació n de no dañ arles.
gggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. Ademá s, nadie será
responsable ante otros, a menos que el dañ o sufrido provenga o de la propia
responsabilidad de evitació n, o que se trate de un dañ o que la propia acció n haya
traído aparejado de manera adecuada. El dañ o debe estar conectado a la conducta
del demandado o agente, de manera que lo haga responsable, de manera que se 501
convierta en algo de lo que sea obvio que debería responder. De esta forma, la
noció n de responsabilidad aparece en dos sentidos en el derecho de dañ os: como
las responsabilidades, o lo que el Derecho entiende como deberes u obligaciones; y
como el tipo exacto de relació n entre su quebrantamiento y el dañ o, una relació n
adecuada para hacer del dañ o algo por lo cual el demandado es responsable.
Nuestro énfasis en esta secció n es en la noció n de responsabilidad en la frase
«tener responsabilidades», o de manera general, «responsabilidad» como una
obligació n o deber impuesto por el derecho de dañ os y que se hace efectivo
mediante la responsabilidad civil. La distinció n clave es la que se establece entre
«dañ o» y «comportamiento ilícito». Queremos distinguir entre estas dos ideas,
especialmente en relació n con có mo deberíamos entender la diferencia entre
responsabilidad por culpa y responsabilidad subjetiva.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Actuar ilícitamente
es actuar sin justificació n o excusa. El comportamiento ilícito marca
negativamente al agente por sus acciones. De otro lado, producir un dañ o es
quebrantar un deber, invadir el derecho de terceros. Puede quebrantarse un
deber por una buena razó n, con justificació n adecuada, o bajo circunstancias
exculpantes. Es decir, se puede invadir derechos de forma inocente (o justifica

iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. da), por una parte, o ilícitamente (o

injustificadamente), por la otra. Esta distin ción
se expresa a veces en términos de la
diferencia entre infracción de derechos y violación de derechos. Que mi
acción invada un derecho suyo, es una cosa; que, al hacerlo, esa acción me
genere consecuencias negativas, es otra.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. ¿Có mo ayuda esta distinció n entre causar dañ os y actuar
ilícitamente, a entender la distinció n entre responsabilidad objetiva y responsabilidad por culpa? La forma
convencional de comprender la responsabilidad objetiva en el derecho de dañ os, se deriva del concepto de
responsabilidad objetiva en el derecho penal. Ser objetivamente responsable de un delito penal es ser
llamado a responder por él aunque uno no sea culpable; 449* aunque uno tenga una excusa por lo que ha
hecho. La responsabilidad objetiva es una forma de responsabilidad sin culpabilidad. La forma está ndar de
expresarlo es decir que la responsabilidad objetiva no es derrotable por una excusa. Es responsabilidad sin
actuar ilícitamente. Si así es como entendemos la responsabilidad objetiva en el derecho de dañ os, entonces
la responsabilidad por culpa se entiende como una responsabilidad derrotable por las excusas. Quien esté
sometido a responsabilidad por culpa puede ser llamado a responder por su conducta só lo si no tiene
excusa frente a ella; en otras palabras, só lo si su acció n es algo que deba reprochá rsele. La responsabilidad
por culpa exige actuar un actuar ilícito culpable. En pocas palabras, la visió n conven- 502 cional (tomada a
préstamo del derecho penal) consiste en que alguien sometido a responsabilidad por culpa debe responder
só lo por aquellas consecuencias desafortunadas de las acciones que le sean reprochables, o de aquellas que
sean el resultado de sus conductas dolosas; por el contrario, una persona sometida a responsabilidad
objetiva puede ser llamada a responder por las consecuencias desafortunadas de acciones que no son
reprochables: acciones que no evidencian un vicio subjetivo o en los motivos de su autor.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Esta importació n de la
distinció n entre responsabilidad objetiva y con culpa, del derecho penal a la responsabilidad
civil, está completamente equivocada o, peor aú n, es terriblemente desorientadora. El problema
es que una persona puede verse sometida a responsabilidad por culpa en responsabilidad civil,
aunque
449N. del t.: La palabra culpa, en españ ol, es ambigua; también lo es la palabra culpable. Las veces que
se ha empleado la palabra culpa hasta este punto, corresponden a fault, en un sentido similar a
la conocida expresió n de origen francés de la responsabilité avec faut, es decir, fault como falta,
simplemente. Sin embargo, en este punto culpable corresponde a una expresió n inglesa
diferente -blame- (y en otros apartes corresponderá a culpability), que se traduce también como
«culpa» en general, pero fundamentalmente en el sentido de reproche, o censura. En lo
sucesivo, como el texto original emplean las tres expresiones (fault, blame y culpability), se
intentará distinguir claramente entre uno y otro sentido de la expresió n.
llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. no sea culpable de sus acciones, es decir,

aunque su conducta no muestre un vicio subjetivo ni en los motivos.
Alguien sometido a responsabilidad por culpa debe responder por los daños
causados a otros, que habrían sido evitados por una persona razonable de
prudencia ordinaria. No importa si la persona a la que se le exige haber
evitado el daño, pudo haber empleado los cuidados de una persona
razonable de prudencia ordinaria. Su falta consiste en no haber tomado ese
cuidado, tuviera o no la capacidad de hacerlo. La manera simple de
plantearlo es decir que en responsabilidad civil, ni la responsabilidad
objetiva ni la responsabilidad por culpa son derrotables por las excusas.
Bajo ninguno de los dos tipos, la responsabilidad por los daños causados
depende de la culpabilidad o del reproche. De manera que la diferencia no
puede consistir en que la responsabilidad por culpa exige ilicitud o
ilegalidad, mientras que la responsabilidad objetiva no. De hecho, hay un
elemento de responsabilidad objetiva en todas las formas de responsabilidad
civil, en la medida en que la exigencia de responder por las los resultados
causales desafortunados de la propia conducta, no es derrotable mediante
excusas.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
El punto de vista convencional no só lo es equivocado; también es desorientador. El punto de
vista convencional invita a pensar que la idea principal del derecho de dañ os es que la
responsabilidad depende primordialmente de una evaluació n de la intenció n al actuar. De 503
acuerdo con esta forma de pensar, una persona cuyas tareas se rigen por una responsabilidad
por culpa, debe responder por las desgracias de las que es culpable, mientras que una persona
cuyas tareas se rigen por la responsabilidad objetiva, debe responder por las desgracias que son
resultado de sus hechos, incluso cuando no haya hecho nada mal, nada de lo que, moralmente
hablando, deba responder. Esta manera de pensar invita a sospechar que hay un problema con
la responsabilidad objetiva, un problema aná logo al que se identifica en el derecho penal.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. La sospecha es
infundada. En el derecho de dañ os, la responsabilidad no tiene que ver con una valoració n
moral de la conducta o las intenciones del agente. La responsabilidad civil, por el contrario,
depende de si se ha dañ ado a otro, de si la conducta propia no logra en respetar los límites que
imponen los derechos ajenos, y no de si ese fracaso es culpable. La responsabilidad por culpa y
la responsabilidad objetiva deben entenderse, por lo tanto, en términos del papel que juegan al
concretar la naturaleza de la ilicitud exigida por el derecho de dañ os, no en términos de la
valoració n moral de la conducta o intenció n del demandado. En otras palabras, no en términos
de reproche.
oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. Parte del problema

es que el reproche no presupone la existencia de un obligació n, y mucho menos un
deber frente al demandante. La responsabilidad civil, sin embargo, exige el
quebrantamiento de un deber. Si queremos entender la distinció n entre
responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva, necesitamos concentrarnos
en su conexió n con el contenido de los deberes que impone el derecho de dañ os y
no en su relació n con las acciones de un agente como tal. La culpa no es una forma
de valorar la conducta en la responsabilidad civil: es una forma de especificar el
contenido de un particular tipo de deber de no dañ ar. Lo mismo vale para la
responsabilidad objetiva.
pppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. La responsabilidad
objetiva y la responsabilidad por culpa son primordialmente formas de concretar el
contenido del deber que tienen quienes está n comprometidos en distintas actividades,
frente a aquellos cuya seguridad se pone en riesgo con ellas. Deberíamos hablar, entonces,
sobre deberes de responsabilidad objetiva y deberes de responsabilidad por culpa. Un deber
de responsabilidad por culpa es un deber de no causar dañ o a otro mediante la propia culpa.
Esto significa que en caso de que un demandante alegue que ha sido perjudicado por el
demandado, él (el demandante) tendría que establecer que el dañ o que reclama fue el
resultado del quebrantamiento de un deber que el demandante tenía frente a él. Y, para
establecerlo, necesitaría mostrar que el demandante actuó 504 o negligentemente, o
descuidadamente, o con la intenció n concreta, y que al hacerlo, causó el dañ o que el
demandante reclama. Cuando la conducta de una persona se rige por un deber de
responsabilidad objetiva, se le exige no dañ ar a aquellos a quienes pone en peligro, con o sin
culpa. Lesionar a quienes tienen un derecho a no ser dañ ados, constituye frente a ellos un
ilícito. Esto es así, tanto si sus acciones son excusables como si son loables. En consecuencia,
una regla de responsabilidad objetiva impone una carga mucho má s débil acerca de lo que el
demandante debe establecer para fundamentar su pretensió n de reparació n. No necesita
demostrar culpa -negligencia, descuido, o el tipo concreto de intenció n- en la conducta del
demandante, para establecer que ha habido un quebrantamiento del deber. Esto no significa
que la conducta del demandante no haya desplegado esa culpa. Significa ú nicamente que el
demandante no necesita establecerla para recuperar su pérdida. Un juicio de
responsabilidad objetiva no necesariamente significa que el demandante haya actuado
inocentemente o justificadamente. Simplemente hace irrelevantes esas consideraciones.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. La diferencia entre
responsabilidad objetiva y responsabilidad por culpa es bá sicamente una
diferencia sobre el contenido de la obligación de cuidado subyacente.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. En un caso como el empleo de
explosivos -una actividad que cae tradicionalmente dentro de la responsabilidad objetiva- el

manipulador de éstos tiene un deber de no causar daños con las explosiones. Este es el contenido
del deber de cuidado que los manipuladores de explosivos tienen frente a aquellos a quienes las
explosiones ponen en peligro. De otro lado, en el caso de la conducció n de automó viles -un
ejemplo comú n de una actividad que se rige por la responsabilidad por culpa 450*- se asume que
el conductor tiene un deber de no causar daños mediante una conducción culposa. Que estos deberes
tengan contenido diferente, se ilustra mediante sus correspondientes condiciones de éxito y de
fracaso. Un manipulador de explosivos no logra liberarse de la obligació n cuando su explosió n,
no importa el cuidado que haya empleado, lesiona a alguien frente al que se tenía el deber. Un
conductor no logra liberarse de su obligació n cuando dañ a a alguien negligentemente,
descuidadamente o intencionalmente con su conducció n. El manipulador de explosivos puede
satisfacer sus obligaciones ú nicamente si no dañ a a nadie. El conductor puede satisfacer las
suyas tanto si no dañ a alguien como si, en caso de haber lesionado a alguien, no lo ha hecho
negligentemente, descuidadamente o intencionalmente. Y esta es simplemente otra forma de
decir que difieren los contenidos de sus correspondientes obligaciones. La exigencia de culpa es,
por tanto, un aspecto del deber subyacente, no una derivació n de la actitud subjetiva en la
acció n del demandado.451
ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. |505
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Finalmente, podemos preguntarnos cuá ndo
los deberes en la responsabilidad civil son asunto de responsabilidad objetiva y
cuá ndo son asunto de responsabilidad por culpa. Entendemos esta distinció n,
450 N. del t.: Que la conducció n de automotores -en el ejemplo de los autores- u otras actividades como la
aviació n, se rijan por un régimen de responsabilidad por culpa, obedece a que en el derecho estadounidense
las actividades peligrosas, que darían lugar a un régimen de responsabilidad objetiva, se califican como tales
dependiendo de la «normalidad de la actividad», para lo cual se recurre a la previsibilidad del riesgo de dañ o,
y al criterio del uso común de la actividad. Segú n ese criterio, la conducció n de vehículos es tan comú n, que sería
«normal» y por ello no clasifica como peligrosa. Véase al respecto, el §20 del Restatement (Third) of Law (Torts,
Liability for Physical and Emotional Harm).
451 La idea aquí no es que en todos los casos de responsabilidad objetiva haya un reproche moral. Má s bien,
la idea es que en muchos casos la responsabilidad objetiva implica el quebrantamiento de un deber de no
dañ ar, y una actuació n ilícita en ese sentido. No todos los casos de responsabilidad civil encajan tan
claramente bajo las categorías que hemos expuesto aquí. A veces, la responsabilidad civil es una forma de
hacer que el demandado pague los gastos de la víctima, pero no porque los haya causado él. Algunas
conductas, aunque sean completamente lícitas, son permitidas só lo bajo condició n de que quien se involucre
en ellas compense a quienes se vean lesionados. En estos casos, obligar a la compensació n es una forma de
hacer permisible una acció n que, de otra forma, sería inadmisible o injustificable. Aquí, la compensació n se
concibe mejor no como una forma de hacer justicia o de reparar un ilícito, sino como una forma de hacer lícito
lo que de otra forma sería ilícito. Nuestra idea no es que todos los casos de responsabilidad civil sean o de
responsabilidad objetiva o con culpa, entendidas como modalidades especificadoras del contenido de los
deberes de no dañ ar. Semejante punto de vista implicaría que la responsabilidad civil está justificada siempre
y ú nicamente en tanto sea un tipo de reparació n o indemnizació n del dañ o. Creemos que en buena parte, esto
es cierto. Pero hay al menos algunos casos en los que la mejor explicació n es que se debe y se paga la
compensació n para evitar que la propia conducta constituya un ilícito.
pero aú n no sabemos cuá les actividades demandan responsabilidad objetiva y

cuá les responsabilidad por culpa. No tenemos una respuesta general sino apenas
una sugerencia. La fuerza que los intereses ajenos imponen en la obligació n de
moderar nuestro comportamiento, varía con las circunstancias. A veces, la
probabilidad o magnitud del dañ o a otros es tan grande que la obligació n que
tenemos frente a terceros es la de no dañ arles como resultado de las actividades
que elegimos desempeñ ar, sin importar si lo hacemos cuidadosamente. Otras
veces, el balance de intereses no indica que se nos exija abstenernos de dañ ar a
otros en forma absoluta, sino só lo que se nos exija tomar precauciones razonables.
Entendido de esta manera, el problema resulta familiar y no só lo para el derecho
de dañ os. Es un asunto de moralidad ordinaria que el contenido de nuestros
deberes frente a otros varíe como consecuencia de un rango de factores
conocidos. Darse cuenta de esto no resuelve el problema de decirnos por qué a
veces el deber es objetivo y otras veces nos pide só lo un cuidado razonable. Pero
la diferencia es la que hay entre los puntos de un continuum, y de esa manera los
crudos contrastes que implica el punto de vista convencional, son inadecuados.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. 506 Se acostumbra distinguir en
la teoría de la responsabilidad civil los aspectos
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. sustantivos de los aspectos
estructurales y procesales del derecho de dañ os. Las reglas de la responsabilidad
objetiva y la responsabilidad por culpa son características sustantivas de la
responsabilidad civil. La estructura bilateral de una demanda en responsabilidad
civil -el hecho de que las víctimas demanden a quienes identifican como sus
victimarios y no busquen, en cambio, reparació n de un fondo comú n de recursos
(como sucede en Nueva Zelanda)-, es una característica estructural de nuestro
derecho de dañ os. El hecho de que la carga de promover una pretensió n y de
plantear el caso prima facie recaiga sobre el demandante, es una característica
procesal de nuestro derecho de dañ os. Y así sucesivamente. El objeto de una
teoría del derecho de dañ os es ayudarnos a entender todas estas características
de nuestra prá ctica sobre el tema, y las relaciones entre ellas. Volvamos ahora
nuestra atenció n a las dos principales teorías de la responsabilidad civil y
exploremos en qué medida nos ayudan a lograrlo.
III. Teorías de la responsabilidad extracontractual: el análisis

económico
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww.
Las teorías de la responsabilidad civil en competencia, ofrecen explicaciones de estas
distintas características del derecho de dañ os. El grado en el que iluminan la prá ctica depende
de su perspectiva sobre la prá ctica jurídica. Es ú til entender el derecho de dañ os (i) con la lente
del juez que decide casos basados en jurisprudencia y doctrina previas, (ii) desde la perspectiva
de potenciales litigantes que buscan la reivindicació n de sus pretensiones y (iii) de desde la
perspectiva del reformador jurídico que busca formular las mejores reglas para la atribució n de
responsabilidad. El aná lisis econó mico del derecho es poco convincente acerca de que su
propó sito sea iluminar el Derecho desde la perspectiva del juez o del litigante. Es mucho más
plausible cuando se lo ve a través de los lentes de un tipo particular de reformador jurídico.
Sacaremos mayor provecho del aná lisis econó mico si nos recordamos a nosotros mismos que el
analista econó mico se formula preguntas del siguiente tipo: ¿Cuá les reglas sustantivas sobre la
responsabilidad es má s probable que tengan el mayor impacto en la reducció n de la incidencia
de los accidentes al menor costo? ¿Qué tipo de reglas procesales en el juicio, es má s probable
que induzcan a aquellos que tienen la informació n má s importante a revelarla, o es má s
probable que lleven a inversiones ó ptimas en informació n o seguridad? Estas son las preguntas
de un reformador que está menos interesado en el estado actual del derecho de dañ os, que en la
forma en la que éste puede mejorarse. 507
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. El enfoque econó mico del

derecho de dañ os comienza atribuyéndole un particular objetivo a la responsabilidad civil: la
disuasió n ó ptima. La disuasió n ó ptima se asegura minimizando la suma de los costos de los
accidentes y los costos de su evitació n. Los accidentes generan costos. Trasladar esos costos es,
en sí mismo, costoso. El derecho de dañ os es una forma particularmente onerosa de trasladar
costos. La pregunta es ¿cuá ndo vale la pena incurrir en costos para trasladar costos? La
respuesta es que incurrir en costos tiene sentido só lo cuando hacerlo, en ú ltimas, contribuye a
reducir el costo total. El objetivo es optimizar entre la reducció n de los costos de los accidentes,
de un lado, y los costos en los que se incurre al hacerlo, del otro. La meta es la reducció n ó ptima
de los costos y en el enfoque econó mico del derecho concebimos la responsabilidad objetiva y la
responsabilidad por culpa en términos de su capacidad para alcanzar esa meta.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Comencemos con el marco

econó mico general de los accidentes, los costos, y la responsabilidad como una de las formas de
distribuir costos. ¿Có mo encaja la responsabilidad por culpa en este marco? La regla de la
responsabilidad por culpa es que el demandado debe compensar al demandante só lo si ha
cometido culpa en los dañ os de éste. La clave del enfoque econó mico del derecho de dañ os es su
aná lisis del concepto de negligencia. Recuérdese que para los economistas, el dañ o básico es un
accidente, y el tipo paradigmá tico de desgracias extracontractuales es la negligencia, de manera
que al analizar la responsabilidad por culpa, se enfocan en la negligencia.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. La negligencia (tal como la
conciben los economistas) consiste en no tomar las precauciones que una persona razonable tomaría. Pero
¿qué precauciones tomaría una persona razonable? La manera de pensar acerca de este problema es
imaginar que usted está involucrado en una actividad que le reporta utilidades, pero que también le causa
dañ os. Asuma que las utilidades son 100, y que el dañ o equivale a 90. Ahora suponga que la ú nica manera
de evitar el dañ o es detener la actividad. Para evitar un costo de 90, usted tendría que incurrir en una
pérdida de 100. No sería racional para usted incurrir en un costo de 100 para evitar un costo de 90. No
sería una precaució n justificada por los costos. Imagine, no obstante, que la utilidad que se deriva de
implicarse en la actividad es de 90, pero el 508 dañ o en el que incurre para lograrla es de 100. En ese caso
sería razonable para usted renunciar a la actividad, pues al hacerlo incurriría en un costo de 90 (la utilidad
renunciada), para asegurar un beneficio de 100 (el valor de evitar el dañ o en el que, de otra manera,
incurriría). El ejemplo puede generalizarse. Sería racional para usted tomar só lo la totalidad de
precauciones justificadas por los costos. Las precauciones está n justificadas por los costos, cuando el costo
de las precauciones es menor al costo del dañ o, descontada la probabilidad de su ocurrencia. Ahora imagine
que hay dos actividades y que usted es el dueñ o de ambas. Por ejemplo, usted es al mismo tiempo agricultor
y ganadero. Sus vacas pisotean y se comen su maíz. La pregunta es: ¿qué tendría que hacer acerca del hecho
de que las vacas estén pisoteando y comiéndose el maíz? La respuesta es que deseará reducir la cantidad de
vacas hasta el punto en que la pró xima unidad de maíz que se salvaría mediante la eliminació n de las vacas,
sea menos valiosa que la pró xima vaca que eliminaría. En otras palabras, lo racional (razonable) que debe
hacerse es siempre tomar las precauciones justificadas por los costos.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. El mismo comportamiento es
racional -asumen los economistas- cuando las actividades son de propiedad de distintas
personas. Una persona razonable tiene
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. la obligación de tomar las

precauciones adecuadas cuando su conducta pone a otros en riesgo. Las
precauciones adecuadas son las justificadas por los costos. Si puedo evitar
causarle daños, mediante la adopción de precauciones que me cuesten
menos que el valor del daño que le causo, entonces no le trataré a usted
adecuadamente si no logro tomar esas precauciones. Mi renuencia a
tomarlas evidencia un desprecio negligente o descuidado de sus intereses. Si
esa renuencia resulta en un daño suyo, entonces he incurrido en culpa en
relación con su daño y soy responsable de él.
ccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. La regla de la responsabilidad
por culpa puede ser explicada en términos econó micos, al menos en cuanto uno se concentre en
la negligencia. Cometer culpa (negligentemente) es simplemente fallar en tomar las
precauciones justificadas por los costos. Si uno toma las precauciones justificadas, entonces ha
hecho todo lo que puede racionalmente pedírsele. Si uno hace todo lo que se espera que haga,
entonces no puede pedírsele que soporte los costos de las desgracias que pueden, no obstante,
ocurrir. En ese caso, la pérdida recae, con toda razó n, en la víctima. Esto es importante. Si el
demandado ha cometido culpa en relació n con el dañ o del demandado, entonces debe asumir
los costos. Todo el mundo sabe esto de antemano, de manera que quien sea racional tomará las
precauciones en lugar de arriesgarse a la responsabilidad, porque el dañ o le cuesta má s que las
precauciones. De esta forma una regla de la responsabilidad por culpa induce a los agentes a
tomar las precauciones que la racionalidad econó mica les dice que deberían tomar. Si los 509
demandantes toman todas las precauciones justificadas por los costos que deben tomar, nunca
será n responsables bajo la regla de responsabilidad por culpa. Esto significa que los dañ os
correrá n siempre por cuenta de las víctimas. Las víctimas racionales, por lo tanto, deberían
encarar todos los accidentes asumiendo que tendrá n que soportar sus costos. Esto significa que
siempre se preguntará n a sí mismos qué precauciones deberían tomar para evitar las lesiones.
Así, todas las víctimas se preguntará n esto: ¿son éstas las precauciones que debería tomar para
evitar los dañ os que sufriré? La respuesta es simple: debería tomar todas (y só lo) las
precauciones que sean menos que los costos del dañ o que, en otras circunstancias, tendría que
asumir. En otras palabras, debería tomar las precauciones justificadas por sus costos. De esta
forma, la regla de la responsabilidad por culpa tiene mucho por decir desde un punto de vista
econó mico. La culpa (negligencia) só lo es el fracaso en la adopció n de las precauciones
justificadas por los costos. La responsabilidad basada en culpa induce tanto a los
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. potenciales causantes

de dañ os como a las potenciales víctimas a tomar todas (y só lo) las precauciones justificadas
por los costos. ¿Qué podría ser mejor?
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. ¿Qué tiene que decir la teoría
econó mica del derecho de dañ os sobre la responsabilidad objetiva? Si la responsabilidad por culpa es
eficiente, ¿qué hacemos con la responsabilidad objetiva? ¿Puede también ser eficiente? Quien esté sujeto a
responsabilidad objetiva por las consecuencias perjudiciales de su conducta, sufragará esos costos aunque
no haya cometido culpa. Podría pensarse que si un demandado es objetivamente responsable de las
consecuencias de su conducta, entonces carece de incentivos para invertir en precauciones. Esto es un
error. La pregunta siempre es si tiene sentido incurrir en los costos de las precauciones. Si lo tiene o no,
depende de los costos y de su efectividad relativa. Veamos un ejemplo: supó ngase que yo soy responsable
objetivamente por los gastos que mi conducta le ocasiona a usted. Supongamos que esos costos son de 100.
Si no tomo precauciones, le impondré 100 de costos, que yo tendré que sufragar. Supongamos, sin embargo,
que puedo reducir a cero la probabilidad de que yo le cause dañ os, tomando precauciones por cuantía de
90. La pregunta que me formulo es si quiero incurrir en un costo de 90 o de 100. La respuesta es obvia. Para
mí, es racional incurrir en el costo de 90 y no en el de 100, y eso significa que aú n bajo responsabilidad
objetiva, los demandantes tienen incentivos para 510 tomar precauciones, tal como las tendrían si
estuvieran bajo responsabilidad por culpa. Los demandados racionales, sea que estén bajo responsabilidad
objetiva o responsabilidad por culpa, só lo tomará n las precauciones justificadas por los costos. La moraleja
de la historia es que si la eficiencia exige que los individuos tomen todas las precauciones justificadas por
los costos, entonces tanto la responsabilidad objetiva como la responsabilidad por culpa pueden ser
eficientes induciendo a los demandados a hacerlo.
fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. Las reglas son muy distintas, sin embargo, y las
diferencias son muy importantes desde un punto de vista econó mico. Bajo la responsabilidad
por culpa, un demandado que tome precauciones justificadas por los costos no afronta ninguna
responsabilidad. Si ocurren dañ os, los costos deben ser soportados por la víctima. No es así bajo
la responsabilidad objetiva. Tome o no tome el demandado las precauciones justificadas por los
costos, afrontará los costos de cualquier dañ o que ocurra. Que tome precauciones no tendrá el
efecto de trasladarle los costos a la víctima. Analizaremos las implicaciones de esto en un
momento. Por ahora, deseamos señ alar que en este sentido, la situació n del demandado bajo
responsabilidad objetiva es comparable a la del demandante bajo responsabilidad
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. por culpa. Si asumimos que el
demandado es racional, podemos inferir que bajo responsabilidad por culpa él tomará las
precauciones que lo liberará n de la carga de la obligació n. En ese caso, la pérdida recaerá en la
víctima. La víctima lo sabe.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Podemos caracterizar a la
víctima como si estuviera afrontando una responsabilidad objetiva por sus dañ os. No los puede
trasladar al demandado porque éste se ha aislado de la responsabilidad, tomando las

precauciones justificadas por los costos. La víctima racional se preguntará lo mismo que se
preguntaba el demandado cuya conducta se rige por la responsabilidad objetiva: ¿qué costo es
menor: el de las precauciones o el del dañ o? Tomará precauciones cuando hacerlo implique el
menor costo, no al contrario.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Tanto la responsabilidad objetiva como la responsabilidad por culpa
pueden inducir a los agentes a tomar las precauciones ó ptimas. Este hecho hace surgir algo obvio: si la
responsabilidad objetiva puede inducir inversiones eficientes en seguridad, ¿por qué tener una regla de
responsabilidad por culpa? Si la responsabilidad por culpa es capaz de inducir a los individuos a tomar
precauciones ó ptimas, ¿por qué imponer responsabilidad objetiva? Podemos identificar al menos tres
razones para tener ambas reglas y usarlas diferenciadamente. Primero, la responsabilidad objetiva y la
responsabilidad por culpa tienen consecuencias distributivas diferentes. Una regla de responsabilidad
objetiva hace que los costos de la conducta del demandado sean mayores a lo que serían con una regla de
511 responsabilidad por culpa. En cambio, una regla de responsabilidad por culpa es más costosa para los
demandantes que la regla correspondiente de responsabilidad objetiva. Si hay razones independientes para
favorecer las actividades del demandado o del demandante, entonces esa preferencia puede verse reflejada
en diferentes reglas de responsabilidad.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Segundo, la responsabilidad objetiva y la responsabilidad
por culpa tienen impactos diferenciales sobre los niveles de actividad. Una regla de
responsabilidad objetiva hace más costosa la actividad del demandado de lo que la haría una
regla de responsabilidad por culpa. Y esto tendrá un impacto en la medida en que los
demandados (y los demandantes) se comprometan en sus respectivas actividades. A menor
costo, podríamos esperar encontrar má s actividad. Es probable que la responsabilidad por culpa
incremente el nivel de la actividad del demandado; es probable que la responsabilidad objetiva
lo reduzca. Ambos impactos presuponen que alguna de las reglas sería eficiente para un nivel
dado de cada actividad. Sin embargo, en la realidad las reglas de la responsabilidad objetiva o
responsabilidad por culpa pueden no ser igualmente eficientes. Para verlo, de-
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. bemos primero distinguir entre
accidentes de una y de dos partes. Un accidente de una parte es aquél en el que para reducir
ó ptimamente la probabilidad de su ocurrencia, só lo una de las partes del accidente necesita
tomar precauciones adecuadas. En cambio, en un accidente de dos partes, asegurar la reducció n
ó ptima de la probabilidad de ocurrencia de accidentes requiere que ambas partes tomen las
precauciones adecuadas. Las consideraciones que han llevado hasta este punto sirven para
establecer que tanto las reglas de la responsabilidad objetiva como las de la responsabilidad por
culpa son eficientes en el caso de los accidentes de una parte. No pasa lo mismo en el caso de los
accidentes de dos partes, en los que la responsabilidad objetiva no es eficiente. En la
responsabilidad objetiva, siempre se compensa a la víctima la totalidad de sus dañ os, y por lo
tanto no hay incentivos para invertir en precauciones, aunque la situació n lo exija.

lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. Por el contrario, la regla de la responsabilidad por
culpa es eficiente en el caso de las dos partes, en tanto les induce a ambos causantes a realizar las
inversiones ó ptimas en seguridad. La regla de la responsabilidad por culpa le impone responsabilidad al
causante del dañ o só lo si actuó con culpa. Si el causante es racional, siempre tomará las precauciones
justificadas por los costos. Hemos establecido esto antes, al analizar el caso de los accidentes de una parte.
Entonces, el causante de dañ os racional nunca cometerá culpa. Si la gente fuera siempre racional, 512
entonces los costos de cualesquiera accidentes que ocurriesen recaerían en sus víctimas. Las víctimas
deben asumir, entonces, que los costos de todos los accidentes tendrían que ser sufragados por ellas.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
Bajo la asunció n de que le causante nunca incurrirá en culpa, la víctima siempre será
responsable de sus costos. Y tal como el causante bajo responsabilidad objetiva, la víctima
decidirá qué precauciones tomar, si es que debe tomar alguna. Cuando los costos de las
precauciones sean inferiores a los costos esperados de los dañ os de las víctimas, optará por
éstos, y no al contrario. Precisamente en la misma forma en que la responsabilidad objetiva
alienta a los causantes para tomar precauciones ó ptimas, la responsabilidad por culpa alienta a
la víctima a hacer lo propio.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Si la responsabilidad
por culpa es eficiente, también lo es la responsabilidad objetiva con la defensa del demandante o con
la negligencia concurrente. Aquí una prueba simple que debería atraer a los filó sofos. Esta prueba
se apoya en el hecho de que la regla de la responsabilidad por culpa que se impone a los
demandados puede ser redescrita (dejando de lado la cuestió n de las cargas de la prueba) como
la regla segú n la cual las víctimas son objetivamente responsables del costo de
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. los daños que recaigan

sobe ellas, a menos que puedan establecer la culpa del causante. Lo que
llamamos responsabilidad por culpa puede ser justa y fácilmente
caracterizado como responsabilidad objetiva de las víctimas, quienes tienen
como defensa la culpa del causante del daño. Pero si esta regla es eficiente,
entonces también lo es la de la responsabilidad objetiva (del causante),
teniendo como defensa la culpa de la víctima. Hablando estructuralmente,
son la misma regla. Simplemente sustitúyase «víctima» por «causante» en la
regla de la responsabilidad objetiva con la defensa de la culpa del
demandante, y se obtendrá la regla de la responsabilidad por culpa, y
viceversa. Una regla será eficiente si y sólo si la otra lo es. La regla de la
responsabilidad por culpa es eficiente, y por lo tanto la regla de la
responsabilidad objetiva con culpa del demandante debe serlo igualmente.
En esos casos en los que ambas reglas son eficientes, la elección entre
ambas depende de otras características de las reglas: en particular, los costos
asociados a su administración.
ppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. La discusió n en este
punto demuestra có mo conciben las reglas de la responsabilidad objetiva y la responsabilidad
por culpa quienes defienden un aná lisis econó mico del derecho de dañ os. Comienzan
atribuyéndole al derecho de dañ os el objetivo de la disuasió n ó ptima, lo cual entienden como la
reducció n de la suma de los costos de los accidentes y los costos de su evitació n. Trabajando
dentro de una concepció n del derecho de dañ os que se sustenta en los conceptos de accidentes, 513
costos y responsabilidad como modo de distribució n, luego exploran la medida en la que
pueden ser eficientes las reglas bá sicas de la responsabilidad objetiva y por culpa, y las
condiciones bajo las cuales lo son.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. No hay duda de que el
aná lisis econó mico del derecho de dañ os ofrece valiosas aproximaciones a las funciones que
juega el derecho de dañ os en el incremento global de la seguridad y en la reducció n de los
costos de la desgracia o la mala suerte. Sin embargo, sería desafortunado no tener en cuenta
esta característica del derecho. Nadie, creo, recibiría de buena gana un sistema de
responsabilidad civil que incrementase el nú mero de accidentes o elevase los niveles de
inseguridad sobre las personas o los bienes. Con todo, por toda esta concepció n, el aná lisis
econó mico del derecho de dañ os ha estado sometido a varias objeciones poderosas sobre las
que nos detendremos ahora.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Comencemos con dos preocupaciones
obvias y relacionadas entre sí. La primera es que al caracterizar la negligencia como la no
adopció n de las precauciones justificadas por los costos, el aná lisis econó mico del derecho
identifica la aceptació n racional de riesgos con la aceptació n de riesgos racionales. En relació n

con
sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. ello, trata todos los costos y

beneficios como si fuesen igualmente importantes, sin reparar en su
distribución. Si queremos entender en qué consiste la negligencia en un caso
en el que la conducta del demandado lesiona la actividad del demandante,
estamos invitados a imaginar qué riesgos sería racional que aceptara el
demandado, suponiendo que fuese el dueño de ambas actividades. Esta
forma de articular la negligencia o la culpa estándar, trata lo razonable como
idéntico a lo racional, y trata los costos y los beneficios de las actividades
como si tuvieran la misma importancia, sin tener en cuenta su incidencia.
Ambos aspectos del análisis económico están errados. El cuidado que yo le
debo a usted -la obligación de no dañarle- no debe ser el mismo que yo me
debo a mí. De manera similar, las precauciones que para mí es razonable
tomar para evitar causarme daños a mí mismo, pueden ser exactamente las
que, al tomarlas, estén en dentro de mi interés racional, pero eso no significa
que las precauciones que para mí es razonable tomar con el fin de evitar
causarle daños a usted, sean aquellas cuya adopción haría parte de mi interés
racional, si yo fuese el dueño de ambas actividades.
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Miremos ahora las otras objeciones. El concepto de
deber es crucial para el derecho de dañ os, pero no aparece en el aná lisis econó mico. Las normas del
derecho de dañ os imponen (de una u otra manera) deberes de no dañ ar. Hay al menos dos preguntas que
podemos formularnos acerca de estos deberes: frente 514 a quién tenemos esos deberes y cuá l es su
contenido. Segú n la exposició n que se ha hecho aquí y en otras partes, lo que llamamos reglas de la
responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva se entienden mejor como concreciones del contenido
de los deberes de no dañ ar, a los cuales está n sometidos los individuos. Un aspecto crucial en el derecho de
dañ os es identificar frente a quién tenemos deberes particulares de no causar dañ os. Una vez identificamos
los individuos frente a quienes tenemos deberes de no dañ ar, nos podemos preguntar la naturaleza exacta
de ese deber. Podemos plantear este punto ligeramente diferente diciendo, primero, que es necesario
identificar cuá les intereses en la seguridad debemos tener en cuenta cuando nos comprometemos en tareas
diversas y, segundo, que una vez lo hemos hecho, necesitamos determinar có mo debemos tomar esos
intereses en cuenta.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Podríamos plantear
este punto en términos de una distinció n entre el objetivo y el contenido de nuestros deberes de
no causar dañ o. Esta es una distinció n en la que hizo mucho énfasis el Juez Cardozo en el caso
Palsgraf vs. Long Island R.R. Segú n Cardozo, debo evitar lesionar a quienes está n dentro de la
zona de peligro asociada a mi conducta. Otros pueden resultar lesionados por lo que hago y lo
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv.que hago puede haber sido

lamentable o dañ ino, pero quienes está n por fuera del á mbito del riesgo
previsible, carecen de acció n en responsabilidad civil en mi contra. Que no puedan
reclamarme, no es porque yo no haya actuado mal o descuidadamente. Ex
hypotesi, sí lo he hecho. Ni es porque mi conducta descuidada no les haya causado
dañ os. Los causó . Carecen de acció n en mi contra porque no los causé ilícitamente.
No los causé ilícitamente porque no tenía el deber de tomar sus intereses en
cuenta al regular mi conducta. Este punto nunca será enfatizado lo suficiente. Los
ú nicos que tienen acció n en responsabilidad civil en mi contra son aquellos frente
a quienes tengo un deber primario. Es só lo con respecto a ellos que debo ejercer
un cuidado razonable. Nó tese que no estamos necesariamente de acuerdo con el
particular punto de vista de Cardozo en relació n con có mo debemos determinar el
conjunto de individuos frente a quienes tenemos un deber de cuidado.
Simplemente estamos de acuerdo con él en que necesitamos identificar ese
conjunto de personas; só lo aquellos frente a quienes tengo un deber, pueden
pretender haber sido ilícitamente dañ ados por mi incumplimiento; y só lo ellos
pueden alegar que tienen, contra mí, un derecho a la reparació n.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww.
El problema para el aná lisis econó mico del derecho es que la restricció n del
deber de responsabilidad es incompatible con la meta de inducir a los individuos 515
a que tomen las precauciones adecuadas. Para estimular a los causantes de dañ os
a que tomen las precauciones adecuadas, cada uno debe enfrentar la totalidad de
los costos de su actividad. Pero la exigencia de obligaciones les permite a los
causantes desplazar al menos algunos de los costos de su conducta, costos que la
eficiencia les exige internalizar. Puede verse esto en el caso de la pobre señ ora
Palsgraf. Los agentes del ferrocarril actuaron descuidadamente y su falta de
cuidado la lesionó , y sin embargo, como no había un deber frente a ella, no pudo
recuperar los perjuicios sufridos. Esto significa que el ferrocarril puede desplazar
algunos de los costos de su conducta dañ ina hacia la señ ora Palsgraf, lo cual es
simplemente otra forma de decir que al ferrocarril no se le exige afrontar la
totalidad de los costos de su comportamiento injustificadamente riesgoso. Y eso
no contribuye a que invierta en las precauciones justificadas por los costos.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Podemos plantear el
problema que crea la exigencia de un deber para el análisis econó mico, de una
manera má s general. La eficiencia se relaciona con los costos que afronta una
persona por imponer a otros riesgos injustificados. En contraste, el requisito de
un deber previo se relaciona con la muy diferente cuestió n de si un demandante
en concreto o un conjunto de demandantes tiene dere

yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. cho a reclamar o a

pedir reparació n por los riesgos conocidamente injustificados que se le impusieron. Esta es una
razó n por la cual el aná lisis econó mico no tiene espacio para el requisito de un deber previo, y
por la cual quienes defienden el aná lisis econó mico son con frecuencia reformistas que
452
presionan su eliminació n del derecho de dañ os.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. Ahora, pasemos de los
problemas que afronta el aná lisis econó mico para explicar la esencia del derecho de dañ os, a los problemas
que afronta para explicar la estructura del Derecho. Si la víctima de otro acto dañ oso plantea una demanda
de responsabilidad civil, lo hace contra la persona que sostiene que le ha causado el dañ o. Al formular su
demanda, el demandante alega que el demandado quebrantó un deber de cuidado que tenía frente a él, y
que de ese quebrantamiento resultó el dañ o por el cual reclama. Desde un punto de vista normativo, la
relació n más básica en la responsabilidad civil es la que se establece entre la víctima y quien le ha causado
el dañ o. Desde el punto de vista econó mico, la relació n má s bá sica es la que se establece entre cada litigante,
tomado separadamente, y el objetivo de minimizar la suma de los costos del accidente y los costos de su
evitació n. Es decir, el aná lisis econó mico separa al causante de la víctima. Las preguntas normativas
relevantes son: 1) ¿Cuá l es la relació n entre la conducta del causante del dañ o y los objetivos del derecho de
dañ os (la reducció n de los 516 costos)?, y (2) ¿Cuá l es la relació n entre la conducta de la víctima y los
objetivos del derecho de dañ os?
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. La relació n entre las víctimas
concretas y los causantes, le interesa al aná lisis econó mico só lo en la medida en que, rasgos
suyos puedan aportar pruebas de la
452Hay que tener cuidado de no confundir dos diferentes formas de introducir el concepto de
deber en el derecho de dañ os. En el sentido en que usamos el concepto de deber, el derecho
de dañ os impone deberes, algunos de los cuales son obligaciones de no causar dañ o a otros
mediante la propia culpa, mientras que otros son los deberes de no causar dañ o a otros
mediante las propias tareas. La segunda forma de introducir el concepto de deber, es una
trampa. Podríamos simplemente proponer la obligació n general de no actuar
negligentemente, descuidadamente o con la intenció n de causar dañ o o lesionar a otros. Con
ésta, un partidario del aná lisis econó mico podría responder a nuestra objeció n diciendo que
sí está implicado el concepto de un deber, a saber, el deber de no ser negligente o
descuidado. Otros teó ricos pueden adoptar un punto de vista similar acerca de la noció n de
deber implicado en el derecho de dañ os. Pero esta noció n de deber no funciona. Es
simplemente otra forma de decir que es ilícito imponer negligentemente riesgos a otros, o
ilícito tomar en cuenta de forma inadecuada los intereses de otros. Decir que se tiene un
deber de no tratar a otros de cierta forma, equivale a decir simplemente que hacerlo es
ilícito, y que quien lo hace ha cometido un ilícito, etc. No ayuda a entender quién tiene la
facultad o quién está en posició n de reclamar por lo que otro ha hecho, qué tipo de reclamo
es el adecuado y quién debe reparar los dañ os que ocurran, si es que alguien debe hacerlo. Si
hay una noció n de deber que tenga sentido en derecho de dañ os, es la que contiene la idea
má s estricta de tener un deber frente a una persona en concreto o un grupo de personas (lo
que podemos llamar deberes relacionales).
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. capacidad de unos u

otros para reducir los costos de los accidentes. Dado que el objetivo del derecho de los
accidentes es reducir ó ptimamente los costos de los accidentes, las pérdidas deberían
imponerse a quien esté en la mejor posició n para reducir los costos, al menor costo. Esto
significa que desde un punto de vista econó mico, no hay razó n por la cual la víctima deba
demandar a quien se alegue que ha causado el dañ o. Debería, en cambio, buscar a quien evite
los costos de manera má s econó mica. Además, en lugar de ofrecer pruebas de que el
demandante le causó ilícitamente el dañ o, deberá aportar pruebas dirigidas a sustentar la
pretensió n de que el demandado está en mejor posició n de lo que está él mismo para reducir el
riesgo a un menor costo. Finalmente, el juicio prá ctico alcanzado como conclusió n, debería
reflejar una distribució n de los costos entre las partes, que contribuya a que cada uno tome las
precauciones que está en mejor posició n para tomar. Pero, por supuesto, esta no es la
deducció n que el derecho de dañ os les permite adoptar a los jurados. Por el contrario, los
juicios sustentados en la prueba se limitan a determinar si el demandado es o no responsable de
los costos del demandante. Cualesquiera sean sus precomprensiones, el aná lisis econó mico del
derecho de dañ os no logra aprehender su estructura normativa característica. Y de esa forma
llegamos a su principal alternativa: la teoría de la justicia correctiva.
517
IV. Teorías de la responsabilidad extracontractual: la justicia correctiva
cccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. Al analizar la explicació n del
derecho de dañ os de la justicia correctiva, es necesario formular o caracterizar primero el
principio de justicia correctiva. Es má s fá cil decirlo que hacerlo. Al hacerlo, ademá s, es necesario
explicar el sentido en el que constituye un principio de justicia. Esto dependerá de su
formulació n. Só lo con esos prolegó menos fuera del camino, podemos explorar en qué medida
nos ayuda a entender las características bá sicas de la responsabilidad civil.8
dddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. En una de sus
formulaciones, la justicia correctiva afirma que la justicia exige anular o eliminar los beneficios
ilícitos y los perjuicios ilícitos. Beneficios y per-
8 Desde hace mucho tiempo hemos estado asociados a la corriente segú n la cual el derecho
de dañ os se entiende mejor en términos de justicia correctiva, pero no creo que ni nosotros
ni nadie má s hayan formulado adecuadamente el principio de justicia correctiva hasta
ahora. Al menos, las formulaciones má s comunes del mismo son problemá ticas. Este trabajo
pretende superar las inquietudes más preocupantes que encara cada una de esas
formulaciones, y en una versió n futura de este artículo, esperamos poder estar seguros de la
correcció n de la caracterizació n que ofrecemos del principio. Por ahora, debemos estar
satisfechos esbozando las formulaciones más predominantes del principio, y explicando el
sentido en el que se cree que la responsabilidad civil es un asunto de justicia correctiva.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. juicios ilícitos, a su vez, se

definen en términos de la conducta que los ocasiona. Concentrá ndonos por ahora só lo en los
perjuicios, podríamos decir que un perjuicio es ilícito si es el resultado de un acto ilícito o de
una conducta ilícita. El problema obvio con esta exposició n es que hace que la ilicitud de los
perjuicios que sufre una persona, dependa del reproche o la culpabilidad de la conducta de
quien los ocasionó . La mejor forma de verlo es aquella segú n la cual los perjuicios ilícitos son
aquellos que resultado de dañ os o resultados ilícitos: quebrantamientos de obligaciones frente
a personas en concreto, o acciones contrarias a los derechos de quienes sufren los perjuicios.
Como analizamos detenidamente antes, un dañ o puede ser culpable o inocente, injustificado o
permitido. De manera que la pérdida que sufre alguien es ilícita si es el resultado de acciones
contrarias a los límites que los derechos de uno imponen a los demá s: es decir, si es el resultado
de actos ilícitos, de acciones no justificadas.
ffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. Alguna vez defendí esta concepció n de la justicia
correctiva. Para mi argumentació n fue crucial la introducció n de una distinció n en la que aú n insistiría, y es
aquella entre los fundamentos de una pretensió n de reparació n y la modalidad de reparació n. El punto de
vista que defendí consistía en que el principio de justicia correctiva se ocupaba de los fundamentos, pero no
de las modalidades de reparació n. El hecho de que yo haya actuado ilícitamente frente a usted, y que 518 al
hacerlo le haya hecho sufrir un perjuicio, hace que su perjuicio sea contrario a Derecho y es suficiente, por
lo tanto (cumplidas las demás condiciones) para darle a usted una acció n judicial de reparació n. Por otro
lado, no es suficiente para reclamarme justificar un deber de que sea yo quien le repare: no lo es, en todo
caso, como un asunto de justicia correctiva. Muchos comentaristas formularon objeciones a esta versió n de
la justicia correctiva, precisamente por esa razó n. Hace que parezca que la injusticia correctiva sea asunto
de todo el mundo, y de una manera equivocada. En otras palabras, el hecho de que usted hubiera sufrido un
dañ o antijurídico como resultado de mi conducta le daría a todo el mundo, como cuestió n de justicia, una
razó n para hacer algo al respecto. O, planteado en otros términos, su pretensió n de reparació n no es contra
nadie en particular. Contra quién se plantee su pretensió n, por el contrario, es en ú ltimas cuestió n de la
modalidad de reparació n que se adopte, y no cuestió n de justicia en sí misma. Y este hecho, por inverosímil,
chocaba a muchos críticos. Ciertamente la pretensió n de reparació n se dirige contra la parte cuyo actuar
ilícito es la fuente de la pérdida que usted ha absorbido. Cualquier explicació n de la justicia correctiva
gggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. que no dé cuenta de por qué es

esto así, no sirve -al menos en tanto explicació n de la justicia correctiva-.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Quienes encontraron
convincente esta objeció n -incluyéndome (al menos hasta hace poco) - ofrecieron una
formulació n diferente del principio de justicia correctiva. Segú n esta concepció n, quienes sean
responsables de los perjuicios contrarios a Derecho que su conducta impone a otros, tienen la
obligació n de reparar esos perjuicios. Esta formulació n de la demanda de justicia correctiva es
la que domina la literatura hasta ahora, y por ello en lo que sigue nos concentraremos
primordialmente en ella. Al hacerlo, consideraremos en qué medida esta concepció n de la
justicia correctiva explica elementos cruciales de nuestra prá ctica de la responsabilidad civil y
hace surgir importantes objeciones contra ella .453
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Al explorar la relació n entre el derecho de dañ os y
la justicia correctiva, es necesario situarlos a ambos entre el derecho penal, por un lado y, por el
otro, una concepció n del derecho de dañ os como, primordialmente, una modalidad de
distribució n de costos. La forma de hacerlo es anotando que los conceptos principales del
derecho de dañ os difieren de los que funcionan en el derecho penal y se encuentran
representados o comprendidos pobremente por el aná lisis econó mico. Comencemos anotando
que la noció n de responsabilidad en el derecho de dañ os es la de responsabilidad-resultado, no
la de responsabilidad-acció n. El derecho de dañ os se pregunta si un perjuicio es algo que pueda
519
atribuirse al demandado como algo de lo que deba responder. No se pregunta si la acció n del
demandado es algo por lo que éste pueda ser reprochado o censurado. El principio de la justicia
retributiva bien puede servir para explicar aspectos de nuestro derecho penal, pero no sirve
para explicar el derecho de dañ os. El concepto de responsabilidad implicado en el derecho de
dañ os es el de «responsabilidad por los resultados», donde la cuestió n central es si el estado de
cosas (los perjuicios) de los que el demandante pretende reparació n, es algo que puede
atribuírsele como obra suya; y de esa manera, algo de lo que deba responder. La pregunta no es
si es culpable por ello y por lo tanto si debe ser adecuadamente penado o sancionado por ello.
453En versiones posteriores de este artículo, nos ocuparemos de nuestras razones para pensar
que nuestra idea original de que la tesis de la anulació n es la concepció n adecuada de la
justicia correctiva, puede ser correcta; que las objeciones que se le hacen no son
persuasivas; y que me apresuré a abandonarla. Todos esos argumentos los estamos
desarrollando en nuestra investigació n actual y en un artículo diseñ ado para reflejar el
estado actual del pensamiento sobre este tema. Dado que la segunda concepció n de la
justicia correctiva es la que domina, no hay duda de que nuestra responsabilidad es explicar
la fuente de ese dominio.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. El contraste con el aná lisis econó mico es todavía más

revelador. De acuerdo con el aná lisis econó mico, todas las obligaciones son simplemente un
costo u otro, sin que sean significativas las diferencias normativas entre penas, sanciones,
obligaciones de reparar e impuestos. Lo ú nico que importa es la forma en la que cada uno de
ellos impacta en la toma racional de decisiones. Pero hay diferencias normativas importantes
entre estos tipos de costos, que son pasados por alto en esta pintura en bruto. Las
responsabilidades en el derecho de dañ os tienen el efecto de trasladar costos de vez en cuando,
pero no son un mecanismo para trasladar costos. Una tasa para conceder licencias impone un
costo tal como lo haría un impuesto, pero no diríamos que al imponer esas tasas o impuestos
estamos haciendo responsable a alguien. Decir que alguien es responsable, implica hacerle
cargo de algo de lo que tiene que responder. Imponer una tasa o un impuesto, no hace nada por
el estilo. Pasar por alto esta característica de la responsabilidad civil equivale a pasar por alto
algo crucial. El punto de vista convencional sostiene que el derecho de dañ os hace responder al
causante imponiéndole la obligació n de reparar, y es cierto que quien está bajo un deber de
actuar ve restringido el conjunto de acciones que le son posibles. Pero las obligaciones de
reparar no son ni penas ni sanciones. Al contrario del derecho de dañ os, quienes cometen
ilícitos penales se ven sometidos a penas por sus delitos, y si bien esto significa que no tienen la
520 libertad para evitar que terceros les castiguen, no tienen el deber de ser penados o de
permitir que otros les impongan penas.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Hay otras
diferencias significativas entre la obligació n de reparar en el derecho de dañ os y la pena como
sanció n del derecho penal. La obligació n de reparar en el derecho de dañ os es una deuda de
dar, que se contrae con aquél frente a quien se ha actuado ilícitamente, y como resultado de ello
ha sido lesionado. Como otras deudas de dar, puede ser pagada por terceros y aunque el deudor
no haya autorizado el pago. Por el contrario, las «deudas» en las que se incurre como resultado
de una fechoría penal, no pueden ser pagadas por terceros. En justicia, yo no puedo purgar su
condena de prisió n. En realidad, yo podría ser ingresado en prisió n por un delito que usted
haya cometido, y mi amor por usted puede llevarme a intercambiarme por usted cuando llegue
el momento de comenzar a descontar la pena. Pero ambos casos encierran injusticia: el
primero, conmigo; y el segundo, con el mundo como totalidad.
llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. Tampoco puede nadie evitar la sanció n penal mediante la
adquisició n de un seguro. Por el contrario, es comú n adquirir seguros para precaver las cargas
de la responsabilidad civil. De hecho, en algunos casos la adquisició n de seguros de
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
responsabilidad civil es obligatoria. No só lo es un error mezclar sanciones, impuestos y juicios de
responsabilidad como si fuesen piezas intercambiables en la caja de herramientas de un
reformador jurídico, sino que, ademá s, las á reas para las cuales cada una de ellas es adecuada
está n regidas por normas diferentes. No darse cuenta de las diferencias básicas entre estos
«costos», impide que se entiendan las normas subyacentes que rigen las distintas instituciones
jurídicas y sociales.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Mucho má s que la
justicia retributiva o que la teoría econó mica, el principio de justicia correctiva ilustra el énfasis
de la responsabilidad civil en las obligaciones de reparació n así como en el rango de formas en las
que es posible que esas obligaciones puedan satisfacerse. En particular, la justicia correctiva
explica la relació n entre la obligació n de prevenir o de evitar el dañ o, por una parte, y la
obligació n de reparar sus costos, por la otra. El principio de justicia correctiva fundamenta las
obligaciones de reparació n, má s que los deberes de cuidado que son la base de esas obligaciones
de reparació n. Ademá s, aunque el principio fundamenta las obligaciones de reparar, no ordena
ningú n mecanismo en concreto mediante el cual esas obligaciones deban cumplirse.
oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. Es tentador pensar en
la justicia correctiva como un objetivo del derecho de dañ os, en la misma forma en que los
521
economistas piensan en la eficiencia o en la disuasió n ó ptima. El mejor punto de vista es que la
justicia correctiva no es un objetivo del Derecho en la forma en que la eficiencia podría serlo. Má s
bien, la justicia correctiva es en sí misma un principio de justificació n. Busca articular los
fundamentos en los que se apoya una cierta categoría de obligaciones. Afirma que ciertas
obligaciones de reparació n o de pago se fundamentan en la responsabilidad por las mismas. Los
fundamentos de la obligació n de reparar son: (1) El hecho de que uno tenga el deber previo de
tomar en cuenta los intereses de otro, y de mitigar su propia conducta en consecuencia; ( 2) el
hecho de que uno no haya logrado hacerlo; (3) el hecho de que al no hacerlo, todo ello resulte (de
manera adecuada) en un dañ o a otro; y (4) el hecho de que el dañ o resultante pueda serle
atribuido al agente como de su autoría o, en la jerga contemporá nea, sea algo de cuyo resultado él
es responsable. Nadie afirma que esos fundamentos deban satisfacerse siempre que un agente
tenga la obligació n de reparar o de pagar. La justicia correctiva fundamenta algunas, pero muy
probablemente no todas las obligaciones de reparar.
pppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. Si esta es la manera en
la que debe pensarse la justicia correctiva, ¿qué deberíamos pensar acerca de su relació n con la
responsabilidad objetiva y la responsa
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. bilidad por culpa? La

pregunta es si las obligaciones de reparación y las condiciones bajo las cuales
éstas surgen en la responsabilidad civil, están sustentadas de forma general en
el principio de justicia correctiva, así concebido. Como hemos sostenido
antes, tanto la responsabilidad objetiva como la responsabilidad por culpa
implican ilícitos, es decir, quebrantamientos de un subyacente deber de
cuidado. La culpa en la responsabilidad por culpa no es un modificador de la
personalidad del causante, sino una limitación al contenido del deber de
cuidado que éste tiene frente al demandante. La diferencia entre los
parámetros de la responsabilidad objetiva y de la responsabilidad por culpa es
una diferencia en la naturaleza del contenido de los deberes subyacentes que
tenemos frente a otros.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. En la responsabilidad objetiva,
se asume que el demandado tiene frente al demandante un deber del tipo «no dañ ar a A mediante la
actividad X». Es natural pensar que el deber es absoluto o ilimitado. Pero de hecho está limitado de diversas
maneras, y en cada una de ellas el deber en la responsabilidad objetiva resuena con las condiciones de una
obligació n de reparació n en justicia correctiva. El manipulador de explosivos es objetivamente responsable,
no frente a todos aquellos que resultaron dañ ados por su conducta, sino ú nicamente frente a aquellos ante
quienes tenía un deber de no dañ ar mediante el uso de explosivos: quienes caen dentro del ámbito del
riesgo previsible. En segundo lugar, no 522 es responsable frente todos los que resultan lesionados por las
explosiones, sino só lo frente a quienes resultan lesionados de manera adecuada por las explosiones. En la
responsabilidad objetiva, se exige la existencia de un acto ilícito frente a un demandante (o un conjunto de
demandantes), un dañ o, la conexió n causal adecuada entre ambos y otros elementos de la responsabilidad
por el resultado, que incluyen la previsibilidad y la evitabilidad.
ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. Estos mismos elementos está n
presentes en todos los casos clásicos de responsabilidad por culpa. La ú nica diferencia, como
anotamos antes, es que en la responsabilidad por culpa el deber subyacente de no dañ ar, difiere
del que se tiene en los casos de responsabilidad objetiva. En la responsabilidad por culpa el
deber es de no dañ ar culposamente, es decir, negligentemente, descuidadamente o
intencionalmente. En ambos, la obligació n de reparar exige que haya quebrantamiento de un
deber (un acto ilícito) y responsabilidad por el resultado (que la lesió n o el dañ o haya sido
causado de manera adecuada por el aspecto de la conducta que la convierte en ilícita). Podría
decirse que las obligaciones que impone el derecho de dañ os son paradigmá ticamente
obligaciones de justicia correctiva. La estructura bilateral del derecho de dañ os y el patró n de
razonamiento prá c
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. tico que incorpora dentro de sí, es

transparente a la luz de la justicia correctiva, mientras que es nebuloso en el
mejor de los casos, y misterioso en el peor, cuando se le mira a la tenue luz
del análisis económico. Además, el mismo principio explica tanto la
estructura como la sustancia del derecho de daños, y por lo tanto suministra
una explicación económica, así como consistencia.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. El enfoque de la
justicia correctiva al derecho de dañ os ha sido objeto de serias objeciones. Quiero concentrarme
en tres de los más importantes tipos de ellas. El primer conjunto de objeciones se enfoca en el
concepto de ilícito que emplea el principio de justicia correctiva. El segundo, plantea preguntas
acerca de la afirmació n segú n la cual la justicia correctiva es un asunto de justicia. El tercero
plantea dudas más amplias acerca de la idea de que la meta o propó sito del derecho de dañ os es
obtener justicia correctiva. Considerémoslas por separado.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. Tal como la he
caracterizado, la justicia correctiva establece fundamentos con base en los cuales se justifica una
cierta categoría de obligaciones de reparació n o pago. Uno de los fundamentos de la obligació n
de reparar es la existencia de un ilícito, es decir, el quebrantamiento de un deber de cuidado
que se tiene frente a terceros. Podría decirse que al tiempo que los teó ricos de la justicia
correctiva se han preocupado excesivamente por especificar adecuadamente las condiciones
bajo las cuales es justo imponer obligaciones para evitar o prevenir consecuencias lamentables,
523
han ofrecido muy poca orientació n en relació n con los deberes reales de evitació n o prevenció n
del dañ o que se tienen frente a terceros. Esta queja se ha expresado en dos tipos de críticas
ligeramente diferentes. La primera es que en la medida en que la justicia correctiva ofrece só lo
una explicació n de lo que debe hacerse cuando algunos individuos cometen ilícitos frente a
otros, y no de lo que constituye un ilícito en el sentido relevante, el principio de justicia
correctiva se encuentra vacío o es meramente formal. La segunda es que dado que el principio
de justicia correctiva parece dejar abierto lo que se entiende como ilícito, puede ser que los
ilícitos que hacen surgir una obligació n de reparació n, sean simplemente los fracasos en la
adopció n de las precauciones justificadas por los costos, en cuyo caso el principio de justicia
correctiva colapsa en el principio de eficiencia .10 Una objeció n relacionada consiste en que la
justicia correctiva no ofrece una forma de determinar si un tipo particular de conducta dañ osa
demanda responsabilidad objetiva o responsabilidad por culpa. En otras palabras, la justicia
correctiva puede decirnos que la tanto la responsabilidad objetiva como la responsabilidad por
culpa suponen el quebrantamiento de un deber de cuida-
10 R. POSNER 1981.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww.
do, y que la diferencia entre ellas tiene que ver con el contenido del deber relevante, pero no
ofrece orientació n alguna acerca de por qué algunas actividades demandan el tipo de deber de
cuidado tipificado en la responsabilidad objetiva, mientras que otras demandan un deber de
cuidado del tipo asociado a la responsabilidad por culpa. Por lo menos el aná lisis econó mico,
como vimos antes, da una orientació n muy clara en este punto.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. De una u otra forma, la primera
objeció n es, de lejos, la má s penetrante que se le hace a las explicaciones del derecho de dañ os que se hacen
desde la justicia correctiva. Si fuese una objeció n só lida, sería devastadora. En efecto, no es una objeció n
seria y se apoya en un malentendido importante. En la moral, como en todo, hay una divisió n del trabajo
significativa, aunque limitada. No le corresponde a la justicia correctiva explicar el contenido de los deberes
de no dañ ar que tenemos frente a otros, ni determinar su objetivo. Por el contrario, es un principio que
fundamenta algunas de las obligaciones que contraemos en caso de que no logremos cumplir con los
deberes de no causar dañ o a terceros. Tenemos, en general, una responsabilidad de mitigar nuestra
conducta por el impacto probable que pueda tener en los intereses de otros. Es cuestió n de moral, de
sentido comú n y de simple equidad. Este deber general que tenemos frente a otros no es en sí mismo un
asunto de justicia correctiva. Ni es asunto de justicia correctiva 524 decir qué deberes tenemos, frente a
personas en concreto, de tomar en cuenta el impacto de nuestra conducta en sus intereses. Una buena
pregunta de moralidad es qué es lo que debemos a otros, concretamente, para liberarnos de nuestros
deberes generales de equidad frente a terceros. ¿Có mo debo mitigar mi conducta a la luz de sus
(presumiblemente legítimos) intereses? ¿Y cuá les de esos intereses debo tomar en cuenta? Puede
sostenerse que la elaboració n de una lista de esos deberes concretos es la tarea de la filosofía moral. Otros
pueden sostener que la filosofía moral probablemente no es capaz de suministrar una lista definitiva, que al
menos parte de los deberes que tenemos frente a terceros dependen de las prá cticas que lleguemos a tener.
En cualquier caso, esos deberes subyacentes no son en sí mismos obligaciones de reparació n, sino deberes
de cuidado. No le corresponde a la justicia correctiva identificarlos ni fundamentarlos.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. De hecho, es todo lo
contrario. Una vez tenemos exigencias concretas de tomar en cuenta los intereses de otros de
una u otra manera en la regulació n de nuestros propios asuntos, encaramos al mismo tiempo la
pregunta diferente acerca de si, y en qué formas, el quebrantamiento de esos deberes impacta
las relaciones normativas entre las partes. En otras palabras, ¿cuá les son las
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. consecuencias normativas

del quebrantamiento? Aquí es donde el principio de justicia correctiva
formula su pretensión. Sostiene que en caso de que ciertas condiciones
concurran en el quebrantamiento, existe un deber de reparación de segundo
orden. Donde quiera que los subyacentes deberes de cuidado establezcan
parcialmente relaciones normativas entre las partes, el quebrantamiento de
semejantes deberes crea una relación normativa diferente, pero relacionada.
O al menos eso es lo que sostiene el principio de justicia correctiva.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Podríamos adoptar
prá cticas en las cuales los perjuicios sufridos por las víctimas como resultado del
quebrantamiento de algunos, sean soportados colectivamente por todos nosotros; o podríamos
adoptar prá cticas en las que a las víctimas les toque soportar sus propios costos. O podríamos
adoptar una prá ctica en la que cada causante en concreto tenga la obligació n de reponer los
costos que han impuesto a otros. O podríamos adoptar una mezcla de estas respuestas, así como
algunas otras. De hecho, esto es justamente lo que hacemos. Si adoptamos una prá ctica de
imponer una obligació n de reparació n a los causantes, esa prá ctica es (si se cumplen otras
condiciones) defendible como asunto de justicia correctiva.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Una cuestió n adicional
es qué compromiso con el principio de justicia correctiva implica el hecho de tener semejantes
525
prá cticas. Una cosa es pretender que nuestras prá cticas del derecho de dañ os -las que
realmente tenemos y no todas las ló gicamente posibles- estén ú tilmente, o incluso, mejor
ilustradas por un principio de justicia correctiva. Y otra muy diferente es pretender que la
justicia correctiva exige que tengamos una institució n del derecho de dañ os -esto es, una
institució n que imponga obligaciones de reparació n jurídicamente exigibles- que pueda ser
defendida a partir de los fundamentos de la justicia correctiva. El principio de justicia correctiva
justifica algunas de las obligaciones de reparació n jurídicamente exigibles en las que podríamos
incurrir. No pretende que suframos una injusticia en caso de que no reconozcamos esas
obligaciones en nuestras prá cticas jurídicas. Así, por ejemplo, no hay razó n para suponer que un
esquema de responsabilidad sin culpa para los perjuicios causados accidentalmente, que
distribuya los costos de los accidentes mediante fondos de impuestos generales, es
incompatible con la justicia correctiva. Un acuerdo institucional de ese tipo se explica mejor si
se comprende que refleja la idea de que nos preocupa menos la fuente del infortunio, que la
urgencia que crea ese infortunio en quienes deben soportarlo.
ccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. Sin duda, hay diferencias

entre estos casos. En el primero, nadie puede ser responsable por las desgracias que uno sufre;
en el segundo, alguien lo es. La justicia correctiva encarna importantes valores morales por los
cuales enfatiza no só lo las nociones de desgracia y de perjuicio, sino también la idea de que
tenemos deberes de cuidado frente a otros, y el hecho de que algunas de las desgracias que
otros sufren son obra nuestra. La justicia correctiva nos conecta con nuestras acciones y con el
impacto que nuestras acciones tienen en otros, en una forma que no lo hacen otros principios
de justicia, por ejemplo el de la justicia distributiva. Al sostener que la justicia correctiva no
ordena un sistema de responsabilidad civil, no estamos afirmando que no se pierde nada desde
un punto de vista moral. Que algo se pierda, depende de si expresamos en alguna otra parte de
nuestra vida institucional y nuestras prá cticas, los valores morales incorporados en el principio
de justicia correctiva. Esos valores pueden expresarse adecuadamente en un rango de prá cticas
formales e informales. No necesitan expresarse mediante el derecho de dañ os. Porque lo que
hace el derecho de dañ os es expresar esos valores de una manera particular. Ata los deberes de
tomar en cuenta el impacto de la propia conducta sobre terceros, con la responsabilidad por lo
que suceda a otros en caso de que uno no logre hacerlo de cierta manera, es decir, imponiendo
526 la obligació n de restablecer los perjuicios. Sin embargo, podríamos separar lo primero
de lo segundo, Podríamos tener prá cticas de presentació n formal de excusas, de
ofrecimiento de servicios u otras formas de ayuda o restitució n, mientras que al mismo tiempo
distribuimos los costos de las desgracias de manera má s eficiente a través de un fondo de
impuestos generales. Si tenemos un sistema de responsabilidad civil, no es porque así lo ordene
la justicia correctiva. Si ese sistema es defendible es porque, a fin de cuentas, una prá ctica así es
una forma defendible de expresió n de los valores incorporados en la justicia correctiva, y una
forma de hacerlo de modo tal que sea efectiva en sus costos y en los costos de evitació n de los
accidentes, entre otros.
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. La segunda objeció n
consistía en que si el principio de justicia correctiva es compatible con una teoría econó mica de
los actos ilícitos o los deberes de cuidado subyacentes que tenemos frente a terceros, entonces
la justicia correctiva se reduce al aná lisis econó mico. Mientras ningú n conjunto de los deberes
subyacentes quede por fuera del principio de justicia correctiva, el principio restringe el
conjunto de deberes que pueden ser protegidos o asegurados por él mismo. La forma general
de esa restricció n puede ser formulada abstractamente. Las ideas de derecho y deber que
subyacen y se sustentan en el principio de justicia correc-
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. tiva, deben ser tales que la

imposició n de una obligació n de reparació n generada en un quebrantamiento de deber, sea una
exigencia de justicia y no simplemente algo de lo cual podamos suministrar buenas razones
instrumentales.
fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. Puede ser ú til ilustrar el punto general
considerando un ejemplo diferente y menos controversial (al menos desde este punto de vista): la
relació n entre el castigo penal y el retribucionismo. El retribucionismo só lo puede ser convincente
como explicació n de la sanció n penal, si los delitos identificados por el Derecho son del tipo que
hace claro, en general, por qué sería merecido castigar alguien por cometerlos. Si, por ejemplo, no
hubiese excusas en el derecho penal -si toda la responsabilidad penal fuese objetiva en ese
sentido- y si só lo los ilícitos má s triviales fuesen delitos, el retribucionismo sería una explicació n
poco convincente de nuestras prá cticas penales. La plausibilidad del retribucionismo como
explicació n de la sanció n penal depende de la conducta que el Derecho considere criminal, y de
que las condiciones de responsabilidad para esos delitos sean apropiadas para una atribució n de
culpabilidad o reproche. Este ejemplo ilustra dos puntos importantes. Primero, nadie critica que el
retribucionismo sea vacío por el hecho de que no suministre una explicació n de cuá les ilícitos
merecerían pena. Segundo, aunque no suministre una explicació n de los ilícitos subyacentes en los
que sería adecuado imponer una pena, no restringe la pertenencia a ese conjunto.
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. Lo mismo puede decirse de la
justicia correctiva. Dado que la justicia correctiva no es una teoría de los ilícitos que corrige, só lo
puede darle un sentido al derecho de dañ os si, en general, el tipo de ilícitos que identifica son de 527
aquellos que deben ser reparados por razones de justicia. Otra forma de plantear este punto es
decir que aun cuando la justicia correctiva no debe ni tiene que suministrar una teoría de los
ilícitos que el derecho de dañ os identifica, de hecho establece cuá les son los casos claros o
paradigmá ticos de esos ilícitos. Cumple con esa exigencia claramente, para los ilícitos que elige
como paradigmá ticos -intromisiones en la propiedad, agresiones y asaltos intencionales,
desinterés negligente por los intereses de terceros, etcétera-, que son el pan de cada día del
derecho de dañ os.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. Podemos plantear tres
conclusiones de este aná lisis. Primero, la justicia correctiva no está vacía. Se apoya en la noció n
bá sica de la divisió n del trabajo de la teoría moral. Dentro de su á mbito, es un principio sustantivo
en sí mismo. Segundo, no es compatible con todas las teorías del derecho de dañ os. De hecho,
impone límites significativos a lo que puede caber dentro del conjunto de ilícitos cuya reparació n
puede ser una exigencia de justicia. Finalmente, no exige otra
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. teoría completa de los ilícitos subyacentes, para

rellenar su contenido. Es decir, dado que la justicia correctiva identifica un
conjunto de paradigmas de lo ilícito que le son compatibles, el contenido de la
justicia correctiva no depende de una completa teoría moral de los ilícitos. Má s
bien, la noció n de ilícito compatible con la justicia correctiva puede ser
suministrada por nuestras prá cticas de justicia correctiva, incluyendo la prá ctica
del derecho de dañ os.11
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Miremos ahora la pregunta acerca de si la
justicia correctiva es un ideal independiente de justicia. Aquí la preocupació n consiste en
que lo que hace que la justicia correctiva parezca un principio de justicia, mina su
pretensió n de independencia, y cualquier cosa que apoye su independencia, mina su
pretensió n de ser un principio de justicia. La justicia correctiva es un principio que exige
correcció n en una distribució n subyacente de los recursos. Los ilícitos de los que se ocupa la
justicia correctiva, podría pensarse, son violaciones de los deberes que se tienen frente a
terceros, de respetar los derechos que se tienen sobre esos recursos. Si esa distribució n de
recursos es justa, entonces la justicia correctiva exige que la protejamos. Pero al hacerlo, no
hace má s que devolver a los individuos a las posiciones a las que tienen derecho, como una
cuestión de justicia distributiva. Entendida de esta forma, la justicia correctiva es el
componente ex post de la justicia distributiva. Es decir, la pretensió n de reparació n es una
exigencia 528 de justicia distributiva, no de justicia correctiva. O, puesto de otra forma, no
hay un principio independiente de justicia correctiva. Del otro lado, si la distribució n
subyacente no es justa, entonces la justicia correctiva puede preservar, aplicar o afianzar,
distribuciones injustas de recursos. En ese caso, la justicia correctiva es un principio
independiente, pero busca imponer deberes de apoyar instituciones injustas.
Independiente, sí; principio de justicia, no.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Al encarar esta
objeció n, los teó ricos de la justicia correctiva típicamente han tomado uno de dos
enfoques. El primero es identificar el á mbito de la justicia distributiva con la
distribució n inicial o subyacente de los recursos, y la justicia correctiva con las
normas que rigen la transferencia ex post de esos recursos. Estos teó ricos asumen
que la justicia correctiva es, en esencia, cuestió n de justicia transaccional.
Cualquiera que sea la distribució n subyacente de los recursos, reconocemos
medios legítimos e ilegítimos para transferirlos. Esas son dos cuestiones
separadas, aunque relacionadas. Si un contrato o una donació n mueven recursos
de una persona a otra, esa es una forma legítima de transferencia. Si el resultado
es una distribució n general de recursos má s desigual o injusta, esa 11 Para un
desarrollo completo de este punto, véase J. Coleman, 2001.
lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. es una cuestió n de justicia distributiva, no de justicia

transaccional. De manera similar, si el fraude o la fuerza mueven recursos de una persona a
otra, esa es una forma ilegítima de transferencia. Si el resultado es má s equitativo desde el
punto de vista de la justicia distributiva, eso no significa que los beneficios y los costos del
fraude no deban ser anulados. Deben ser anulados por razones de justicia transaccional. Y así
por el estilo.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
Un problema con esta línea argumental es que explica el sentido en el que la justicia
correctiva es un principio de justicia, señ alando lo que bien podría ser una distinció n artificial
entre la justicia transaccional y la distributiva. En la mayoría de las versiones de la justicia
distributiva, ésta se ocupa de los mecanismos e instituciones de distribució n de recursos,
incluyendo los mercados y las prá cticas de transferencias no voluntarias. En otras palabras, los
mecanismos de transferencia son parte de la justicia distributiva. Así que la distinció n entre la
justicia transaccional y la distributiva puede, en el mejor de los casos, ser artificial .12
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. La segunda
solució n está basada en una distinció n entre la justicia de una distribució n y su legitimidad. Una
distribució n legítima de los recursos puede quedarse corta en relació n con lo que sería una
distribució n completamente justa. Si bien puede ser cierto que nadie puede tener un deber
moral de reparar perjuicios cuando al hacerlo simplemente se afianza una distribució n injusta
529
de recursos, no es cierto que un individuo pueda tener el deber de reparar perjuicios só lo si al
hacerlo protege una distribució n completamente justa de recursos. Los individuos pueden
tener deberes de reparar perjuicios que respalden instituciones legítimas de distribució n de
recursos, y un sistema de recursos puede ser legítimo aunque se quede corto en las demandas
de justicia.
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. Mientras que una
legítima distribució n de recursos es adecuada para conferir a cada individuo un derecho frente
a otros, para que le reparen en caso de dañ o ilícito a su participació n, la legitimidad del sistema
de recursos no confiere a cada individuo un derecho contra el gobierno de prohibir la
redistribució n. Incluso el gobierno siempre tiene un derecho, e incluso podría sostenerse que
tiene el deber de redistribuir recursos, si la justicia se lo exige. Si una distribució n no es justa, el
Estado puede redistribuirla con el propó sito de obtener justicia, sin provocar demandas de
indemnizaciones por parte de aquellos cuyos intereses entorpece o lesiona. Pero una
distribució n que es legítima, si no es completamente justa, es adecuada para sustentar
soluciones privadas, de cara a preservar
12 Véase J. Coleman, 1992a.

ppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. los intereses que los
individuos tienen en sus bienes y asegurar sus expectativas en forma consecuente.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Otra cuestió n es
cuá l es el pará metro de legitimidad. ¿Qué debe cumplirse en una distribució n de recursos antes
de protegerla o asegurarla mediante prá cticas rectificatorias coercitivas para que sea
admisible como cuestió n de justicia? Es un tema demasiado grande para abordarlo aquí.
Podemos decir, no obstante, que la noció n de legitimidad que tengo en mente es la misma que
justifica de manera general la coerció n -p. ej. en el derecho penal- en Estados legítimos pero no
completamente justos. Si esas condiciones no se cumplen, podríamos sin embargo abogar por
prá cticas de reparació n que protejan distribuciones de recursos, pero no como una cuestió n de
justicia. En lugar de hacer eso, podría ser deseable incrementar la seguridad, avanzar hacia
instituciones que ofrezcan una promesa legítima de prosperidad e igualdad, o similares. Las
obligaciones de reparació n son siempre cuestió n de «correcció n», pero no son cuestió n de
justicia correctiva, a menos que se satisfagan las condiciones de legitimidad en las instituciones
de distribució n de recursos.13
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Permítannos cerrar planteando dos
objeciones a la idea de que la justicia correctiva explica mejor el derecho de dañ os. Ambas son
objeciones muy serias y demandan mucha más atenció n de la que somos capaces de dar a cada
530
una de ellas en este punto. En efecto, la apreciació n completa de aspectos de ambas objeciones
nos ha llevado a revisar la concepció n inicial de la justicia correctiva en términos de la tesis de
la anulació n. La primera objeció n es que mientras que en la formulació n de la justicia
correctiva que hemos articulado el derecho de dañ os impone una obligació n de reparació n, el
hecho es que el derecho de dañ os no impone tal obligació n. Má s bien, el quebrantamiento del
deber de no causar dañ os fundamenta un derecho a recurrir que tiene la víctima: un derecho a
buscar recuperació n contra el demandado (Zipursky, 1988). Má s aun, el derecho de dañ os crea
una facultad en la víctima de un hecho ilícito para crear e imponer el deber de reparar en el
causante. El deber no surge del quebrantamiento. El quebrantamiento fundamenta el derecho
de crear e imponer ese deber en el causante. Es el derecho a imponer la obligació n de reparar
-no la obligació n de reparar en sí misma- lo que es crucial para el derecho de dañ os.
sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. La segunda objeció n es
igualmente poderosa. De acuerdo con esta objeció n, la justicia correctiva no realiza trabajo
normativo alguno.14 Tengo una buena razó n
13 Véase J. Coleman, 1992a; S. Perry, 2000.
14 John Gardner hace esta objeció n en un trabajo no publicado aú n.
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. moral para no romper su jarró n negligentemente,
cuando usted me ha llevado a su casa. Si yo rompo su jarró n, tengo la obligació n de repararlo o
reemplazarlo. El fundamento de la obligació n de reparar es el mismo fundamento del deber que
tengo de ser cuidadoso por ser un invitado en su casa. Si no logro igualar lo que el deber me exige,
no logro extinguirlo. El deber sobrevive a mi quebrantamiento. Entonces, ahora que he dado lugar
al quebrantamiento, el deber que aú n existe toma un curso diferente. El deber o la razó n que tenía
para ser cuidadoso cuando fui invitado a su casa, me orienta a actuar de cierta manera cuando le
estoy visitando: en caso de que yo no logre actuar como la razó n me lo exige, entonces me orienta
a hacer algo má s. Me orienta a hacer lo que sería la segunda mejor alternativa en relació n con mi
actuació n primaria. La segunda mejor alternativa es reparar el jarró n o reemplazarlo. La
obligació n de reparació n, cuando existe, no se deriva de la justicia correctiva sino de las razones
que fundamentan el deber primario de tomar el adecuado cuidado de no causar dañ os.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Creo que ambas
objeciones al principio de justicia correctiva pueden ser satisfechas, pero só lo mediante (una
adecuadamente refinada versió n de) la concepció n de la anulació n del principio de justicia
correctiva, y no por ninguna de las formulaciones convencionales actuales del principio. Explicar
có mo debe hacerse es la tarea que queda pendiente .15
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mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm.
“DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL

CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO
COLOMBIANO” “ASEGURADOR, TOMADOR,
ASEGURADO Y BENEFICIARIO”
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Mateo Peláez

García454
oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. SEGURO POR

CUENTA PROPIA Y SEGURO POR CUENTA AJENA455
A. Seguro por cuenta propia: tomador, asegurado y beneficiario

pppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. El tomador
puede actuar o celebrar el negocio por cuenta propia o por cuenta ajena, lo que es diferente a que
celebre el contrato a través de un mandatario con representació n, pues en el mandato con
representació n el tomador es el mandante y no el mandatario.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. El seguro se 539
entenderá por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador si en la pó liza no se establece que
es por cuenta de tercero, tal como lo establece el artículo 1040 del Có digo de Comercio, aunque
admite prueba en contrario.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Sobre este ú ltimo punto, esto
es, que dicho artículo admite prueba en contrario la Corte Suprema de Justicia se pronunció en
sentencia del 12 de diciembre de 2002, así:
454El autor es abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en responsabilidad

civil y seguros de la Universidad Eafit. Especialista en arbitraje de la Universidad Eafit.
Profesor de derecho de seguros en pregrado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor
de temas de responsabilidad civil y seguros en posgrados. Abogado consultor y litigantes.
Socio de SUMA LEGAL S.A.S.
455* Nota: La primera parte de este trabajo se publicó en la revista nú mero 25 del Instituto
Antioqueñ o de Responsabilidad Civil y del Estado. IARCE.
DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL...
ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. “(...)Frente a lo
expuesto, claramente se colige que el Tribunal incurrió en el error de interpretación que el cargo
le atribuye, por cuanto el artículo 1040 del Código de Comercio, al declarar que “el seguro
corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt.exprese que es por cuenta de un tercero”,

no consagra una “presunción de derecho”, pues para que lo fuera, el legislador debió decir
expresamente que “se presume de derecho” que el “seguro corresponde al que lo ha
contratado(...)”.456
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Lo normal, como lo
señ ala el profesor Efrén Ossa, es que el seguro sea por cuenta propia, esto es, por cuenta del
tomador, quien en ese caso revestirá ademá s la calidad de asegurado, es decir, de titular del
interés asegurable que se busca proteger de los riesgos que lo amenazan a través del seguro.457
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. En los seguros de
dañ os buscará proteger su propio patrimonio, bien en sentido general como sería el caso de un
seguro de responsabilidad civil, bien sea vinculado a una cosa concreta como en un seguro de
automó viles. En los seguros de personas, el tomador revestirá la calidad de asegurado cuando
toma el seguro sobre su propia vida 458 (Artículo 1137 No.1), bien para protegerse a sí mismo (en
el seguro de vida propiamente dicho, seguro de supervivencia o de sobrevivencia), bien para
proteger a sus beneficiarios (seguro de muerte).
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww.
Al decir de Bustamante Ferrer la “(...) situació n perfecta en el contrato de seguro, en cuanto al
equilibrio en la actualizació n y el cumplimiento de las obligaciones de las partes, se presenta
cuando las condiciones de tomador y asegurado se confunden, porque el contrato se celebra en
interés de este ú ltimo y es a él a quien le corresponde verdaderamente el cumplimiento
540
de la obligació n que a esta parte del contrato le compete ”.459
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. No obstante, no
habrá coincidencia entre tomador y asegurado en dos hipó tesis:
- Cuando el tomador obra por cuenta ajena, pues el titular del interés asegurable y por ende
asegurado es ese tercero por cuenta de quien obra el tomador (Artículo1039 del Código de
Comercio);
- Cuando, incluso obrando por cuenta propia, celebra el contrato de seguro sobre la vida de un
tercero, pues en tales casos el asegurado será ese tercero. 460
456Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 12 de diciembre de
2002. Expediente C-6754. Magistrado ponente: Doctor José Fernando Ramírez Gó mez.
Proceso ordinario de Oscar Patiñ o Franco contra Seguros del Estado S.A.
458JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Aspectos medulares del seguro sobre la vida en el derecho
colombiano: Visió n comparada”. XVII Encuentro Nacional de Acoldese. Paipa, octubre 1992. Pá g.
128
459 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Ob. Cit. par.61.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. 1. Seguro
celebrado por un mandatario con representación. Unidad
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. de tomador y asegurado

aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Como se indicó , en el
caso de que el contrato sea celebrado por un mandatario con representació n, el tomador y
asegurado es el mismo mandante, razó n por la cual no se está frente a un seguro por cuenta ajena,
sino frente a un seguro por cuenta propia donde tomador y asegurado son la misma persona y cuyo
patrimonio es el que se busca proteger con dicho seguro.
B. Seguro por cuenta ajena: tomador, asegurado y beneficiario

bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Se está
frente a un seguro por cuenta de tercero, cuando el tomador contrata el seguro para proteger
bá sicamente el interés asegurado de un tercero.461
ccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. Dicho tercero puede ser
determinado o determinable durante la vigencia del contrato o incluso con ocasió n del siniestro. Es
determinado cuando está identificado al momento de la celebració n del contrato entre el
asegurador y el tomador. Es determinable, como lo señ alaba el profesor Efrén Ossa, si só lo puede
identificarse durante su vigencia, o en todo caso, con ocasió n del siniestro.
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. El seguro por
cuenta de tercero, indeterminado pero determinable es denominado por un sector de la doctrina
como “seguro por cuenta de quien corresponda”. En tal sentido se expresaba el profesor Efrén
Ossa y también Herná n Fabio Ló pez Blanco. 541
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. Pero, ademá s, en el

derecho nacional se acoge por parte de la profesora Hilda Esperanza Zornosa Prieto, la distinció n
realizada por el profesor Argentino Juan Carlos Morandi, en el sentido de distinguir en el seguro por
cuenta ajena (de tercero), tres clases de seguros, reservando la denominació n de seguro por cuenta
de quien corresponda al desconocimiento de quien pueda ser ese tercero al momento del siniestro,
pudiendo ser incluso el tomador el titular del interés en el momento del siniestro. Dice Zornosa
Prieto:
fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. “1. El celebrado a favor de un tercero
determinado, en cuyo caso la póliza identifica al titular del interés.
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. 2. El celebrado a favor
de un tercero indeterminado, evento en el cual no se expresa el nombre del asegurado en el contrato
pero se desarticula, de manera definitiva la opción de que lo sea el tomador.
461 Ibídem pá g. 16.

hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. 3.
El contrato por cuenta de quien corresponda porque se desconoce quien pueda ser el titular del
interés en el momento del siniestro, y el mismo tomador puede llegar a ser un beneficiario
potencial”.9
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii.
El seguro por cuenta de tercero no es lo mismo
que un mandato con representació n, pues el tomador celebra el contrato en su propio nombre
y representació n y no como representante del asegurado. Además, si fuera un mandato con
representació n, el tomador sería el tercero y no habría diferencia entre tomador y asegurado .10
No obstante, es importante anotar que en el seguro por cuenta de tercero se puede englobar
tanto un mandato sin representació n como la ausencia total de mandato.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. 1. El seguro por cuenta ajena en interés

del tomador
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Por otra
parte, el tomador del seguro por cuenta de tercero puede tener o no un interés asegurable en la
cosa objeto del contrato, aunque no es necesario. De hecho, la ley presume dicho interés del
tomador por cuenta de tercero al establecer, en el artículo 1042 del Có digo de Comercio, que,
salvo estipulació n en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador
hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato.
lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. Lo normal es que tenga un interés, bien porque
busque, por ejemplo, amparar 542 su responsabilidad civil, como el caso del arrendatario que toma un
seguro por cuenta del propietario, para amparar el riesgo de destrucció n o deterioro de la cosa arrendada,
esto es, para amparar el interés asegurable del propietario, es decir, el derecho de dominio de éste; pero,
también, para amparar su eventual responsabilidad civil respecto de la pérdida del bien sobre el cual recae
el contrato de arrendamiento.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
También es ejemplo de ello el caso del transportador que toma en seguro sobre las
mercancías de propiedad de los terceros, a través del cual se busca amparar la pérdida de la
misma por los riesgos inherentes al transporte, incluso respecto de causas por las cuales el
transportador no incurra en responsabilidad civil, pero a la vez busca amparar su
responsabilidad civil por la mencionada pérdida cuando haya lugar a ella.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Téngase
presente, a este respecto, con el fin de resaltar la finalidad econó mico jurídica del seguro por
cuenta de tercero, lo siguiente: un arrendatario podría
9 ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, “Las partes en el contrato de seguros”, Ob. Cit.
10 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá g. 17. LÓ PEZ BLANCO, Herná n Fabio, Ob. Cit. Pá g. 92.
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. simplemente tomar un

seguro de responsabilidad civil por virtud del cual la aseguradora só lo respondería en caso de
pérdida de la cosa sobre la cual recae el contrato de arrendamiento en caso de que,
efectivamente, el arrendatario tenga una responsabilidad civil frente a su respectivo
contratante de manera que si el arrendatario no es civilmente responsable de la pérdida del
bien arrendado sobre el cual recae el respectivo contrato no habría cobertura por parte del
contrato de seguro.
ppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. En ese
mismo orden de ideas, también podría un transportador (y esto sería aplicable a una infinidad
de sujetos pasivos de relaciones jurídicas, tales como usufructuario, depositario, el
arrendatario leasing, entre otros) tomar un seguro de responsabilidad civil en virtud del cual la
aseguradora só lo respondería en caso de pérdida de las cosas transportadas cuando
efectivamente el transportador incurra en una responsabilidad civil bien frente al destinatario
de las mercancías o bien, frente a su remitente, de manera que, en forma similar a la anotada en
el ejemplo anterior, si el transportador no es civilmente responsable de la pérdidas de los
bienes transportados no habría cobertura por parte del contrato de seguro.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Ahora bien,
arrendatario y transportador, respectivamente, pueden decidir contratar sendos seguros por
543
cuenta de terceros, esto es, por cuenta de los propietarios de los bienes sobre los cuales recaen
sus respectivos contratos y se tendría lo siguiente: por una parte, y en relació n con el contrato
tomado por el arrendatario, el asegurado “principal” sería el dueñ o del bien sobre el cual recae
el contrato de arrendamiento. De manera que el interés que primordialmente se está buscando
proteger es el derivado del derecho de dominio. Así las cosas, en caso de pérdida del respectivo
bien, por “cualquier causa”, la aseguradora tendría que responder del pago de la prestació n
asegurada, con independencia de que exista o no responsabilidad civil del respectivo tomador
pues el seguro primordialmente está dando cobertura al interés del propietario.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Así mismo, respecto del
contrato tomado por el transportador, el asegurado “principal” sería el dueñ o de las mercancías
transportadas, de manera que el interés que primordialmente se está buscando proteger es el
derivado del derecho de dominio o, si se quiere, el derivado de la condició n de remitente o
destinatario de las mercancías. Así las cosas, en caso de pérdida de las mercancías
transportadas por “cualquier causa”, la aseguradora tendría que responder del pago de la
prestació n asegurada, con independencia de que exista o no responsabilidad civil
sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. del transportador, en tanto el

seguro primordialmente está dando cobertura al interés del propietario.462
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Ahora bien, si el hecho que da lugar al
siniestro a la vez constituye una responsabilidad civil del arrendatario o del transportador, al
tiempo que se daría cobertura al propietario respectivo se estaría amparando la
responsabilidad civil del arrendatario o transportador hasta el importe del valor pagado por la
aseguradora, pues como lo señ ala el artículo 1042, el seguro por cuenta de tercero es un seguro
a favor del tomador hasta concurrencia de su interés, en este caso, el interés que se asegura “de
rebote” o de contera, es su responsabilidad civil para el caso de que ella ocurra. Ademá s de lo
anterior, el asegurador en estos casos no se puede subrogar en los derechos del asegurado
frente al responsable que a la vez es el tomador del seguro, pues este obtiene beneficio del
seguro.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. Todo lo
anterior es aplicable salvo estipulació n en contrario, esto es, salvo que las partes (tomador y
aseguradora) estipulen que el seguro por cuenta de tercero no valdrá como seguro a favor del
tomador, tal como lo dispone el artículo 1042 del Có digo de Comercio.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. También puede ser
ejemplo de un seguro por cuenta de tercero aquel a través del cual el tomador busca reforzar la
544 garantía real de un crédito. Sería el caso de un acreedor hipotecario que toma el
seguro por cuenta del deudor propietario del inmueble, contra riesgos de incendio y
terremoto, que ampararía al asegurado (propietario) en relació n con el valor del
inmueble, pero también garantiza el pago del crédito hasta el monto adeudado.
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww
En el seguro que protege contra los riesgos de incendio y terremoto contratado
por el acreedor hipotecario por cuenta del deudor, el provecho para aquel sería el
pago de la deuda por la aseguradora en caso de cumplirse el siniestro.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. En tal
sentido, el tomador tendría, al decir del profesor Efrén Ossa, un cará cter de
asegurado secundario. (Artículo 1042).
462No obstante lo indicado en el pá rrafo, se debe tener presente en cada caso las exclusiones
correspondientes al respectivo contrato, pero ellas no dirían relació n al hecho de que no
exista responsabilidad civil del tomador sino a otras situaciones, tales como el vicio propio
de las cosas la cual si bien es una eximente de responsabilidad del transportador también
es excluida en general en los seguros de dañ os, como el de incendio. Si fuera un seguro de
responsabilidad civil bastaría con anotar que só lo respondería en caso de responsabilidad
civil del tomador asegurado, esto es, el arrendatario o el transportador, para seguir con los
ejemplos indicados.
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Nó tese que lo anterior

es diferente al hecho de que el tomador (por ejemplo, arrendador, dueñ os de las mercancías o
acreedor hipotecario o prendario) tome él mismo el seguro para proteger su propio interés, esto
es, el interés de arrendador (propietario de la mercancía), el interés de dueñ o de las mercancías o
el interés de acreedor hipotecario o prendario, es decir, su derecho real de hipoteca o de prenda.
En tales casos el arrendador, el dueñ o de las mercancías y el acreedor hipotecario o prendario
tendrían la calidad de tomador y asegurado.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. En estos ú ltimos casos, el
asegurador que pague el valor del seguro podrá subrogarse en los derechos del arrendador frente
al arrendatario o en los derechos del remitente o destinatario frente al transportador en el evento
en que estos (arrendatario o transportador) sean responsables del siniestro, o en los derechos del
acreedor hipotecario frente al deudor. No obstante, en este ú ltimo caso (el del acreedor
hipotecario) la subrogació n se da con independencia de que el propietario-deudor hipotecario sea
o no responsable del siniestro pues en tal caso opera el segundo inciso del artículo 1096, es decir,
ante el pago de la aseguradora al acreedor hipotecario del valor de la obligació n garantizada,
dicha aseguradora se subroga en los derechos del acreedor frente a su deudor toda vez que este
pago no tiene poder liberatorio a favor del deudor.
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. En síntesis, lo que se
545
quiere resaltar con el pá rrafo anterior es que en los casos previstos en dichos seguros no se está
frente a un seguro por cuenta de tercero sino frente a un seguro por cuenta propia donde
tomador, asegurado y beneficiario se constituyen en la misma persona.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. Se debe
tener presente, por otra parte, el contenido del artículo 1101 del Có digo de Comercio, a través del
cual se busca proteger a los acreedores hipotecarios o prendarios que ninguna injerencia han
tenido en el contrato de seguro.
cccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. En tal sentido, la disposició n
establece que la “.. .indemnizació n a cargo de los aseguradores se subrogará a la cosa hipotecada o
dada en prenda para el efecto de radicar sobre ella los derechos reales del acreedor hipotecario o
prendario. Pero el asegurador que, de buena fe, haya efectuado el pago, no incurrirá en
responsabilidad frente a dicho acreedor.”.
dddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. Esta es una
norma diferente a cualquiera otra de las referidas, en cuanto protege a un acreedor con garantía
real que no es parte en el contrato, ni ostenta la condició n de asegurado o beneficiario. No
obstante lo anterior, la ley lo legitima para efectos de reclamar el pago de la indemnizació n en
cuanto esta se “subroga” a la cosa hipotecada o dada en prenda.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee.
2. El seguro por cuenta ajena que no protege el interés del tomador

ffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. No es necesaria la existencia de ese interés asegurable. Piénsese por
ejemplo en un seguro de hospitalizació n y cirugía contratado por el empleador, en el cual los asegurados son los empleados
o un seguro de automó viles contratado por el empleador siendo asegurados los empleados propietarios de los vehículos.
gggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. Ademá s, el mismo artículo 1042 establece
que el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador “salvo estipulació n en contrario”, por lo cual las partes
contratantes del seguro, esto es, tomador y aseguradora pueden convenir que el seguro por cuenta de tercero no proteja el
interés del tomador así éste tenga un interés susceptible de ser protegido.
3. Sentencias recientes de la Corte Suprema de Justicia que se

hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. refieren al seguro por cuenta
ajena
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. El tema no es ni muchos menos extrañ o a la Jurisprudencia nacional la
cual en general aborda con claridad conceptual el tema en cuestió n.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Así las cosas, en sentencia del 19 de mayo de 1999 la Corte Suprema de
Justicia efectú a las siguientes apreciaciones:
546 kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. “(...) Conforme al

artículo 1037 del Código de Comercio, en el contrato de seguro son partes el asegurador y el tomador.
Este último puede ser o no el asegurado y puede ser o no el beneficiario del seguro. Si el asegurado o el
beneficiario en su caso, no son el tomador, como tales no son partes del contrato, razón por la que apenas
serían las personas con derecho a reclamar la prestación en caso de siniestro, pues es el tomador quien
tiene el deber de declarar el estado del riesgo y la obligación de pagar el valor de la prima (...)”. 12
llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll.
Posteriormente, y al referirse a las posibilidades que
plantea el seguro por cuenta ajena, la Sala Civil de la Corte a través de sentencia del 24 de mayo de 2000,
precisa lo siguiente:
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
“es así como el citado precepto 1039 estatuye en su primer inciso que “el seguro puede ser contratado
por un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones al tercero corresponde el
derecho a la prestación asegurada”.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Ahora, lo que señ ala el curso
ordinario de las cosas es que el tomador del seguro, esto es, la persona que traslada el riesgo, actú e para proteger su propio
oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. interés, por cuenta

propia entonces, de manera que son una misma persona tomador y asegurado; pero también
acontece que el seguro se contrate pero por cuenta de un tercero determinado o determinable, de
suerte que básicamente es el interés asegurable de ese tercero el que constituye el objeto de la
convenció n, lo que implica, como es obvio, que uno sea el tomador y otro - el tercero - el
asegurado, a quien corresponde, segú n el texto citado, el derecho a la prestació n asegurada.
pppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. Por ser el
má s comú n, se menciona por la doctrina como ejemplo de esta ú ltima clase de seguros el tomado
por el acreedor hipotecario o prendario por cuenta del dueñ o de la cosa gravada; ejemplo este
que por cierto trae a cuento otro rasgo característico de estas estipulaciones, a saber, el de que
por lo general -no necesariamente-, si bien es el tercero el titular del interés asegurable, el
tomador tiene a su turno un interés propio en el contrato; así para continuar con aquel ejemplo, el
interés del acreedor hipotecario radica en la conservació n de la cosa -o su valor- que constituye
su garantía; naturalmente, desde esta perspectiva del interés del tomador, las posibilidades
fá cticas son innumerables, siendo posible incluso que, llegado el caso, la prestació n econó mica de
éste sobrepase la del asegurado(...)”.13
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. En la
547
misma sentencia, al desarrollar el cargo de casació n, la Corte expresa lo siguiente:
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. “(...) pasando pues al punto
materia de debate, resulta que, contra lo afirmado por el censor, no más mirar los documentos
enunciados -folios 2 a 5- se observa cómo no es cierto que tomador y asegurado hayan sido una
misma persona; allí se lee, en efecto, que es “Procartículoon Ltda.” el tomador, pero como
asegurados figuran “Procartículoon Ltda. y/o Banco Popular sucursal Usaquén”, texto indicativo
de que se estipuló que el seguro contemplase todas y cada una de las modalidades cubierta por el
uso simultáneo de esas conjunciones disyuntiva y copulativa, lo que naturalmente da pie para
afirmar que “Procartículoon”, como tomador aseguró, de un lado, su propio interés, de otro
conjuntamente el suyo propio y el del Banco Popular y además, el interés de esa entidad bancaria,
de suerte que en algunas de esas relaciones surgidas a consecuencia del uso de la expresión “y/o”,
tomador es Procartículoon Ltda. Y asegurado el Banco Popular, personas diferentes naturalmente
(...)
ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. (...) De esta suerte, si
la póliza reza que “Procartículoon” asegura sus propios bienes -la fábrica de cartículoon- contra
incendio, pero también que asegura el interés que en
13 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 24 de mayo de 2000. Magistra-
do ponente: Doctor Manuel Ardila Velá squez. Proceso ordinario de Seguros de Procarton Limitada contra
Seguros Tequendama.
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. esos bienes tiene el Banco Popular,
no otra cabe decir sino que obviamente no incurrió el tribunal en el evidente error que se le
achaca por entender que tomador y asegurado eran personas diferentes y por ahí mismo
concluir que lo estipulado en dicha póliza fue un seguro por cuenta (...)
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. (...) Y
es bueno acotar respecto del interés asegurable del Banco Popular -interés sin el cual el seguro
por cuenta hubiera sido un imposible- que la demandada admite que dicha entidad bancaria
era acreedora de “Procartículoon”. Así mismo se anota que nada obsta, dentro de la concepción
del seguro por cuenta, para que a instancia del acreedor o por cualquier otra causa, el deudor
relativamente a sus propios bienes, tome el seguro por cuenta de dicho acreedor para proteger
el interés que éste como tal, en virtud de la prenda general, tiene en ellos, seguro por cuenta
que, de paso, conforme al transcrito artículo 1042, podría amparar su propio interés (...)”.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. También en la
sentencia que se comentará en los sub numerales posteriores, la Corte se refiere al seguro por
cuenta ajena. No obstante, hemos querido citar aquí a pesar de su extensió n lo que en forma
general ella plantea sobre el seguro por cuenta ajena, así:
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww
“(...) 4. EL SEGURO POR CUENTA AJENA Y ALGUNOS DE SUS RASGOS FUNDAMENTALES (...)
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. (...) a) El
apellidado seguro por cuenta ajena, existente en contraposición al llamado seguro por cuenta
548
propia, es una socorrida institución planetaria que, al margen de figuras conectadas con la
representación; el apoderamiento, el mandato, la gestión de negocios, etc., propende por
facultar a una persona que, recta vía, no es titular del interés que se pretende asegurar (interés
asegurable), para que pueda contratar el seguro, no empiece esa particular circunstancia que,
en consecuencia, no inviste carácter impeditivo y, por tanto, no inhibe la celebración eficaz del
negocio jurídico que, ab origine, se entiende bien trabado (...).
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. (...) De allí que el
contratante, privativamente, revista la calidad de tomador -o sea de la “(...)persona que,
obrando por cuenta(...)ajena, traslada los riesgos”, artículo 1037, Código de Comercio- pero no
la de asegurado, la que estará reservada al real titular de dicho interés que, por fuerza de la
mecánica originaria e históricamente asignada a este instituto, avalada por un apreciable
número de legislaciones y doctrinantes -pero no por todas y todos-, no le incumbe directamente
a aquel, por manera que el contratante ‘gestiona’ -en sentido lato- o se ocupa de un interés que
le pertenece a otro (laborío tuitivo), pues si a él le perteneciere -únicamente- es natural, el
seguro no sería por cuenta ajena, sino por cuenta propia, todo sin perjuicio de posterior
salvedad, particularmente en el campo del derecho vernáculo, permeado por una concepción
-algo- diferente (...)
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. (...) Por ello es
por lo que aludiendo a una vinculación de carácter triangular (asegurador; tomador y
asegurado), se suele decir que en el seguro por cuenta ajena, en línea de
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. principio, no hay
concordancia entre la persona del tomador y el asegurado -por lo menos al momento de la
celebración del negocio jurídico-. El asegurador, es el cocontratante del tomador y, en
particular, su acreedor, respecto de la prima o precio del seguro, ya que le corresponden las
obligaciones. Y el asegurado, sin ser parte en el contrato (Artículo 1037, Código de Comercio), es
el acreedor -en potencia- de la entidad aseguradora (Artículo 1039, Código de Comercio) (...)
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. (...)
Como lo puso de presente en reciente fallo la Corte, en esta modalidad negocial, “(...) es obvio,
que uno sea el tomador y otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde (...) el derecho a la
prestación asegurada” (sentencia del 24 de mayo, 2000, Exp. No 5349) (...)
ccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. (...) b) En lo que
concierne a la finalidad del seguro por cuenta ajena, sin duda uno de los tópicos más polémicos
y controvertidos en la doctrina y en la jurisprudencia comparada, debe anotarse -en obsequio a
la brevedad- que hay dos tendencias sobre el particular. Una, más ceñida a la teleología
consustancial a la institución en comentario, llamada a abrirle paso, única y exclusivamente, al
aseguramiento de un interés ajeno, por oposición a uno -propio- radicado en cabeza del
tomador. Y otra, ciertamente más amplia, encaminada a posibilitar -en principio- la
convergencia de los dos intereses, de tal suerte que, ambos, en efecto, se tornarían asegurados,
en virtud de la figura del seguro por cuenta, así conserve el epígrafe de ‘ajena’ (seguro por
cuenta ajena), postura esta última ahijada por el legislador nacional (...)
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd.
(...) De acuerdo con la primera de las anunciadas posturas, mediante el seguro por cuenta 549
ajena, está proscrita toda posibilidad de que el tomador, en forma concurrente con el tercero,
invista la calidad de asegurado, toda vez que la filosofía que inveteradamente le asiste a esta
forma de contratación, precisamente, estriba en la protección o salvaguarda de intereses
ajenos, por manera que proteger los propios, por plausible que resulte, no es tarea
encomendada al seguro por cuenta, por lo menos en la dimensión o faz contemplada (ajena).
Para ello, se afirma, existe el seguro tomado en nombre y por cuenta propia (...)
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. (...)
Quienes así razonan, claramante (sic) rechazan la ampliación del espectro del ‘seguro por
cuenta’, en consideración a que “(...) si el contratante asegurara su propio interés, no puede
hablarse de un seguro por cuenta de otro”, de lo que coligen que, “(...) la validez del seguro por
cuenta de otro presupone la carencia de un interés propio del contratante” (tomador). 463 No en
balde “El seguro por cuenta ajena -se anuncia- es el reverso del seguro por cuenta propia
(...)”.464
463VENDITTI, Antonio. L’assicurazione di interessi altrui, Ná poles, 1.961, p.p.67 y 68. Cfme:
Mario Claudio Capone. Il Contratto di Assicurazione per Conto di chi Spetta (con particolare
riferimento all’assicurazione di merci viaggianti), en Giustizia Civile, Roma, 1.990, p.p. 161 y
162. Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
464HALPERIN, Isaac, El contrato de Seguro, Depalma, Buenos Aires, 1946, pg. 468. Nota
aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. (...) De conformidad con la segunda
postura -que permeó el derecho nacional-, por el contrario, es enteramente posible -amén que
lícito- que, con estribo en un seguro por cuenta ajena, se protejan, simultáneamente, el interés
del tomador en el contrato, y el del tercero, sin que para ello exista incompatibilidad
-insalvable- alguna. Por consiguiente, si el contratante tiene un interés lícito, el recipiente
reservado al seguro por cuenta ajena, le servirá para tutelarlo, sin perjuicio de la protección
negocial (ex contractu) dispensada al tercero. En este caso, con diferente abolengo, tomador y
tercero, serán asegurados, pues si bien es cierto la ratio de esta forma de contratación finca en
la salvaguarda de intereses ajenos, ello no se opone, según el caso, a que los del tomador corran
idéntica suerte, aun cuando respetando la principalidad del tercero (...)
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. Los que así
discurren, a su turno, concluyen aseverando que, “(...) todas las veces que el contratante tenga
un interés asegurable, se debe presumir que el seguro por cuenta engloba este interés”. 465 Por
eso es por lo que en el terreno del seguro de transporte, concretamente en la esfera del seguro
por cuenta, se estima que éste “(...) contiene dos seguros: un seguro de cosas para su
propietario y un seguro de responsabilidad para su suscriptor” (466).
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. (...)
Como tangencialmente se anticipó, el derecho de seguros colombiano, siguiendo las directrices
trazadas por la legislación francesa, concretamente por la Ley de Seguros de 1930 -que, en lo
pertinente, tanta influencia tuvo en la redacción del Código de Comercio-, se enroló en la
segunda de las esbozadas posturas, respaldando, de paso, la hermenéutica asignada a la
preceptiva gala por parte de la jurisprudencia y la comunnis opinio, según dan cumplida
550
cuenta los antecedentes de la reforma colombiana (acta No. 86 del Subcomité de Seguros). Ello
explica, en este puntual tema, el prohijamiento del artículo 1042 del Código de Comercio, dueño
de una concepción divergente a la adoptada por otros ordenamientos continentales, de
indiscutida trascendencia para la fijación del alcance y el entendimiento del artículo 1124 del
Código de Comercio, objeto -entre otros a él ligados- de la censura sometida al conocimiento de
la Corte (...)
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. (...) Dicho precepto patrio, aún incólume,
textualmente reza: “Salvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a
favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la
misma limitación, como estipulación en provecho de tercero” (...)
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. (...) Es, entonces, enteramente inteligible, que el
legislador nacional, ex profeso, validó el aseguramiento del interés que le incumba al tomador
o contratante, con total independencia del que gravita alrededor del tercero-asegurado. Tanto
es así que la declaración preceptiva en referencia, tendrá ineluctable aplicación, “Salvo
estipulación en contrario”,
465M. PICARD y A. BESSON. Les Assurances Terrestres. Le Contrat D'Assurance, L.G.D.J, París,
1.982. P.416. Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
466RODIERE, René. Traité Général de Droit Maritime. Assurances Maritimes, París, p. 535. Nota
aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. ya que si
las partes, de alguna manera, no consideraron albergar más que a un interés -o no dejaron
diáfanas señales con vocación para que, a través de un proceso hermenéutico, se corroborara su
deseo de separarse del supraindicado derrotero legal-, la Ley parte del supuesto de su anuencia
y conformidad con lo anunciado, en el sentido de que no sólo el interés del tercero, objetivo
primordial de esta forma de contratación, queda cabalmente protegido, sino también el del
tomador f8), aun cuando la prioridad, se subraya, estribe en el tercero-asegurado, al punto que
si no se le tutela, mal podría hablarse, en estrictez, de seguro por cuenta ajena -lato sensu- (...)
lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. (...) Como recientemente lo puntualizó esta Sala,
es enteramente posible, a la par que jurídico, que “(...) el seguro se contrate pero por cuenta de
un tercero determinado o determinable, de suerte que básicamente es el interés asegurable de
ese tercero el que constituye el objeto de la convención, lo que implica, como es obvio, que uno
sea el tomador y otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde, según el texto citado, el
derecho a la prestación asegurada”. Ello sirve para explicar “(...) que, en principio, el seguro
bajo esta modalidad protege tanto el interés del tomador como el del asegurado” (Exp. No 5349,
Sentencia del 24 de mayo de 2000) (El subrayado es ajeno al texto original) (...)
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
(...) No hay, pues, en Colombia, tratándose del seguro por cuenta ajena, exclusión -radical o
aún atenuada- en torno al aseguramiento del interés del tomador, el que se erigirá en
fundamento legis para entender que ostenta la calidad de asegurado, tal y como tiene lugar de
cara al interés del tercero, propiamente dicho, quien se considera como asegurado prevalente o
551
“principal”, conforme lo apellida un autorizado sector de la doctrina vernácula, la misma que,
desentrañando el alcance del artículo 1042 del ordenamiento comercial, pone de manifiesto
que, “En el seguro por cuenta(...)., el contrato está destinado a cubrir, básica y, las más de las
veces, prioritariamente, un interés asegurable ‘ajeno’, el interés de un ‘tercero’ en la cosa
asegurada o a la cual se hallan vinculados los ‘riesgos’ objeto del contrato”, lo que sirve de
fundamento para comprender que el “(...)tomador puede o no tener un ‘interés asegurable’ en
las cosas objeto del contrato” (...).19 467 468
18
467- Cfme: ZORNOSA, Hilda E. Las partes en el contrato de seguro, en Evolució n y perspectivas del contrato de
seguro en Colombia, Bogotá , 2.001, p. 19. Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
19
OSSA G., J. Efrén. Teoría General del Seguro, Vol. II. El Contrato, Temis, Bogotá , 1.991, p.p. 7, 16 y 18. “El interés
-continú a el mismo autor- puede ser de cará cter moral.... Puede o no tener interés en el contrato mismo,
aunque generalmente lo tiene en la medida en que satisface una obligació n derivada de su relació n
subyacente con el tercero-asegurado. Este, en cambio, debe necesariamente tener ‘interés asegurable’ en o
respecto de los bienes sobre que versa el seguro. Que estas afirmaciones responden a la realidad jurídica
468 demuestran, de una parte, el art. 1042 del Có digo de Comercio cuando dice que, ‘salvo estipulació n en
contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que
tenga en el contrato’, de donde se infiere, dada la forma subjuntiva del verbo, que puede no tener interés o
tener un interés limitado y que, en todo caso, las partes pueden pactar que el tomador no derive del seguro
beneficio o derecho alguno (esto en cuanto al interés del tomador), y de otra parte (en cuanto a la necesidad
de ‘interés asegurable’ del tercero), que si ‘el tercero’ carece de ‘interés asegurable’, el contrato, como tal,
deviene inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales” Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. (...)
Baste, pues, reiterar que, en Colombia, en virtud del seguro por cuenta ajena, es posible
asegurar dos intereses divergentes: el del transportador, por vía de ilustración, y el del dueño
de las mercancías -ad exemplum- (...)
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. (...) c)
Finalmente, en lo que toca con la metodología empleada para la adopción de la figura del
llamado seguro por cuenta ajena, resulta oportuno expresar que la Ley Colombiana, ex
abundante cautela, subordinó su eficacia a la materialización de un acuerdo interpartes, en
forma tal que, in limine, desestimó cualquier presunción -globalizante- al respecto, vale decir
que se considere que todo aseguramiento, en sí, es realizado en función o “(...) por cuenta de un
tercero”. Es por ello por lo que en el artículo 1040 del Código de Comercio, enfáticamente,
advirtió que, “El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese
que es por cuenta de un tercero”, por manera que si no media esta concreta volición, el negocio
jurídico, ab origine, se entenderá celebrado al amparo del seguro por cuenta del tomador,
volición que no es necesario que aparezca a través de la factura de fórmulas preestablecidas
(ritualismo documental), o mediante el diligenciamiento de espacios -o casillas especiales-,
dado que lo relevante es que, luego de un reflexivo y cuidadoso proceso hermenéutico, aflore
que las partes, in concreto, quisieron separarse del esquema trazado por el referido artículo
1040 del Código de Comercio, con independencia de la fraseología empleada -o de la no
utilizada-, como único criterio interpretativo (...)
ppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. (...)
Así deben entenderse las locuciones “(...) que la póliza no exprese que es por cuenta de un
552
tercero” (el subrayado no pertenece al texto transcrito), como quiera que la aludida expresión
-o explicitación- bien puede deducirse del clausulado, in globo. Eso es lo neurálgico. Por ello “No
es indispensable que en la póliza se haga uso expreso de la cláusula ‘por cuenta de (...).’, ni que
se efectúe una declaración categórica del carácter ajeno que reviste el interés para el tomador,
porque puede resultar de una interpretación de las circunstancias que rodean el caso y del
contenido de las cláusulas del contrato en su conjunto. 469
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. La
Sala Civil de la Corte recoge a través de los planteamientos citados, todas las posibilidades que
se amparan bajo el seguro por cuenta, con el fin de cumplir con la finalidad econó mica jurídica
de dicho contrato.
B. Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de

septiembre de 2002 que se refiere específicamente al seguro de
transporte de mercancías y sus posibilidades contractuales:
20 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002.
Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de Seguros de Noé
Gucovschi Miller contra Intermoving Limitada y Seguros La Andina S.A.
469Suprema de Justicia.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. seguro por cuenta propia,

seguro por cuenta ajena en interés o no del tomador, entre otros
sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. A. De manera
particular y frente al seguro de transporte de
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. mercancías, la Corte
Suprema de Justicia señala qué intereses asegurables se pueden
proteger a través de dicho seguro.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. En tal
sentido, en una primera parte la Corte hace referencia a los diferentes intereses asegurables
que se pueden proteger por medio del seguro de transporte, en los siguientes términos, así:
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. “(...) 2.
EL INTERÉS ASEGURABLE EN EL SEGURO DE TRANSPORTE:
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww
(...) Es obvio que la prenotada relación (el interés asegurable, agregamos nosotros),
indefectiblemente, no supone vínculo de origen dominical, en razón de que ella puede darse
respecto de ligámenes de naturaleza y génesis diversa, v.gr: de índole tenencial. Es lo que
sucede, justamente, en punto al usufructo, al depósito, al arrendamiento, al “leasing-, etc. (...)
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. (...) Por
ello es por lo que en el campo específico del seguro de transporte, no puede atribuírsele al
dueño de las mercancías transportadas la titularidad exclusiva -y excluyente- del interés
asegurable, como quiera que otros sujetos, por igual, separada o conjuntamente, bien pueden
investirlo (...)
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. (...) Así 553
sucede sin más preámbulo, con el propio transportador que, por ley, se obliga a “(...) conducir
de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar
estas al destinatario” (artículo 981, C de Co.) (...)
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. (...) Ello explica que
el artículo 1124 del Código de Comercio, reafirmando el señalado aserto, disponga que, “Podrá
contratar el seguro de transporte no solo el propietario de la mercancía, sino también todos
aquellos que tengan responsabilidad en su conservación, tales como el comisionista o la
empresa de transporte (...) (el subrayado es ajeno al texto original. Nota de la Corte).
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. (...) En
consonancia con el contenido de la primera parte de la norma supraindicada, indicativa de que
el transportador también puede válidamente tomar un seguro de transporte, así no sea el
propietario de la mercancía objeto del negocio jurídico respectivo, su apartado final afianza la
misma idea, al prescribir que tal contratación podrá darse, en el entendido de que se exprese
“(...) en la póliza si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por el transporte
de la mercancía (...).
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb.
(...) Si tiene lugar lo primero, esto es que de alguna manera se explicite -o se haga inteligible-
que el interés asegurable recae sobre la mercancía, es dable partir que el seguro tomado por el
transportador, por regla, gracias al régimen especial colombiano, tiene un doble cometido:
proteger un interés propio y, al mismo tiempo, en forma preferente, a la
cccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc.
dddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. par que convergente, uno ajeno
(seguro por cuenta ajena, artículo 1042 del C de Co,), tal y como luego se aludirá, a espacio, dado que en Colombia esta
modalidad de contratación, que se opone a la que se realiza por cuenta propia (artículos 1037 y 1040 Código de Comercio),
tiene un radio de acción mayor, al punto que si no se estipula lo contrario, “(...)el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor
del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con las misma limitación, como estipulación
en provecho de tercero" (artículo 1042, Código de Comercio) (...)
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. (...) Si acaece lo segundo, vale decir que
se expresó -o convino- que “(...) el interés asegurado (...) es la responsabilidad por el transporte de la mercancía", inicialmente
puede entenderse que el seguro de transportes, sin mudar de arquitectura negocial, sirve de vehículo -o si se desea de
continente- para incardinar una cobertura de responsabilidad civil originaria (...)
ffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. (...) Así las cosas, no resulta de recibo en el derecho colombiano, por lo
menos en la hora de ahora, afirmar que el seguro de transporte posee una estructura unívoca y, por tanto excluyente, que riñe
con la asignada al seguro de responsabilidad civil (...)
gggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. (...) Lo anterior, en la medida en que,
ministerio legis, hoy es viable que en la envoltura de un seguro de transporte, según el caso, se entronice, separada o
conjuntamente, dos seguros de daños: uno que cobije la cosa transportada (seguro de facultad o de la cosa material
transportada), como tal de carácter real, y otro que concierna, únicamente, a la responsabilidad del transportador, a su turno,
de índole patrimonial -por lo menos en forma meramente abstracta- (artículo 1082, Código de Comercio), pues no es la cosa, en
554 sí misma considerada, la que -recta vía- está expuesta, sino el patrimonio del contratante,
0 sea del transportador, obligado(...) Es el tipo aseguraticio que un sector de la doctrina patria, apellida “seguro de transporte
patrimonial" (...)
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. (...) Expresado en forma más sucinta, se
advierte que de cara a la nueva preceptiva imperante, el transportador puede trasladar -figuradamente- riesgos ajenos, con
miras a proteger intereses de otro u otros (seguro por cuenta ajena), o también riesgos propios, exclusivamente, emergentes del
negocio jurídico celebrado entre las partes contratantes (...)". 21
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Como consecuencia de los anteriores planteamientos la Corte especifica a
rengló n seguido, quienes pueden ser los titulares del interés asegurable en el seguro de transporte, así:
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. “(...) De consiguiente, el contenido del actual artículo 1124 del Código de
Comercio, es novísimo, como quiera que no existía en la legislación primigenia. Fue entonces el Decreto
1 de 1.990, llamado a introducir “(...)algunas modificaciones al Código de Comercio,
21 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002.
Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de Seguros de Noé
Gucovschi Miller contra Intermoving Limitada y Seguros La Andina S.A.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. en lo
referente al contrato de transporte y al seguro de transporte”, el encargado de su factura -ex
novo’-, para lo cual se cimentó en el prenotado artículo 56 de la normatividad ibérica, a cuyo
tenor: “Podrán contratar este seguro no sólo el propietario del vehículo o de las mercancías
transportadas, sino también el comisionista de transporte y las agencias de transporte, así como
todos los que tengan interés en la conservación de las mercancías, expresando en la póliza el
concepto en que se contrata el seguro (...)”
llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. “(...) Varios, pues, son los sujetos que, ope legis,
invisten -en la actualidad- un diáfano interés asegurable en el seguro de transporte, suficiente
para que, una vez celebrado el negocio jurídico respectivo, se torne asegurado (transición jurídica
del interés) (...)”.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
(...) El primero, el propietario de la mercancía, que por ser titular del derecho de dominio
(vinculación ‘ex re’), indiscutiblemente está legitimado para contratar un seguro que le permita
reclamar de su asegurador, según las circunstancias, la indemnización derivada de la pérdida o
deterioro de las mismas, lato sensu, opción de suyo frecuente en la praxis (seguro de transporte,
stricto sensu, o en estado de acentuada pureza) (...)
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn.
(...) y los restantes que, sin tener una relación de dominio frente a la cosa, en todo caso tengan
alguna responsabilidad negocial en su preservación ( ex contractu), por vía de ejemplo el
comisionista y la empresa de transporte, quienes a la luz de las normas que regulan el tópico en
comento, tienen un definido interés asegurable, en razón de que su “(...)patrimonio puede resultar
afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo”, como lo asevera, en una
fórmula amplia, amén de conceptual, el artículo 1083 del estatuto comercial, el que de igual
555
modo explicita que es asegurable “(...)todo interés que, además de lícito, sea susceptible de
estimación en dinero”, conforme ya se anotó (...)
oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. Dicha
pluralidad de intereses asegurables que, ‘in potentia’, pueden inscribirse en el
marco de un seguro de transporte, hoy de insoslayable rango legal (Artículo 1124,
Có digo de Comercio), es la que permite entender que un seguro, inveteradamente
considerado por la communis opinio como real -en puridad-, puede albergar uno de
responsabilidad civil, en el que obviamente no estará asegurada la cosa, sino la
responsabilidad del transportador -o la del comisionista-, de forma tal que en esta
ú ltima hipó tesis la obligació n del asegurador se traducirá en “(...)indemnizar los
perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada
responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” (artículos 1127 ), o sea la
emanada del contrato de transporte (artículo 981 y ss., Có digo de Comercio).
pppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. B. La
sentencia de la Corte Suprema de Justicia especifica que el seguro de
responsabilidad civil gobierna aspectos del seguros de transporte de
mercancías cuando este protege el interés asegurable del comisionista
de transporte o del transportador
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. En
consonancia con el punto que viene de desarrollar la Sala Civil de la Corte señ ala que las normas
del seguro de responsabilidad civil pueden gobernar aspectos del seguro de transporte cuando
este pretenda proteger el interés asegurable del comisionista o de la empresa de transporte,
por amparar la responsabilidad civil de estos, así:
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. “(...) Es por ello por lo que
las Secciones IIIy IV del Capítulo II del Título V del Libro Cuarto del Código de Comercio,
destinadas, en su orden, a disciplinar los seguros de transporte y responsabilidad, hoy no pueden
considerarse como -plenamente- autónomas y, por contera, dueñas de autogobierno, habida
cuenta que serán las normas del seguro de responsabilidad, en efecto, las llamadas a gobernar
precisos aspectos del seguro de transporte, cuando éste, sin hesitación alguna, propenda por
cobijar el interés del “(...) comisionista o de la empresa de transporte”, a través del
aseguramiento de la “(...) responsabilidad por el transporte de la mercancía” (artículo 1124,
Código de Comercio). Lo propio acontecerá, por su parte, cuando el interés asegurado,
privativamente, recaiga sobre la mercancía y no sobre la referida responsabilidad, por manera
556 que en este supuesto el seguro de transporte conservará su teleología originaria -a fuer que
histórica-, así como su plexo normativo particular: artículos 1117 a 1126, inclusive (...)
ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. (...) En síntesis, a raíz de la
reforma legislativa patrocinada por el Decreto 01 de 1990, artículo 46 (artículo 1124 Código de
Comercio), en Colombia, hoy es enteramente posible, a la vez que lícito, asegurar a través de una
póliza de seguro de transporte (artículos 1117, y ss. Código de Comercio), ora la mercancía
-propiamente dicha- (1), ora la responsabilidad del transportador derivada del transporte de
aquella (2), en la inteligencia, claro está, de que así se estipule; establezca; fije o determine -de
alguna forma fidedigna- por los extremos de la relación asegurativa, vale decir por el tomador y
por el asegurador, en un todo de acuerdo, desde luego, con los términos de las condiciones
generales y particulares (entramado negocial), objeto de forzoso escrutinio, in extenso(...)”
C. La Corte Suprema de Justicia hace referencia a quiénes pueden ser

tomadores del seguro de transporte
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Así las cosas, se indica en la sentencia que
se viene citando quienes pueden ser tomadores del seguro de transporte, especificando a su vez
cuá les intereses se protegerían en las diferentes hipó tesis, así:
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. “(...) Tal

y como se ha reseñado tangencialmente, el seguro de transporte (lato sensu), puede ser tomado,
vale decir contratado, por diferentes personas, individual o conjuntamente, en vívida muestra de
la diversidad de intereses que convergen, o pueden converger, in eventum, en la operación del
transporte, en veces compleja y, por contera, signada por múltiples circunstancias espacio-
temporales.
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. (...) Es
así, in abstracto, como puede fungir en calidad de tomador, el propietario de las mercancías,
hipótesis ayuna de controversia, merced a su inocultable ligamen jurídico con la cosa, el que se
traduce, por lo demás, en detonante de legitimación negocial (seguro típicamente real), según las
voces del artículo 1083 del Código de Comercio En este específico supuesto, se obra nomine
proprio, a la par que por cuenta propia, merced a que se protege un interés radicado en cabeza
del tomador-asegurado (...)
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww
(...) A términos del artículo 1040 del Código de Comercio, el seguro así celebrado se entenderá
que lo ha sido por cuenta propia, en atención a que “El seguro corresponde al que lo ha
contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”. Este tipo de
negociación, entonces, constituye la regla general que campea en la órbita asegurativa. Y es el
que, de paso, avala la primera parte del artículo 1124 del mismo Código, con fundamento en el
cual podrá “(...) contratar el seguro de transporte (...) el propietario de la mercancía” (...) (El
subrayado no es del texto original).
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. (...) Por su parte,
también puede actuar como tomador, el transportador -o empresa de transporte- (...):
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. (...) A) 557
ora para proteger un interés directo, amén de propio -e indiscutible- (primera hipótesis). (...)
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. (...) B) ora para
tutelar un interés asegurable ajeno e, indirecto -frente a él-, según las circunstancias (segunda
hipótesis). (...)
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. (...) C)
ora para proteger ambos intereses, en lo que resulte pertinente (tercera hipótesis), todo de
conformidad, ello es capital, con los términos del contrato en particular, brújula para poder
determinar, ‘in casu’, el tipo de interés asegurado y, de paso, la naturaleza del seguro contratado:
real -puro- o patrimonial, para lo cual, se resalta de antemano, no es aconsejable guiarse única y
exclusivamente por lo indicado en la carátula de la póliza, vale decir si se obra como asegurado y
beneficiario, pues en ocasiones el clausulado que la integra, in radice, termina por desmentir
dicha categorización -mejor triangulación: tomador, asegurado y beneficiario-, no en pocas
oportunidades, es cierto, pasible de yerros o distorsión en la expedición documental (...)”
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb.
“(...) En efecto:
ccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. (. ) A) El
transportador protegerá un interés propio y, por ende, directo -recta vía-, cuando, en desarrollo
de la reglado por el nuevo artículo 1124 del Código de Comercio, se asegura la responsabilidad del
transportador de cara a la mercancía transportada, por excelencia uno de los sujetos que,
ministerio legis, tiene obligaciones -de recepción,
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. condu
cción y entrega- que entrañan su “(...) conservación” (artículos 982 y 1124 del Código de
Comercio), al punto que en el Derecho nacional y comparado, es la regla, se tiene establecido que
la obligación de entrega es de resultado. Por ello es por lo que el apartado final del artículo en
cuestión -más allá de la pertinencia de su redacción-, hoy alude a la necesidad de establecer “(...)
si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por el transporte de mercancía”, en
clara aceptación de la tesis jurídica planteada por un sector de la doctrina comparada, en el
sentido de validar -in toto- dicho aseguramiento, así como de reconocer que el transportador, per
se, tiene un interés asegurable propio, al igual que genuino y legítimo (...)”
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. “(...) B) El
transportador, cuando obra en calidad de tomador, a su turno, también puede hacerlo con el fin
de salvaguardar un interés asegurable puramente ajeno (segunda hipótesis), por vía de
ilustración del remitente -o del destinatario- de las mercancías transportadas, quien resultaría
lesionado en el evento de no llegar incólumes a su destino final. Es en este sentido, precisamente,
que el numeral segundo del artículo 1037 del Código de Comercio, estipula que el tomador es la
“(...) persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos” (El subrayado no es
original) (...)”
fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. “(...) el artículo 994 del Código de
Comercio, reformado por el artículo 12 del Decreto 01/90 -Decreto que a su turno modificó el
artículo 1124 del Código de Comercio-, es categórico al refrendar que el instituto del seguro por
cuenta ajena, in concreto, es aplicable al seguro de transporte. Es así como dispone, ad pedem
litterae, que “Cuando el gobierno lo exija, el transportador deberá tomar por cuenta propia o por
558
cuenta del pasajero o del propietario de la carga un seguro que cubra a las personas o a las cosas
transportadas contra los riesgos inherentes al transporte” (el subrayado no es original).
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. Sobra
puntualizar que en el caso sub examine (segunda hipótesis), el transportador, a diferencia de lo
acaecido en la primera de ellas, carece por completo de interés asegurable, de tal forma que, en
procura de salvaguardar el de un tercero, titular de las mercaderías, es que justamente procede a
la contratación del seguro de transporte, propiamente dicho -tradicional o puro-, en el que el
seguro de responsabilidad civil nada tiene que ver. De ahí que no sea el asegurado, sino
únicamente el tomador, lo que de paso, excluye la calidad de beneficiario (...)”.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. “(...)
C) Por último, en cuanto atañe a la precitada trilogía fáctica, concretamente a la tercera de las
anunciadas hipótesis de contratación del seguro de transporte (enderezada a proteger
simultáneamente los intereses del tomador y de un tercero), es menester reafirmar que el
transportador, a su turno, bien puede tomar el seguro de transporte con dos específicas
finalidades: proteger su propio interés, a la par que tutelar el del tercero-asegurado (remitente,
destinatario, etc.), lo cual es enteramente viable en países que, como Colombia, optaron por
ahijar una concepción amplia del seguro por cuenta ajena, según -a espacio- se evidenciará.
Tanto que si no se estipula en sentido diverso -o contrario- en el momento de la celebración del
contrato, el legislador parte del supuesto de que “(...) el

iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii.
seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del
tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma
limitación, como estipulación en provecho de tercero
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. (...) En esta hipótesis (tercera), entonces, a diferencia
de la segunda, examinada en líneas anteriores, el transportador no obra, exclusivamente, en función de
un interés ajeno, sino también para salvaguardar uno propio: el relativo a la responsabilidad eventual
derivada del transporte, en sí mismo considerado, más específicamente que no se lesione
patrimonialmente con ocasión de los “.perjuicios (...) que cause (...).” (Artículo 1127, Código de
Comercio). Ello explica, como se anticipó, que converjan en esta operación negocial dos seguros: uno de
responsabilidad civil y otro de transporte de mercancías, propiamente dicho -o puro-(...)”
D. Crítica a la jurisprudencia de la Corte en relación con la interpretación

que hace del contrato de seguro
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Sobre el
punto de cuá ndo debe entenderse si el seguro de transporte conlleva o bien un seguro de
responsabilidad civil, o bien un seguro de mercancías que só lo proteja el interés del dueñ o de las
mercancías o que, por el contrario, proteja tanto el interés de este ú ltimo como el del transportador o
del comisionista de transporte, indica la Corte que debe revisarse la voluntad de las partes
contratantes, así:
559
lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. “(...) La respuesta adecuada, cualquiera que ella
sea (haz de alternativas), sólo emergerá después de auscultar, in extenso, la auténtica voluntad inter-
partes, laborío que, en sede judicial, deberá realizar el iudex, con apego a las reglas que el
ordenamiento establece (artículos 1618 a 1624 del Código Civil), toda vez que sus razonamientos
dogmáticos, desconectados del casus, no son de recibo en la medida en que éste es el encargado, en
forma privativa, de darle fisonomía, justificación y plasticidad a la estructura teórica, per se ayuna de
fuerza si no se armoniza con el factum, o sea con el elocuente dictado que dimana de los hechos,
enmarcados en las condiciones -generales y particulares- que integran la póliza de seguro(...)”.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
Este aspecto no es criticable toda vez que ello es razonable y totalmente a tono con las normas que
se citan en la sentencia sobre interpretació n de los contratos.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. Ahora bien,
al descender al caso concreto, la Corte indica que si bien el transportador tomó el seguro y fue
señ alado como asegurado en la cará tula de la pó liza, no ostentaba en realidad ese carácter.
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. “(...) Es así
como centrada la Corte en la valoración específica y puntual de la póliza automática de seguro de
transporte de mercancías, otrora expedida por la aseguradora
ppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. Seguros la
Andina (No 1124), una vez precisado el alcance del artículo 1124 del Código de Comercio -y sus
normas complementarias-, se observa del escrutinio y análisis de diferentes estipulaciones, que el
seguro en cuestión, en estrictez, se tomó con el propósito de cubrir las mercancías transportadas, y no
la responsabilidad del transportador, propiamente dicha, en un todo de acuerdo con lo reglado por el
texto del -nuevo- artículo en comento, vigente para la época de la celebración del prenombrado seguro
(...)”
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. “(...)
Expresado de otro modo, la Sala precisa que, en desarrollo del negocio jurídico aseguraticio que
Seguros la Andina S.A. e Intermoving Ltda. celebraron, se otorgó cobertura, ú nicamente, al tercero-
asegurado, más no al tomador-transportador, sujeto que no aseguró su responsabilidad civil, a través
de la citada póliza, pudiendo haberlo hecho, al tenor del supraindicado artículo 1124, en su versión
ulterior (año 1990), así en la carátula se le hubiere asignado la calidad -nominal- de asegurado (...)”
(El resaltado y la negrilla no es del texto original).
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. “(...) Corrobora el anunciado
aserto, principalmente, las siguientes reflexiones, fruto de la confrontación y hermenéutica del texto
negocial, señero instrumento capaz de revelar la genuina intentio de los extremos de la relación
asegurativa, justamente materia de auscultación, en orden a la consecución del anunciado cometido,
ratio de toda interpretación volitiva, como recientemente tuvo ocasión de refrendarlo la Corte, en un
asunto relativo al contrato de seguro, también (Sentencia del 1° de agosto de2002, Exp. 6907). (...)”
sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. “(...) En efecto: Si en
560 puridad se tratara de un arquetípico y paladino seguro de responsabilidad civil, enderezado a
“(...)indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada
responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” (Artículo 1127, Código de Comercio), no podría
entenderse cómo diversas situaciones, in casu, constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor,
susceptibles de liberar in toto al transportador de responsabilidad -por el quiebre del elemento:
relación de causalidad-, son justamente objeto de explícita cobertura (...)”
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. (...) Es lo que sucede, in concreto, con el
rayo, con la explosión, con el hurto y hurto calificado, etc., riesgos que, al tenor de la condición tercera
de la póliza en cita, en armonía con el principio de la universalidad, ya esbozado (Artículo 1120,
Código de Comercio), se entienden cubiertos (letras a y c.) y, por contera, parte integrante del amparo
conferido. De allí que invistan la condición de ‘riesgos excluibles’, rótulo asignado a la condición en
examen (...).
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. (...) Si
ciertamente se entendiera como de responsabilidad civil, es claro que todo hecho que libere al
transportador, debería, correlativamente, liberar al asegurador, quien debe la prestación asegurada,
única y exclusivamente, en función de la responsabilidad -real- de su asegurado, de suerte que si este
responde, aquel responderá, en línea de principio, pero si éste no debe, por el contrario, éste tampoco
deberá. No en vano, el débito de la entidad aseguradora, indefectiblemente, está subordinado -o si se
prefiere coligado- a la existencia de responsabilidad de su asegurado, sin la cual no se obliga la suya
(dependencia jurídica
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. ‘unilateral’),
en razón de la existencia de una evidente “(...) conexión jurídico-económica
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww
O»)”.470
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. (...) Por
consiguiente, si el caso fortuito -rectamente entendido-, por vía de referencia, impide que aflore
responsabilidad efectiva en cabeza del deudor (Artículo 1604 Código Civil), y específicamente en el
transportador (Artículo 992 Código de Comercio), dicha circunstancia, por igual, se traduciría en un
factor inequívoco que excluiría la del asegurador (efecto reflejo o dominó). Y sabido es, en cambio, que
hipótesis constitutivas -ordinariamente- de casos fortuitos, integran el amparo en el seguro de
transportes de mercancías tradicional, de amplio espectro, como se acotó, y en particular del seguro
contratado, merced a lo dispuesto por las condiciones segunda y tercera, alusivas, en su orden, a los
‘riesgos asegurados’y a los ‘riesgos excluibles’ -que no excluidos, categoría por entero divergente,
consignada en la condición cuarta- 471, lo que pone de presente que el seguro de transporte -puro- que
tiene como cometido brindar cobertura al tercero, titular de la mercancía, se caracteriza por ser más
tuitivo que el seguro de responsabilidad civil, que tiene un cometido más concreto, amén de delimitado.
He ahí pincelada una de sus puntuales diferencias. 472
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. “(...) En este
orden de ideas, es claro que la intentio de las partes contratantes, de cara a las cláusulas analizadas,
trascendió el deseo de asegurar, privativamente, la responsabilidad civil del transportador, lo que
explica que amplificaron -o ensancharon- el marco del seguro, permitiendo que supuestos que, por
definición legal, exoneran de responsabilidad al deudor-transportador, conformaran el haz de amparos
(riesgos asegurados), circunstancia indicativa de que la cobertura contratada, ab origine, recayó en
561
la mercancía -en sí misma considerada-, a manera de unicum negocial, precisamente una de las dos
posibilidades enunciadas por el texto del nuevo artículo, 1124 del Código de Comercio, de lo que es
dable inferir, en el campo de la interpretación convencional, que el seguro se instituyó para proteger un
interés asegurable distinto al del transportador-tomador: el de un tercero (seguro por cuenta ajena,
‘lato sensu’), en el asunto que detiene la atención de la Corte, el del remitente y destinatario, Señor Noé
Gucovschi (...)”
470- Cfme: ANGELONI, M.. Assicurazioni Della Responsabilitá Civile, en Enciplopedia del Diritto,
Giuffré, T.III, Milá n, 1.954, p. 556. Nota: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
471Como bien lo revela el Profesor españ ol Francisco Javier Tirado Suá rez, “...el seguro de
responsabilidad civil del porteador pretende cubrir al asegurado de las acciones de los usuarios
por los dañ os causados a las
mercancías, dentro de los límites de la suma asegurada , pero liberá ndolo en las hipó tesis de caso
fortuito
y fuerza mayor, en cuyo caso, salvo que el titular del interés haya contratado un seguro de cosas,
queda sin indemnizació n”. El interés en el seguro de transportes terrestres, en Ley de contrato de
seguro, Comentarios, Ob. Cit. p. 886. En sentido similar, Henri Montcharmont. L’Assurance Pour
Compte en Matiére Terrestre, París, 1.930, p.p. 107, y 108. Nota: Esta cita es de la Corte Suprema de
Justicia.
472Cfme: SÁ NCHEZ GAMBORINO, Francisco J. El seguro de transporte, Madrid, 2.001, p. 88. Nota: Esta
cita es de la Corte Suprema de Justicia.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. Al respecto, el hecho de que el
texto de la pó liza amparara la pérdida de las mercancías, incluso en eventos en los que se podría estar en
presencia de una
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa.fuerza mayor o caso fortuito,
esto es, eventos que no generarían responsabilidad civil, da para interpretar, conforme a la finalidad
econó mico jurídica del seguro por cuenta ajena que en primer lugar se ampararía el derecho sobre las
mercancías con prescindencia incluso de que existiera una responsabilidad civil del transportador, o
sea, que aú n sin responsabilidad civil del mismo se ampararía el derecho del propietario de las
mercancías o de quien tuviera un derecho sobre las mismas, como el remitente o el destinatario.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. No
obstante la interpretació n del contrato no debe reducirse a ese punto para interpretar que só lo
ampara el derecho del propietario de las mercancías, toda vez que, precisamente en Colombia, uno de
los efectos má s importantes del seguro por cuenta ajena es que, salvo pacto en contrario, vale como
seguro a favor del tomador para proteger el interés asegurable que éste pueda tener en juego.
cccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. Lo anterior de conformidad
con el artículo 1042 del Có digo de Comercio. Por tanto no se ve la razó n para que la Corte efectú e una
interpretació n absolutamente restrictiva en virtud de la cual le niega toda posibilidad de amparo al
tomador, transportador que celebró el contrato de seguro, máxime cuando en ningú n aparte del
contrato se estipulo que no ampararía el interés asegurable del tomador. Así mismo, no puede
perderse de vista que, en principio, el asegurado designado era el transportador y no el dueñ o de las
mercancías.
dddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. La
interpretació n de la Corte, sin duda desnaturaliza la gran ventaja que reviste en el medio nacional el
seguro por cuenta ajena, el cual siempre protegerá el interés del tomador, salvo que se pacte en
contrario; y por lo que ve en la sentencia, en forma alguna existía un pacto en tal sentido entre
tomador y aseguradora.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. Por el contrario, se
había señ alado como asegurado al transportador, de manera que la Corte, fundamentalmente del
hecho de que se dé cobertura incluso en eventos en que no existe responsabilidad civil del
transportador pasa a interpretar que en ningú n caso se ampararía la responsabilidad del
transportador, olvidando que en el seguro por cuenta ajena se ampara principalmente el interés del
tercero, con prescindencia de que exista un interés que proteger del tomador, pero en caso de que
éste exista también se protege, pero sin que para amparar el interés del asegurado se tenga que pasar
por el hecho de que esté en juego, necesariamente, el interés del tomador que es lo que interpreta la
Corte cuando entiende que si se ampara el interés del dueñ o de las mercancías aú n en eventos en los
que no existe responsabilidad civil alguna del tomador, entonces en ningú n otro caso el seguro puede
proteger el interés del tomador en el seguro
ffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. cuando, efectivamente, la pérdida de la mercancía
genere una responsabilidad civil del transportador.
C. Seguro celebrado por un mandatario sin representación.

gggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. Dic
otomía entre tomador y asegurado
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. La figura del
mandato sin representació n se engloba no en el supuesto previsto en el artículo 1038 sino en el del
artículo 1039, es decir, en el seguro en nombre propio y por cuenta del tercero. En tal caso, el
mandatario actuaría a nombre propio apareciendo ante la aseguradora como tomador, pero por
cuenta y riesgo del tercero, esto es, del mandante cuyo interés se busca proteger a través del contrato.
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii.
Por lo ya expresado se comparte la opinió n de la
profesora Hilda Esperanza Sornoza en tanto considera que en el mandato sin representació n se
excluye el seguro por cuenta en la medida en que el mandatario obra en nombre y representació n del
mandante. Así se expresa la profesora citada “(...) sin duda la figura del mandato con o sin
representació n excluye el seguro por cuenta porque el mandatario obra en nombre y representació n
del mandante y no adquiere como en el seguro por cuenta obligaciones a nombre propio (...)”.
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Al respecto, es preciso recordar que en el 563
mandato sin representació n, el mandatario actú a por cuenta y riesgo del mandante pero no en
nombre de éste, lo que permite afirmar que la expresió n que se cita es equivocada y, ademá s, sí da
lugar al seguro por cuenta de tercero en la medida en que el mandatario obrará como tomador y el
mandante como asegurado.
D. Seguro celebrado por una persona por cuenta de otra sin relación alguna
de mandato
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. En todo caso
es importante anotar que el seguro por cuenta de tercero no só lo acoge la figura del mandato sin
representació n, también permite que el tomador celebre el seguro por cuenta del tercero, sin que
exista mandato previo.473
E. Seguro contratado en nombre de un tercero sin poder para

llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. representarlo. El denominado seguro
contratado por tomador provisional (artículo 1038)
473 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés E. Ob. Cit. pá g. 62 y 63.

La denominació n “tomador provisional”474 es utilizada por el profesor Efrén Ossa, má s no es
recogida por otros doctrinantes, y se trae a colació n porque es significativa de lo que este
seguro representa dentro del ordenamiento colombiano.
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn. De
acuerdo con el artículo 1038, se entiende por tomador provisional quien contrata un seguro en
nombre de un tercero sin poder para representarlo. En general, la doctrina asimila esta figura a
la agencia oficiosa dentro del contrato de seguro .475
oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. En
este caso el tomador es la persona natural o jurídica que celebra el contrato en nombre del
tercero sin poder para representarlo. También es un seguro por cuenta de tercero pues es
dicho tercero el asegurado y no el tomador, al menos mientras el tercero no ratifique el seguro.
pppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. La
norma en comento no es del todo precisa, pues sin lugar a dudas genera confusió n en la medida
en que al utilizar la expresió n “sin poder para representarlo” podría darse a entender que
dentro de ella se contempla el mandato sin representació n.
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. No obstante, como se
afirmó anteriormente, la figura del mandato sin representació n se engloba no en el supuesto previsto en el
artículo 1038 sino en el del 564 artículo 1039, es decir, en el seguro en nombre propio y por cuenta del
tercero.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. En tal caso el mandatario
actuaría a nombre propio apareciendo ante la aseguradora como tomador, pero por cuenta y
riesgo del tercero, esto es, del mandante cuyo interés se busca proteger a través del contrato.
ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. En todo caso, al volver
al tema del equívoco del artículo 1038, es importante precisar que si la norma se refiriera al
mandato sin representació n no se haría necesario un acto de ratificació n o rechazo como se
impone por el artículo en cuestió n. Es por ello que se afirma que es propia de una agencia
oficiosa y que se refiere má s bien a una ausencia total de relació n contractual entre tomador y
asegurado.476
474Esta expresió n o denominació n es utilizada por el profesor OSSA, Efrén en la obra citada
pá gina 7. No utilizan la expresió n de “tomador provisional” los profesores LÓ PEZ BLANCO,
Herná n Fabio y BUSTA- MANTE FERRER, Jaime en sus respectivos libros arriba citados.
Tampoco utiliza la expresió n la profesora ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, en el artículo
“Las partes en el contrato de seguros” arriba señ alado.
475En tal sentido, véase a ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés E. Ob. Cit. pá gina 64. Así mismo a
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, “Las partes en el contrato de seguros”, Ob.Cit. pá gina
17.
476 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés E. Ob. Cit. pá g. 64.
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Ahora bien, se entiende que el
tomador es provisional pues ostenta esa calidad de tomador, mientras el tercero en cuyo
nombre se estipula el seguro define su posició n en dicho contrato de seguro, bien sea
rechazando el seguro o bien aceptá ndolo.
uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu. 1.
Aceptación o rechazo del tercero en cuyo nombre se toma el seguro
sin poder para representarlo (Artículo 1038)
vvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvv. El tercero en
cuyo nombre se estipula el seguro por un tomador sin poder para representarlo puede o bien
ratificar el contrato, o bien rechazarlo. La ratificació n del contrato por el tercero puede hacerse
incluso después de ocurrido el siniestro. (Artículo 1038 del Có digo de Comercio).29
wwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww
El tomador provisional está obligado a cumplir con las obligaciones y cargas derivadas del
contrato hasta el momento en que el asegurador haya tenido la noticia de la ratificació n o del
rechazo de dicho contrato por el asegurado.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Una vez el
asegurador haya tenido noticia del rechazo el tomador queda liberado de sus obligaciones, pero
no en forma retroactiva pues hasta ese momento hubo seguro. Ahora bien, en el seguro de
transporte la prima se entiende totalmente devengada por el asegurador desde que los riesgos
principian a correr por su cuenta, y por ende, el tomador provisional deberá pagar la totalidad 565
de la prima si ya no lo hubiere hecho y no podrá pedir la devolució n parcial de la prima. Así se
establece del artículo 1038, ú ltimo inciso, el cual remite al artículo 1119.30
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy. Si el tercero
ratifica el contrato de seguro, se entiende que adquiere la calidad de tomador con efectos
retroactivos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 844 del Có digo de Comercio que
establece que la ratificació n del negocio tendrá tales efectos.
zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz. Por el contrario, si el
tercero rechaza el contrato, a partir del momento en que el asegurador haya recibido la
notificació n del rechazo, cesan los riesgos a su cargo, es decir, cesan desde ese momento y para
el futuro, pero no se deshacen los efectos ya producidos .31
aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa. Si el siniestro
ocurre, y posteriormente el asegurado rechaza el seguro, dicho siniestro no tendrá cobertura
por parte del contrato, puesto que el “asegurado” al rechazar su cará cter de tal no puede ejercer
las acciones que só lo a él le brin-
29 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pá gs. 7. LÓ PEZ BLANCO, Herná n Fabio, Ob. Cit. Pá g. 90.
30 Ibídem. Pá gs. 7 y 8.
31 OSSA G., J. Efrén y LÓ PEZ BLANCO, Herná n Fabio, Ob. Cit. Pá g. 90 y 91.
bbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbb. daría el
contrato. Ademá s, en tal caso, es decir, ocurrencia del siniestro y posterior rechazo del
“asegurado”, el tomador provisional no tiene acció n alguna para exigir de la aseguradora el
pago del siniestro puesto que si bien fue parte de ese contrato, por ser tomador, no es
asegurado ni beneficiario y, en consecuencia, no puede reclamar el pago de la prestació n
asegurada.
2. Génesis del seguro contratado en nombre de un tercero sin

ccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccccc. poder
para representarlo: estipulación a favor de otro o agencia oficiosa.
(Artículo 1038)
ddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd. E
xisten en la doctrina nacional algunas posiciones disímiles sobre lo que podríamos llamar la
génesis de la figura contenida en el artículo 1038, en el sentido de si dicha figura encuadra en
la de la estipulació n a favor de otro o para otro; o si, por el contrario, se fundamenta en la
figura de la agencia oficiosa.
eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee. Dentro del
primer grupo está el profesor Bustamante Ferrer quien establece que el artículo 1038 se “(...)
funda en el principio general de que se puede vá lidamente estipular a favor de una tercera
persona, sin poder para representarla; principio éste consagrado en el artículo 1506 del
Có digo Civil(...)”.477
fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff. También acoge esta tesis el profesor
566 Herná n Fabio Ló pez Blanco al expresar que “El citado Artículo 1038 no constituye cosa
diferente de una innecesaria repetició n de la estipulació n para otro consagrada con
características generales para todos los contratos, dentro del Artículo 1506 del Có digo Civil
donde se establece que “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona aunque no
tenga derecho para representarla (...)”.478
ggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggg. También
es partidario de esta posició n el profesor Jorge Eduardo Narvá ez Bonnet, al indicar que “ (...) si
el tomador contrata a favor de un tercero, surge la figura denominada “estipulació n para
otro o por otro” prevista en el Artículo 1506 del Có digo Civil, en los siguientes términos:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptació n expresa o tá cita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
477 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Ob. Cit. pá gina 70.
478 LÓ PEZ BLANCO, Herná n Fabio, Comentarios al contrato de seguro, Ob. Cit. pá gina 91.
partes que concurrieron a él (.. .)”.479 (El resaltado es del texto).
479NARVÁ EZ BONNET, Jorge Eduardo. “El contrato de seguro en el sector financiero”. Ediciones
Librería del Profesional. Primera Ed., 2002. Bogotá , DC., Colombia. Pá ginas 62 y siguientes.
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh. En
la posició n contraria se encuentra al profesor Andrés Ordó ñ ez Ordó ñ ez quien al referirse al tema
establece que “(...) el tomador, cuando es una persona diferente del asegurado, tiene que actuar
dentro de una cualquiera de estas posibilidades: a) puede actuar como un simple mandatario del
asegurado, con representació n o sin representació n; b) o como agente oficioso del asegurado; c) o
en su propio nombre pero por cuenta del asegurado, sin ninguna relació n previa de mandato. En
los casos de mandato con representació n y de agencia oficiosa, el tomador obra a nombre del
asegurado, quien ocupa, desde el punto de vista jurídico, la posició n de tomador, por lo cual, en
estos dos casos no puede decirse que exista una verdadera diferencia, en el plan jurídico, entre
tomador y asegurado; en el segundo caso, por lo menos a partir del momento en que el agenciado
ratifica el contrato, el tomador es el mismo asegurado que actú a a través de personas que obran a
nombre suyo, simplemente que en el primer caso (...) y en el segundo sin que ese encargo previo
exista(...)”.480
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii. Y, más adelante, el mismo autor citado
refiriéndose al artículo 1038, indica que la norma quiso referirse al seguro tomado por agente
oficioso, caso en el cual el tomador “(...) actú a a nombre de otro sin haber recibido encargo del
asegurado, sin que medie una relació n contractual con él. Es en este caso exclusivamente que se
impone un acto de ratificació n o de rechazo por parte del agenciado; en los casos de seguros por
cuenta y de mandato sin representació n ello no es desde luego necesario. En el caso de seguro 567
tomado por agente oficioso las obligaciones correrá n por cuenta del tomador, hasta cuando se
produzca la ratificació n o el rechazo del agenciado conforme a la norma comentada. (...)”.481
jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj. Nó tese que en las hipó tesis del seguro por cuenta,
bien que se derive de la situació n en la cual el tomador actú a en su propio nombre, pero por
cuenta del asegurado y sin ninguna relació n previa de mandato; o bien que se derive del mandato
sin representació n, se adecuan en el supuesto normativo del artículo 1039, en el cual el tomador
actú a en su propio nombre y representació n y es él quien se obliga como parte en la calidad de
tomador, así actú e por cuenta y riesgo del asegurado en el caso del mandato sin representació n;
pero, en una y otra hipó tesis no se requiere ratificació n o rechazo del asegurado, mientras que en
el caso previsto en el artículo 1038 sí se requiere dicha ratificació n.
480 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés E. Ob. Cit. pá gina 62.

481 ORDÓ Ñ EZ ORDÓ Ñ EZ, Andrés E. Ob. Cit. pá gina 64.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk. Con
el fin de profundizar en la génesis de esta norma es importante tomar en consideració n lo
consignado en las actas del subcomité de seguros del comité asesor para la revisió n del Có digo
de Comercio.
lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll. De la lectura de las actas destinadas para
el aná lisis del actual artículo 1038 queda claro que la figura que los comisionados encuadraban
dentro de dicho artículo es la de la agencia oficiosa.
Para empezar, el texto inicialmente estudiado que estaba clasificado bajo el artículo 865,
era del siguiente tenor:
nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn.
“Es de ningún valor el seguro ajustado por un agente oficioso, si el interesado o su
mandatario, ignorando la existencia de ese contrato, hubiere hecho asegurar el mismo
objeto”.37
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo. Pos
teriormente, se indica en las actas respectivas que los comisionados puntualizan las diferencias
entre el seguro por cuenta de tercero (actual artículo 1039) y el seguro “(...) por agente oficioso
en que no existe esa relació n y el agente obra sin obligació n ni interés de ninguna naturaleza
(...)”.38
ppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppppp. Así
mismo, en intervenció n realizada por el profesor Ossa, se indicaba que la “(...) legislació n civil asimila la
agencia oficiosa al mandato, cuando media la ratificació n del dóminus; pregunta si sería preciso en el seguro
contratado por agente 568 oficioso que se produjera esa ratificació n”.39
qqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqqq. Es
absolutamente claro que cuando el profesor Ossa se refería al seguro contratado por agente
oficio se estaba refiriendo al contemplado en el artículo 1038 y que el subcomité tenía
clasificado bajo el artículo 865 y así son varias las constancias que se dejan en dichas actas para
dar cuenta que el artículo en cuestió n fue concebido como un desarrollo de la agencia oficiosa y
no de la estipulació n a favor de otro.
rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr. Importante es anotar
que no son figuras asimilables la de la agencia oficiosa y la de la estipulació n para otro, como
bien lo señ ala la doctrina especializada sobre la materia.
sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss. En tal sentido, los
profesores Guillermo Ospina Ferná ndez y Eduardo Ospina Acosta señ alan que la estipulació n
no puede configurar una agencia oficiosa pues
37 Actas del Subcomité de Seguros del Comité Asesor para la Revisió n del Có digo de
Comercio. Antecedentes del Título V del Libro Cuarto del Có digo de Comercio sobre el
contrato de seguro. Publicado por la
ttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt. Asociació n Colombiana de
Derecho de Seguros ACOLDESE. Abril de 1983. Pá gina 42.
38 Actas del Subcomité. Ob. Cit. Pá gina 43
40 ésta le impone a quien sin mandato administra negocios ajenos ciertas
obligaciones propias de los mandatarios, que no se imponen al estipulante
en la primera de las figuras analizadas, tales como “(...) la de emplear en la
gestión los cuidados de un buen padre de familia (Artículo 2306), la de
encargarse de todas las dependencias del negocio y continuar la gestión
hasta que el dueño pueda asumirla por sí o por mandatario (Artículo 2307),
la de rendir cuenta regular de la gestión (Artículo 2312), como también
puede imponerle al dueño del negocio obligaciones en favor del gestor,
como la de reembolsarle las expensas útiles (Artículo 2308) y hasta el
provecho que hubiere reportado dicho dueño (Artículo 2310). Por el
contrario, en la estipulación para otro, ni el estipulante contrae obligación
alguna para con el beneficiario ni este para con aquel;(...) No es, por tanto,
de recibo la teoría francesa, hoy en descrédito, que pretendió explicar la
naturaleza de la estipulación para otro mediante la agencia oficiosa”.482
41 Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que la figura analizada tiene su
origen en la agencia oficiosa y no en la estipulació n para otro, en la que el tomador provisional
tiene la obligació n de cumplir su encargo hasta tanto se dé la manifestació n del asegurado, bien
para aceptar, o bien para rechazar, pero a su vez el asegurado, una vez acepta, tiene la
obligació n de reembolsarle el valor de la prima pagada, situaciones que no tendrían cabida
dentro de la estipulació n para otro.
569
482OSPINA FERNÁ NDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y
de los demá s actos o negocios jurídicos. Editorial Temis S.A., Bogotá , D.C. Colombia. Cuarta
Ed. actualizada. 1994. Pá gina 377.
570
42
43 LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
44 Marina Gascón483
45 CONTENIDO:
I. La responsabilidad patrimonial de la Administració n Sanitaria:
caracterizació n
II. La prueba de la causalidad
III. La TOP como norma presuntiva de facilitació n probatoria
IV. Tratamiento jurisprudencial de la prueba de la causalidad
V. Valoració n general de la TOP
46 I. La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria: 571

caracterización
47 Se habla de responsabilidad patrimonial de la Administració n para designar
la responsabilidad derivada de los daños producidos por el funcionamiento de los
servicios administrativos. El concepto de responsabilidad patrimonial de la
Administració n es, pues, muy pró ximo al concepto de responsabilidad civil por
dañ os; de hecho, durante mucho tiempo la responsabilidad patrimonial se ha
entendido como responsabilidad civil de la Administració n. Sin embargo, a
diferencia de la responsabilidad civil, que lleva siempre añ adida la necesidad de
culpa
0 negligencia, la responsabilidad patrimonial de la Administració n se configura
como independiente de (o no exige) la culpa o negligencia. Precisamente de ahí su
caracterizació n como responsabilidad objetiva: la Administració n responde por
los dañ os y perjuicios producidos por el funcionamiento tanto normal como
anormal de los servicios pú blicos. La propia Constitució n y la Ley avalan esta
reconstrucció n del concepto.484 Por lo demá s, la responsabilidad patrimonial se
483 Facultad de Derecho de Albacete. Universidad de Castilla- La Mancha.
484 Así se deriva de la propia Constitución, art.106.2 (“Los particulares tendrá n derecho a ser
indemnizados
Marina Gascó n
configura
LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA...
1 también como una responsabilidad directa, porque puede exigirse directamente a la

Administració n sin necesidad de individualizarla en persona alguna (el médico, por ejemplo, no
es el demandado, sin perjuicio de que pueda presentarse como coadyuvante en el proceso
contencioso-administrativo) y amplia, porque es exigible a la Administració n aunque actú e a
través de formas de derecho privado (por ejemplo, fundaciones privadas sanitarias ).3
48 No obstante la caracterizació n anterior, cada vez son má s frecuentes las posturas que
flexibilizan esa nota de objetividad antes señ alada; de hecho, cuando reconocen la existencia de
responsabilidad, los tribunales suelen recoger en sus sentencias algo que no ha funcionado bien, alguna
actuació n incorrecta. Esta subjetivización de la responsabilidad patrimonial de la Administració n es
especialmente clara y rotunda en el campo sanitario. Y es que, en efecto, en un ámbito donde toda
actuació n sobre el paciente provoca en sí misma un dañ o, la responsabilidad puramente objetiva resulta de
difícil aplicació n, pues conduciría al despropó sito de exigir a la Administració n que garantice siempre la
curació n del paciente y al resultado desmesurado y absurdo de indemnizar todo dañ o. La obligació n de los
profesionales de la sanidad es de medios y no de resultados; es decir, es de prestar la debida asistencia y no
de garantizar la curació n. Y por ello en la determinació n de la responsabilidad patrimonial tiene una
importan- 572 cia decisiva no só lo el nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el dañ o
producido, sino también algú n criterio de deslinde entre los casos en que debe declararse la responsabilidad
y aquéllos en que, pese a existir relació n de causalidad, no debe hacerse.
49 El planteamiento teó rico má s elaborado que expresa esta necesidad de mitigar los
distorsionadores efectos a que conduce una responsabilidad por dañ os netamente objetiva es
quizás la llamada doctrina de la imputabilidad objetiva del daño, que subraya con acierto có mo
una cosa es la relació n de causalidad entre la actuació n de la Administració n y el dañ o
producido, cuestió n puramente fá c- tica, y otra muy distinta la de en qué supuestos (o conforme
a qué criterios) puede imputarse a la Administració n ese dañ o que ha causado, cuestió n
puramente normativa.4 Con todo, el planteamiento aú n hoy má s recurrente en este
50 (...) siempre que la lesió n sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
pú blicos”), y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común , art.139.1 (“los particulares tendrá n derecho a ser
indemnizados (...) siempre que la lesió n sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios pú blicos”).
3 Españ a. Así lo establece el art.144 de la Ley 30/1992.
4 Esta doctrina, de origen alemá n, ha sido incorporada a nuestro país para la responsabilidad
civil por
Marina Gascó n
5 sentido se basa en distinguir entre los daños que el sujeto tiene el deber
de soportar, y que por consiguiente no generan responsabilidad, y los daños
que el sujeto no tiene el deber de soportar (de daños antijurídicos se habla
entonces) y que generan responsabilidad, considerándose además que es la
infracción de la lex artis lo que determina la antijuricidad del daño. De hecho
la jurisprudencia se ha ido decantando de forma casi unánime por exigir la
quiebra de la ¡ex artis para reconocer la indemnización solicitada. Así lo
entiende la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, al sostener
expresamente que “aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su
causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de
acuerdo con el estado del saber (...) se está ante una lesión que no constituye
un daño antijurídico”. Y así lo entiende también ahora el artículo 141.1 de la
5
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que en su

última gran reforma se ha hecho eco de esta doctrina. Dicho de otro modo, 6
no todo daño o lesión producida como consecuencia del funcionamiento de los

servicios sanitarios públicos es resarcible; lo será sólo cuando dicho
funcionamiento no cumpla los estándares de seguridad (o rebase los límites
de riesgo) marcados por la ¡ex artis.7 Por eso el Tribunal Supremo entiende
que surge la
51 dañ os por F. PANTALEÓ N (“Causalidad e imputació n objetiva: criterios de imputació n”, en Centenario del
Có digo Civil, II, Madrid, 1990) y desarrollada para la responsabilidad patrimonial de la Administració n, entre
otros, por M. BELADÍEZ (Responsabilidad e imputació n de dañ os por el funcionamiento de los servicios 573
pú blicos, Madrid, Tecnos, 1997) y O. Mir PUIGPELAT (La responsabilidad patrimonial de la Administració n
sanitaria. Organizació n, Imputació n y causalidad, Madrid, Civitas, 2000). Vid. también sobre esta cuestió n, F.J.
Ahumada, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones pú blicas, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2-
ed., 2004, pp.87 ss., quien se muestra crítico con la citada doctrina. A juicio de este autor, la “ú nica forma
correcta” de interpretar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administració n es entender que su
objeto es “procurar la debida garantía patrimonial de los particulares frente a las lesiones de sus derechos o
bienes jurídicamente protegidos causada por la Administració n”, y no resarcir cualquier “dañ o”, en su simple
consideració n fá ctico-empírica. Entendido de esta forma -dice el autor- “el alcance de la responsabilidad
patrimonial de la Administració n es muy limitado, sin que pueda imputarse a dicho sistema ningú n exceso”
(p.97).
6 STS de 14 de octubre de 2002. Vid. también la STS de 4 de abril de 2000, que expresa el criterio habitual
de la Sala en relació n con la exigencia de antijuridicidad del dañ o: la antijuridicidad “debe acompañ ar a
cualquier dañ o para que su producció n genere, por parte de aquel sujeto al que puede imputá rsele
causalmente, la obligació n de resarcirlo”.
7 Nos referimos a la reforma realizada mediante la Ley 4/1999, tras la cual el art.141.1 de la Ley establece
implícitamente lo que es un dañ o antijurídico: “no será n indemnizables los dañ os que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segú n el estado de los conocimientos de la ciencia o
de la técnica existentes en el momento de producció n de aquellos”.
8 Este es precisamente el sentido de las siguientes palabras de J. GUERRERO ZAPLANA: “el dañ o producido
por el funcionamiento del servicio pú blico debe ser antijurídico, y lo será en los casos en que el riesgo
inherente a la utilizació n de dichos servicios rebase los límites impuestos por los está ndares de seguridad
exigibles conforme a la conciencia social”, Las reclamaciones por ¡a defectuosa asistencia sanitaria, Valladolid, Lex
Nova, 4- edició n, 2004, p.99 y pp.136 ss.
52 responsabilidad “cuando no se realizan las funciones que las técnicas de la

salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicació n de la deontología médica
y del sentido comú n humanitario”; o que para que pueda prosperar una
reclamació n de responsabilidad es necesario “que se acredite en el supuesto
contemplado la quiebra de la ¡ex artis aplicable al caso concreto”.485 En suma, “el
acto clínico realizado por la Administració n sanitaria que se ajusta a la ¡ex artis” no
puede generar responsabilidad por los dañ os producidos. Cuando esto sucede, el
paciente tiene el deber jurídico de soportar el dañ o.486 487 Podemos decir, pues,
que só lo habrá responsabilidad de la Administració n sanitaria cuando se
produzca un dañ o como consecuencia de la actuació n de los servicios sanitarios y
siempre que el paciente no tenga la obligació n de soportar ese dañ o por haberse
respetado los pará metros marcados por la ¡ex artis. Otra cosa es el problema de
determinar en cada caso cuá les son esos pará metros.
53 De lo anterior se deriva que, a efectos de establecer la responsabilidad
patrimonial de la Administració n sanitaria, nos enfrentamos a dos tipos de problemas probatorios.
De un lado el problema de probar que los dañ os producidos han sido el resultado de una
cierta actuació n (activa u omisiva) de la Administració n, o sea, que dicha actuació n
administrativa ha sido la causa de que se produjeran esos dañ os (prueba del nexo de
causalidad). De otro lado el problema -por decirlo 574 en estos términos- de la imputació n
objetiva del dañ o, esto es, el de determinar cuá ndo (o si) puede imputá rsele el dañ o al
sujeto que lo ha causado, lo que se reconduce también a otro problema de prueba: el de
probar que la actuació n de la Administració n no se ajustó a las exigencias de la ¡ex artis ad
hoc.10 Así, por ejemplo, en el caso de que se pretenda una indemnizació n por unos dañ os
derivados de un error de diagnó stico habrá que probar dos cosas: que efectivamente hubo
un error de diagnó stico que fue la causa del dañ o y que ese error de diagnó stico se debió a
una infracció n de la ¡ex artis. Y en el caso de que se pretenda una in-
485 SSTS de 9.03.1998, y de 6.06.2001. Que el criterio que permite marcar la antijuridicidad de la actuació n es la
¡ex artis es sostenido también por el Consejo de Estado, que, por ejemplo en su Dictamen n°166/1999 de 11 de
marzo, declaró que “el cará cter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administració n (...) no implica
que todos los dañ os producidos por los servicios sanitarios sean indemnizables (...) para apreciar la existencia
de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a pará metros como la ¡ex artis, de modo que tan só lo en el
caso de una infracció n de esta ley cabrá imputar a la Administració n de la cual dependen los servicios
sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados”. Aplica el mismo criterio la Sala de lo Contencioso-
administrativo de la Audiencia Nacional.
486 Vid. J.A. SANTAMARÍA, Pastor. Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Ceura, 1999, vol. II, p.475.
487 Ambas cuestiones, que desde luego son distintas, está n conectadas, pues como afirma -a mi juicio
acertadamente- la STS de 14.10.2002, la acreditació n de que la actuació n del servicio médico ha sido
incorrecta constituye un indicio de que dicha actuació n ha sido la causa del resultado lesivo o dañ oso.
Marina Gascó n
54 demnizació n por dañ os derivados de una intervenció n quirú rgica también habrá que
probar dos cosas: que la intervenció n fue la causa de los dañ os producidos y que el paciente no
tenía el deber de soportarlos.
55 De estos dos problemas seguramente el principal, por ser el presupuesto primario de la
responsabilidad, es el de la prueba de la relació n de causalidad entre la actuació n de la
Administració n o de uno de sus agentes y el dañ o producido. Este es un problema que conecta
con el má s general de la prueba de la causalidad y de él nos vamos a ocupar aquí. En todo caso,
y aunque me centraré exclusivamente en el problema de la prueba del nexo causal, a efectos de
claridad expositiva consideraré resuelto el problema probatorio que subyace a la imputació n
objetiva del dañ o; esto es, consideraré acreditado que ha habido por parte de los agentes de la
Administració n una actuación incorrecta o -como suele decirse- que el dañ o es antijurídico, de
manera que si se acreditara también el nexo causal el dañ o le sería imputable objetivamente.
II. La prueba de la causalidad

56 2.1. La tesis tradicional. Problemas que presenta
57 En el á mbito de la responsabilidad patrimonial el objeto principal de la prueba es la

575
relació n de causalidad entre la (llamemos “incorrecta”) actuació n administrativa y el dañ o
producido. La tesis tradicional entiende que la causalidad está probada (y vincula a esa
situació n una obligació n de indemnizació n total) o no lo está (y entonces no hay ningú n
resarcimiento). Pero dicha tesis plantea un problema: la causalidad, como en general la
mayoría de los hechos relevantes a probar, no siempre resulta evidentemente acreditada o no
acreditada; má xime en un á mbito de la experiencia como el sanitario, donde una lesió n puede
deberse a causas distintas o a causas concurrentes, y donde por tanto no siempre resulta fá cil
deslindar las lesiones derivadas inevitablemente de la enfermedad del paciente (por adecuada
y eficaz que sea la asistencia médica) o las inherentes al tratamiento en sí (y en consecuencia
justificadas por su finalidad terapéutica), de las que son ajenas y por tanto resarcibles. En estas
circunstancias, la pretensió n de probar indubitablemente el nexo causal (por ejemplo, entre un
diagnó stico incorrecto y un dañ o grave) y la paralela presuposició n de que existe una ley causal
concluyente que da sentido a esa pretensió n (la ley que establece que en determinadas
circunstancias concretas -por ejemplo, ante determinada patología y con un diagnó stico
correcto- se produce siempre y necesariamente un resultado con-
58 creto -por ejemplo, un dañ o o bien la evitació n de ese dañ o) no es má s que una
pretensió n vana que en muchos casos (aquéllos en los que resulte imposible probar con la
certeza aludida ese nexo causal) conducirá a la denegació n de justicia.
59 Pero no es só lo una pretensió n vana, sino también irreal. Como sucede con la prueba
de cualquier hecho en general, probar el nexo causal es cuestió n de probabilidad; y habrá casos
en los que la probabilidad sea muy alta (y pueda equipararse en consecuencia a la certeza
absoluta) pero también habrá casos en los que no lo sea, casos de incertidumbre, o dudosos, o
con un importante margen de error. Lo que ello significa es que los criterios de valoració n de la
prueba del nexo de causalidad han de ser, necesariamente, criterios probabilísticos; es decir,
criterios que indiquen cuá ndo (o en qué circunstancias) el grado de probabilidad expresado
por él es suficiente para aceptarlo como verdadero.
60 Lo que voy a sostener aquí es que una de las tareas fundamentales que a mi juicio
tiene por delante la doctrina y la jurisprudencia en esta materia es la de “construir” está ndares
de prueba objetivos que permitan determinar cuá ndo ha alcanzado la prueba del nexo causal
un grado de probabilidad suficiente para darlo por probado (o verdadero, si se quiere). Lo cual
requiere desde luego, como presupuesto previo, abandonar de una vez los infundados recelos
-aú n muy extendidos- que suscita la concepció n probabilística de la valoració n de la prueba en
general y del nexo causal en particular. Pero pretendo sostener algo má s. Puesto que en
576 muchos casos la extrema dificultad de probar el nexo causal provoca una difusa sensació n de
injusticia, tiene sentido preguntarse si hay algú n modo de corregir esta situació n. La teoría de la
oportunidad perdida sirve justamente a este propó sito de dos formas: primero como técnica
probatoria que en situaciones de incertidumbre sobre la existencia del nexo causal permite
(sobre la base de presumir que éste probablemente existe porque hubo oportunidad real de
haber evitado el dañ o) declarar la responsabilidad y en consecuencia reconocer una
indemnizació n; y segundo como criterio que permite cuantificar esa indemnizació n en
proporció n al grado de probabilidad de la existencia del nexo causal (o lo que aquí es lo mismo,
al grado de fortaleza o fundamento que se atribuya a la oportunidad ya perdida de haber
evitado el dañ o). A pesar de su imprecisa caracterizació n doctrinal y jurisprudencial, creo que
esta técnica probatoria puede reconstruirse sin esfuerzo como una presunció n iuris tantum que
goza de un fundamento empírico só lido. Lo cual -como veremos- resulta importante no só lo
para establecer sus presupuestos y evitar un uso espurio de la misma, sino también para
conjurar los recelos que despierta entre quienes ven en ella una
Marina Gascó n
61 técnica probatoria contraria a las exigencias epistemoló gicas de la teoría

racional de la prueba.
2.2. La prueba de la causalidad: reconstrucción
62 El objeto de la prueba de la causalidad es mostrar que la actuació n
incorrecta de los servicios sanitarios (en adelante A.¡nc.) es la causa del dañ o o
perjuicio producido (en adelante Daño). Aunque en algunos supuestos el nexo
causal se manifiesta con bastante claridad (por ejemplo, cuando ha habido un
tratamiento claramente contraindicado y se ha producido un dañ o grave
vinculado a esa contraindicació n; o cuando en una intervenció n quirú rgica no se
actuó con la diligencia debida y resultó amputado un miembro sano en lugar del
miembro enfermo), en la mayoría de los casos su prueba plantea serias
dificultades, bien sea porque el dañ o producido puede ser debido a diferentes
causas, o bien porque puede ser el resultado de causas concurrentes, es decir no
só lo del funcionamiento incorrecto de los servicios sanitarios sino también de la
confluencia de otros elementos vinculados a la patología de base, al propio
tratamiento o a circunstancias sobrevenidas o en todo caso imprevisibles. Por
eso, para poder afirmar que existe un nexo causal entre la actuació n incorrecta de
los servicios sanitarios y el dañ o producido será necesario descartar que el dañ o
se ha producido por causas diferentes, con independencia de la actuació n del 577
agente de la Administració n; o lo que es lo mismo, será necesario demostrar que
esa actuació n incorrecta fue condición necesaria del dañ o (Daño a A.¡nc.), y por
tanto que si la actuación hubiera sido correcta o ajustada a la lex artis ad hoc (en
adelante A.Corr.) el daño no se habría producido (en adelante no-Daño):488 489 490
63 A.Corr. -> no-Daño
64 Lo anterior vale también para dar cuenta de aquellos supuestos en los que
el dañ o no obedece a la acció n directa del agente sino a una omisión, como sucede
en los casos de falta o error de diagnó stico o de omisió n de asistencia o
tratamiento. Es verdad que a juicio de algunos decir que una omisió n es causa de
un dañ o es contrario a la ló gica de la causalidad, que exige acciones y no omisio
488En el derecho de dañ os, esta exigencia se funda en la denominada teoría de la equivalencia
de las condiciones, muy desarrollada en el á mbito penal, en virtud de la cual todos los eventos
que fueron condiciones
489(necesarias) del dañ o son equivalentes en cuanto condicionantes del dañ o, y por tanto
son causas del dañ o. Obviamente para que el nexo causal entre la actuació n de la
Administració n y el dañ o se considere
490probado, es necesario que no se acredite que alguna otra circunstancia (por ejemplo, la
patología de base) ha sido condició n suficiente del dañ o.
65nes.12 Creo sin embargo que si cabe afirmar que <<de haberse
realizado cierta conducta (por ejemplo, la aplicación de un tratamiento al
paciente) se habría evitado la producción de un daño (por ejemplo, la
muerte o el empeoramiento de la salud)>> (Act.Corr. a no-Daño), entonces
cabe decir también que la omisión de esa conducta es condición necesaria
del daño (Daño a Omisión); es decir que la omisión ha sido la causa del
daño.13
66 Así, por ejemplo, cuando los daños han sido producidos por la enfermedad
de base pero ha habido una falta de asistencia o ésta ha sido insuficiente o
inadecuada, existirá nexo causal entre la falta de asistencia o la asistencia
inadecuada y el dañ o producido si puede acreditarse que con una asistencia
prestada a tiempo o adecuada los dañ os se habrían evitado (A.Corr. a no-Daño).
Por el contrario, no existirá nexo causal cuando los dañ os hayan sido producidos
por la enfermedad necesariamente, es decir, con independencia de la correcció n o
incorrecció n de la actuació n del profesional (A.Corr. a Daño). A su vez, cuando los
daños han sido producidos por un tratamiento que es improcedente o que ha sido
mal efectuado, existirá nexo causal entre dicho tratamiento y el dañ o producido si
puede acreditarse que con un tratamiento procedente o bien efectuado los dañ os
se habrían evitado (A.Corr. a no-Daño).491
67 Ahora bien, el de la actuació n sanitaria es típicamente un
578
contexto de incertidumbre, es decir un contexto regido por leyes causales
que no tienen una estructura concluyente (del tipo “si A, entonces
necesariamente B”) sino só lo probabi- lística (del tipo “si A, entonces es
-poco, bastante o muy- probable que B”). Dicho de otro modo, la mayoría
de los razonamientos o inferencias que podemos hacer
12 Que una omisió n no puede ser causa de nada es una tesis muy recurrente. AHUMADA,
F.J., por ejemplo, aboga por una concepció n alternativa (jurídica) del nexo causal entre
otras razones por entender que el nexo causal concebido en términos puramente empíricos
no es aplicable a las omisiones, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas,
cit., pp.291 ss.
13 Por lo demá s, que la prueba del nexo causal en los supuestos de omisió n se cifra en
acreditar que “la acció n omitida hubiera evitado el dañ o” está presente incluso en algunos
planteamientos que parten de la tesis de que la omisió n no puede ser causa de nada. Este es
el caso de O. Mir PUIGPELAT, quien sostiene que la omisió n puede generar responsabilidad,
no porque el dañ o haya sido causado por ella (cosa que entiende imposible), sino porque
puede serle imputado a la Administració n, lo que sucederá si ésta tenía el deber jurídico de
491A efectos de ilustrar la acreditació n de la existencia del nexo causal, me sirvo aquí de los
dos grandes supuestos de dañ os en los que -segú n la Sentencia del Tribunal Supremo de 5
de junio de 1991- puede hablarse de responsabilidad por la asistencia sanitaria (y por ende
de nexo de causalidad).
Marina Gascó n
evitar el resultado lesivo y la acció n-debida-omitida capacidad para evitarlo ( La

responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria , cit., pp.241-243). Ahora bien, la
comprobació n de que la acció n omitida tenía capacidad para evitar el dañ o es un
presupuesto fá ctico de dicha imputació n y equivale -me parece- a la comprobació n del nexo
causal tal y como aquí ha sido expuesta.
68 en este á mbito son (só lo) de tipo probabilístico, y por consiguiente lo má s

que puede decirse es que si se actuara correctamente habría una cierta
probabilidad de que el dañ o no se produjera.
69 Tomemos el siguiente ejemplo: un paciente que acude a los servicios de
urgencia ha sufrido un dañ o (por ejemplo, la muerte) producido por una
enfermedad (por ejemplo un infarto agudo de miocardio), y se da por probado
que ha habido un comportamiento incorrecto en los servicios de urgencia (los
síntomas que presentaba cuando acudió eran compatibles con el infarto de
miocardio pero no se siguió el protocolo indicado para estos casos). Pues bien,
probar que con una actuació n correcta se hubiera evitado el resultado dañ oso
equivale a razonar del siguiente modo:
1. Si se hubiera seguido el protocolo (A.Corr.), entonces probablemente se habría
hecho un diagnó stico correcto.
2. Si se hubiera hecho un diagnó stico correcto, entonces probablemente se le
habría aplicado un tratamiento.
3. Si se le hubiera aplicado el tratamiento, entonces probablemente se hubiera
evitado la muerte (no-Daño).
70 Obsérvese, pues, que este razonamiento se compone de tres inferencias de
579
tipo probabilístico. La primera inferencia es (só lo) probabilística porque, aun
cuando se hubiera seguido el protocolo, podría suceder que por la vaguedad o la
equivocidad de los síntomas que el paciente presentaba o por otros motivos se
hubiera hecho no obstante un diagnó stico incorrecto. La segunda inferencia es
también (só lo) probabilística porque, aun cuando se hubiera hecho un
diagnó stico correcto, podría suceder que, por ejemplo por no disponer de medios
adecuados en ese centro o por otros motivos, no se le hubiera podido aplicar el
tratamiento requerido. El cará cter probabilístico de la tercera inferencia,
precisamente por la naturaleza intrínsecamente incierta de las leyes que
gobiernan la prá ctica médica, se muestra aú n con mayor rotundidad: aunque se le
hubiera aplicado el tratamiento podría ser que, debido por ejemplo al avanzado
estado de su patología o a otras circunstancias, no se hubiera evitado la muerte.
En suma, la ley causal que conecta la actuació n correcta (A.Corr.) con la evitació n
del dañ o (no-Daño) es una mera ley probabilística, basada en inferencias
meramente probabilísticas:
Marina Gascó n
71 A.Corr. =============> no-Daño

72 Es probable que
73 Por lo tanto, con referencia a este tipo de casos, lo má s que puede decirse
es que cuando los dañ os han sido producidos por la enfermedad pero ha habido
una falta de asistencia sanitaria (o una falta o error de diagnó stico y en
consecuencia una falta de asistencia sanitaria) existirá nexo causal entre la falta
de asistencia (o entre la falta o el error de diagnó stico) y el dañ o producido si
puede acreditarse que con una asistencia prestada a tiempo (o con un diagnó stico
correcto y en consecuencia una asistencia prestada a tiempo) es probable que los
daños se hubieran evitado.
74 Las observaciones que acaban de hacerse ponen de manifiesto que, pese
a las acríticas apreciaciones doctrinales y jurisprudenciales que entienden que
probar el nexo causal en términos de simples probabilidades es de alguna manera
defraudar el objetivo de certeza de la prueba y en ú ltima instancia dar por
probado lo que en absoluto lo está por fundarse en meras probabilidades, la
prueba del nexo causal, en la mayoría de los casos, es necesariamente un
razonamiento probabilístico15 y por tanto no puede suponerse que sus resultados
garanticen la certeza absoluta sino só lo un cierto “grado de certeza (o de
580 probabilidad)” sobre la existencia del nexo causal. Por lo demá s, que esto
es así no debería producir ninguna extrañ eza, pues, analizada
rigurosamente, la prueba de la mayoría de los hechos que hay que acreditar en el
curso de un proceso es de naturaleza proba- bilística.16
75 Lo anterior, naturalmente, no significa que los resultados de la prueba del
nexo causal no puedan tratarse como verdaderos; es má s, hay buenas razones
15 Por eso no puedo estar de acuerdo con MEDINA ALCOZ, L. ni con la doctrina por él
citada cuando califica la prueba por presunciones (o si se quiere la prueba indiciaria, o
presuntiva, o indirecta, o presunciones hominis) como una “técnica de facilitació n
probatoria” que alivia la tarea probatoria por el fá cil expediente de acreditar hechos
desconocidos (el nexo de causalidad) a partir de hechos conocidos (los hechos base o
indicios) a través de reglas o máximas de experiencia que reflejan realidades
empíricamente observadas, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad. Estudio doctrinal y
jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Madrid, Thompson-Civitas, 2007, p.83.
No se ve en qué otra cosa puede consistir la prueba (casi cualquier prueba) si no es en
acreditar hechos desconocidos a partir de otros hechos conocidos y de regularidades
empíricas que conectan los primeros con los segundos.
16 Me he ocupado de esta cuestió n en mi libro Los hechos en el derecho. Bases argumentales
de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 29 edició n, 2005. Trato de ilustrar allí có mo, en efecto,
salvo los escasos supuestos en que la prueba de los hechos pasados puede obtenerse a
partir de leyes causales de estructura universal (del tipo “si A entonces necesariamente B”)
y los resultados de la misma son entonces concluyentes, en la mayoría de los casos esas
leyes tienen una estructura meramente probabilística (del tipo “si A entonces es probable
que B”) y los resultados de la prueba han de aceptarse entonces como meramente
probables.
Marina Gascó n
76 para esperar que el resultado de una prueba rigurosa sea fidedigno.

Significa tan só lo que en sentido estricto lo má s que puede decirse es que la
prueba del nexo de causalidad concluye con una hipótesis, es decir un enunciado
que aceptamos como verdadero aunque no sabemos con absoluta certeza si lo es
o no, y que el grado de probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación .
77 Lo dicho hasta aquí tiene consecuencias de importancia para la valoración
racional de la prueba del nexo causal, es decir una valoració n que se desarrolla
conforme al principio de libre convicció n pero interpretando ésta no como
convicció n libérrima sino guiada por reglas racionales: si valorar la prueba de un
hecho controvertido consiste en evaluar si puede aceptarse como verdadero,
valorar libre y racionalmente la prueba del nexo causal consiste, má s
precisamente, en evaluar si -a la vista de las pruebas e informaciones disponibles- la hipótesis que
lo describe ha alcanzado un grado de probabilidad suficiente para aceptarla como verdadera . Por eso
para poder decir que la prueba del nexo causal se ha conseguido es necesario
acreditar dos extremos: 1°) que la probabilidad de que la actuació n incorrecta sea
causa del dañ o (o de que la actuació n correcta hubiera evitado el dañ o: A.Corr. a no-
Daño) es mayor que la probabilidad de que el dañ o haya sido producido por otras
causas (o de que la actuació n correcta no hubiera evitado el dañ o: A.Corr. a Daño); y
2°) que dicha probabilidad es suficiente para aceptar como verdadero el nexo de
causalidad. Precisamente por eso la principal tarea a la que se enfrenta una 581
valoració n racional es -si puede decirse así- la de medir la probabilidad.
78 Nos situamos así en la cuestió n de encontrar criterios para determinar
cuá ndo puede decirse que el grado de probabilidad de la existencia del nexo
causal es suficiente y mayor que el grado de probabilidad de su no existencia; o
sea en la cuestió n de encontrar estándares de prueba aptos para determinar
cuá ndo puede darse o no por probado el nexo de causalidad necesario para poder
determinar la responsabilidad.
2.3. Los estándares de prueba del nexo causal

79 Los está ndares de prueba (en adelante EP) son los criterios que indican
cuá ndo se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea cuá ndo está justificado
aceptar como verdadera la hipó tesis que lo describe. Teniendo en cuenta que esto
ocurrirá cuando el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por dicha
hipó tesis se estime suficiente, la construcció n de un EP implica dos cosas: a) en
primer lugar, implica decidir qué grado de probabilidad o de certeza se requiere
para aceptar esa hipó tesis como verdadera; b) en segundo lugar implica formular
objetivamen
80 te el EP, es decir formular los criterios objetivos que indican cuándo

se alcanza ese grado de probabilidad o certeza exigido.
81 La primera de las cuestiones implicadas en la construcció n de un SP
(¿qué grado de probabilidad o certeza se requiere para que pueda darse por
probado un hecho?) no puede responderse de una manera concluyente, pues no
depende só lo de consideraciones epistemoló gicas sino también, y sobre todo, de
cuestiones de policy.
82 Desde una perspectiva epistemológica cabe decir que la racionalidad
exige un grado de probabilidad mínimo del que ningú n orden jurisdiccional
debería abdicar, a menos que estemos dispuestos a concebir la decisió n
probatoria como irracional. Ese grado mínimo lo constituye la probabilidad
prevalente, que es el está ndar de probabilidad normalmente exigido en el proceso
civil. Segú n el está ndar de la probabilidad prevalente una hipó tesis sobre un
hecho resultará aceptable o probada cuando sea má s probable que cualquiera de
las hipó tesis alternativas sobre el mismo hecho manejadas o consideradas en el
proceso y siempre que dicha hipó tesis resulte “má s probable que no”; es decir,
má s probable que su correlativa hipó tesis negativa. En consecuencia, en el caso
de que só lo exista una hipó tesis sobre el hecho en cuestió n, el criterio de la
probabilidad prevalente se resume en la regla “má s probable que no”.492
582 83 Pero la construcció n de un EP no depende só lo ni fundamentalmente de
cuestiones de racionalidad sino también, y sobre todo, de cuestiones de policy.
Ello es así porque un EP supone una determinada elecció n político-valorativa
sobre la intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses
afectados por cada uno de los errores que pueden cometerse en una decisió n
probatoria:
- Error 1: aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso.
- Error 2: no aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es
verdadero.
84 No cabe duda, en efecto, que una decisió n jurídica basada en una tesis
fá ctica erró nea (sea por el Error 1 o por el Error 2) afecta derechos o intereses
y/o defrauda expectativas legítimas. Por lo tanto, dependiendo de la importancia
que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el EP
492 Sobre las exigencias del está ndar de la probabilidad prevalente, cfr. TARUFFO, M.,
“Conocimiento científico y está ndares de prueba judicial”, Jueces para la Democracia, 52,
marzo de 2005, pp.68-69.
Marina Gascó n
será
85 má s o menos tolerante con ese tipo de error, y en consecuencia má s o

menos exigente. Son, pues, posibles tres situaciones.
A) Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores
posibles merecen la misma protecció n (es decir, si se consideran igual de
tolerables o asumibles ambos tipos de error), entonces el EP no será
particularmente exigente y la probabilidad prevalente puede bastar.
B) Si se considera que los intereses afectados por el Error 1 merecen mayor
protecció n que los afectados por el Error 2 (es decir, si se considera má s tolerable
o asumible el Error2 que el Error 1), entonces el EP será particularmente
exigente. La probabilidad prevalente no bastará y el EP exigirá una probabilidad
cualificada. Esta es la razó n por la que en el proceso penal, donde se considera
que los derechos afectados por un eventual Error 1 (dar por verdadera o probada
la hipó tesis acusatoria) deben ser intensamente protegidos, se es muy poco
tolerante con el Error 1 y en consecuencia se exige un EP muy cualificado, un
estándar que suele expresarse -en formulació n harto imprecisa y subjetiva- como
“má s allá de toda duda razonable”.
C) Si por el contrario se considera que los derechos o intereses afectados por
el Error 1 merecen menor protecció n que los afectados por el Error 2 (es decir, si
se considera má s tolerable o asumible el Error 1 que el Error 2), entonces el EP 583
será poco exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de la probabilidad
prevalente.
86 En definitiva, un EP específico se construye decidiendo cuá l de los dos
errores posibles se considera preferible o má s asumible (el de aceptar como
verdadero lo que es falso o el de no aceptar como verdadero lo que es verdadero)
y en qué grado estamos dispuestos a asumirlo. Y esta es, en ú ltima instancia, una
elecció n política o valorativa.
87 La segunda cuestió n implicada en la construcció n de un EP es la de
formular los criterios objetivos que indican cuá ndo puede darse por probado un
hecho (en nuestro caso, el nexo causal entre el comportamiento del agente y el
dañ o producido); o si se quiere, la de decidir con qué fó rmulas concretas se puede
expresar el EP. En línea de principio existen dos grandes enfoques para resolver
esta cuestió n. Cabe, en primer lugar, que se maneje un concepto de probabilidad
matemá tico o estadístico, en cuyo caso los EP se formulará n simplemente cuan-
tificando el grado de probabilidad exigible para probar un hecho (por ejemplo
60%). Pero cabe también -como suele ser má s frecuente- que se maneje un con
Marina Gascó n
88 cepto de probabilidad ló gica o inductiva, que se corresponde con el uso comú n de

“probablemente”, “posiblemente”, “presumiblemente” algo es verdad y que expresa el grado de
creencia o de confirmació n de (una afirmació n sobre) un hecho a la luz de la informació n
disponible. En este segundo caso formular un EP es una cuestió n particularmente complicada y
que no admite soluciones simplifi- cadoras, entre otras cosas porque las situaciones
probatorias con las que el juez puede encontrarse pueden ser variadas y complejas, de modo
que construir una ú nica formulació n para todas esas situaciones podría resultar
493
insatisfactorio. En todo caso, y aun asumiendo esta dificultad, merece la pena intentarlo.
89 La llamada teoría del incremento de riesgo, por ejemplo, podría ser vista como una
formulació n (aun cuando imprecisa e incompleta) de un está ndar de prueba del nexo causal. Muy
resumidamente, dicha teoría considera que el nexo de causalidad entre la actuació n incorrecta y el dañ o
producido está probado si resulta acreditado que dicha actuació n incrementó el riesgo de que se produjera
el dañ o. En la medida en que, en virtud de esta teoría, lo ú nico que directamente se acredita es que el
comportamiento del agente incrementó el riesgo de que se desencadenara la lesió n, hay quien entiende que
la teoría del incremento del riesgo es una técnica de facilitación probatoria que suaviza el EP ordinario, esto es,
el EP que exige que se acredite que el comportamiento del agente provocó la lesió n 584 y no simplemente
que incrementó el riesgo.494 A mi juicio, sin embargo, la teoría del incremento del riesgo no es má s que una
forma elíptica de formular la probabilidad del nexo causal y no tiene por qué rebajar necesariamente el EP
ordinario. Es só lo una forma elíptica de formular la probabilidad del nexo causal porque si lo que hay que
probar es que el comportamiento del agente probablemente fue la causa de que se ocasionara el daño, de acuerdo
con la teoría del incremento del riesgo lo que se prueba es que el comportamiento del agente (incrementó el
riesgo de dañ o y por tanto la probabilidad de que se produjera el dañ o, de modo que) probablemente fue la
causa de que se ocasionara el daño (que desde luego también podría haberse producido por otras causas). Y
no tiene por qué rebajar (o no exacerbadamente) el EP porque para dar por probado el nexo causal
perfectamente podría exigirse que, ademá s de acreditarse el incremento de riesgo, se desacreditasen
también otras posibles causas del dañ o. Estaríamos en este caso ante un EP particularmente exigente.
493Sobre la construcció n de está ndares de prueba remito a mi trabajo Sobre la posibilidad de

formular estándares de prueba objetivos, en DOXA, 28 (2005), pp. 127 ss.
494Así opina MEDINA, L., La teoría de la pérdida de oportunidad, Ob. Cit., p.84.
III. La TOP como norma presuntiva de facilitación probatoria
3.1. El problema de la incertidumbre

90 Pero la eventual existencia de está ndares de prueba objetivos apropiados
para los distintos supuestos de dañ os no elimina los problemas. A veces, en
efecto, debido a la extrema dificultad de probar el nexo causal, el proceso de
prueba se cierra sin éxito: es decir, sin que resulte probada su existencia, porque
no alcanza el grado de probabilidad (o el EP) requerido, pero sin que resulte
tampoco probada su inexistencia, porque no se ha aportado prueba suficiente
para entender que el dañ o se debió a otras causas. Desde el punto de vista
puramente epistemoló gico estamos, pues, ante una situació n de incertidumbre: no se
sabe con certeza si una actuació n correcta del agente habría evitado o no el dañ o.
Ahora bien, puesto que es a la víctima a quien corresponde la carga de probar el
nexo causal, esta situació n de incertidumbre conduce, en rigor, a declarar que no
hay responsabilidad y con ello a denegar toda indemnización.
91 En muchos casos, particularmente en aquellos en que se ha acreditado una
probabilidad significativa de la existencia del nexo causal aunque no la suficiente
para tenerlo por verdadero, esta resolució n denegatoria de indemnizació n
produce sensación de injusticia; má xime si se considera que ese resultado
insatisfactorio para la víctima no proviene só lo de la dificultad probatoria propia 585
del á mbito sanitario, sino también de la desigualdad de armas en que se
encuentran víctima y Administració n en el momento de esclarecer los hechos: “la
víctima, lastrada con la carga de la prueba, se ve dificultada, al menos, por la
frecuente actitud obstaculizadora de la Administració n...; por sus propios
desconocimientos; y por los perentorios plazos de prescripció n de la acció n de
reclamació n de responsabilidad patrimonial.495 Precisamente por ello tiene
sentido preguntarse si hay algú n modo de corregir o hacer frente a esta situació n.
Y la teoría de la oportunidad perdida sirve justamente a este propó sito.
3.2. La pérdida de oportunidad: significado y orígenes

92 La teoría de la pérdida de oportunidad, o de la oportunidad perdida (en
adelante TOP), es una construcció n jurisprudencial y doctrinal, fraguada
originariamente en Inglaterra y Francia y extendida después a otros muchos
países, que
495La observació n es de O. Mir PUIGPELAT, La responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria. Organización, imputación y causalidad, Madrid, Civitas, 2000, p.237, nota 346.
Marina Gascó n
93 concierne en general a todo proceso de responsabilidad por dañ os;

también por tanto cuando éstos proceden de la Administració n.496
94 En sus orígenes, la TOP ha funcionado como criterio para calcular la
indemnización en aquellos supuestos en los que el dañ o consiste (o puede
sostenerse que consiste) estricta y netamente en la pérdida de una oportunidad
de obtener una ventaja, y establece que la indemnizació n debe ser proporcional a
las expectativas de éxito de la oportunidad destruida. La TOP, pues, considera que
497
la pérdida de una oportunidad es en sí un daño que debe ser indemnizado . Así, por
ejemplo, en el supuesto de exclusió n injustificada de un licitador en un concurso
pú blico, esta doctrina establece que si esa exclusió n ha hecho que el licitador
perdiera la oportunidad de ganar el concurso y obtener con ello un lucro, cabe
declarar la responsabilidad de la Administració n y una indemnizació n
proporcional a las expectativas de obtener ese lucro.
95 Después, sin embargo, la TOP ha manifestado un enorme potencial
expansivo: de un lado porque se ha ido extendiendo a la mayoría de los supuestos
de responsabilidad por dañ os, también por tanto a aquellos en los que, a
consecuencia de la actuació n del agente, se perdió la oportunidad de evitar un
daño real que finalmente se produjo ; de otro lado (y sobre todo) porque en estos
supuestos la TOP funciona no só lo como criterio para cuantificar la
586
indemnizació n sino también como instrumento de facilitación probatoria del
nexo causal entre la actuació n del agente y el dañ o: aunque no puede
probarse el nexo causal porque la probabilidad no alcanza los estándares
exigidos, sí puede probarse que la actuació n del agente hizo perder una
oportunidad significativa de evitar el dañ o, en atenció n a la cual puede
imputarse responsabilidad y obtenerse por ello una indemnizació n
proporcional a las expectativas de éxito de la oportunidad que se perdió .
96 La introducció n de la TOP en Españ a es relativamente reciente, y
ha tenido lugar también como criterio para cuantificar la indemnización en los
casos en que el dañ o consiste propiamente en la pérdida de una
oportunidad; en concreto, en los casos de responsabilidad de abogados
por la pérdida de oportunidad de obtener una resolució n judicial
favorable por la presentació n extemporá nea de un recurso. Este criterio
se ha extendido después -siguiendo la senda iniciada
496Para un aná lisis riguroso y exhaustivo de la teoría de la pérdida de oportunidad, remito al

ya citado libro de MEDINA ALCOZ, L. La teoría de la pérdida de oportunidad, que ha inspirado
este trabajo y del que beben muchas de las ideas que se exponen a continuació n.
497 FERNÁ NDEZ HIERRO, J.M., Sistema de responsabilidad médica, Granada, Comares, 2000, p.232.
97 en algunos países- a la mayoría de los supuestos de responsabilidad por

dañ os, incluidos por tanto aquéllos en que, a consecuencia de una pérdida de
oportunidad, se ha producido un daño final o real.498 En estos supuestos, ademá s, la
TOP funciona como técnica de facilitación probatoria del nexo de causalidad. Esto es
lo que ha sucedido en la responsabilidad patrimonial de la Administració n sanita-
ria,499 donde la TOP establece que, aunque el nexo causal no haya podido ser
probado, si puede demostrarse que el (incorrecto o anormal) funcionamiento de los
servicios sanitarios hizo perder una oportunidad significativa de evitar el dañ o,
procede declarar la responsabilidad de la Administració n y obtener por ello una
indemnizació n proporcional a la oportunidad perdida. En suma, en el á mbito de la
responsabilidad patrimonial médico-sanitaria la TOP funciona de dos modos.
Primero como técnica que facilita la prueba de la relació n de causalidad cuando no
sea posible acreditar ésta conforme a los está ndares de prueba establecidos.
Después como criterio para cuantificar la indemnizació n en virtud del cual “se
reduce el montante de la indemnizació n en razó n de la probabilidad de que el dañ o
se hubiera producido igualmente de haberse actuado diligentemente”.500
98 La comentada aplicació n de la TOP en la responsabilidad sanitaria va
principalmente referida a los supuestos de omisió n de ayuda diagnó stica, error de
diagnó stico, diagnó stico inadecuado o tardío, omisió n de tratamiento, tratamiento
inadecuado, asistencia tardía, etc., donde puede no resultar probado que la 587
actuació n negligente o incorrecta del médico ha causado el dañ o, que ha podido ser
producido por la enfermedad de base, pero desde luego ha limitado las
posibilidades (la oportunidad) de curació n o de que el desenlace hubiera sido
distinto. En estos casos, mediante la TOP se declara primero la responsabilidad de la
Administració n por la producció n del dañ o sosteniendo que la actuació n del agente
hizo perder una oportunidad de haberlo evitado, y después se condena al pago de
una indemnizació n proporcional a las posibilidades de éxito de la oportunidad que
se perdió .
99 Quizá s debido a su procedencia fundamentalmente jurisprudencial, y por
tanto difusa, la teoría de la oportunidad perdida es una figura poco depurada y de
498Además la TOP se ha incorporado a nuestro derecho a través de una ley sectorial que en
ciertos supuestos reconoce una indemnizació n no total sino proporcional a que el demandado
fuera el autor del dañ o. Me refiero a la Ley 48/1998 de Contratación en los sectores excluidos o
especiales (arts. 51.1, 63.2 y 63.3).
499Es má s, en Españ a la TOP como técnica probatoria se aplica prevalentemente (y casi
exclusivamente) en el ámbito médico-sanitario.
500LUNA YERA, A., Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la
responsabilidad civil médico-sanitaria, en InDret, 02/2005, pp.3-4.
Marina Gascó n
100 contornos imprecisos, que ni es interpretada y acogida de manera uniforme ni es

aplicada siempre con el debido rigor. Lo primero (que no es acogida de manera uniforme)
porque la TOP ha sido y es objeto de críticas, la más importante de las cuales puede resumirse
así: si la relació n de causalidad entre el comportamiento del agente y el dañ o producido no está
probada (porque la probabilidad de su existencia no alcanza los está ndares exigidos), entonces
no debería imputarse responsabilidad ni reconocerse indemnizació n alguna. Lo que se sostiene
-en otras palabras- es que al aplicar la TOP se está actuando contraepistemoló gicamente, pues
se está dando por probado algo que en absoluto lo está , y por ende se está eludiendo el
requisito del nexo causal necesario para la imputació n de responsabilidad. Lo segundo (que no
es aplicada con el debido rigor) porque el enorme potencial aplicativo de esta doctrina provoca
que a veces se haga un uso espurio de la misma eludiendo las exigencias epistemoló gicas que
derivan de una teoría racional de la prueba. Con el fin de evitar este uso ilegítimo de la TOP,
pero también con el fin de conjurar las reticencias y recelos que suscita, conviene analizar cuá l
es su caracterizació n (y los presupuestos de su aplicació n) como técnica probatoria y cuá l su
fundamento empírico.
3.3 Caracterización de la TOP como remedio normativo de facilitación

probatoria
101 588
102 Pese a la dificultad implícita que supone la definició n de una figura que ni goza
de un só lido respaldo normativo, ni es interpretada jurisprudencial y doctrinalmente de
manera uniforme, ni resulta acogida con generalizado entusiasmo, creo que la TOP puede
caracterizarse sin esfuerzo del siguiente modo: como un remedio normativo para casos de
incertidumbre, que incide sobre la prueba del nexo causal estableciendo una presunción iuris
tantum que goza de un fundamento empírico serio, y por tanto facilitando la prueba (a la
parte perjudicada) y rebajando el EP. La TOP, por ú ltimo, es también un criterio de cálculo
de la indemnización.
103 1° Un remedio normativo para casos de incertidumbre.
104 Analizada cabalmente, la doctrina de la oportunidad perdida expresa un
remedio normativo (sea este legal o jurisprudencial) que permite imputar responsabilidad por
dañ os y reconocer una indemnizació n en los casos en que no existe suficiente certeza ni de la
existencia ni de la inexistencia de la relació n de causalidad. Pero -conviene insistir- un remedio
normativo. La TOP no es una exigencia ló gica de la teoría de la prueba sino una solució n
normativa cuya justificació n, ademá s, no reside estrictamente en consideraciones
epistemoló gicas sino en la
Marina Gascó n
105
106 necesidad de paliar la sensació n de injusticia que produce a veces la denegació n de indemnizació n en casos de
incertidumbre.
107 La TOP, en efecto, instaura una norma jurídica que establece, para los casos en que ha habido un anormal
funcionamiento de los servicios sanitarios y se ha producido un dañ o, que si se dan ciertos hechos (que había una
oportunidad real de evitar el dañ o y no hay prueba de que éste se debiera a otras causas, por ejemplo que la enfermedad
de base habría producido el dañ o inexorablemente), entonces debe ser cierta consecuencia jurídica (responsabilidad del
agente y derecho a una indemnizació n):
108 H -> C
109 Siendo H: 1) existencia de una oportunidad real y seria de evitar el dañ o y 2) inexistencia de prueba
suficiente de que el dañ o se debiera a otras causas.
110 Y siendo C: responsabilidad del agente y en consecuencia derecho a una indemnizació n.
111 Es decir, se trata de una norma que, en situació n de incertidumbre sobre la existencia del nexo causal y
en presencia de ciertos hechos, lleva a cabo una imputación de responsabilidad al agente al que se atribuye el
comportamiento incorrecto. Y esta imputació n, como es obvio, no deriva (o no só lo) de consideraciones epistemoló gicas,
pues si se atendiera exclusivamente a estas ú ltimas habría que concluir que no hay 589
responsabilidad, porque -segú n los está ndares de prueba establecidos- no está acreditada la
existencia del nexo causal y por tanto no se ha cumplido uno de los requisitos establecidos por el derecho para
determinar aquélla. La justificació n de esa imputació n (venga hecha por la ley o por la jurisprudencia) reside -no importa
insistir en ello- en consideraciones jurídicas o valorativas; en concreto en la necesidad de hacer frente a esa comentada
sensació n de injusticia que se produce cuando, por la dificultad probatoria propia del nexo causal en el á mbito sanitario y
por la desigual posició n de las partes implicadas (víctima y Administració n) a la hora de esclarecer los hechos ,26 se
deniega toda indemnizació n.
112 2°. Que incide sobre la prueba del nexo causal estableciendo una presunción iuris tantum .
26 Precisamente por ello, O. Mir PUIGPELAT entiende que “parece aconsejable admitir las presunciones en
este concreto á mbito de la responsabilidad administrativa”, La responsabilidad patrimonial de la Administra-
ción sanitaria, Ob. Cit., p.237.
Marina Gascó n
113 Ahora bien, la TOP no se articula como una norma cualquiera. Técnicamente se articula como una norma
jurídica que incide sobre la prueba estableciendo una presunció n iuris tantum.
114 Una presunció n iuris tantum, en efecto, es una norma jurídica que, para proteger determinados valores (en
nuestro caso evitar que, por la extrema dificultad de probar el nexo causal, queden sin indemnizació n algunos supuestos
de dañ os), establece que debe presumirse (es decir, debe actuarse “como si” estuviera acreditado) un hecho si se acreditan otros
hechos y no existe prueba en contrario de aquél.
115 H.probado y No-No-H.Presunto a Debe actuarse “como si” H.Presunto
116 En nuestro caso:
117 H.Probado: existencia de una oportunidad real de evitar el dañ o que se perdió por el funcionamiento incorrecto
de la Administració n.
118 H.Presunto: existencia de nexo causal.
119 No-No-H.Presunto: no está probado que no existe nexo causal (o, lo que es lo mismo, que el dañ o se debió a otras
causas).
120 Así pues, la TOP, como presunció n iuris tantum, puede reconstruirse del siguiente modo: <<Si había una
590 oportunidad real y seria de evitar el dañ o que se perdió por la actuació n incorrecta de la Administració n; y no
está probado que el dañ o se debiera a otras causas; entonces debe presumirse que (o sea, debe actuarse
“como si”) el dañ o fue debido a la actuació n incorrecta de la Administració n».
121 3° Que, como tal presunción, tiene un fundamento empírico serio.
122 Frente a la caracterizació n que acaba de hacerse, hay quien entiende que desde el punto de
vista técnico la TOP no es una presunció n sino una ficción, y que como tal es contraria a las exigencias
epistemoló gicas de la prueba. A mi juicio, sin embargo, esto no es así. Tanto las presunciones como las
ficciones son remedios normativos que inciden sobre la prueba. Pero a diferencia de lo que sucede con las
ficciones, que son remedios normativos contrarios o enfrentados a las exigencias epistemoló gicas de la
prueba, las presunciones tienen (ademá s de un fundamento normativo: la necesidad de proteger
determinados valores) un fundamento empírico serio, pues vienen a dar por cierto un hecho más o menos
probable. Y este es justamente el caso de la TOP.
123 Desde el punto de vista de la teoría de la prueba, en efecto, una ficció n es una norma
jurídica que impone considerar verdadero algo que es falso, y se sabe que es falso; o si se quiere, una
norma que atribuye a ciertos hechos el mismo tratamiento jurídico previsto para otros hechos
claramente distintos.27 Quienes defienden que la TOP instaura una ficció n probatoria (o una
“mentira técnica”) entienden que esta doctrina finge que el dañ o producido no es el que ha dado
origen al conflicto (por ejemplo, la muerte o el empeoramiento de la salud) sino el consistente en
la pérdida de la oportunidad de que aquél no se produjera, y que en consecuencia asimila la
(prueba del nexo causal entre el comportamiento del agente y la) pérdida de oportunidad de evitar
un daño con (la prueba del nexo causal entre el comportamiento del agente y) el daño mismo. En
suma, hacen la siguiente lectura de la TOP: si se prueba que el comportamiento del agente hizo
perder una oportunidad de evitar el dañ o, entonces está probado que el comportamiento del
agente fue la causa del dañ o, lo cual es claramente falso.
124 Me parece, sin embargo, que esta lectura es equivocada. Primero porque - insistamos en
ello- la TOP no afirma que esté probado el nexo causal, sino só lo que si se dan ciertas
circunstancias debe actuarse “como si” estuviera probado: es decir, debe imputarse
responsabilidad. Segundo, y má s importante, porque esta imputació n no es arbitraria: la
asimilació n, sobre la que esa imputació n se basa, entre la prueba de la pérdida de oportunidad de
evitar el dañ o y la prueba del nexo causal no es claramente falsa o contraepistemoló gica. La 591
existencia de una oportunidad real y seria de evitar el dañ o es, al menos, un indicio de que con
una actuació n correcta (o sea, si no se hubiera perdido esa oportunidad) el dañ o se habría
evitado, pues lo que significa una oportunidad real y seria es que <<no hay razones para pensar
que la oportunidad no se hubiera aprovechado>> y que <<de haberse aprovechado es probable
que el dañ o se hubiera evitado>>. Indicio que ademá s se refuerza con otro indicio: no se ha
probado que el dañ o se debiera a otras causas.501 En resumen, la equivalencia entre la prueba de
la pérdida de la oportunidad y la prueba del nexo causal sobre la que se erige la imputació n de
responsabilidad que lleva a cabo la TOP tiene un fundamento empírico serio que se
27 He desarrollado pormenorizadamente la diferencia entre las presunciones y las

ficciones en Los hechos en el derecho..., cit., pp.137 ss.
501Aunque sin realizar la argumentació n que aquí se hace, hay quien también sostiene, en este
mismo sentido, que “parece verosímil que exista algú n tipo de contribució n causal [de la
pérdida de oportunidad] en la producció n del dañ o, de ahí que se defienda la necesidad de
imponer alguna clase de responsabilidad a la parte demandada, cuando menos en los casos en
que la oportunidad perdida fuera significativa”, A. Luna, Oportunidades perdidas, Ob. Cit., pp.4-
5.
125 expresa en el siguiente razonamiento: si había una posibilidad real y seria
de haber evitado el dañ o y no hay razones para pensar que el dañ o fuera debido a
otras causas, entonces hay razones para sostener (o es probable) que de no
haberse perdido esa oportunidad el dañ o se habría evitado.
126 Es precisamente este fundamento empírico el que pone de relieve
que no estamos ante una ficció n sino ante una presunció n .29 Es decir, ante una
norma jurídica que lo que establece en sentido estricto es que <<si se prueba que con
el comportamiento del agente se perdió una oportunidad significativa de haber evitado el daño (lo
cual atribuye una cierta probabilidad a la existencia del nexo causal) y no está
probado que el dañ o se debiera a otras causas, entonces debe reconocerse la
responsabilidad>>, pero que realiza esta imputació n sobre la base de presumir (o
sea, de actuar “como si” fuera cierto) que <<si se prueba que se perdió una
oportunidad significativa (...), entonces está probado el nexo causal>>.
127 4°. Y por tanto facilitando la prueba (a la parte perjudicada) y rebajando el EP.
128 En tanto que norma que instaura una presunció n es evidente que la
TOP facilita la prueba del nexo causal a quien tiene la carga de hacerlo y rebaja el
estándar de prueba normalmente exigido.
129 Lo primero porque, en virtud de esta doctrina, la prueba que queda
a cargo de 592 quien reclama la indemnizació n resulta aliviada en relació n con la situació n
ordinaria: si en la situació n ordinaria el reclamante de la indemnizació n tiene la carga de
probar la existencia del nexo causal, donde juega esta presunció n sólo tiene la carga de probar que
existía alguna posibilidad real de evitar el daño que se perdió por el comportamiento del agente. Se
comprende por ello que algunos califiquen a la TOP de técnica de facilitación probatoria, porque
así es: aunque “en la mayoría de los casos de dañ os médico-sanitarios no será posible
demostrar que la negligencia médica fue la causa de la muerte o del empeoramiento de la
salud del paciente,
29 Por lo demá s, cuando la TOP se aplica a otros á mbitos donde el dañ o producido es en sí
la pérdida de una oportunidad de conseguir una ventaja, no só lo no instaura una ficció n
sino tampoco una presunció n probatoria. Así sucede, por ejemplo, cuando se solicita la
declaració n de responsabilidad del abogado que, por no haber interpuesto en tiempo un
recurso mediante el que se pretendía una indemnizació n, ha hecho perder a su cliente la
oportunidad de haber ganado el recurso y con ello la indemnizació n pretendida. No parece
forzado sostener que en estos casos el daño real producido es justamente la pérdida de la
oportunidad de interponer el recurso para obtener una resolució n satisfactoria, y no la
indemnización que hubiera obtenido con una resolución satisfactoria, que ni existe ni es seguro
que llegara a existir. De modo que, en este caso, acreditar que había una oportunidad real y
seria de obtener una ventaja es exactamente probar (directamente y no mediante una
presunció n) el nexo causal del que deriva la responsabilidad del abogado.
130 sí será posible acreditar que dicha negligencia le privó de una oportunidad de
curarse”.502
131 Lo segundo porque, en virtud de la TOP, el grado de probabilidad necesario
para “presumir” probado el nexo causal es inferior al normalmente exigido por el está ndar de
prueba establecido para ello: basta con que el nexo causal sea “significativamente probable” (o lo
que es equivalente, con que se acredite que había una posibilidad real y seria de haber evitado
el dañ o) para que se “presuma” probado y se declare en consecuencia la responsabilidad y una
indemnizació n.
132 5°. La TOP, por último, es también un criterio de cálculo de la indemnización.
133 Puesto que lo que en rigor se acredita mediante el fundamento empírico que
subyace a esta presunció n no es que el incorrecto funcionamiento de los servicios sanitarios
causó el dañ o sino só lo que posiblemente lo causó , el agente no puede responder por el dañ o
real causado sino só lo por la probabilidad de haberlo causado. Y puesto que esa probabilidad se
expresa a través de la oportunidad de evitar el dañ o que se perdió , la indemnizació n debe ir
referida a esa oportunidad perdida, y no al dañ o real. Por eso la indemnizació n tiene que ser
necesariamente inferior a la que correspondería por el dañ o503 y en todo caso proporcional a las
expectativas de éxito (de curació n o de supervivencia) de la oportunidad que se perdió ; o sea, al
grado de probabilidad que se atribuya a esa posibilidad de haber evitado el dañ o 504 o, lo que es
lo mismo, al grado de probabilidad de la existencia del nexo causal . En esta posibilidad de (primero 593
reconocer y después) graduar la indemnizació n reside justamente la gran virtualidad de la
TOP.505
134 Así, si la probabilidad de haber evitado el dañ o era muy pró xima (aunque no
igual a) la requerida por el está ndar de prueba ordinario, puede decirse que está bastante
(aunque no suficientemente) acreditada la existencia del nexo causal, y
502LUNA, A., Oportunidades perdidas, cit., p.3. También MEDINA, L., La Teoría de la pérdida de
oportunidad, Ob. Cit., pp.79 ss.
503Vid., por ejemplo, VÁ ZQUEZ FERREIRA R., La pérdida de una chance como daño indemnizable
en la mala praxis médica. Derecho médico, Montevideo-Buenos Aires, Ed. BdeF, 2001, pp.536
ss.
504De proportional compensation habla J.H. King, Reduction of Likelihood. Reformulation and other
Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine, 28 University of Memphis Law Review (1998),
pp.492-493. (citado por LUNA, A., Oportunidades perdidas, Ob. Cit. p.8)
505No obstante, la jurisprudencia comparada (por ejemplo, la norteamericana) sostiene a
veces el criterio de la compensación íntegra del dañ o real. Así ha sido en HAMIL v. BASHLINE
392 A.2d 1280 (1978). Y así ha sido también en Españ a, en opinió n de LUNA, A., en la STS,
1-, 25.9.1999 (A.7275). Vid. Oportunidades perdidas, Ob. Cit., pp.12-13.
135 por tanto la indemnizació n correspondiente debe ser bastante aproximada a la que
hubiera correspondido si la causalidad se hubiera probado.
136 Si la posibilidad de haber evitado el dañ o no era despreciable pero tampoco muy alta,
entonces la probabilidad de la existencia del nexo causal es menor que en el caso anterior, y
por tanto la indemnizació n también deberá serlo.
137 Si la probabilidad de haber evitado el dañ o era insignificante cabe decir que no
corresponde ninguna indemnizació n, porque ni siquiera concurre el requisito de la existencia
de una oportunidad real y sería necesario para que se aplique vá lidamente la TOP. Y esto
ú ltimo conecta con los requisitos para una vá lida aplicació n de la TOP que analizamos a
continuació n.
3.4. Requisitos (y uso espurio) de la TOP

138 La desmesurada potencialidad aplicativa de la TOP 34 y la facilitació n de la prueba que
supone hacen que este remedio probatorio comporte riesgos que pueden resumirse de manera
muy simple: la TOP puede terminar aplicá ndose con razó n o sin ella. Y en particular puede
terminar instituyendo una inaceptable sustitució n sistemá tica de las reglas tradicionales de la
prueba del nexo causal. Por eso es necesario conjurar este riesgo, y para ello conviene tener
claro cuá les son los presupuestos (o requisitos) de su aplicació n, es decir, los que justifican el
594 recurso puntual a esta técnica.
139 Los requisitos para la vá lida aplicació n de la TOP derivan de su propia
caracterizació n como presunció n iuris tantum que goza de un fundamento empírico serio. En
tanto que presunció n iuris tantum, la TOP es un remedio subsidiario a la prueba del nexo causal
al que só lo puede recurrirse cuando el proceso de prueba se ha cerrado sin éxito, es decir, en
contextos de incertidumbre sobre la existencia (y sobre la inexistencia) del nexo causal .35 En
tanto que presunció n que además de tener un fundamento jurídico (la necesidad de hacer
frente a la situació n de injusticia a que eventualmente conduce la decisió n en casos de
incertidumbre) tiene también un fundamento empírico serio, para que pueda recurrirse a la
TOP es necesario que exista una posibilidad real y seria de evitar el daño, y no basta por lo
34 MEDINA ALCOZ L., (La teoría de la pérdida de oportunidad, Ob. Cit., p.49) resalta este
riesgo.
35 De esta opinió n es también MEDINA, L., quien entiende que la TOP, por cuanto
técnica ante la incertidumbre, es un remedio subsidiario que só lo entra en juego “cuando no
haya podido acreditarse la concurrencia del nexo de causalidad porque el operador jurídico
(...) considere que las probabilidades de que la víctima no hubiera sufrido el dañ o [con una
actuació n correcta del agente] no alcanzan el nivel suficiente para formar la convicció n de
que el agente provocó el dañ o”; o sea, só lo cuando fracase la prueba. Vid. Ob. Cit., en nota
anterior.
140 tanto con alegar la existencia de una vaga y abstracta posibilidad de
evitarlo.36 O si se quiere, la TOP só lo puede aplicarse vá lidamente si la
probabilidad de que actuando correctamente el dañ o no se hubiera producido es
una probabilidad significativa o relevante.
141 Requisitos
1. Incertidumbre causal: el proceso de prueba se ha cerrado sin éxito.
- No está probado que sí
- Tampoco está probado que no
2. Posibilidad real: tiene que haber alguna probabilidad significativa, no só lo
una posibilidad abstracta.
142 Precisamente por eso hay un uso espurio de la TOP cuando falta
alguna de estas circunstancias. En primer lugar cuando se utiliza esta técnica
como alternativa a la prueba del nexo causal, lo que a su vez puede tener lugar en
dos supuestos. Primero, cuando se recurre a la misma pese a estar
suficientemente probado el nexo causal con el ú nico fin (aunque obviamente no se
confiese) de rebajar indebidamente la indemnizació n; en este caso se le estaría
hurtando a la víctima su derecho a la indemnizació n total para reconocerle só lo 595
un resarcimiento parcial, y se estaría favoreciendo indebidamente a la
Administració n.506 Segundo, cuando se recurre a la misma pese a estar
suficientemente probada la inexistencia del nexo causal con el ú nico fin (aunque
obviamente tampoco se confiese) de proporcionar indebidamente alguna
indemnizació n a quien dice haber sufrido un dañ o; en este caso se estaría
favoreciendo indebidamente al administrado concediéndole una indemnizació n
que no le corresponde.507 En ambos casos estaríamos actuando
contraepistemoló gicamente por motivos injustificados.
143 Pero, en segundo lugar, también se hace un uso espurio de la TOP
cuando no se acredita que existía una posibilidad real y seria de evitar un
resultado dañ oso;
36 Insiste también en esta exigencia MEDINA, L., Ibídem, p.94. En la jurisprudencia

comparada ha empezado a plantearse qué probabilidad estadística de evitar el dañ o debe
concurrir para que pueda aplicarse la TOP. Así, por ejemplo, los tribunales de los EUA
506Por ello no deben extrañ ar las críticas a estos usos de la TOP: si la relació n de causalidad
está probada, no se ve por qué habría de rebajarse la indemnizació n.
507 En el mismo sentido L. Medina, La teoría de las oportunidades perdidas, cit., pp.90 ss.
señ alan que la probabilidad del 10% es claramente insuficiente para generar
responsabilidad (vid. Pipe v. Hamilton (2002), Tribunal Supremo de Arkansas).
144 o si se quiere, cuando la probabilidad atribuida a las oportunidades
perdidas en la evitació n del dañ o sea muy reducida. A este respecto conviene
tener en cuenta que en un á mbito como el médico-sanitario, donde por definició n
cualquier error médico implica pérdida de oportunidades de curació n o de
supervivencia para los pacientes, si no se exige que esas oportunidades sean
reales y serias (y no meramente abstractas y débiles) se estará abriendo la puerta
a la indemnizació n sistemá tica (es decir, siempre y en todos los casos); lo cual es
obviamente un despropó sito. Pero es que ademá s, al actuar así, es decir al
indemnizar oportunidades muy reducidas o no reales y serias, puede decirse que
el requisito del nexo causal se diluye y se estará condenando por el mero
incremento del riesgo, por pequeñ o que éste sea.39
145 Uso espurio de la TOP.
1. Si se usa cuando está probado que sí (para rebajar indebidamente la
indemnizació n).
2. Si se usa cuando está probado que no (para dar indebidamente alguna
indemnizació n)
3. Si se usa cuando no hay má s que una vaga y abstracta posibilidad de evitar
el dañ o (para dar indebidamente alguna indemnizació n).
146 596
IV. Tratamiento jurisprudencial de la prueba de la causalidad
147 En relació n con la prueba del nexo causal en los supuestos de
responsabilidad por dañ os se aprecian en la jurisprudencia dos posturas
diferentes. Una primera postura, que podríamos llamar tradicional, entiende que
el nexo causal só lo está probado si sobre el mismo existe una certeza (casi)
absoluta. En general, quienes esto sostienen suelen evaluar muy negativamente
que la prueba de la relació n causal se exprese y se justifique en términos de
simples probabilidades. Esta posició n, sin embargo, se funda en una acrítica
percepció n de la prueba. Analizada rigurosamente, no importa repetirlo, la
prueba de los hechos só lo puede obtenerse en la mayoría de los casos a través de
inferencias meramente inductivas o probabilísticas y no deductivas o
concluyentes. Ello es así porque la prueba de un hecho se consigue siempre (salvo
cuando se trata de puras “constataciones”) a través de un razonamiento que,
mediante una ley causal del tipo “si A entonces B”, conecta pruebas o
informaciones que se tienen por verdaderas con el hecho que se pretende probar;
pero la mayoría de las veces esas leyes causales no son má s
39 Vid. en este mismo sentido, LUNA, A., Oportunidades perdidas, Ob. Cit., p.7.
148 que regularidades empíricas o en todo caso leyes probabilísticas que establecen que, de
acuerdo con la experiencia pasada o conforme a criterios científicos, “si A entonces es probable
que B”. Y si esto es así para la prueba de los hechos en general, lo es con mayor razó n para la
prueba de las relaciones causales en particular; sobre todo cuando éstas tienen que ver con el
á mbito médico, donde un determinado dañ o o lesió n puede ser el efecto de causas diferentes o
de la concurrencia de muchas causas a la vez. Por eso no se entiende bien este tradicional
recelo jurisprudencial (y también doctrinal) a acreditar la existencia o la inexistencia del nexo
causal en términos de probabilidad. Es obvio que, desde una perspectiva racional, dicho recelo
carece de justificació n y debe ser superado.
149 De hecho -y esta es la segunda postura- la naturaleza meramente probabilís-
tica de la prueba del nexo causal ha entrado ya (aunque no plenamente) en las salas de
nuestros tribunales. Son cada vez más frecuentes los pronunciamientos en materia de
responsabilidad patrimonial que dan por probada la relació n de causalidad “cuando ésta se
muestra probable y razonable segú n las má ximas de experiencia y aunque no pueda afirmarse
taxativamente”.40 Y lo mismo sucede en el ámbito de la responsabilidad civil médico-sanitaria,
donde el Tribunal Supremo afirma en muchas ocasiones que “no siempre se requiere la certeza
absoluta” o que “no es necesario que el nexo causal concurra con matemá tica exactitud ”,508 de
modo que lo da por probado cuando se acredita una alta probabilidad de su existencia y no lo
da en caso contrario. 597
150 Ahora bien, sigue pendiente en este sentido una importante cuestió n: la de
formular o construir, de manera má s o menos objetiva pero en todo caso reflexiva y consciente,
los está ndares de prueba exigibles en cada caso. Es decir, la de decidir qué grado de certeza o de
probabilidad hay que exigir para considerar acreditada la existencia del nexo causal y al mismo
tiempo formular criterios intersubjetivos que indiquen cuá ndo puede decirse que se ha
alcanzado dicho grado de certeza o de probabilidad. Esta no es desde luego una tarea fá cil, y en
todo caso requerirá construcciones o formulaciones diferentes dependiendo de los ó rdenes
jurisdiccionales en los que se dirima la prueba, pero si se quieren
40 Españ a. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Navarra, de
11.04.2003, fundamento segundo. También la STS, Sala 39, de 24.10.2003, da por probada la
relació n de causalidad en base a un alto grado de probabilidad.
508Así, por ejemplo, en SSTS de 30.9.2001, de 23.12.2002 y de 27.05.2003. Una referencia a

esta apertura a la valoració n probabilística del nexo causal en la jurisprudencia comparada,
puede verse en GALÁ N CORTÉ S, J.C., Responsabilidad civil médica, Thomson-Civitas, 2005,
pp.206 ss.
151 garantizar la certeza jurídica y la aplicació n racional o no arbitraria del derecho
merecerá la pena intentarlo. En todo caso, hay en este aspecto algunos malentendidos y
prá cticas jurisprudenciales que deberían ser superadas. Es lo que sucede, por ejemplo, con el
está ndar de prueba que suele exigirse en el proceso penal para la prueba del nexo causal.
152 Como se señ aló má s arriba, la construcció n de un está ndar de prueba
dependerá de la fuerza con la que quieran garantizarse los derechos, intereses o expectativas afectadas por
cada uno de los errores que pueden cometerse a la hora de probar los hechos. Es evidente que en el á mbito
penal, al menos en un sistema jurídico-político comprometido con la garantía de la libertad y los derechos
de los individuos, se deberá ser muy poco tolerante con la posibilidad de que se cometa un error al dar por
probado el nexo causal, y en consecuencia se deberá exigir un grado de certeza o de probabilidad (un EP)
particularmente elevado. Ahora bien, “particularmente elevado”, pero no hasta el punto de que resulte por
definició n imposible de acreditar. Y sin embargo esto es lo que ocurre en la prá ctica en la jurisdicció n penal
en Españ a, donde casi siempre se ha fallado que no está probado el nexo de causalidad .509 Este criterio de
actuació n es criticable al menos por dos razones. En primer lugar porque si el EP exigido en la jurisdicció n
penal es tan elevado que en la prá ctica resulta siempre (o casi siempre) impo- 598 sible de alcanzar, ello
equivale pura y simplemente a eliminar la posibilidad de determinar responsabilidad. Y en segundo lugar
es criticable porque la vigencia de este inalcanzable EP (pró ximo al 100%) significa que en el fondo, al
menos en ese á mbito jurisdiccional, no se ha abandonado la tesis tradicional de que probar el nexo de
causalidad consiste en acreditar su existencia con certeza absoluta. Naturalmente también es posible que
signifique otra cosa, y es la convicció n por parte de los jueces penales de que una mayor proclividad a
apreciar responsabilidad penal en el á mbito sanitario conduciría directamente a una prá ctica médica
tremendamente defensiva, con las negativas consecuencias que ello comportaría.
153 Creo, por ú ltimo, que la doctrina de la oportunidad perdida exige, al menos en
la interpretació n que aquí se ha hecho de la misma, una aceptació n de la prueba del nexo causal
en términos de probabilidad, y que el uso creciente de dicha doctrina en la jurisprudencia
confirma la apertura de nuestros tribunales a esta epis
509Incluso en casos como el siguiente: un paciente que había acudido en dos ocasiones a su
Centro de Salud y que es diagnosticado de cervicoartrosis, mialgias y artralgias, y que
muere tres días después a causa de un infarto agudo de miocardio, tratá ndose de un infarto
evolucionado de má s de 8-24 horas y con probabilidad entre 48-72 horas de evolució n
(sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 09.07.2003).
154 temología má s racional y crítica de la prueba. De hecho, la
aplicació n de la doctrina de la pérdida de oportunidad ha corrido casi paralela
a la comentada apertura. En concreto, en materia de responsabilidad civil la TOP
fue aplicada expresamente por primera vez en STS, 1?, 10.10.1998; y en materia
de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria , la TOP ha sido ampliamente
aceptada por la jurisprudencia de la Audiencia Nacional en casos de defectuoso
seguimiento (SAN 16.06.1999), de diagnó stico tardío (por ejemplo, SSAN
4.11.2003 y 5.11.2003) o de falta de diagnó stico (SAN 19.11.2003); por los
Tribunales Superiores de Justicia (sentencias del TSJ de Andalucía de 13.12.1999
y de 10.09.2004) y por los Juzgados de lo Contencioso (sentencia del Juzgado de
lo Contencioso de Oviedo de 19.04.2005, en materia de retraso diagnó stico).
V. Valoración general de la TOP

L. Medina Alcoz, en su excelente estudio sobre la TOP,510 ofrece una
interpretació n de esta doctrina bajo el prisma de una teoría de la causalidad parcial o
probabilística alternativa a la teoría tradicional de la causalidad. Mientras la teoría
tradicional se asienta en la regla del todo o nada (la causalidad es unitaria y está
totalmente probada o no lo está , y a ello corresponderá en consecuencia una
indemnizació n total o ninguna en absoluto) la TOP -sugiere este autor- exige una
nueva teoría de la causalidad que se asienta sobre la idea de causalidades parciales o 599
proporcionales a las que, en consecuencia, corresponde una indemnizació n só lo
parcial o proporcional. Precisamente por ello entiende que la TOP es
radicalmente incompatible con la teoría general (y tradicional) de la causalidad.
155 Me parece, sin embargo, que esa incompatibilidad no es tal, y que
para explicar la TOP no es necesario recurrir a una nueva teoría de la causalidad
probabilística supuestamente alternativa a la teoría tradicional. Tan só lo es
necesario superar la acrítica epistemología aú n imperante en el á mbito jurídico
que, no tomando nota de la falibilidad e imperfecció n de nuestro conocimiento
del mundo ni en consecuencia del cará cter meramente probabilístico de nuestras
afirmaciones sobre el mismo, actú a como si la certeza se alcanzara totalmente o
no se alcanzara en absoluto. Superada esa epistemología, dar respuesta al
problema de la incertidumbre del nexo causal no es má s que una cuestió n de
policy: de decidir si queremos mantener en todos los casos los está ndares
(probabilísticos) de prueba fijados con cará cter general o si por el contrario
queremos rebajarlos en ciertos supuestos modulando al propio tiempo las
consecuencias jurídicas anudables a
510 Me refiero a la obra, varias veces citada, La teoría de la pérdida de oportunidad.
156 esa rebaja; en concreto, modulando la indemnizació n en proporció n al grado de
certeza con el que se afirma el nexo causal. Dicho de otro modo, la incertidumbre causal es un
problema epistemoló gico, de conocimiento del mundo, y no (o no necesariamente) un
problema que deba ser resuelto alterando el concepto de causalidad. Creo por ello que puede
(y debe) hacerse una lectura de la TOP simplemente en estas claves, sin que exista
confrontació n con la teoría general de la causalidad: como un remedio normativo que en casos
de incertidumbre, y en aras de “hacer justicia”, rebaja el EP generalmente aceptado y en
consecuencia la indemnizació n correspondiente. Resumo, pues, los trazos generales de esta
interpretació n.
1. Originariamente, la TOP es una construcció n doctrinal y jurisprudencial que establece
un criterio de cálculo del quantum indemnizatorio aplicable a los supuestos de dañ os consistentes
en la pérdida de una oportunidad de acceder a alguna ventaja, criterio en virtud del cual la
indemnizació n no ha de ser la que correspondería al valor total de la ventaja esperada sino
proporcional a las expectativas reales de obtener ésta.
2. El enorme potencial aplicativo de la TOP ha conducido finalmente a que ésta se
extienda a los supuestos en que la pérdida de una oportunidad ha contribuido a que se
produzca un dañ o final, real y efectivo. En estos supuestos la TOP se configura como
600
un instrumento normativo que permite imputar responsabilidad y obtener una
indemnizació n cuando no está probada la relació n de causalidad entre el comportamiento del
agente y el dañ o (por no alcanzar ésta el está ndar de prueba exigido) pero está probado que
dicho comportamiento hizo perder una significativa oportunidad de evitarlo. Este instrumento
normativo es objetado por quienes ven en él una ficció n que infringe la teoría racional de la
prueba (porque -se dice- está dá ndose por probado el nexo causal cuando lo ú nico que está
probado es que se perdió alguna oportunidad de evitar el dañ o) y paralelamente una elusió n de
los requisitos de la responsabilidad (porque -se añ ade- se imputa ésta sin que esté probado el
nexo causal).
3. Las objeciones anteriores obedecen en mi opinió n a una incorrecta interpretació n de la
TOP. Interpretada cabalmente, en efecto, la TOP instaura una norma jurídica que en
determinadas circunstancias (cuando no existe suficiente certeza ni de la existencia ni de la
inexistencia del nexo causal pero está probado que había una oportunidad de evitar el dañ o
que se perdió por causa del comportamiento del agente) imputa responsabilidad por el dañ o y
concede una indemnizació n. Su justificació n es, pues, política y no epistemoló gica: la necesidad
de
157 paliar la sensació n de injusticia que se produce cuando, resultando sumamente difícil
probar el nexo causal (debido a la variedad y complejidad de las causas que concurren en la
producció n del dañ o) y existiendo alguna probabilidad relevante de que el dañ o se haya
producido por causa del agente, se deniega toda indemnizació n. Es verdad que esta norma incide
sobre la prueba del nexo causal incorporando una técnica de facilitación probatoria: el paciente só lo
tiene que probar que se perdió una oportunidad real y seria de evitar el dañ o y el está ndar de
prueba queda rebajado. Pero esta técnica probatoria no es una ficció n (con fundamento y
consecuencias contraepistemoló gicas) sino una presunción iuris tantum que tiene un fundamento
empírico serio. Dicha presunció n puede reconstruirse así: <<Si había una oportunidad seria de
evitar el dañ o que se perdió por la actuació n incorrecta de la Administració n; y no está probado
que el dañ o se debiera a otras causas; entonces debe presumirse (o sea, debe actuarse “como si”
estuviera acreditado) que el dañ o fue debido a la actuació n incorrecta de la Administració n>>.
4. Puesto que la TOP se articula como una presunció n que como tal puede conducir a
resultados probatorios falsos, hay que ser cautelosos en el uso de la misma a fin de evitar los dos
riesgos que pueden producirse: el riesgo de abuso de esta técnica, aplicá ndola (por su facilidad)
como alternativa a (o en sustitució n de) la prueba del nexo causal; y el riesgo de rebaja excesiva de
los estándares de prueba, conformá ndonos con que se acredite una vaga y abstracta posibilidad de
evitar los dañ os. De ahí que la aplicació n de la TOP deba cumplir dos requisitos: que el proceso de 601
prueba se haya cerrado con un resultado de duda y que se acredite que había (y se perdió ) una
posibilidad real y seria de evitar el daño.
5. Por ú ltimo, allí donde la TOP juega como técnica (presuntiva) de facilitació n probatoria ha
de jugar también como criterio para calcular la indemnización, que habrá de ser por tanto
proporcional a las expectativas u oportunidades de evitar el dañ o que se frustraron; es decir, al
grado de probabilidad de la existencia del nexo causal.
158 DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA CIVIL EN
CASO DE DAÑOS O PERJUICIOS CAUSADOS
POR OBJETOS CAÍDOS. SU REGULACIÓN EN EL
CÓDIGO CIVIL CUBANO
159 Caridad del Carmen Valdés Díaz511
160 CONTENIDO:
I. La Responsabilidad Aquiliana sustituta o derivada. Delimitació n y funció n
II. El dañ o causado por cosas inertes. Fundamento del título de atribució n en este
supuesto: ¿culpa in vigilandi vs principio pro damnato?
III. Valoració n exegética del precepto 603
IV. Las causas eximentes de responsabilidad
161 I. La Responsabilidad Aquiliana sustituta o derivada.

Delimitación y función
162 En má s de una ocasió n repitió Díaz Pairó , insigne jurista cubano dedicado al Derecho
Civil y, en particular, al Derecho de Obligaciones y Contratos, que el tema de la responsabilidad
jurídica civil ha sido apasionante para todos los estudiosos de la materia y que a él se llega
desde cualquier arista o ladera de discusiones. Es que la relació n continú a entre los seres
humanos que conviven socialmente genera permanentes situaciones que conllevan, en muchos
casos, al establecimiento de convenciones que no se cumplen, o a la realizació n de actividades
que pueden producir dañ os generando obligaciones que se contraen sin convenio. Así, la
responsabilidad jurídica civil constituye piedra angular del Derecho en general y puede
definirse como la obligación de satisfacer por la pérdida o daño que se hubiese causado a otro, porque
así lo exige la naturaleza de la convención
511 Profesora Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana.

Caridad del Carmen Valdés Díaz
163 originaria, esté determinado por la ley, previsto en las estipulaciones del
contrato, o se deduzca de los hechos acaecidos.
164 De la anterior definició n se derivar la clasificació n doctrinal que distingue entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La responsabilidad contractual
presupone una relació n preexistente entre el autor del dañ o y la víctima, relació n que es
generalmente un contrato, de lo que proviene su denominació n. La obligació n
convencionalmente establecida entre las partes no se cumple o se cumple deficientemente, sin
satisfacer plenamente el interés del acreedor, y surge entonces la responsabilidad. En este caso,
el deber de indemnizar se deriva de otro deber previo, el deber de cumplir, que ha sido
infringido.
165 La responsabilidad extracontractual o Aquiliana512 puede exigirse como resultado de
un dañ o causado con independencia de cualquier relació n jurídica precedente entre las partes,
salvo el deber genérico, comú n a todos los hombres, de no dañ ar a otro. Es decir, la
responsabilidad extracontractual significa que se ha infringido una norma general de Derecho
objetivo que obliga a todos sin necesidad de que los particulares lo hayan convenido ni
aceptado. Aquí la obligació n de indemnizar surge por la sola producció n del evento dañ oso,
porque una persona ha violado las normas generales de respeto a los demá s, impuestas por la
convivencia. Se presenta, desde el Derecho romano, como una responsabilidad fundada en la
regla del alterum nom laedere, conjugada sabiamente con la del suum cuique tribuere.
604
166 Desde la propia Lex Aquilia, se consideraron supuestos de dañ o extracontractual por
los que quedaban obligadas a responder personas que no habían causado el dañ o per se, ya
fuera porque el acto dañ oso proviniera de un sujeto agente que le estaba subordinado por razó n
de relaciones familiares o laborales, de animales de su propiedad o de los que se servía, o de
cosas animadas o inanimadas por las que debía velar. Así, se entendió que surgía una
responsabilidad sustituta o derivada, que recaía en la persona que supuestamente, atendiendo a
las circunstancias del caso, podría haber evitado el dañ o o perjuicio sufrido por otra. Si bien
para la exigencia de responsabilidad extracontractual a una persona era necesario que su
conducta pudiera calificarse de reprobable, esto es, que hubiera actuado con iniuria, entendida
como comportamiento contra ius, generalmente con culpa, se sancionaron también casos
típicos de responsabilidad objetiva que nacía directamente de cosas riesgosamente peligrosas,
como los animales
512 Recibe esta segunda denominació n por su procedencia histó rica. Proviene del Derecho
Romano, que
refrendó este tipo de responsabilidad en la Lex Aquilia de aproximadamente el añ o 286 a.n.e.
DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA CIVIL EN CASO DE DAÑ OS O PERJUICIOS...
167 cuadrú pedos (pauperies) o el damnum infectum, o de determinadas actividades

o conductas que representan un riesgo en sí mismas, como los casos del effusum aut
deiectum o del positum aut suspensum que má s adelante se verá n, en los que se decide
amparar a las víctimas con independencia del criterio de la culpa, prevaleciendo la
perspectiva resarcitoria.
168 En general, la responsabilidad jurídica civil de cará cter extracontractual
se erige como instituto protector del que sufre un dañ o o perjuicio causado por
otro al que no estaba ligado por relació n jurídica anterior, y no responde el sujeto
agente solo en aquellos casos en que produce directamente tal dañ o o perjuicio,
sino también cuando aquél es producido por otras personas o cosas a las que se
encuentra ligado por un deber de guarda o custodia, o que resultan dependientes
suyos. Así lo consagró má s adelante el Code Napoleó n de 1804, siguiendo la pauta
romana, al señ alar en su artículo 1384: “Se es responsable no solamente del daño que se
causa por el propio hecho, sino también de aquél que es causado por el hecho de personas de las que se
Sin embargo, se extrema el criterio
debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda”.
subjetivo para imputar la responsabilidad, signada ahora por el principio pas de
responsabilité sans faute. En el concepto de culpa, ademá s, se ha venido produciendo
un decisivo cambio bajo el influjo de la filosofía de la moral cristiana, que de
alguna manera será aceptada como concepto secular comú n y generalizado sobre
todo por la escuela racionalista del Derecho Natural; con ello se produce cierta 605
desviació n del principio romano damnum iniuria datum previsto en la Lex Aquilia,
entendiendo la culpa en sentido moral, por las intenciones internas del sujeto
causante del dañ o. De este modo, en los supuestos de la llamada responsabilidad
sustituta o derivada, se la entiende como que en realidad se está respondiendo
por la propia culpa personal, in vigilandi o in eligendo,
169 El Có digo Civil francés, como se sabe, influyó notablemente en los Có digos
decimonó nicos europeos y latinoamericanos que, como regla, consagran también
la responsabilidad extracontractual sustituta o derivada, incluyendo
generalmente los supuestos de dañ os causados por las cosas, de forma similar a
aquél. Ejemplo de ello lo es el Có digo Civil españ ol, antes vigente en Cuba, que la
regula en los artículos 1903 y siguientes, basando el criterio de imputació n
mayoritariamente en la culpa, pero estableciendo el propio legislador una
presunció n de culpa que permite la inversió n de la carga de la prueba o llegando
incluso a una objetivació n de la responsabilidad en algunos supuestos típicos,
como el caso de los dañ os que provocan las cosas, que permite considerarlo má s
cercano al sistema romano que al francés.
170 La funció n principal de la responsabilidad jurídica civil, cualquiera
que sea su clasificació n, así como de las normas que la regulan, es y debe ser
indemnizatoria, no preventiva ni punitiva, lo que no excluye que también incida
en esos á mbitos. Al Derecho Civil le interesa, sobre todo, reparar la situació n en
que queda la víctima luego de haber sufrido el dañ o o perjuicio ,3 no sancionar o
castigar al sujeto que lo provocó , ni favorecer comportamientos má s diligentes o
cuidadosos, si bien es claro que una condena a indemnizar puede también ser
percibida subjetivamente como un castigo y la posibilidad de venir obligado a
indemnizar puede propiciar actuaciones menos indolentes, con lo cual gana cierta
virtualidad también aquella funció n punitiva y previsora. Vale señ alar, ademá s,
que frente a las particularidades de á mbitos de actuació n o de sectores
específicos y siempre con el propó sito de facilitar la reparació n de la víctima, se
van abriendo paso leyes especiales en materia de responsabilidad, cual serían, en
nuestro caso, la Ley de Medio Ambiente o el novedoso Decreto Ley sobre Seguros,
que incluye el relativo a la responsabilidad jurídica civil.
171 La reparació n o resarcimiento de los dañ os y perjuicios se rige por
determinados principios, dentro de los cuales ocupa un lugar esencial y preeminente la
reparació n integral o restitutio in integrum.4 Su propó sito es lograr la má s perfecta
equivalencia entre los dañ os sufridos y la reparació n obtenida por el perjudicado, 606 de
manera que éste quede en una situació n lo má s parecida posible a la que se encontraría de
no haberse producido el hecho dañ oso. Como ha señ alado De Á ngel Yagü ez, de lo que se
trata es que al perjudicado le sea reparada la totalidad del dañ o por él padecido, en la
medida en que dicho dañ o haya resultado imputable a un tercero .5 Si bien tal principio no
ha sido desterrado del Có digo Civil cubano, estando presente de forma genérica en el
artículo 82, las particulares características de nuestra sociedad socialista llevaron al
legislador a establecer en el artículo 89 la posibilidad de limitar el contenido de esa
responsabilidad por parte
3 No es siempre clara la distinció n entre dañ o y perjuicio; en ocasiones se utilizan como sinó nimos, incluso
en lenguaje normativo. NAVEIRA ZARRA sostiene la idea de que en todos aquellos casos en los que se utiliza la
expresió n dañ o o la expresió n perjuicio de forma aislada, tal expresió n ha de ser entendida en un sentido
amplio, esto es, como comprensiva de cualquier afectació n. En cambio, cuando se utiliza la frase dañ os y
perjuicios parece que se ha querido identificar el dañ o con el dañ o emergente y el perjuicio con el lucro
cesante, o sea se establece una correlació n o correspondencia entre dañ o/dañ o emergente, por un lado, y
perjuicio/lucro cesante, por otro. Vid. NAVEIRA ZARRA, M. M., El resarcimiento del daño en la
responsabilidad civil extracontractual, Versió n electró nica disponible en vLex.com, Id. vLex: VLEX-QB510.
4 Vid. MEDINA CRESPO, M., La valoración civil del daño corporal. Bases para un tratado, tomo I,
Dykinson, Madrid, 1999, p. 136 y NAVEIRA ZARRA, M. M., Ob. Cit.
5 DE Á NGEL YAGÜ EZ, R.: Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
especial atención a la reparación del daño), Madrid, 1995, p. 55.
172 del ó rgano jurisdiccional, atendiendo a las condiciones personales y
econó micas del obligado a responder, cuestió n que debe ser valorada
prudentemente por el tribunal tomando en cuenta que tal limitació n no debe
afectar el principio favor victimae o pro damnato que tamiza por entero al Derecho de
dañ os.513
II. El daño causado por cosas inertes. Fundamento del título de

atribución en este supuesto: ¿culpa in vigilandi vs principio pro
damnato?
173 Los objetos inertes que causen algú n dañ o o sean susceptibles de
causarlos han generado responsabilidad desde la antigü edad. En Roma, dos cuasi
delitos evidencian tal afirmació n. El primero de ellos, de effusis et deiectis, se
configuraba cuando un líquido arrojado (effusum) o un objeto só lido caído
(dejectum) desde un edificio sobre la vía pú blica causaba algú n dañ o. En
consecuencia, se concedía al afectado la actio de effusis et dejectis, quedando el signado
como responsable obligado a resarcir el dañ o causado. La responsabilidad, segú n
lo previsto en el Digesto, se exigía al habitator de la casa desde la cual se hubiera
arrojado o se hubiera derramado alguna cosa “en el sitio donde vulgarmente se
transita, o donde la gente se detiene”.514 Causando un dañ o a quien pasare por allí.
Respondía el habitator sin que fuera preciso que ostentara la condició n de dueñ o,
tanto si él mismo había ocasionado el dañ o como si lo hubiera provocado 607
cualquiera que estando en la casa hubiera producido el hecho. Cuando había
513 Cuba. Los Artículos 82 y 89 del Có digo Civil cubano rezan como sigue:
Artículo 82: El que causa ilícitamente daño o perjuicio a otro está obligado a resarcirlo.
Artículo 89: 1) Las personas naturales están obligadas a reparar los daños o perjuicios que causen o
sean causados por las personas por quienes deben responder, pero el tribunal, a su prudente
arbitrio, si el responsable es un trabajador o pensionado sin bienes propios conocidos para
satisfacer totalmente el importe del daño o perjuicio, puede adecuar la cuantía de la indemnización
a un veinte por ciento del salario o cualquier otro ingreso periódico que perciba, sin que pueda
exceder del término de diez años. Esta limitación puede disponerse cualquiera que sea el contenido
económico de la responsabilidad. 2. Los dirigentes, funcionarios y demás trabajadores responden
materialmente de los daños que ocasionen a los recursos materiales y financieros asignados a la
entidad donde desempeñen sus funciones, en la cuantía y mediante el procedimiento legalmente
establecido. Disposiciones de este Código son supletorias respecto a materias civiles u otras
reguladas en leyes especiales.
514 SCHIPANI, S., “El sistema romano de la responsabilidad extracontractual. El principio de la culpa y el método
de la tipicidad”, en A.A. ALTERINI y R.M., LÓ PEZ CABANA (directores), La responsabilidad, Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 32. Cit. post. DI PRIETO, A., El problema de la culpa y los riesgos en la
responsabilidad extracontractual, s.e., material fotocopiado.
varios habitantes
174 en la misma casa de dó nde provino el objeto causante del dañ o y no se
sabía el origen del mismo, los vecinos deberían responder in solidum.
175 El segundo cuasi delito se denominaba de positis vel suspensis, y se configuraba
cuando se colocaba (positum) o suspendía (suspensum) en lugar que da a la vía
pú blica un objeto que podría causar un dañ o al caer, quedando el habitator sujeto a
la actio de positis vel suspensis, ejecutable por cualquier ciudadano, es decir, era una
acció n popular que intentaba prever el riesgo causado por las cosas mal
colocadas o puestas peligrosamente en esas partes de las casas y que daba lugar a
la exigencia de responsabilidad con fundamento objetivo, sin tomar en cuenta
quién la hubiera puesto directamente allí ni con qué intenció n, só lo por el peligro
causado al trá nsito por la vía pú blica.515
176 Ambas figuras pasan al Có digo Civil francés, pero suprimiendo su
fundamento objetivo; ya no se exigía la responsabilidad por afectar el beneficio
comú n de transitar sin peligro por la vía pú blica, sino que se reclamaba al
causante de un dañ o que no había cumplido su deber de guarda respecto a las
cosas que lo pro- vocaban .516 La responsabilidad en este caso se entiende fundada
en una falta personal de quien se ha despreocupado de su tarea de vigilancia
respecto a las propias cosas que pueden caer o de las personas que las pueden
arrojar o las colocan de forma riesgosa, extremando la concepció n
608 subjetiva de que “só lo la culpa es punible” a pesar de haber eliminado el
cará cter penal de estos supuestos.
177 En el Có digo Civil españ ol se regula la responsabilidad
extracontractual por dañ os causados por las cosas que caigan o se lancen
desde un inmueble en su artículo 1910, 517 de modo similar a lo previsto
por el Digesto romano y al Có digo Civil francés, si bien en cuanto al
fundamento del criterio de imputació n en este caso se asemeja má s al
primero que al segundo, pues la doctrina es mayoritariamente conteste
en señ alar que el precepto se aparta de la filosofía originaria del 1902
que basa la responsabilidad en la culpa, para establecer una
responsabilidad objetiva que se imputa al cabeza de familia que habita
una casa, por el dañ o causado por cosas que se arrojen o caigan de ella,
con independencia de la presencia o no de culpa.518
515 SCHIPANI, S. Ob. Cit.
516 Vid. Artículo 1384 del Code Napoleon citado supra. El subrayado es de esta autora.
517Españ a. El artículo reza como sigue: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es
responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayesen de la misma”.
518 Vid. ASÚ A GONZÁ LEZ, Clara I., “La responsabilidad (II)”, en PU1G FERRIOL, L., et al, Manual de
Derecho Civil, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 497 y 498.
178 En el precepto del Có digo Civil cubano que se refiere a esta particular responsabilidad, el
artículo 93,519 el legislador prá cticamente transcribe, con ligeros matices, el artículo 1910 del
Có digo Civil españ ol, pero añ ade la posibilidad de exigir reembolso al causante directo del dañ o,
aspecto no contenido en su predecesor. La base de imputació n de la responsabilidad en este caso
es el riesgo que representa la caída o lanzamiento de cosas, que pueden causar dañ o o perjuicio.
Por tanto, si el riesgo es el título de imputació n, se ha de responder de él, es decir, se ha de
responder de aquel dañ o que se produzca dentro de su ló gica ó rbita y por causa de él, siempre
que tenga lugar aunque no haya mediado la culpa del agente. No se trata de una responsabilidad
que encierra reproche por la conducta negligente o despreocupada de quien queda obligado a
indemnizar, no hay una presunció n de culpa personal o de culpa in vigilandi, que pueda ser
destruida demostrando un actuar diligente, hay una responsabilidad objetiva que persigue el
resarcimiento del dañ ado en cualquier caso, en franca asunció n del principio pro damnato. Nada
se señ ala en cuanto a causas de exenció n de responsabilidad específicas, de modo que, ante un
caso concreto de esta naturaleza, quedaría al tribunal sopesar si alguna de las eximentes
contenidas en el artículo 99520 pudiera ser de aplicació n al supuesto.
609
519Españ a. Artículo 93: El jefe del grupo familiar que ocupa una vivienda es responsable de los daños y
perjuicios causados por el lanzamiento o caída de objetos desde el inmueble, pero puede exigir del
autor del hecho el reembolso de lo que hubiese pagado.
520Españ a. Artículo 99. 1. No generan responsabilidad civil para su autor los daños y perjuicios que se
causen:
a) en legítima defensa, en estado de necesidad, o en cumplimiento de un deber, apreciados confor
me a las disposiciones de la legislación penal;
b) por fuerza mayor o caso fortuito, o si la conducta del autor hubiera sido provocada por la víc
tima del daño o perjuicio; y
c) al realizar un acto lícito con la debida diligencia.
2. No excluye la responsabilidad civil la circunstancia de que el hecho que ocasionó el daño o perjuicio
fuera causado por su autor en estado de enajenación mental, trastorno mental transitorio o
desarrollo mental retardado o por error o impulsado por miedo insuperable. En este último caso
responde también solidariamente quien ocasionó el miedo.
III. Valoración exegética del precepto
179 A La imprecisión del responsable
180 El artículo in comento inicia su redacció n atribuyendo responsabilidad al “jefe
del grupo familiar” que ocupa una vivienda. Es clá sica la referencia a la autoridad familiar en
estos casos, postura que asumen también otros Có digos Civiles .14 Sin embargo, ¿quién es este
“personaje” en el “gran teatro” de la vida actual? Sin duda era fá cil determinarlo en la familia
patriarcal romana, incluso aú n en la familia predominante durante la época de la codificació n
decimonó nica, pero se torna complicado designarlo en el momento presente, caracterizado por
la irrupció n de nuevas formas familiares y donde ademá s los roles en la familia tradicional
sufren importantes mutaciones.
181 ¿A quién debe atribuirse la jefatura del grupo familiar en la sociedad cubana?
¿A la persona de más edad? ¿A quién soporta las cargas econó micas del sustento de la familia? ¿Al
propietario de la vivienda? ¿Al designado como “jefe de nú cleo” en la libreta de abastecimiento de
productos alimenticios? Son interrogantes que no siempre encontrará n una respuesta idéntica, porque no
existe en nuestros días un patró n uniforme para precisar la autoridad familiar en un grupo de adultos de
estado civil similar, lo que niega la posibilidad de establecer pautas 61° uniformes y obliga al aná lisis
casuístico que atienda concretamente a las circunstancias particulares del caso. Pueden presentarse, por
tanto, un sin nú mero de supuestos, en dependencia del tipo de “grupo familiar” que habite el inmueble de
que se trate.
182 Así, por ejemplo, si la vivienda desde la que se arrojan o caen las cosas que
causan el dañ o está ocupada por una familia conformada por matrimonio formalizado y sus
hijos menores, ambos có nyuges deben ser considerados “jefes” del grupo familiar, pues ya la
mujer no queda supeditada a la autoridad marital luego de contraer nupcias, estableciendo el
Có digo de Familia la igualdad de derechos y deberes de ambos miembros de la pareja, de modo
que ambos será n responsables y el resarcimiento correrá a cargo de la comunidad matrimonial
de bienes. Pero si los hijos de tal matrimonio ya son mayores de edad, habiéndose extinguido
sobre ellos la patria potestad, y uno de ellos corre con la manutenció n de sus padres y asume
normalmente las tareas y decisiones propias de la familia, ¿debe considerarse, entonces, que es
“el jefe del grupo familiar”?
183 14 Cfr. Por ejemplo el mencionado artículo 1910 del Có digo Civil españ ol: “El cabeza de
familia...”; artículo
184 1119, tercer pá rrafo, del Có digo Civil argentino: “A los padres de familia.”
185 Si la unió n matrimonial no está formalizada ni reconocida judicialmente, ¿es el
hombre el “jefe” de la familia que se ha constituido? Entiendo que no existe supremacía de
género, por lo que en tal caso, si no puede determinarse de otro modo el responsable, ambos
miembros de la pareja respondería in solidum, con cargo a los bienes propios de cada uno y a los
comunes de hecho, al no poder considerarse en ese supuesto la existencia jurídica de una
comunidad matrimonial de bienes. Empero, tal solució n tropieza con la ausencia de
pronunciamiento específico del precepto en cuanto a la solidaridad, que es ló gica al referirse el
legislador en singular al responsable, debiendo acudirse entonces a lo dispuesto por el artículo
87, inciso b) que proclama aquella con carácter general.
186 Si el grupo familiar no tiene como base una relació n de pareja, piénsese por
ejemplo en un conjunto de hermanos o primos u otros parientes que viven juntos, la
determinació n del responsable se convertirá en un verdadero quebradero de cabeza; de igual
modo, si el inmueble en cuestió n es habitado por personas que no son familia en el estricto
sentido del término, o por una pareja homosexual, sería prá cticamente imposible determinar la
jefatura familiar.15 En tales casos, posiblemente sería má s acertado exigir la responsabilidad por
dañ o ex artículo 82, que acudir al artículo 93, con la imprecisió n comentada.
187 B. El concepto de ocupación manejado por el legislador

188 El legislador del Có digo Civil se refiere en este artículo al grupo familiar que
ocupe una vivienda, empleando el término ocupació n, a mi juicio, en sentido material, no con la
connotació n jurídica que suele tener en sede de derechos reales. Aquí no es necesario poseer
título alguno que justifique o legitime tal ocupació n, basta con que se esté ocupando
físicamente el inmueble. No tiene trascendencia para la imputació n de responsabilidad al “jefe
del grupo familiar” si aquél ostenta la condició n de propietario, o poseedor, o usufructuario,
só lo es preciso que goce de aquella (imprecisa) autoridad familiar respecto al grupo que ocupa
de hecho la casa. Desde el Derecho romano só lo se requería la simple condició n de habitator, y
se consideraba que ésta se desligaba de cualquier título de dominio.
189 Entendida la ocupació n en el sentido antes expuesto, cabe preguntarse si el
precepto debe ceñ irse estrictamente a la presencia física del grupo familiar en
190 15 La sentencia del Tribunal Supremo españ ol de 20 de Abril de 1993, citada
por ASÚ A GONZÁ LEZ, Clara, Ob. Cit. p. 498, define al cabeza de familia como “el que, por
cualquier título, habita una vivienda como personaje principal de la misma, en unió n de
personas que con él conviven, formando un grupo familiar o de otra índole.” No añ ade
mucho el pronunciamiento jurisdiccional en este caso, siendo necesario perfilar en cada
caso quién sería tal personaje principal.
191 una vivienda o si también puede extenderse a otros inmuebles, cuá l sería
el caso de un restaurante, teatro, u otra edificació n de disfrute pú blico. Si una
familia se encuentra en una cafetería, por ejemplo, ocupando en sentido material
una porció n del local en cuestió n, y uno de sus miembros deja caer un objeto
pesado a la calle golpeando fuertemente a una persona y destrozando las
luminarias de su moto, ¿cabría exigir responsabilidad al “principal” ex artículo
93? Aun cuando la respuesta puede ser dubitativa, entiendo má s congruente
reconducir tal supuesto al artículo 82, o al artículo 90 521 si el hecho fue realizado
por un menor o incapacitado, pues si bien el concepto de ocupació n empleado
por el legislador en la disposició n comentada debe desligarse de títulos
dominicos, parece claro que se vincula a la ocupació n en calidad de habitar, con
cierta permanencia, aludiendo al lugar donde se vive, a la casa de familia, dado el
empleo del término “vivienda”, que incluye también la dedicada al descanso o
veraneo, pues de lo contrario debiera haberse utilizado en el trazado del precepto
un término má s amplio y genérico, como edificació n o inmueble.
C. Origen y destino de los objetos lanzados o caídos
192 Desde su génesis romana, quedó claro que la responsabilidad exigida en
estos casos de dañ os o riesgos provocados por las cosas surgía cuando estas se
612 caían o lanzaban desde una vivienda o casa determinada. Así siguió
contemplá ndose a posteriori y así se regula en este artículo: la responsabilidad se
exige al “jefe del grupo familiar” por los dañ os y perjuicios causados como
resultado del lanzamiento o la caída de objetos desde el inmueble. No aclara el
legislador en cuanto al tipo de objeto, sus características o sustancia, pudiendo
entenderse que se incluyen también los líquidos derramados desde la casa en
cuestió n. En fin, cualquiera que sea la naturaleza del objeto, no hay dudas que
debe proceder del inmueble. No es tan claro, sin embargo, el destino o trayectoria
que deben describir tales objetos en su caída o lanzamiento.
521 Españ a. Artículo 90. 1. Los padres o tutores son responsables de los daños y perjuicios causados
por los menores de edad o incapacitados que estén bajo su guarda y custodia.
2. No obstante, la responsabilidad a que se refiere el apartado anterior corresponde a las personas a
quienes se haya confiado el cuidado de menores o incapacitados por estar sus padres o tutores
fuera de su domicilio, en cumplimiento de misiones internacionalistas u otras tareas o deberes.
193 Si tomamos en cuenta lo que fue regulado en el Digesto podría pensarse que só lo
generan responsabilidad los objetos que se caigan o se arrojen hacia la vía pública, con el
propó sito de proteger la seguridad de las personas que por ella transitan, pero entiendo que en
nuestros días el precepto es mucho má s abarcador, engloba cualquier dañ o causado por los
objetos provenientes de un inmueble aunque no se hayan caído ni hayan sido lanzados hacia la
vía pú blica, también cuando afectan otros inmuebles vecinos, ya sean de uso pú blico o privado,
cuá l sería el caso, bastante frecuente, de objetos que se caen desde apartamentos superiores a los
inferiores en los edificios multifamiliares, o de objetos que se lanzan hacia las á reas comunes de
esas edificaciones afectando a los vecinos en general, especialmente a los que habitan en los pisos
bajos, o cuando se arrojan o se dejan caer cosas hacia el jardín o el patio del vecino causando
dañ os en terreno ajeno. Opino, por tanto, que el destino del objeto que causa el dañ o o perjuicio
no se circunscribe a la vía pú blica, la responsabilidad podrá exigirse siempre que aquél se
produzca, si bien quedan excluidos los dañ os que sean causados por cosas que formen parte del
edificio mismo y se desprendan de él, en cuyo caso habrá n de reconducirse al á mbito del artículo
97.522
D. La posibilidad del reembolso

194 La posibilidad de ejercitar la acció n de reembolso que concede el artículo 93 in fine al 613
“jefe del grupo familiar” que responde por el dañ o causado constituye una novedad en nuestro
medio, pues no estaba concebida expresamente ex lege por el artículo 1910 del Có digo Civil
españ ol antes vigente. Es justo que si puede determinarse quien fue el autor del hecho causante
del dañ o, el responsable sustituto o derivado en este caso obtenga el reembolso de lo pagado. La
determinació n del agente directo del suceso dañ oso no corre a cargo de la víctima, a quien
bastará demandar el resarcimiento al “jefe del grupo familiar” que habite el inmueble. Pero éste,
si bien no puede alegar en su defensa que no causó directamente el dañ o, puede a posteriori
repetir contra aquél.
195 Sin embargo, indudablemente habrá casos en que no tendrá cabida dicha acció n de
reembolso, aunque se determine después quién efectivamente afectó al dañ ado, cuá l sería el
supuesto de afectaciones provenientes de menores o
522 Españ a. Artículo 97: La entidad constructora de una edificación es responsable de los daños
causados por su derrumbe total o parcial, así como por el desprendimiento o por defectos de alguna
de sus partes, salvo que pruebe que ha cumplido las normas de construcción.
DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA CIVIL EN CASO DE DAÑ OS O PERJUICIOS...
196 incapacitados sujetos a la patria potestad o tutela de ese propio cabeza de

familia obligado al pago. Empero, si el menor o incapacitado está bajo la guarda
de otro adulto que convive en el inmueble, podrá accionarse contra él en pro del
reembolso. Así, la posibilidad de obtener el reintegro de lo pagado en concepto de
responsabilidad jurídica civil extracontractual por el dañ o producido por las
cosas, funcionará siempre que el autor directo sea imputable y no dependa del
responsable, como hijos menores o pupilos.
IV. Las causas eximentes de responsabilidad

197 Como ya se apuntó , no establece el propio artículo ninguna causa
eximente de responsabilidad en este supuesto, lo cual no significa que la responsabilidad
opere como axioma irrevocable, como si se tratase de una causalidad material absoluta.
Estamos en presencia de un caso de responsabilidad objetiva, donde la causalidad física
puede tener rango jurídico, aunque se haya actuado sin culpa, pero no de una
responsabilidad objetiva pura o absoluta en que la obligació n resarcitoria surge de la mera
causació n dañ osa, sin que nada pueda alegar el agente dañ oso para quedar exonerado, sino
de una responsabilidad objetiva atenuada, donde caben exenciones. Así, deberá n analizarse
las causas de justificació n del dañ o o las causas que interrumpen el nexo de causalidad
previstas como exi- 614 mentes de responsabilidad en el artículo 99 y valorar cuales
pudieran resultar de aplicació n a este supuesto.
198 Si bien todo dañ o causado a una persona debe ser reparado, la
obligació n de resarcir no surge si media una causa de justificació n, es decir, si la
antijuridicidad de la conducta se borra por la presencia de una causa justificativa.
Las eximentes justificativas del comportamiento que excluyen la ilicitud del dañ o
tradicionalmente contempladas en la doctrina, aparecen en el inciso a) del
artículo 99.1, que regula como tales la legítima defensa, el estado de necesidad y
el cumplimiento de un deber. Todas ellas deben apreciarse conforme a la ley
penal, por remisió n expresa de la norma civil y pudieran aplicarse las dos
primeras al supuesto in comento,18 siendo de dudosa aplicació n la tercera, pues “el
jefe del grupo familiar” se supone no debe obediencia a ningú n otro miembro de
aquel y es casi imposible que cualquier otro deber suyo conlleve al lanzamiento o
la caída de objetos que causen dañ o.
199 18 Así, por ejemplo, si para evitar una agresió n lanzo un objeto que cae por la
ventana y ocasiona un dañ o, podría sopesarse que mi actuació n fue en legítima defensa; si
el jefe del grupo familiar estuviera tratando de evitar la caída de un niñ o del balcó n de la
vivienda, a éste se le cae un juguete pesado que lesiona a un transeú nte, podría aplicarse el
estado de necesidad como causa exoneradora de responsabilidad.
200
201 Las causas que interrumpen el nexo causal se entienden como nuevas causas que intervienen en la producció n
del dañ o o perjuicio, que rompen la relació n de causalidad necesaria, niegan la relació n causal, entre la acció n u omisió n
ilícita y el dañ o producido. Estas son, segú n el inciso b) del artículo 99.1, el caso fortuito, la fuerza mayor o que la
conducta del autor del dañ o o perjuicio hubiera sido provocada por la víctima. La diferencia entre las dos primeras
figuras no es nítida y muchas veces carece de relevancia, pues en un sistema de responsabilidad con base subjetiva,
ambas excluyen la responsabilidad. Pero tratá ndose de un caso de responsabilidad objetiva, la diferencia debe
establecerse partiendo del origen y tipicidad del suceso, atendiendo a la procedencia interna o externa del obstá culo que
impide el cumplimiento del deber genérico que impone el alterum non Isdere; aquí el caso fortuito no libera de la
obligació n de resarcir porque se considera incluido dentro del riesgo que asume el responsable, supone la imputació n de
responsabilidad por aquellos dañ os causados que deriven del riesgo que normalmente puede desprenderse de la
actividad peligrosa desplegada. La fuerza mayor, por su parte, sería entendida como la causante de cualquier otro dañ o,
originado por un factor extrañ o al riesgo típicamente asociado a una determinada actividad y no se imputa al agente, que
queda exonerado de responsabilidad.
202 Así, en el supuesto del artículo 93 mientras la fuerza mayor exonera al creador del riesgo, el caso fortuito le
atribuye responsabilidad.
203 615
204 El caso de que la propia víctima haya sido la causante del dañ o o perjuicio sufrido, puede ser controvertido en
cuanto a su aplicació n exoneradora en este supuesto. Cabría si hacemos una interpretació n amplia del precepto que la
establece,19 pero si se hace una interpretació n ad pidem litterae, pudiera negarse su virtualidad, toda vez que el precepto se
refiere expresamente a que el actuar de la víctima provoca “la conducta del autor” y el artículo 93 atribuye
responsabilidad al “jefe del grupo familiar” aunque no sea el autor directo del riesgo creado o del dañ o producido.
205 El actuar diligente en la realizació n de un acto lícito, causa eximente prevista en el inciso c) del artículo 99.1, no
tendría virtualidad respecto al supuesto contemplado en el artículo 93, que tiene fundamento objetivo, siendo por tanto
intrascendente la diligencia desplegada por el sujeto responsable, que responde aun cuando no haya actuado con culpa,
mientras que esta eximente só lo puede
206 ser entendida como liberació n de responsabilidad del agente cuando se logre probar su falta de
culpa en los casos en que estemos en presencia de una actividad regida por el principio de la
responsabilidad subjetiva.
V. BIBLIOGRAFÍA
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214 616 , ..
215 DE Á NGEL YAGÜ EZ, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, Eds. Universidad de Deusto
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226 B. FUENTES LEGALES:

617
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Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, agosto de 1979.
228 Anteproyecto del Código Civil cubano , Comisió n de Asuntos Jurídicos y
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, febrero de 1981.
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, febrero de 1982.
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, enero de 1983.
231 Anteproyecto del Código Civil cubano ,
Comisió n de Asuntos Jurídicos y
Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, septiembre de 1985.
232 Código Civil de la República de Cuba , Ley N° 59/1987 de 16 de julio,
anotado y concordado con los ordenamientos cubano y españ ol por Á ngel Acedo
Penco y Leonardo B. Pérez Gallardo, Dykinson, Madrid, 2005.
233 Código Civil del Reino de España de 6 de octubre de 1888, 24 ? edició n, Tecnos, Madrid,
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234 Código de Familia, Ley 1289/1975, de 14 de febrero, impreso en el Combinado de
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235 Código Penal, Ley 62/1987, de 29 de diciembre.
236 Constitución de la República de Cuba con las reformas de 1992, en Gaceta Oficial
Extraordinaria N° 7 del 1 de agosto de 1992.
237 Divulgació n del MINJUS, La Habana, 1988.
238 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley N° 7/1977 de 19 de agosto.
239 Proyecto del Código Civil cubano, Comisió n de Asuntos Jurídicos y Constitucionales de la
Asamblea Nacional del Poder Popular, mayo de 1986.
240 SOBRE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
241 Nicolás Polanía Tello
242 La determinació n de cuá l o cuá les funciones debe cumplir un

esquema de resarcimiento de dañ os en un ordenamiento jurídico dado
corresponde a una opció n del legislador, es una cuestió n política que se resuelve,
en principio, en la instancia que tramita los intereses grupales o individuales para
convertirlos en generales, es decir, en el Parlamento, aunque es frecuente la
determinació n de una o varias funciones por vía jurisprudencial.
243 En términos escuetos lo que busca un sistema de responsabilidad
es poner a disposició n de los asociados un aparato normativo e institucional para
que por su conducto quienes han sido víctimas de dañ os obtengan una respuesta
del Estado que, en ejercicio de su imperium, logre repararlos por su cuenta o por
la de un tercero, no necesariamente el causante material.
244 Como se ve, la justificació n de la existencia y el objeto mismo del
instituto de la responsabilidad, desde la lejana prefiguració n que constituyó la
619
Lex Aquilia, no es otro que restablecer la situació n previa a la causació n del dañ o.
La realidad, sin embargo, ha demostrado tozudamente que, salvo los eventos de
dañ o emergente y consumado, volver las cosas al estado anterior al dañ o es una
aspiració n ficticia, necesaria, pero ficticia. En efecto, es ontoló gicamente
imposible retrotraer los efectos de un dañ o o borrar sus rastros intangibles en la
víctima, lo que no implica que el agresor pueda oponer esa imposibilidad para
evitar asumir las consecuencias de su hecho.
245 Dicho esto, ¿qué funciones cumple o puede cumplir un sistema de
responsabilidad? Depende, como se dijo, de la opció n normativa o jurisprudencial
que se asuma y del contexto socio econó mico en que se exprese. Para este
estudio523
523La particularizació n de los distintos regímenes de responsabilidad lleva a concluir que ésta
cumple tantas funciones cuantos esquemas especiales de responsabilidad haya. Por
ejemplo, como lo explica el profesor CORTÉ S, hoy se reconoce que un sistema de
responsabilidad eficaz constituye un vehículo idó neo de determinació n y ejecució n de
políticas pú blicas. Cfr. CORTÉ S, É dgar, Responsabilidad civil y dañ os a la persona, Bogotá ,
Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 56 y ss. De acuerdo con el mismo autor la
Responsabilidad Civil es polifuncional y “(...) está condicionada por las estructuras
econó micas, y además está , en definitiva, condicionada por el proceso de diversificació n de
la sociedad actual, que de una parte exige solidaridad, en particular frente a los dañ os a la
SOBRE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD...
246 tomamos como referentes tres funciones bá sicas que se reconocen como propias de la
responsabilidad: preventiva,2 compensatoria o resarcitoria y punitiva o sancionatoria .3
247 Las siguientes líneas buscan proponer algunas reflexiones sobre estas funciones
bá sicas y, a propó sito de la reparació n integral, argumentar que ésta es un criterio judicial para
la valoració n de los dañ os y no ninguna otra cosa. Por ú ltimo se busca aventurar la idea segú n
la cual resulta má s eficiente, en lo humano y en lo econó mico, privilegiar y fortalecer las
funciones preventiva y punitiva de la responsabilidad, con base en tres propuestas bá sicas.
248 Por mucho tiempo, el referente a partir del cual se estructuraron las distintas formas
de responsabilidad se tuvo, por vía interpretativa, en el Có digo Civil, fuente ésta que resultó
desbordada por el progresivo e irreversible ensanchamiento de las hipó tesis de dañ o, sumado
a una creciente intolerancia ciudadana al padecimiento resignado de perjuicios .4
249 y que de otra quiere de la responsabilidad una concreta funció n

preventiva, que se traduzca quizá y a la postre en una verdadera funció n
sancionadora” (p. 75); Cfr., en sentido similar, CILURZO, María Rosa, “Las
políticas pú blicas y la responsabilidad del Estado”, en Responsabilidad del
Estado, AA.VV., Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 175 y ss. El
620 argentino LÓ PEZ HERRERA habla también de las funciones “demarcatoria” y
“distributiva”; segú n la primera la responsabilidad demarca el á mbito de lo
permitido, con base en el principio de Libertad; de acuerdo con la segunda, en
los supuestos de responsabilidad objetiva ocurre una distribució n de las consecuencias
negativas de los dañ os entre las muchas personas vinculadas al mercado de seguros
usualmente anejo a las actividades peligrosas, LÓ PEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General
de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pp. 39 y ss.
2 Cfr. VINEY, Geneviéve, Tratado de Derecho Civil, Introducció n a la responsabilidad,
Bogotá , Universidad Externado de Colombia, 2007, pp.89 y ss. En Colombia, la acció n de
tutela y la acció n popular son típicas acciones de responsabilidad civil, que operan en el
periodo previo a la consolidació n del dañ o, el periodo de amenaza, de forma que busca
prevenir la concreció n de aquél, de tal suerte que la cesació n de la amenaza es la forma de
reparar. En el Derecho Privado es posible considerar figuras como algunos derechos
auxiliares del acreedor que buscan prevenir el dañ o que consiste en el incumplimiento de
obligaciones; por ejemplo la Acció n Pauliana (art. 2491 c.c.) o la subrogació n en los
derechos y bienes del deudor (art. 2489). Cfr. OSPINA FERNÁ NDEZ, Guillermo, Régimen
general de las obligaciones, Bogotá , Temis, 2008, pp. 168 y ss.
3 “(...) cuando se trata de dañ os no patrimoniales no opera una instancia de
compensació n, por el carácter inconmensurable de este tipo de dañ os, y por ende se da
paso a una reparació n al máximo proporcional al dañ o, que no equivalente, pero con
seguridad consoladora para la víctima, de tal forma que se trata de una funció n satisfactoria
que expresa una fuerte carga de solidaridad, sin desconocer que esta funció n propia de los
dañ os no patrimoniales se integra con una de tipo sancionatorio o punitivo, que viene a
complementarla, sin desplazarla” CORTÉ S, Ob. Cit., p. 53
4 “En una sociedad donde la obtenció n de la ganancia se convierte cada vez má s en el
fin esencial de la actividad humana, todo atentado infligido a los intereses materiales o
morales de una persona constituye la ocasió n de una demanda por dañ os y perjuicios”,
persona que se derivan de los accidentes,

Nicolá s Polanía Tello
MAZEAUD, Henry; MAZEAUD, Leó n y TUNC, André, Tratado Teó rico y Prá ctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, T. I, V. I, Buenos Aires, Ed. Europa-América,
1977, p. XX.
250 Este esquema de responsabilidad que propone el Có digo Civil se puede

calificar como (i) reactivo, (ii) resarcitorio, (iii) subjetivo, (iv) basado en la existencia necesaria
de un agente de dañ os y (v) de marcado cará cter punitivo. En efecto, las normas que fundan los
sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual indican, respectivamente:
251 “Artículo 1604.- El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la levísima en los contratos en que el deudor
es el único que reporta beneficio.
252 “(...)
253 “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba
del caso fortuito al que lo alega. (...)”.
254 “Artículo 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o
el delito cometido”.
255 Como se ve, (i) es reactivo porque el dañ o -en el marco de un encuentro social
ocasional o mediando una relació n contractual previa- debe haber ocurrido, debe estar
consumado para que entre en funcionamiento el aparato jurisdiccional. Esto sin perjuicio de la
resarcibilidad del dañ o futuro, que no por serlo es menos cierto. Pero en términos generales, es
a partir del dañ o consumado que se pone en marcha el sistema de reparació n. 621
(ii) Es resarcitorio porque el contenido de la prestació n a cargo del responsable es la
indemnizació n de la víctima y consiste en el deber de repararla, dejarla sin dañ o, esto es,
indemne. Subyace a estas normas, como fundamento filosó fico, la noció n aristotélica de
“justicia correctiva”, de acuerdo con la cual si una persona, a través de un comportamiento
reprobable, rompe el balance que existe entre ella y otra que se ve perjudicada, ésta tiene
derecho a obtener, en la medida de lo posible, el restablecimiento del balance roto .524
524Cfr. ARISTÓ TELES, É tica Nicomá quea, Ed. Planeta, 1995, pp. 127 y ss.; A propó sito de las
implicaciones prá cticas de la “Justicia Correctiva”, el Juez POSNER sostiene, también sobre
la base de ARISTÓ TELES, que “la victima puede ser un mal hombre y el victimario uno
bueno, si reparamos en el cará cter de la persona en el curso entero de su carrera, en la
sumatoria de todas sus buenas y malas obras y no só lo en el episodio particular del que
resulta el dañ o para la víctima. Sin embargo la víctima está legitimada para demandar. La
razó n de esto es corolario má s de la aplicació n de la Justicia Correctiva, que del principio
autó nomo de Justicia, en tanto aquélla busca restablecer el equilibrio preexistente má s que
cambiarlo. El juez no aprovecha la ocasió n para enriquecer o empobrecer al victimario o a
la víctima sobre la base de un juicio acerca de sus merecimientos, lejos de las circunstancias
del dañ o en sí mismo. Eso no restauraría entre las partes el equilibrio preexistente, sino que
crearía un nuevo equilibrio”. POSNER, Richard,
(iii) Es subjetivo porque el agente de dañ os debe haber obrado con dolo o
culpa, es decir, só lo hay responsabilidad si la conducta del agente puede ser
valorada como dolosa o culposa, a lo que se agrega que de mediar contrato, la
culpa en el incumplimiento se presume.
256 El marcado subjetivismo del esquema de reparació n del Có digo Civil
-trasunto normativo del individualismo revolucionario francés- no só lo informa
el eje normativo de los tipos de responsabilidad vistos, sino que permea incluso
las normas que sirven de fundamento a la responsabilidad por riesgo creado,
considerada de ordinario como objetiva.
257 En efecto, segú n el artículo 2353 c.c. “El dueñ o de un animal es
responsable de los dañ os causados por el mismo animal, aun después de que se
haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o dañ o no puedan
imputarse a culpa del dueñ o o del dependiente, encargado de la guarda o servicio
del animal” (negrita añ adida).
258 Por su parte, dispone el artículo 2356 “Por regla general todo dañ o que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
esta. Son especialmente obligados a esta reparació n 1. El que dispara
imprudentemente un arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o
622 camino, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3. El que
obligado a la construcció n o reparació n de un acueducto o fuente, que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dañ o a los que transitan
por el camino” (negrita añ adida).
259 Como se ve, la propia redacció n de las normas indica la presencia
de ingredientes subjetivos, y esto llevó por mucho tiempo a la Corte
Suprema de Justicia a sostener, entre otras cosas, que en los casos de
responsabilidad objetiva había una presunció n de culpa, y que no se
trataba, como lo entendió el Consejo de Estado, de un evento en el que la
valoració n de la conducta es totalmente intrascendente. La Corte Suprema revisó
esta postura,6 que la había llevado a sostener
260 “Law and modernization”, (trad. libre) consulta digital en,

261http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/item/953/1/
Law_mo-
262 dernization.pdf
6 Colombia. Para una docta exposició n sobre este preciso tó pico en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil y Agraria,
Sentencia de 24 de agosto de 2009, Exp. 2001-1054, M.P. William Namen Vargas; esta pieza
es de especial importancia por la riqueza bibliográ fica que la soporta y por las distintas
posiciones que se acogen en la Corte, perceptibles en las tres aclaraciones de voto.
263 la aporía de tramitar los negocios de responsabilidad objetiva por la cuerda

de una presunció n de culpa, no obstante lo cual el demandado no podía probar
diligencia y cuidado para exonerarse de responsabilidad, porque só lo se admitía
oponer como eximente un supuesto de causa extrañ a.
(iv) Requiere necesariamente un agente de dañ os, éste es el eje del modelo de
responsabilidad individualista del Có digo Civil: no hay reparació n sin que exista “el
que ha cometido" el dañ o, porque es él quien queda “obligado a la indemnización". Nó tese
có mo la ley no establece el derecho de la víctima a ser reparada sino el deber del
victimario de reparar; luego en esa perspectiva obligacional es necesario que exista
un deudor.
264 La anterior característica está íntimamente ligada con (v) el cará cter
sancionatorio de la responsabilidad civil, en la medida en que tiene que haber
quién responda, alguien a quién castigar por un error de conducta.
265 No só lo el sistema entero de la responsabilidad civil del Có digo Civil se basa
en la culpa, lo que supone de entrada un castigo a una modalidad de conducta ,7 sino
que en materia extracontractual, la responsabilidad civil está determinada
expresamente como una pena secundaria, que opera de forma autó noma, esto es,
“sin perjuicio de la pena principal",8 que corresponde a la sanció n penal.
623
7 “El damnum concernía a la destrucció n o deterioro de cosa corporal (corpus laesum), por
el golpe inferido (occidere, urere, frangere y rumpere: golpear, quemar, romper y rasgar) en
virtud de un acto humano corporal (corpore) del autor sobre la víctima; el significado de
iniuria, en la lex Aquilia, se remitía al dañ o causado sin justificació n, contrario a derecho o
antijurídico, pues segú n autorizada doctrina, só lo en la época republicana se confiere
relevancia al dolo y a la culpa (Gaio, Institutas, Comentarius Tertius, 211: Impunitus est qui sine
culpa et dolo malo casu quodam damnum commi- ttit),consagrá ndose en el período de
SEVERO como título de imputació n con funció n sancionatoria y reparatoria en interés del
acreedor, en tanto en los orígenes, bastaba la causació n del dañ o y el nexo de causalidad sin
referencia al factor subjetivo (CAN- NATA, Carlo Augusto. Sul problema della responsabilita nel
diritto privato romano, Mate- riali per un corso di diritto romano, Catania, 1996, pp. 55 y ss.;
SCHIPANI, Sandro, Re- sponsabilita “ex lege Aquilia”, Criteri di imputazione e problema della “culpa”,
Giappichelli, Torino, 1969[1996], pp. 82, 90 y 272; id., Lex Aquilia Culpa. Responsabilita, in
illecito e pena privata in eta repubblicana. Atti Convegno Copanello, Napoli, 1992)", Ibídem.
8 En el precedente romano, de cuyas fuentes bebió la codificació n francesa, es posible
advertir una indiferenciació n ente las sanciones civil y penal; dice al respecto el profesor
MOSSET “La palabra “responsabilidad" falta en el Derecho Romano. Lo cual no quiere decir
que no existiera una amplia catalogació n de los delictum, cuya comisió n originaba el deber de
resarcir el dañ o sufrido por la víctima.
266 “Como características preponderantes del Derecho Romano de la reparació n, cabe
señ alar: (...) c) que la
267 En materia contractual no hay indicació n expresa, pero en la medida en

que se admite la viabilidad de la reparació n del dañ o moral y de otras modalidades
de perjuicio inmaterial frente al incumplimiento contractual, es forzoso concluir
que en este á mbito también existe un ingrediente importante de punició n .525 526 En
efecto, la propia naturaleza inmaterial del perjuicio excluye la restitutio in
integrum, y el hecho de que en ocasiones se indemnice con dinero, no quiere decir
que éste corresponda a subrogado pecuniario alguno, porque mal puede
“amonedarse” lo que es imposible mensurar en dinero. Las condenas por perjuicios
inmateriales son de cará cter satisfactorio para la víctima y sancionatorio para el
victimario y se tasan arbitrium iudicis.
268 Resulta entonces claro que, sobre la base de las normas civiles, la funció n
primordial de la responsabilidad es resarcitoria, consiste en reparar el dañ o
causado.
269 Por otra parte, como es imposible tipificar previamente las formas de
reparació n, que dependen directamente de la naturaleza del dañ o irrogado, el
legislador estableció el criterio abstracto de “integralidad” como herramienta a
disposició n del juez para valorar el dañ o.
270 Este principio se expresa en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 en los
624 siguientes términos:
271 “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá
los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”
(negrita añadida).
272 Por otra parte, la Jurisprudencia ha entendido 527 como otro
asidero legal para este principio lo expresado por el artículo 8 de la Ley 975
de 2005, a saber:
273 “Derecho a la reparación. El derecho de las víctimas a la reparación comprende las
acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las
garantías de no repetición de las conductas.
525sanció n civil aparece mezclada o, al menos indiferenciada, con la sanció n penal; las
consecuencias de los ilícitos, sean delitos -dañ os causados a conciencia- o cuasidelitos -dañ os
realizados por culpa o negligencia- son el castigo del autor y el resarcimiento del dañ o a la
víctima”. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por dañ os, T. 1, Parte general, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 18 y 19
526 Cfr. nota al pie 4, Supra.
Exp. n° 30.340 de 2009, M.P. Enrique Gil Botero (Sandra Milena García Vs. Ministerio de
Defensa)
274 Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima
a la situación anterior a la comisión del delito.
275 La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.
276 La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las
víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.
277 La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a
restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.
278 Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el
desman- telamiento de los grupos armados al margen de la ley.
279 Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las
víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria
histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el
perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.
280 La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de las
poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las
comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática.
281 Las autoridades judiciales competentes fijarán las reparaciones individuales,
colectivas o simbólicas que sean del caso, en los términos de esta ley”.
282 Al respecto, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido:
625
283 “Por consiguiente, resulta perfectamente viable, en aplicación del principio de
“reparación integral”, como se ha visto, que el juez de lo contencioso administrativo adopte
medidas pecuniarias y no pecuniarias, en idéntico o similar sentido a las que la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decantado, entre las cuales encontramos:
a) La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado
normal o anterior a la violacion, es la forma perfecta de reparación, y que sólo en la medida en
que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias.
b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en
particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial.
c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquia-
trica o de los servicios sociales, juridicos o de otra índole.
d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los
perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su
responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc.
e) Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo

legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su
dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados
al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras”. 528
284 De acuerdo, entonces, con el entendimiento que la Jurisprudencia parece haber
dado al principio de reparació n integral, debe concluirse que en virtud suya la víctima debe ser
resarcida en todas las dimensiones posibles de su personalidad, aun cuando esto implique
reconocer y ordenar reparar dañ os no pedidos en la demanda y aun dañ os propiamente
“nuevos” en el espectro de la jurisprudencia nacional.
285 Parece que la Corporació n hubiera hecho una amalgama entre las
disposiciones citadas sin reparar en que éstas refieren realidades jurídicas, aunque
relacionadas, distintas. En efecto, mientras el art. 16 de la Ley 446 de 1998 indica que la
reparació n integral es un criterio de valoració n del dañ o, el art. 8 de la ley 975 de 2005
establece el derecho a la reparació n, en general, de quienes han sido víctimas de graves
violaciones de los derechos humanos por parte de grupos armados ilegales (Ley de Justicia y
Paz). No es la particularizació n del destinatario lo que las diferencia, sino sus naturalezas de
criterio de valoració n judicial y derecho, respectivamente.
286 626 Una interpretació n sistemá tica del modelo de responsabilidad permitiría con
287 cluir que el criterio de reparació n integral recae sobre un dañ o causado, es éste el que
debe ser valorado y posteriormente resarcido de manera integral, expresió n que califica la
forma o modo de la reparació n, no al derecho a la reparació n. En otras palabras, el principio de
reparació n integral opera tanto en casos de grave violació n a los derechos humanos, como en
los de responsabilidad médica, o de actividades peligrosas o por cualquier otra hipó tesis, y
persigue que la valoració n de los distintos dañ os sea comprehensiva de toda la magnitud de
éstos, no el reconocimiento de nuevas tipologías de dañ o o primar sobre derechos también
importantes, como el del debido proceso.
288 La lectura que de la jurisprudencia del Consejo de Estado se propone en estas
líneas espera ser fiel, y toma como base parte de los valiosos aportes doctrinarios del
Magistrado Enrique Gil Botero ,529 quien en su labor como Juez ha removido y refrescado como
ninguno en Colombia la estructura del derecho de dañ os. El

Sentencia de 20
de febrero de 2008, Exp. n° 16.996, M.P. Enrique Gil Botero.
529 GIL BOTERO, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 2010, Ibá ñ ez, Bogotá .
289 Doctor Gil Botero sostiene “Así mismo, resulta pertinente destacar que, a
diferencia de lo manifestado por algú n sector de la doctrina nacional y extranjera,
el principio de reparació n integral no só lo se circunscribe al á mbito de
determinació n de la extensió n del perjuicio, sino que, de igual manera, se
establece como una herramienta de gran utilidad a la hora de establecer los dañ os
resarcibles; en otros términos, el principio no só lo debe emplearse en la
verificació n del quantum del perjuicio, sino en la constatació n de los dañ os que
dada su magnitud se impone su resarcimiento, ad diferencia de los denominados
dañ os bagatelares o insignificantes”.530 Esta es la idea que subyace a sus
ponencias y así han sido acogidas por el Consejo de Estado.
290 Consideramos, desde la orilla del má s profundo respeto, que esos
razonamientos no pueden ser ni aplicados a los eventos de graves violaciones de
los derechos humanos ni extensibles a otros escenarios de responsabilidad
porque, aunque los anima una profunda y leal motivació n humanista, su
acogimiento implicaría la apertura de una Caja de Pandora de consecuencias
previsiblemente adversas, sobre todo en lo financiero. Las expresiones funció n
reparadora y reparació n integral no son sinó nimas.
291 No parece tan sencillo el asunto de la tensió n entre la
interpretació n que el Consejo de Estado ha dado a la reparació n integral y el
627
derecho al debido proceso, no se puede agotar en que el juez de graves
violaciones a los derechos humanos puede interpretar la demanda y derivar
condenas aunque no hayan sido pedidas. El problema jurídico a resolver es
¿puede el juez condenar al demandado a reparar perjuicios con base en cargos
que éste no pudo controvertir?
292 Con todo, ademá s de las anotaciones hechas, el principio de
reparació n integral implica que la víctima no puede derivar lucro alguno del dañ o
-compensatio lucri cun damno-, es decir, el dañ o no puede ser fuente de riqueza. El
límite del resarcimiento es la propia extensió n del dañ o (se debe reparar el dañ o
causado, todo el dañ o causado, pero nada má s que el dañ o causado).
293 Por otra parte, el citado artículo 8 de la Ley 975 de 2005 dispone
que la reparació n “comprende las acciones que propendan por la restitució n,
indemnizació n, rehabilitació n, satisfacció n; y las garantías de no repetició n de las
conductas” (subrayas añ adidas); pues bien, la norma hace caber de manera
antitécnica las funciones satisfactoria -que comporta la punitiva- y preventiva
-esta ú ltima a propó sito de la garantía de no repetició n-, dentro del concepto de
530 Ibídem, pp. 136 y 137

reparació n.
294 Sin embargo, una cosa es reparar, otra satisfacer, que se reitera, comprende de
manera necesaria una sanció n, y otra prevenir .14 No obstante, la ley agrupa todas estas
funciones como proyecciones de la reparació n integral.
295 El entendimiento que en este sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado
al principio de reparació n integral, con el soporte de la ley 975 de 2005, habilita al juez para
que explore, indague y establezca las distintas dimensiones o proyecciones de la personalidad
de la víctima que fueron lesionadas y, en consecuencia determine la medida reparatoria que
considere viable, aunque no haya sido pedido así por el demandante; esta conducta, que
pareciera deberse a un exceso de celo y diligencia judicial, en realidad comporta una extensió n
forzada del principio de reparació n integral.
296 Es necesario traer la observació n del profesor Cortés de acuerdo con la cual, el
principio de reparació n integral só lo nos indica que los dañ os deben ser reparados de forma
integral, pero no nos dice qué dañ os son esos;15 la determinació n de esos dañ os cuya
reparació n debe ser integral corresponde en principio al Congreso y en ú ltimas al juez, pero
éste no lo hace con base en el principio de reparació n integral sino sobre la base del valor de la
Justicia.
297 Con base en el mismo principio se suele presentar oposició n a la viabilidad de la
628 admisió n del dañ o punitivo como categoría autó noma en nuestro ordenamiento, diciendo que
segú n aquél se debe reparar só lo el dañ o causado, de manera integral pero nada má s que ese,
de modo que una condena que no busque reparar sino sancionar resultaría inviable.
298 En realidad la reparació n integral no es tampoco un límite normativo a la tipología de
dañ os ni es un dispositivo amplificador de supuestos de dañ o resarcible, se trata de un
principio que debe ser integrado e interpretado por el juez de manera ponderada al momento
de adjudicar, y con base en el cual todos los dañ os deben valorados y reparados de la mejor
manera posible.
14 Hay que decir que esto no excluye considerar, en un sentido má s amplio, que hacer
cesar la amenaza de vulneració n de un derecho o de agravamiento de la misma es, per se,
una forma de reparació n, como lo entiende el profesor Juan Carlos Henao a propó sito de su
consideració n de la amenaza como dañ o cierto; Cfr. HENAO, Juan Carlos, De la importancia
de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir
del derecho colombiano y del derecho francés, en Dañ o ambiental, T. II, AA.VV., Bogotá ,
Universidad Externado de Colombia, 2009
15 “(...) cuando se habla de reparació n integral se hace referencia a la extensió n del dañ o,
es decir, a la reparació n de todo el dañ o que se ha causado, pero solo de aquellos dañ os que
se consideran como resarcibles y no de aquellos que aú n no se consideran como tales; en
otras palabras, el llamado principio de reparació n integral no es un criterio de selecció n
para determinar qué dañ os son merecedores de tutela”, CORTÉ S, Ob. Cit. p. 62
299 El peligro que se advierte radica en que por la vía de la interpretació n del Consejo de
Estado, como se dijo, se puede terminar comprometiendo la viabilidad misma del sistema de
reparació n; llenar de contenido la palabra “integral” es un ejercicio que ofrece tantos resultados
cuantos hagan el intento. La imaginació n, ideología o erudició n del juez, los desarrollos técnicos y
socioló gicos y aun sicoló gicos pueden dilatar todos los días -como ha venido ocurriendo- las
fronteras de la integralidad, de manera que el empeñ o será como de llenar un saco roto.
300 En Colombia, el ensanchamiento de los supuestos de responsabilidad extracontractual
del Estado, el incremento en el monto de las condenas, los mayores supuestos de dañ o y de
responsabilidad objetiva y el eventual sometimiento a la jurisdicció n interamericana,
comprometen a no dudarlo la viabilidad financiera del sistema. É sta casi que depende, por lo
menos en el corto plazo, de la morosidad de los Despachos. Será n plena y constitucionalmente
reparados aquellos para quienes alcance el dinero.
301 No se trata, por supuesto, de hacer un alegato para que los derechos o intereses
lesionados queden sin reparar o reparados a medias. Lo que se busca es proponer una fó rmula de
racionalizació n del sistema de reparació n que no comprometa ni los derechos de las víctimas ni la
viabilidad del sistema.
302 El “desbordamiento del derecho de dañ os”16 es el verdadero enemigo, porque si bien en 629
principio algunas personas será n reparadas en todas las dimensiones posibles de sus
personalidades, los recursos econó micos por definició n finitos no serían suficientes para atender
los nuevos requerimientos; el sistema reventaría.
303 En nuestra opinió n tres vías podrían explorarse para ayudar a contener el previsible
desbordamiento e hipertrofia del sistema de responsabilidad, a costos suficientemente
racionales: por un lado (i) a propó sito de las funciones de la responsabilidad, asumir como
política pú blica la prevenció n de dañ os y, en el marco
16 “Son conocidas las muchas voces que se han alzado a lo largo de estos ú ltimos añ os
denunciando el ensanchamiento desmesurado de las reglas de la responsabilidad (...). Se ha
extralimitado el concepto de dañ o; y se ha extremado el criterio de la diligencia exigible, de
tal modo que no cabe por menos que afirmar la casi inexistencia prá ctica del caso fortuito. No
es ya só lo que exista una automatizació n de la presunció n de culpa, sino que lo realmente
difícil de encontrar, en los fundamentos de las sentencias, es el fortuito mismo. Toda actividad
de riesgo, aunque sea el general de la vida, que comporte la mínima probabilidad de un dañ o
es imputable directamente a su agente y, por regla general sin procedimiento alguno de
verificació n de los presupuestos de la responsabilidad. En muchos casos se requiere la
previsibilidad de un hombre clarividente, la diligencia de un extraordinario padre de familia y
la pericia del más experto profesional. En definitiva, se han roto las barreras de la ló gica
jurídica, econó mica y social” Cfr. DÍEZ-P1CAZO GIMÉ NEZ, Gema y ARANA DE LA FUENTE,
Isabel, El desbordamiento del derecho de dañ os, jurisprudencia reciente, Pamplona, Civitas,
2009, p.24
304 de ella difundir las acciones judiciales preventivas, facilitar a los

Despachos los insumos necesarios para tramitar de forma expedita estos procesos,
en fin implementar una verdadera política pú blica concertada entre las ramas del
poder pú blico, en desarrollo de la cual se encaucen los esfuerzos interdisciplinarios
hacia la evitació n del dañ o.
305 Privilegiar la funció n preventiva resulta la decisió n má s eficiente en
varios sentidos. En lo econó mico, porque los costos prohibitivos en tiempo y
dinero de los procesos ordinarios de responsabilidad, en cualquier jurisdicció n,
resultan ser una restricció n de hecho que no alcanza a ser sorteada con el amparo
de pobreza ni con tímidas medidas de descongestió n de despachos. Frente a la
realidad letá rgica de los procesos ordinarios, en la prá ctica las acciones
preventivas -de tutela y popular- con sus términos expeditos, escasas formalidades
y trá mite preferente, han redundado no só lo en economía, sino en justicia material.
306 Esta experiencia exitosa -sobre todo en el caso de la tutela- bien podría
extrapolarse a otros escenarios de responsabilidad, porque queda demostrado que
en periodos no muy dilatados es posible llegar a obtener certeza probatoria
-verdad procesal- respecto de si un supuesto de hecho resulta dañ oso y, en
consecuencia, adjudicar la obligació n de responder.
630 307 Por otra parte, a propó sito de la responsabilidad administrativa,
una política de prevenció n del dañ o antijurídico derivaría, a no dudarlo, en
un considerable aporte a la sostenibilidad financiera del sistema de reparació n,
usualmente comprometida por la contingencia de exorbitantes condenas, en
especial por perjuicios inmateriales. De entrada la evitació n del dañ o supone la
exclusió n de perjuicios inmateriales, por lo menos de los que derivarían del dañ o
consumado, lo que resulta especialmente relevante si se tiene en cuenta que las
condenas má s altas suelen ser por perjuicios inmateriales y, dentro de este rubro,
por dañ o a la vida de relació n.
308 Finalmente, y sobre todo, la prevenció n es la mejor opció n desde el punto
de vista humano. Hoy se admite sin discusió n, en virtud del principio pro damnato,
que la persona tiene má s que derecho a ser reparada, derecho a no ser víctima; la
prioridad de la responsabilidad se desplaza hacia la evitació n de la consumació n
del dañ o o hacia la evitació n del agravamiento del ya causado.
309 En complemento de lo anterior, (ii) resultaría ú til asumir sin ambages la
arquitectura de un sistema de punició n civil, que cumpla una marcada funció n de
prevenció n general sobre las consecuencias altamente gravosas de incurrir en
310 ciertas conductas predeterminadas y necesariamente maliciosas o en extremo

negligentes.
311 Como se vio, el principio de reparació n integral no se opone al reconocimiento de
nuevas categorías de dañ o, só lo que no las genera; en ese sentido nada obsta para que se asuma el
debate sobre el reconocimiento como categoría autó noma del dañ o punitivo que, por lo demá s, no
es para nada ajeno a nuestro Ordenamiento Jurídico, como resulta de una aproximació n somera a
figuras como la clá usula penal, las arras penitenciales, los intereses moratorios, el veinte por ciento
adicional por cheque impago por falta de fondos, o la evidente sanció n contenida en el artículo 997
c.c.;531 en realidad, menor soporte normativo tiene el edificio entero del dañ o moral y nadie le opone
esa carencia. Es previsible que un ejercicio serio y coherente del dañ o punitivo disuada de manera
efectiva a potenciales agentes de dañ os, contribuyendo por esta vía a la política general de evitació n
del dañ o.
312 Finalmente, (iii) en caso de que los dispositivos preventivos fallen o no sean aplicables,
lo ideal sería que un sistema eficiente y diversificado de aseguramiento soportara las consecuencias
patrimoniales del dañ o, aunque sea en parte. Esta solució n se puede complementar con la
constitució n de fondos de reparació n, que tengan fuentes de alimentació n financiera estables y
acordes con sus naturalezas. La tendencia a la constitució n de fondos facilita el paso que muchos
631
ven necesario hacia un esquema de reparació n plena de todos los dañ os, sobre la base de asumir
la responsabilidad civil no como una obligació n, sino como un crédito a la reparació n.
313 La sostenibilidad financiera del sistema de responsabilidad es un prerrequisito
insoslayable para la efectiva tutela judicial de los derechos de los asociados; honrar el mandato
constitucional del artículo 90 supone tener un aparato normativo, judicial y financiero que
garantice, en primer lugar, que no se causen dañ os y, segundo, que los perjuicios de los que se
causen sean indemnizados de manera integral y con el menor impacto posible sobre el presupuesto,
de modo de poder asumir contingencias futuras; el objetivo es lograr una solució n que concilie el
531“Siempre que de las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueñ o en darles salida
sin dañ o de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueñ o de este tendrá derecho para
que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que en caso de reincidencia se le pague el doble de lo
que el perjuicio le importare” (negrita añ adida). La idea principal sobre la compatibilidad del
dañ o punitivo con nuestro sistema y estas reflexiones normativas fueron tomadas de la clase de
responsabilidad contractual del profesor Luis Felipe Botero Aristizá bal, en la Universidad del
Rosario.
314 imperativo de no coartar ni restringir los derechos a la reparació n de las víctimas de un dañ o,
con la sostenibilidad econó mica del esquema de responsabilidad.
315 I. BIBLIOGRAFÍA
316 ARISTÓ TELES, É tica Nicomá quea, Ed. Planeta, 1995
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Responsabilidad del Estado, AA.VV., Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2008
319 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera, Sentencia
de 28 de enero de 2009, Exp. n° 30.340, M.P. Enrique Gil Botero
320 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera, Sentencia
de 20 de febrero de 2008, Exp. n° 16.996, M.P. Enrique Gil Botero
321 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil y Agraria, Sentencia de 24 de agosto
de 2009, Exp. 2001-1054, M.P. William Namén Vargas
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Externado de Colombia, 2009
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derecho de dañ os, jurisprudencia reciente, Pamplona, Civitas, 2009
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Bogotá , Universidad Externado de Colombia, 2007 (Trad. Fernando Montoya Mateus)
333 6
34
334 Responsabilidad Civil y del Estado N°
28
Responsabilid
335
ad Civil y del
Estado
336 Noviembre 2010
337 ¿POR QUÉ ES TAN DIFERENTE EL DERECHO D€ DARIOS
EN LOS ESTAOOS UNIOOS ? / IMtCh Mognut
338 ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR

EDIFICACION EN INMUEBLES ARQUITECTOS E INGENIEROS) Corto» GAw*
339 LA ACUMULACION DE INDEMNIZACIONES. UNA REVISIÓN

CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIA DEL TEMA. Porto I / Juan Contato Ftoroa
340 LA IMPUTACION COMO ELEMENTO

ESTRUCTURAL DE LA RESPONSABILIDAD I Ltat Folpo Gsatoo
Gomei
341 DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCION OE LOS
OERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA INTE RAMERICANO/ Botono F Pat
342 LA OBJETIVACIÓN DE LA
RESPONSABAIOAO CIVIL EN COLOMBIA. UNA
MIRADA A PARTIR DE LOS PRINCIPIOS OE
DERECHO EUROPEO OE LA RESP0NSA8M0AD
CIVIL PETL- Parto I • I Folia Boona Aromburo
343 RESPONSABILIDAD POR

DAROS CAUSADOS POR ANIMALES / Saúl Unto
Carola
344 636
345 ¿POR QUÉ ES TAN DIFERENTE EL DERECHO DE
DAÑOS DE ESTADOS UNIDOS?
346 Ulrich Magnus1 2
347 CONTENIDO:
348 V Introducció n
VI. El derecho de dañ os en los Estados Unidos
VII. Rasgos característicos del derecho de dañ os en Estados Unidos
VIII. Comparació n general y razones de las diferencias
IX. Ventajas y desventajas del Derecho de dañ os de Estados Unidos
X. Consecuencias
XI. Anotaciones conclusivas
349 637
350 Sumario: El derecho de la responsabilidad civil en los Estados Unidos es un

caleidoscopio oscilante de fascinante carácter que difiere de su o sus homólogos
europeos en muchos aspectos. Este ensayo rastrea estas diferencias. Éstas se
encuentran no solo en el ámbito del derecho sustantivo sino también, y en mayor
proporción, en el ámbito del derecho procesal. Estas últimas diferencias son el
principal motivo por el cual el escenario del litigio del derecho de daños en Estados
Unidos es especial. Este ensayo identifica estos instrumentos del derecho sustantivo
y procesal típicamente ‘americanos’ tales como los perjuicios punitivos, acciones de
clase, los honorarios contingentes y los procedimientos de descubrimiento. Además
muestra su influencia en la cultura del litigio del derecho de daños en Estados
Unidos y las compara con sus posibles equivalentes europeos, los cuales, 532 533
532 Profesor de Derecho civil de la Universidad de Hamburgo (Alemania). Doctor en Derecho

por la Universidad de Heidelberg (Alemania).
533 Traducido por Felisa Baena A. y Maximiliano Aramburo C. En algunos casos hemos
decidido poner entre paréntesis, al lado de la traducció n al españ ol de una expresió n del
derecho estadounidense, la expresió n original en inglés, que hemos dejado en cursiva.
Esperamos que ello contribuya no só lo a una mejor comprensió n del texto sino también a
Ulrich Magnus
351 en su mayoría, difieren en forma significativa. Este ensayo posteriormente identifica las
razones que explican estas diferencias y traza desde la comparación las conclusiones en relación con el
futuro del derecho de la responsabilidad civil europeo.
I. Introducción
352 La pregunta es pretenciosa: ¿es el derecho de dañ os de los Estados Unidos en verdad
diferente, comparado con otros derechos de dañ os? ¿Comparado con cuá les otros? Y, si fuera
diferente ¿en qué aspectos lo sería? Y si lo fuera ¿por qué motivo?
353 El siguiente ensayo identificará rasgos característicos del derecho de dañ os de los
Estados Unidos y los comparará con sus homó logos en el derecho inglés, francés y alemá n, y, en
la medida en que ya existe, con la legislació n europea, y discutirá n las razones de ser de esas
diferencias. El derecho de dañ os francés y el alemá n se tratan aquí como representativos de los
países europeos de civil law, en general. El ensayo se enfoca en las diferencias má s que en las
semejanzas, que también existen. Si puede decirse así, son las diferencias las que caracterizan
la «cultura» del derecho de dañ os a ambos lados del Atlá ntico.
II. El derecho de daños en los Estados Unidos

638
354 La primera pregunta que debe responderse es si el derecho de dañ os norteamericano
existe como tal. La respuesta puede ser ambivalente. Con respecto a la estructura bá sica de esta
á rea del derecho, uno puede encontrar una notable uniformidad a través de los Estados Unidos
(con la limitada excepció n de Loui- siana ).534 En un nivel micro de las normas específicas sobre
responsabilidad civil se encuentra, sin embargo, una confusa variedad .535 La estructura general
muestra un cierto nú mero de diferentes ilícitos extracontractuales, con la responsabilidad por
negligencia por encima de todos. Los elementos bá sicos de la responsabilidad civil
extracontractual son por lo general los mismos: un hecho dañ oso específico con o sin culpa,
dañ o, causalidad, defensas, y sanció n por los dañ os. En el nivel micro, el derecho de
responsabilidad civil varía en los estados particulares, en numerosos y casi interminables
aspectos, por ejemplo, si la responsabilidad es
una aproximació n, aunque tímida, a las instituciones del tort law estadounidense.
534 El derecho de dañ os de Louisiana todavía está basado en el antiguo Có digo Civil francés.
535 ROBERTSON, D.W.: «An American Perspective on Negligence Law», en MARKES1N1S
y DEAK1N: TortLaw (6- ed.), 2008, p. 284: «Si uno busca uniformidad, claridad y
predecibilidad, el derecho de dañ os en Estados Unidos no es una bonita pintura».
¿POR QUÉ ES TAN DIFERENTE EL DERECHO DE DAÑ OS DE ESTADOS UNIDOS...
355 objetiva536 (strict), en qué medida cuenta la culpa concurrente 537

(contributory negligence), o si -y en qué proporció n-, se conceden perjuicios
punitivos, só lo por nombrar unos pocos.538 Ademá s, y no es sorprendente, hay
constantes reformas y cambios en las jurisdicciones particulares. Cualquier
descripció n detallada de lo que es «el derecho» norteamericano, y del derecho de
dañ os en los Estados Unidos es siempre una imagen momentá nea. Al instante
siguiente, con toda probabilidad, ya habrá cambiado en uno u otro aspecto.539
356 Las razones para este estado de cosas son diversas. Los elementos
que preservan la uniformidad se concentran en que derecho norteamericano de
la responsabilidad civil se encuentra todavía basado en el antiguo common law
inglés (de nuevo con la excepció n de Louisiana).540 Adicionalmente, es
principalmente un derecho creado por jueces, aunque hay una gran cantidad de
leyes reformadoras, lo cual varía de estado en estado .541 Los jueces
norteamericanos, con frecuencia pero no invariablemente, toman en cuenta fallos
correspondientes o similares de otros estados y cortes federales. A menudo
siguen las -uniformes- reglas sobre derecho de dañ os (tort rules) propuestas en el
Restatment of Torts542 el cual tiene una fuerte autoridad persuasiva. Ademá s, en
todos los estados existen y se usan má s o menos los mismos libros está ndar543 544
sobre derecho de dañ os; y los cursos sobre responsabilidad civil en las
639
536Véase un estudio en SCHWARTZ, G.T.: «United States», en B.A. KOCH y H. KOZIOL
(editores): Unification of Tort Law. Strict Liability, 2002, p. 351 y ss.
537Véase el condensado estudio de SCHWARTZ, «Contributory Negligence Under United States
Law», en U. MAGNUS y M. MARTÍN-CASALS (editores): Unification ofTort Law. Contributory
Negligence, 2004, p. 223 y ss.
538En cuanto a los perjuicios punitivos, véase má s adelante la secció n III. A.
539Un buen ejemplo de ello es la escena continuamente cambiante de los baremos
indemnizatorios. Véase el reciente recuento de GREEN, M.D. y HANNERK, B.M.:
«Aggregation and Divisibility of Damage in the United States: Tort Law and Insurance», en
K. OLIPHANT (editor): Aggregation and Divisibility of Damage, 2009, p. 379 y 384 y ss.
540Incluso en Louisiana, la interpretació n de las pocas disposiciones sobre derecho de dañ os
del Có digo Civil de Louisiana (artículos 2315-2324.2) está en manos de jueces
influenciados por el common law que les rodea.
541Esto es particularmente cierto con respecto a la reducció n de la indemnizació n por culpa
de la víctima (comparative negligence), la modificació n de la responsabilidad solidaria ( joint
and several liability) y las restricciones de los perjuicios punitivos.
542American Law Institute, Restatement (Second) of Torts (1965) y su reemplazo parcial por
el Restatement (Third) of Torts: Products Liabililty (1998), el Restatement (Third) of Torts:
Apportionment of Liability
(2000) y el Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm (2010).
543 En particular DOBBS, D.: The Law of Torts, 2001; PROSSER y KEETON, Torts (5a ed.) 1984; PROSSER,
WADE
544y SCHWARTZ: Torts: Cases and Materials (11a ed., 2005); SHAPO, S.: Principles of Tort Law (2a ed.),
2003.
Ulrich Magnus
universidades tienen má s o menos el mismo contenido. De otro lado, no existe

una promulgació n legislativa federal general
357 sobre el derecho de dañ os visto como un todo.13 En lugar de ello, los estados son
competentes para regular su propio derecho de dañ os como deseen, y así lo han hecho en
diversos aspectos.14 El derecho de la responsabilidad civil extracontractual de los diferentes
estados está , por lo tanto, lejos de ser idéntico. En el nivel micro, hay muchas diferencias que
deben tenerse en cuenta.
358 Es cuestió n de gustos hacer énfasis en la uniformidad bá sica, o en la variedad

de detalles del derecho de responsabilidad civil extracontractual norteamericano. Con respecto
a su estructura bá sica, uno puede hablar con tranquilidad del «derecho de dañ os en los EEUU»,
sin demasiada sobre-generalizació n ni sobre-simplificació n. Hasta cierto punto, el derecho de
dañ os norteamericano se parece a una pintura de un artista impresionista: mientras uno mira
más de cerca los detalles, menos puede reconocer la estructura general y el contenido.
III.Rasgos característicos del derecho de daños en Estados Unidos

359 Lo que se considera un rasgo característico de un sistema jurídico es el
resultado de una evaluació n desde una perspectiva específica. Aquí será la perspectiva europea desde la
cual se consideran como característicos los aspectos del derecho de dañ os en los Estados Unidos que se
muestran en seguida. Cuando se le compara con el derecho inglés, francés, alemá n o de la Comunidad
Europea, 640 uno no encuentra estos elementos allí, o al menos se los encuentra mucho menos desarrollados.
Todos estos elementos contribuyen a darle su sabor específico al derecho de dañ os en los Estados Unidos.
360 A. Perjuicios punitivos

361 Desde la perspectiva europea, lo má s conspicuo de los rasgos característicos
del derecho de responsabilidad civil norteamericano es la capacidad de los jueces para
conceder perjuicios punitivos .545 Los causantes de los dañ os potenciales y reales en Europa le
temen a ello como el diablo le teme al bautismo. A las víctimas
13 Pese a ello, en temas como el derecho marítimo, el empleo federal y la regulació n

antimonopolio hay legislació n federal que concierne incluso a la responsabilidad civil
extracontractual.
14 En particular con respecto al alcance con que se reconocen la culpa concurrente, la
responsabilidad objetiva y los perjuicios punitivos, véanse los trabajos citados en las notas 3
y 4, y la secció n III. A, má s adelante.
545Véase al respecto SEBOK, A.: «Punitive Damages in the United States», en H. KOZIOL y V.
W1LCOX (editores): Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, 2009, p. 155 y
ss.
Ulrich Magnus
362 de dañ os, por el contrario, les gustan mucho y, en los Estados Unidos, se utiliza cada
oportunidad para reclamar perjuicios punitivos ante los tribunales.
363 Los perjuicios punitivos, al igual que la indemnizació n compensatoria,
requieren generalmente que la víctima haya sufrido una lesió n .546 Sin embargo, la cuantificació n
no depende tanto de la extensió n precisa del dañ o, sino de la gravedad de la culpa. La conducta
intencional o imprudente del demandado juega un papel decisivo .547 Los perjuicios punitivos
son una reacció n (del derecho civil) a un comportamiento socialmente inaceptable por parte
del demandado y está n diseñ ados para enseñ arle a éste que el hecho ilícito no paga .548 Hasta
cierto punto, el derecho de dañ os se hace cargo de lo que es asunto del derecho penal. Sin
embargo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el demandante particular a quien se
le conceden perjuicios punitivos, se beneficia personalmente de ello. Los perjuicios punitivos
dan entonces un fuerte incentivo a los particulares, y les motivan a actuar como acusadores
privados.
364 No obstante, la actitud generalmente positiva hacia los perjuicios punitivos ha
cambiado significativamente en los Estados Unidos en añ os recientes. Hay una creciente
renuencia con respecto a los perjuicios punitivos y una tendencia a limitar su uso y a evitar
condenas excesivas o beneficios extraordinarios para los demandantes. Algunos estados de los
Estados Unidos han abolido los perjuicios punitivos ,549 algunos han introducido topes que
641
limitan su extensió n,550 e incluso otros han introducido provisiones que obligan al demandante
exitoso a pagar una cierta parte del valor de la condena al Estado .551 Ademá s, la Corte Su-
546 Ibídem. Véase el estudio sobre todos los estados de Estados p. 311 y ss.
547 MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Ob. Cit., p. 944; SEBOK, Ob. Ob. Cit., p. 155; SHAPO, Ob. Ob. Cit.,
§73.01.
548Sin embargo, debe notarse que las funciones de los perjuicios punitivos varían entre las
diferentes jurisdicciones norteamericanas. Véanse detalles al respecto en KOZIOL, H.:
«Punitve Damages; Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation?
Comparative Report and Conclusions», en KOZIOL y WILCOX, Ob. Cit., 227 y ss.; y SEBOK,
Ob. Cit., p. 169 y ss.
549Por ejemplo, el §507:16 de los Revised Statutes de New Hampshire disponen que se excluyen
los perjuicios punitivos, a menos que la ley disponga otra cosa, y só lo se permiten en pocas
disposiciones especiales. Por otra parte, Louisiana ha introducido -al contrario de la
tradició n francesa- la posibilidad de perjuicios punitivos para los casos de pornografía
infantil, lesiones por conducció n en estado de embriaguez y crímenes sexuales contra
menores (artículos 2315.3, 2315.4, 2315.7); véase también SEBOK, Ob. Cit. p. 155.
550Por ejemplo, en California: diversas disposiciones del Có digo Civil de California limitan los
perjuicios punitivos en ciertas situaciones. Así, el §56.35 (má ximo US$3000 en casos de falta
de consentimiento informado en materia médica); el §1785.31 (a)(2)(B) (entre US$100 y
US$5.000 por violació n de disposiciones sobre crédito del consumidor); y el §3333.2 (b)
(US$250.000 para proveedores de servicios de salud).
551Véase, por ejemplo §51-12-5.1 (e) (1) (2) del Có digo Anotado de Georgia (el 75% es para el
Estado). Para más ejemplos, véase SEBOK, Ob. Cit., p. 176 y ss.
365 prema estadounidense ha establecido como regla que los perjuicios

punitivos no pueden ser desproporcionados en relació n con la pérdida real
producida.552 Los perjuicios punitivos de hasta diez veces el valor de los perjuicios
compensatorios se califican regularmente como excesivos y deben ser reducidos
si se impugna.553 Un repaso general muestra que la mayoría de los estados de
Estados Unidos se adhieren de alguna forma a los perjuicios punitivos. Todavía
creen en su necesidad y oportunidad como un medio conveniente y libre de las
restricciones de los procesos penales para combatir comportamientos
indeseados.554 De otro lado, se han introducido má s y má s restricciones para
mantener las condenas por perjuicios punitivos dentro de límites razonables.
366 Los sistemas jurídicos de la Europa continental rechazan por lo
general la idea de utilizar pagos en dinero como sanció n privada. Francia 555 y Alemania,556
como también -por ejemplo- Austria,557 Italia558 y Españ a559 no aceptan que el derecho de la
responsabilidad civil deba, como parte de su propó sito principal, perseguir el castigo del
causante de los dañ os.560 La razó n principal es que el derecho de la responsabilidad civil
carece de las garantías necesarias que se encuentran presentes en el derecho procesal penal
para proteger a un acusado de una condena injusta. Otra razó n es que los perjuicios
punitivos ofenden potencialmente el principio de que nadie debe ser castigado dos veces
por la misma conducta.561 Por otra parte, 642 el objetivo de prevenció n -una expresió n
mejor que la de disuasió n (deterrence) - es al menos un efecto colateral bienvenido del
derecho de dañ os, que ayuda a reducir los costos sociales de los hechos dañ osos. Hay
aspectos punitivos que
552Véanse los casos BMWof North America Inc. vs. Gore (1996) 517 United States Supreme Court
Reports (US) 599; State Farm vs Campbell (2003) 538 US 408.
553 State Farm vs Campbell (2003) 538 US 408; véase SEBOK, Ob. Cit., 191 y ss.
554Ibídem. Véase la lista de diferentes propó sitos y funciones atribuidos a perjuicios punitivos
en diferentes Estados de la Unió n presentados y discutidos. p. 169 y ss.
555Véase BORGHETTl, J.S.: «Punitive Damages in France», en KOZIOL y W1LKOX, Ob. Cit., p. 55.
Sin embargo, el «Avant Projet de Réforme du Droit des Obligations (Projet Catala)» propone
introducir una disposició n que permita los perjuicios punitivos en el derecho francés. Las
perspectivas de que el Projet se convierta en ley son muy escasas.
556Al respecto, compá rese JANSEN, N. y RADEMACHER, L.: «Punitive Damages in Germany», en
KOZlOL y W1LKOX, Ob. Cit., p. 75 y ss., con muchas referencias.
557 Ibídem. p. 283.
558 Véase el informe de SCARSO, A.P.: «Punitive Damages in Italy», en KOZlOL y W1LKOX, Ob.
Cit., p. 106 y ss.
559 Al mismo respecto, DEL OLMO, P.: «Punitive Damages in Spain», en KOZlOL y W1LKOX, Ob.
Cit., p. 137 y ss.
560 Ibídem. p. 275 y ss.
561Ibídem., p. 302; MARKES1N1S y DEAK1N, Ob. Cit., p. 749 y ss.; W1LCOX, V.: «Punitive
Damages in England», en KOZlOL y W1LKOX, Ob. Cit., p. 32 y ss.
Ulrich Magnus
367 se cuelan en alguna medida inclusive en países de civil law. Por ejemplo, en
el derecho alemá n, las altas indemnizaciones por dañ os compensatorios se
acercan mucho a los perjuicios punitivos en los casos en los que los perió dicos
infringen los derechos de la personalidad intencionalmente o con culpa grave .562
La Corte Federal alemana destacó explícitamente una funció n preventivo-
disuasoria de las altas condenas por dañ os en estos casos.563
368 Por otra parte, el common law inglés siempre ha reconocido, y
todavía lo hace, las condenas ejemplarizantes o por perjuicios punitivos -aunque
hoy de manera bastante reducida.564- Hoy, esas condenas pueden concederse en
Inglaterra só lo en tres situaciones. La primera es cuando los servidores pú blicos
actú an de manera opresiva o inconstitucional,565 por ejemplo si detienen a una
persona de manera no constitucional. La segunda situació n se da cuando el
demandado, con su conducta ilícita, busca un provecho especulando acerca de si
su ganancia excede los dañ os que podría ser condenado a pagar, y en concreto
cuando los perió dicos tratan de incrementar sus ventas construyendo historias
sobre escá ndalos, etcé- tera.566 En esos casos el derecho inglés, en efecto, permite
que el demandado sea despojado de sus ganancias, las cuales se destinan a la
indemnizació n. La tercera situació n es el caso en el que la ley permite la condena
por perjuicios punitivos. Sin embargo, no parece que existan ejemplos claros de
tal permisió n.567 Aunque el common law inglés fue la fuente de la idea de los 643
perjuicios punitivos y de la funció n punitiva del derecho de dañ os para el derecho
de dañ os norteamericano, el derecho inglés es hoy mucho má s restrictivo al
respecto. Ademá s, las condenas inglesas en los escasos eventos de perjuicios
punitivos que surgen, nunca alcanzan las dimensiones norteamericanas .568 El
trasplante legal de los perjuicios punitivos sufrió un desarrollo propio en Estados
Unidos.
562Véase Bundesgerichshoh (BHG, Tribunal Federal), Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

in Zivilsachen (BGHZ) 128, p. 1 y ss. (Carolina de Mó naco).
563 BGHZ 128, p. 1 y 15.
564Véase MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 944 y ss.; WILCOX., Ob. Cit., p. 7 y ss.; WINFIELD y
JOLOWICZ: On tort (17s ed.), 2006, par. 22, p. 8 y ss.
565Véase el caso Wilkes vs Wood (1763), Lofft's King's Bench Reports (Lofft), p. 1; Rookes vs
Barnard (1964) Appeal Cases (AC), p. 1129; Kuddus vs Chief Constable of Leicestershire (2002)
2 AC, p. 122.
566Véase por ejemplo Riches vs News Goup Newspapers (1986), Queen's Bench (QB), 256; John vs
Mirror Group Newspaper Ltd (1997), QB, 586.
567Para una discusió n completa, véase WILCOX, Ob. Cit., p.16 y ss.; adicionalmente,
MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 948 y ss.
56825.000 libras esterlinas es ya una condena alta; véase MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Cit., p.
950; véase también el estudio de WILCOX, Ob. Cit., p. 40 y ss.
369 En el derecho de la Unió n Europea, só lo unas pocas disposiciones normativas

se centran hasta ahora de manera explícita en la compensació n y los perjuicios derivados de
conductas dañ osas.569 No mencionan específicamente los perjuicios punitivos. Sin embargo, se
deduce de dichas disposiciones que, por lo general, excluyen este tipo de dañ os .570 Igualmente,
los conjuntos de principios redactados por grupos de académicos europeos no reconocen los
perjuicios punitivos como una posibilidad general sino que, al contrario, los rechazan .571 Sin
embargo, la Corte Europea de Justicia aceptó los dañ os ejemplarizantes o punitivos en la
medida en que estén permitidos por la aplicació n de las leyes internas.572
370 En suma, todavía es considerable la diferencia en los Estados Unidos y Europa
en lo que se refiere a perjuicios punitivos.
371 B. Altas indemnizaciones compensatorias

372 No só lo son las altas y algunas veces excesivas condenas por perjuicios pu-
nitivos573 lo que inquieta al observador desde fuera de los Estados Unidos. Las indemnizaciones ordinarias
que conceden las cortes en EEUU - particularmente casos de dañ os corporales, pero no só lo en éstos-
tienden a ser también demasiado altas comparados con los está ndares europeos. Se habla de dos razones
principales que dan cuenta de esta situació n: la participació n de los jurados y el 644 sistema
norteamericano de distribució n de las costas del litigio .574
373 Las personas del comú n que toman asiento en un tribunal de manera muy
ocasional, que no tienen educació n jurídica profesional y que generalmente
carecen de la experiencia de haber estado sentadas ante muchos casos similares,
569 Un ejemplo de tal promulgació n es la directiva de responsabilidad por productos de 1985

(Directiva 85/
374/EEC).
570Véase KOCH, B.A.: «Punitive Damages in European Law», en KOZIOL y W1LKOX, Ob. Cit., p.
197 y ss.; OL1- PHANT, K.., «The Nature and Assessment of Damages», en KOZIOL, H. y
SCHULZE, R. (editores): Tort Law of the European Community, 2008, pp. 241-244.
571 Véase European Group On Tort Law: Principies of European Tort Law: Text and Commentary,
2005, p. 159; Study Group On A European Civil Code And Research Group, On EC Private
Law (Acquis Group): Principies, defrnitions and models Rules of European Private Law. Draft
Common Frame of Reference (DCFR), 2009, Art. VI- 6:101, C.
572Véanse las decisiones de la ECJ (Corte Europea de Justicia) C-46/93 y C-48-93, Brasserie du
Pécheur XA vs Bundesrepublik Deutschland y The Queen vs Secretary of State for Transport, Exp
Factortame Ltd (1996) ECR I-1029; casos acumulados de la ECJ C-295/04-298/04, Vincenzo
Manfredi ao vs Lloyd Adriatico Assicurazzioni SpA, 2006, ECR I-66-19.
573Aunque no es raro que sentencias muy altas sean considerablemente reducidas en la
apelació n. Véase por ejemplo el famoso caso Grimshaw vs Ford Motor Co. (1981), 119
California Apellate Reports, Third series (Cal App 3d), 357, donde el fallo del jurado en
primera instancia fue de US$125 millones y en la apelació n la condena por perjuicios
punitivos fue reducida a US$35 millones (siendo los perjuicios compensatorios de US$ 3
millones).
574 Véase ROBERTSON, Ob. Cit., p. 285.
Ulrich Magnus
pueden estar má s inclinadas a dejar que las emociones influyan en su juicio y a ser
generosas con las personas severamente perjudicadas que se presentan ante el
tribunal. Sin embargo, recientes estudios empíricos demuestran de manera
convincente que los jurados llegan a menudo a los mismos resultados que los
jueces profesionales y algunas veces favorecen al demandado en mayor forma en
la que un juez lo haría.575 En promedio, en casos similares, los jueces llegan apenas
a condenas modestamente má s bajas de las que concederían los jurados .576 Sin
embargo, lo que puede afirmarse con cierta seguridad es que los tribunales de los
Estados Unidos -jurados y jueces- generalmente conceden indemnizaciones
generosas en casos de dañ os corporales. La indemnizació n de dañ os morales
(pain and suffering), en particular, es normalmente má s generosa que en
Europa.577
374 Ademá s de una mayor generosidad, la legislació n estadounidense sobre

las costas del litigio infla las indemnizaciones en la medida en que dentro del
valor reclamado y concedido por los jurados por los dañ os morales o por
perjuicios punitivos, a menudo se incluyen las costas del litigio para el
demandante.578
375 |645
C. Similitudes
376 Aparte de estas diferencias evidentes y características, se hace difícil
identificar aspectos adicionales en el derecho de dañ os de los Estados Unidos que
se desvíen drá sticamente de sus equivalentes europeos. Una razó n para esto es
que casi toda posible solució n para un problema de un hecho dañ oso ya está
considerada al menos en alguno de los Estados. Por otra parte, recientes
investigaciones579 muestran también algunas convergencias entre el derecho
dañ os en
575 DOBBS, Ob. Cit., Vol. I, p. 34; GREEN, M.D.: «The Impact of the Jury on American Tort
Law», en H. KOZIOL y B.C. STEININGER (editores): European Tort Law, 2005 (2006), p. 57.
576 HELLAND., E. y TABARROK, A.: Judge and Jury: American Tort Law on trial, 2006, p. 49 y ss.
577 Por ejemplo en Alemania, la indemnizació n por dañ os morales para una persona que
ha quedado tetraplé- jica por un accidente del que el demandado es responsable, se
encuentra en el rango de 500000€ (véase el informe de WAGNER-VON PAPP, F. y FEDTKE,
J.: Germany, en H. KOZIOL y B.C. STENEINGER (editores), European Tort Law (2008) (2009),
p. 313 y ss. En Estados Unidos, la compensació n de dañ os morales para la misma cantidad
raramente sería de menos de US$1 milló n.
578 Véase SHAPO, Ob. Cit., §73.01; también HAY, P.: US-Amerikanische Recht (4A Ed.), 2008, N. 155.
579 Véase de manera general KOZIOL, H. (editor): Unification of Tort Law. Wrongfulness, 1998;
SPIER, J. (editor): Unification of Tort Law. Causation, 2000; MAGNUS, U. (editor): Unification of
Tort Law. Damages, 2001; KOCH,
377 los Estados Unidos y en los países europeos, por ejemplo, en el

reconocimiento de la culpa concurrente (o comparativa) 50* como un medio de
efectuar una reducció n parcial de la indemnizació n51 y en lo que tiene que ver con
la responsabilidad de y por los menores.52
378 Sin embargo, el escenario del derecho norteamericano de dañ os
difiere ampliamente de lo que podría llamarse el escenario del derecho europeo
de dañ os. Las razones yacen mucho menos en las diferencias entre las normas del
derecho sustantivo de la responsabilidad civil que en las diferencias en el
procedimiento y en el estilo de litigio del derecho de dañ os. Ademá s, el efecto de
los seguros sobre el derecho de dañ os es bastante diferente en uno y otro lado del
Atlá ntico. Estas diferencias y sus razones se discuten en la siguiente secció n de
este ensayo.
D. El impacto de ciertas peculiaridades procesales

379 La frase de Rudolf von Jhering sobre «la lucha por los derechos
propios» (der Kampf ums Recht)53 es especialmente apta para ser aplicada al litigio en el
derecho de dañ os norteamericano. Jhering, un famoso profesor alemá n del siglo XIX,
proponía la obligació n jurídica de toda persona de defender sus propios derechos si fueran
violados, no só lo mediante auto-ayuda sino utilizando la maquinaria de la justicia. En los
Estados Unidos, el pleito se lleva hoy ante los tribunales 54 y 646 con mecanismos procesales
que a menudo son decisivos para el resultado. Má s que en otros sistemas jurídicos, las
peculiaridades procesales del sistema norteamericano influyen en la aplicació n y en los
efectos del derecho de dañ os. Estas peculiaridades no son específicas del derecho de dañ os,
pero en este campo son especialmente relevantes.
380 B.A. y KOZIOL, H. (editores): Unification of Tort Law. Strict Liability, 2002; SPIER, J.
(editor): Unification of Tort Law. Liability for Damage Caused by Others, 2003; MAGNUS y
MARTÍN-CASALS (editores): Unification of Tort Law. Multiple Tortfeasors Negligence, 2004;
WIDMER P. (editor): Unification of Tort Law. Fault, 2005.
50 Nota de los traductores: El autor se refiere a la contributory negligence y a la comparative
negligence, respectivamente. Se trata, tanto en el derecho continental como en el
estadounidense, de conceptos muy similares: la primera podría traducirse como la culpa de
la víctima que ha contribuido a producir el dañ o y la segunda como la culpa de la víctima
que da lugar a la reducció n de la indemnizació n a su favor.
51 Véase en particular MAGNUS y MARTÍN-CASALS, Ob. Cit.
52 Véase el mismo MARTÍN-CASALS (editor), Children in Tort Law. Part I: Children as
Tortfeasors, 2006; el mismo (ed), Children in Tort Law. Parte II: Children as Victims, 2006.
53 JHERING, R.: Der Kampf ums Recht, 1872.
54 Debe admitirse que só lo un pequeñ o porcentaje de todos los casos de derecho de dañ os
Ulrich Magnus
terminan siendo resueltos en los tribunales. Pero una vez situados allí, con seguridad hay un
fuerte litigio.
381 Por otra parte, el litigio en derecho de dañ os se ha convertido en un

negocio en Estados Unidos, un tipo especial de negocio jurídico. En una medida
considerable, sus reglas está n influenciadas por los abogados que actú an en este
campo y por las organizaciones que representan.
1) Sistema acusatorio (adversarial)55

382 Un aspecto de influencia general considerable en la escena del
derecho de dañ os es el cará cter acusatorio todavía má s estricto del procedimiento
civil norteamericano (en el derecho de dañ os) que el que se aplica en los países de
civil law.56 En los Estados Unidos -y de manera similar aunque menos explícita en
el Reino Unido-57 se tiene la idea de que la competencia leal entre las partes y ante
el tribunal es el mejor modo de lograr la justa resolució n de un pleito .58 Se asume
que la intervenció n del juez y un procedimiento inquisitivo no pueden asegurar
un resultado justo. Es má s o menos tarea de las partes la de revelar la «verdad»
por medio de sus argumentos, de sus testigos y de la habilidad de explotar las
reglas de procedimiento existentes. El juez juega a ese efecto el papel de un
á rbitro entre las partes, má s que el papel de una persona que busca activamente
el objetivo de descubrir la verdad. Las técnicas procesales empleadas por los
abogados de las partes, tales como descubrimiento (prejudicial) -pre-trial
discovery-, los interrogatorios cruzados (cross-examination), el recurso a las 647
emociones para impresionar al jurado, etcétera, desempeñ an por lo tanto un
papel mucho mayor
55 Nota de los traductores: aunque la voz inglesa adversarial no equivale exactamente a la
palabra españ ola «acusatorio», se le aproxima bastante. Designa un sistema procesal en el
que el objeto del litigio está determinado exclusivamente por las partes que son adversarias
entre sí, sin que el juez -que tiene poderes muy limitados- pueda intervenir mayormente.
Algunos traductores han incorporado en españ ol el neologismo «adversarial» para referirse
al adversary system pero es un anglicismo que aú n no se encuentra reconocido por los
diccionarios má s importantes.
56 Véase DOBBS Ob. Cit., vol. 1, p. 31 y ss.; MARCUS, R.L., REDISH, M.H. y SHERMAN, E.F.:
«Civil Procedure» (4- ed. actualizada), 2008, p. 2 y ss.
57 Un ejemplo de las diferencias entre los sistemas acusatorios en Estados Unidos y el
Reino Unido es el asunto de quién es el responsable de la fijació n de los hechos (fact finding).
Mientras bajo el derecho estadounidense esto es más o menos labor de las dos partes, en el
derecho inglés el juez tiene ahora una influencia y discreció n mayores al respecto, por
ejemplo, en relació n con la clase de documentació n que puede ser presentada (véanse las
reglas 31.5 y 31.12 de las Reglas Inglesas de Procedimiento Civil (English Civil Procedure
Rules); en lo que tiene que ver con el procedimiento de «descubrimiento», véase la secció n
III.D.7, más adelante.
58 Sobre el cará cter adversarial del procedimiento civil norteamericano, véase
FRIEDENTHAL, J.H., KANEL, M.K. y MILLER, A.R.: «Civil Procedure» (2- ed.), 1993, p. 1 y ss.
(sin embargo, apunta el hecho de que hay también tendencias en la direcció n de un papel
más activo del juez como director del proceso); TEPLY, L.L, WHITTEN, R.U. y MCLAUGHLIN,
Ulrich Magnus
D.F.: «Cases, Text and Problems on Civil Procedure» (2-. ed.), 2002, p. 9 y ss. Compá rese
también SCHACK, H.: «Einfü hrung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht» (3- ed.),
2004, p. 61 y ss. Para el Reino Unido, véase MCEWAN, J.: «Evidence and the Adversarial
Process», 1992.
383 en la resolució n de una demanda por dañ os que en la mayoría de los países
de civil law, en los que el juez puede y debe perseguir activamente la verdad,
aunque sin violar el deber de la neutralidad de ninguna manera.
384 Un efecto de este cará cter acusatorio má s estricto, es que en los
Estados Unidos uno puede encontrarse una clase de abogados que representa
só lo a demandantes (plaintiff's attorneys) y otra clase que representa só lo a los
demandados (defence attorneys). Esta especializació n tiene a su vez un impacto sobre
el litigio del derecho de dañ os e intensifica el uso de los ya mencionados
mecanismos procesales.
2) Sistema de jurado
385 La influencia del jurado sobre el monto de la indemnizació n ya se ha
mencionado. El jurado decide sin embargo no só lo sobre la tasació n de los dañ os sino
también sobre otras cuestiones en estos juicios de derecho de dañ os, y en particular si los
hechos que se alegan han sido probados 580. En casos de negligencia (negligence cases), el jurado
también decide si el autor del dañ o ha infringido (brea- ched) un deber determinado.581 En el
litigio del derecho de dañ os estadounidense, la influencia del sistema de jurado difícilmente
puede sobre-estimarse.582 Con respecto a sus estrategias de procedimiento y conducta, los
abogados litigantes en 648 el campo del derecho de dañ os deben -y así lo hacen- tomar en
cuenta la perspectiva lega del jurado, la cual es normalmente diferente -menos jurídica,
menos refinada, menos neutral- que la de un abogado profesional, para no mencionar la de
un juez con experiencia.
386 Involucrar a personas legas o del comú n como jueces, asegura un
vínculo con la vida real y con los valores y convicciones de la gente ordinaria. El
sistema de jurado es, por otra parte, menos apto para asegurar el desarrollo
constante y consistente de un derecho de dañ os que conduzca a resultados
previsibles.583 Dado que el jurado no emite un juicio motivando su decisió n, sus
principales consideraciones permanecen en la penumbra.
387 Los países europeos civil law no involucran a gente del comú n en litigios sobre
dañ os. Esta clase de litigios se deja enteramente a jueces profesionales .584 Incluso en el Reino
580 Véase DOBBS, Ob. Cit., vol. I, p. 31.

581Véase de manera general, sobre el impacto del jurado en el derecho estadounidense de
dañ os, GREEN, Ob. Cit., p. 55 y ss.
582DOBBS, Ob. Cit., vol. I, p. 33 y ss.: «El papel del jurado es central en los litigios de dañ os en
los Estados Unidos».
583 Véase ROBERTSON, Ob. Cit., p. 285.
584Sin embargo, en otros campos del derecho civil, la participació n de jueces legos se puede
encontrar incluso en países de civil law: véanse, por ejemplo, las «Kammern fü r
Handelssachen» (Cá maras para asuntos comerciales) en las Cortes de distrito de Alemania
Ulrich Magnus
Unido, donde se originaron los juicios con jurado, se ha reservado la participació n de jurados en
los litigios por dañ os a casos muy excepcionales .585 En contraste con los juicios con jurados, los
jueces europeos deben por lo general exponer sus razones en un escrito, incluyendo las que les
han llevado a tasar la indemnizació n concedida.
388 En el nivel de la Unió n Europea, no hay hasta ahora ninguna regulació n acerca
de involucrar de manera necesaria a personas del comú n en un litigio por dañ os, y es
difícilmente imaginable que esto suceda alguna vez.
3) Legislación sobre las costas del litigio

389 La llamada regla americana segú n la cual en principio 586 cada parte asume sus
propias costas de litigio, independientemente del resultado del pleito ,587 tiene la consecuencia
de que un demandante asume un considerable riesgo econó mico, aú n si gana el caso. Este
riesgo puede ser evitado -y a menudo lo es- cuando el demandante y su abogado acuerdan
honorarios contingentes. Indirectamente, esto puede influir en el monto que los tribunales (los
jurados) conceden como indemnizació n.
390 En la mayoría de países europeos, la distribució n de las costas del litigio sigue
más o menos este principio: «el ganador se lo lleva todo ».588 Eso significa que la
(Gerichtsverfassungsgesetz, §105 y ss.)

585Véase Ward vs James (1966) 1, QB, p. 273 (CA).
586Hay una serie de excepciones a esta regla: véase Marek vs Chesny (1985) 473 US 1, 105 SCt
3012, 87 LEd 2d 1, y adicionalmente MARCUS, RED1SH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 103 y ss.
587Desde Arcambel vs Wiseman (1796) 3 US 306, 3 Dall 306; véase también DOBBS, Ob. Cit., vol.
I., p. 38 y ss.; MARCUS, RED1SH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 102 y ss. 102; YEAZELL, S.C.: Civil
Procedure (6a ed.), 2004, p. 288 y ss.
588Nó tese que en el Reino Unido, las propuestas de reforma recientes se han propuesto
introducir una «regla calificada de desplazamiento de los honorarios en una sola direcció n»,
principalmente para demandas por lesiones corporales: el demandante vencido ya no
debería estar obligado a pagar al demandado (vencedor) los costos del proceso, mientras
que el demandante que gana debería quedar facultado para recuperar los costos del litigio
del demandado; las cuotas de éxito adicionales y el costo del seguro posterior a los hechos,
no deberían ser recuperables. (Véase LORD JUST1CE JACKSON: Review of Civil Litigation
Costs: Final Report, 2009, p. XVI y ss. El objetivo principal del cambio propuesto es reducir los
costos del litigio. Mediante tal reforma, el derecho inglés se acercaría a la legislació n
americana. Luego de la reducció n del plan de asistencia jurídica legal y de la introducció n
ampliada de los honorarios contingentes, el Reino Unido ha dado pasos en la direcció n de la
cultura norteamericana del litigio. En relació n con la distribu-
391 parte que pierde el pleito o parte del pleito debe asumir también las costas de la parte
ganadora.68 Si el demandante gana su caso, esta regla lleva al resultado de que las costas del
litigio de la parte ganadora se le suman al monto total de la condena a cargo de la parte vencida.
Sin embargo, si el demandante pierde el proceso, debe no só lo asumir sus propias costas del
litigio sino también los del demandado. Esta regla hace que los demandantes sean precavidos a
la hora de llevar casos arriesgados a ante un tribunal.
392 Comparada con la «regla europea», la «regla americana» da a los demandantes mayor
incentivo que la regla europea para perseguir su caso. Si los demandantes americanos pierden,
no corren con el riesgo de ser cargados («castigados») con las costas del demandado. Esto,
aunado a los honorarios contingentes, permite a los demandantes excluir casi por completo el
riesgo econó mico del litigio en pleitos de responsabilidad civil ante las cortes estadounidenses.
En efecto, se aseguran en contra ese riesgo prometiéndole al abogado un mayor porcentaje en
caso de éxito, para que éste asuma el riesgo de la pérdida. De este modo, los honorarios
contingentes, significan: 1) estar representado por un abogado, 2) riesgo de pérdida, y 3)
cobertura de los costos para financiar el caso hasta que se pague la indemnizació n.
393 Los atractivos de demandar en responsabilidad civil son entonces mucho
650
mayores en Estados Unidos que en Europa. A diferencia de Europa, los costas del
litigio en Estados Unidos no sirven de barrera natural para perseguir reclamos
imposibles de poco mérito.
4) Honorarios contingentes
394 En los litigios en responsabilidad civil ante los tribunales federales o
estatales en Estados Unidos, los demandantes pueden acordar con sus abogados, y
normalmente lo hacen, honorarios contingentes .69 La remuneració n del abogado será
el porcentaje acordado de la suma final (generalmente entre el 25% y el 50%) que el
abogado puede obtener de su cliente, bien mediante acció n judicial o mediante
conciliació n. Si el abogado pierde el proceso, no obtiene ninguna remuneració n. El
abogado, por decirlo de alguna manera, «compra» una parte de la pretensió n del
cliente, y la hace más o menos suya. Además, desde la perspectiva del aboga-
395 ció n de los costos del litigo en derecho de dañ os en el Reino Unido en la actualidad,
véase LUNNEY, M. y OL1PHANT, K.: Tort Law. Text and Materials (3a ed.), 2008, p. 944 y ss.
68 Alemania. Véase por ejemplo el §91 de la ZPO (Zivilprozessordung, Có digo de Procedimiento
Civil alemá n).
69 Véase DOBBS, Ob. Cit., vol. I, p. 38 y ss.; ROBERTSON, Ob. Cit., p. 286; YEAZELL, Ob. Cit., p. 290
y ss.
Ulrich Magnus
396 do, las reclamaciones exitosas pueden financiar los esfuerzos realizados en
las reclamaciones no exitosas. En cierta forma, es una especie de subsidio cruzado.
397 Los honorarios contingentes, en conexió n con la regulació n americana
sobre las costas del litigio, tienen el mérito de permitir incluso a las partes pobres,
que no pueden sufragar un proceso, acceder a un abogado que lleve su caso .589 La
desventaja de los honorarios contingentes es el hecho de que el abogado con
honorarios contingentes no tiene interés en perseguir un caso que no va a serle
rentable. Los demandantes que tienen pretensiones merecidas pero dudosas,
pueden afrontar dificultades para encontrar un abogado. Ademá s, hay cierta
tentació n a presentar casos que no tienen ninguna perspectiva de éxito pero tienen
un posible valor como obstá culo, de manera que el demandado prefiere conciliar
porque los costos de hacerlo son menores a los costos de continuar con el pleito.
398 En muchos países europeos de civil law, los honorarios contingentes no
están permitidos.590 Por el contrario, la ley prescribe las tarifas fijas permitidas y
que los abogados regularmente está n obligados a cobrar. El montante de los
honorarios depende normalmente del valor de la pretensió n y se hace exigible para
cada nueva instancia.591 Los honorarios contingentes se consideran violatorios de
políticas pú blicas, dado su potencial para corromper abogados que podrían, en
conjunto, rechazar la representació n de clientes cuyas perspectivas en el juicio son
651
escasas, a menos que el abogado obtenga un alto porcentaje de la indemnizació n
en caso de un resultado exitoso. Adicionalmente, la competencia entre abogados no
debería depender de quién de ellos es el má s barato, sino de quién es el má s capaz.
589En los diarios y aú n en televisió n, puede encontrarse, por lo tanto, publicidad como la
siguiente: « ¡No vaya a juicio sin abogado! ¡Usted puede pagarlo! Llame al abogado X...».
590Una excepció n parcial es el Reino Unido. La Ley de Acceso a la Justicia de 1999, admite ahora
los acuerdos de honorarios condicionales (CFA, por Conditional Fee Agreements) de muchas
maneras. Los CFA siguen la máxima «el que no gana no cobra» (no win, no fee), pero só lo le
permiten al abogado cobrar al demandante que ha ganado un aumento de sus tarifas usuales y
no (como en los acuerdos de honorarios contingentes estadounidenses) tomar una
proporció n de la indemnizació n (quota litis); véase LUNNEY y OLIPHANT, Ob. Cit., pp. 949 y ss.
Alemania recientemente ha introducido una legislació n que por primera vez permite
honorarios contingentes, aunque en unos casos muy restringidos (§ 4 9
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG, Ley sobre la remuneració n de los abogados- y §49b par 2
Bundesrechtsanwaltsordnung -Ordenanza Federal sobre Abogados-, ambos en vigor desde el 1
de julio de 2008). El derecho alemá n acepta ahora los acuerdos de quota litis (como Estados
Unidos), pero só lo para un caso específico y si el aumento de los honorarios es justo y el
demandante de otra manera no podría haber iniciado el proceso debido a su situació n
financiera. Bajo ese requisito y otros requisitos formales adicionales, se admiten ahora los
acuerdos del tipo «el que no gana no cobra», así como los acuerdos en los que se reducen las
tarifas de honorarios legales en caso de perder.
591 Un ejemplo es la regulació n contenida en los §§ 22 y ss. del RVG alemá n.
399 Los honorarios contingentes dan tanto a los demandantes como a sus abogados un
incentivo econó mico relativamente fuerte para instaurar procesos de responsabilidad civil
cuando se ha sufrido un dañ o, y contribuye significativamente al clima proclive al litigio que
existe en Estados Unidos. De otro lado, no debe menospreciarse el hecho de que los honorarios
contingentes dan a los abogados un incentivo aú n mayor para descartar casos con pocos
fundamentos.592
5) Asistencia jurídica
400 En los litigios en responsabilidad civil en Estados Unidos no existe la asistencia
jurídica. Sin embargo, la legislació n americana sobre costas y la posibilidad de pactar honorarios
contingentes hacen que la asistencia jurídica sea, de todos modos, notablemente superflua. Como
ya se dijo, estas instituciones -en lo posible combinadas con las acciones de clase -class actions-
(véase más adelante) permiten incluso a los má s pobres encontrar un abogado que lleve su caso
ante los tribunales siempre que la pretensió n tenga buenas o, má s bien, muy buenas
perspectivas, y no se trate só lo un dañ o de pequeñ a cuantía .593 En ese tipo de litigios en
responsabilidad civil, la gente de escasos recursos no necesita depender en ningú n evento de
recursos pú blicos para que sus derechos sean protegidos. Sin embargo, en los casos en los que la
indemnizació n esperada por los dañ os esperados es poco cuantiosa o modesta, las víctimas -y
especialmente las víctimas pobres- usualmente no presentan sus pretensiones porque los gastos
652 del proceso no lo justifican.
401 La situació n en los países europeos de civil law es completamente
diferente.594 En virtud de la regulació n europea sobre costas del proceso y el rechazo a
los honorarios contingentes, los pobres necesitan ayuda econó mica para formular sus
pretensiones. Tienen derecho a esta ayuda de fondos pú blicos cuando un examen
sumario muestra que sus pretensiones tienen perspectivas razonables de éxito.595 Las
pretensiones que sean evidentemente injustificadas e inú tiles quedan por ello excluidas
de asistencia jurídica y, por lo tanto, normalmente no se presentan.
592YEAZELL, Ob. Cit., p. 294.

593YEAZELL, Ob. Cit., p. 296: «Los acuerdos de honorarios contingentes amparan a personas con
pretensiones con fundamento, por cuantías significativas».
594Nuevamente, la situació n es diferente en el Reino Unido. Allí el esquema de la asistencia
jurídica ha sido considerablemente reducido en las ú ltimas dos décadas. La admisibilidad de
tasas de éxito -permitidas finalmente en 1999, véase nota 67) - fue diseñ ada para remplazar
la asistencia jurídica y permitir el fi- nanciamiento de las demandas judiciales cuyos
demandantes no podrían de otra manera sufragar; véase al respecto LUNNEY y OL1PHANT,
Ob. Cit., pp. 949 y ss.
595Véanse, por ejemplo, los §§115 y ss. de la ZPO alemana.
Ulrich Magnus
402 En Europa, la asistencia jurídica es un filtro bastante efectivo para excluir casos que no
vale la pena perseguir.
403 En el nivel central europeo, la Unió n Europea ya ha promulgado una directiva 596 que
obliga a los estados miembros a introducir o mantener programas de asistencia jurídica suficientes
para las partes pobres. Pese a esta ayuda, se ha objetado que la asistencia jurídica socorre só lo a los
más pobres, de tal suerte que para muchos otros el obstá culo del costo sigue siendo demasiado
alto.597
404 Vistos desde el á ngulo del acceso a la justicia, tanto el sistema de Estados Unidos como el
europeo dejan algunas lagunas. Vistos desde el á ngulo de la prevenció n del mal uso del aparato
judicial, parece preferible el modelo europeo.
6) Las acciones de clase

405 Las acciones de clase598 son otra de las bien conocidas peculiaridades del procedimiento
civil de Estados Unidos, que se usan en los procesos de responsabilidad civil ,599 aunque su uso en el
contexto de la responsabilidad por productos está actualmente limitado a los casos en los que el
defecto causa perjuicios pecuniarios a mú ltiples víctimas, en lugar de causarles dañ os personales .600
Las accio-
653
596Directiva del Consejo 2002/8/EC de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la

justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes
relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, Diario Oficial de las Comunidades Europeas
31.1.2003, L26 p. 41-47.
597Por ejemplo, en el Reino Unido, donde la asistencia jurídica só lo existe para algunos sectores
clave de la prá ctica forense (entre ellos, los casos de negligencia clínica). Véase JACKSON: Review
of Civil Litigation Costs: FinalReport, 2009, p. 69, aunque anota que «mientras que los niveles de
elegibilidad han restringido la financiació n a los miembros pobres de la sociedad, el nú mero de
personas atendidas por el Programa se ha mantenido bien. En 2008-09, el aniversario 60 del
Programa, la LSC ha financiado 1.16 millones de actos civiles de asistencia, un aumento
significativo respecto al añ o anterior». También véase MARKESI- NIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 99.
Para una discusió n detallada, véase LUNNEY y OLIPHANT, Ob. Cit., p. 949 y ss.
598Para un estudio comparado, véase MULHERON, R.: The Class Action in Common Law Legal
Systems: A Comparative Perspective, 2004.
599Véase MARCUS, REDISH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 289. Un reciente y famoso caso de acció n de
clase relativo a una demanda de conspiració n, fue el caso Napster. Al respecto véase la decisió n
del Tribunal Constitucional alemá n, acerca de si la admisió n de pretensiones en Estados Unidos,
debe ser admitida o rechazada en Alemania: BVerfG del 25 de julio de 2003, BVerfG 108, p. 238
[http://www.bverfg.de/ entscheidungen/20030725_2bvr119803.html] (El Tribunal lo
rechazó para procedimientos sumarios). Para una comparació n má s amplia entre las acciones de
clase e instrumentos similares entre los países europeos y Estados Unidos, véase BASEDOW, J.
406 nes de clase permiten la combinació n de mú ltiples pretensiones y de mú ltiples demandados en

un solo proceso. Los demandantes o demandados deben formar una clase y estar afectados en casi
la misma forma. Este fardo procesal que se conforma con los intereses que muchos tienen en
comú n, puede favorecer la reducció n de los costos y de los riesgos de esos costos .601 La acció n de
clase es, sin embargo, especialmente atractiva para el abogado que representa a la clase .602 En
principio, puede multiplicar sus honorarios, a menudo con muy pocos esfuerzos adicionales.
407 Estos medios procesales otorgan incentivos para promover incluso aquellos casos de
responsabilidad civil en los que una sola víctima se abstendría de iniciar acciones legales dado que
su dañ o es muy pequeñ o como para que valga la pena llevarlo ante los tribunales. La víctima
solitaria carece de interés racional en los casos que está n por debajo de un umbral de relevancia, y
es el abogado quien se ve llevado por la posibilidad de presentar una acció n de clase y la
perspectiva de obtener honorarios contingentes, a partir de una recaudació n de toda la clase.
408 Muchos países de civil law y de common law no reconocen el instrumento de la acció n
de clase como tal .603 A lo sumo, proveen ciertas formas de acció n colectiva, principalmente en las
que se habilita a una organizació n para perseguir la protecció n de un grupo de personas o de
intereses, por ejemplo los de los consumidores o los ambientales, y representarlos ante los
654
tribunales. En el derecho de dañ os, estas posibilidades aú n juegan un rol menor, y de hecho casi
insignificante.
(ed.): Die Bündelung gleichgerichteter Interessen in ProzeU. Verbansklage und Gruppenklage, 199.
Véase adicionalmente HODGES, C.: The Reform of Class and Representa- tive Actions in European
Legal System: A New Framework for Collective Redress in Europe, 2008.
600 En la responsabilidad por productos, las acciones de clase se usaron en los añ os ochenta y
noventa.
Ahora su uso es só lo ocasional. Véase al respecto SHWARTZ, E.M.: Hazardous Products Litigation
(29 ed.), 1988 (supl. 1999), §2:220.
601Los honorarios contingentes pueden acordarse entre los demandantes y el abogado que
represente a la clase entera por un menor porcentaje, y las costas que los demandados deberá n
afrontar será n generalmente menores si un solo abogado los representa a todos.
602 Véase MARCUS, RED1SH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 290.
603Para el Reino Unido, véase MARKES1N1S y DEAK1N, Ob. Cit., p. 99; MULHERON, Ob. Cit., p. 67.
OLIPHANT: «Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law», en
OL1PHANT, Ob. Cit., p. 95 y ss (121 y ss.). Sin embargo, por ejemplo Españ a y Dinamarca
constituyen excepciones. Para Dinamarca, véase BLOCH EHLERS, A.: «Aggregation and
Divisibility of Damage in Denmark: Tort and Insurance Law», en OL1PHANT, Ob. Cit., p 84 y ss.;
para Españ a, véase RUDA, A. y SOLÉ FEL1Ú , J.: «Aggregation and Divisibility of Damage in Spain:
Tort and Insurance Law», en OL1PHANT, Ob. Cit., p 359 y ss. Desde una perspectiva comparada,
véase OL1PHANT, K. y STE1N1NGER, M.: «Aggregation and Divisibility of Damage in Tort and
Insurance: Comparative Summary», en OL1PHANT, Ob. Cit., p 503 y ss. El interés en las formas
procesales colectivas ha crecido marcadamente en Europa en los añ os recientes.
Ulrich Magnus
7) Procedimientos de descubrimiento
409 Los mecanismos procesales de descubrimiento en Estados Unidos,
especialmente los descubrimientos prejudiciales, también deben ser tenidos en
cuenta.604 605 606 Ofrecen a los demandantes la posibilidad de reclamar informació n del
demandado en mucha mayor medida, en comparació n con lo que permiten los países
europeos del civil law.m En contraste con las soluciones de los países europeos de civil
law,8 el derecho procesal de Estados Unidos establece en principio el deber procesal
de que una parte presente todos los documentos que la otra parte solicite, si los
considera relevantes para el caso.607 Aunque ahora está n prohibidas las «fishing
expeditions»608* puras de Estados Unidos para sentar las bases de una eventual
reclamació n, el descubrimiento en sí mismo puede expandir considerablemente el
objeto de las reclamaciones en responsabilidad civil. Confieren la oportunidad de
descubrir una conducta culposa, incluyendo los esfuerzos por ocultar informació n
acerca del riesgo y del azar. Por lo tanto, pertenecen a aquellas instituciones que
ayudan a los demandantes a perseguir mejor sus pretensiones.
410 Por otro lado, el proceso de descubrimiento puede ser una carga muy
pesada y puede también ser muy fá cilmente (mal) empleado ,609 tanto para forzar a un
demandado a una conciliació n aunque la pretensió n esté destinada a fracasar ante
655
604Para observaciones en perspectiva comparada, véase GIESEN, I.: «The Burden of Proof and Other
Proce- dural Devices in Tort Law», en KOZIOL, H. y STEININGER, Ob. Cit., p. 49 y ss., y 58 y ss. (el
descubrimiento como deber de informació n); SCHOLZ, P.: «Die Vorlagepflichten gema^ §§ 142
144 ZPO: ¿Ein gelungener Beitrag zur Fortentwicklung des deutschen Zivilprozesses? », en
Haluk Konuralp Anisina Armagan, vol. I,
2009, p. 891 y ss y 934 y ss.
605Véase de manera general, en cuanto al descubrimiento, FRIEDENTHAL, KANE y MILLER, Ob. Cit.,
p. 378 y ss. HAYDOCK, R. y HERR, D.: Discovery Practice (25 ed.), 1988; MARCUS, REDISH y
SHERMAN, Ob. Cit., p. 332 y ss.; YEAZELL, Ob. Cit., p. 407 y ss.
606Los países europeos de civil law, usualmente no conocen tal deber procesal general entre las
partes. Aquí es necesario normalmente que el derecho sustantivo le otorgue a las partes el
derecho de pedir la exhibició n de documentos o que la otra parte se haya referido a ciertos
documentos no exhibidos (normalmente en posesió n suya), o que el juzgado ordene su
exhibició n porque lo considera necesario. En cuanto al derecho del juzgado a solicitar
informació n de las partes o incluso de terceros, véanse por ejemplo los arts. 10 y 11 del Có digo
de Procedimiento Civil francés y los §§142-144de la ZPO alemana.
607En cierta medida, el descubrimiento es un corolario necesario del sistema acusatorio. Dado que
no es el juez quien recolecta la informació n necesaria para la decisió n, cada parte debe estar
habilitada para solicitare a la otra la informació n necesaria.
608Nota de los traductores: fishing expeditions o fishing trips es el nombre con el que se conocen ciertas
maniobras -a menudo dilatorias- de las partes que formulan solicitudes de descubrimiento de
documentos mucho má s amplias de lo que la ley permite, con la esperanza de encontrar en ellas
411 los tribunales610 como -por parte de demandados con poder econó mico- para forzar al
demandante a darse por vencido aunque su demanda tenga buenas perspectivas de éxito. El
descubrimiento tiene, por tanto, un considerable «potencial destructivo ».611 Ademá s, el
procedimiento de descubrimiento convierte en cierta medida los asuntos de responsabilidad
civil en asuntos acerca de qué informació n debe ser revelada y, si es que hay alguna, por quién.
La carga de la prueba con respecto a la responsabilidad civil extracontractual no importa a
efectos del descubrimiento.
8) ADR
412 La resolució n alternativa de controversias (ADR 612*) ha existido en Estados
Unidos desde antes y de manera má s extendida que en Europa .613 Los ADR son una alternativa
real al litigio en responsabilidad civil ante los tribunales .614 En el contexto del derecho de dañ os,
esto significa que mientras má s fuerte sea la amenaza y mientras más alto sea el costo probable
de una reclamació n judicial para los demandados, má s fá cil será para ellos aceptar
procedimientos alternativos como el arbitraje, la mediació n o la combinació n de ellos para
alcanzar una solució n informal.
413 Los mecanismos procesales mencionados de los que los demandantes en Es-
656 tados Unidos pueden beneficiarse (en particular en el descubrimiento prejudicial y en las acciones de
clase) contienen un cierto potencial que puede hacer que los demandados prefieran los mecanismos de
ADR, o la conciliació n en general, con el fin de evitar una sentencia judicial .615
E. Influencia del sistema de seguridad social

414 En los países europeos los casos de responsabilidad civil que involucran con
dañ os personales, muy a menudo tienen primero que pasar y conciliarse a tra
algo que pueda resultar relevante.

609Véase al respecto FRIEDHENTAL, KANE y MILLER, Ob. Cit., p. 422 y ss. YEAZELL, Ob. Cit., p. 452
y ss. Para un estudio comparado má s amplio sobre la mediació n como un mecanismo para
acuerdos extraprocesales, véase HOPT, K. y STEFFEK, F. (editores): Mediation, 2008,
610Véase la discusió n en McPeek vs Ashcroft (2001), 2001 Federal Rule Decisions (FRD), 31 (US
Dist Ct, Dist. Of Col.).
611 YEAZELL, Ob. Cit., p. 408.
612Nota de los traductores: Por su sigla en inglés, Alternative Dispute Resolution. Algunos autores
han empleado en españ ol la sigla MASC: Métodos Alternativos de Solució n de Controversias.
613Un buen texto sobre la mediació n en Estados Unidos lo proporciona KULMS, en HOPT y
STEFFEK, Ob. Cit., p. 403 y ss.
614Véase al respecto MARCUS, RED1SH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 108 y ss.; ROGERS, N.H. y
MCEWEN, C.A.: Mediation: Law Policy, Practice, 1989.
615Véase In the Matter of Rhone-Poulenc Rorer, Inc., 51 Federal Reporter, Third Series (F3d) 1293
(US Ct App 7th Cir, 1995): «las acciones de clase... presionan a los demandados a conciliar.
Esa presió n es una realidad».
Ulrich Magnus
415 vés de las agencias de la seguridad social pública, que

proporcionan asistencia y soportan los costos del tratamiento médico de las
lesiones personales, con independencia de que de que la lesión haya sido
causada por alguien que pudiera ser responsable civilmente de los daños. La
persona lesionada debe estar asegurada por la agencia. Sin embargo, en
Europa generalmente un amplio porcentaje de la población está asegurado,
voluntaria u obligatoriamente, bajo esquemas de seguridad social. Las 97
víctimas, por lo tanto, con mucha frecuencia no tienen motivos para buscar
al causante e iniciar procedimientos en responsabilidad civil. Esto es así al
menos donde los beneficios de la seguridad social suministran una
protección suficiente, que sea equivalente a la compensación de la
responsabilidad civil o se aproxime a ella. Entonces, sólo la agencia de la
seguridad social puede o no recobrarle al causante del daño sus gastos (o al
asegurador privado del causante del daño). La agencia lo hará,
generalmente, sólo en los casos claros. El derecho de daños se ve
suplantado aquí, en cierta medida, por el derecho de la seguridad social. 98
Sin embargo, dado que en los años recientes las utilidades de la seguridad
social se han reducido y cubren menos las necesidades de los lesionados en
casos de responsabilidad civil, la opción del derecho de daños -demandar al
causante por los perjuicios no cubiertos- se ha vuelto cada vez más
atractiva. El derecho de daños recupera en cierta medida, aunque limitada,
la importancia que tuvo antes de que Bismarck introdujese su sistema de 657
seguridad social hacia finales del siglo XIX.
416 En comparació n, la ecuació n bá sica en Estados Unidos no es esencialmente
diferente. Mientras menos cubra la seguridad social, má s importante se vuelve el derecho de
dañ os. Sin ir a los detalles, al observador externo le resulta que la seguridad social en Estados
Unidos es mucho menos extensa de lo que es por ejemplo en Francia o Alemania, de tal suerte
que esta razó n hace que también el derecho de dañ os juegue un papel, de lejos, mucho mayor
como mecanismo para corregir las consecuencias de la conducta lesiva, con respecto al que
juega en los países europeos mencionados.
417 En Estados Unidos la seguridad social cubre los riesgos de la salud -lesiones y
enfermedad- en principio só lo para los ancianos, los discapacitados y los pobres ;99 todos los
demá s deben buscar seguros de salud privados. Hay una parte significativa de la població n
(cerca del 15%) que no tiene ningú n tipo de seguro de
97 En Alemania, se estima que el 90% de la població n está asegurada de esta forma.
98 Véase al respecto MAGNUS, U. (editor): The Impact of Social Security on Tort Law, 2003.
99 En particular, véanse los programas estadounidenses Medicare y Medicaid, que fueron
establecidos mediante ley. Ambos protegen a los ancianos y los discapacitados. Medicaid
protege también a los pobres.
Ulrich Magnus
418 salud.616 Por el contrario, en muchos países europeos la seguridad social suministra
protecció n sanitaria a la una abrumadora mayoría de la població n.617
F. Influencia de los seguros privados de responsabilidad

419 Los seguros privados de responsabilidad cumplen un papel importante con
respecto al desarrollo del derecho de dañ os, tanto en Estados Unidos 618 como en Europa.619 A
menudo, son só lo las compañ ías de seguros implicadas las que inician pleitos en derecho de
dañ os, y con frecuencia só lo ellas persiguen -en procedimientos de recobro- pretensiones
judiciales hasta su resolució n final mediante la interposició n de recursos. Igualmente a menudo,
la cuestió n de la asegurabilidad y el impacto de la responsabilidad en el nivel de las
bonificaciones de los seguros tienen alguna influencia en los jueces y en sus decisiones en
materia de derecho de dañ os. Sin embargo, pese a las similitudes, la influencia global de la
industria aseguradora en el derecho de dañ os -su «peso de lobby»- parece ser mucho mayor en
Estados Unidos que en Europa.
G. Carácter especialmente inventivo

420 También visto desde una perspectiva europea, el derecho de dañ os de Estados
Unidos impresiona al observador por su capacidad para descubrir o inven- 658 tar soluciones innovadoras.
Todas las características mencionadas del derecho estadounidense, atestiguan la fuerza creativa que
impulsa el desarrollo jurídico en Estados Unidos, en particular en lo atinente a los procesos de
responsabilidad civil. Otros conceptos similarmente innovadores con respecto al derecho de dañ os son, por
ejemplo, la teoría de la responsabilidad por cuota de mercado 620 o la introducció n -hace ya varias décadas-
de la responsabilidad objetiva en la responsabilidad civil, en el campo de la responsabilidad por
productos.621 Aunque la primera hoy tiene aú n oposició n el Estados Unidos622 y la segunda ya parece
616US CENSUS BUREAU: Income, Poverty and Health Insurance in the United States, 2007 (2008), p.
19 y ss. [http:// www.census.gov/prod/2008pubs/p60-235.pdf]
617Véanse los reportes nacionales en MAGNUS, últ. Ob. Cit.
618En cuanto a la influencia del aseguramiento privado de la responsabilidad en Estados
Unidos, véase DOBBS, Ob. Cit., p. 43 y ss.
619Véase WAGNER, G. (editor): Tort Law and Liability Insurance, 2005.
620Véase particularmente Sindell vs. Abbot Labboratories (1980) 26 Cal 3d 588, 607 Pacific
Reporter (P), 2d 924.
621 Greenman vs Yuba Power Products Inc. (1963) 377 P 2d 897.
622Véase, por ejemplo, Sutowski vs Eli Lilly & Co. (1998) 82 Ohio St 3d 347, 696 North Eastern
Reporter (NE) 2d 187 (rechazando la teoría de la cuota de mercado para Ohio).
421 ir un tanto de retirada ,623 ambas fueron muy influyentes a nivel

internacional.624 Incluso el hecho de que estén ahora bajo revisió n y abiertas al
cambio, demuestra la vívida creatividad y el rá pido desarrollo del sistema de
responsabilidad civil de Estados Unidos.
IV. Comparación general y razones de las diferencias

422 Una comparació n general revela una impresionante cantidad de
diferencias entre el escenario del derecho de dañ os de Estados Unidos y su
contraparte europea. Estas diferencias se pueden distinguir no só lo en el campo
del derecho sustantivo. Ciertamente en ese nivel existen diferencias y tienen un
peso prá ctico considerable, siendo los perjuicios punitivos el ejemplo má s
prominente. Sin embargo, en la totalidad, las diferencias del nivel del derecho
sustantivo importan mucho menos que las diferencias en el nivel del derecho
procesal que tienen que ver con los pleitos en responsabilidad civil. La influencia
sustancial del jurado, la distribució n de las costas del pleito, la admisibilidad de
honorarios contingentes, las acciones de clase, los procedimientos de
descubrimiento, la presió n para conciliar, todo esto es diferente en los pleitos en
los países europeos de civil law e incluso en Inglaterra.625
423 Las diferencias son parcialmente de principio, y parcialmente de
grado. E importan mucho en la prá ctica. Revelan una «cultura» de litigios 659
completamente diferente en Estados Unidos, si se le compara con los países
europeos de civil law, pero incluso si se le compara con el common law inglés.
424 ¿Cuá les son las razones de esas diferencias? Primero, está la
protecció n a las víctimas del ilícito. Los tribunales y los legisladores en Estados
Unidos sienten la necesidad de mejorar la situació n de las víctimas. Al facilitar las
reclamaciones y los procesos en responsabilidad civil, la posició n de las víctimas
se ha visto fortalecida considerablemente. En Estados Unidos, las víctimas de
responsabilidad civil disfrutan hoy de una protecció n mucho mayor que, por
623Véase el Restatement (Third) of Torts: Product Liability (1998) que reemplaza completamente
el artículo 402A del Restatement (Second) of Torts, 1964. Véase también el voto disidente de
en el caso de responsabilidad por productos Meyering vs General Motors Corp. (1990),
California Reporter (Cal Rptr), 346 (Cal. App.), 352.: «Estamos en tendencia a la restricció n,
no a la expansió n de los derechos de los litigantes». Véase adicionalmente MARKES1N1S y
DEAK1N, Ob. Cit., p. 721 y ss.
624Véase como ejemplo la directiva europea sobre responsabilidad por productos, que adoptó
en buena medida la (antigua) posició n estadounidense de la responsabilidad objetiva
general en este campo.
625Como se ha visto con respecto a los honorarios contingentes y el descubrimiento, el Reino
Unido está evolucionando en la direcció n del derecho estadounidense.
Ulrich Magnus
ejemplo, la de hace
425 cincuenta añ os. Para algunos, el sistema de responsabilidad civil de

Estados Unidos pretende alcanzar ese objetivo en lugar de alcanzar un balance
neutral entre los intereses de las víctimas y aquellos de los causantes del dañ o.
Los desarrollos de Estados Unidos evidentemente reconocen las necesidades
existentes y compensan en cierta medida los defectos del sistema de seguridad
social.
426 Una segunda razó n parece ser el interés de la profesió n jurídica. Los
abogados que se dedican al litigio en responsabilidad civil se benefician
econó micamente de instrumentos como las acciones de clase y los honorarios
contingentes.
427 Una tercera razó n es la idea de motivar a los individuos a ejercer sus
propios derechos en interés comú n. Si a los individuos les importa que sus
propios derechos sean regularmente aplicados -no por autoayuda, por supuesto,
sino por los mecanismos ordinarios de justicia en los tribunales- la comunidad-
sociedad se ve relevada de asumir esa tarea a través de otros mecanismos
administrativos. Si, por ejemplo, la responsabilidad por productos se «ejerce»
regularmente por las víctimas particulares, esto puede hacer que la vigilancia de
los productos por parte el Estado sea haga menos necesaria e incluso superflua.
428 Si tomamos los ejemplos de las diferencias mencionadas, veremos que en
Estados Unidos la víctima individual de un dañ o está muy bien equipada con
660 medios efectivos, principalmente procesales, para proteger sus intereses
y derechos personales. Los obstá culos procesales y econó micos para
incoar una reclamació n en responsabilidad civil son sumamente bajos. El
derecho facilita la presentació n de reclamaciones en responsabilidad
civil. Sin embargo, no só lo las víctimas tienen incentivos para demandar.
Con honorarios contingentes y acciones de clase, el derecho también
ofrece fuertes incentivos a los abogados para representar a las víctimas
de dañ os y proteger sus derechos.
429 Tanto las víctimas como los abogados está n evidentemente
estimulados para pelear por la restauració n del derecho violado. El
individuo particular y la clase de los abogados se ven invitados a actuar
como acusadores pú blicos y a ejercer derechos privados en interés de la
sociedad, vista como un todo.626 En mucha mayor medida que en los países
626Un buen ejemplo de este concepto de «abogado privado general» está en el 1021.5 del
Có digo de Procedimiento Civil de California. De acuerdo con esta disposició n, la legislació n
de Estados Unidos sobre costas procesales puede cambiarse y los honorarios de los
abogados pueden concedérsele a la parte de cuya acció n «haya resultado la protecció n de
Ulrich Magnus
europeos de civil law, a las víctimas en responsa
un derecho importante que afecte el interés pú blico, si la acció n representó un beneficio

significativo para el pú blico en general».
430 bilidad civil de Estados Unidos se les ha entregado la tarea de

restaurar el orden público que ha sido violado por un daño.
431 De nuevo, esto recuerda fuertemente la «lucha por los propios
derechos» de Jhering. Sin embargo, en contraste con el postulado deber de Jhering
de ejercer los derechos individuales por medio del Derecho, el sistema de
responsabilidad civil de Estados Unidos ha inculcado incentivos econó micos para
ejercer los derechos de las víctimas de dañ os.
432 Una ú ltima razó n (aunque vinculada a la consideració n precedente)
parece ser la de una cierta falta de estructuras regulatorias. El derecho de dañ os
se ve impulsado a llenar los vacíos en los que no hay una regulació n estatal
-precaució n administrativa, cuidado y vigilancia-. Mientras má s cumpla esta tarea
el derecho de dañ os, menos necesaria parece la regulació n estatal. La confianza en
la iniciativa privada, en contraste con la regulació n estatal es mayor en Estados
Unidos que en la Europa continental. El derecho de dañ os y el litigio en esa á rea
constituyen un ejemplo prominente de esta diferencia en la «cultura» regulatoria.
V. Ventajas y desventajas del Derecho de daños de Estados Unidos

433 La principal ventaja del sistema de derecho de dañ os
estadounidense es su mejor protecció n, en términos generales, de las víctimas, al 661
menos en donde éstas tienen un caso relevante, de valor significativo. Pueden
ejercer sus derechos má s fá cilmente que las víctimas de dañ os en Europa. Cuando
los demandados hayan actuado en forma particularmente descuidada, los
tribunales de Estados Unidos conceden a menudo a las víctimas amplias sumas
adicionales por la vía de los perjuicios punitivos. Esos perjuicios pueden mirarse
como una bonificació n por la persecució n privada de conductas socialmente
inaceptables.
434 Una ventaja adicional es que el sistema puede servir mejor al
interés pú blico, al motivar a los individuos y a la profesió n forense a proteger los
derechos vulnerados de una manera mucho má s fuerte que la que se hace en los
países europeos de civil law, mediante el derecho de dañ os y los litigios en
responsabilidad civil. En comparació n con los países europeos, el derecho de
dañ os en Estados Unidos está mejor preparado y es má s frecuentemente usado
para servir al interés comú n, que simplemente para resolver disputas
individuales acerca de conductas dañ osas. Las partes, y especialmente los
abogados especializados en responsabilidad civil, disponen de un completo
arsenal de instrumentos para presentar ante los tribunales casos de derecho de
dañ os que en muchos países europeos no
Ulrich Magnus
435 serían tramitados a través de procesos civiles. Cuando, por ejemplo, a través del
diseñ o negligente de un producto un fabricante causa pequeñ os dañ os a cientos o miles de
personas, es en nombre del interés comú n que debe detenerse esa prá ctica. Un individuo solo
no iría ante un juez por sus dañ os. Una acció n de clase por los dañ os en responsabilidad civil es
un instrumento efectivo para detener esas prá cticas.
436 Una tercera ventaja es la funció n de colmar lagunas que tiene el derecho de dañ os,
ante la ausencia de otra regulació n. La regulació n estatal puede ser lenta e inflexible. Las
demandas en derecho de dañ os presentadas por los particulares, a veces pueden suministrar
una respuesta más veloz frente a una conducta o prá ctica no deseada -y dañ ina-.
437 Por otro lado, también hay desventajas. Las normas estadounidenses sobre los litigios
en responsabilidad civil ofrecen un considerable potencial de abuso. Los demandantes pueden
presentar pretensiones injustificadas, casi sin riesgo financiero. Esa norma americana,
combinada con los honorarios contingentes, reduce el riesgo a nada. Hay algunos mecanismos
(el descubrimiento y la legislació n americana sobre las costas del proceso) de los que pueden
abusar los demandantes para forzar a los demandados a aceptar acuerdos desfavorables e
incluso injustificados. Estos instrumentos de las acciones de clase y los honorarios
contingentes pueden tentar a los abogados litigantes a privilegiar sus intereses
662
econó micos sobre los intereses de sus clientes.
438 Cargar al derecho de dañ os con la funció n de colmar lagunas de la regulació n puede
sobrecargarlo. El efecto disuasorio de las decisiones judiciales en la responsabilidad civil, y
especialmente el de las decisiones individuales, puede ser muy limitado como para tener el
efecto regulatorio deseado en la sociedad.
439 El derecho de dañ os en Estados Unidos depende en gran medida de los particulares (y
sus aseguradores) usando la maquinaria de los procesos de responsabilidad civil. Esto puede
impedir el desarrollo consistente y sistemá tico del Derecho. Y puede hacer surgir otro
problema: dado que los particulares (y sus aseguradores) no actú an primordialmente en
interés pú blico sino en su propio interés, su uso del litigio en responsabilidad civil puede no
llevar de manera necesaria a una red regulatoria de reglas que sirvan mejor al interés comú n.
La idea de Adam Smith de la mano invisible del mercado que convierte los intereses egoístas de
los individuos en competencia y en conflicto, en un sistema que les sirve a todos, por atractiva
que parezca, puede no ajustarse o no ajustarse del todo
440 a los litigios en responsabilidad civil y la administració n de justicia en general. Las

manos de la justicia son bastante visibles. Es funció n de los legisladores y de los jueces establecer
el derecho. Aunque las necesidades e intereses de quienes buscan justicia ciertamente tienen la
mayor importancia para quienes hacen el derecho, quienes buscan justicia no deberían ser los
principales legisladores.
VI. Consecuencias
441 Esta comparació n ha mostrado que el derecho de dañ os de Estados Unidos es
instrumental a propó sitos diferentes de la simple compensació n de los perjuicios de los que una
persona es responsable. Las funciones adicionales del sistema del derecho de dañ os
estadounidense -su funció n punitiva, la motivació n de los particulares a actuar en interés comú n,
compensar el papel excesivamente pasivo del juez, colmar lagunas regulatorias, e incluso
compensar lo inadecuado de la seguridad social- tienen, como hemos visto, consecuencias tanto
positivas como negativas. Para todas esas tareas, el derecho de dañ os estadounidense ha estado
bien equipado durante las ú ltimas décadas, principalmente con mecanismos procesales puestos
en las manos de los particulares que formulan reclamaciones y sus abogados. Estos mecanismos
poseen, por otra parte, un significativo «potencial destructivo» que permite su abuso, a menudo
con facilidad.
663
442 Cuando uno se pregunta si el futuro del derecho de dañ os de la Unió n Europea debería
estructurarse en la forma en que se ha desarrollado el estadounidense, la respuesta es
probablemente ambigua. Parece que en Europa otras instituciones cumplen las funciones
adicionales que se asignan al derecho de dañ os en Estados Unidos. En Europa, el uso del derecho
de dañ os para propó sitos distintos de a compensació n de los perjuicios individuales es mucho
menos necesario. De allí que la idea optimista y liberal de dar a los particulares un grandioso
incentivo (econó mico) para que actú en también en interés comú n, encuentre muy pocos
defensores en Europa. Aquí, sigue prevaleciendo el punto de vista más pesimista y paternalista:
que los individuos actuará n generalmente só lo en su propio interés y que el Estado tiene la tarea
de promover el bien comú n. Las actuales propuestas de un derecho de dañ os europeo siguen el
modelo europeo tradicional.627 Ni los Principios del Derecho Europeo de Dañ os ni el Proyecto de
Marco Comú n de Referencia pretenden activar la aplicació n del derecho privado, por ejemplo,
mediante perjuicios punitivos. Ambos conjuntos de disposiciones
627 Véase el European Group on Tort Law, Ob. Cit.; Study Group on a European Civil Code y el
Research
Group on EC Private Law (Acquis Group), Ob. Cit., Libro VI.
Ulrich Magnus
443 insisten en el propó sito principal de la compensació n; no aceptan una funció n punitiva
explícita del derecho de dañ os.628
444 Desde un punto de vista dogmá tico, es interesante ver qué tanto influyen los
instrumentos procesales sobre la realidad del derecho de dañ os, aunque esos instrumentos no
hayan sido diseñ ados para situaciones de responsabilidad civil. En una medida considerable, los
mecanismos procesales -en particular el descubrimiento, la legislació n americana sobre costas
procesales y los honorarios contingentes- cambiaron el carácter del derecho de dañ os
estadounidense como simple redistribuidor de los perjuicios.
VII. Anotaciones conclusivas

445 El derecho es conservador por naturaleza. La creatividad excesiva se ve con
sospecha. La razó n para ello es la percepció n necesaria de previsibilidad, predecibilidad y confiabilidad en
el derecho. El escenario del derecho de dañ os en Estados Unidos, tomado como un todo, no suministra esas
características. Sin embargo es altamente interesante, en particular para los juristas comparatistas,
observar el rá pido desarrollo del derecho de dañ os y de los litigios en responsabilidad civil en Estados
Unidos. No obstante, la regulació n de ese país sobre derecho de dañ os y los litigios correspondientes, son,
en general, menos aptos 664 para ser tomados como modelos por parte de Europa.
628Véase expresamente el European Group on Tort Law, Ob. Cit., 150. Indirectamente, véase
Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Ob.
Cit., p. 90 y ss. y 550 (los «dañ os» se definen como «compensació n por un tipo específico de
dañ o»).
446 ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA
RESPONSABILIDAD POR EDIFICACIÓN EN
INMUEBLES, ARQUITECTOS E INGENIEROS
447 Carlos Ghersi
448 CONTENIDO:
I. Introducció n
II. Los defectos aparentes
III. Vicios ocultos
IV. El encuadre y las acciones por los vicios ocultos
V. El dañ o moral: por vicios redhibitorios y clá usulas abusivas
665
VI. Ruina de edificios
VII. Los contratos y las relaciones de consumo
VIII. Los profesionales de la construcció n: arquitectos e ingenieros
449 I. Introducción
450 La construcció n de edificios determina la participació n de distintos
profesionales, calculistas; ingenieros; arquitectos, etc., y en diferentes roles y funciones, tales
como directores de obra; sobre -estantes; auditores; así como también empresas constructoras,
hormigoneras, sub-contratistas (electricistas; gasistas, etc.) que convergen en que el resultado o
su *finalidad* sea la total terminació n y que la misma sea segura y habitable.- (art. 740;742
Có digo Civil; obligació n de indemnidad o garantía, art. 1198 del C. C. y art. 5 de la Ley 24.240 en
cuanto al contenido como principio general).
Carlos Ghersi
451 Dedicaremos los pró ximos pá rrafos a tres cuestiones que inquietan a los
profesionales de la construcció n: los defectos aparentes; los vicios ocultos y la
ruina, que son conceptos diferentes que dan lugar a acciones y reclamos también
distintos.
452 Sin perjuicio de lo señ alado precedentemente, hacia el final haremos una
aclaració n relativa a la aplicació n de la Ley de Defensa de los Derechos del
Consumidor, que también es un tema sensible a estos profesionales.- (ademá s de
otras profesiones como médicos, abogados, escribanos, etc.).
453 II. Los defectos aparentes

454 Debemos relacionar los defectos aparentes con dos variables: una
objetiva y la otra, se relaciona con la calidad personal del receptor, que podríamos
denominar subjetiva.
455 En cuanto a la primera -objetiva - se trata de un incumplimiento, ya que lo
entregado no coincide, conforme a los arts. 740 y 742 del Có digo Civil, con los
*principios de identidad e integridad*, por lo cual pueden presentarse dos
alternativas: el incumplimiento absoluto cuando los defectos aparentes son
esenciales (así por ejemplo una habitació n menos que la contratada, etc.) o el
666 incumplimiento relativo, cuando los defectos aparentes no son esenciales
y el acreedor acepta su rectificació n, por el deudor.- (una diferencia en el
color de la pintura, que permite realizar el cambio correspondiente).
456 En segundo lugar -calidad personal del receptor - entendemos
que el sujeto -acreedor es diferente: si se trata de una persona lega (sin
conocimientos en la materia constructiva, decorativa, etc.) o lo que en
jurisprudencia se denomina *ordinaria diligencia de un profano en la
materia* (2) o se trata de persona con conocimientos en construcció n de
inmuebles (no necesariamente tiene que ser un profesional, sino por
ejemplo una persona que se dedica a la actividad inmobiliaria, es decir un
idó neo que hace habitualidad de la relació n con inmuebles.) y que esto en
parte importante define y diferencia *el defecto aparente* del *vicio
oculto*.- ( art. 902 y 909 del Có digo Civil).
457 La Real Academia Españ ola ha definido la *apariencia* como algo
que se muestra a la vista * (3) en consecuencia la persona lega no está en
condiciones má s que establecer los defectos aparentes con la *simple
mirada superficial*, ya que no posee una mirada técnica que *puede ser
má s específica en los detalles* y se le
ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EDIFICACIÓ N...
458 exige una mayor obligació n, de tal forma que no puede alegar luego un desconocimiento
y pretender incorporarlos (a los vicios aparentes) como vicios ocultos
459 Así lo ha entendido la jurisprudencia: 'se trata de defectos visibles' (4) o que se
entienden aquellos vicios que son de fá cil comprobació n. (5)
460 El art. 1647 bis establece Condicionamientos* respecto de estos defectos aparentes:
'Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes y no podrá
luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este
principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la
entrega o los defectos sean ocultos. En este caso tendrá el dueñ o sesenta días para
denunciarlos a partir de su descubrimiento. (6)
461 El primer condicionamiento es que la obra tiene que ser recibida (lo cual técnicamente
sostenemos que el cumplimiento por parte del constructor debe contemplar los art. 740 y 742
C.C.) sin embargo la existencia de defectos aparentes implica, como señ alamos
precedentemente, un incumplimiento defectuoso o relativo, de allí entonces que sea necesario
aludir al segundo condicionamiento : Este principio no regirá cuando la diferencia no
pudo ser advertida en el momento de la entrega ... y luego señ ala la operatividad de esta
situació n: desde el descubrimiento de los defectos aparentes, no advertidos en la entrega, para
los cuales el receptor posee sesenta días para su denuncia (claro está él debe probar; que no fue
advertido en la entrega y la fecha del descubrimiento) (7) de lo contrario el empresario se libera. 667
462 Entendemos que este plazo (contado en días corridos conforme al art. 23 y ss. del C.C.)
es má s que razonable para que una persona lega mediante la simple observació n pueda detectar a
simple vista estos defectos aparentes e incluso en determinadas situaciones es necesaria la
*habitació n continua* para detectarlos.
463 Así lo ha establecido la jurisprudencia: “Ello torna inaplicable, en sentido estricto, la
liberació n de la responsabilidad que el art. 1647, bis del Có digo Civil, consagrada respecto del
empresario por los vicios aparentes una vez recibida la obra al ser obvio lo que esta norma alude
no es otra cosa que la obra terminada.y la denuncia debe ser dentro de los sesenta días de su
descubrimiento (plazo que también rige para los vicios ocultos como veremos a continuació n). (8)
464 Esta postura tiene un segundo fundamento, la existencia de defectos aparentes
señ alamos, hace que la obra no esté cumplida, por lo cual el incumplimiento relativo posee un
plazo de prescripció n decenal (art. 4023 del C.C.), después de
Carlos Ghersi
465 la denuncia dentro de los sesenta días del descubrimiento, para iniciar posibles
acciones conforme a lo establecido en el art. 505 del Có digo Civil.
466 El defecto aparente puede constar en el acta de recepció n de la obra (lo cual no
implica recibirla) sino simplemente acceder a ella para su observació n o con posterioridad
manifestada mediante un medio fehaciente (acta notarial o carta documento con detalles de la
denuncia de los defectos aparentes y la fecha de su descubrimiento) y concederle un plazo
razonable para que el constructor pueda subsanarlos, conforme al art. 1071 del Có digo Civil.-
(también debe existir una conducta de colaboració n del receptor en cuanto a facilitar el acceso,
etc., es decir ejercer el derecho conforme a la buena fe art. 1198 del Có digo Civil).
467 En cuanto a la calidad personal del receptor, es de suma importancia, ya que de
poseer estas calidades especiales (art. 909 del C.C.) no podrá desconocer los defectos aparentes y
pretender transformarlos en ocultos. De allí, que es importante en la parte documental de la
contratació n (instrumento privado o pú blico) hacer constar esta circunstancia, así por ejemplo:
en cuanto a la profesió n del adquirente o su idoneidad en la materia.- (sin perjuicio de la
aplicació n de los principios generales de la contratació n: art. 1198 y 1071 del C.C.).
468 La evaluació n en estos casos tendrá por eje esta circunstancia de profesio- nalidad
668 e idoneidad del receptor, conforme y a contrario imperó el principio de impericia -,
establecido en el art. 954 del Có digo. Civil (utilizando la norma como principio general
del derecho de la desigualdad en la contratació n o asimetría de conocimiento)..
469 Quien posee pericia tiene una *obligació n* de juzgamiento más estricto que la de un
*lego* incluso por aplicació n de los denominados *está ndares objetivos u objetivados*. (9)
III. Vicios ocultos.

470 En el caso de los vicios ocultos o vicios redhibitorios por el contrario estamos en
presencia del efecto cumplimiento (10) y el ejercicio de una garantía legal o como otros
estiman un efecto post-cumplimiento o post- contractual.
471 La diferencia sustancial es que estos vicios ocultos necesitan *manifestarse* para
ser advertido por el receptor, por lo cual el tiempo de acaecimiento puede no coincidir con el
tiempo de conocimiento (descubrimiento) y lo que vale es este ú ltimo, como *momento o termino
jurídico*.- (para el inicio de la denuncia).
472 Efectivamente puede manifestarse (exteriormente) pero la toma de

conocimiento por el legitimado pude ser posterior (descubrimiento) por ejemplo,
por no encontrarse en edificio o ser el vicio de lenta conformació n (lento
hundimiento de un piso).
473 En esto casos la norma señ ala: Recibida la obra, el empresario quedará libre
por los vicios aparentes... Este principio no regirá cuando... los defectos sean
ocultos. En este caso tendrá el dueñ o sesenta días para denunciarlos a partir de su
descubrimiento. " (art. 1647 bis).
474 En cuanto al régimen de los vicios redhibitorios podemos señ alar: acaecido
el cumplimiento de las obligaciones lo que supone la factibilidad de uso y goce del bien
pues es y hace de la esencia del negocio jurídico.- (art. 17 de la C.N. y art. 2513 del
C.C.).
475 El proceso post-cumplimiento con la garantía de vicios redhibitorios, se
trata de una responsabilidad objetiva, ( 11) como factor de atribució n para la
reparació n del dañ o que resultare
476 El art. 2164 del C.C., establece que son vicios redhibitorios los “defectos ocultos
de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición,
que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido
669
el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”.
477 El vicio debe fundarse en la materialidad del bien y que ademá s debe reunir
como requisitos bá sicos (12):
a) que sea oculto;
b) que sea de envergadura para dejar sin efecto el contrato y solicitar el nuevo
valor de la cosa en cuanto a su precio;
c) que ya existiese al tiempo del cumplimiento,
d) que se trate de contratos onerosos
478 Con los requisitos bá sicos, no habiendo excluido la garantía por convenció n
de las partes, (siempre que no se trate de una clá usula abusiva en los términos del
art. 1071 del C.C. o del 37 de la LDC) funciona como una responsabilidad objetiva, ya
que es aplicable aun en los supuestos de buena fe. (13)
479 Debemos diferenciarlo de dos situaciones jurídicas.
Carlos Ghersi
A. Error esencial en sustancia que configura vicio de la voluntad.

480 El error esencial en sustancia del bien o servicio, como vicio de la
voluntad, en la formació n del consentimiento.
481 Para que el acto voluntario conforme el consentimiento, (elemento central del
contrato de negociació n individual o paritario) y en el asentimiento (estructura de adhesió n e
incluso dentro de estos los de consumo) se necesita la concurrencia de elementos internos
(intenció n, discernimiento, libertad) y un evento externo (la expresió n o manifestació n de la
voluntad) (art. 913 C.C.)..
482 El sujeto como sustento del negocio- contrato, tuvo una falsa noció n de las
cualidades esenciales (error) del bien vendido, el acto voluntario adolecería de un defecto
y corresponde su anulabilidad por error (intenció n) en el acto voluntario que conforma el
consentimiento.
483 En estos términos se configura lo que denominamos *la cadena de
ineficacia contractual*: el acto voluntario, se encuentra viciado, y al servir de base al
consentimiento, este resulta ineficaz para constituir el elemento del contrato (negociació n
individual -paritario o de adhesió n) por lo cual nos encontramos en una anulabilidad por
ineficacia de base.- (14) con los efectos propios de este instituto (nulidades).(15)
484 670
B. Error esencial como supuesto de incumplimiento.
485 Una segunda cuestió n, es el error esencial como supuesto de
incumplimiento.- (en este supuesto el contrato ya está conformado y estamos técnicamente
en los efectos de aquel).
486 Los efectos de los contratos son la creació n de derechos y obligaciones y
respecto de estas ú ltimas el obligado puede cumplir o incumplir y en este ú ltimo supuesto su
incumplimiento puede ser absoluto o relativo.
487 El incumplimiento absoluto se produce cuando hay una falta de adecuació n
esencial entre la prestació n prometida y la entregada.
488 Es decir el *presunto cumplimiento* no es tal porque el bien entregado o el
servicio realizado adolece de una *cualidad esencial y determinante* que constituye un
incumplimiento absoluto (donde el acreedor ha perdido todo interés en continuar en el
desarrollo de la contratació n) así por ejemplo: ha sucedido con la entrega de apartamentos que
conforme a su adquisició n eran de una calidad de
489 terminada (materiales internos ) o metraje determinado y luego

se descubre que se trata de una calidad inferior y con síndrome de riesgo,
que se diferencian por el rinde en determinados servicios, así por ejemplo
calefacción, o de un metraje sustancialmente menor etc.
490 El encuadre jurídico es particularmente relevante, pues estamos en el
desarrollo del contrato y operará la resolució n o rescisió n del contrato (segú n corresponda la
tipología del contrato).- por incumplimiento esencial- absoluto, que conlleva a la
responsabilidad y la reparació n integral de dañ os.(16).
IV. El encuadre y las acciones por los vicios ocultos

491 La constatació n de los vicios ocultos (descubrimiento) hace funcionar la
responsabilidad objetiva que da lugar a dos acciones:
a. La que provoca la rescisió n del contrato.(17)
b. La que tiende a reducir el precio como contraprestació n (quanti minoris), indicadas en el
art. 2175 del Có d. Civil. (18).
492 Sostenemos que el adquirente conserva siempre el derecho de accionar por
cumplimiento o la reparació n de la cosa viciosa y la correspondiente reparació n de dañ os
(transformado el vicio oculto en incumplimiento relativo, donde el acreedor conserva interés
671
por la prestació n). (Art. 4023 C.C.).
493 A. La diferencia de regulación civil y comercial

494 El hecho a partir del cual comienza a correr el plazo de la prescripció n de la
acció n que en el Có digo Civil lo establece el art. 4041: “Se prescribe por tres meses, la acció n
redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta; y la acció n para que se baje del
precio el menor valor por el vicio redhibitorio”. (19)
495 En el á mbito comercial, el art. 473 del Có d. de Comercio señ ala:
496 “Las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren
percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, será n de cuenta
del vendedor durante un plazo, cuya fijació n quedará al arbitrio de los tribunales, pero
que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término,
queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto”. ( 20)
497 Como podemos apreciar la diferencia es esencial.
498 - Ámbito civil - Ámbito comercial

Carlos Ghersi
- Descubrimiento del vicio oculto - Entrega

- a. término 3 meses - a. término 6 meses
- Efectos: directos: resolver / reducció n de precios
- Efectos indirectos: reparació n de dañ os
499 B. La diferencia de la aplicación en los contratos paritarios y de

adhesión
500 En los “contratos por adhesió n” en general son impresos en
formularios y si se excluye la *garantía de vicios ocultos* como principio general
dichas clá usulas son nulas de nulidad absolutas (art. 1071 del Có d. Civil), o se
tiene por no escritas (art. 37 de la LDC)
501 La autonomía de la voluntad es de la esencia del hombre, su libre
albedrío en el manejo de su libertad de contratació n en los negocios de estructura
paritaria o de negociació n individual, de tal forma que el poder econó mico y de
informació n le brindan la posibilidad de *negociar* en sus propios términos.-
(econó micos- sociales y jurídicos)
502 En cambio en la estructura de adhesió n juega otro principio: el lego
no posee 672 informació n adecuada y desde lo socioeconó mico carece de poder de
negociació n, de tal forma que se somete al poder dominante del otro contratante
503 La libertad jurídica, está condicionada por la ausencia de
informació n adecuada y eficiente y poder de allí las acotaciones necesarias como
la del orden pú blico, la moral y las buenas costumbres (art. 21 y 953 del C. C.).
504 Ese reconocimiento de inferioridad, sumado a la necesidad de
consumo de bienes y servicios, fundamenta los negocios jurídicos masivos, de tal
forma que el marco econó mico elegido por la comunidad facilita el ordenamiento
jurídico, segú n las pautas socioculturales y éticas y la regulació n/ limitació n de la
autonomía de la voluntad. Por el ordenamiento estatal.- (art. 954 C.C.).-.
505 La incorporació n expresa al Có digo Civil del ejercicio abusivo es
producto de una corriente progresista, que considera que la morigeració n en el
ejercicio de los derechos no só lo hace a la esencia y existencia del ser humano,
sino que es un problema de convivencia social.
506 Con esta premisa, se va elaborando la teoría, que principia en nuestra

legislació n por enmarcarse en el art. 953/4 del C.C., valla inicial que protegía ese interés social, y
se propagó luego a través de una jurisprudencia riquísima a lo ancho y largo de nuestro país,
hasta que en la reforma de 1968 se introdujo el art. 1071 C.
C. , consagrando la sanció n del ejercicio abusivo de los derechos.
507 Nos hace recordar las palabras de Josserand: “Los derechos tienen un espíritu
que es la razó n por la cual la ley los ha concebido y tienen una misió n que cumplir, contra la cual
no pueden rebelarse. No se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que la
desbordan al mismo tiempo que la justifican”.
508 Tampoco podemos dejar de señ alar a la buena fe como herramienta de control
de la contratació n privada y muy especialmente en la introducció n de clá usulas de restricció n
de la responsabilidad a la empresa.- (de bienes y servicios)
509 El art. 1198 C.C., a nuestro entender, se ajusta al criterio expuesto,
posibilitando un aná lisis de la conducta de las partes, antes, durante y después del acaecimiento
de los actos y hechos jurídicos y las relaciones emanadas de ellos, así como las circunstancias
fá cticas que los rodearon, obteniendo una visió n completa de ella, tanto en su estructura como
en sus consecuencias de la contratació n
510 La renuncia o atenuació n anticipadamente por una cláusula predispuesta de la
responsabilidad objetiva por redhibició n o vicio oculto es nula. 673
511 La clá usula de renuncia o exclusió n de vicios ocultos podrá tener algú n perfil
de legalidad cuando se debe ejercer en un contexto que implique mantener incó lumes
principios jurídicos constitucionales, (art. 42 C.N. y art. 954; 1071 y 1198 C.C.), y
fundamentalmente que la ecuació n econó mica se desarrolle en un nivel que asegure la
equivalencia en las contraprestaciones. (Art. 954 C. C.)
512 La disposició n del art. 2166 del Có d. Civil, es clara:
513 “Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios
redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la evicción, siempre que no haya dolo
en el enajenante”, y completada por los arts. 2169: “La estipulación en términos generales de
que el enajenante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por
el vicio redhibitorio de que tenía conocimiento, y que no declaró al adquirente”, y 2170: “El
enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente
los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio”.
Carlos Ghersi
514 A estas disposiciones debemos superponerle el art. 5 de la LDC respecto a la

seguridad del bien edificado y el art. 37 respecto de cláusula abusiva que debe tenerse
por no escrita.
V. El daño moral: por vicios redhibitorios y cláusulas abusivas

515 Constatado el vicio redhibitorio opera con *similitud a un supuesto de
incumplimiento contractual* por lo cual simultá neamente con el dañ o econó mico puede
producir un dañ o moral
516 El art. 522 C.C., prevé ampliamente todos los casos de reparació n por responsabilidad
contractual; precisamente en el caso de vicios redhibitorios es de plena ejecució n esa
responsabilidad contractual objetiva, como lo fundamenta Mosset Iturraspe, en algunos casos
(buena fe), y en otros, subjetiva (mala fe).
517 Simultá neamente con esta situació n jurídica, si ademá s el vendedor intenta oponer
una clá usula predispuesta de renuncia anticipada de dichas garantías operará un dañ o moral
autó nomo por el quebrantamiento a la confianza y la buena fe del adquirente al pretender
eximirse, lo cual constituye una conducta abusiva (art. 1071 del C.C. y art. 1078 C. C.).- (21)
VI. Ruina de edificio

674
518 El art. 1646 del Có digo Civil, impone la responsabilidad del constructor por la
ruina del edificio, con los siguientes condicionamientos:
a. Ruina total o parcial
b. Que la causa sea por vicio de construcció n; vicio del suelo; mala calidad de los
materiales haya o no el constructor proveído estos o hecho la obra en terreno del locatario
c. La ruina deberá producirse dentro de 10 añ os de recibida la obra
d. El plazo de prescripció n es de un añ o a contar desde que se produjo la ruina
519 La extensió n de la responsabilidad será : al director de obra y proyectista
segú n las circunstancias y sin perjuicio de las acciones de regreso
520 Por ú ltimo establece la imposibilidad de dispensar la responsabilidad por ruina
521 El concepto de ruina es: acció n de caerse o destruirse...o pérdida

grande, que el Có digo subdivide en: parcial, (pero que pierde la funcionalidad) o
total (que pierde la esencia de su existencia), de tal forma que se torna
materialmente inadecuada para su uso y goce.
522 En este sentido la Jurisprudencia ha señ alado: *Siguiendo pautas de
este Tribunal- con su anterior composició n y con cita doctrinal en la Corte
Suprema Provincial - dejó establecidas para que ella exista [aludiendo a la ruina]
no hace falta que las fallas comprometan la estabilidad o solidez del edificio pues
basta que las deficiencias impidan el normal uso o goce de la cosa, desnaturalicen
el fin de la obra o impidan su aprovechamiento adecuado o aptitud para servir a
su destino* (22)
523 De esta forma podemos señ alar la diferencia entre el vicio
redhibitorio u oculto, no impide el uso y disfrute de la cosa en forma total, sino
que trae inconvenientes materiales para su finalidad - habitabilidad o
simplemente hace a una diferencia negocial, en cuanto al valor, en cambio la ruina
la torna de imposible uso y goce.
524 Existe una diferencia sustancial en cuanto a los legitimados pasivos
o responsables, ya que en el caso de los vicios señ ala al empresario y en cambio en
el caso de ruina a aquellos que incursionaron en el diseñ o; cá lculos; proyecció n y 675
ejecució n material e intelectual de la obra.- (constructor; director de obra y
proyectista segú n las circunstancias, incluido en determinadas oportunidades el
calculista de suelo).- (23)
VII. Los contratos y las relaciones de consumo

525 El art. 18 de la Ley 24.240 establece que lo dispuesto en esta ley no
obsta a las garantías establecidas en el C.C. (vicios redhibitorio...)
526 El art.11 de la Ley 24.240, modificado por la Ley 26.361 establece
términos de garantía legal para las relaciones de consumo: muebles no
consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozará n de tres (3) meses
cuando fueren bienes usados y de seis (6) meses cuando fueren nuevos, a partir
de la entrega, salvo la posibilidad de ampliar el plazo.- (no de restringir) (24).
527 Ademá s se establece que a los efectos de hacer efectiva la garantía
legal, todo lo atinente a costos de traslado y seguros son a cargo del vendedor.
Carlos Ghersi
528 Existe de esta forma imposibilidad legal (la ley es de orden pú blico)
de ser trasladados al consumidor.
529 El art. 15 de la ley 24.240 establece lo concerniente a la posibilidad
de reparació n de bienes en garantía legal y los requisitos que la empresa
prestataria —puede ser otra distinta que el fabricante o vendedor— deberá
cumplir: a) naturaleza de la reparació n; b) piezas reemplazadas o reparadas; c)
fecha en que el consumidor hizo la entrega, y d) fecha de devolució n.
530 Nos parece acertada la respuesta que da la ley a una importante
cuestió n, relativa a la privació n de uso del bien que se está reparando: debe
deducirse a los efectos del có mputo de garantía (art. 16, ley 24.240).
531 De no resultar satisfactoria la reparació n, el consumidor, conforme
al art. 17, puede optar entre pedir la sustitució n; devolver la cosa y obtener el
reintegro de las sumas abonadas al precio actual de plaza, u obtener una quinta
proporcional del precio. Esta norma nos parece sumamente acertada, pues otorga
la opció n al consumidor.
532 Esperamos una aplicació n jurisprudencial no restrictiva y,
obviamente, ejercida en el marco de la teleología del art. 1071 del Có d. Civil, por
*similitud* para los inmuebles nuevos o usados.- (25).
533 676
VIII. Los profesionales de la construcción: arquitectos e ingenieros

534 Los profesionales - en general- han querido absurdamente
escindirse de la aplicació n de la Ley de Derechos del Consumidor (en el caso de
los médicos la Ley de Derechos del paciente incluye normativas iguales o
similares a la LDC) sin embargo cada día con mayor fuerza la jurisprudencia está
incluyéndolos, lo cual consideramos acertado e incluso beneficia a los
profesionales.- (da certidumbre a las relaciones jurídicas).-
535 Sin embargo hay dos cuestiones indiscutibles: la publicidad en cuyo
caso el art. 2 de la LDC incluye a los profesionales y la segunda cuando los
profesionales se constituyen en *empresa* que como tales sus servicios se
encuentran absorbidos por dicha ley: *entiendo que el caso por el art. 40 y
concordantes de la Ley 24.240 con las modificaciones introducidas por la Ley
26.361 por cuanto se trata de hacer valer la responsabilidad del constructor (Sr.
Ferná ndez ) y del vendedor
536 (Sra. Vázquez) respecto de los daños en un inmueble a estrenar

(art. 1;2; 20; 40 del LDC) .-(26)
IX. Notas
1. Conslt. LOVECE, Graciela. Dañ os derivados de la construcció n de inmuebles.
En GHERSI (Director) WEINGARTEN. (Coordinadora).-Tratado de dañ os
reparables. Tomo IV. Pá g.155. Ed. La Ley
2. CARDONE, Ricardo L c/ ROMAGNA, Emilia S.R.L. y otro y/o quien resulte
responsable
3. Diccionario de la Lengua Españ ola Vol. I. Pá g.162. Ed. Real Academia
Españ ola. Madrid. 1992 Vigésimo primera Edició n
4. PANTIN, Daniel J. c/ INCICO S. R. L. y otros. Cá mara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial Sala A.- (30/4/2009). La Ley. 28 / 1 / 2010
5. CARDONE, Ricardo L c/ ROMAGNA, Emilia S.R.L. y otro y/o quien resulte
responsable
6. GHERSI- WEINGARTEN (Directores) Có digo Civil Comentado y anotado con
jurisprudencia.- Vol. I. -Art. 16467. Bis. 2? edició n Ed. Nova Tesis.-
677
7. Sabido es también que el art. 377 CPCC pone en cabeza de los litigantes el
deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las
pretensiones, defensas o excepciones y ello no depende solo de la condició n de
actos o demandado, sino de la situació n en que cada litigante se coloque dentro
del proceso. FUSONI, Horacio G. c/ Club 52 Sociedad Civil. Cá mara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala A. (14/ 6/2007)
8. PANTIN, Daniel J. c/ INCICO, S.R.L. y otros. Cá mara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial Sala A.- (30/4/2009). La Ley. 28 / 1 / 2010
9. GHERSI. (Director)- WEINGARTEN (Coordinadora) Tratado de dañ os
reparables. Vol. I. Pá g. 430 y siguientes. (Está ndares...).-- Ed. La Ley
10. Como hemos señ alado en la introducció n el vicio redhibitorio, supone el
cumplimiento de las obligaciones y debe reunir los siguientes elementos:
obligació n pre existente y exigible; persona con aptitud para pagar; persona apta
para percibir el pago; objeto; lugar y tiempo de pago, e intenció n de formalizar el
pago como tal. (art. 740 y 742 del Có d. Civil)
Carlos Ghersi
11. “Es procedente la acció n de dañ os y perjuicios incoada contra el fabricante

de un vehículo por los defectos que presenta -en el caso, vicios en el motor- toda
vez que éste tiene una obligació n de resultado de cará cter objetivo, que consiste
en transmitir al adquirente el dominio de un producto apto para el uso al que está
destinado (art. 1198, Có d. Civil). CNCom. Sala B, 28-6-2002, MANESSI, Alberto V.
c/General Motors de Argentina S.A. s/Ordinario, LL 2002 F, 323-104516 // ED
199, 457-51739.”-
12. “Teniendo en cuenta que el actor reclama el pago de “software” que
afirma haber vendido al demandado, es de toda obviedad que no pudo conocerse
su calidad hasta que estuvo instalado y se intentó operarlo, por lo que parece
razonable encuadrar como vicios redhibitorios el reclamo relativo a su falta de
operatividad. CNCom. Sala B, 17-10-2003, Informix Software Argentina S.A. c/
Arte Grá fico Editorial Argentino S.A., LL 2004 D, 300-107566.”-
13. GHERSI, Carlos- WEINGARTEN, Celia.- Ley de Defensa del Consumidor.
24.240. Comentada, anotada y actualizada. Art. 37.-Ed. La Ley
14. Consult. PIETROBON, Vitorino. El error en la doctrina del negocio jurídico.
Pá g. 425.- Ed. Editora Revista de Derecho Privado. Madrid. 1971
15. Consult. GHERSI (Director) Nulidades de los actos jurídicos. Civil- Comer-
678 cial- Penal- Procesal-. Ed. Universidad
16. GHERSI. (Director)- WEINGARTEN (Coordinadora) Tratado de Contratos
Civiles- Comerciales- Administrativos y de Consumo. Vol. I. (Parte General). Ed. La
Ley.
17. “La resolució n del contrato de compraventa de un rodado cuyos vicios
redhibitorios le impiden cumplir su destino - en el caso, se quemó la instalació n
eléctrica y la falla puede repetirse - permite condenar al fabricante y al
concesionario a resarcir los gastos efectuados por el actor como consecuencia
inmediata, directa y necesaria de la adquisició n, tales el patentamiento, flete,
honorarios del gestor, verificació n, certificaciones, patentes y seguros. CNCom
Sala A 21-112000, Artemis Construcciones S.A. c/ Diyó n S.A.”-; La acció n de
resolució n del contrato de compraventa de mercaderías por la entrega en mal
estado de la cosa objeto del contrato - en el caso, productos alimenticios
contaminados - debe ser considerada como una acció n de vicios redhibitorios, sin
que pueda confundirse con la de nulidad por error en las cualidades esenciales de
la cosa que la identifican, toda vez que no existe una clá usula contractual que la
especifique (art. 456
18. 1er. Párrafo Cód. de Comercio) CNCom Sala A 23-2-2001, Regional

S.A. c/ Nestlé Argentina S.A., DJ 2001-2-1209”.-
19. “En el caso de ejercicio de la acció n quanti minoris, no corresponde
duplicar los valores, restituyendo una parte del precio y, al mismo tiempo,
asignando un monto en funció n de los arreglos necesarios para subsanar los
vicios ocultos. Es evidente que, de otro modo, se estaría consagrando un
enriquecimiento injustificado a favor del adquirente, quien manteniendo la
propiedad de la cosa, obtendría una devolució n de parte del precio abonado má s
el importe de todas las erogaciones derivadas de la misma causa que origina tal
disminució n. CNCiv. Sala J, 11-8-2005, VILLA, Edgardo Mario c/ Díaz, Roberto s/
Dañ os y perjuicios, ED 2-2-06, 3-53819.”-
20. “Determinada como compraventa la materia jurídica que ligó a la
demandada con la asegurada de la actora, cabe concluir que a la acció n por pago
de los dañ os sufridos en la maquinaria adquirida le es aplicable el término breve
de tres meses para la prescripció n de las acciones redhibitorias y quanti minoris.
CNCiv. Sala D, 19-6-2003, La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros c/
Worthington Argentina S.A. s/ Dañ os y perjuicios, ED 206, 280-52609.”- ; “Debe
rechazarse la acció n que prevé el art. 1647 bis del Có d. Civil por vicios ocultos -en
el caso, deficiente colocació n de membrana asfáltica y falta de baldosas en la
679
azotea del edificio, obstrucció n de cañ erías por restos de material y problemas en
columnas y desagü es cloacales y pluviales-, dirigida por el consorcio contra el
constructor-vendedor, si la demanda se interpuso luego del plazo previsto en la
citada disposició n - 60 días desde que se toma conocimiento del vicio-,
incumbiendo al actor la prueba de los hechos impeditivos del oportuno ejercicio
de la acció n. CNCiv. Sala G, 10-12-2003, Consorcio Malabia 579/87 e. J. Velazco
566 c/ Empren
537 S.A., LL 2004 B, 41-106791.”-
21. “Resulta improcedente la defensa de prescripció n opuesta a la acció n de
vicios redhibitorios sustentada en que fue deducida transcurrido el plazo de seis
meses del art. 473 del Có d. de Comercio, pues éste no constituye un término de
prescripció n para iniciar la acció n en tanto só lo refiere al plazo para detectar o
comprobar la existencia del vicio y formular el consiguiente reclamo o protesta al
vendedor por cualquier medio fehaciente”. CNCiv Sala K 4-4-2000, U. de GRJ c
HNB, DJ 2001-2-1209.
22. “Cabe responsabilizar a la entidad bancaria titular fiduciaria del inmueble
objeto de un emprendimiento inmobiliario, por los vicios constructivos presentes
Carlos Ghersi
538 en aquél -en el caso, filtraciones-, si ésta intervino en dicha operatoria no

só lo en cará cter de agente financiero sino que era la ú nica legitimada para
transmitir el bien a título de vendedor pues, visto que la pretensió n del actor
deriva del cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa, las clá usulas de
irresponsabilidad pactadas entre las empresas que formaron parte del
emprendimiento son inoponibles a los adquirentes. CNCiv. Sala G, 9-8-2006, Ortiz,
Pablo D. c/ T.G.R. Hipotecaria S.A., LL 25-10-06, 10-110900.”-
23. CARDONE Ricardo L c/ ROMAGNA, Emilia SRL y otros/ cumplimiento de
contrato y dañ os y perjuicios.-Cá mara de Apelaciones Civil y Comercial de San
Nicolá s. (26 /5 /2009)
24. CARDONE, Ricardo L c/ ROMAGNA, Emilia SRL y otros/ cumplimiento de
contrato y dañ os y perjuicios.-Cá mara de Apelaciones Civil y Comercial de San
Nicolá s. (26 /5/2009)
25. “La obligació n del comerciante vendedor de un automó vil usado de
reparar al adquirente del mismo el dañ o resultante de la evicció n total
consumada - en el caso, por reivindicació n del verdadero dueñ o que fue
desposeído por robo a mano armada -tiene el alcance de restituirle el precio
recibido y lo demá s invertido, las costas, frutos y dañ os y perjuicios que ésta le
680 causare. CNCom. Sala A, 25-8-2000, SÁ NCHEZ, Marcelo E. c/. Có rdoba
5430 S.A. y Có rdoba 5430 c/ Gi- naca, DJ 2001-1-800”.
26. “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que al admitir la excepció n de
prescripció n opuesta por el demandado en una acció n estimatoria por vicios red-
hibitorios y con fundamento en el art. 4040 del Có d. Civil, omitió considerar
argumentos conducentes y centrales formulados por el actor respecto al
encuadre de la relació n jurídica en las previsiones de la ley 24.240 de defensa del
consumidor y la aplicació n o no del plazo de prescripció n el art. 50 de dicha ley
CS, 199-2002, Sanz, Sonia M. c/ Del Plata Propiedades S.A., Tribunal de Origen
CNCiv. Sala C, LL 2002 F, 730-104662.”- ; “La responsabilidad del fabricante, en el
caso de la compraventa de un automotor, dimana de la ley de defensa del
consumidor (24.240), con las modificaciones introducidas por la ley 24.999, pues
independientemente de lo pactado entre los contratantes, el art. 13 pone la
responsabilidad por la “garantía legal” a cargo de todos aquellos que intervienen
en la cadena de comercializació n. Y esta responsabilidad, por la mentada
“garantía legal”, rige por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan
sido “ostensibles” o “manifiestos” al tiempo del contrato, brindando al adquirente
una mayor tutela
539 que la otorgada por el Có digo Civil en cuanto a los vicios redhibitorios. CC0203 LP
106685 RSD-169-6 S 14-9-2006, Juez Mendivil (SD), Sollosqui, Mercedes Elvira y otro c/Vicente
Zíngaro e hijos y otra s/ Dañ os y perjuicios”.-
27. Voto de la Dra. Pérez Pardo.-en Quiroz, Héctor y otro c/Vá zquez, María Cristina.
Cá mara de Apelaciones Civil.-. Sala L.- (27 / 3 /2009)
682
540
541 LA ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIONES, UNA
REVISIÓN CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL
542 DEL TEMA
Parte I.
543 Juan Gonzalo Flórez B.
544 La responsabilidad civil no puede erigirse en fuente enriquecimiento para la

víctima, razó n por la cual debe ser prudentemente examinado el panorama de intervenció n de
los distintos sujetos que participan cuando se presenta un evento constitutivo de reparació n a
favor de la víctima, es así como con el presente artículo, cuya elaboració n comprende dos
entregas, pretende agotar jurisprudencial y conceptualmente el aná lisis de los derechos que
para la víctima surgen con el acaecimiento del hecho ilícito imputable a otro, evento éste que
puede desencadenar, ademá s del derecho frente al responsable, un amplio espectro de
derechos frente a otros sujetos que, pueden ingerir sobre el panorama indemnizatorio.
683
545 Para abordar el tema completa y coherentemente, se planteará inicialmente el
problema, abordá ndole conceptualmente para luego enfatizar en el tratamiento, disímil por
demá s que le ha dado la jurisprudencia de las altas Cortes al mismo. De esta manera el plan de
trabajo propuesto indicará los problemas existentes sobre el derecho que tiene la víctima a
percibir varios pagos de distintas fuentes como consecuencia de una responsabilidad civil,
precisando lo que se entiende por reparació n, el título mediante el cual puede darse la
participació n de los varios sujetos de derecho que, otorgan una prestació n econó mica a la
víctima y el cará cter indemnizatorio o no que puede concederse a dichas prestaciones.
546 Con miras a lograr una adecuada presentació n de la exposició n temá tica se
realizará la siguiente reflexió n:
Juan Gonzalo Fló rez B.
547 Sección I Origen del problema

548 La víctima del dañ o puede recibir pagos o prestaciones de terceras
personas, diferentes al responsable, a distintos títulos, que buscan repararle el
dañ o o brindarle una satisfacció n.
549 Ejemplo I: Se causa un dañ o en accidente de trá nsito a un menor
adulto, situació n que puede desencadenar que tanto su padre, como el padre del
responsable, el seguro obligatorio de accidentes de trá nsito, el seguro de
hospitalizació n de la víctima o su entidad de medicina prepagada, o el seguro de
responsabilidad del responsable, al igual que las instituciones de la seguridad
social, hagan pagos a la víctima directa o a las indirectas.
550 Ejemplo II: Se accidenta un trabajador: recibe prestaciones de la
ARP y pretende demandar al patrono por la plena indemnizació n de perjuicios.
551 Como se desprende de los ejemplos supuestos para evidenciar el
problema, es clara la intervenció n de tres sujetos o personas, el responsable, la
víctima y el tercero que realiza un pago a la víctima; de allí que se haga necesario
definir la situació n jurídica de cada uno de éstos, especialmente respecto del
estado de la obligació n indemnizatoria, puesto que la existencia de terceros que
realizan pagos puede generar su extinció n.
552 684
553 A. ¿En qué momento surge el problema?
554 Son varios los supuestos que nos permiten apreciar la problemá tica
planteada, dado que la presencia de terceros obligados para con la víctima o para
con el responsable nos llevan a identificar los escenarios que se exponen a
continuació n:
a) Ocurre generalmente que un tercero paga a la víctima, y ésta inicia
posteriormente el proceso judicial contra el responsable o le convoca a una
audiencia de conciliació n prejudicial, en la que advierte su pretensió n
indemnizatoria.
555 Ante la situació n expuesta, suele el demandado (responsable)
defenderse aduciendo lo siguiente:
556 - que ya el dañ o no existe, o que ya fue reparado en todo o en parte,
y que por ello su obligació n está extinguida, es decir, se asume un actitud de pago
por parte del responsable.
LA ACUMULACIÓ N DE INDEMNIZACIONES, UNA REVISIÓ N CONCEPTUAL...
- que no es el demandante (víctima) el titular de la acreencia, sino el tercero

del que ésta recibió el pago que, por lo tanto no pagará , dado que podría verse
abocado a pagar dos veces.
b) Puede también ocurrir que el tercero que pagó demande al responsable, y
éste se defienda aduciendo que la víctima es quien tiene el derecho a demandarlo,
verdadera acumulació n. Ahora, puede también afirmar que ya le pagó a la víctima
y que atender el requerimiento del tercero que le demanda implicaría un doble
pago.
c) Suele también presentarse que antes de que el tercero pague, la víctima
demande al responsable; éste podría defenderse aduciendo que la víctima puede
cobrarle a un tercero, y que por tanto percibiendo la prestació n emanada del
tercero no sufre perjuicio (la víctima).
d) Otro supuesto, formulado como interrogante, se configura cuando antes de
que el tercero pague, se pronuncia la sentencia condenatoria en responsabilidad
civil contra el responsable. Si el tercero paga, ese pago: ¿Extingue la obligació n
impuesta en la sentencia?
e) Un evento que entrañ a una importante reflexió n está en el caso de los
codeudores solidarios (corresponsables del dañ o), donde puede a su vez
685
presentarse varios interrogantes.
- Si uno o varios pagan en virtud de un convenio de transacció n con la
víctima, y luego la víctima demanda judicialmente a otros responsables: ¿qué
efectos produce la transacció n frente a los demandados?, ¿có mo se aplican las
normas sobre renuncia a la solidaridad y sobre condonació n de deudas?
- Si la víctima demanda só lo a algunos de los responsables, ¿puede recibir el
pago y luego demandar a los otros? ¿Puede hacerlo só lo si no recibe el pago?
557 B. Cuestionamientos en desarrollo del problema

558 Identificando los escenarios planteados en los varios supuestos
señ alados, puede entonces formularse de cara al desarrollo del problema
expuesto al inicio de este texto, formularse los siguientes interrogantes, teniendo
siempre presente que tocan con la posibilidad de acumulació n en cabeza de la
víctima, es decir, con la viabilidad de ésta cobrar o exigir tanto de terceros como
del responsable.
a) ¿Puede hablarse de dañ o o subsiste el dañ o cuando la víctima recibe

prestaciones pagadas por terceros como consecuencia del evento de
responsabilidad civil (personas diferentes del responsable)?
b) ¿Podrá el responsable aducir que al desaparecer el elemento “dañ o”, ya él
no tiene la obligació n de indemnizar?
c) ¿Cuá ndo puede la víctima que recibió el pago de un tercero acumularlo con
la indemnizació n a cargo del responsable?
d) ¿En qué eventos puede el tercero que pagó demandar al responsable?
e) ¿A quién debe pagar el responsable, si la acció n de cobro indemnizatoria la
presentan tanto la víctima como el tercero? ¿Se podrá ver enfrentado a pagar una
doble indemnizació n?
f) ¿Cuá ndo puede un tercero aducir que con el pago que hizo a la víctima
adquirió la acreencia que antes tenía ésta para con el responsable?
g) ¿Existirá algú n escenario bajo el cual el tercero que se ve abocado a pagar a
la víctima, aduzca que ostenta un derecho propio para demandar al responsable,
o que sufrió un dañ o personal al tener que pagarle a la víctima una prestació n,
como consecuencia del actuar del responsable?
559 686
C. El desarrollo y solución al problema
560 Antes que nada debe partirse del supuesto de que el dañ o es un
elemento necesario y suficiente de la responsabilidad civil. Ahora, éste puede
exigirse al responsable mientras que no haya sido reparado, es decir, siempre que
subsista. Su extinció n supone la reparació n e imposibilidad de exigirlo al
responsable, aspectos los afirmados que son aplicables tanto al dañ o pasado,
como al dañ o futuro. El dañ o presente es un mero concepto teó rico porque la
referencia que del mismo se hace, inmediatamente le pone como dañ o pasado.
561 1. ¿Qué es la reparación?

562 Existe la necesidad de conceptualizar el término reparació n, dado
que de esta forma podrá comprenderse si la intervenció n que con sus pagos o
prestaciones econó micas hacen terceros, alcanzan o no el grado de reparació n.
563 Segú n el diccionario de la Real Academia de la Lengua Españ ola, consultado en

la direcció n electró nica www.rae.es, una de las acepciones de reparació n es: 2. f. Desagravio,
satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria. (cursiva nuestra).
564 De la lectura de la definició n puede establecerse que segú n la definició n de
reparació n del lenguaje comú n no hay coincidencia de ésta necesariamente con el concepto
jurídico de reparació n. Bajo la definició n antes trascrita, puede evidenciarse la existencia de
apariencias de reparació n que no lo son realmente en sentido jurídico.
565 Para el lenguaje comú n, la reparació n se produce cuando la víctima recibe, por
cualquier vía y de cualquier persona, el dinero necesario para recuperar la situació n anterior a
la ocurrencia del dañ o; obsérvese que se trata de un desagravio o desafecció n de un dañ o, no
distinguiendo la fuente de su procedencia.
566 Ante lo antes indicado perfectamente podría plantearse el responsable que
segú n la acepció n del “reparació n”, el hecho de recibir la víctima el pago de un tercero como
consecuencia del dañ o le ha implicado reparació n y que por lo tanto éste ya no se vería
obligado a ello.
567 Dicho planteamiento no es siempre de recibo, puesto que en mú ltiples caso,
desarrollados posteriormente en este escrito, podrá evidenciarse que no siempre el pago del
tercero a la víctima conlleva reparació n, entendida desde lo jurídico. 687
568 2. Reparación en términos o sentido jurídico

569 Cuando jurídicamente se habla de reparació n se está haciendo alusió n a una
prestació n que constituye el objeto de la obligació n indemnizatoria existente en cabeza del
responsable y a favor de la víctima.
570 La responsabilidad civil, indica que quien ha causado un dañ o a otro
ilícitamente está obligado a indemnizarlo, de esta manera nace la obligació n reparatoria, la
cual como obligació n que es, constituye un vínculo jurídico entre dos personas, el responsable y
la víctima. Vínculo que debe ser extinguido para que desaparezca tanto la deuda, en cabeza del
responsable, como la acreencia, en cabeza de la víctima.
571 Para que pueda la prestació n econó mica recibida por la víctima ser tenida
como una reparació n en sentido jurídico, debe tenerse en cuenta que en ocasiones se extingue
con el pago la obligació n indemnizatoria, tanto la deuda como el crédito, casos en los cuales hay
reparació n jurídicamente hablando. Otras veces
572 acaece que só lo desaparece la acreencia en cabeza de la víctima pero se traslada a

otras personas, casos en los cuales la obligació n subsiste, cambia su sujeto activo y no puede
afirmarse aú n la presencia de reparació n en sentido jurídico, aú n alguien puede pretender una
prestació n en cabeza del responsable.
573 Se confirma con lo explicado como el pago que recibe la víctima, que pudiera ser
reparació n en el lenguaje comú n, no implicará necesariamente reparació n en sentido jurídico,
pues dependerá si ese pago extingue por completo la obligació n indemnizatoria o si la traslada
a otro sujeto como titular, para ello la procedencia del pago, la calidad en que se paga y la
relació n para con la víctima o el responsable en quien paga es trascendental en el aná lisis.
3. ¿Quién puede reparar a la víctima?

574 En principio la respuesta al interrogante es ú nica, el responsable, sin embargo, como
lo ha dejado claramente planteado los interrogantes expuestos y los supuestos de la
problemá tica, mú ltiples son los sujetos, instituciones y entidades que pueden ofrecer
prestaciones econó micas a la víctima, bien que concurran por vínculos para con el responsable
o para con la víctima misma. No siempre conllevando, tales pagos, reparació n jurídicamente
hablando.
688 575 Necesario entonces determinar có mo se extinguen las obligaciones para

saber cuá ndo, con un pago, se libera responsable, y cuá ndo hay só lo una apariencia de
liberació n, subsistiendo la obligació n indemnizatoria.
576 Segú n nuestro Có digo Civil, artículo 1626, el pago es la prestació n de lo que
se debe. Asimismo, es la forma o la manera normal de extinguir las obligaciones.
577 Como se dijo ya cuando ese pago lo hace el deudor, en materia de
responsabilidad civil, el responsable, su consecuencia o efecto es la extinció n de la
obligació n indemnizatoria.
578 No siempre la prestació n econó mica que recibe la víctima proviene del
responsable, siendo por ello imperioso examinar el panorama normativo al respecto.
Ese aná lisis nos pone de entrada frente a lo estipulado por el artículo 1630 del Có digo
Civil, cuyo texto reza:
579 “Art. 1630. Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre de él, aun
sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor...”.
580 Claro está entonces que pueden terceros concurrir a pagar por el deudor
contando con su consentimiento, conocimiento o incluso contra la voluntad de éste.
No obstante, no todos los pagos de terceros efectuados a favor de la víctima,
constituyen el pago de la obligació n del responsable, es decir, no todos los terceros
que realizan una prestació n econó mica a la víctima, como consecuencia o
desencadenada por un evento de responsabilidad civil, lo está n haciendo por el
responsable. Existente terceros que no pagan la obligació n del responsable, sino
una propia y sin embargo, extinguen la obligació n indemnizatoria, o la acreencia de
la víctima. Ahora, hay otros terceros que con la prestació n econó mica que ofrecen a
la víctima ni pagan la deuda del responsable ni extinguen la acreencia de la víctima.
581 I. Los tipos o clases de terceros que pueden otorgar prestaciones

económicas a la víctima.
a. Situación de los varios corresponsables de un mismo daño . Estamos aquí ante los varios
obligados solidariamente frente a la víctima, éstos ante el requerimiento de aquella
pueden pagar en todo o en parte la indemnizació n o reparació n.
582 Para este aná lisis debe recordarse el efecto mismo de la solidaridad en las
obligaciones, consistente en que en la obligació n hay tantos vínculos jurídicos,
689
como cuantos deudores solidarios existan. Donde al tener los varios vínculos
idéntico o el mismo objeto, el pago que uno cualquiera de los deudores solidarios
realiza a la víctima extingue total o parcialmente, segú n su monto o cuantía, la
obligació n. En otras palabras el pago que hace uno de los deudores libera total o
parcialmente a todos los obligados frente a la víctima. Lo anterior, sin perjuicio de
que el deudor solidario que paga adquiere por subrogació n el derecho a repetir
contra los otros por su parte o grado de participació n o interés en la deuda.
583 Si el interés era igualitario, dos sujetos causan el mismo dañ o a la víctima,
con la misma conducta, cada uno contribuyó en un 50%, por manera que el que ha
pagado el 100% de la indemnizació n, repetirá contra el otro deudor solidario por
un 50%. Puede completamente apreciarse como este pago extingue el derecho de la
víctima, pero deja efectos de la obligació n indemnizatoria aú n con vida.
b. Situación de los terceros obligados frente a la víctima. Es claro que con el dañ o que
padece la víctima se origina la obligació n indemnizatoria a cargo del responsable.
Pero puede también ocurrir que el dañ o que sufre la víctima origine ademá s
obligaciones a cargo de terceros a su favor.
584 Bajo este supuesto se engloban las entidades de la seguridad social

integral, los seguros privados y los seguros obligatorios.
585 Para el aná lisis debe tenerse en cuenta varios aspectos a saber:
- Existen varios vínculos jurídicos, con distintos sujetos obligados, cada una con
su propio tratamiento y cada una de ellas debe extinguirse.
- Cuenta cada deudor con su propio título o fuente obligacional, paga el
responsable será el hecho ilícito, para la aseguradora el contrato de seguro y para
las instituciones de la seguridad social la afiliació n y satisfacció n de los requisitos
que el Sistema de Seguridad Social Integral exija.
- Aquí, en principio, los pagos que los terceros realizan son efectuados no para
extinguir la deuda del responsable, sino para atender su propia obligació n, la cual
tiene un objeto distinto a la del responsable.
- El pago del tercero, como se dijo ya, extingue su propia obligació n y no
produce la subrogació n en relació n con la víctima, es decir, el tercero que paga no
pasa a ocupar el lugar del responsable, no se le transfiere la acreencia de la víctima,
dado que este tercero acude a pagar a la víctima sin tener la intenció n de pagar por
el responsable, artículo 1630 y siguientes del Có digo Civil. Para que resulte
690 procedente la subrogació n, se exige la intenció n de pagar la deuda de otro, y
no la propia.
- Ante el panorama descrito, se reitera no hay subrogació n a favor de ese
tercero que ha pagado a la víctima, por lo menos no en los términos de nuestro
Có digo Civil. En estos eventos para que el tercero adquiera, como consecuencia de
su pago, la acreencia de la víctima contra el responsable, se requiere una norma
legal que de forma especial y concreta consagre la subrogació n a su favor. Norma
que no existe en un gran nú mero de casos.
- La consecuencia de la inexistencia de la norma especial de subrogació n, es
categó rica, la víctima puede acumular ambos pagos o indemnizaciones.
- Si por el contrario existe norma especial de subrogació n, la acreencia se
transfiere, en virtud de la ley, de la víctima al tercero, y éste es quien puede hacerla
efectiva contra el responsable. Por manera que a pesar de no estarse ante un pago
por el responsable, la prestació n econó mica realizada por el tercero le impide a la
víctima acumular los pagos y pone al tercero en capacidad de exigir la reparació n al
responsable.
- La víctima incluso, podría demandar a ambos, al responsable y al tercero, pero

recibiendo el pago de uno de ellos, se extingue su obligació n y no podrá pretender del
otro prestació n econó mica alguna. Quedan excluidos los eventos de extinció n parcial
de la obligació n o de rubros no cubiertos por parte del tercero y que permitan aú n
una acció n contra el responsable. Piénsese en el caso de un accidente de trabajo
causado por un tercero al trabajador, éste podrá demandar a la ARP y al responsable,
el pago que haga la ARP, má s allá de la discusió n sobre la calidad de tal pago y la
norma de subrogació n, margina a la víctima de la acció n contra el responsable por el
perjuicio patrimonial en su modalidad de lucro cesante. Sin embargo, el perjuicio
extramatrimonial no está cobijado por el pago que a título de pensió n o
indemnizació n hace la ARP, razó n por la cual para pretender su compensació n, goza
aú n de acció n la víctima.
- Obsérvese que al ser un pago de un tercero obligado frente a la víctima, este
pago no puede tratarse de entrada como de naturaleza indemnizatoria, pues no se da
por el responsable. Alcanzará a ser calificado como tal, producto de la subrogació n
normativa especial que se consagre. Otro ejemplo nos sirve de ilustració n, la
aseguradora de la víctima que la ha pagado se subroga contra el tercero responsable
del dañ o, pero no hay subrogació n si el tercero es pariente de la víctima.
691
586 Posteriormente y al entrar a revisar casos puntuales, se indicará cuá l es el
tratamiento si el pago proviene del fondo de pensiones, de la EPS, de un seguro de
accidentes, de la ARP, entre otros.
587 c. Situación de los terceros obligados frente al responsable. Puede ocurrir que
en virtud de alguna relació n jurídica, contractual generalmente, un tercero contraiga
para con el responsable la obligació n de indemnizar a la víctima. Pago que tendría
efectos plenamente reparatorios o indemnizatorios.
588 Estarían aquí comprendidos los seguros de responsabilidad civil tomados
por el responsable para proteger su patrimonio de los dañ os que podría ocasionar a
terceros. En principio, la aseguradora paga su propia obligació n, dada la presencia de
un vínculo oneroso para con el responsable. Pero su obligació n consiste,
precisamente, en extinguir la deuda a cargo de ese responsable para con la víctima.
De esta manera la aseguradora pagando a la víctima extingue la obligació n del
responsable y su propia obligació n (la de la aseguradora) contra el responsable.
589 Sin embargo, la ley desdibujó el sistema al darle a la víctima la calidad de beneficiario,
y al darle acció n directa (puede demandar al asegurador). Pero aun así, el asegurador le paga a la
víctima para extinguir la deuda del responsable.
590 De existir un dañ o causado por varios sujetos, solidarios frente a la víctima, y contar
uno de éstos con aseguradora en responsabilidad civil, el pago que ella realiza extingue la acreencia
de la víctima, pero permite su subrogació n contra los otros corresponsables, subrogació n que
operará hasta el interés, cuota de contribució n o participació n causal de éstos en el dañ o, excluyen
claro está aquello en que participó su asegurado. Guardando las proporciones opera como el
supuesto del codeudor solidario que atiende frente a la víctima la obligació n.
591 d. Situación de los terceros que no tienen obligación alguna, ni con la víctima ni con el
responsable. Este supuesto se agotará en su totalidad, pues no existe frente a él un desarrollo
jurisprudencial propio que merezca una reflexió n más profunda.
592 Se encuentran inmersos en este supuesto los pagos que por benevolencia, gracias o
caridad realiza algú n sujeto a la víctima, careciendo de vínculos para con ella y el responsable,
simplemente el tercero pretende beneficiar al uno o al otro. Por el á nimo con el que se realiza el
pago, cabe diferenciar varios supuestos, así:
692
593 Pagos a favor de la víctima
594 Cuando el tercero quiere beneficiar a la víctima, no se extingue la acreencia de ésta
contra el responsable, es decir, podría la víctima acumular ambos pagos. Salvo si decide transferirla
al tercero benefactor, caso en el cual estamos ante una subrogació n convencional, acuerdo entre el
beneficiario del pago, víctima, y el tercero que paga, para que sea éste quien demande al
responsable.
595 A manera de ejemplo puede señ alarse el padre de la víctima que paga su
hospitalizació n, le manda a arreglar el vehículo afectado o le regala otro.
596 En el supuesto que estamos desarrollando, el tercero no tiene la intenció n de
extinguir la acreencia de la víctima, simplemente beneficiarla, tampoco desea favorecer al
responsable y liberarle. Es por esto que la situació n presentada constituye una donació n del tercero
para con la víctima. La acreencia de la víctima, beneficiada, contra el responsable no se modifica ni
afecta. Pueden acumularse los pagos, no pudiendo el responsable defenderse señ alando o
afirmando que ya hubo reparació n y que inexiste el dañ o.
597 Es jurídicamente posible que ante el pago realizado, la víctima decida

transferirle voluntariamente su crédito al tercero, presentá ndose una subrogació n
convencional en los términos del artículo 1669 del Có digo Civil.
598 Pagos a favor del responsable
599 Mientras que si el tercero quiere pagar la deuda del responsable, puede hacerlo. Habrá
que determinar si dicho tercero adquiere la acreencia contra el responsable, y para ello deberá
tenerse en cuenta la forma en que lo hace, si es con su consentimiento, con su conocimiento o contra la
voluntad.
600 Cualquiera de los supuestos bajo los que puede presentarse este pago, nos obligan a
considerar algunos requisitos en él:
- Que se trate del pago de una deuda ajena. Es necesario que el tercero realmente esté
pagando una deuda ajena, no propia, y que lo haga con la intenció n de liberar al responsable frene a la
víctima.
- La intencionalidad en el pago efectuado. El pago del tercer debe tener la clara intenció n
de liberar al responsable. Por tanto, el responsable no tiene que pagar a la víctima.
601 El pago efectuado en las condiciones descritas impide a la víctima acumular las
indemnizaciones. Parte claramente la estructura analizada de un pago completo del tercero, no de 693
pagos parciales o incompletos, porque éstos dejan aú n con acció n a la víctima frente al
responsable.
602 Todo pago realizado por un tercero benefactor del responsable o que paga por él sin
estar obligado, se analiza bajo lo dispuesto por el artículo 1630 del Có digo Civil. Debe tenerse siempre
presente que cualquiera puede pagar por el deudor, y el acreedor no puede oponerse a ello.
603 Surge un claro interrogante, si frente a la víctima la acreencia contra el responsable se
extingue, ¿qué ocurre con el tercero que pagó , hay transferencia de la acreencia frente al responsable?
604 La respuesta a ese cuestionamiento implica revisar las siguientes hipó tesis.
605 1) El tercero paga con el consentimiento responsable. Supuesto que puede
analizarse bajo lo dispuesto por el artículo 1668, numeral 5 del Có digo Civil y consentimiento que
puede ser expreso o tá cito.
606 En principio en este evento opera la subrogació n legal a favor del tercero, de pleno
derecho, volviéndose acreedor del responsable, desplazando a la víctima, como bien lo prescribe el
artículo 1670 del Có digo Civil. Su derecho emana o deriva del que tenía la víctima contra el
responsable trasladá ndose por virtud del pago consentido.
2) Pago sin el conocimiento del responsable. Supuesto que debe analizarse
conforme lo consagrado por el artículo 1631 del Có digo Civil. Sus efectos no generan
subrogació n legal a favor del tercero, no adquiere la acreencia en los términos del artículo 1670 del
Có digo Civil. Simplemente el tercero adquiere una acció n personal para recuperar el monto de lo
pagado, acció n restringida y sin las prerrogativas de la anterior.
607 Podría a ese tercero, para mejorar su situació n, pedirle a la víctima que le que
subrogue convencionalmente, artículo 1669 del Có digo Civil.
3) Pago contra la voluntad del responsable. Supuesto que se analiza bajo lo prescrito por
el artículo 1632 del Có digo Civil. Este pago extingue la acreencia de la víctima, pero el tercero no se
subroga ni tiene acció n de ninguna clase contra el responsable. A lo sumo lo que puede pretender el
tercero que ha pagado es que la víctima le ceda voluntariamente su acció n contra el responsable. De
acceder la víctima, el tercero podrá demandar al responsable, de no lograrlo, el responsable queda
694 liberado y el tercero no puede cobrar. Se cuestiona este tratamiento legal por el trato que otorga al
que pagó , incluso algunos sostienen que podría intentarse por el tercero una acció n de
enriquecimiento sin causa contra el responsable.
608 Hasta aquí la revisió n conceptual del tema, la ubicació n e identificació n de los varios
supuestos bajo los cuales se puede percibir varias prestaciones econó micas por la víctima, el
planteamiento completo del problema y las bases para su solució n. En la parte II se de este escrito se
resolverá n cada uno de los puntos esbozados analizando casos concretos de pago y evolució n y
estado jurisprudencial sobre el punto.
609 LA IMPUTACION COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL
DE LA RESPONSABILIDAD
610 Luis Felipe Giraldo Gómez
611 CONTENIDO:
I. Introducció n
II. Qué debemos entender por imputació n
III. La imputació n tá ctica
IV. La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones o “conditio sine quanon”
V. La imputació n jurídica
VI. La teoría de la Causalidad Adecuada 695
VII. La confusió n de considerar a la imputació n y el fundamento del deber de reparar como
un solo elemento de la responsabilidad
VIII. Bibliografía
612 Introducción
613 Uno de los pilares fundamentales de la estructura del orden social de cada
comunidad, se encuentra representado en el deber que tiene cada integrante de la sociedad de
hacerse cargo de sus propios actos y de responder por los dañ os que pueda llegar a ocasionar,
al punto que en nuestro ordenamiento se ha decidido elevar a rango constitucional la
necesidad de respetar los derechos ajenos, so pena de tener que responder en caso de que
estos sean vulnerados.629
629 Colombia. Constitució n Política de Colombia de 1.991, Titulo II, De Los Derechos, Las
Garantías y Los Deberes, Capitulo 5, De Los Deberes y Obligaciones. Artículo 95. “La calidad
de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos está n en el
deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en esta Constitució n implica responsabilidades. Toda persona está
obligada a cumplir la Constitució n y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1.
Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios....”.
Luis Felipe Giraldo Gó mez
614 Esta decisió n política de hacernos responsables de nuestros propios actos,

es corroborada por la codificació n civil,630 la cual consagra en el artículo 1494 una
regla general de la obligació n de reparar, indicando que tal obligació n puede surgir,
entre otras, “ ...a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona...”.
615 Tal disposició n expresa claramente có mo el daño, jurídicamente hablando,
constituye una de las fuentes que pueden dar origen a la obligació n de indemnizar
las consecuencias nocivas que hayan podido generarse en el patrimonio de la
víctima, siendo tal norma, una consagració n legal del fundamento de la
responsabilidad civil y de la imposició n de un deber de conducta, que obliga a
cumplir con la má xima de “no causar dañ o”.631
616 En cuanto a la responsabilidad estatal, es la Constitució n Política de
Colombia del añ o de 1991, en donde en su artículo 90632 se hace de manera
696
630 Colombia. Có digo Civil Colombiano, Libro Cuarto, De Las Obligaciones En General y De Los Contratos, Título I,
Definiciones, ART. 1494.- “Fuentes de las Obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o má s personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptació n de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dañ o a otra persona, como en los delitos; ya por disposició n
de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
631 Por su parte en Francia, los autores Georges Ripert y Jean Boulanger, exponen esta misma idea con fundamento
en el artículo 1382 del Có digo Civil Francés, diciendo que “La regla legal expuesta en el art. 1382 tiene un
cará cter muy general. Contempla todo hecho del hombre y obliga a reparació n a toda persona que haya
cometido una falta, sin que el legislador haya se haya tomado el trabajo de definir la falta. La regla legal aparece
así como la sanció n de la regla moral que prohíbe causar dañ o a un tercero (neminem laedere)”. Georges Ripert
y Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol, Buenos Aires, La Ley, Tomo V,
Obligaciones 29 Parte, 1965, p. 15. Título Original, Traitéde droit civil, d'aprés le traité de Planiol , Trad. de
Delia García Daireaux.
632 Colombia. Constitució n Política de Colombia, Título II, De los derechos, las garantías y los
deberes, Capítulo 4, De la protecció n y aplicació n de los derechos ART. 90.- “El Estado
responderá patrimonialmente por los dañ os antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acció n o la omisió n de las autoridades pú blicas. En el evento de ser condenado el
Estado a la reparació n patrimonial de uno de tales dañ os, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
LA IMPUTACIÓ N COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA RESPONSABILIDAD...
617 expresa la consagració n de la clá usula general de la responsabilidad

patrimonial del Estado,633 y se hace énfasis en la necesidad de demostrar la
imputació n del dañ o a la acció n u omisió n de las autoridades pú blicas para poder
comprometer al Estado como responsable.
618 Así las cosas, en los procesos civiles y administrativos en donde se discute la
existencia de una obligació n de indemnizar, se debe tener en cuenta que
jurídicamente es necesario el establecimiento de unos elementos que componen el
fenó meno de la responsabilidad, obligació n que debe ser asumida por aquél que
pretende la indemnizació n de sus perjuicios,634 ello si se tiene en cuenta que esta
carga probatoria le incumbe a la parte que solicita una reparació n, en atenció n al
principio de autorresponsabilidad que le es predicable, tal y como lo ha entendido la
Jurisprudencia Contenciosa para quien “Es importante reiterar que, de conformidad
con el artículo 177 del Có digo de Procedimiento Civil la prueba de los supuestos de
hecho a través de los cuales se asegura la causació n de un dañ o incumbe al actor.
Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sala, en el principio de
autorresponsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta
procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y
evitar una decisió n desfavorable”.635
697
633 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad extracontractual del estado, Bogotá , Grupo editorial
Ibá ñ ez, Cuarta Edició n, 2010, p.59. “Es así como el artículo 90 de la Constitució n, no es má s
que la mera consecuencia de la filosofía que traza la carta política, circunscrita por principios
y valores superiores del ordenamiento jurídico, como la dignidad, la igualdad, la libertad, la
justicia, el pluralismo político, la solidaridad, la equidad, el Estado Social de Derecho, etc.”
634 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 26 de abril de
1947. MP. Dr.: Pedro Castillo Pineda. Gaceta Judicial No. 62, t LXII, p. 131. “El perjuicio es uno
de los elementos esenciales de la responsabilidad civil, sin cuya existencia y demostració n no
cabe decretar indemnizació n alguna, porque en el campo extracontractual la ley no lo
presume. Sin dañ o fehaciente comprobado no nace a la vida jurídica la obligació n de
indemnizarlo. Y conforme a las reglas generales del derecho procesal, es el demandante en
acció n indemnizatoria a quien corresponde demostrar en forma plena y completa la
existencia del dañ o para que así sea posible imponer al demandado, cuyo hecho lo ocasionó , el
deber consecuencial de repararlo”.
635 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera.
Sentencia del 18 de mayo de 2010. C.P. Dra.: Ruth Estella Correa Palacio. Exp. 17.047; Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera. Sentencia del 15 de abril
de 2010. C.P. Dra.: Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 17.837. “De cara a este concepto,
tratá ndose del régimen de responsabilidad médica, deberá n estar acreditados en el proceso
todos los elementos que configuran la responsabilidad de la administració n, de manera que le
corresponde a la parte actora acreditar el hecho dañ oso y su imputabilidad al demandado, el
dañ o y el nexo de causalidad entre estos, para la prosperidad de sus pretensiones. En suma,
619 En este orden de ideas, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del
Estado o de una persona que ha sido demanda por responsabilidad civil, se requiere que en el
proceso estén plenamente acreditados, los elementos que estructuran la institució n jurídica de la
responsabilidad, los cuá les a nuestro sentir, pueden resumirse en: el daño, la imputación y el
fundamento por el cual se considera que el autor del daño debe reparar o indemnizará
620 La forma de hacer la clasificació n de los elementos que estructuran la responsabilidad
no ha sido un tema pacifico, al punto que para algunos debe incluirse a esta clasificació n el hecho
dañ ino;636 637 para otros debe hablarse de dañ o antijurídico, de falla del servicio y de nexo de
causalidad638 sin hablar de imputació n, y no debe hablarse de fundamento sino de culpa, incluso
por mucho tiempo la jurisprudencia administrativa consideró que el elemento indispensable era
la falla del servicio, y demostrada ésta podía comprometerse la responsabilidad patrimonial del
Estado; para otros deben probarse cinco elementos para que se configure la obligació n de
indemnizar (una conducta activa u omisiva, un título de imputació n, la prueba de vulneració n de
un derecho jurídicamente tutelado, la existencia de una relació n de causalidad y la antijuricidad
de la conducta),639 y
698
en cumplimiento del artículo 177 del C. de P.C., incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y por lo tanto,
corresponde a la parte actora probar los hechos por ella alegados.”
Sentencia de 12 de julio de 1993. C.P. Dr.: Carlos Betancur Jaramillo Exp. 7622. “En síntesis, la
nueva constitució n, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo
exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla del servicio, ni
por cualquier otra fuente de las aceptadas por el derecho administrativo.”; Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006.
C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gó mez. Exp. 16148. “El régimen de falla supone, para la
prosperidad de las pretensiones de la demanda, la acreditació n de los elementos constitutivos
de la responsabilidad de la Administració n, esto es, el dañ o y la relació n de causalidad entre
éste y el actuar administrativo y, adicional mente, la falla del servicio”.
637 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia de 24 de Agosto de 2009.
M.P. Dr.: William Namén Vargas. “En cuanto a sus presupuestos estructurales, existe
uniformidad, respecto de la existencia de un hecho u omisió n, un dañ o y la relació n de
causalidad, má s no en torno de los criterios de imputació n ni de sus fundamentos”.
Sentencia del 27 de noviembre de 2006. C.P. Dr.: Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14.882. “La
Sala recuerda que, para poder deducir responsabilidad patrimonial del Estado en virtud de
una falla del servicio, resulta necesario probar la existencia de los tres elementos que la
621 por ú ltimo, para algú n sector de la jurisprudencia contencioso

administrativa,640 641 cuando se habla de imputació n, se hace referencia tanto al nexo
causal como al fundamento, mezclando los dos elementos en uno solo, lo cual
permite sostener en esos términos que só lo es necesario demostrar dos elementos
para que se configure la obligació n de reparar, el dañ o y la imputació n.642
622 Pese a la diversidad de clasificaciones que ofrece la doctrina y la
jurisprudencia, donde se habla de cinco elementos, otros de tres y un nueva
posició n que só lo tiene en cuenta dos de ellos, lo cierto es que en todas las
posiciones esbozadas hay unos elementos comunes que son indispensables para
que se pueda declarar la responsabilidad del Estado o de un particular, los cuá les
pueden recogerse o resumirse en la clasificació n que aquí adoptamos de daño,
imputación y el fundamento del deber de reparar, siendo mucho má s claro el estudio
de la obligació n de reparar si en el elemento imputació n dejamos de lado los títulos
de imputació n o factores de atribució n para que sean estudiados en el tercer
elemento, esto es, en el fundamento del deber de reparar.
configuran, es decir: i) un dañ o antijurídico; ii) un mal funcionamiento del servicio, porque
éste no funcionó cuando debió hacerla, o fue extemporá neo, o deficiente y; iii) el nexo causal
entre los dos anteriores, o sea que el dañ o fue consecuencia directa de la falla del servicio”.
639 REGLERO CAMPOS, L. Fernando. “Conceptos generales y elementos de delimitació n”, en
L. Fernando Reglero Campos (Coord.) Tratado de responsabilidad civil. Parte general, Navarra,
Editorial Arazandi, S.A, 2002, p.49. “2. Elementos. Una conducta activa u omisiva del agente
del dañ o; un criterio de imputació n,
640sustentado normalmente en la culpa; al existencia de un dañ o injusto que afecte a un
derecho jurídicamente tutelable; y la existencia de una relació n causal entre aquella conducta
y el dañ o, han sido los elementos tradicionales de la obligació n de indemnizar. En algunos
ordenamientos cabe hablar de un quinto elemento: la antijuricidad de la conducta del agente”.
Sentencia del 21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Herná ndez Enríquez. Exp. 10.948.
“Por eso, la parte ú ltima del inciso primero del artículo 90 de la C.P., en cuanto exige - en
orden a deducir la responsabilidad patrimonial del Estado - , que los dañ os antijurídicos sean
“causados por la acció n o la omisió n de las autoridades pú blicas”, está refiriéndose al
fenó meno de la imputabilidad, tanto fá ctica como jurídica, Rodrigo Escobar Gil se refiere al
punto en estos términos: “para el nacimiento de la obligació n de reparar no basta só lo la
imputatio facti; es decir, la relació n de causalidad entre un hecho y un dañ o, sino que es
necesario la imputado juris, es decir, una razó n de derecho que justifique que la disminució n
patrimonial sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor”.
Sentencia del 21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Herná ndez Enríquez. Exp. 10.948.
“Tal cosa ocurrió con el artículo 90 de la Constitució n Política vigente, de cuyo inciso primero,
se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos los elementos
indispensables para la declaració n de la responsabilidad patrimonial del Estado y demá s
personas jurídicas de derecho pú blico, a saber: el dañ o antijurídico y la imputabilidad del
mismo al Estado.”
623 Esta forma de entender y estudiar los elementos que configuran la

institució n de la responsabilidad, ha sido defendida por el autor Juan Carlos Henao,
para quien a pesar de la importancia del elemento dañ o, y aun estando la prueba de
su existencia en un proceso, es necesario para que se declare la responsabilidad la
699
acreditació n de otros dos elementos, toda vez que: “En efecto, en algunos eventos
no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido dañ o. Es lo que ocurre en
dos hipó tesis: el dañ o existe pero no se puede atribuir al demandado,
624 como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el dañ o existe y es
imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque es no un dañ o antijurídico y
debe ser soportado por quien lo sufre”.643 644
625 Entendido lo anterior, podemos sostener de manera preliminar que el primer elemento
a demostrar en los procesos de responsabilidad, es el daño1 entendido éste como todo detrimento
o menoscabo sufrido por la víctima,645 siendo así un elemento indispensable646 para que pueda
hablarse de responsabilidad, de ahí que ante la ausencia de éste o de su prueba, la acció n
entablada para buscar la declaratoria de responsabilidad carecería de causa y no habría necesidad
de seguir estudiando los otros elementos requeridos ;647 lo anterior en atenció n al principio del
derecho de la responsabilidad el cual indica “sin perjuicio no hay responsabilidad”.
626 Por su parte el tercer elemento considerado necesario para el estudio de la
responsabilidad es el fundamento del deber de reparar, entendido como la razó n que habilita a
desplazar esa situació n nociva al patrimonio del autor del dañ o para que sea reparado,
fundamento que podrá variar dependiendo del tipo de responsabilidad a investigar, sea ella civil o
del Estado, y del régimen que le sea aplicable
700
643 HENAO, Juan Carlos. El Dañ o. Aná lisis Comparativo de la Responsabilidad

Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Bogotá , Universidad
Externado de Colombia, Cuarta Reimpresió n, Julio de 2004, p. 38.
Sentencia del 11 de noviembre de 1999. M.P. Dr.: Alier Herná ndez Henríquez. Exp: 11.499. “El
dañ o, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “...en su persona, bienes, libertad, honor,
afectos, creencias, etc....” y “...supone la destrucció n o disminució n de ventajas o beneficios
patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”.
645 DE CUPIS, Adriano. El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1975, p. 81. Título original, Il Danno. Teoria generale de la responsabilita civile,
2% edició n, 1970, trad. de Á ngel Martínez Sarrió n.
646 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 27 de junio de
2005. M.P. Dr.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. “No está demá s insistir, como lo ha hecho
esta Sala, que el dañ o constituye “la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto
de la obligació n resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente,
resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparació n, de
resarcimiento o de indemnizació n de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la
extracontractual, habida cuenta que ‘Si no hay perjuicio’, como lo puntualiza la doctrina
especializada, ...no hay responsabilidad civil”.
647 Colombia. Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala Casació n Civil, 4 de Abril de 1968,
M.P. Dr.: F. Hinestrosa, G.J., T. CXXIV, Nos 2297 a 2299, p. 58. “Por todo ello cabe afirmar, que
627 al caso, pudiendo pasar por la culpa, el dolo, el riesgo creado o riesgo
beneficio, la falla del servicio, el riesgo excepcional o el daño especial.
628 A pesar de la importancia del estudio de los dos elementos mencionados, no
ahondaremos má s sobre ellos por no ser este el objeto de aná lisis en este artículo, no obstante
terminaremos esta introducció n indicando que el fin de toda acció n de responsabilidad, es la de
conseguir una indemnizació n o reparació n del dañ o padecido como consecuencia de la conducta
(acció n-omisió n) de otro, esto es, procurar porque las cosas vuelvan a su estado anterior 648 y para
lograrlo será necesario que el proceso esté acreditada la imputació n, elemento qué, có mo se ha
expresado en líneas precedente ofrece muchas interpretaciones, las cuá les no pretendemos
abordar en su totalidad, pero se espera que puedan esbozarse algunos argumentos que sirvan de
explicació n a este tema de tan difícil abordaje para el derecho.
629 Qué debemos entender por imputación

630 En aras de hacer el aná lisis del fenó meno de la imputació n como elemento integrante del
proceso de responsabilidad y teniendo en cuenta que se trata de un tema per se difícil de abordar,
se propone como punto de partida considerar el estudio de la imputación como un proceso de
atribución del daño a su autor, proceso de gran importancia, al punto que el Consejo de Estado ,649 lo
ha considerado como un elemento indispensable para que se pueda hablar de responsabilidad, el 701
cual se insiste, está encaminado a buscar la atribució n del dañ o padecido por la víctima a su autor.
631 Tal consideració n acerca de la imputació n por parte del juez administrativo es clara y
puede ser trasladada al á mbito de la responsabilidad civil, haciendo la
dentro del concepto y la configuració n de la responsabilidad civil, es el dañ o un elemento

primordial y el ú nico comú n a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el
ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin dañ o demostrado, y que el punto de
partida de toda consideració n en la materia, tanto teó rica como empírica, sea la enunciació n,
establecimiento y determinació n de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acció n
indemnizatoria”.
648 SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil, Derecho Sustantivo y Derecho Procesal,
Madrid, Editorial Mon- tecorvo, 1970, p. 131. “La indemnizació n de dañ os no conducirá en
ningú n caso a un enriquecimiento del perjudicado; es decir, solo debe obtener un
resarcimiento de su dañ o, pero no má s de aquello que tendría si el suceso, del cual responde
el agente, no hubiese tenido lugar.”
649 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Secció n Tercera.
Sentencia de 28 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12.688. “La
imputació n es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un dañ o a
un sujeto determinado.”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n
Tercera. Sentencia de 21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Herná ndez Enríquez.
Exp: 11.643; “...Imputar - para nuestro caso - es atribuir el dañ o padeció (sic) la víctima al
Estado, circunstancia que se constituye en condició n sine qua non para declarar la
responsabilidad patrimonial de este ú ltimo. De allí que elemento indispensable - aunque no
siempre suficiente - para la imputació n, es el nexo causal entre el hecho causante del dañ o y el
dañ o mismo, de modo que este sea el efecto del primero...”.
632 salvedad de que, en este caso, el dañ o no se intentará atribuir al Estado,
sino al particular que se considere como autor21 del mismo.
633 Por ello, se comparte la idea de quienes sostienen que el tema de la
imputación, considerada en el sentido amplio aquí propuesto, es un tema de
autoría y no de culpabilidad, 22 es decir, lo que se pretende con el estudio de la
imputació n es averiguar a quién se le puede atribuir la autoría de un hecho
dañ ino, sin tener que indagar sobre la calificació n subjetiva de su conducta; en
otra palabras, lo importante es demostrar si una determinada persona es la
autora, y en qué proporció n, del hecho que se le imputa. Otro tema será el estudio
posterior de la cualificació n jurídica y moral del hecho atribuido, para determinar
a qué título deberá responder.
634 Es por lo anterior que, para los efectos de este escrito, se considera
al fenó meno de la imputación, visto desde su sentido general, como un proceso de
atribución del daño a su autor,23 que deberá realizarse siempre en los procesos de
responsabilidad, independientemente del dañ o que se busca reparar, para lo cual
será necesario realizar un estudio desde las etapas que a nuestro juicio componen
este proceso de atribució n, las cuales denominaremos como imputación fáctica y
la imputación jurídica.
702
635 La imputació n fá ctica
636 El primer paso o etapa que debe agotarse para lograr la atribució n
jurídica del dañ o a su autor, está representada por el estudio y establecimiento
del nexo cau-
Sentencia de 22 de junio de 2001. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp. 12.701. “Se
precisa inicialmente que para determinar la responsabilidad demandada es requisito
fundamental establecer la imputació n del mismo respecto del sujeto demandado.”
22 MOSSET ITURRASPE, Jorge. “La relació n de la causalidad en la responsabilidad
extracontractual”, En: Revista Latinoamericana de Derecho, Añ o I, Nú m. 1, enero-junio de
2004, p.361. “El problema de la relació n de causalidad se vincula con la imputació n física de
las consecuencias del obrar humano, sobre una base objetiva que margina la intenció n del
agente; la culpabilidad, en antítesis, atiende a la imputació n moral, es eminentemente
subjetiva.”; Rubén H. Campagnucci de Caso. “Responsabilidad civil y relació n de causalidad”,
en TRIGO REPRESAS, Félix A. y STIGLITZ, Rubén S. (Directores de la obra), Seguros y
responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1984, p.27. “La
relació n causal tiende a resolver si las consecuencias dañ osas pueden ser imputadas a la
acció n del sujeto, lo cual nos dará la “autoría” del hecho; la culpabilidad implicará un
reproche legal al comportamiento que só lo se hará si previamente se demuestra la
vinculació n del hecho”.
23 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, novena edició n ampliada y actualizada, 2004, p.329. “Imputar es atribuir a una
persona la autoría de un hecho y sus consecuencias”.
637 sal,24 el cual a su vez, debe ser abordado con la ayuda o aplicació n de las
teorías de causalidad.
638 Es así como a en todo proceso de responsabilidad, una vez
establecida la existencia de un dañ o, será menester pasar al estudio de la
existencia de la imputació n fá ctica, para lo cual deberá establecerse si en el caso
bajo estudio existe nexo de causalidad25 entre el hecho dañ ino y el dañ o, requisito
éste que se ha convertido en uno de los temas má s difíciles de abordar por el
derecho,26 toda vez que para hacerlo, se hace indispensable remitirse al estudio de
la causalidad, tema que ha sido debatido tanto por la Filosofía como por las
Ciencias Naturales, sin que se haya cerrado aú n de manera satisfactoria su
estudio.
639 No obstante lo anterior, se puede sostener que el causalismo, ha
sido entendido como un método filosó fico-científico que intenta explicar los
fenó menos a través del estudio de sus causas,27 de tal manera que la pretensió n
de reconocer en los sucesos de la vida una relació n de causa-efecto se presenta
como una de las bú squedas má s grandes del ser humano, má xime cuando el fin
perseguido es encontrar una respuesta a la pregunta de porque suceden las cosas,
esto es establecer qué o quién ocasionó determinada consecuencia, cuá l fue la
causa, origen o
24 GOLDENBERG, Isidoro. La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 703

Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1984, p.47. “La relació n de causalidad, en
cambio, supone establecer el ligamen existente entre un acto y sus consecuencias.”; Mario
Bunge, Causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna , Buenos Aires, Eudeba
Editorial Universitaria, segunda edició n, 1961, p.15. Título original, Causality, the place of the
causal principle in modern science, trad. de RODRÍGUEZ, Herná n. “Llamaremos, pues: a)
causación, a la conexió n causal en general, así como a todo nexo causal particular (tal como
el que existe entre las llamas en general y las quemaduras por ellas producidas en general, o
entre una llama particular y una quemadura particular por ella producida); PEIRANO
FACIO, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Bogotá , Editoral Temis S.A., Reimpresió n de la
Segunda Edició n, 2004, p.405. “El nexo causal señ ala la necesidad de un ligamen de causa a
efecto entre la acció n humana y el dañ o producido.” Ricardo de Á ngel Yagü ez. Tratado de
responsabilidad civil, Madrid, Civitas, Tercera edició n, 1993, p.771. “Esta expresió n significa
que el acto del obligado a indemnizar debe ser la causa, o una de las causas, de la producción del resultado dañoso ”.
25 PIZARRO, Ramó n D. “Causalidad Adecuada y Factores Extrañ os”, TRIGO REPRESAS Félix A.
y STIGLITZ, Rubén S. (Directores de la obra). Derecho de Daños, Primera Parte, Buenos Aires,
Ediciones La Roca, 19 Reimpresió n, 1991, p. 255. “La necesaria relació n que debe existir
entre la acció n humana y el resultado dañ oso producido constituye uno de los presupuestos
indispensables de la responsabilidad civil”.
26 CAMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. “Responsabilidad civil y relació n de causalidad”, en
TRIGO REPRESAS, Félix A. y STIGLITZ, Rubén S. (Directores de la obra), Seguros y
responsabilidad civil... Ob. Cit., p. 17. “Pocos temas han resultado tan dificultosos como el de la
relació n de causalidad. No só lo tratado bajo la ó ptica jurídica, por los especialistas del
derecho penal, y después por los civilistas, sino por los filó sofos y científicos en general.
Este vínculo y relacionamiento da lugar a diferentes interpretaciones y teorías que han
complicado soberanamente la tarea del jurista y del juez”.
27 GOLDEMBERG, Isidoro. Ob. Cit. p. 2.
640 génesis por la cual sucedió esto y no lo otro, teniendo que reconocer qué, las má s de las
veces, estas preguntas quedan sin respuesta
641 Esta incansable y loable bú squeda de la respuesta al interrogante de la causa
de un suceso, ha sido objeto de debate a lo largo de la historia tanto por los filó sofos como por
los estudiosos de las ciencias naturales, los cuales han partido de la premisa de que nada se
puede cambiar así mismo, expuesta por Aristó teles, quien indicó además, que se hace
necesario para generar un cambio, que entren en interrelació n dos principios, esto es, el sujeto
y la causa eficiente.
642 En otras palabras, para el estagirita, la causa del cambio se da cuando entra en
juego la materia -entendida como sujeto - y la causa eficiente -entendida como aquello de
donde proviene el movimiento-.28
643 La anterior situació n por supuesto no es ajena a los procesos de
responsabilidad, incluso se hace aú n má s delicada en esta materia, si se tiene en cuenta que en
la mayoría de los casos la causa del dañ o permanece desconocida, o existe una pluralidad de
causas que intervienen en la producció n del resultado dañ ino.29
644 Ahora bien, a pesar de que en el á mbito de la responsabilidad civil no existe
una norma específica que aluda a la obligació n de tener que establecer el elemento nexo de causalidad
en un proceso de responsabilidad, bien sea contractual o 704 extracontractual, si pueden encontrarse
algunos artículos en la codificació n civil que permiten ver el deseo del legislador en este sentido.
645 En relació n a este tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al
indicar que “3. El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el dañ o no
solo lo da el sentido comú n, que requiere que la atribució n de consecuencias legales se
predique de quien ha sido el autor del dañ o, sino el artículo 1616 del Có digo Civil, cuando en
punto de los perjuicios previsibles e imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señ ala que si
no se puede imputar 650 651
650ARISTÓ TELES, Metafísica, Madrid, Editorial Gredos S.A., 1- reimpresió n de la 1- edició n,

1998, p. 82. Trad. de Tomá s Calvo Martínez.
651REGLERO CAMPOS, L. Fernando. “El nexo causal. Las causas de exoneració n de
responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor. La concurrencia de culpas”, en L.
REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord). Ob. Cit., p. 287. “Los problemas causales nacen sobre
todo del hecho de que toda consecuencia es normalmente resultado de una pluralidad de
causas, y que todas ellas, con independencia de que sean directas o indirectas, remotas o
pró ximas, constituyen un antecedente sin el cual aquélla no se hubiere producido”.
646 dolo al deudor, éste responderá de los primeros cuando son “consecuencia
inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento”. Por lo demás, es el sentido del artículo 2341
ib. el que da la pauta, junto al anterior precepto, para predicar la necesidad
del nexo causal en la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un
“delito o culpa” -es decir, de acto doloso o culposo- hace responsable a su
autor, en la medida en que ha inferido “daño a otro”.652
647 Lo que sucede en el mundo físico respecto de la indeterminació n
causal, se traslada también al mundo jurídico, de ahí la dificultad que se tiene
para lograr establecer que una persona es la autora de un hecho que ha
perjudicado a otro, y por tal motivo debe reparar esta situació n; por ello será
necesario como primera medida determinar si se está frente a lo que constituye
un dañ o indemnizable,653 para luego proceder a demostrar que existe una relació n
entre la conducta asumida por el agresor y el dañ o padecido por la víctima,
comprobació n que se logra realizando una atribució n física y luego jurídica de
esas consecuencias, en cabeza de la persona que las ocasionó ; esta atribució n solo
se obtiene con la prueba de una relació n de causalidad.
648 De tal manera que, puede sostenerse que el nexo causal,654 hace
referencia a la relació n que debe existir entre el comportamiento o conducta del
705
agente y el resultado desfavorable producido; ésta verificació n causal,655 debe
hacerse a través de un estudio retrospectivo donde se tienen en cuenta los hechos
acaecidos que se considera han sido el antecedente de la consecuencia producida,
teniendo siempre presente que en este proceso cada antecedente es un eslabó n
má s de la cadena causal que ha intervenido en la generació n del hecho que se
investiga.
649 El objetivo que se busca entonces, con la carga que se impone de
tener que probar el nexo de causalidad ,656 en los procesos de responsabilidad, es
652Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil. Sentencia del 26 de septiembre
de 2002. M.P. Dr.: Jorge Santos Ballesteros. Exp. 6.878.
653Se considera dañ o indemnizable aquél que cumple con las características de ser cierto,
personal y directo.
654PEIRANO FACIO, Jorge. Ob. Cit., p.405. “El nexo causal señ ala la necesidad de un ligamen de
causa a efecto entre la acció n humana y el dañ o producido.”
655DE Á NGEL YAGÜ EZ, Ricardo. Ob. Cit., p.771. “Esta expresió n significa que el acto del
obligado a indemnizar debe ser la causa, o una de las causas, de la producció n del resultado
dañ oso”.
Sentencia del 30 de noviembre de 2006. C.P. Dr.: Alier Eduardo Herná ndez Enríquez. Exp.
establecer
15.201 “La relació n causal es

650 una relació n entre la conducta asumida por una persona y las consecuencias de sus
actos, en otras palabras, lo que se pretende es probar la existencia de una conexió n necesaria
entre un antecedente (causa) y un consiguiente (efecto ).35
651 Ahora bien, para cumplir con tal fin, se debe primero determinar cuá l es el concepto
que se tiene de causa, por lo cual acudimos a lo expresado por el autor Argentino Mario
Bunge,36 quien considera que fue Galileo quien definió este concepto como “la condición
necesaria y suficiente para la aparición de algo: “aquélla, y no otra, debe llamarse causa, a cuya
presencia siempre sigue el efecto y a cuya eliminació n el efecto desaparece”.
652 Por consiguiente, para lograr establecer la causa de un suceso debemos acudir al
mundo físico,37 es decir, verificar có mo se desarrolló el proceso fá ctico que condujo a la
producció n de un dañ o; lo anterior puede lograrse si se indaga y se determina cuá les fueron los
hechos que condujeron a la producció n de la situació n nociva, estos hechos dañ inos
constituyen en el hilo conductor del nexo de causalidad.
653 La anterior verificació n va permitir, de ser ello posible, establecer cuá l fue la causa
material del dañ o que se alega, teniendo que reconocer que ello no siempre es posible, si se
tiene en cuenta que en la mayoría de los casos la causa permanece desconocida.
706
654 aquel vínculo fá ctico - jurídico que conecta la producció n del dañ o con determinado
hecho generador o productor del mismo. Dicha correspondencia se erige como una relació n
material que liga a determinada acció n un preciso resultado generado en el mundo exterior
(modificació n en el mundo externo); en otras palabras, el nexo de causalidad permite
atribuir o imputar a alguien un determinado resultado o efecto como consecuencia de un
preciso comportamiento activo u omisivo”.
35 LÓ PEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la Imputación Objetiva, Bogotá , Universidad
Externado de Colombia, Centro de Investigació n en Filosofía y Derecho, Cuarta
Reimpresió n, 2004, p.25.
36 BUNGE, Mario. Causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna, Buenos Aires,
Eudeba Editorial Universitaria, Segunda Edició n, 1961, p. 45. Título original, Causality, the
place of the causal principle in modern science, trad. de RODRÍGUEZ, Herná n.
37 MAZEAUD, Henry y MAZEAUD, Leó n. Compendio del Tratado Teó rico y Prá ctico de la
Responsabilidad Civil Delictuosa, Tomo II, México, D.F, Editorial Colmex, s.a, p. 12. Título
original, Recueil du Traité théorique et pratique de la responsabilité civile dé- lictuelle et
contractuelle, 1945, trad. de Carlos Valencia Estrada. “La Corte -se refiere a la Corte de
Casació n Francesa- sienta en principio que la apreciació n del vínculo de causalidad es una
cuestió n de hecho, lo cual no le impide casar las decisiones que no se ajusten a ciertas
reglas”.
655 Pese a la claridad de lo enunciado, debemos decir la bú squeda de la causa en
términos científicos, no satisface la pretensió n de encontrar un concepto de causa para el
derecho en el tema de la responsabilidad, toda vez que se trata de una acepció n del concepto en
un sentido muy general, que para su aplicació n requerida de la constatació n de un
indeterminado nú mero de factores, haciéndola inoperante, además de llevar a una
consecuencia jurídica no menos importante, de tener que considerar a cualquier hecho o
persona que haya tenido alguna incidencia en el resultado como responsable del mismo.
656 Esta dificultad de encontrar un concepto de causa que satisfaga lo pretendido
por el derecho de dañ os, ha sido abordada por las teorías de causalidad expuestas a lo largo de
la historia por los estudios del derecho ,657 658 pero son só lo dos de ellas, la teoría de la
equivalencia de las condiciones y la teoría de la causalidad adecuada, las que han tenido mayor
aplicació n en los ordenamientos jurídicos del mundo, intentando dar claridad a este tema.
657 La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones o “conditio sine quanon”

658 Esta teoría jurídica de causalidad, está fundamentada sobre la idea de
considerar a toda situació n que haya intervenido en un proceso, como causa de un resultado,
707
por ello se ha denominado como la teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine
quanon,29 que como se indicó , pretende dar respuesta al tema de la causalidad, igualando a
título de causa cualquier condició n que hubiese intervenido en el curso causal de un suceso, es
decir, para esta doctrina, la causa es el conjunto de condiciones que han incidido en un
resultado.
659 En consecuencia, para determinar si una situació n puede o no ser erigida como
causa de un efecto dado, basta con hacer una prueba mental, de suprimir el evento que se
quiere analizar, y si el resultado no se produce, es porque ese evento si debe ser considerado
como causa, en caso contrario, esto es, si haciendo la supresió n mental del suceso, de todas
maneras el resultado se produce, ese hecho no sería entonces causa del mismo.
657Se mencionan entre ellas: a) Teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua
non; b) Teoría de la causa eficiente; c) Teoría de la causa pró xima; d) Teoría de la causalidad
adecuada; e) Teoría de la causalidad probabilística.
658La teoría de la Equivalencia de las Condiciones, fue expuesta por el penalista Alemá n
Maximiliano Von Buri, en el añ o de 1860, sobre la base de la concepció n filosó fica de causa
del economista y filó sofo John Stuart Mill. Ver sobre este tema: LÓ PEZ DÍAZ, Claudia. Ob.
Cit.; GOLDENBERG, Isidoro. Ob. Cit.
660 Pese a la contundente conclusió n a la que se arriba con la aplicació n de la teoría de
causalidad que aquí se comenta, se considera que tal solució n, es a todas luces equivocada; ello
es así, por cuanto más allá de la constatació n física de los fenó menos, al derecho le interesa
preguntarse si es justo o no, que una persona pueda ser considerada como autora de un dañ o,
y en caso afirmativo si debe o no correr con las consecuencias nocivas de su actuar .659
661 Es por lo anterior que el autor Jorge Joaquín Llambías, expresa con claridad que “.. .el
derecho no se satisface con una pura relació n de causalidad material, puesto que no es una
física de las acciones humanas ”,660 de tal manera que al derecho no le es dado conformarse con
tal forma de razonar.
662 En consecuencia, el resultado que se genera en el caso analizado con la aplicació n de
la teoría de la equivalencia de las condiciones, no satisface el fin buscado por el derecho, esto
es el de lograr que se haga justicia, puesto que poner en cabeza del demandado todas las
consecuencias nocivas que se generan con la producció n del hecho dañ ino, constituye una
aplicació n errada y desproporcionada de la institució n de la Responsabilidad civil.661
663 De tal manera que, se hace necesario en este momento pasar a un segundo nivel de
estudio, apartá ndose del plano material e iniciar el estudio de la segunda etapa del proceso de
708 imputació n, el cual hemos denominado imputació n jurídica, todo ello con el fin de mitigar las
consecuencias nocivas de una aplicació n de la imputació n só lo desde el punto de vista fá ctico,
debiendo hacer un estudio de las causas que sean jurídicamente relevantes para el derecho,
con el fin de llegar a resultados que puedan ser leídos en términos de justicia. Es por ello que
proponemos pasar a continuació n al estudio de la imputació n jurídica.

Sentencia del 16 de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gó mez. Exp. 14.838. “La Sala
reitera que lo determinante no es dilucidar cuá l pueda ser la “causa inicial”, desde una
perspectiva puramente material, sino cuá l ha sido la “causa eficiente y adecuada” desde una
perspectiva eminentemente jurídica. Es, por consiguiente, la “causalidad jurídica” la que
debe tener aplicació n en el sub exá mine, porque entre todas las circunstancias que se
observan como eslabones de la cadena de acontecimientos que finalmente da lugar al dañ o,
el juez debe seleccionar la que segú n las reglas de la experiencia resulte haber sido
determinante para producir -sea por sí sola o sea como protagonista dentro de la cadena
causal-, el dañ o irrogado”.
660LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil, Obligaciones Tomo I, Buenos Aires, Editorial
Perrot, Cuarta Edició n, 1983, p.366.
661Ibídem. p.369. “.esta tesis resulta impracticable en el plano jurídico, porque amplía
exageradamente la responsabilidad, y destruye todo principio ético-jurídico al poner a
cargo del agente, cualquiera fuere su intenció n, todas las consecuencias, aun casuales y
remotas, de su obrar: el caso fortuito no excusaría la responsabilidad”.
664 La imputació n jurídica
665 Para poder comprometer la responsabilidad de un sujeto y hacerle atribuible
las consecuencias de su actuar -imputación normativa-43 no basta con una comprobació n física de
la relació n causa y efecto -imputación fáctica-, sino que se hace necesario que exista una
atribució n jurídica -imputación jurídica-44 que permita convertirlo en autor, para que luego de
ello, pueda ser declarado como responsable si es que existe un fundamento del deber de
reparar que así lo justifique.
666 Precisamente, para que se pueda hablar de responsabilidad, no basta con la
constatació n en el mundo físico de una relació n material de hecho ;662 663 664 será necesario,
ademá s, que exista una atribució n jurídica del dañ o a su autor.665
667 Para lograr lo anterior se propone pasar al estudio de la teoría de la causalidad
adecuada la cual ha sido considerada má s que una teoría de causalidad como una teoría de
imputació n.666
668 La teoría de la Causalidad Adecuada

669 Con el objetivo de paliar los efectos desproporcionados que se generaban en
los procesos por responsabilidad civil con la aplicació n de la teoría de la equiva
709
662KELSEN, Hans. Teoría general de las normas, México, Editorial Trillas, primera edició n, 1994,
p.41. Título original, Allegemeine theorie der normen, 1979, Trad. de Hugo Carlos Delory
Jacobs.
Sentencia de 11 de noviembre de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp. 13.818.
“La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona
como producto de su acció n o de su omisió n, es indispensable definir si aquel aparece
ligado a ésta por una relació n de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista
fá ctico sino del jurídico.”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n
Tercera. Sentencia de 29 de enero de 2004. C.P. Dr.: Alier Herná ndez Enríquez. Exp. 18.273.
“Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia
nacional, la relació n de causalidad só lo tiene relevancia para el derecho cuando responde a
criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculació n física entre un
comportamiento y un resultado”.
664Colombia. Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Secció n Tercera. Sentencia de 16 de septiembre de 1999. C.P. Dr.: Ricardo Hoyos Duque.
Exp. 10.922; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera.
Sentencia de 11 de noviembre de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp. 13.818.
Sentencia de 22 de junio de 2001. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp. 12.701. “Es por
ello que hoy se plantean nuevas hipó tesis conceptuales a efecto de determinar más que la
670 surgieron un sin número de teorías nuevas,
lencia de las condiciones,
que fueron denominadas “individualizadoras”, pues pretendían abordar el
estudio de la causalidad verificando la causa que fuera realmente
determinante en el resultado final presentado, con el fin de evitar regresos
causales infinitos y multiplicidad de autores.
671 Algunas de las teorías surgidas y que tuvieron mayor acogida por los
estudiosos del tema de la causalidad fueron la de la causalidad eficiente, la de la causa pró xima,
la de la causa preponderante y la de la causalidad adecuada.
672 Esta ú ltima doctrina, la de la causalidad adecuada667 es la que hoy en día tiene
mayor aplicació n668 en los sistemas jurídicos del mundo por ser una teoría que permite cumplir
con el fin de lograr atribuir un dañ o a su autor, cuyo fundamento se encuentra en el hecho de
querer eliminar las consecuencias nocivas de la aplicació n de la teoría de la equivalencia de las
condiciones,669 de ahí que se plantea la necesidad de evitar los cursos causales hasta el infinito
basada sobre la realizació n de un juicio de adecuació n con sustentado en la normalidad, en lo
que de ordinario ocurre, teniendo en cuenta si la acció n u omisió n que se estudia es
jurídicamente relevante por tener la virtualidad de producir el dañ o que se está imputando; esa
virtualidad o idoneidad de la acció n se puede determinar conforme a la probabilidad.
673 710
causa idó nea o pró xima del dañ o, la imputació n jurídica del mismo”.
666LÓ PEZ DÍAZ, Claudia. , Ob. Cit. p.43 “La teoría de la adecuació n no pertenece, como
opinaban originariamente sus seguidores, a las teorías de causalidad, sino a la doctrina de
la Imputació n”.
667La teoría de la Causalidad Adecuada se le atribuye al fisió logo J. von Kries, quien la expuso
en el añ o de 1888; no obstante ya en el añ o de 1871, von Bar había introducido en sus
planteamientos el concepto de regularidad, por lo cual se le considera como el precursor de
esta teoría. Ver sobre este tema: LÓ PEZ DÍAZ, Claudia. Ob. Cit. GOLDENBERG, Isidoro. Ob.
Cit.
Sentencia del 1° de agosto de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp. 13.248. “Es
necesario recordar que no cualquier causa en la producció n de un dañ o tiene nexo con el
hecho dañ ino. Sobre el punto se han expuesto dos teorías; la primera de la equivalencia de
las condiciones, segú n la cual todas las causas que contribuyen en la producció n de un dañ o
se consideran jurídicamente causantes del mismo. Esta teoría fue desplazada por la de
causalidad adecuada, en la cual se considera que el dañ o fue causado por el hecho o
fenó meno que normalmente ha debido producirlo (hecho relevante y eficiente). Por tanto
puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del dañ o y
otra, distinta, la causa jurídica, la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al
suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producció n”.
669ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LÓ PEZ CABANA, Roberto M., Curso de
obligaciones, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Segunda edició n actualizada, 1984, p.
233. “Esta teoría -quizá la de mayor predicamento- niega la equivalencia de las condiciones
y preconiza un criterio generalizador: el acto humano debe haber sido, conforme a la
experiencia, propio para producir el resultado”.
674 La forma de llevar a cabo ese juicio de probabilidad que predica esta doctrina
es a través de la realizació n de un aná lisis objetivo retrospectivo 670 de lo que sucedió ,
atendiendo a un juicio de probabilidad general, con el objetivo de determinar in abstracto si la
conducta que se investiga tiene o no la virtualidad de producir el dañ o irrogado, de manera
normal y ordinaria.
675 En palabras de Luis Díez-Picazo, “... no se busca establecer si un elemento de
hecho es la causa de un resultado, sino que se intenta dar respuesta a la pregunta sobre si
determinados hechos causantes deben ser considerados jurídicamente como relevantes y si
permiten la imputació n objetiva del hecho a una determinada persona ”.671
676 De tal manera que, si se logra constatar que la acció n del sujeto que se
investiga es adecuada o en otras palabras, regular, normal y ordinariamente tiene la virtualidad
de producir el dañ o que la víctima padeció , se habrá establecido jurídicamente el nexo de
causalidad, no simplemente desde una perspectiva física, sino desde el á mbito jurídico de la
adecuació n, tal y como lo manifiesta una decisió n del Consejo de Estado de agosto de 2006,
donde se expresó que “En el campo del derecho el asunto no es distinto y la adecuació n de las
relaciones causa-efecto es aplicada no só lo por su éxito, sino por una sentida necesidad, dando
cabida a la denominada “causalidad adecuada”, ocasionalmente también llamada “causalidad
jurídica”, apreciada bastante bien en el tenia (Sic) de la responsabilidad patrimonial. Pese al
repetido intento por estructurar un modelo multifuncional, ú til y verificable para hacer esa
adecuació n en lo inherente al Derecho, nada ha resultado mejor que el criterio ”.672
677 Así las cosas, el proceso de imputació n que se viene analizando, quedará
completo al hacer el aná lisis de la imputació n jurídica con aplicació n de la teoría de la
adecuació n, lo cual permitirá hacer la atribució n desde el punto de vista jurídico y ya no
solamente fá ctico a ese sujeto las consecuencias derivadas de su actuar, para luego de ello,
pasar a hacer el estudio del tercer elemento de la responsabilidad, esto es, el fundamento del
deber de reparar.
670GOLDENBERG, Isidoro. Ob. Cit., p.33. “A fin de establecer la vinculació n causa efecto entre
dos sucesos, es menester realizar un juicio retrospectivo de probabilidad, cuya formulació n
en (sic) la siguiente: ¿la acció n u omisió n que se juzga era per se apta o adecuada para
provocar normalmente esa consecuencia?”
671 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daños, Madrid, Civitas, Primera Edició n, 1999, p.341.
Sentencia del 16 de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gó mez. Exp. 14.957.
678 Esta forma de ver el proceso de imputació n en su segunda etapa, esto es, en relació n
con la imputació n jurídica ya ha tenido alguna aplicació n en nuestra jurisprudencia, pues no
otra conclusió n puede sacarse de lo expresado en una decisió n de la Corte Suprema de Justicia
del añ o 2002, en donde se dijo “Es necesario recordar que no cualquier causa en la producció n
de un dañ o tiene nexo con el hecho dañ ino. Sobre el punto se han expuesto dos teorías; la
primera de la equivalencia de las condiciones, segú n la cual todas las causas que contribuyen
en la producció n de un dañ o se consideran jurídicamente causantes del mismo. Esta teoría fue
desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual se considera que el dañ o fue causado por
el hecho o fenó meno que normalmente ha debido producirlo (hecho relevante y eficiente). Por
tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del dañ o y
otra, distinta, la causa jurídica, la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al
suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producció n”.673
679 Una vez realizado el anterior proceso, podrá determinarse, si el dañ o padecido por la
víctima, que ya se encuentra en relació n causa-efecto con la conducta del investigado, desde un
punto de vista jurídico674 y no meramente físico, debe ser resarcido por el sujeto que se
considera como autor del mismo.
680 No obstante lo anterior, existe en la doctrina, y en la jurisprudencia nacional,
712
una confusió n sobre el papel que juega en el tema de la responsabilidad la imputación
jurídica, ni de cuá les son los pasos para cumplir con su cometido, por ello se considera
prudente ver de manera breve la equivocació n en la que se pude incurrir al hacer el
estudio de la imputació n como proceso de atribució n del dañ o a su autor y el del
fundamento del deber de reparar como si hicieran parte de un só lo elemento.
673Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Civil, Sentencia de 13 de septiembre de

2002. M.P. Dr.: Nicolá s Bechara Simancas, Exp. 6.199.
Sentencia del 29 de enero de 2004. C.P. Dr.: Alier Herná ndez Enríquez. Exp. 18.273. “Debe
precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia
nacional, la relació n de causalidad só lo tiene relevancia para el derecho cuando responde a
criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculació n física entre un
comportamiento y un resultado.
681 La confusió n de considerar a la imputació n y el fundamento del deber de reparar como
un solo elemento de la responsabilidad
682 Existe en nuestro medio, varias posiciones en la jurisprudencia y en la doctrina sobre lo
que debe entenderse por imputació n y los títulos y factores de atribució n, lo cual genera una
confusió n a la hora de estudiar el tema y de intentar reconocer cuá les son los elementos que
estructuran la institució n jurídica de la responsabilidad tanto civil como estatal.
683 Es así como en algunas decisiones jurisprudenciales, se puede ver como no se distingue
entre el estudio de la causa jurídica de un dañ o para poder encontrar a su autor, y la bú squeda del
fundamento o de los títulos que legitiman el deber de reparar, esto es, la razó n jurídica por la cual
una persona que ha sido ya considerada como autora de un dañ o debe indemnizar a la víctima
684 Un ejemplo de lo anterior se puede ver en una sentencia del Consejo de Estado del 11 de
noviembre de 2002,56 donde al abordar el tema de la de la imputació n, la cual define como la
atribució n del dañ o a su autor, trae a colació n una cita del
685 56 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera.
Sentencia de 11 de noviembre de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp. 13.818. “En
relació n con los hechos que participan en la producció n de un dañ o es importante
713
diferenciar, como lo ha explicado la Sala, las imputaciones fá cticas y jurídicas, entendidas las
primeras como las indicaciones histó ricas referidas a los hechos en los cuales el demandante
edifica sus pretensiones; o el simple señ alamiento de las causas materiales, en criterio de
quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y que, se considera, contribuyeron desde
el punto de vista físico a la concreció n del dañ o. En tanto que las segundas imputaciones, las
jurídicas, aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones (constitucionales, legales,
administrativos, convencionales o contractuales) en las cuales se plasma el derecho de
reclamació n.” En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Secció n Tercera. Sentencia de 21 octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Herná ndez Henríquez. Exp:
11.643. “Por eso, la parte ú ltima del inciso primero del artículo 90 de la C.P., en cuanto exige -
en orden a deducir la responsabilidad patrimonial del Estado -, que los dañ os antijurídicos
sean “causados por la acció n o la omisió n de las autoridades pú blicas”, está refiriéndose al
fenó meno de la imputabilidad, tanto fá ctica como jurídica. Rodrigo Escobar Gil se refiere al
punto en estos términos: “....para el nacimiento de la obligació n de reparar no basta só lo la
necesario la imputatio juris, esto es, una razó n de derecho que justifique que la disminució n
patrimonial sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor”.
686 autor Rodrigo Escobar Gil, que nada tiene que ver con el sentido que en la
providencia se le da, puesto que el autor lo que hace realmente es un aná lisis de las razones por
las cuales se considera que jurídicamente el Estado debe indemnizar los dañ os causados al
administrado en la etapa precontractual de un contrato administrativo, indicando que en estos
casos no son la culpa, el dolo, el riesgo creado o riesgo beneficio, el enriquecimiento sin causa, o la
reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino, los principios de buena fe y de legalidad
los que se erigen como los títulos o el fundamento del deber de reparar, pero ello nada tiene que
ver con el fenó meno de la imputació n tal y como se ha venido planteando a lo largo de este
escrito, esto es, como el proceso de atribució n del dañ o a su autor, pues se insiste, a lo que se
refiere el autor citado en la sentencia que se comenta, es al fundamento del deber de reparar, tema
que hemos considerado como el tercer elemento a demostrar en los procesos de responsabilidad.
687 Esta confusió n de lo que debe considerarse como imputació n jurídica, es corroborada
en otras decisiones del juez administrativo ,675 al indicar que en el elemento imputació n, se debe
estudiar tanto el tema del nexo de causalidad - imputatio facti- como el fundamento del deber de
reparar al cual confunde con la -imputatio juris-.
688 Tal forma de hacer el aná lisis de la imputació n, es defendida por el autor
714
Eduardo García de Enterría, para quien “.. .es el momento de referirse a lo que constituye
el nú cleo esencial del problema de la imputació n: determinar en base a (sic) qué títulos
puede atribuirse a la administració n el deber de reparació n en que la responsabilidad
patrimonial se concreta”.676

Sentencia del 21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Herná ndez Enríquez. Exp.
10.948. “Por eso, la parte ú ltima del inciso primero del artículo 90 de la C.P., en cuanto exige -
en orden a deducir la responsabilidad patrimonial del Estado - , que los dañ os antijurídicos
sean “causados por la acció n o la omisió n de las autoridades pú blicas “, está refiriéndose al
fenó meno de la imputabilidad, tanto fá ctica como jurídica, Rodrigo Escobar Gil se refiere al
punto en estos términos: “para el nacimiento de la obligació n de reparar no basta só lo la
necesario la imputado juris, es decir, una razó n de derecho que justifique que la disminució n
patrimonial sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor”.”; Consejo de Estado,
Sala de lo Contenciosos Administrativo, Secció n Tercera. Sentencia de 28 de octubre de 1999.
C.P. Dr.: Hoyos Duque. Exp. 12.688. ““Una vez se define que se está frente a una obligació n que
incumbe al Estado, se determina el título en razó n del cual se atribuye el dañ o causado por el
agente de la entidad a la cual pertenece, esto es se define el factor de atribució n (la falla del
servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas pú blicas)”.
676GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, “Presupuestos de la responsabilidad de la administració n”,
en José N. Duque Gó mez (Comp.), Del daño. compilación y extractos, s.l, Editora Jurídica de
Colombia, primera edició n, 2001, p.619
689 La mezcla del estudio de la imputació n y del fundamento del deber de reparar en un
solo elemento ha llevado a algú n sector de la jurisprudencia a considerar que ni siquiera el
elemento nexo causal debe ser considerado como un requisito para que se configure la
responsabilidad, segú n lo expresado en la aclaració n de voto de la sentencia del 13 de mayo de 2009
por parte del Consejero de Estado Dr. Enrique Gil Botero quien considera que “2.2. El otro aspecto
sobre el que recae la presente aclaració n de voto se refiere a las afirmaciones efectuadas en la
providencia, en lo que atañ e a la “relació n de causalidad” y “vínculo de causalidad” (ver pá ginas 10 y
11 de la sentencia), toda vez que la Sala parte del reconocimiento de que el nexo causal, hace parte
de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado. Lo anterior, en mi
criterio, desconoce los postulados en los que se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir
de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció só lo dos
elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El dañ o antijurídico y, ii) la imputació n del mismo
a una autoridad en sentido lato o genérico (...) En ese contexto, es claro que la clá usula general de
responsabilidad patrimonial del Estado - en materia contractual y extracontractual-, contenida en el
artículo 90 ibí- dem, se soporta ú nica y exclusivamente en los elementos antes referidos de dañ o
antijurídico e imputació n -entendida esta ú ltima como atribució n de la respectiva lesió n-, sin que
sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoració n y aná lisis de otro tipo componentes 715
a efectos de configurar la responsabilidad ”.677
690 Frente a una posició n como la señ alada, no podemos má s que apartarnos, pues
desconocer que el elemento nexo de causalidad hace parte estructural de la responsabilidad,
implica desvirtuar su objetivo principal como institució n jurídica, esto es, el de hacer responsable al
autor de un dañ o de sus actos, toda vez que sin la prueba del nexo causal, se podría llegar al sin
sentido de condenar a una persona sin saber si es o no la autora del dañ o. En palabras del autor
Marcelo
691 J. Ló pez de Mesa “Nada má s alejado de la justicia que imponer una condena a
677Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Secció n Tercera.

Aclaració n de voto de 4 de junio de 2009. C.P. Dr.: Enrique Gil Botero. Exp. 17647; En sentido
contrario: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera. Sentencia
del 15 de abril de 2010. C.P. Dra.: Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 17.837. “De cara a este
concepto, tratá ndose del régimen de responsabilidad médica, deberá n estar acreditados en el
proceso todos los elementos que configuran la responsabilidad de la administració n, de manera
que le corresponde a la parte actora acreditar el hecho dañ oso y su imputabilidad al demandado,
el dañ o y el nexo de causalidad entre estos, para la prosperidad de sus pretensiones”.
692 resarcir a quien no ha tenido, con su conducta, vínculo adecuado de causalidad con el dañ o”.678
679
693 Es por posturas como la comentada, que se insiste en la necesidad de no olvidar lo

que se ha venido planteando en líneas precedentes sobre el verdadero alcance del concepto
imputació n, esto es, que la imputación, es un tema de autoría y no de culpabilidad,6 de tal manera que
lo pretendido con el estudio de la imputació n es averiguar a quién se le puede atribuir la autoría de
un hecho dañ ino, sin tener que indagar sobre la calificació n subjetiva de su conducta; en otra
palabras, lo importante es demostrar si una determinada persona es la autora, y en qué proporció n,
del hecho que se le imputa. Otro tema será el estudio posterior de la cualificació n jurídica y moral
del hecho atribuido, para determinar a qué título deberá responder.
694 No obstante lo anterior, como se ha expresado en líneas precedentes, existe evidencia
en nuestra jurisprudencia del estudio de la imputació n y del fundamento del deber de reparar
como si se tratara de un solo elemento, lo cual puede verse en la sentencia del 9 de junio de 2010,
por parte del Consejo de Estado en donde se expresó que “...la denominada imputació n jurídica
(imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razó n de la obligació n de reparar o
indemnizar determinado perjuicio derivado de la materializació n de un dañ o antijurídico, y allí es
donde intervienen los títulos de imputació n que corresponden a los diferentes sistemas de
716 responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la
Constitució n Política”.680
695 Como se pude ver, la diferenciació n entre el elemento imputació n y el fundamento del
deber de reparar sigue siendo aú n discutida, al punto considerar como factores de imputació n a la
culpa, el riesgo, la falla del servicio, el daño especial o el riesgo excepcional, haciendo el estudio de los
mencionados títulos que dan origen
678LÓ PEZ DE MESA, Marcelo J. “Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporá neo”,
Colecció n internacional Nro. 11, Bogotá , Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas; Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1- ed, 2009, p.469.
679MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. Cit. p.361. “El problema de la relació n de causalidad se vincula
con la imputació n física de las consecuencias del obrar humano, sobre una base objetiva que
margina la intenció n del agente; la culpabilidad, en antítesis, atiende a la imputació n moral, es
eminentemente subjetiva.”; CAMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. Ob. Cit. en TRIGO REPRESAS,
Félix A. y STIGLITZ, Rubén S. (Directores de la obra. Ob. Cit., p.27. “La relació n causal tiende a
resolver si las consecuencias dañ osas pueden ser imputadas a la acció n del sujeto, lo cual nos
dará la “autoría” del hecho; la culpabilidad implicará un reproche legal al comportamiento que
só lo se hará si previamente se demuestra la vinculació n del hecho”.
680Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera. Sentencia de
9 de junio de 2010. C.P. Dr.: Enrique Gil Botero. Exp. 19385..
696 al deber de reparar de manera conjunta con el proceso de atribució n del dañ o a su autor,
aspecto que consideramos só lo contribuye a la confusió n del estudio de los elementos de la
responsabilidad.
697 En este punto, vale recordar lo expresado por el autor del autor Marcelo J. Ló pez de
Mesa, para quien “Los factores de atribució n son las razones que justifican que el dañ o que ha
sufrido una persona sea reparado por alguien, es decir, se traslade econó micamente a otro”. 63 Si se
tiene en cuenta lo anterior, no podrá seguirse confundiendo el objetivo de cada uno de los
elementos en discusió n, esto es, la imputació n que se dirige a buscar un autor, y el fundamento cuya
misió n es la de encontrar la razó n para que el autor del dañ o responda por sus actos.
698 Similar posició n fue la adoptada por el Consejo de Estado en el añ o 1993, en donde se
dijo sobre este tema lo siguiente: “e) Una cosa es la antijuridicidad del dañ o y otro es el criterio para
definir la imputació n. El dañ o es el efecto de una conducta (regular o irregular). La imputació n es
el elemento o vínculo que permite evidenciar la relació n causal entre ese dañ o y el
sujeto que lo produce, prescindiendo en esa relació n de la calificació n de la ilegalidad
de la conducta de un funcionario determinado o del servicio objetivamente
considerado”.64 (Negrilla fuera del texto)
699 Acogemos una posició n como la anterior, y consideramos que la culpa, el riesgo, la falla 717
del servicio, el daño especial o el riesgo excepcional hacen parte de lo que denominamos como el
tercer elemento de la responsabilidad, esto es el fundamento del deber de reparar, de tal manera
que cada una de estos supuestos va permitir establecer si es justo o no que el autor del dañ o deba
responder por las consecuencias de sus actos, pero para ello, es necesario tener muy claro quién es
el autor del hecho dañ ino, interrogante que se resuelve con la imputació n y no con el estudio del
fundamento del deber de reparar.
700 Reiteramos, con el fin de entender con mayor claridad el error que significa mezclar el
estudio de la bú squeda del autor de un dañ o -imputación- y las razones por las cuales éste debe
responder -fundamento- acudimos a lo expresado por el autor Marcelo J. Ló pez de Mesa, quien frente
al factor de atribució n -para nosotros fundamento- indica que “En palabras llanas, el factor de
atribució n es la respuesta a la pregunta de ¿por qué este agente debe reparar este dañ o? Si 681 682
681 Marcelo J. Ló pez de Mesa. Ob. Cit. p. 441.

682Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera. Sentencia
de 12 de julio de 1993. C.P. Dr.: Carlos Betancur Jaramillo Exp. 7622.
701 existe una buena respuesta a tal interrogante se le asignará a ese agente dañ ador la obligació n
resarcitoria, si no, no se le imputará nada a él”.683
702 Conforme a lo anterior, de nada sirve hacer la bú squeda del factor de atribució n en
palabras del autor argentino, o para nosotros del fundamento del deber de reparar, si no sabemos
quién es el autor del dañ o, pues como lo indica la ló gica, un paso precede al otro y no es
conveniente saltarse el estudio de cada uno de ellos ni mucho menos mezclarlos.
703 Así las cosas, consideramos que la imputación, entendida como un proceso de
atribució n del dañ o a su autor, es un elemento estructural de la responsabilidad, el cual se compone
de dos etapas que deben agotarse para poder determinar si nace o no a la vida jurídica la obligació n
de indemnizar, debiendo en primer lugar establecer el nexo causal o imputatio facti, con ayuda de la
teoría de la equivalencia de las condiciones para luego de ello pasar a un segundo nivel y estudiar la
causa del dañ o ya no desde un punto de vista simplemente factico si no, jurídico, con la imputatio
juris, lo cual se logra con la aplicació n de la teoría de la causalidad adecuada.
704 Si se tiene en cuenta lo anterior, podrá entenderse la diferencia entre la causalidad
material y la causalidad jurídica, y podrá reconocerse como se viene sosteniendo en este artículo,
718 que respecto a la imputació n “ . . . lo determinante no es dilucidar cuá l pueda ser la “causa inicial”,
desde una perspectiva puramente material, sino cuá l ha sido la “causa eficiente y adecuada” desde
una perspectiva eminentemente jurídica. Es, por consiguiente, la “causalidad jurídica” la que debe
tener aplicació n en el sub exá mine, porque entre todas las circunstancias que se observan como
eslabones de la cadena de acontecimientos que finalmente da lugar al dañ o, el juez debe seleccionar
la que segú n las reglas de la experiencia resulte haber sido determinante para producir -sea por sí
sola o sea como protagonista dentro de la cadena causal-, el dañ o irrogado”.684
705 De igual forma, podrá reconocerse la diferencia, de acuerdo con la dogmá tica
conceptual, sutil pero necesaria que existe entre la imputación jurídica, o atribució n del dañ o a su
autor, que se logra a través de la teoría de la causalidad adecuada, y el fenó meno de la culpabilidad
que se hace por medio del estudio de la conducta in concreto del autor -imputació n subjetiva u
objetiva, dependiendo del
683 LÓ PEZ DE MESA, Marcelo J. Ob. Cit. p.442.

684Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Tercera. Sentencia de
16 de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gó mez. Exp. 14.838.
706 régimen de responsabilidad en el que se encuentre, tema que es objeto del tercer
elemento de la responsabilidad.
707 Está postura es defendida por el autor Rubén H. Campagnucci quien de manera clara
indica que “La relació n causal tiende a resolver si las consecuencias dañ osas pueden ser imputadas
a la acció n del sujeto, lo cual nos dará la “autoría” del hecho; la culpabilidad implicará un reproche
legal al comportamiento que só lo se hará si previamente se demuestra la vinculació n del hecho”.685
708 En suma, y pese a la diversidad de clasificaciones que ofrece la doctrina y la
jurisprudencia, sobre los elementos que componen la el proceso responsabilidad del Estado o de un
particular, proponemos para dar claridad sobre el tema adoptar la clasificació n que habla de tres
elementos, daño, imputación y fundamento del deber de reparar, en el entendido de que es mucho má s
claro el estudio de la obligació n de reparar si en el elemento imputació n dejamos de lado los títulos
de imputació n para que sean estudiados en el tercer elemento, el fundamento del deber de reparar.
709 Bibliografía
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Tercera edició n, 1993.
736 JURISPRUDENCIA
737 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO . Secció n
Tercera, Sentencias:
738 De 12 de julio de 1993. C.P. Dr.: Carlos Betancur Jaramillo Exp. 7622
739 De 16 de septiembre de 1999. C.P. Dr.: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.922.
740 De 21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Herná ndez Enríquez. Exp.
10.948.
741 De 21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Herná ndez Enríquez. Exp:
11.643.
742 De 28 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12.688.
743 De 11 de noviembre de 1999. M.P. Dr.: Alier Herná ndez Henríquez. Exp:
11.499.
744 De 22 de junio de 2001. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp. 12.701.
745 De 1° de agosto de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp. 13.248.
746 De 11 de noviembre de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gó mez. Exp.
13.818.
747 De 29 de enero de 2004. C.P. Dr.: Alier Herná ndez Enríquez. Exp. 18.273.
748 De 16 de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gó mez. Exp. 14.838.
749 De 16 de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gó mez. Exp. 14.957.
750 De 30 de noviembre de 2006. C.P. Dr.: Alier Eduardo Herná ndez Enríquez.
Exp. 15.201.
751 De 27 de noviembre de 2006. C.P. Dr.: Ramiro Saavedra Becerra. Exp.
14.882.
752 De 4 de diciembre de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gó mez. Exp. 16148.
753 Aclaració n de voto de 4 de junio de 2009. C.P. Dr.: Enrique Gil Botero. Exp.
17647.
754 De 15 de abril de 2010. C.P. Dra.: Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 17.837.
722 De 18 de mayo de 2010. C.P. Dra.: Ruth Estella Correa Palacio. Exp. 17.047.
755 De 9 de junio de 2010. C.P. Dr.: Enrique Gil Botero. Exp. 19385.
756 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
757 Sentencias:
758 De 26 de abril de 1947. MP. Dr.: Pedro Castillo Pineda. Gaceta Judicial No.
62, t LXII,
759 De 4 de Abril de 1968, M.P. Dr.: F. Hinestrosa, G.J, T. CXXIV, Nos 2297 a 2299
De 26 de septiembre de 2002. M.P. Dr.: Jorge Santos Ballesteros. Exp. 6.878. De 13
de septiembre de 2002. M.P. Dr.: Nicolá s Bechara Simancas, Exp. 6.199. De 27 de
junio de 2005. M.P. Dr.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
760 De 24 de Agosto de 2009. M.P. Dr.: William Namén Vargas.
761 DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
EL SISTEMA INTERAMERICANO
762 Roberto F. Paz Salas
763 El Sistema Interamericano de protecció n a los derechos humanos en América se ha

establecido en el marco de la Organizació n de los Estados Americanos (OEA).
764 La OEA es una organizació n regional intergubernamental donde está n integrados la

mayoría de los Estados americanos, con las solas excepciones de Guyana y Belice. El Gobierno
revolucionario de Cuba fue excluido de la Organizació n en 1962, pero Cuba como tal, segú n el
criterio de la OEA, continua siendo uno de sus Estados miembros. La OEA tiene actualmente treinta
y dos miembros activos. Tiene su sede en Washington y actú a a través de distintos ó rganos. El de
mayor rango político es la Asamblea General, en la que cada Estado miembro tiene un voto y se
reú ne una vez al añ o. El Consejo Permanente, con asiento en la Sede de la Organizació n, está
723
integrado por los representantes permanentes de los estados miembros y dirige la OEA entre los
períodos de sesiones de la Asamblea General. Aunque ambos ó rganos cumplen ciertas funciones
en materia de derechos humanos, la entidad con competencia específica para ese fin dentro de la
Carta es la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos ( en adelante la Comisió n” o CIDH. La
Carta de la OEA fue adoptada originalmente en la IX Conferencia Internacional Americana (Bogotá ,
1.948). En esa misma Conferencia se proclamó , con la denominació n de recomendació n, la
Declaració n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sin que se compilara ningú n
dispositivo para promover o vigilar su observancia. En 1.959 , la V reunió n de Consulta de Ministros
de Relaciones exteriores (Santiago de Chile) creó la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos
cuyo estatuto fue aprobado en 1.960 y reformado por la II Conferencia Interamericana
Extraordinario (Río de Janeiro 1.965), donde se ampliaron los poderes de la Comisió n. La II
Conferencia Interamericana Extraordinario (Buenos Aires 1.967), aprobó el Protocolo de Reformas
a la Carta de la Organizació n que incluyó a la CIDH entre los ó rganos permanentes de ésta y
765 que previó la necesidad de adoptar una convenció n regional especial en materia de
derechos humanos (arts. 112 y 150). El 5 de Diciembre de 1.985 se adoptó el Protocolo de
Cartagena de Indias, que introdujo nuevas reformas a la Carta.
766 La conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos (San José
de Costa Rica, 1.969), adoptó la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de
San José”), cuya estructura aná loga a la de la Convenció n Europea , estableció dos instituciones
encargadas de velar por el respeto a los compromisos contraídos, que fueron la misma
Comisió n Interamericana de Derechos Humanos (con sede en Washington), y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la “ Corte”), con sede en Costa Rica.
(Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Caracas / San José 1.990 Claudio Grossman -
Pedro Nikken, Thomas Buergenthal).
767 La Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica, al hacer
referencia a la Jurisdicció n Internacional de los derechos Humanos precisó que se trata de una
“relació n jurídica material” en cuyos extremos se halla un Estado como sujeto, en un conflicto
jurídico internacional determinado. En tratá ndose del derecho internacional de los derechos
humanos, la relació n jurídica materiales configuraría, por un lado, con la persona humana
(presunta víctima), y, por el otro, con el Estado (violador de derechos humanos han creado una
Comisió n y una Corte (Tribunal) para su protecció n, comú nmente denominado ó rganos
724 internaciones de protecció n de los derechos humanos; en ésta Hipó tesis, los tratados
internacionales de derechos humanos han creado una Comisió n y una Corte para su
protecció n, comú nmente denominado ó rganos internacionales de protecció n de los derechos
humanos; la Corte es un ó rgano judicial y la Comisió n es un ó rgano cuasi - jurisdicció n, o
administrativo y político segú n el sistema internacional de protecció n ( europeo o
interamericano).
768 “O sea existe una jurisdicció n internacional de los derechos humanos. La Corte se
refirió respecto a ésta jurisdicció n especializada, calificá ndola de “Coadyuvante o
complementaria” de la jurisdicció n interna, en la sentencia de fondo de 29 de Julio de 1.968, en
el Caso Velá squez Rodríguez contra Honduras, citada por los profesores internacionalistas
Ernesto Rey Cantor y Á ngela Margarita Rey Anaya.1
769 La Justicia Internacional tiene su fundamento bá sico en el “libre consentimiento
expresado por los Estados”. Eso implica que los fallos que dicta la Corte Interamericana
producen efectos jurídicos vinculantes, por la elemental razó n de que los Estados han aceptado
este ó rgano jurisdiccional.
770 En ese orden de ideas la Protecció n de los Derechos Humanos reconocidos en la
Convenció n Americana, en la parte II, hace alusió n a los medios de Protecció n, y
específicamente el artículo 33 de la Convenció n se refiere a los “ó rganos competentes para
conocer de los asuntos relaciones con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
Estados partes en ésta Convenció n así:
a. “ LA COMISIÓ N INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMAMOS, y
b. “ LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
a. LA COMISIÓ N INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Segú n el Internacionalista
FAÚ NDEZ LEDESMA,22 sostiene que la Comisió n es un ó rgano de cará cter judicial o cuasi
judicial, en tratá ndose de los estados Parte en la Convenció n. En efecto, la Comisió n no es un
ó rgano judicial y por lo tanto sus decisiones no son actos jurisdiccionales y no producen efectos
jurídicos - procesales vinculantes, como lo sostienen algunos tratadistas.
b. CONFORMACIÓ N: Los artículos 34 a 40 de la Convenció n, hacen referencia a la 725
conformació n en los términos siguientes: Art. 34 “La Comisió n Interamericana de Derechos
Humanos se compondrá de siete (7) miembros, que deberá n ser personales de alta autoridad
moral y reconocida versació n en materia de derechos humanos. La Comisió n representa a todos
los miembros que integran la Organizació n de los Estados Americanos OEA. (Art. 35). Los
miembros de la Comisió n será n elegidos a título personal por la Asamblea General de La
Organizació n de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los estados miembros.
“Los miembros de la Comisió n será n elegidos por cuatro añ os y solo podrá n ser reelegidos una
vez, pero el mandato de tres de los miembros de designados en la primera elecció n expirará al
cabo de dos añ os. Inmediatamente después de dicha elecció n se determinará n por sorteo en la
Asamblea General los nombres de estos tres miembros. No se puede formar parte de la
Comisió n má s de un nacional de un mismo Estado” (Art. 37). “Las vacantes que ocurrieren en la
Comisió n, que no se deban a expiració n normal del mandato, se llenará n por el consejo
DE LOS Ó RGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓ N DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...
771 Permanente de la Organizació n de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de la

Comisió n” (Art.38).
c. DE LA COMPETENCIA: En la Secció n Segunda del Capítulo VII , el artículo 41 de la
Convenció n Americana enumera las competencias de la Comisió n así : “ La Comisió n tiene la
funció n principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el
ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:
772 “1. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
773 “2. formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de
los Estados miembros para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos
dentro del marco de sus leyes internas y su preceptos constitucionales, al igual que
disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.
774 “4. preparar los estudios e informes que considere convenientes para el
desempeñ o de sus funciones;
775 “5. solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen
726 informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos,
776 “6. atender las consultas que, por medio de la Secretaría general de la
Organizació n de los Estados americanos, le formulen los estados miembros en cuestiones
relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el
asesoramiento que estos le soliciten;
777 “7. actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su
autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convenció n, y
778 “8. rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizació n de los
Estados Americanos”.
d. DEL PROCEDIMIENTO: En la Secció n 4 del Capítulo VII, los artículos 48 a 51 de la
Convenció n establecen el procedimiento, lo que permite deducir “que la Comisió n es
fundamentalmente un ó rgano de conciliació n, su actividad no es estrictamente jurisdiccional y
culmina en un informe, de contenido positivo o negativo. Así, el Art. 48 enumera las etapas
procesales que estructuran el procedimiento, cuando la Comisió n recibe una petició n o
comunicació n. El Art. 49
779 trata de la solució n amistosa y de su procedimiento, y el articulo 50 del trá mite cuando no se
llegare a esta solució n (Art 51).
e. DEL AGOTAMIENTO DE LOS MECANISMOS INTERNOS PARA ACUDIR A LA COMISIÓ N
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: El Agotamiento de los Mecanismos Internos,
constituye un requisito de procedibilidad necesario para acudir a la Comisió n Interamericana de
Derechos Humanos en defensa de un derecho vulnerado por el Estado Infractor.
780 La Admisibilidad de una petició n está condicionada a que se hayan interpuesto y
agotado los recursos de la jurisdicció n interna, conforme a los principios del derecho
internacional generalmente reconocidos. Esta regla no es aplicable cuando esos recursos no
existan o no sean adecuados y efectivos, tal como ocurre cuando a) no existe el debido proceso
para proteger el derecho lesionado; b) se ha denegado a la víctima el acceso a los recursos
existentes o c) hay retardo injustificado en la decisió n sobre los mismos. La Comisió n ha decidido
que la regla tampoco es aplicable cuando se trata de casos generales de violació n de derechos
humanos.
781 La regla del previo agotamiento de los recursos internos se ha establecido en
provecho del Estado, y es renunciable por el Estado interesado en hacerla valer. La renuncia
puede ser tá cita, lo que ocurre cuando el Estado interesado asume una actitud incompatible con 727
hacerla valer o no la opone oportunamente, lo que indica que debe ser invocada en las primeras
etapas del procedimiento. En cambio, la decisió n sobre la excepció n del gobierno por la que
alegue que se han agotado los recursos internos puede ser suspendida para ser resuelta junto con
el fondo, sobre todo si se discute sobre la existencia o efectividad de los medio de protecció n a los
derechos humanos en el Derecho Interno.
a. DE LA ACTUACIÓ N DE LA COMISIÓ N ANTE LA CORTE.- La Comisió n está legitimada para
someter casos contenciosos a la decisió n de la Corte ( Convenció n, art 61.1) y para requerir de
éste opiniones consultivas (Art 64.1)- Ella puede asimismo solicitar de la Corte, medidas
provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia, para evitar dañ os irreparables a las
personas en casos aú n no sometidos a la decisió n de la Corte (Convenció n, Art. 63.2)
b. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: NATURALEZA JURÍDICA: El
capítulo 8 de la Convenció n hace referencia específica al estudio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y lo subdivide en tres secciones:
3
3 Corte I.D.H., Opinió n consultiva OC 1/82 del 24 de septiembre de 1982, citada por los internacionalistas
REY CANTOR Y REY ANAYA en “Medidas Provisionales y medidas Cautelares en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos”.
782
783 Secció n I de Organizació n (arts. 521 a 60), Secció n 2. Competencia y funciones (arts. 61 a 65), y Secció n 3 se refiere al
Procedimiento (arts. 66 al 69).
784 Sobre la naturaleza jurídica de ésta Corporació n, la Corte la define en sus estatutos como “una institució n
judicial autó noma. En efecto, la Corte es el ó rgano jurisdiccional internacional de la Convenció n. La Corte representa ademá s, el
ó rgano con mayor poder Conminatorio para garantizar la efectiva aplicació n de la Convenció n.33
785 INTEGRACIÓ N Y ORGANIZACIÓ N: (Art. 52) “La Corte se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados
miembros de la Organizació n, elegidos a título personal entre juristas de la má s alta autoridad moral, de reconocida
competencia en materia de derechos humanos, que reú nan las condiciones requeridas para el ejercicio de las má s elevadas
funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. No debe
haber dos jueces de la misma nacionalidad (art. 52).
786 El (Art. 53), hace referencia a la elecció n de los jueces : “Los jueces de la Corte será n elegidos, en votació n
secreta y por mayoría absoluta de votos de los estados Parte en la Convenció n, en la Asamblea General de la Organizació n, de
una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados. Cada uno de los Estados Parte puede proponer hasta tres
candidatos nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organizació n de Estados
728 Americanos OEA. Cuando se propone una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de un Estado
distinto del proponente”.
787 El Art (54), de la Convenció n hace referencia al periodo y prescribe lo siguiente “Los jueces de la Corte será n
elegidos para un periodo de seis ( 6) añ os y solo podrá n ser reelegidos una vez. El mandato de tres de los jueces designados en la
primera elecció n expirará al cabo de tres añ os. Inmediatamente después de dicha elecció n, se determinará n por sorteo en la
Asamblea General los nombres de estos tres jueces. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado,
completará el período de este. Los jueces permanecerá n en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo, seguirá n
conociendo los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no será n
sustituidos por los nuevos jueces elegidos”.
788 COMPETENCIA: El artículo 62 de la Convenció n hace referencia a la competencia. La Corte ejerce funció n
jurisdiccional y consultiva:
789 “1 Su funció n jurisdiccional se rige por las disposiciones de los artículos 61,
790 62, y 63 de la Convenció n.
791 “2 Su funció n consultiva se rige por las disposiciones del artículo 64 de la convenció n”. La anterior norma
distingue las dos competencias de la Corte, a saber: “ a) Competencia contenciosa. Tiene por objeto interpretar y aplicar
la Convenció n Americana.
792 Sobre la competencia contenciosa de la Corte, EL Art. 62 de la Convenció n consagra: “3. La Corte tiene
competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretació n y aplicació n de las disposiciones de esta
Convenció n que lea sea sometido. Se exceptú an de esta regla, los casos en que otra Convenció n, ratificada por el Estado,
confiere competencia, a la Corte Interamericana para conocer de violaciones de los derechos protegidos por dicha
Convenció n, como por ej., la Convenció n Interamericana sobre Desaparició n Forzada de Personas.
793 El Proceso Contencioso para por dos grandes etapas procesales que el Reglamento de la Corte denomina
procedimiento escrito (capítulo II y Procedimiento oral (capítulo III).
794 >729
1. CAPITULO II. PROCEDIMIENTO ESCRITO:
795 Tiene su origen con la presentació n de una demanda ante la Corte, por un Estado Parte en la Convenció n o por
la Comisió n ; admitida la demanda, por secretaría se comunicará al estado para que la conteste y proponga excepciones
preliminares, en un solo escrito, dentro del plazo de los cuatro meses, también se le comunicará la demanda a la presunta
víctima, sus familiares, o sus representantes debidamente acreditados, para que en un plazo de dos meses presenten
autó nomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas, solicitud directa de medidas provisiones en la hipó tesis
que la Comisió n lo las haya formulado conjuntamente con la demanda, porque esta se le ha notificado al Estado
demandado y, por ende, existiría el Caso.
2. PROCEDIMIENTO ORAL:
796 Se inicia ésta etapa procesal con el señ alamiento de la apertura del procedimiento oral que hago el Presidente
de la Corte, y se fijará además las audiencias
797 que fueren necesarias, de conformidad con lo dispuesto por el art. 40 del Reglamento.
798 Practicadas las pruebas en audiencia pú blica y presentados los alegatos, la Corte,
procederá a dictar la sentencia de fondo y en ella se declarará que el Estado violo los derechos
humanos, individualizá ndolos con las respectivas normas de la Convenció n Americana;
declarará , además, que el Estado incumplió las obligaciones del artículo 1.1 de este tratado
internacional y el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede.
799 El art. 57 del Reglamento de la Corte, que trata de la sentencia de reparaciones,
preceptú a: “Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decido específicamente sobre
reparaciones, la Corte fijará la oportunidad para su posterior decisió n y determinará su
procedimiento”. 4
800 El Art. 64 de la Convenció n, hace referencia a la Competencia, así:
801 “1. Los Estados miembros de la Organizació n podrá n consultar a la Corte
acerca de la interpretació n de esta Convenció n o de otros tratados concernientes a la
protecció n de los derechos humanos en los Estrados americanos. Asimismo, podrá n
consultarle en los que les compete, los ó rganos enumerados en el Cap. X de la Carta de
la organizació n de los Estados americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
730 802 “2 La Corte, a solicitud de un estado miembro de la Organizació n, podrá
darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales”.
803 De lo anterior se deduce que esta competencia podrá ser para la: a. Interpretació n de
la convenció n Americana, b. Interpretació n de los otros tratados, concernientes a la protecció n
de los derechos humanos en los Estados americanos, y la c. Interpretació n de leyes internas.
804 Todos los Estados miembros de la OEA, incluso si no son partes en la Convenció n,
pueden solicitar opiniones consultivas. Igualmente pueden consultarla todos los ó rganos
permanentes de la Organizació n enumerados en el Capítulo X de la Carta, a propó sito de los
asuntos propios de su competencia particular. En el caso de la Comisió n, esto se traduce en un
derecho absoluto a pedir opciones consultivas (4.11.5). La competencia de la Corte desborda,
pues el marco de la
4
4 Citado su trá mite y procedimiento en el libro MEDIDAS PROVISIONALES Y MEDIDAS CAUTELARES, en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de los Internacionalistas Ernesto Rey Cantor y Á ngela
Margarita Rey Anaya.
805 Convenció n y puede ser ejercida como una funcionen general dentro del sistema
interamericano en su conjunto.686
806 La Corte también ha decidido sobre algunos temas específicos. Dictó dos decisiones
importantes concernientes a la libertad de expresió n. En una de ellas decidió que la colegiació n
obligatoria de los periodistas es incompatible con el artículo 13 de la Convenció n, que garantiza
la libertad de expresió n en términos má s amplios que cualquier otro tratado .687 En otra se
refirió a la naturaleza y alcance del derecho de rectificació n o respuesta reconocido por el art.
14 de la Convenció n y concluyó que el mismo era inmediatamente exigible desde el punto de
vista internacional.688
807 Finalmente en su jurisdicció n contenciosa, la Corte ha resuelto variaos difíciles
problemas jurídicos concernientes, por ejemplo, al sentido y efecto de los procedimientos ante
la comisió n; al agotamiento de los mecanismos internos; o la imputabilidad al Estado de las
violaciones a los derechos humanos ocurridos dentro de su jurisdicció n.
808 Son importantes en los ú ltimos diez añ os los fallos emanados por la Corte
Interamericana con condenas al Estado Colombianos por violació n al Derecho Internacional
Humanitario entre otras que pueden consultarse por Internet:
809 731
- MAPIRIPAN ( Hechos 15 al 20 de Julio de 1.997 )....Fallo 15 de Sept 2.005,
- MASACRE DE ITUANGO ( HECHOS 11 de Junio 1.996 ),
- MASACRE DEL NAYA ( HECHOS, abril 2.001,)
- MASACRE LA ROCHELA
686 5 La Asamblea General, la Reunió n de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;

los Consejos ( Permanente, Econó mico y social y para la Educació n, la Ciencia y la Cultura),,
el Comité Jurídico Interamericano, la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos, la
Secretaria General, las conferencias Especializadas y los Organismos Especializados.
687 6 Corte I.D.H., La Colegiació n obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convenció n
Americana sobres Derechos Humanos). Opinió n Consultiva OC - 5/85 del 13 de noviembre
de 1985, Serie A, No. 5.
688 7
Corte I.D.H., Exigibilidad del derecho de rectificació n o respuesta. Opinió n Consultiva oc - 7 / 86,
Serie
A, No 7.
732
810
811 LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN COLOMBIA: UNA MIRADA A PARTIR DE
LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL - PETL
812 (Parte 1)
813 Felisa Baena Aramburo689
814 RESUMEN: Cuando en un ordenamiento jurídico se opta por crear sistemas

de responsabilidad objetiva o por convertir sistemas que tradicionalmente se
basaban en la culpa en sistemas objetivos de atribución de responsabilidad, estamos
ante el fenómeno de la objetivación de la responsabilidad civil. Actualmente existe
una cierta tendencia hacia la objetivación de algunos sectores de la responsabilidad
civil extracontractual, y a raíz de dicho fenómeno, los diferentes ordenamientos 733
jurídicos reclaman una evolución legislativa o jurisprudencial que permita darle
sustento a la aplicación de los criterios objetivos de atribución de responsabilidad,
tales como el riesgo. Esta tendencia global, que se ha visto plasmada, por ejemplo,
en los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, y que ha venido en
aumento en la última década, influye cada vez más en el ordenamiento jurídico
colombiano y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Pero no puede
afirmarse que esta tendencia llevará a la objetivación total de la responsabilidad
extracontractual, amenazando con hacer desaparecer el régimen tradicional de la
culpa, pues el régimen subjetivo conserva aún un importante campo de acción
dentro del campo de la responsabilidad civil.
689Abogada y especialista en Responsabilidad Civil y Seguros de la Universidad EAFIT. Este

artículo tiene su origen y se corresponde en lo esencial con la monografía titulada
“Objetivació n de la responsabilidad civil extracontractual en Colombia: tendencias,
influencias y panorama”, dirigida por el profesor Maximiliano Aramburo Calle y presentada
por la autora para optar al título de Abogada de la Universidad EAFIT, la cual recibió de
Menció n de Honor por parte de la Universidad EAFIT el 25 de junio de 2010.
Felisa Baena Aramburo
815 Palabras Clave: Responsabilidad Civil Extracontractual /Objetivació n/

Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL) /Riesgo/
Culpa.
816 Planteamiento del problema: La necesidad de darle sustento normativo a la

responsabilidad objetiva
817 Los diferentes ordenamientos - y el caso colombiano no es la excepció n -
reclaman una evolució n legislativa o jurisprudencial que permita darle sustento a
la aplicació n de los criterios objetivos de atribució n de responsabilidad,
especialmente al riesgo,690 teniendo en cuenta que el artículo 2356 del Có digo
Civil colombiano por sí solo es incapaz de dar cabida a la atribució n de
responsabilidad por los dañ os causados en ejercicio de actividades que no
“puedan ser imputados a malicia o negligencia”. Esos criterios, sin abolir el
régimen tradicional de la responsabilidad por culpa para las actividades por él
gobernadas, abren un camino paralelo que resulta necesario para resolver
aquellos casos complejos - que no son pocos- en los que el criterio subjetivo (la
culpa) resulta insuficiente para hacer surgir la obligació n indemnizatoria en
cabeza del responsable y en los cuales, sin embargo, resultaría injusto dejar a la
víctima sin la posibilidad de ser indemnizada.
818 Así, aunque en la prá ctica se presenta una coexistencia entre los factores
734
subjetivos de atribució n de responsabilidad -como el dolo y la culpa- y los
criterios que sirven de base a las responsabilidades objetivas -como el riesgo, la
equidad, la garantía, etc.-, estos ú ltimos carecen de consagració n legal expresa en
la mayoría de ordenamientos jurídicos, incluido el colombiano -con contadas
excepciones en casos especiales como la responsabilidad por productos
defectuosos,691 por desechos y residuos peligrosos,692 por riesgos profesionales y
accidentes laborales693 y por dañ os al medio ambiente,694 etc.-, situació n que
690 Otros factores objetivos de atribució n de responsabilidad son por ejemplo la equidad y la
garantía.
691La responsabilidad por productos defectuosos está plasmada en el artículo 78 de la
Constitució n Política y Decreto 3466 de 1982, artículos 26 y 36; a ello se ha referido la
Corte Constitucional en sentencia C-1141 de 30 de agosto de 2000). Y desarrollos
posteriores de la Corte Suprema donde se le da el tratamiento de una responsabilidad
especial de cará cter objetivo (así, por ejemplo, sentencia de casació n civil de 28 de julio de
2005 (exp. 00449-01) y sentencia de casació n civil de 7 de febrero de 2007, exp. 23162-31-
03-001-1999-00097-01, (exp. SC-016-2007).
692 Artículo 6 de la ley 430 de 1998 y artículo 4° de la ley 945 de 2005.
693La responsabilidad por riesgos profesionales y accidentes laborales está consagrada en el
artículo 199 Có digo Sustantivo del Trabajo; artículo 9° Decreto 1295 de 1994.
694La responsabilidad por dañ os al medio ambiente está consagrada en el artículo 88 de la
LA OBJETIVACIÓ N DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA...
impide que nuestros
Constitució n Política, y al menos en la Declaració n de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre

Medio Ambiente y Desarrollo, artículo 16 Ley 23 de 1973.
819 jueces apliquen con comodidad y transparencia la responsabilidad objetiva en los casos
generales de dañ os causados en ejercicio de actividades peligrosas.
820 La tendencia internacional hacia la objetivació n de la responsabilidad
extracontractual, que ha sido plasmada en proyectos unificadores como los Principios de
Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil “PETL ”,695 nos muestra la importancia de que el
legislador defina y delimite los supuestos en que es aplicable el régimen de responsabilidad
objetiva, para darle paso a una aplicació n abierta -general o excepcional- del mismo.
821 De no existir un fundamento jurídico claro para la aplicació n de este régimen,
no será posible que el riesgo cobre plena vigencia como fundamento de al menos algunas
responsabilidades objetivas -a menos que se considere que es posible aplicar regímenes
objetivos de imputació n sin modificar el texto legal de fundamento culpabilista, idea que para
algunos resulta discutible-.
822 Y es que seguir pensando que toda responsabilidad debe basarse en culpa,
puede derivar en una de dos cosas: i) o bien que se apliquen responsabilidades objetivas sin un
fundamento jurídico claro (como en el caso de la reiterada aunque todavía discutible
interpretació n del artículo 2356 del Có digo Civil como presunció n de culpa “no desvirtuable” en
el ejercicio de todas las actividades peligrosas); o bien ii) que las víctimas que resulten dañ adas
por ciertas actividades no culposas, no puedan obtener indemnizació n, aunque sea justo que la 735
reciban.
823 Esta necesidad de fundamentació n jurídica de la responsabilidad objetiva, de
una redefinició n de la teoría del riesgo que justifique su regreso como base interpretativa de
artículos como el 2356 del Có digo Civil, y de una explicació n de otros textos legales, ha sido ya
detectada por la jurisprudencia colombiana, y es uno de los objetivos hacia los cuales se
encamina con paso cada vez más firme el derecho de la responsabilidad civil extracontractual
en Colombia.
824 Con el presente artículo no buscamos, de ningú n modo, agotar el amplísimo
tema de la objetivació n de la responsabilidad con todo su contexto histó rico-social en
concordancia con la teoría del riesgo, ni abarcar la extensa jurisprudencia y opiniones
doctrinales en la materia. Tampoco se pretende sugerir que la objetivació n de la
responsabilidad es un camino necesario para toda la responsabilidad
695Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil -PETL- (por su

denominació n en inglés: Principies of European Tort Law), presentados en Viena el añ o 2005
por el European Group on Tort Law, comprenden una propuesta académica para una eventual
unificació n legislativa del derecho de dañ os europeo.
825 civil. Por el contrario, partimos de un conocimiento general sobre la evolució n histó rica
de la teoría del riesgo en la responsabilidad civil, y de asumir que la sociedad industrial
comporta actividades potencialmente dañ inas respecto de las cuales la prohibició n de su
ejercicio no se contempla como una alternativa que permita evitar los eventuales (y en
ocasiones casi seguros) resultados lesivos.
826 PLAN: Con base en los puntos de partida antes descritos, haremos
inicialmente algunas precisiones terminoló gicas preliminares en relació n con el fenó meno de la
objetivació n (I); luego daremos un vistazo a las nuevas tendencias objetivadoras de la
responsabilidad civil extracontractual en los proyectos unificadores europeos, especialmente
en la regulació n contenida en los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil
(PETL), destacando sus características principales, los criterios de imputació n en que se basa y
el tipo de actividades que se regulan bajo este régimen. Esto, con el fin de identificar la
vanguardia internacional en materia de objetivació n (II); y, finalmente, analizaremos cuá l ha
sido la acogida de las nuevas tendencias objetivadoras en la jurisprudencia colombiana ,696
plantearemos algunas reflexiones en torno al panorama futuro de la responsabilidad objetiva
en el derecho colombiano de la responsabilidad civil extracontractual, y propondremos algunos
límites necesarios a dicho fenó meno (III).
827 736 Precisiones terminoló gicas preliminares
828 A. ¿Qué entender por responsabilidad objetiva y por

objetivación?
829 Es sabido que además de los regímenes de responsabilidad subjetiva, existen
los sistemas de responsabilidad sin culpa, conocidos en general como responsabilidades
objetivas, los cuales prescinden del aná lisis de la conducta del sujeto para imputarle la
responsabilidad por los dañ os causados. En estos sistemas, aunque la conducta del agente
causante del dañ o haya sido diligente y cuidadosa, éste será responsable, a menos que acredite
una causa extrañ a que rompa el nexo causal entre el hecho y el dañ o.
696Concretamente veremos dos sentencias importantes en la materia: la sentencia de la Corte

Suprema de Justicia de agosto de 2009 en la cual se acogió el riesgo como factor de
imputació n en la responsabilidad por actividades peligrosas (CSJ, Sala de Casación Civil y
Agraria, Sentencia 01054, exp. 11001-3103-038-200101054-01, de agosto 24 de 2009, M.P. William
Namén Vargas); y la reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se regresó a
la tradicional posició n de la culpa presunta como factor de imputació n para la
responsabilidad por actividades peligrosas (CSS, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia
00611, exp. 4700131030032005-00611-01, de agosto 26 de 2010, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda).
830 Por ende, cuando en un ordenamiento jurídico se opta por crear

sistemas de responsabilidad objetiva o por convertir sistemas que
tradicionalmente se basaban en la culpa en sistemas objetivos de atribució n de
responsabilidad, estamos ante el fenó meno de la objetivació n de la
responsabilidad civil.
831 Partiendo de la funció n indemnizatoria de la institució n de la
responsabilidad civil y del gran interés de los ordenamientos jurídicos de
proteger a las víctimas y propugnar por que sean indemnizadas en aquellos casos
en que está n en una posició n desventajosa por enfrentarse a situaciones de riesgo
creadas por los asociados, es posible identificar dos caminos diferentes por los
que puede optar el legislador para lograr dicha protecció n.
832 En primer lugar el legislador puede optar por crear sistemas de
seguridad social en los cuales el Estado se hace cargo de la indemnizació n a las
víctimas, y en los cuales no hay interés alguno en ubicar al agente causante del
dañ o para imputarle responsabilidad. En este caso obviamente no estamos en el
campo de la responsabilidad civil sino ante un mecanismo de colectivizació n de
riesgos a manera de política social.9
833 Por otro lado, cuando el Estado no cuenta con el desarrollo
econó mico suficiente para asumir directamente las indemnizaciones, se
continú an aplicando las instituciones de la responsabilidad civil pero se 737
convierten en objetivas algunas de ellas que tradicionalmente estaban basadas en
la culpa, de manera que en esos casos el demandado y posible responsable só lo se
exonere con la prueba de una causa extrañ a (o que incluso ni siquiera lo exonere
la causa extrañ a en casos de objetivació n absoluta de la responsabilidad civil).10
834 Por supuesto, estas no son las ú nicas alternativas que hay, pues
existen otros sistemas de reparació n sin culpa.11 Y vale la pena aclarar que no hay
un solo ordenamiento jurídico en el que todos los dañ os sean reparados por el
Estado (prescindiendo absolutamente de todo juicio de responsabilidad), ni un
solo or-
9 Por lo general, es posible que de un mismo hecho surgen consecuencias jurídicas
diferentes si en un ordenamiento jurídico existen distintos sistemas vigentes. Por ejemplo,
los sistemas de seguridad social o sanidad pú blica, seguros obligatorios, seguros privados,
esquemas asistenciales y sistemas de responsabilidad civil. El legislador puede optar por
que las prestaciones que recibe la víctima sean o no acumu- lables, de lo cual se derivan
importantes efectos de cara a las consecuencias jurídicas que debe afrontar el responsable
del dañ o. Sobre ello, véase GIL BOTERO, Enrique, “Concurrencia de la indemnizació n y las
prestaciones sociales”, en Responsabilidad civil y del Estado, No. 16 (2004), IARCE; así mismo,
HOYOS DUQUE, Ricardo, “El cú mulo de indemnizaciones”, en Responsabilidad civil y del
Estado, No. 13 (2002), IARCE.
10 Como veremos más adelante, existen diferentes “grados” de objetivació n de la

11 Un panorama completo de estos sistemas puede verse en PINTOS AGER, Jesú s: Baremos,
seguros y derecho de daños, Madrid: Civitas, 2000, pp. 259-325.
835 denamiento en el que todos los casos sean absorbidos por responsabilidades
objetivas: se trata de modelos de reparació n del dañ o, como extremos de un espectro en el que
se ubican todos los sistemas posibles. Así, por ejemplo, un sistema concreto puede disponer
que haya algunos dañ os que se trasladan a fondos de garantías no contributivos, otros a un
sistema de seguridad social (alimentado por la contribució n de los participantes de la
actividad, como en el caso de los riesgos laborales), otros má s a las responsabilidades con
culpa y otros más a responsabilidades objetivas (con seguros voluntarios, obligatorios o sin
ellos), e incluso sistemas que combinan distintos mecanismos.
836 Los sistemas de reparació n sin culpa y, en concreto, las responsabilidades objetivas,
prescinden, pues, del aná lisis de la conducta del sujeto y aunque su conducta haya sido
diligente y cuidadosa será responsable del dañ o causado siempre que no se acredite una causa
extrañ a que rompa el nexo causal entre el hecho y el dañ o.
837 Es en este sentido en el que nos referimos a la responsabilidad objetiva y al cual
apuntaremos a lo largo del presente artículo cuando hablamos de objetivació n, concepto que
no debe ser confundido con la creació n de mecanismos de reparació n sin culpa, como los
sistemas de seguridad social y los demá s mecanismos de colectivizació n de riesgos antes
descritos.
838 Igualmente, nos concentraremos fundamentalmente en el riesgo como factor de
imputació n de responsabilidad objetiva. Esta aclaració n es importante, pues aunque la mayoría
de la doctrina se refiera a la responsabilidad objetiva como sinó nimo de la responsabilidad por
riesgo, lo cierto es que son varios los criterios de imputació n que le pueden servir de base a la
responsabilidad objetiva. Aparte del riesgo (que es el criterio que ha tenido má s importancia),
está n la garantía, la equidad, la solidaridad, etc.
839 Sobre la confusió n que puede presentarse entre responsabilidades objetivas y
sistemas de seguridad social, Tamayo Jaramillo explica que, por ejemplo, en algunos países se
han establecido fondos de garantías para indemnizar a las víctimas de terrorismo, lo que no
quiere decir que con ello se haya establecido un régimen de responsabilidad objetiva del
Estado, pues son la solidaridad y la seguridad social las que entran en acció n para proteger a
las víctimas.12 En esos pagos a cargo del Estado no hay, pues, un reproche a título de
responsabilidad.
12 TAMAYO JARAMILLO, Javier: Tratado de responsabilidad civil (tomo I). Bogotá : Legis, 2007, p. 231.
840 Confundir los sistemas de seguridad social con la responsabilidad objetiva podría llevar
a graves malentendidos dentro del á mbito de la discusió n entre “subjetivistas” y “objetivistas” que
harían estéril el debate. Por ello, debe quedar claro que a lo que se oponen los subjetivistas no es a
que haya regímenes de indemnizació n automá tica a cargo del Estado (situació n que sin lugar a
dudas es altamente deseable, pero de difícil implementació n en países sin posibilidades
econó micas), sino que se oponen a la objetivació n total de la responsabilidad civil por considerar
que se desnaturaliza la institució n.697
841 Dicho malentendido también ha llevado a algunos a plantear equivocadamente que la
objetivació n de la responsabilidad civil conlleva una responsabilidad “sin causalidad”. Decimos
que es un planteamiento equivocado, porque la objetivació n no aniquila el elemento del nexo
causal en el aná lisis de la relació n que subyace a la responsabilidad, sino que simplemente
prescinde del elemento de la culpa, o del aná lisis de la conducta del posible responsable .698
842 Por otro lado, también resulta importante aclarar que cuando hablamos de que en el
régimen de responsabilidad objetiva al demandado só lo lo exonera la prueba de la causa extrañ a,
estamos haciendo referencia a la exoneració n total de responsabilidad (en tanto probar causa
extrañ a es, precisamente, probar que no ha habido causalidad). Sin embargo, en las
responsabilidades objetivas también opera la culpa de la víctima como causal de “exoneració n”
739
parcial (o reducció n del monto indemnizable del dañ o), pues implica -precisamente- que a la
víctima le es imputable parcialmente la producció n del dañ o.
697Sobre el tema, explicaremos posteriormente las posiciones de REGLERO CAMPOS, TRIGO

REPRESAS, LÓ PEZ MESA, y DE Á NGEL YAGÜ EZ y otros autores que se oponen a la
objetivació n de la responsabilidad civil.
698En tal sentido Bernal Pulido, en “¿Responsabilidad sin causalidad?” (presentado también
como conferencia en la Universidad EAFIT de Medellín en 2009), afirmó : “El nexo de
causalidad se ha considerado tradicionalmente como uno de los elementos necesarios para
que pueda imputarse a un agente la responsabilidad civil extracontractual. A pesar de ello, en
Colombia y en otros países, algunos tribunales han reconocido la existencia de
responsabilidad civil extracontractual sin que exista un nexo de causalidad entre una acció n
del agente a quien se imputa el dañ o y el dañ o causado. En el derecho colombiano, así ha
sucedido en algunas sentencias dictadas durante la ú ltima década por la Secció n Tercera del
Consejo de Estado. Así mismo, recientes sentencias de esta Sala, tales como las 15.558, 15.932,
16.307 y 16.898 (entre otras), han suscitado una discusió n entre los magistrados acerca de si
está justificado imputar la responsabilidad civil extracontractual a un agente por un dañ o que
no causó . Esta es la pregunta que constituye el objeto de este artículo.” Cfr. BERNAL PULIDO,
Carlos, “¿Responsabilidad sin causalidad?”, en logde Responsabilidad Civil y del Estado,
disponible en http://derechodelaresponsabilidad.blogspot.
com/2009/07/responsabilidad-sin-causalidad-carlos.html (consultado en julio 22 de 2009).
843 Habiendo aclarado lo anterior, y siguiendo adelante con el propó sito de
hacer unas precisiones terminoló gicas preliminares sobre la responsabilidad
objetiva, veremos a continuació n que el fenó meno de la objetivació n puede
presentarse de diferentes maneras y tener distintos alcances dentro de la
844 B. Tipología de la responsabilidad objetiva.

845 1. Segú n su origen. La objetivació n de ciertos supuestos generadores de
responsabilidad civil puede surgir a través de la consagració n de nuevas
instituciones o casos especiales en los que expresamente se prescinda de la culpa, o
mediante un mecanismo, má s sutil, que consiste en la objetivació n de los elementos
mismos de las responsabilidades con culpa.
a. Consagració n de nuevas instituciones de responsabilidad objetiva. Puede
presentarse la objetivació n de la responsabilidad civil en aquellos casos en que los
ordenamientos jurídicos consagran instituciones de responsabilidad objetiva o
convierten responsabilidades que tradicionalmente se fundamentaban en la culpa
en responsabilidades no basadas en la culpa (basadas en factores objetivos de
atribució n de responsabilidad como el riesgo, la equidad, la garantía, etc.)
846 En Colombia, el Có digo Civil consagra la responsabilidad por actividades
740 peligrosas (art. 2356), institució n que segú n el texto del artículo es basada
en la culpa, pero que a raíz de la construcció n jurisprudencial tiene los
mismos efectos de una responsabilidad objetiva, pues a pesar de que se ha insistido
en que se trata de una presunció n de culpa, el responsable só lo puede exonerarse
con la prueba de causa extrañ a y no con la prueba de la diligencia y cuidado.
847 También, segú n veremos má s adelante, en Colombia se objetivó la
responsabilidad por accidentes de trabajo (institució n que luego evolucionó a ser el
actual sistema de riesgos profesionales) y se consagran otros casos especiales de
responsabilidades objetivas, como la responsabilidad del transportador,
responsabilidad por residuos peligrosos, etc.
b. 2. Objetivació n de los elementos de la responsabilidad subjetiva. También
puede objetivarse la responsabilidad civil mediante otro mecanismo que consiste
en hacer má s riguroso el aná lisis de los elementos de imputació n en las
responsabilidades subjetivas. Ello sucede cuando se objetiva la noció n misma de
culpa y cuando se hace má s estricto el aná lisis de la conducta del agente ante los
elementos que configuran la causa extrañ a como causal de exoneració n (imprevi-
sibilidad, irresistibilidad, externalidad).
848 Este es, tal vez, el mecanismo má s frecuente pero má s difícilmente
perceptible. En Colombia, como en la mayoría de ordenamientos jurídicos de otros
países, los jueces han venido utilizando criterios de mayor rigor a la hora de
calificar una conducta como culposa.
849 De este modo, puede afirmarse que la objetivació n ha logrado inmiscuirse
dentro de los pará metros de evaluació n de la conducta del posible responsable,
pues la noció n de culpa es cada vez má s objetiva, y se parte de un aná lisis in
abstracto cada vez má s riguroso y normativo.
850 2. Segú n el tipo de responsabilidad. El fenó meno de la objetivació n puede
presentarse tanto en el campo de la responsabilidad extracontractual como en el
contractual.
a. Extracontractual. A la objetivació n en la responsabilidad extracontractual nos
hemos venido refiriendo lo largo de este trabajo. Como ya hemos dicho, la
objetivació n en este campo opera bien mediante la implantació n de nuevos
regímenes de responsabilidad sin culpa, basados en otros criterios tales como el
riesgo, la garantía, la equidad, etc., mediante la conversió n de responsabilidades
tradicionalmente subjetivas en objetivas, o mediante la objetivació n del elemento
culpa en las responsabilidades subjetivas.
b. Contractual. Aunque el presente artículo no tiene por objeto hacer un 741
aná lisis de la responsabilidad objetiva en materia de responsabilidad contractual,
es importante tener en cuenta que la tendencia a la objetivació n también existe en
esta materia, pero que aquí obedece a razones distintas a las de la objetivació n de la
responsabilidad extracontractual.
851 Las responsabilidades objetivas en materia contractual son aquellas que
resultan del incumplimiento de obligaciones de resultado y de garantía (o de
resultado reforzado). En este tipo de obligaciones, el deudor contractual está
obligado a brindar un resultado y en caso de incumplimiento só lo lo exonera la
causa extrañ a (en obligaciones de resultado), o ni siquiera la causa extrañ a lo
exonera (en obligaciones de garantía).
852 El fenó meno de la objetivació n de la responsabilidad contractual puede
presentarse como consecuencia de los dos tipos de mecanismos:
853 (i) mediante la consagració n legal de nuevas responsabilidades objetivas,
como es el caso de la responsabilidad del transportador.
854 (ii) mediante la objetivació n del concepto de culpa contractual para
efectos de determinar si el deudor incumplió con la obligació n de medios a su
cargo;
855 Por la vía judicial, mediante este mecanismo se ha objetivado la
responsabilidad contractual, pues, tal como lo señ ala el Profesor Fernando
Moreno Quijano, cada vez un mayor nú mero conductas catalogan como
incumplimiento contractual, atendiendo a criterios como la importancia del
interés lesionado al acreedor, la cuantía del dañ o causado con el incumplimiento,
y el tipo de obligació n incumplida.699
856 Algunos doctrinantes, como Le Tourneau700 han afirmado que la
inclusió n de los dañ os corporales al terreno de la responsabilidad contractual
mediante la obligació n de seguridad, es otra manera de objetivar la
responsabilidad (en este caso, la contractual).
857 En materia contractual, la objetivació n opera entonces como un
dispositivo que amplifica los casos en que se configura el incumplimiento del
deudor contractual, de manera que cada vez má s conductas se catalogan como
incumplimiento (bien porque se tornan de resultado obligaciones que eran de
medios, o porque se atiende a nuevos criterios para determinar si el deudor
contractual incumplió la obligació n de emplear la diligencia y cuidado debidos).
858 742 3. Segú n su alcance. También desde el punto de vista de su
repercusió n den
859 tro del ordenamiento jurídico, la objetivació n puede ser parcial o total,
segú n se extienda a todos los campos de la actuació n humana regulados a través
de las instituciones de la responsabilidad civil (como han llegado a proponerlo
algunos), o só lo a algunas de sus instituciones en aquellos casos que lo ameriten.
860 Ha llegado a plantearse incluso un enfrentamiento entre
699MORENO QUIJANO, Fernando: Apuntes de responsabilidad civil contractual (no publicados).

Especializació n en Responsabilidad civil y seguros, Universidad EAFIT, 2010.
700LE TOURNEAU afirma: “La culpa apreciada objetivamente camufla en realidad una
obligació n de garantía de los dañ os corporales causados a otros” y propone un régimen
autó nomo de reparació n automá tica de los accidentes corporales, por fuera del terreno de
la responsabilidad civil: “los dañ os corporales saldrían del dominio del desfallecimiento
[sic*, léase: incumplimiento] contractual, donde ellos han sido introducidos mediante la
obligació n de seguridad, cuando en realidad ellos son extrañ os a este dominio, salvo si la
obligació n contractual versa directamente sobre el cuerpo humano. Fuera de este caso (y
aun en ese caso no es una necesidad ontoló gica), todo atentado al cuerpo solo debería
comprometer la responsabilidad delictual (o un régimen de reparació n tarifada o
automá tica)”. Cfr. LE TOURNEAU, Philippe: La responsabilidad civil (trad. de Tamayo, Javier).
Bogotá : Legis, 2004, p. 49-57.
“culpabilistas” y “objetivistas” en relació n con la posibilidad de objetivar
totalmente la responsabilidad civil, prescindiendo por completo del elemento
subjetivo.
861 Sin embargo, dicha discusió n tiene un sentido apenas ilustrativo, pues la
responsabilidad con culpa y la responsabilidad objetiva constituyen só lo dos modelos teó ricos
dentro de los que se mueve cada ordenamiento a lo largo de la historia y segú n lo ameriten
ciertas instituciones de la responsabilidad civil.
862 Hoy por hoy se admite que en la mayoría de ordenamientos jurídicos (como el
colombiano) hay un sistema mixto, con una coexistencia entre instituciones de responsabilidad
objetiva y subjetiva, donde cada vez gana más terreno la responsabilidad objetiva a costa de las
instituciones de la responsabilidad con culpa, pese a que mayoritariamente se admite que la
culpa sigue siendo el eje fundamental de la responsabilidad civil. En tal sentido explica Reglero
Campos:
863 “Los teó ricos tradicionales pensaban que la culpa constituía un elemento tan
profundamente arraigado en la conciencia social que no era posible prescindir de ella.
Para los modernos la culpa era un criterio insuficiente en determinados sectores
socioeconó micos en los que debe imponerse un sistema objetivo de responsabilidad. Lo
que sucede es que la controversia no debe reducirse a posiciones absolutas; el dilema
no es responsabilidad por culpa versus responsabilidad objetiva. Por cuanto el paso de
una a otra no se hizo de forma brusca y violenta, sino gradual y en aquellos sectores en
los que concurrían todas las condiciones necesarias para la implantació n de un sistema
objetivo. En primer lugar, ha de señ alarse que la defensa de un sistema de
responsabilidad objetiva en uno o varios sectores de la actividad socioeconó mica no 743
significaban que se preconizara la eliminació n absoluta del principio de la culpa. El peso
del debate había de recaer, pues, sobre dos extremos fundamentales: el primero
referente a los sectores o á mbitos socioeconó micos en que ha de implantarse un sistema
objetivo de responsabilidad, y el segundo atinente a las razones o fundamentos que
justifican una implantació n tal”.701
864 El argentino Ramó n Daniel Pizarro también explica la actual coexistencia de
regímenes subjetivos y objetivos en la mayoría de ordenamientos jurídicos:
865 “En los tiempos que corren, las aguas, en este punto, parecen haberse
aquietado. La doctrina dominante admite la coexistencia má s o menos pacífica de
factores subjetivos y objetivos de atribució n dentro del sistema de responsabilidad civil.
Reconocen que amén de no existir una incompatibilidad teó rica para esa pacífica
convivencia, razones de prudencia, justicia y equidad así lo aconsejan”.702
701REGLERO CAMPOS, Fernando: “Culpa y riesgo en los modernos sistemas de

responsabilidad”, en Congreso Internacional de Responsabilidad Civil (Memorias en CD).
Medellín: Universidad EAFIT, 2005.
702PIZARRO, Ramó n Daniel: Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual
y extracontractual (tomo I). Buenos Aires: La Ley, 2006, p. 76.
4. Segú n el grado de objetivació n de la institució n (y de las posibilidades de
defensa que tenga el demandado). La objetivació n de las instituciones de la
responsabilidad civil puede operar en varios grados segú n las posibilidades de defensa con las
que cuente el demandado.
866 Para entender có mo funcionan los niveles de objetivació n resulta ú til mirar este
fenó meno desde el punto de vista de un esquema gradual que se desarrolla segú n la influencia
decreciente del elemento “culpa”, o, mejor, segú n vayan disminuyendo las posibilidades de
exoneració n del demandado.
867 En efecto, en el mismo sentido, el académico europeo Bernard Koch ha planteado,
citando a W.V.H. Rogers,703 que la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa son
alternativas para una conveniente clasificació n y exposició n, pero un examen má s
pormenorizado sugiere que, en realidad, má s que dos categorías, existe entre ambas un
continuum.
868 En tal sentido, el primer escaló n sería la (I) responsabilidad basada en la culpa
(o aquella responsabilidad en la que al demandado le basta probar diligencia y cuidado para
absolverse), seguido de la (II) responsabilidad con culpa presunta, (presunció n que
puede desvirtuarse también con la prueba de diligencia y cuidado). En tercer lugar podría estar
la presunció n de responsabilidad, que en realidad no es diferente del siguiente nivel: la
744 (III) responsabilidad objetiva, segú n la cual el demandado só lo puede
exonerarse con la prueba de la causa extrañ a.
869 Dentro de las responsabilidades objetivas también hay, a su vez, un
esquema gradual en el que figuran responsabilidades en las que só lo algunas causas
extrañ as exoneran, y la objetiva en sentido estricto, que es en la que ninguna causa
extrañ a exonera. En rigor, responsabilidad objetiva só lo podría ser aquella en la que
ni siquiera exonerase la causa extrañ a, pero emplear la expresió n en ese sentido
-aunque no faltan en la doctrina algunos ejemplos-, constituye un esencialismo
lingü ístico que es fá cilmente evitable si se hacen las aclaraciones correspondientes.
870 Posteriormente, dentro de lo que podríamos llamar una cadena evolutiva, y
abandonando los terrenos de la responsabilidad civil ,704 podemos añ adir el escaló n de
los (IV) sistemas de seguridad social, los cuales son, por lo general, de
703KOCH, Bernard: “Responsabilidad objetiva” En: Martín-Casals, Miquel (Coord.): Principios de

Derecho Europeo de la Responsabilidad civil. Pamplona: Thomson Aranzadi, 2008, p. 143.
704En este punto no analizamos siquiera las posibilidades de defensa del demandado, pues ya no
interesa imputar responsabilidad ni hallar responsables.
871 indemnizació n automá tica (a veces tarifada o “baremada”). En éstos, la
víctima tiene la certeza de que se la pagará una indemnizació n, pero ésta será
parcial, como en los casos de exclusió n del dañ o moral.705
872 Cabe anotar que en el ordenamiento jurídico colombiano hay un caso que
correspondería a un escaló n intermedio entre la responsabilidad objetiva y los
sistemas de seguridad social. Se trata de los artículos 1827 y 1835 del Có digo de
Comercio sobre dañ os causados por aeronaves a personas en la superficie, para los
cuales se consagró legalmente una responsabilidad objetiva tarifada y que ademá s
son objeto de exigencia administrativa de seguro obligatorio de responsabilidad
civil.
873 Y finalmente, un ú ltimo escaló n en esa cadena “evolutiva” de la objetivació n
de la responsabilidad civil, o, mejor, del derecho indemnizatorio (pues ya no
estamos propiamente en el campo de la responsabilidad civil), podría ser el campo
de la (V) indemnizació n automá tica plena para la víctima a cargo, por ejemplo, de
un fondo de garantías.
874 Es en este sentido que Tamayo Jaramillo hace referencia al ideal de que
todo sistema llegue ser de seguridad social, idea que implica que si los Estados
contaran con los recursos econó micos suficientes para costear todos los riesgos, la
responsabilidad civil como institució n no existiría. Así, por ejemplo, el sistema de 745
indemnizació n en casos de accidentes de trabajo recorrió el camino evolutivo
hasta llegar a la indemnizació n automá tica tarifada706. Igualmente, en Españ a, el
sistema para la valoració n de los dañ os y perjuicios causados a las personas en
accidentes de circulació n es otro ejemplo de dicho “recorrido evolutivo”. Dice
Tamayo Jaramillo:
875 “Esta aclaración es importante ya que nadie se opone al ideal de que la sociedad, a
través del Estado, indemnice a las víctimas. Este es un ideal de toda sociedad que, siempre y
cuando sea costeable, debe constituirse en política social. Pero el hecho de que un país llegue a
esta solución óptima, no significa que con ella se haya instaurado un régimen de responsabilidad
objetiva, pues, como se ha dicho, se trata de dos sistemas por entero diferentes”. 707
876 La mirada a la objetivació n que se hace desde el punto de vista de una
cadena evolutiva, se constituye en una herramienta teó rica para entender los grados
en
705Al respecto, cfr. PINTOS AGER. Ob. Cit. p. 307 y ss.

706El actual régimen de accidentes de trabajo es una evolució n de la responsabilidad con culpa
hasta la objetivació n y baremació n (de responsabilidad con culpa, pasó a seguro obligatorio y
luego a régimen contributivo de seguridad social con indemnizació n automá tica).
707 TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit., p. 232.
877 que este fenó meno puede presentarse. Sin embargo, esto no significa que
la actual tendencia necesariamente vaya a seguir el recorrido hacia la objetivació n
total. Para mirar alternativas viables de evolució n conviene detenerse, como lo
haremos má s adelante, en las justificaciones y límites a la objetivació n de la
878 Habiendo hecho las distinciones y aclaraciones teó ricas pertinentes en
relació n con el fenó meno de la objetivació n, veamos có mo la vanguardia
internacional en materia de responsabilidad civil, o al menos la europea, incorpora
claras tendencias hacia la objetivació n de la responsabilidad civil extracontractual:
879 NUEVAS TENDENCIAS OBJETIVADORAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL EN LOS PROYECTOS UNIFICADORES EUROPEOS
880 De los mú ltiples proyectos unificadores y propuestas académicas de los
distintos grupos de estudio del derecho de la responsabilidad civil en Europa, nos
concentraremos en los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil
(PETL),708 y analizaremos cuá les son los supuestos concretos para los cuales se
consagró la responsabilidad objetiva en dichos principios, atendiendo a las
consideraciones teó ricas y prá cticas que motivaron la inclusió n de dichas
746
normas dentro de las discusiones acadé micas del European Group on Tort
Law (Secció n 2.1). En segundo lugar plantearemos algunas conclusiones
generales sobre la tendencia internacional a la objetivació n a la luz de los
PETL (Secció n 2.2).
881 A. La tendencia a la objetivación en los “principios de derecho europeo

de la responsabilidad civil (petl)”
882 Ante la necesidad de los países europeos de contar con un
derecho unificado que permita una mejor coordinació n de la economía y el
mercado en la Unió n Europea, y ante la imposibilidad de lograr una
unificació n de regulaciones “desde arriba”,709 es decir, por parte de las
instituciones comunitarias europeas, el sector
708Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL) presentados en Viena

el añ o 2005 por el European Group on Tort Law, comprenden una propuesta académica para
una eventual unificació n legislativa del derecho de dañ os europeo.
709PALAO MORENO explica que algunos autores, en relació n con el desarrollo de propuestas
unificadoras del derecho europeo, han acuñ ado el término “desde arriba” para referirse a las
reformas y unificaciones realizadas por las instituciones comunitarias, y “desde abajo” para
designar las iniciativas que no provienen de las instituciones comunitarias sino, en la mayoría
de los casos, del sector académico, a través de lo que puede denominarse una “uniformizació n
no legislativa del Derecho”. Cfr. PALAO MORENO, Guiller-
883 académico ha tomado la iniciativa para proponer proyectos de unificació n en diversos
campos del derecho, a partir del estudio de las instituciones del derecho de los diferentes países
miembros de la Unió n Europea. En tal sentido, por ejemplo, la Comisió n de Derecho Europeo de
Contratos redactó los Principios de Derecho Europeo de Contratos .710 711
884 El derecho de la responsabilidad civil no es la excepció n. En el campo extracontractual,
concretamente, ha habido varias iniciativas de origen académico y doctrinal que han buscado
elaborar propuestas legislativas de unificació n a través de la construcció n de conjuntos de
principios de alcance comunitario.
885 Los grupos académicos que han elaborado propuestas académicas y principios guías
para una eventual unificació n del régimen de responsabilidad civil en Europa son el Grupo de
Estudio sobre un Có digo Civil Europeo (Working Team on Extra Contractual Obligations ),712 el
Grupo de Investigació n sobre Derecho Privado de la CE, también conocido como Acquis Group, el
European Center of Tort and Insurance Law, el Instituto Europeo de Derecho Privado y Comparado
y el European Group on Tort Law.
886 Tal y como lo relata Miquel Martin-Casals, es bien sabido que desde hace ya varias
décadas se vienen llevando a cabo trabajos de muy diversa índole con el objetivo de lograr a medio
plazo una unificació n o, al menos, una armonizació n del Derecho privado en el á mbito europeo, y 747
que en los países de nuestro entorno ese proceso de integració n europea en el á mbito del
Derecho privado ocupa un lugar central en el debate sobre el futuro del Derecho privado. Con má s o
menos énfasis se puede hablar así de una “europeizació n del Derecho privado”, que iría desde la
toma en consideració n del Derecho de otros países europeos en la elaboració n del propio y en la
formació n de las nuevas generaciones de juristas hasta la total unificació n del Derecho privado
mediante la elaboració n y promulgació n de un “Có digo civil europeo ”.713 Incluso hay autores que
consideran que la
710mo: Responsabilidad civil extracontractual en el derecho europeo. Valencia: Tirant lo Blanch,

2007, p. 145.
711Sobre ello, véase DÍEZ PICAZO, L. y otros: Los principios del derecho europeo de contratos. Madrid,
Civitas, 2002.
712 Dirigido por el profesor Christian Von Bar de la Universidad de Osnabrü ck, Alemania.
713MARTIN-CASALS, Miquel: “Reflexiones sobre la elaboració n de unos Principios Europeos de
Responsabilidad Civil”, en 2° Congreso de la Asociació n Españ ola de Abogados Especializados en
Responsabilidad Civil y Seguro, Granada 14, 15 y 16 de noviembre 2002, disponible en Internet
en http://www.asociacio- nabogadosrcs.org/ponencias/pon2-7.pdf (visitado en
marzo 23 de 2010).
887 unificació n del derecho sustantivo justifica la armonizació n del proceso civil en regiones hoy
tan integradas como Europa.714
888 Los principios elaborados tanto por el Grupo de Estudio Sobre un Có digo Civil
Europeo como por el European Group on Tort Law, coinciden en el objetivo de establecer unos
“principios” comunes para los Estados y en el hecho de que emplean el método comparado para
alcanzar tal finalidad. Se ha afirmado que dicho método proviene en gran parte, aunque con
notables diferencias, del modelo de los Restatements estadounidenses.715
889 Estos aportes académicos carecen de vigencia positiva porque no se encuentran
referidos a un ordenamiento jurídico en particular, ni está n dotados del elemento autoritativo
propio de las normas jurídicas en vigor, pero sin duda constituyen importantes pará metros que
sirven para identificar la orientació n de un futuro derecho de la responsabilidad civil europeo.
890 El profesor Stephen Swann, hablando de la estructura que se acoge en los Principios
propuestos por el Grupo de Estudio para un Có digo Civil Europeo, resalta la posibilidad de analizar
casos concretos en el marco de un sistema general, y la posibilidad de contar con una esfera ajena al
á mbito normativo que pueda ser desarrollada judicialmente.
748
891 “En cuanto a esta estructura, son destacables sus numerosos méritos. En primer
lugar, al menos en principio, posibilita la articulació n de normas má s precisas y el aná lisis de
casos y cuestiones concretas en el marco de un sistema general (má s adelante -escribe
Swann-, haré referencia a algunos de los diferentes defectos que, en mi opinió n, se producen
en el desarrollo de los elementos generales en los capítulos posteriores de la propuesta).
Una segunda virtud es que también posibilita la existencia de una esfera indefinida y
residual, ajena al á mbito material regulado, en la que un posterior desarrollo judicial
determinará el alcance y el contenido del derecho de dañ os -pero también tomando como
referencia el marco general- aunque, ello sea, quizás, má s una cuestió n teó rica que prá ctica,
dada la forma actual en la que este á mbito residual y abierto se ha desarrollado e integrado
en el sistema”.716
714 Cfr. TARUFFO, Michele: Páginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 213-229.
715Los “Restatements” norteamericanos son intentos de sistematizació n o reformulació n de
diferentes campos derecho estadounidense a través de principios y fó rmulas publicadas por el
American Law Insti- tute (ALI), instituto que ha estimulado también otros grupos de principios,
como los ALI - Unidroit sobre el proceso civil transnacional.
716SWANN, Stephen. “Bases conceptuales del derecho delictual propuestos [sic] por el grupo de
estudios para un có digo civil europeo”. En: Indret Revista para el aná lisis del derecho. Versió n
digital disponible en: http://www.indret.com/pdf/130_es.pdf (visitado en marzo 23 de
2010). p. 7.
892 Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL) fueron
presentados en Viena en el añ o 2005 por el Grupo de Tilsburg, hoy conocido como el European
Group on Tort Law, luego de una investigació n de má s de una década por parte de un grupo de
profesores y abogados expertos en el Derecho de la responsabilidad civil de los diferentes países de
Europa, Estados Unidos, Israel y Sudá frica. Varios de los miembros del European Group on Tort Law
participaron en la redacció n de proyectos legislativos en cada uno de sus países, mientras que otros
son expertos en el campo de los seguros. Algunos hicieron sus aportes desde el common law y otros
desde el civil law, lo que confiere al proyecto un carácter que, se advierte sin dificultad, facilitaría la
armonizació n de los ordenamientos de países que, aunque pertenecientes a familias jurídicas
distintas, pertenecen a un mercado comú n, y requieren de un entorno jurídico que no le sea extrañ o
a ninguno de ellos.
893 Esta variedad de perspectivas y de opiniones, hace de los PETL una importante fuente
de aná lisis sobre el futuro y la tendencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues el
objetivo de esta propuesta es el mejoramiento y la armonizació n del Derecho de la responsabilidad
civil en Europa.
894 En esta secció n analizaremos entonces los temas y disposiciones má s importantes de los
PETL bajo la ó ptica de la objetivació n de la responsabilidad civil extracontractual y del
749
tratamiento que se le da la culpa como factor de imputació n, con el fin de identificar la orientació n
internacional en la materia.
895 Veamos:
896 La preeminencia de la culpa como factor de imputación en los PETL

897 A pesar del crecimiento de las responsabilidades objetivas por riesgo en los diferentes
países europeos, especialmente en el sector del transporte y de las actividades peligrosas, donde la
culpa juega un papel marginal, teó ricamente se acepta que la culpa aú n es el criterio de imputació n
esencial de responsabilidad civil, y así quedó consagrado en los Principios, donde no es fortuita la
enunciació n de la culpa en primer lugar dentro del listado de los criterios de imputació n:
898 Art. 1:101. Norma fundamental
(1) La persona a quien se pueda imputar jurídicamente el dañ o sufrido por otra está
obligada a repararlo.
(2) En particular, el dañ o puede imputarse a la persona
a) cuya conducta culposa lo haya causado; o
b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya causado; o
c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones.
899 Sin embargo, como veremos má s adelante, es claro que el Grupo -esto es, el
European Group on Tort Law- también le dio un puesto privilegiado a la responsabilidad por
actividades peligrosas dentro del articulado de los principios, la cual, segú n se determina en el
Capítulo 5, es objetiva, es decir, prescinde del aná lisis de la culpa o negligencia del agente.
900 En ú ltimo lugar se enlistó la responsabilidad extracontractual por el hecho
ajeno.
901 No obstante, más allá del orden en que dichos criterios fueron incluidos dentro
del artículo 1.101, y tal y como lo plantea el Profesor Pierre Widmer, “la cuestió n entonces es
só lo si se aceptan como equivalentes otros criterios de imputació n (tales como el riesgo técnico
u organizativo, en relació n con la idea de ponderar beneficio y riesgo) o si todavía se
consideran como secundarios y excepcionales ”.717
902 Lo cierto es que aunque sí se le dio un lugar importante a la responsabilidad
objetiva al enunciarla expresamente como una segunda categoría independiente, la ubicació n de la culpa
en primer lugar dentro de los criterios de imputació n 750 dentro de la “norma fundamental” es
determinante.
903 En tal sentido afirmó Widmer718 que la colocació n de la culpa en la primera
posició n de esos tres principales criterios no es fortuita; pues demuestra que -al menos
sistemá ticamente (y eso también se corrobora intensamente por el á mbito de aplicació n muy
restrictivo del capítulo 5)- la culpa se considera todavía, también en los Principios, como un
fundamento de responsabilidad preeminente, en comparació n con el cual los otros dos
fundamentos tienen efectivamente un carácter más o menos secundario o excepcional. Esta
preponderancia de la culpa se presenta a pesar del hecho de que el Art. 1:101 pá rrafo 2 trata
los tres criterios en un aparente nivel de igualdad.
904 Widmer también destaca que el papel predominante de la culpa dentro de los
PETL no só lo depende de su ubicació n inicial, sino que se evidencia a lo largo de los Principios.
905 Por ejemplo, en los artículo 9:102 pá rrafo 2 y 8:101 pá rrafo 1, se mencionan
expresamente los “respectivos grados de culpa” de los mú ltiples causantes del dañ o para
determinar las respectivas cuotas de responsabilidad en la distribució n interna de la
indemnizació n, mientras que el riesgo y la responsabilidad por otros só lo se mencionan como
otras circunstancias de importancia aparentemente secundaria.
717WIDMER, Pierre: Responsabilidad por culpa. En: MARTÍN-CASALS, Mique! (Coord.):

Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, Texto y Comentario. Pamplona:
Aranzadi, 2008. p. 104
718 Ibídem, p.109
906 También en el Art. 5:501 sobre la responsabilidad objetiva por actividades
anormalmente peligrosas, al tratar de definir “peligrosidad anormal”, se hace referencia a un
riesgo elevado que queda fuera de control aunque se emplee toda la diligencia debida. Esto,
segú n Widmer, “demuestra lo que podría denominarse la “relació n dialéctica” entre la
responsabilidad basada en la culpa y la responsabilidad objetiva. La ú ltima empieza y se
justifica só lo a partir del punto en que la primera no es capaz de otorgar una compensació n
social y econó micamente adecuada del dañ o (inevitable)”.34
907 Widmer también destaca el hecho de que en el Artículo 10:301 sobre dañ o
patrimonial se le dé relevancia, aunque residual, al papel de la culpa en relació n con
cuantificació n de la indemnizació n del dañ o no patrimonial cuando se establece en el pá rrafo
segundo que “el grado de culpa del causante del dañ o só lo se tendrá en cuenta si contribuye al
dañ o de la víctima de modo significativo”.
908 Y del mismo modo se advierte el papel de la culpa en los casos de reducció n de
la indemnizació n por culpa de la víctima:
909 Capítulo 8. Conducta o actividad concurrente Art. 8:101. Conducta o actividad

concurrente de la víctima
910 (1) Puede excluirse o reducirse la responsabilidad en la medida en que se considere
justo en atención a la culpa concurrente de la víctima y a cualesquiera otras circunstancias que serían
relevantes para establecer o reducir la responsabilidad de la víctima si fuera la causante del daño.
911 2. La noción objetiva de culpa en los PETL

912 Los PETL acogieron una noció n de culpa más o menos objetiva, que se
corresponde con la opinió n dominante hoy en día, tanto en los países con sistemas de common
law como de civil law, por oposició n al ya superado reproche culpabilís- tico subjetivo.
34 WIDMER, Pierre. Ob. Cit. p. 111.
913 En efecto, en el derecho comparado se coincide en afirmar que la noció n de culpa es
objetiva en tanto que no tiene en cuenta las particularidades del agente sino su conducta en
relació n con un modelo preestablecido situado en sus mismas circunstancias.
914 En relació n con la noció n objetiva de culpa, el autor chileno Barros Bourie 719 explica
que cumplidas las condiciones subjetivas de la capacidad y de la libertad en la acció n, el
derecho civil trata al autor del dañ o como una persona que interactú a con los demá s bajo un
principio de igual responsabilidad, con la consecuencia de que no puede excusarse alegando su
propia inexperiencia o impericia.
915 Haciendo referencia al aná lisis que se hace para determinar si un sujeto incurrió en
culpa, Le Tourneau720 explica:
916 “El juez no se pregunta: ¿qué habría hecho un hombre prudente y diligente?,
sino ¿qué habría hecho ese hombre en una circunstancia determinada y precisa? No se
trata de tener en cuenta las circunstancias particulares del agente, quien, por ejemplo,
es generalmente imprudente, sino de averiguar cuá l habría sido el comportamiento de
un buen padre de familia, de la misma edad (incluso de la misma profesió n), colocado
en una situació n comparable”.
917 En igual sentido, para describir la noció n objetiva de culpa que es hoy aplicable en
nuestro ordenamiento jurídico, el doctrinante colombiano Obdulio Velá s- quez 721
752
explica que la definició n al hablar de error de conducta, nos lleva a investigar los
hechos, más que aspectos de tipo psicoló gico; implica la comparació n del
comportamiento del autor del dañ o con un tipo abstracto, se compara con la de un
hombre prudente y diligente.
918 Se adoptó entonces en los PETL una noció n de culpa objetiva que en su
aná lisis prescinde de las particularidades individuales del agente aunque, segú n
relata Widmer, algunos miembros del Grupo hubiesen preferido volver a un concepto
de culpa má s subjetivo y a una distinció n más clara entre responsabilidad basada en
la culpa y responsabilidad objetiva, pues consideran que es contradictorio adoptar,
por un lado, una noció n de culpa muy severa -objetiva- que es casi idéntica a la de
antijuridicidad, y ser tan extremadamente restrictivo, por otro
719BARROS BOURIE, Enrique: Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile:

Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 78.
720 LE TOURNEAU, Ob. Cit. p. 127
721 VELÁ SQUEZ POSADA, O.: Responsabilidad civil extracontractual. Bogotá : Temis, 2009, p. 214.
919 lado, al aceptar formas de responsabilidad objetiva (verdadera), como es el caso del
artículo 5:501 de los Principios.38
920 No obstante ello, finalmente se decidió acoger la noció n objetiva de culpa segú n la cual
cualquier desviació n del está ndar de conducta (del bonus pater familias) se considera como
culpa, y quedó plasmada así en el articulado:
921 Capítulo 4. Responsabilidad por culpa
922 Sección 1. Requisitos de la responsabilidad por
culpa Art. 4:101. Culpa

923 Una persona responde con base en la culpa por la violació n intencional o
negligente del está ndar de conducta exigible.
924 Art. 4:102. Estándar de conducta exigible

(1) El está ndar de conducta exigible es el de una persona razonable que se halle en las
mismas circunstancias y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés
protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la
persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del dañ o, de la relació n de proximidad o de
especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del 753
coste de las medidas de precaució n y de los métodos alternativos.
925 En el contenido del artículo 4:102, sobre el está ndar de conducta exigible, vemos no só lo
que se acogió la noció n objetiva de culpa, sino que el está ndar se hizo todavía má s riguroso al
hacer depender el modelo de “la naturaleza y el valor del interés protegido ”,39 la peligrosidad de
la actividad, la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, la previsibilidad del dañ o, de la
relació n de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, la disponibilidad y
el coste de las medidas de precaució n y los métodos alternativos”.
926 Es claro que estas circunstancias particulares que se enuncian, no hacen má s laxo el
modelo de conducta exigible, sino que, por el contrario, lo vuelven má s riguroso pues la
determinació n de la culpa ya no obedece a criterios morales subjetivos, y ni siquiera a criterios de
negligencia como reproche personal que puedan ser susceptibles de valoraciones diversas segú n
el contexto personal del
38 WIDMER, Ob. Cit., p. 105 (nota al pie de pá gina nú mero 8, en relació n con Christian Von Bar).
39 Segú n veremos má s adelante, los PETL le dan gran importancia al valor de los intereses
protegidos.
927 (Capítulo II de los PETL, sobre el Dañ o)
928 juez. En esas condiciones, no sería idéntico el concepto de negligencia de un juez
formado, por ejemplo, en una disciplina religiosa conservadora, que el de un juez formado bajo
esquemas má s liberales. Por ello, el concepto de culpa que delimita el modelo de conducta
exigible resulta menos abierto -y por ello má s riguroso- cuando se lo entiende normativamente.
No es casualidad que en idiomas como el inglés y el francés se utilicen palabras diferentes para
referirse a esos dos conceptos que en españ ol se recogen en la voz culpa. Así, en inglés se utiliza
principalmente fault para el sentido normativo, mientras que se reservan palabras como blame o
culpability para sentidos que se aproximan má s al reproche; y cosa similar sucede con la
expresió n francesa faute, tal como ha puesto de presente Tamayo Jaramillo .722
929 Entre más importante sea el interés protegido, má s peligrosa sea la actividad
desempeñ ada, más experta sea la persona, má s previsible sea el dañ o, má s confianza tengan las
personas implicadas, má s disponibles y asequibles sean las medidas de precaució n del dañ o ,723
má s fácil será calificar como culposa la conducta del agente.
930 Y ello nos permite afirmar que esta noció n objetiva de culpa sí permite tener en
cuenta las circunstancias particulares del agente, pero só lo en tanto que éstas hagan el modelo
más riguroso y exigente. Por ejemplo, a alguien experto se le exige mayor cuidado,
754
pericia y previsió n; a alguien se le puede reprochar el haber emprendido actividades
para las cuales no está suficientemente capacitado; a mayor cercanía entre las partes,
más puede esperarse que presten atenció n a sus respectivos intereses.
931 Esta objetivació n de la culpa, lleva entonces a una mayor posibilidad de
establecer la responsabilidad, pues la culpa se analiza a través de una apreciació n
puramente objetiva donde es fá cilmente constatable que la persona se desvió del
riguroso modelo de comportamiento del buen padre de familia.
722 Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit. p. 192.

723En relació n con la posibilidad de exonerarse de responsabilidad en aquellos casos en que los
costos de las medidas de precaució n sean “irrazonables”, segú n lo expone el Aná lisis
Econó mico del Derecho, se pone en duda que en la prá ctica los tribunales apliquen dicho
aná lisis coste-beneficio al dictar sus sentencias, por la dificultad de determinar cuá les son
esos costes de cada parte de la ecuació n. Ver WIDMER, Ob. Cit., p. 119. Una crítica al aná lisis
econó mico, puede verse en COLEMAN, J. y MENDLOW, G.: “Las teorías del derecho de dañ os”,
en Responsabilidad civil y del Estado, No. 27 (2010).
932 Casos excepcionales en que sí pueden tenerse en cuenta

circunstancias específicas (4:102, 2)
933 Una minoría de los miembros del European Group on Tort Law propugnó por la
incorporació n de una disposició n que permitiera tener en cuenta ciertas condiciones individuales
del agente, por considerar injusto y contrario a la equidad el pará metro de conducta totalmente
objetivo.
934 Producto de ello, se incluyó en el articulado el numeral 2 del artículo 4:102 que
establece:
935 (2) El está ndar anteriormente indicado puede adaptarse cuando debido a la
edad, a la discapacidad física o psíquica o a circunstancias extraordinarias no sea exigible
que la persona de que se trate lo cumpla.
936 Esta disposició n permite apartarse del modelo objetivo de conducta en casos de
discapacidad física o psíquica o de circunstancias extraordinarias por las cuales no sea exigible a
la persona actuar con la diligencia y cuidado del modelo abstracto, operando como causales de
exoneració n o exculpació n.42
937 Esta excepció n que se hace en los Principios en el sentido de permitir apartarse del
modelo riguroso a la hora de calificar la conducta de personas menores o con discapacidad
psíquica, se complementa con el artículo 6:101, el cual establece:
755
938 Art. 6:101. Responsabilidad por los menores o por discapacitados
psíquicos
939 La persona que tiene a su cargo otra persona que es menor o sufre
discapacidad psíquica responde por el dañ o causado por esa otra persona a menos que
demuestre que ella misma cumplió con el está ndar de conducta que le era exigible en su
supervisió n.
940 De tal modo que es la persona que tiene a su cargo al menor o al discapacitado psíquico
quien es responsable por los dañ os causados por éste, quien, segú n el numeral 2 del art. 4:102, no
será “juzgado” con el pará metro de conducta totalmente objetivo que rige por regla general.
941 Debe notarse que en los PETL no se estableció un mínimo de edad a partir del cual se
pueda imputar responsabilidad, sino que se adoptó un sistema flexible
42 Como dice WIDMER. Ob. Cit. p. 121. “De acuerdo con el enfoque seguido por los Principios,
que conduce
942 a fundir antijuridicidad y culpa, esas causas de exoneració n se convierten también de
forma automá tica
943 en razones para la exculpació n”.
944 en el que se determina caso por caso si la persona tenía suficiente

capacidad de discernimiento y control, con la ventaja de que esta clá usula
excepcional, por su amplitud, puede aplicarse, también, a la inversa, a personas
con deficiencias psíquicas, o de avanzada edad cuyas aptitudes han disminuido.
945 La regulació n que se hace en los PETL en relació n con la situació n
de los dementes y personas con deficiencias psíquicas, puede compaginarse con
la solució n que hoy en día se aplica en el ordenamiento jurídico colombiano.
946 El problema surge a raíz de que cuando el agente que comete el
hecho dañ oso es menor de 10 añ os o es demente, no puede predicarse que su
actuar fue culposo, pues el artículo 2346 del Có digo Civil colombiano, sobre la
capacidad aquiliana, establece que los menores de diez añ os y los dementes no
son capaces de cometer delito o culpa, con lo cual la víctima se quedaría sin
indemnizar.
947 Pero dicho asunto ha sido solucionado por la doctrina mediante el
concepto del acto objetivamente ilícito, proveniente de la doctrina francesa y
belga.
948 Segú n esta teoría, los incapaces aquilianos pueden realizar un acto
objetivamente ilícito, el cual “si bien no es culposo puesto que la persona que lo causa no
tiene capacidad aquiliana, aparece como objetivamente ilícito en la medida que si este
incapaz hubiese tenido capacidad aquiliana, su comportamiento hubiera 756 sido
culposo”.724
949 Esta teoría permite entonces hacer surgir la presunció n de culpa en
contra del civilmente responsable por el hecho ajeno, cuando se prueba que el
directamente responsable incurrió en un acto objetivamente ilícito. Ello, con el fin
de que las víctimas de dañ os causados por incapaces aquilianos no queden
desprotegidos.
950 4. La graduació n de la culpa. En los PETL se optó por no acoger la
tradicional triple graduació n de la culpa en levísima, leve y grave, pues se planteó
un concepto de culpa objetivo en el que dichos grados no tienen relevancia.
951 Esta situació n pareciera obvia, en tanto que la graduació n de la
culpa usualmente es objeto de la responsabilidad contractual, pero en materia
extracontractual es totalmente atípica.
952 Sin embargo, segú n Widmer,725 aunque en el marco de un concepto
de culpa puramente objetivo estos grados no son en principio relevantes en lo
724 TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit. p. 685.
725 WIDMER, Ob. Cit., p. 105.
referente
45 MARTÍN -CASALS. Ob. Cit., p. 131.

953
954 a la determinació n de la responsabilidad, sí pueden tener influencia en la valoració n del dañ o, ya

sea sobre la base de la regla general del Art. 3:201 (sobre el alcance de la responsabilidad) o en el
contexto má s excepcional del Art. 10:401 (clá usula de reducció n).
5. Las presunciones de culpa como formas de objetivació n. En los Principios, por regla general, y
segú n afirma el mismo Widmer, se asume como regla general que cada una de las partes debe probar
los hechos en los que se basa su pretensió n.45
955 En el Art. 4:201 de los PETL se consagró la posibilidad de invertir la carga de la prueba de
la culpa, es decir, que sea el demandado a quien le toque demostrar que no actuó culposamente. Esta
presunció n de culpa se plasmó a la luz de “la gravedad del peligro que la actividad en cuestió n
comporta”, la cual se mide segú n la posible gravedad del dañ o y la probabilidad de su ocurrencia.
956 Así quedó consagrada dicha disposició n:
957 Sección 2. Inversión de la carga de la prueba de la culpa
958 Art. 4:201. Inversión de la carga de la prueba de la culpa en general
(1) Puede invertirse la carga de la prueba de la culpa a la luz de la gravedad del 757
peligro que la actividad en cuestió n comporta.
(2) La gravedad del peligro se determina de acuerdo con la gravedad del dañ o que en tales casos pueda
producirse así como con la probabilidad de que tal dañ o llegue a suceder efectivamente.
959 Pero, ¿para qué sirve dicha disposició n si los Principios ya consagran en el Capítulo 5 la
responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peligrosas?
960 Widmer explica que en un sistema flexible como el acogido por los Principios, no existe
una frontera claramente determinada entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva, y que,
por otro lado, parece haber una “laguna” entre la responsabilidad con culpa (Art. 4:101 - 4:102) y la
responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peligrosas (Art. 5:101).
961 Dicha laguna estaría conformada por aquellos casos que comprenden actividades que no
son lo suficientemente peligrosas para que los jueces le apliquen el artículo 5:101, en los cuales se
podría acudir al endurecimiento de la responsabi
962 lidad por dichas actividades mediante el recurso a la inversió n de la

carga de la prueba de la culpa.
963 Así, la peligrosidad de las actividades objeto de regulació n en este
artículo (4:201) es de “intensidad intermedia” entre el peligro “normal” inherente
a cualquier actividad humana y el “anormalmente” elevado que da lugar a una
responsabilidad objetiva.46
964 Sin embargo, Widmer aclara que la posibilidad de invertir la carga
de la prueba no puede fundarse en la razó n de un peligro cualquiera, pues se sabe
que inmediatamente antes de que suceda un dañ o, siempre puede hablarse de un
peligro preexistente.
965 Si bien el criterio que proporciona el artículo se presta para muchas
dificultades e interpretaciones subjetivas, el pará metro fundamental es que la
actividad debe tener altas probabilidades de producir dañ os, los cuales deben
alcanzar dimensiones lo suficientemente graves.
966 La consagració n de la inversió n de la carga de la prueba en estos
supuestos constituye, sin duda, un paso hacia la objetivació n de la responsabilidad, pues se
buscó endurecer el régimen en casos de actividades que revisten cierta peligrosidad, pero
que no es suficiente para aplicarles el régimen de responsabilidad 758 objetiva.
6. La presunció n de culpa por responsabilidad de la empresa. Los PETL
consagraron la inversió n de la carga de la prueba también para el caso de la
responsabilidad de la empresa por los dañ os causados por los defectos en su
actividad o sus productos, a través de sus auxiliares o equipamiento técnico.
967 Art. 4:202. Responsabilidad de la empresa
(1) La persona que se dedica de modo permanente a una actividad empresarial con
fines econó micos o profesionales y que emplea auxiliares o equipamiento técnico es
responsable de todo dañ o causado por un defecto de tal empresa o de lo que en ella se
produzca, a no ser que pruebe que ha cumplido con el está ndar de conducta exigible.
(2) “Defecto” es toda desviació n con respecto a los está ndares que son
razonablemente exigibles a la empresa o a sus productos o servicios.
46 WIDMER, Ob. Cit., p. 132.

968 Probado por el demandante un defecto en la esfera de la empresa y que ese

defecto fue la causa del dañ o, se presumirá la culpa de la empresa, quien deberá rebatir dicha
presunció n demostrando diligencia y cuidado.
969 El régimen de la responsabilidad de la empresa, si bien está basado en la culpa,
evidentemente se desplaza hacia una responsabilidad má s objetiva, y má s aú n por el hecho de
que bajo el término “empresa” quedan cobijadas todas las entidades y organizaciones que
operan en el mundo de los negocios, con o sin á nimo de lucro, que de manera permanente
desempeñ en actividades que impliquen un cierto nivel de coordinació n.726
970 Es importante resaltar que este tipo de inversió n en la carga de la prueba sería
“legal” pues está consagrada expresamente su aptitud para aplicarse de manera automá tica en
los casos regulados en este artículo, supuesto que es contrario a lo que ocurre con la
presunció n del artículo 4:102 sobre actividades peligrosas, que sería judicial, pues el artículo
só lo habla de la posibilidad (del juez) de invertir la carga de la prueba cuando se verifique la
gravedad y el peligro que comporta la actividad dañ osa.
971 El profesor Koch ejemplifica dentro de la responsabilidad de la empresa,
aquella que tiene un hospital en relació n con un paciente, donde el paciente prueba que la
causa de su dañ o pertenece a la “esfera” del hospital, quien deberá desvirtuar la presunció n que 759
pesa en su contra.
972 Así, segú n este artículo de los PETL, en la responsabilidad médica habría una
presunció n de culpa en contra del hospital demandado (tal como sucede en Colombia con la
responsabilidad médica del Estado). Esta situació n, sin duda, endurece el régimen de
responsabilidad médica que tradicionalmente ha sido con culpa probada, pero no llega a ser
tan fuerte como la posició n de quienes proponen que toda responsabilidad civil profesional
debería ser objetiva.
973 Ahora, no es del todo claro que segú n este artículo la responsabilidad de la
empresa por productos defectuosos sea de culpa presunta, sino que parece, más bien, de culpa
probada, só lo que desplaza la prueba de la culpa a otro escenario.
974 En efecto, la presunció n estaría en la parte del artículo que dice “a no ser que
pruebe que ha cumplido con el está ndar de conducta exigible”. Sin embargo, aun
726 KOCH, Bernard: Responsabilidad de la empresa. En: MARTÍN CASALS, Miquel (Coord.): Principios de
Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, Texto y Comentario. Pamplona: Aranzadi, 2008. p. 139.
48 KOCH, Ob. Cit., p. 143.
975 que dice que la empresa será responsable, también afirma que
lo será del daño causado por el “defecto”, es decir, será responsable del
daño que sea causado por una desviación del estándar (ya que así define
“defecto”). Y contrario sensu, si el daño no es causado por una desviación del
estándar, no habría responsabilidad. En suma, la desviación del estándar
parece ser sólo otra forma de denominar la culpa.
7. La consagració n de responsabilidades objetivas. El profesor Bernard Koch, acerca del el
Capítulo 5 de los PETL sobre responsabilidad objetiva, comenta que “la responsabilidad
objetiva y la responsabilidad por culpa son alternativas para una conveniente clasificació n y
exposició n, pero un examen más pormenorizado sugiere que, en realidad, má s que dos
categorías existe entre ambas un continuum”,4S y que el extremo de ese continuum sería el Art.
5:101 con la regulació n de la responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas.
976 Los PETL consagraron pues, en su artículo 5:101, la responsabilidad objetiva para
aquellos supuestos de riesgos extremos (actividades anormalmente peligrosas), dejando
abierta la puerta para la consagració n de otros supuestos de responsabilidad objetiva. Es decir,
proporciona una base comú n, y deja espacio para ampliar dicha responsabilidad a otros casos.
760 977 El Grupo renunció a enunciar caso por caso las distintas actividades
peligrosas que pudieran dar origen a la responsabilidad objetiva, como es el caso de
los animales fieros, por la dificultad de elaborar una lista enunciativa y omnicom-
prensiva de dichos actividades que fueran reconocidas por todos los ordenamientos
jurídicos.
978 Así quedó plasmado en el texto de los Principios:
979 Capítulo 5. Responsabilidad objetiva
980 Art. 5:101. Actividades anormalmente peligrosas

(1) La persona que lleva a cabo una actividad anormalmente peligrosa responde
objetivamente por el dañ o característico del riesgo que tal actividad comporta y que
resulta de ella.
(2) Una actividad es anormalmente peligrosa si:
981 a) crea un riesgo previsible y significativo de dañ o incluso aunque se emplee
todo el cuidado debido en su ejercicio y
982 b) no es una actividad que sea objeto de uso comú n.
(3) El riesgo de dañ o puede ser significativo en atenció n a la gravedad o a la
probabilidad del mismo.
(4) Este artículo no se aplica a una actividad sujeta específicamente a responsabilidad
objetiva por cualquier otra disposició n de estos Principios o por cualquier legislació n
nacional o convenció n internacional.
983 Art. 5:102. Otros supuestos de responsabilidad objetiva

(1) Las leyes nacionales pueden establecer otros supuestos de responsabilidad
objetiva por la prá ctica de actividades peligrosas, incluso aunque dichas actividades no
sean anormalmente peligrosas.
(2) A menos que la ley nacional disponga de otro modo, los supuestos adicionales de
responsabilidad objetiva pueden establecerse por analogía a otros que originen un
riesgo parecido de dañ o.
984 Para diseñ ar el contenido y la redacció n del artículo, el Grupo tuvo en cuenta la
Secció n 50 del Proyecto de Revisió n Suizo y los artículos 519 y siguientes del American
Restatement of Torts (Second), así como el Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical
Harm (Basic Principles).
985 El artículo 519 del American Restatement of Torts (Second) establece:
761
986 “(1) One who carries on an abnormally dangerous activity is subject to
liability for harm to the person, land or chattels of another resulting from the activity,
although he has exercised the utmost care to prevent the harm.
987 (2) This strict liability is limited to the kind of harm, the possibility of which
makes the activity abnormally dangerous.”
988 La responsabilidad objetiva ha sido regulada de manera diferente en los distintos
países europeos, quienes de acuerdo con las fó rmulas normativas con las que cada uno cuenta,
le han dado tratamientos extensivos (como es el caso de Austria, que judicialmente ha aplicado
por analogía las responsabilidades objetivas, y Francia que cuenta con una responsabilidad
general de las cosas que se tienen bajo la guarda) o restrictivos a la aplicació n de las
responsabilidades objetivas (como el caso de Inglaterra ,727 Alemania, Italia y Suiza). Y ello no
consiste simple-
727 Segú n explica KOCH, el derecho inglés es muy cauto y só lo permite acciones basadas en
responsabilidad objetiva en un nú mero muy limitado de casos (tales como accidentes con
animales peligrosos), mientras que los accidentes de trá fico quedan sujetos al derecho de la
responsabilidad civil tradicional (en particular a la regulació n del tort de negligencia).
KOCH, Ob. Cit., p. 147.
989 mente en una mera diferencia en el estilo de legislar sino que afecta
obviamente el alcance de la responsabilidad objetiva.
990 Como bien lo afirma Koch:
991 “Por su propia naturaleza, una cláusula general tiende a permitir la
responsabilidad objetiva en má s casos que los que vienen regulados en piezas
concretas de legislació n, que se centran en tipos de riesgos específicos”.50
992 Por ello, el Grupo optó por adoptar una fó rmula amplia y general que
permita tener una base comú n como estándar mínimo que permita
simultá neamente reconocer los regímenes de responsabilidad objetiva ya
existentes.
993 La responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas regulada
en este capítulo, prescinde pues, totalmente, del aná lisis de conducta del agente.
994 Tal y como lo afirma KOCH:
995 “La responsabilidad que establece en este artículo no se basa en modo
alguno en la culpa, ni siquiera en la má s leve que quepa imaginar. Aunque el
demandado haya ejercido el máximo cuidado tanto desde el punto de vista del está ndar
objetivo como del subjetivo, responderá por los dañ os causados por la fuente de peligro
que se encuentra dentro de su esfera”.
762 8. Límites a la responsabilidad objetiva por actividades anormalmente

peligrosas. El artículo establece que se responde objetivamente por el dañ o
característico del riesgo que tal actividad comporta y que resulta de ella.
(subrayas fuera del texto original).
996 Esto significa un límite a la responsabilidad objetiva en la medida en
que se excluyen de este régimen aquellos dañ os que no fueron consecuencia de la
materializació n del riesgo anormal que conlleva dicha actividad, sino que fueron
producto de otras acciones, que si bien hacen parte de la actividad, no comportan
el riesgo anormal dentro de sí.
997 Definición de los términos del artículo 5:101

a. Actividad. La palabra “actividad” comprende tanto los comportamientos
como la tenencia de cosas que generen dañ os.
50 KOCH, Ob. Cit., p. 146

b. Peligro anormal. Este término, por incluir el vocablo “anormal”, se ha prestado para
difíciles interpretaciones. Sin embargo, dentro del Grupo se determinó que para determinar qué
actividades constituyen un peligro anormal, se deben tener en cuenta dos cosas: la frecuencia
del dañ o, que se determina mediante las leyes de la probabilidad, y su gravedad, que se analiza
a la luz de la indemnizació n necesaria para restaurar los intereses lesionados y el valor de
dichos intereses.728
c. Uso comú n. Al determinarse que una actividad es anormalmente peligrosa cuando no
es de uso comú n, surge la duda sobre el alcance de este término. Al respecto, el Restatement
(Third) of Torts: Liability for Physical Harm, del American Law Institute, definió que “una
actividad es claramente de uso comú n si en la comunidad la lleva a cabo una gran parte de la
població n”729 siendo la comunidad en este caso las personas que se hallan en situació n de riesgo
en tales circunstancias.
998 Koch730 explica que incluso si una persona ejerce una actividad por primera vez, puede
invocar esta excepció n si la actividad que lleva a cabo es típicamente de uso comú n para el
ciudadano medio. Ademá s relata que esto ha sido “convincentemente” explicado apuntando a la
idea de reciprocidad. Si muchos actores crean un riesgo significativo con su actividad, ese
peligro se considera, sin embargo, “impuesto, unos a otros, por una mayoría”.731
999 En tal sentido, explica Koch, la actividad de conducció n de vehículos quedaría, de 763
plano, descartada del alcance de este artículo sobre actividades anormalmente peligrosas.
Aunque, aclara, dicha actividad puede hallarse sujeta a responsabilidad objetiva conforme a los
regímenes nacionales a los que remite el Art. 5:102. Por el contrario, transportar explosivos
químicos altamente inflamables en un buque-cisterna no podría excluirse aplicando esta regla.
1000 También aclara este mismo autor 732que mientras que una actividad a la que se dedica
un elevado nú mero de personas será típicamente objeto de uso comú n, lo contrario no es
necesariamente cierto: aunque sean pocas las personas que se dediquen a una actividad que
conlleve un riesgo de dañ o significativamente elevado, todavía puede tratarse de una actividad
de uso comú n.
728Segú n Koch, de esa forma los intereses como la vida y la integridad física está n mejor
protegidos. Koch, Bernard. Ob. Cit., p. 149 y 150.
729 Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm, of American Law Institute.
730 KOCH, Bernard. Ob. Cit., p. 150
731 Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm.
732 KOCH, Ob. Cit., p. 150.
1001 En relació n con el requisito del “uso comú n”, Koch pone de presente
que en el comentario al artículo 20 del American Restatement (Third) of Torts,
encontramos una especie de fundamento para la existencia de la responsabilidad
objetiva en estos casos, que consiste en que “cuanto má s comú n es la actividad,
má s probable es que los beneficios de la misma se distribuyan ampliamente en la
comunidad”, por lo que concluye que “el atractivo de la responsabilidad objetiva
es má s poderoso cuando los riesgos se imponen a los terceros y los beneficios,
por el contrario, se concentran en pocas manos”.733
1002 También es importante notar, como lo pone de presente Koch, 734 que
muchas actividades que en principio son excepcionales, con el tiempo pueden
convertirse en “de uso comú n”, y tal es el caso de la aviació n en los Estados
Unidos, actividad que se consideró durante un tiempo como anormalmente
peligrosa, pero que en la actualidad no es objeto de ningú n régimen de
responsabilidad objetiva en la mayoría de los Estados.
1003 Este criterio del “uso comú n” para determinar si se está en presencia de
una actividad anormalmente peligrosa merece ser analizado, pues puede llegar a
ser insatisfactorio. El uso comú n es un término suficientemente vago como para
generar toda clase de dudas al analizar las determinadas actividades que se
pretendan calificar como de “anormalmente peligrosas”. ¿Cuá nta parte es una
764
gran parte de la població n? ¿Deben hacerse estadísticas e investigaciones de la
ciudad o regió n donde ocurrió el accidente o el hecho dañ oso para poder calificar
una actividad como anormalmente peligrosa? Por ejemplo, la prá ctica totalidad
de los agricultores usan pesticidas de algú n tipo, lo que indicaría un uso comú n
de estas sustancias. Si alguien resultara intoxicado con los pesticidas, segú n el
criterio del uso comú n, se trataría de una responsabilidad por culpa debido a que
no es una peligrosidad “anormal”. 735
d. Guardiá n. Los PETL no definieron tampoco la calidad de guardiá n, pero en
el Grupo se sobreentendió que se iba a seguir la prá ctica existente en los países
europeos en relació n con la definició n de guardiá n como persona que explota una
cosa o actividad peligrosa y que tiene el control efectivo de la misma,
descartando el elemento del beneficio econó mico por su evidente inconveniencia
en
733 Ibídem, p. 151.

734 Ibídem, p. 151.
735Otra es la solució n que adopta, por ejemplo, el legislador colombiano en el artículo 6° de la Ley
430 de 1998, que considera estos casos como responsabilidad objetiva.
1004
1005 casos de actividades anormalmente peligrosas desarrolladas por entidades sin ánimo de lucro.
1006 Conclusió n sobre la responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peligrosas en los PETL
1007 En conclusió n, las actividades anormalmente peligrosas reguladas en este capítulo bajo un
régimen objetivo de responsabilidad, son evidentemente excepcionales, por lo que la mayoría de
actividades quedan finalmente comprendidas dentro del régimen general de culpa consagrado en el
Capítulo 4 de los PETL.
1008 Ahora, para las actividades que sí son peligrosas, pero no “anormalmente” peligrosas, los PETL
consagraron la posibilidad (que por demá s es obvia, pero que en todo caso quisieron dejar clara) de que
los diferentes países lo regulen bajo sus propias normas (que ya existen en la mayoría de ordenamientos
jurídicos).
1009 Ello constata que la regulació n de la responsabilidad objetiva por actividades anormalmente
peligrosas no es má s que una regla comú n y mínima para aquellos casos de riesgos extremos.
1010 Al respecto afirma Koch:
1011 “Como que el Grupo decidió reducir su propia formulació n de la 765
responsabilidad objetiva (Art. 5:501) ciñ éndola a un concepto muy estricto, que só lo
abarca actividades anormalmente peligrosas, el resto de casos de responsabilidad objetiva hoy regulados en los
ordenamientos europeos tenían que ser objeto de otra norma ”.59
1012 Finalmente, es importante destacar la posibilidad que se plasmó en el pará grafo 2 del Art. 5:102
de establecer por analogía otros supuestos adicionales de responsabilidad objetiva en aquellos casos en
que se origine un riesgo parecido de dañ o al contemplado en el artículo sobre actividades anormalmente
peligrosas. Ello eventualmente podría permitirle a los tribunales una aplicació n má s có moda y un
tratamiento má s equitativo, aunque puede generar incertidumbre y cierto riesgo para la defensa del
demandado, que no sabrá de antemano a qué régimen de responsabilidad se enfrenta. Esta regla de la
analogía fue tomada del Proyecto Suizo, Art. 50.
9. Causales de exoneració n en casos de responsabilidad objetiva. En el capítulo VII, se consagra en
primer lugar el artículo 7:101 sobre las causas de justifi-
59 KOCH, Ob. Cit., p. 154

1013 cació n y luego el artículo 7:102 que contempla las causales de exoneració n que
operan específicamente sobre los casos de responsabilidad objetiva.
1014 TÍTULO IV. Causas de exoneración
Capítulo 7. Causas de exoneración en general
1015 Art. 7:101. Causas de justificación

(1) Puede excluirse la responsabilidad de quien ha actuado legítimamente en la
medida en que lo haya hecho:
a) en defensa de un interés protegido propio contra un ataque antijurídico (legítima
defensa),
b) por estado de necesidad,
c) porque no pudo obtener la ayuda de las autoridades a tiempo (auto-ayuda),
d) con el consentimiento de la víctima, o si ésta asumió el riesgo de resultar dañ ada,
o
e) en virtud de una autorizació n legítima como, por ejemplo, la licencia.
(2) Que la exoneració n sea total o no depende, de una parte, de la importancia de
esas causas de justificació n y, de la otra, de los presupuestos de la responsabilidad.
766 (3) En casos extraordinarios, la responsabilidad podrá ser simplemente reducida.
1016 Las causas de exoneració n allí previstas coinciden con la
regulació n y el tratamiento que en general se le ha dado a éstas en los diferentes
ordenamientos jurídicos europeos. La fuerza mayor, la conducta de un tercero
son las causas de exoneració n, siempre que hayan sido irresistibles e
imprevisibles.
1017 La culpa o conducta de la víctima, cuando es total causa del
dañ o, es causal de exoneració n o exclusió n total de responsabilidad, y cuando es
parcial, es causal de reducció n de la indemnizació n. Sin embargo, esta causal (la
conducta de la víctima) no está regulada en este artículo sino que tiene lugar
aparte en el artículo 8:801 dentro del capítulo VIII sobre Conducta o actividad
concurrente.
1018 El artículo 7:102 establece:
1019 Art. 7:102. Causas de exoneración en casos de

responsabilidad objetiva
(1) La responsabilidad objetiva puede ser objeto de exoneració n total o parcial si el

dañ o fue causado por una imprevisible e irresistible
a) fuerza de la naturaleza (fuerza mayor), o
b) conducta de un tercero.
(2) Que la exoneració n de responsabilidad objetiva sea total o parcial y, en caso de
reducció n, su extensió n, depende, de una parte, de la importancia de la influencia
externa y, de otra, del alcance de la responsabilidad (artículo 3:201).
(3) En el caso de la reducció n prevista en el apartado (1) (b), la responsabilidad
objetiva y cualquier tipo de responsabilidad del tercero son solidarias conforme a lo
dispuesto en el artículo 9:101 (1) (b).
1020 De estos artículos puede concluirse que en todos los casos (responsabilidad por culpa
y responsabilidad objetiva), las causas de justificació n sirven de exoneració n de
responsabilidad. La justificació n equivale a decir que la conducta fue ajustada a derecho.
1021 Así, en los PETL, es posible que alguien dispare un arma de fuego -que es una actividad
peligrosa- a sabiendas de lo que hace, cause lesiones a alguien sin que medie ni fuerza mayor ni
caso fortuito, sin que sea hecho exclusivo de un tercero ni culpa de la víctima, y pese a ello, esté
justificada su conducta por haber actuado bajo estado de necesidad (v.gr. defender a alguien
que estaba siendo robado) o legítima defensa (el herido lo estaba atacando).
767
1022 De manera general, la diligencia y cuidado y la causa extrañ a está n llamadas a operar
cuando no hay justificació n de por medio. La diligencia y cuidado (conducta debida) opera en
las responsabilidades subjetivas cuando, sin haber justificació n en estricto sentido
(autorizació n de la víctima, estado de necesidad, etc.), el demandado actuó sin salirse del
está ndar de conducta. Pero la diligencia y cuidado no sirve como exoneració n en materia de
actividades anormalmente peligrosas pues en estos casos el está ndar de conducta no se tiene en
cuenta para imputar responsabilidad.
1023 Por su parte, la causa extrañ a, aunque en teoría opera también para los casos de
responsabilidad por culpa, aparece tratada aparte de las causas de justificació n, porque en
realidad se trata de “ataques” a elementos distintos de la estructura de responsabilidad: la
justificació n ataca la ilicitud de la conducta (la calificació n jurídica) y la causa extrañ a ataca la
causalidad.
1024 Sin embargo, da la sensació n de que, por la redacció n de los artículos del PETL, la
causa extrañ a no aplicara para la responsabilidad por culpa, ya que la
1025 norma se titula “Causas de exoneració n en responsabilidad objetiva”, pero esa

conclusió n estaría injustificada. Má s bien, el hecho de que el artículo lleve ese título permite
pensar que -aparte de las justificaciones, que aplica tanto para la responsabilidad subjetiva
como para las responsabilidades objetivas- la ú nica defensa posible del demandado en
responsabilidad objetiva, es la causa extrañ a.
1026 B. Conclusiones sobre la tendencia a la objetivació n en los PETL

1027 La tendencia a la objetivació n de la responsabilidad civil extracontractual que se
evidencia en los PETL es marcada, pero no es absoluta y opera en dos frentes: en primer lugar,
de manera indirecta a través de la objetivació n de la noció n de culpa, al reducir a criterios
eminentemente objetivos los pará metros de aná lisis de la conducta exigible, y en segundo
lugar, a través de la inclusió n expresa de responsabilidades objetivas en los casos de dañ os
causados por actividades anormalmente peligrosas.
1028 A pesar del crecimiento de las responsabilidades objetivas por riesgo en los
diferentes países europeos, especialmente en el sector del transporte y de las actividades
peligrosas, donde la culpa juega un papel marginal, los PETL reflejan que, teó ricamente, se
acepta que la culpa aú n es el criterio de imputació n esencial de responsabilidad civil.
768 1029 La noció n objetiva de culpa que se acogió en los PETL sí permite tener en cuenta las
circunstancias particulares del agente, pero só lo en tanto que éstas hagan el modelo má s
riguroso y exigente al demandar del agente.
1030 La consagració n de la inversió n de la carga de la prueba en los supuestos de dañ os
causados por actividades de peligrosidad intermedia, constituye, sin duda, un paso hacia la
objetivació n de la responsabilidad, pues se buscó endurecer el régimen en casos de actividades
que revisten cierta peligrosidad que no es suficiente para aplicarles el régimen de
responsabilidad objetiva.
1031 En el régimen de la responsabilidad de la empresa, si bien está basado en la culpa,
opera una presunció n de la misma, lo cual evidentemente desplaza este régimen hacia una
responsabilidad má s objetiva. Probado por el demandante un defecto en la esfera de la
empresa y que ese defecto fue la causa del dañ o, se presume la culpa de la empresa, quien
deberá rebatir dicha presunció n demostrando diligencia y cuidado.
1032 Los PETL consagraron en su artículo 5:101, la responsabilidad objetiva para aquellos
supuestos de riesgos extremos (actividades anormalmente peligrosas), responsabilidad que no
se basa en la culpa. Aunque el demandado haya ejercido el máximo cuidado, responde por los
dañ os causados por la fuente de peligro que se encuentra dentro de su esfera.
1033 Para determinar qué actividades constituyen un peligro anormal, se deben tener en
cuenta dos cosas: la frecuencia del dañ o, que se determina mediante las leyes de la
probabilidad, y su gravedad, que se analiza a la luz de la indemnizació n necesaria para
restaurar los intereses lesionados y el valor de dichos intereses. Ademá s, para que dicha
actividad quede cobijada por el artículo 5:101 sobre responsabilidad por actividades peligrosas,
ésta no puede ser de uso comú n.
1034 Las actividades anormalmente peligrosas reguladas bajo un régimen objetivo de
responsabilidad, resultan ser excepcionales, por lo que la mayoría de actividades quedan
finalmente comprendidas dentro del régimen general de culpa consagrado en el Capítulo 4 de
los PETL.
1035 Tal y como lo afirma el Profesor Pierre Widmer, hay una “relació n dialéctica” entre la
responsabilidad basada en la culpa y la responsabilidad objetiva. La ú ltima empieza y se
justifica só lo a partir del punto en que la primera no es capaz de otorgar una compensació n
social y econó micamente adecuada del dañ o (inevitable)”.60 769
60 WIDMER, Ob. Cit. p. 111.

770
1036
1037 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR
1038 ANIMALES
1039 Saúl Uribe García 736
1040 CONTENIDO:
I. Introducció n
II. El dañ o causado por animales en otros países
III. La responsabilidad por el dañ o causado por animales en Colombia
IV. Aspectos problemá ticos para la responsabilidad por el dañ o causado por animales en los
artículos 2353 y 2354 del Có digo Civil
V. Responsabilidad por dañ os causados por perros potencialmente peligrosos
771
VI. Responsabilidad del estado por el dañ o causado por animales
VII. Responsabilidad penal por el dañ o causado por animales
VIII. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓ N
1041 En el basto mundo jurídico de la responsabilidad, civil y del estado, contractual y
extracontractual, uno de los elementos fundamentales es el hecho dañ oso. É ste puede tener
origen en el denominado hecho propio, es decir, que el dañ o es causado de manera directa por la
persona autora del mismo. También puede tener origen en el denominado hecho ajeno o llamado
también, responsabilidad por el hecho de otro, para comprender que ya la responsabilidad no es
directa
736Abogado Universidad Autó noma Latinoamericana (Medellín Colombia). Especialista en

Derecho Comercial y Especialista en Responsabilidad civil y del Estado de la misma
Universidad. Candidato a Magíster en Responsabilidad de la Universidad Externado de
Colombia. Miembro del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. Docente
de Responsabilidad extracontractual y Derecho Procesal Penal en la Universidad Autó noma
Latinoamericana.
RESPONSABILIDAD POR DANOS CAUSADOS POR ANIMALES...
1042 como en el hecho propio, sino que, se responde porque una persona que está bajo el
cuidado, vigilancia, control o dependencia de otra, es la que ocasiona de manera directa el dañ o.
El hecho dañ oso también puede tener origen cuando el dañ o es causado con cosas, y se distingue
entre cosas inanimadas y cosas animadas. Las primeras referidas a dañ os ocasionados por ruina
de edificios o cosas que caen de la parte alta de éstos, la segunda, referida a dañ os ocasionados
por animales.
1043 Con respecto a la divisió n de cosas inanimadas y cosas animadas, es preferible obviar
esa divisió n ya que como lo advierte RAMÓ N DANIEL PIZARRO:737
1044 “Tal terminología, empero, no parece apropiada. Animado (o animada)
significa, segú n el diccionario, “que tiene á nima” o está “vivo”. Á nima, por su parte,
significa “alma”, “principio vital”. La voz alma tiene entre sus acepciones la de ser
“sustancia espiritual capaz de entender, querer y sentir que informa el cuerpo humano y
con él constituye la esencia del hombre”. Tal noció n, por extensió n, es aplicada al
principio sensitivo que da vida e instinto a los animales y vegetativo que nutre y alimenta
las plantas. Inanimado significa por lo tanto, carecer de tales atributos o propiedades. Así
entendida la cuestió n, los dañ os causados por cosas animadas no deberían circunscribirse
só lo a los producidos por animales sino también a los causados por la intervenció n activa
de vegetales (v.gr, las raíces de un á rbol), que también son seres vivos y animados en el
772 sentido indicado en ú ltimo término.
1045 De allí que sea preferible hablar de dañ os causados por
las cosas, en general, y que en temas como el que nos ocupa, utilicemos la
locució n más específica de dañ os causados por animales (en lugar de
dañ os causados por cosas animadas”.
1046 El hecho dañ oso también puede tener origen en ejercicio de
actividades peligrosas o riesgosas y, también, ese hecho dañ oso puede tener
origen en el denominado hecho dañ oso delictual. De ahí que, conforme el Art.
1494 del Có digo Civil, el hecho que ha inferido injuria o dañ o a otra persona,
como en los delitos, es fuente de obligaciones.
1047 Como se ve, si el hecho es elemento de la responsabilidad, bien
contractual o extracontractual, ya civil o del Estado, uno de los hechos mediante
los cuales se pueden ocasionar dañ os con vocació n reparatoria, es el causado por
animales. Si bien, la mayoría de hechos dañ osos eran causados por animales, en
la época moderna, la mayoría de hechos dañ osos son causados con la má quina,
entendida
737PIZARRO, Ramó n Daniel. Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. ed. Buenos
Aires. La ley. 2006. P. 423.
Saú l Uribe García
1048 ésta desde muy diversos espectros dado el avance científico y tecnoló gico, pero
mientras exista el animal, seguirá n existiendo dañ os causados por éste, así sea con menor
frecuencia.
1049 JUAN J. CASIELLO738 afirma que desde la redacció n del Có digo Civil mucha agua ha
pasado bajo los puentes desde entonces, y mucho se ha desarrollado el tema de la Responsabilidad
Civil, al punto que esto de los dañ os causados por animales ya casi parece un dato de la historia del
derecho, ajeno a la problemá tica actual enfrentada con la nuevas fuentes de dañ os potenciales,
resultantes de la estructura y diná mica de la sociedad industrial, y luego de la pos-industrial
contemporá nea. En el mismo sentido, LEYSSER L. Leó n739 después de citar Jurisprudencia reciente
respecto a dañ os causados por animales, dice que es un tema que con el impiadoso paso del tiempo,
en primera vista, parece haber quedado relegado en el repertorio, permanentemente renovado, de
la Responsabilidad Civil.
1050 No obstante que en la actualidad los dañ os causados tengan origen, en su mayoría, en
hechos donde se utiliza la má quina y no por animales como en antañ o solía ocurrir, amerita
reflexió n y aná lisis ya que en los ú ltimos añ os y precisamente debido al avance en el tema de la
responsabilidad, el criterio de imputació n, cuando el dañ o es causado por animales, ha variado,
para pasar de una simple culpa presunta, al riesgo o peligro, en la mayoría de casos. Si los animales
servían en otra época para el transporte y las labores habituales, en la era moderna y en las
773
ciudades, se utiliza la tecnología, pero queda un animal que en estas grandes ciudades es el que
acompañ a al hombre, me refiero al perro, y tal como lo manifiesta FERNANDO DE TRAZEGNIES :740
1051 “un animal sumamente importante como productor de dañ os fue el caballo,
debido a su uso difundido con fines de transporte: los accidentes de circulació n causados
por caballos o por vehículos tirados por caballos fueron frecuentes hasta comienzos de este
siglo. De otro lado, esta promiscuidad de hombres y caballos, nacida de la utilidad de estos
para los fines indicados, generaba accidentes de alguna manera independientes de la
voluntad humana, tales como fracturas de huesos causados por coces, mordiscas, etc. En la
época actual, los accidentes de circulació n son causados fundamentalmente por má quinas; y
dentro de las ciudades casi los ú nicos animales peligrosos que quedan son los perros
bravos”.
738CASIELLO, Juan. J. Responsabilidad por dañ os causados por animales. En: Responsabilidad civil,
doctrinas esenciales. Parte Especial. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1987. P. 853.
739LEYSSER, Leó n. L. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2- ed.
Lima. Jurista Editores. 2007. P. 349
740 DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. 5- ed. Bogotá . Temis. 1999. P.
298
1052 Los dañ os causados por perros, podría decirse que en la actualidad, son los que
con mayor frecuencia se presentan debido a que, respetando el derecho a la intimidad y al libre
desarrollo de la personalidad, gran nú mero de personas que habitan en las ciudades, tienen
como mascotas o compañ ía, a los perros. De igual manera, en las zonas rurales donde estos son
utilizados, bien como compañ ía, ora, para la vigilancia.
1053 La importancia de esta publicació n se advierte desde tres puntos de vista. La

primera, para analizar la responsabilidad por los dañ os causados por animales fieros y no
fieros y el criterio de imputació n. La segunda, la responsabilidad por los dañ os causados por los
perros potencialmente peligrosos, la cual tiene un régimen especial. La tercera, la
responsabilidad penal por los dañ os causado por animales.
1054 II. EL DAÑ O CAUSADO POR ANIMALES EN OTROS PAÍSES

1055 A manera de ilustració n se remite a la normativa de los Có digo Civiles de
algunos países en cuanto a la responsabilidad por el dañ o causado por animales. Se podrá concluir que la
redacció n en algunos países es similar, en otros difiere de lo que es la redacció n del Có digo civil
Colombiano, redacció n que no permite aplicar soluciones uniformes en Colombia, ademá s, la
responsabilidad por el he- 774 cho de los animales es una típica responsabilidad objetiva, ya que prescinde
de la culpa para su configuració n, con muy contadas excepciones.
1056 FRANCIA.
1057 Art. 1385: “El propietario de un animal, o quien se sirve de éste, es
responsable, mientras lo use, del dañ o que el animal haya causado; ya sea que estuviere
el animal bajo su guarda, ya sea que se hubiere perdido o escapado”.
1058 En Francia no se diferencia entre animal fiero y no fiero y el responsable es el
que tenga la guarda del animal. Afirma MAZEAUD - TUNC ,741 742 que la jurisprudencia decide en
la actualidad que el propietario o el usuario del animal no puede librarse de la responsabilidad
que le incumbe sino demostrando el caso fortuito, la fuerza mayor o la causa ajena. Probar que
no ha cometido ninguna culpa no resulta suficiente.
1059 ESPAÑA.
1060 Art. 1905 “El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable
de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe, só lo cesará esta
responsabilidad en el caso de que el dañ o proviniera de fuerza mayor o de culpa del
que lo hubiese sufrido”.
1061En Españ a no se distingue si es animal fiero o no fiero. La doctrina de este país,743 es
741 MAZEAUD, Henry y Leó n. TUNC, André. Tratado teó rico y prá ctico de la responsabilidad
civil. 59 ed. T.
742segundo. V. uno. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa- América. 1962. P. 61
743 DE Á NGEL YAGÜ EZ, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil. 3 S ed. Civitas. Madrid. 1993. P.
uná nime en manifestar que es una responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo ya
que la ú nica forma de que el demandado se exonere es probando fuerza mayor o culpa
exclusiva de la víctima.
1062 ITALIA.
1063 Art. 2052: “El propietario de un animal, o quien se sirve de él, mientras dure
el uso, es responsable del dañ o causado por el animal, sea que éste se encontrara bajo
su custodia, sea que se hubiera escapado o extraviado, a menos que pruebe el caso
fortuito”.
1064Igualmente en Italia no se distingue si se trata de un animal fiero o no fiero.
1065 La doctrina de este país, GIOVANNA VISINTINI744 y GUIDO ALPA745 concluye que es
una típica responsabilidad objetiva.
1066 PERÚ.
775
1067 Art. 1979: “El dueñ o de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe
reparar el dañ o que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que
pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”.
1068En Perú tampoco distingue si se trata de un animal fiero o no fiero, basta que el dañ o
haya sido ocasionado por un animal. Con respecto al criterio de imputació n, la doctrina de este
país con TRAZEGNIES746 y LEYSSER L. LEÓ N,747 concluyen que el criterio de imputació n es el
riesgo.
744VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Tomo 2. Buenos Aires. Astrea. 1999. P. 381
745ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil. 1s ed. Lima. Jurista editores. 2006. P. 881
746 DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. Cit., P. 303
747 LEYSSER, Leó n. L. Ob. Cit., P. 368
1069 PUERTO RICO.

1070 Artículo 1805: “El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es
responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Só lo cesará
esta responsabilidad en el caso de que el dañ o proviniera de fuerza mayor o de culpa
del que lo hubiere sufrido.
1071 BRASIL
1072 Artículo 936: “El dueñ o, o el detentador de una animal resarcirá el dañ o
por éste causado, sino prueba culpa de la víctima o fuerza mayor”.
1073 CHILE.
1074 Artículo 2326: “El dueñ o de un animal es responsable de los dañ os
causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que
la soltura, extravío o dañ o no pueda imputarse a culpa del dueñ o o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.
1075 Lo que se dice del dueñ o se aplica a toda persona que se sirva de un
animal ajeno; salva su acció n contra el dueñ o, si el dañ o ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueñ o con mediano cuidado o prudencia debió conocer o
prever, y de que no le dio conocimiento”.
1076 Artículo 2327: “El dañ o causado por un animal fiero, de que no se reporta
776
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga,
y si alegare que no le fue posible evitar el dañ o, no será oído”.
1077 ECUADOR.
1078 Artículo 2253: “El dueñ o de un animal es responsable de los dañ os
causados por éste, aú n después que se haya suelto o extraviado; salvo que la soltura,
extravío o dañ o no puedan imputarse a culpa del dueñ o o del dependiente encargado de
la guarda o servicio del animal.
1079 Lo que se dice del dueñ o se aplica a toda persona que se sirva de un
animal ajeno; salva su acció n contra el dueñ o, si el dañ o ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueñ o con mediano cuidado o prudencia debió conocer o
prever, y de que no le dio conocimiento”.
1080 Artículo 2254: “El dañ o causado por un animal fiero de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga;
y si alegare que no le fue posible evitar el dañ o, no será oído”.
1081 URUGUAY.
1082 Artículo 1328: “El dueñ o de un animal es responsable del dañ o que este
cause aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura o extravío o
dañ o no pueda imputarse a culpa del dueñ o o de sus dependientes encargados de la
guarda o servicio del animal.
1083 Lo que se dispone respecto del dueñ o es aplicable a toda persona que se
sirva de una animal ajeno, salva su acció n contra el dueñ o, si el dañ o provino de un
vicio del animal que aquel debía conocer o prevenir y de que no le dio conocimiento”.
1084 Artículo 1329: “El dañ o causado por un animal salvaje o feroz será siempre
imputable a quien lo tenga bajo su guarda, sea o no su propietario, aunque no le
hubiese sido posible evitar el dañ o y aunque el animal se hubiese soltado sin su culpa.
1085 Lo dispuesto precedentemente no será aplicable a las autoridades y
funcionarios de los parques o jardines zooló gicos estatales o municipales, respecto de
los cuales regirá lo establecido en el artículo anterior. La misma regla se aplicará a los
propietarios de los parques o jardines zooló gicos privados guardianes de los mismos y
dependientes encargados de la guarda de los animales”.
1086 Artículo 1329 - 1: “A los efectos del artículo anterior, se consideran animales
feroces o salvajes los que no son ordinariamente domesticables o son peligrosos para
los seres humanos por su agresividad, costumbres, tamañ o o fuerza, tales como:
777
grandes felinos, paquidermos, osos, cocodrilos, ofidios venenosos y boas, primates
grandes y medianos, lobos, gatos monteses, jabalíes y similares.
1087 No exime de esta calificació n el hecho de que el animal haya sido criado por
seres humanos y en régimen de domesticidad”.
1088 PARAGUAY.
1089 Artículo 1853: “El propietario de un animal, o quien se sirve de él, durante el
tiempo que lo tiene en uso, es responsable de los dañ os ocasionados por el animal, sea
que estuviese bajo su custodia, o se hubiese escapado o extraviado, si no probase caso
fortuito, o culpa de la víctima o de un tercero”.
1090 Artículo 1854: “El dañ o causado por un animal feroz, será siempre
imputable al dueñ o o guardiá n, aunque no le hubiese sido posible evitar el dañ o, y
aunque el animal se hubiere soltado sin culpa de ellos”.
1091 MÉXICO.
1092 Artículo 1929: “El dueñ o de un animal pagará el dañ o causado por este, si no
probare alguna de estas circunstancias:
1093Que lo guardaba y vigilaba con el cuidado necesario.

1094Que el animal fue provocado.
1095Que hubo imprudencia por parte del ofendido.
1096Que el hecho resulte de caso fortuito o de fuerza mayor”.
1097Artículo 1930: “Si el animal que hubiere causado el dañ o fuere excitado por un
tercero, la responsabilidad es de este y no del dueñ o del animal”.
1098 ARGENTINA.
1099Artículo 1124: “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable
del dañ o que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se
hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario”.
1100Artículo 1125: “Si el animal que hubiere causado el dañ o, fue excitado por un
tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueñ o del animal”.
1101Artículo 1126: “La responsabilidad del dueñ o del animal tiene lugar aunque el
animal, en el momento que ha causado el dañ o, hubiere estado bajo la guarda de los
dependientes de aquél. No se salva tampoco la responsabilidad del dueñ o, porque el
dañ o que hubiese causado el animal no estuviese en los há bitos generales de su
especie”.
778 1102Artículo 1127: “Si el animal que causó el dañ o, se hubiese soltado o extraviado
sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueñ o”.
1103Artículo 1128: “Cesa también la responsabilidad del dueñ o, en el caso en que el
dañ o causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa
imputable al que lo hubiese sufrido”.
1104Artículo 1129: “El dañ o causado por un animal feroz, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga,
aunque no le hubiese sido posible evitar el dañ o, y aunque el animal se hubiese soltado
sin culpa de los que lo guardaban”.
1105Artículo 1130: “El dañ o causado por un animal a otro, será indemnizado por el
dueñ o del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido
provocó al ofensor, el dueñ o de aquél no tendrá derecho a indemnizació n alguna”.
1106Artículo 1131: “El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligació n
de reparar el dañ o, ofreciendo abandonar la propiedad del animal”.
1107 Es el ú nico país que en el Có digo Civil depara tantos artículos para el tema de la
responsabilidad por el dañ o causado por animales. É ste sí distingue entre
1108
1109 animales domésticos y animales fieros. Con respecto al criterio de imputació n, la doctrina de este país
concluye:
1110 “Por los demá s, el distingo entre animales domésticos y feroces tiene su razó n de ser: cuando el
dañ o ha sido ocasionado por los primeros, la ley só lo establece una presunció n de culpa contra el dueñ o o
guardiá n, susceptible de prueba en contrario por las vías expresamente previstas en los artículos 1127 y 1128 del
Có digo Civil; mientras que en el caso del dañ o causado por un animal feroz que no reporte ninguna utilidad para
la guarda o servicio de un predio se imputa siempre responsabilidad al que lo tenga, aunque el animal se hubiese
soltado sin culpa de quienes lo guardaban. Vale decir, que en este ú ltimo supuesto, la responsabilidad ya no se
funda en una falta presumida de vigilancia, sino en la circunstancia objetiva de tener consigo el dueñ o o guardiá n
semejante animal, que por sí sola envuelve una gran imprudencia”. 12
III. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR ANIMALES EN COLOMBIA

1111 En Colombia, ú nicamente dos artículos del Có digo Civil regulan la responsabilidad por los dañ os causados por
animales.
1112 Art. 2353 del Código Civil:

779
1113 “El dueñ o de un animal es responsable de los dañ os causados por el mismo
animal, aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o dañ o
no pueda imputarse a culpa del dueñ o o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.
1114 Lo que se dice del dueñ o se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acció n
contra el dueñ o si el dañ o ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueñ o, con mediano cuidado o
prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”.
1115 Art. 2354 del Código Civil:

1116 “El dañ o causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el dañ o, no será oído”.
1117 Antes de entrar a analizar de manera concreta cada uno de los artículos, resulta conveniente realizar las siguientes
precisiones.
12 TRIGO REPRESAS, Félix A. LÓ PEZ MESA, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de
dañ os en la actualidad: teoría y prá ctica. 19 ed. Buenos Aires. La ley. 2004. P. 392.
1118 El concepto de animal desde el punto de vista civilista lo trae el Có digo Civil en los artículos 685 y
siguientes.
1119 El Artículo 686 ibídem, prescribe: “La caza y pesca son especie de ocupación por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravios".
1120 El Artículo 687 ibídem, prescribe:
1121 “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que, sin embargo de ser bravíos por su
naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad, y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
1122 Estos ú ltimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre,
siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales
bravíos".
1123 De manera concreta los artículos 693, 695, 696, 697 y 698 del Có digo Civil prescriben la forma como se
adquiere el dominio de los animales bravíos y los animales domésticos. Además, el artículo 29 de la ley 84 de 1989 (por
la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protecció n de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo
referente a su procedimiento y competencia), regula la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes.
780 1124 Para efectos de los artículos 2353 y 2354 del Có digo Civil, esa distinció n entre animales bravíos o
salvajes, domésticos y domesticados pierde toda trascendencia ya que en este punto estamos de acuerdo con el
Doctor JAVIER TAMAYO JARAMILLO cuando afirma:
1125 “Puede existir la tendencia a identificar los conceptos de animal fiero o animal salvaje o bravío;
sin embargo, las nociones no son iguales. En efecto, muchos animales, siendo salvajes, son mansos; por ejemplo,
los peces, las ardillas, etc., otros, por el contrario, siendo domésticos o domesticados conservan una agresividad
que esperada o inesperadamente los lleva a atacar a las personas, sin que pueda evitarse su acció n dañ ina, a no
ser que se tomen medidas extremas. Ahora bien, no se puede generalizar diciendo que el animal que ha sido
amaestrado deja de ser fiero, pues, a pesar de ello, habrá situaciones en las que el animal conserva la fiereza, no
obstante la aparente mansedumbre; desde que el dañ o se produzca por el solo instinto agresivo del animal, este
debe considerarse como fiero; si unos conejos acaban con un sembrado, estaremos en el caso del artículo 2353 del
Có digo Civil; en cambio, si un toro bravo, un perro, o un tigre lesionan a una
1126persona, estaremos ante el supuesto comprendido dentro de la responsabilidad
por los animales fieros. Pero hay que distinguir la naturaleza del dañ o para saber cuá l
es la norma aplicable en algunos casos. Si un toro de casta se introduce a un predio
vecino y allí se come el pasto que encuentra, la acció n se rige por el principio general del
artículo 2353, pues el dañ o no surge de la fiereza del animal, sino de la condició n de
inconsciencia e instinto que rige el comportamiento animal; igual dañ o habría sido
causado por un animal no fiero; en cambio, si ese mismo toro embiste a un tercero, el
dañ o debe ser imputado a su fiereza (art. 2354)”. 748
1127 En igual sentido la doctrina Italiana, manifiesta que:
1128 “Aquellos eventos esencialmente debidos, no a fuerzas incoercibles de la
naturaleza externa, ni a hechos imprevisibles e inevitables de terceros, sino a impulsos
internos, propios de la naturaleza de los animales no pueden considerarse “casos
fortuitos”, por má s que sean imprevisibles e inevitables con la comú n diligencia de
quien tiene bajo su cuidado al animal.
1129 La razó n de esta premisa - segú n la Corte di Cassazione - es que los
animales “aun cuando son mansos, conservan siempre algo de salvajes y feroces, y ello
determina, a veces, manifestaciones incoercibles de violencia y agresividad física. Estos
comportamientos, justamente en tanto expresió n de dicha esencia y naturaleza, se
imputan a quien conociendo, o debiendo conocer, su posibilidad de desarrollo y de
manifestació n - por má s imprevisibles, en el plano concreto, o inevitables que sean -
deviene propietario o simple usuario de los animales, y asume, por consiguiente, la 781
responsabilidad por tales comportamientos, en virtud del artículo 2052 del có digo
Civil”.749
1130 De esta manera se puede concluir que cuando el dañ o es ocasionado por un animal
no fiero se aplica el Art. 2353 del Có digo Civil y cuando el dañ o es ocasionado por un animal
fiero, se aplica el artículo 2354 del Có digo Civil, calidad de fiereza, se insiste, de acuerdo a como
el dañ o se haya causado.
1131 En la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es poco lo que se ha tratado el
tema del dañ o causado por animales, pero de acuerdo a la redacció n de las normas y la
doctrina, los requisitos para que se estructure la responsabilidad en cada uno de los eventos,
inicialmente el Art. 2353 del Có digo Civil, son los siguientes:
1. El Art. 2353 del Có digo Civil tiene aplicació n cuando el dañ o es ocasionado por
cualquier clase de animal que no sea catalogado de fiero y de acuerdo a lo
748TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. 2 S ed. Bogotá . Legis. 2007. P. 1406.
749ALPA, Guido. Ob. Cit., p. 881 y 882
1132 que se vio en los pá rrafos anteriores, la calidad de fiero se desprende de la forma como
se haya ocasionado el dañ o y por el instinto agresivo del animal.
2. Las personas responsables pueden ser dos. En primer lugar, el dueñ o del animal que lo
tenga bajo su dominio, o también el mismo dueñ o del animal aunque éste se haya soltado o
extraviado. En segundo lugar, puede ser responsable también la persona que se sirva de un
animal ajeno. Se afirma que una persona se sirve de un animal, cuando bien lo utiliza con fines
lucrativos, con fines de comodidad o servicio o detenta la guarda del animal.
1133 Dada la redacció n del Artículo 2353 del Có digo Civil es posible que en un
evento dañ oso por un animal, adquieran la calidad de responsables tanto el dueñ o del animal
como el que se sirve de él. Verbigracia, cuando el propietario de ganado lo entrega en utilidad al
dueñ o de la finca o el propietario de la caballeriza.
1134 En este punto se observa una diferencia sustancial con respecto a países como
Francia, Italia, Españ a, México, Perú , etc., donde la redacció n de los artículos que regulan la
responsabilidad por el dañ o causado por animales, no permite la responsabilidad acumulativa.
3. Si el dependiente del dueñ o del animal es el encargado de la guarda o de alguna manera
tiene materialmente el animal o el cuidado del mismo y el dañ o
1135 782 ocurre, de todas maneras la responsabilidad, para estos efectos, es del dueñ o del animal y
eventualmente puede acumularse con la responsabilidad del dependiente si se puede probar
culpa de su parte.
4. Si el dañ o es causado por el animal estando en poder de una persona que se sirva de él
conforme el inciso segundo del artículo 2353 del Có digo Civil, éste tiene acció n contra el dueñ o
si el dañ o fue causado por una calidad o vicio del animal, que el dueñ o con mediano cuidado o
prudencia, debió conocer o prever y de que no le dio conocimiento.
5. En cuanto al criterio de imputació n, el primer inciso del Artículo 2353 prescribe que el
dueñ o del animal es responsable, salvo que la soltura, extravío o dañ o no pueda imputarse a
culpa del dueñ o, del dependiente o del que se sirve del animal. Es decir, el dueñ o del animal o el
que se sirve de él pueden exonerarse de responsabilidad de dos maneras: uno, que no se le
logre probar culpa, o, dos, que tratá ndose de la culpa presunta, se logre probar que el dañ o, aun
estando el animal suelto o extraviado, no se debió a negligencia o falta de cuidado.
1136 No obstante lo anterior, la Corte suprema de Justicia mediante sentencia de
Casació n del 25 de marzo de 1976, G.J., t. CLII, pá g. 63. Con respecto al Artículo 2353 del Có digo
Civil y la forma de exoneració n de responsabilidad, dijo lo siguiente:
1137 “En resumen de lo expuesto, como doctrina de la situació n regulada por el
artículo 2353 del Có digo Civil, cabe destacar lo siguiente:
1138 Los dañ os causados por un animal, “aun después que se haya soltado o
extraviado” comportan una presunció n de culpabilidad para su dueñ o o para la persona
que de él se sirve;
1139 La referida presunció n ú nicamente releva a quien lo invoca del deber de
probar culpa del dañ o o guardiá n del animal, porque el dañ o y la relació n de causalidad
con el hecho perjudicial debe probarlos en todo caso.
1140 Dichos dueñ os o guardiá n no pueden exonerarse de la referida presunció n de
culpabilidad limitá ndose a afirmar o a demostrar ausencia de culpa de su parte en la
ocurrencia del dañ o;
1141 Tal exoneració n o reducció n, segú n el caso, de la obligació n de resarcir el
perjuicio, segú n el claro texto del artículo 2353 só lo tiene cabida en forma total, si el
dueñ o o el guardiá n demuestran plenamente un hecho positivo y concreto consistente
en que el dañ o causado por el animal obedece a fuerza mayor o caso fortuito o culpa
exclusiva de un tercero, y en forma parcial, cuando también medió culpa de la propia 783
víctima o de un tercero y en proporció n a la influencia determinante que estos hayan
tenido en la ocurrencia del dañ o (artículo 2357 C.C.). Es obvio que si el perjuicio se
produjo como consecuencia de culpa exclusiva del damnificado, el dueñ o o el guardiá n
del animal quedan exonerados totalmente de responsabilidad”.
1142 Los anteriores son los pará metros generales para la aplicació n del Artículo
2353 del Có digo Civil.
1143 En lo que corresponde al artículo 2354 del Có digo Civil, los requisitos para su
aplicació n con los siguientes:
1. La clase de animales que se incluyen allí y que causan el dañ o, son los animales fieros.
Ya se dijo que la fiereza que caracteriza un animal está dada por la forma como el dañ o se haya
causado y por el instinto agresivo del animal.
2. El responsable será la persona que tenga el animal en el momento de ocurrir el dañ o. Ya
no será el dueñ o o el que se sirva de él y, si se trata de un dependiente, a él no podrá tenerse
como tenedor del animal para efectos de la responsabilidad
1144 del Artículo 2354 ya que de todas maneras es una persona que trabaja para quien
realmente es tenedor del animal.
3. El animal fiero no debe reportar utilidad para la guarda o servicio de un predio.
Significa lo anterior que el animal puede estar destinado para la vigilancia de un predio o bien
para prestar servicio en un predio, para cuestiones laborales y de productividad. Por predio,
segú n el diccionario de la real academia hay que entender heredad o finca. Así es que, si el
animal fiero se encuentra en un sitio diferente a lo que debe entenderse por predio, tiene
cabida la responsabilidad porque puede que esté reportando utilidad para la guarda o servicio,
pero no de un predio.
4. De acuerdo a lo expuesto en el numeral anterior, si el dañ o es ocasionado por un animal

fiero que reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ya la responsabilidad no se
rige por el Artículo 2354, sino por el Artículo 2353. No obstante, en el numeral siguiente se
analiza la decisió n de la Corte Suprema de Justicia cuando fungía como Tribunal Constitucional,
antes de la Corte Constitucional, ya que si el dañ o es causado por un animal fiero, reporte o no
utilidad para la guarda o servicio de un predio, tiene aplicació n el artículo 2356 del Có digo
Civil, esto es, actividad peligrosa o riesgosa.
784 5. El Artículo 2354 del Có digo Civil fue estudiado por la Corte Suprema de Justicia en el
añ o 1989 cuando la Corte Suprema ejercía las veces de Tribunal Constitucional. En sentencia
nú mero 14, expediente nú mero 1887, acció n de inexequibilidad contra el Artículo 2354 del
Có digo Civil - Ley 57 de 1887. Dañ o causado por animal fiero. Abril 6 de 1989 M.P. JAIRO E.
DUQUE PÉ REZ, la Corte estudió el Artículo 2354 ibídem porque segú n el demandante, la ú ltima
parte del Artículo que textualmente reza “y si alegare que no le fue posible evitar el dañ o, no
será oído”, era violatoria del derecho de defensa ya que no le permite al demandado
exonerarse de responsabilidad, condená ndolo de antemano e infringiendo el principio de
presunció n de inocencia. La Corte resolvió el asunto en los siguientes términos:
1145 “PRIMERO: En reiterada doctrina jurisprudencial esta Corporació n viene
sosteniendo que el artículo 2354 del Có digo Civil pertenece al grupo de disposiciones
que en el Título 34 del mismo estatuto regulan la responsabilidad por “el hecho de las
cosas” cuando estas escapan al dominio del hombre, modalidad que tiene ciertas
peculiaridades que la distinguen de los demás grupos, y en especial del
1146 de la responsabilidad por el hecho propio que regula en términos generales, el
artículo 2341 del Có digo Civil.
1147 DOS: El mencionado texto establece una responsabilidad que toma su apoyo en
la sola tenencia del animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o vigilancia
del predio, hecho éste que por su propia naturaleza es demostrativo de la culpa de quien
se sirve de él o lo utiliza, razó n por la cual no le es permitido alegar que no le fue posible
evitar el dañ o, y si lo hiciere, no será oído, elevando así la ley dicha inferencia al rango
de presunció n del derecho o juris et de jure, porque la experiencia indica que ese hecho
es ilícito de por sí.
1148 Esta responsabilidad, como en general la de los demá s casos que contempla el
citado Título del Có digo Civil se cimenta en la culpa del tenedor; y a pesar de que se
aproxima o penetra de cierto modo en la esfera de la responsabilidad objetiva, no logra
sin embargo adquirir naturaleza de éste en vista de que la culpa presunta que consagra
el canon aludido, es su fundamento.
1149 La culpa del tenedor del animal fiero en el evento del artículo 2354, consiste no
propiamente en la falta de vigilancia o cuidado de éste, sino en el simple hecho de
tenerlo en su poder sin que de ello se derive utilidad para la guarda o servicio de un
predio, lo que por sí solo constituye falta de diligencia y cuidado de su parte. La
presunció n en este caso no acarrea la mera inversió n de la carga de la prueba de la culpa
que se desplazaría del demandante al demandado como sucede en la presunció n luris-
tantum, sino que equivale a una culpa automá tica y constituye un medio má s eficaz de 785
protecció n a la víctima del dañ o, por extremar la ley así la diligencia exigible al tenedor
del animal a quien no le permite alegar que observó suficientes precauciones en su
custodia para evitar el perjuicio, ya que la sola producció n de éste revela que aquellas
fueron inadecuadas.
1150 Mientras esté en poder del tenedor el animal fiero, o abandonado a sus propios
impulsos o haya escapado a su cuidado, perdura la culpa de aquél por la virtualidad o
potencialidad en que está el animal de causar dañ os.
1151 TRES: Pero la presunció n tal como se configura en el canon que se analiza, se
refiere ú nicamente al elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es decir a la culpa
de quien tiene la cosa. Los otros presupuestos necesarios para la integració n de la
responsabilidad como son el perjuicio y la relació n de causalidad y también el hecho que
le sirve de antecedente a la presunció n, escapan al ámbito de ésta por formar parte del
ONUS PROBANDI a cargo del demandante quien debe evidenciarlos en el proceso so
pena de verse expuesto a sucumbir en la pretensió n indemnizatoria.
1152 La prohibició n de oír la alegació n del tenedor del animal sobre la inevitabilidad
del dañ o, se circunscribe a la mera culpa por incurrir en ella automá ticamente. Al
demandado le es permitido por tanto, alegar la ausencia del dañ o o la causa
1153 extrañ a de este, lo cual supone como es obvio que la norma acusada respeta
y acata las garantías del debido proceso consagradas por el artículo 26 del Estatuto
Fundamental que por esta razó n, lejos de ser vulnerada por las expresiones del artículo
2354 que son materia de la presente impugnació n constitucional, adquieren su cabal
operancia y efectividad dentro del respectivo proceso, con la ya anotada restricció n.
1154 CUARTA: La Corte no comparte la tesis del Procurador para quien la
presunció n es de rango meramente legal por no haberle dado la ley expresamente como
lo exige el artículo 66 del Có digo Civil, el calificativo de presunció n de derecho.
1155 Segú n esta disposició n la presunció n es de derecho cuando la ley
expresamente “presume de derecho” una cosa o hecho; o, cuando sin emplear esos
términos sacramentales rechaza también en forma terminante, la prueba del hecho que
legalmente se presume; y ademá s porque conforme al artículo 176 del Có digo de
Procedimiento Civil el hecho legalmente presumido solo admite prueba en contrario
cuando la ley lo autorice expresamente.
1156 Ahora bien; en el caso que ocupa la atenció n de la Corte la presunció n
pertenece a la estirpe de las de derecho, pues el demandado no puede alegar ni intentar
probar siquiera, que con el empleo de su diligencia y cuidado el dañ o nos e habría
evitado.
1157 Está entonces eximida la parte demandada de la prueba de la culpa, pero no
786 de la de los otros elementos de la responsabilidad que deben ser
acreditados por el actor por no quedar comprendidos en la presunció n.
Su ausencia puede alegarse por el demandado cuando aquél no los
acreditó debidamente en el proceso.
1158 QUINTO: Es dable considerar finalmente, que la
responsabilidad que sanciona al artículo 2354 del Có digo Civil fluye
también del especial peligro que constituye la tenencia del animal
“fiero”, no propiamente bravío en el sentido que señ ala el artículo 687
del Có digo Civil, ya que como ser vivo, obra a impulsos propios y está
en aptitud permanente de causar dañ o; por lo tanto, la responsabilidad
de quien lo tiene se puede enmarcar dentro del espíritu del artículo
2356 del Có digo Civil segú n la interpretació n jurisprudencial que viene
haciendo de este texto a partir de los fallos de su Sala de Casació n Civil
de 30 de noviembre de 1935; 14 de marzo y 31 de mayo de 1938, (G.J.
XLVI).
1159 Del aná lisis precedente se infiere que la imputació n
incoada por el actor contra las expresiones “y si alegare que no le fue posible evitar el
dañ o no será oído” que emplea el artículo 2354 del Có digo Civil, carece de fundamento y
por ende la demanda no ha de prosperar. Así será declarado.
1160 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, previo
estudio de la Sala constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nació n.
1161 RESUELVE:
1162 DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones “Y SI ALEGARE QUE NO LE FUE
POSIBLE EVITAR EL DAÑ O NO SERA OÍDO” del artículo 2354 del Có digo Civil”.
1163 Los anteriores son los lineamientos generales para la aplicació n del Artículo
2354 del Có digo Civil.
1164 De acuerdo a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual se encuentra

vigente, siempre que el dañ o sea ocasionado por un animal catalogado de fiero, la
responsabilidad es netamente objetiva, sin que se recurra a la culpa, bien que sea
probada, ora presunta. Es má s, se ubica en la responsabilidad por actividades peligrosas
o riesgosas y no se aplica el Artículo 2354 del Có digo Civil sino, el Artículo 2356 ibídem.
De esta manera, pierde todo sentido el Artículo 2354 porque la víctima, a través de su
representante, siempre va a citar como fundamento de derecho el artículo 2356 y no el
Artículo 2354. Si ello es así, la víctima no tendrá que probar que el animal no reportaba
utilidad para la guarda o servicio de un predio, basta, como en cualquier actividad
peligrosa o riesgosa, probar que el dañ o fue causado por un animal fiero, establecer la
conexidad entre el animal fiero y el tenedor, para que sea declarada la responsabilidad
sin necesidad de otras situaciones adicionales, que sí tendría que probar, de ubicarse en 787
el Artículo 2354.
1165 Podría concluirse por ahora, que si el dañ o es ocasionado por un animal no
fiero, la responsabilidad estará regida por el Artículo 2353 y si el dañ o es ocasionado
por un animal fiero, la responsabilidad estará regida por el artículo 2356, ambos del
Có digo Civil.
IV. ASPECTOS PROBLEMÁ TICOS PARA LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑ O CAUSADO POR
ANIMALES EN LOS ARTÍCULOS 2353 Y 2354 DEL CÓ DIGO CIVIL
1166 No obstante la aparente claridad que depara la lectura de los Artículos 2353 y
2354 del Có digo Civil, con la inoperancia jurídica de este ú ltimo conforme la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia y tal como se concluyó anteriormente, no deja de presentarse
aspectos problemá ticos, de ubicació n conceptual y legal para la solució n adecuada de los
mismos. Podrían ser má s, pero los siguientes son algunos de los má s relevantes.
RESPONSABILIDAD POR DAÑ OS CAUSADOS POR ANIMALES...
1. Animales que transitan por vías pú blicas y contra ellos impactan vehículos,
motocicletas, etc. y se causa dañ o a bienes o a personas. En estos casos, es indiscutible que el
animal no ha actuado por su condició n de fiero, pero el hecho de que el propietario, el que se
sirve de él o el tenedor, no establezcan de manera adecuada el encerramiento de estos
animales y así evitar que ocupen las vías pú blicas por donde transitan vehículos, podría en
principio, ubicarse en el artículo
2353 del Có digo Civil ya que como se había afirmado anteriormente, el artículo
2354 del Có digo Civil tiene aplicació n cuando el dañ o es causado por animal fiero y que en
virtud de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia cuando estudió el artículo 2354 en sede
constitucional, se aplica la actividad peligrosa.
1167 Pero, no resulta descabellada la idea de que se aplique la actividad peligrosa cuando
animales ocupen las vías pú blicas por donde transitan vehículos. Es incuestionable el
incremento del riesgo para causar accidentes cuando los animales ocupan vías pú blicas.
1168 Eventualmente podría configurarse la responsabilidad del Estado en los casos de
ocupació n de vías pú blicas por parte de animales, pero este tema se analizará posteriormente.
2. No es infrecuente el hecho de que ante la presencia de un animal en la vía pú blica, bien
788 que este se encuentre como obstá culo inmó vil, es decir, parado o que haga su
aparició n intempestiva y por evitar atropellarlo, los ocupantes del vehículo resulten
afectados o el mismo vehículo. En estos casos es indiscutible que se puede hablar del
dañ o causado por un animal. En primer lugar, por el hecho de estar el animal en la vía
pú blica u ocuparla intempestivamente. En segundo lugar, porque si bien, no hubo
contacto físico entre el animal y el vehículo, existe nexo de causalidad entre el dañ o
producido y la estadía del animal en la vía pú blica. En tercer lugar, la solució n es la
misma propuesta en el numeral anterior, es decir se puede utilizar el artículo 2353 o
2356 del Có digo Civil, preferiblemente éste ú ltimo.
1169 Puede ocurrir que el conductor de un vehículo, por evitar atropellar a un
animal que se encuentre en la vía pú blica, esquive el vehículo y atropelle a un peató n
u ocasione dañ os materiales. La solució n es la misma propuesta en el pá rrafo
anterior.
1170 Un aspecto adicional con respecto a este punto, es el siguiente. ¿Quién
esquiva a un animal para evitar atropellarlo en la vía pú blica y atropella a una persona u
ocasiona un accidente podría argumentar para su defensa el hecho exclusivo de
1171 un tercero? La jurisprudencia y la doctrina son uná nimes en aceptar que la intervenció n
exclusiva de un tercero excluye la responsabilidad y que no se requiere que ese tercero sea
identificado, cuando existe prueba de que realmente intervino, pero no se puede identificar. El
problema que se presenta es si la presencia intempestiva en la vía pú blica por parte de un
animal podría tenerse como hecho de un tercero ya que por tercero hay que entender una
persona sin ninguna dependencia jurídica con el demandado.
1172 La pregunta que surge es, ¿se puede tener como tercero al propietario, a quien
se sirve del animal o al tenedor el mismo? Consideramos que en los eventos en los que se pueda
probar la presencia del animal en la vía pú blica y se identifique al propietario, al que se sirve
del animal o al tenedor y que para evitar colisionar con él se produjo un accidente o se atropelló
a una persona, es factible invocar la causa extrañ a en su especie hecho exclusivo de un tercero.
Mutatis mutandis, si para efectos de la responsabilidad se hace responsable a quien es
propietario del animal, se sirve de él o quien es tenedor en las mismas circunstancias
planteadas, de la misma manera tiene efectos para exoneració n de responsabilidad. El tercero
no será el animal, será el propietario, el que se sirve de él o el tenedor.
1173 El aná lisis y conclusió n anterior, siempre que se presenten todos los requisitos
para que entre a operar el hecho exclusivo de tercero, como especie del género causa extrañ a,
789
porque, por ejemplo, si la presencia del animal en la vía era previsible para el conductor y lo
había avistado con antelació n, en el día, en vía recta y buen visibilidad, se complica la situació n
para que se argumente hecho de tercero.
1174 Pero queda otra alternativa de exoneració n de responsabilidad en caso de que
el dañ o se produzca cuando se esquiva al animal sin tener contacto con éste y es la
argumentació n de la fuerza mayor o caso fortuito, sin importar si el propietario del animal fue
identificado o no. Piénsese por ejemplo en la ocupació n intempestiva de la vía de un perro
“callejero” y el conductor en la reacció n, ocasiona dañ o a personas o cosas. En este evento, vale
la fuerza mayor o caso fortuito como causal de exoneració n de responsabilidad, se advierte,
siempre que se prueben todos los elementos de la causa extrañ a, esto es: imprevisibilidad,
irresistibilidad y exterioridad.
3. Si se trata de un animal muerto en la vía pú blica, no sería aplicable el artículo 2353 ni el
2354 ya que el dañ o como tal no es causado por el animal. Pero, dependiendo de la situació n
concreta podría aplicarse el artículo 2356 del Có di
4. go Civil por dejar el animal muerto allí y con ello crear un riesgo
mayor. De no ser así, tendría aplicación el artículo 2341 del Código Civil,
esto es, culpa probada.
5. Es factible que el dañ o sea producido por transmisió n de alguna enfermedad por el
animal. La simple mordida no causa lesió n que pudiera tratarse de letal, pero lo que sí es letal
es la transmisió n de la enfermedad que en muchas ocasiones llevan a la muerte de la persona.
Cualquiera sea el animal y cualquiera sea la enfermedad transmitida, puede afirmarse que se
está en presencia de un dañ o causado por un animal.
1175 En estos casos podríamos ubicarnos en el artículo 2356 del Có digo Civil si el
propietario o el tenedor del animal conocían tal situació n. O, artículo 2353 o 2341.
1176 Distinta es la situació n si en el consumo del animal, quien lo consume se le
transmite la enfermedad que tenía el animal o resulta afectado en su salud o en su vida por la
indebida preparació n del animal. Ya no se aplica la responsabilidad por el hecho del animal,
sino que se aplica actividad peligrosa y el responsable es la persona comercializadora de los
alimentos, quien lo preparó para el consumo, e inclusive quien vendió el animal.
1177 En este punto es preciso hacer alusió n a la sentencia del Consejo de Esta- 790 do con radicado
15001-23-31-000-1995-04817-01(17509) del 22 de abril de 2009,
1178 M.P. ENRIQUE GIL BOTERO, mediante la cual condenó al Estado (Universidad
Pedagó gica y Tecnoló gica de Colombia). Unos estudiantes del centro educativo reclamaron los
perjuicios padecidos con motivo de la intoxicació n causada por la ingesta de alimentos
contaminados, en la cafetería de esa institució n, el 13 de mayo de 1994. El Consejo de Estado,
en uno de los apartes importantes de la sentencia, decidió :
1179 “Está acreditado que todas las personas que resultaron con tó xicosis habían
consumido alimentos en la cafetería de la universidad el 13 de mayo de 1994, lo cual
permite colegir que, fue alguno de los alimentos que se preparaba o distribuía allí el que
les ocasionó la inoculació n. De otro lado, en la investigació n realizada por la propia
universidad respecto a las causas de la intoxicació n se determinó la presencia de la
Salmonella en una muestra de carne analizada. La inferencia anterior, se fundamenta en
la teoría de un alto grado de probabilidad preponderante, que permite al juez fundar su
decisió n en hechos, que aú n sin estar establecidos de manera exacta o matemá tica, a la
luz de la razó n, son los má s probables. Por lo anterior, la Sala considera que las pruebas
obrantes en el proceso son suficientes para declarar la responsabilidad de la entidad
demandada, en virtud del título de
1180 jurídico de imputació n de falla del servicio, toda vez que los dañ os antijurídicos
fueron causados por el mal funcionamiento de la cafetería que estaba a cargo del centro
educativo, y porque no se acreditó ninguna causa extrañ a que permitiera su absolució n,
por el contrario, quedó demostrado que el manejo que se le daba a los alimentos no era
el adecuado (...)”.
1181 “(...) La actividad del elaborador de alimentos es riesgosa o peligrosa y se
califica como lícita, es decir, jurídica, y se convierte en antijurídica cuando se materializa
en un dañ o al consumidor o al comerciante intermediario. Existe pues, la potencialidad
dañ osa oculta que todos no pueden ignorar (elaborador, intermediario, distribuidor
final). El anterior planteamiento nos adentra en el campo de la responsabilidad objetiva
en el derecho comparado, mediante la aplicació n del riesgo creado en la elaboració n de
alimentos, el cual opera tanto en el proceso de fabricació n como en la etapa de su puesta
en el mercado. Por lo tanto el fabricante es el creador del riesgo y quien se sirve del
producto para su provecho, ya que es este quien introduce a la sociedad el riesgo. La
responsabilidad del elaborador o fabricante se puede fundamentar en un factor de
atribució n objetivo enmarcado en el deber de responder por los dañ os causados por el
vicio de las cosas, como también por la circunstancia de haber creado un riesgo al
introducir al mercado un producto defectuoso. Por lo anterior, se puede concluir que en
el derecho forá neo cuando el Estado asume la funció n de fabricar o elaborar productos
alimentarios incursiona en una actividad que puede comportar un riesgo para la vida e
integridad de las personas, por lo tanto, cuando se causen dañ os en el ejercicio de esta
actividad, se podría predicar su responsabilidad extracontractual bajo el título jurídico 791
de imputació n del riesgo excepcional; toda vez que cuando la ejerce pone a los
administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situació n de quedar
expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular
gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar como
contrapartida de los beneficios que derivan”.
6. Puede ocurrir que por la presencia del animal y ante la actividad de este para atacar a
una persona, ésta corra o hulla del peligro y en su maniobra de salvamento o autoprotecció n
resulte afectada en su integridad personal o su vida. En estos casos es factible la reparació n.
Para estos efectos es necesario aclarar los conceptos de intervenció n activa y pasiva del animal,
es decir, cuá ndo ha de entenderse que el dañ o es causado por el animal.
1182 Mazeaud-Tunc afirman que: “exigir un papel activo del animal no es exigir un
contacto material entre el animal y la víctima. Así, la aparición súbita de un toro des
1183 mandado, que, al asustar a una mujer, ha hecho que ésta

enferme, bastante para que el guardián quede obligado”.'5
1184 JOSÉ MELICH ORSINI750 751 considera que la causalidad que interesa para atribució n de
la responsabilidad por el hecho del animal es la causalidad jurídica, es decir, las condiciones
bajo las cuales el derecho, con fundamento en la causalidad física, atribuye el dañ o causado por
el animal al presunto responsable. Para ello distingue tres criterios. El criterio de la inercia
para entender que el animal no haya permanecido inerte, el criterio del hecho autó nomo del
animal para distinguirlo de la conducta del hombre en la intervenció n y producció n del dañ o y
el criterio del hecho activo del animal, con lo cual el animal debe haber jugado un papel
preponderante en la producció n del dañ o de manera que se puede afirmar que él ha sido la
causa generatriz del dañ o. Concluye que:
1185 “Esta intervenció n causal jurídicamente calificada podría alegarse no só lo
cuando el animal ha causado el dañ o cumpliendo una acció n (p. ej.: un perro que
muerde, un caballo que se encabrita, etc.), sino aun cuando él no haya entrado en
contacto con la cosa o persona dañ ada (fiera que se escapa de un circo y que causa una
enfermedad nerviosa a una persona como consecuencia del susto que le ocasiona), y
hasta si el mismo ha permanecido absolutamente inmó vil (animal que contagia una
enfermedad)”.
792 1186 En estos casos, es indiscutible que si bien no hubo contacto físico
entre el animal y la persona que resultó afectada, la reacció n del animal es por la
condició n del instinto agresivo, por lo que el responsable es quien lo tenga o quien
tenga la guarda del animal y la responsabilidad se enmarca en la responsabilidad
por actividad peligrosa.
1187 Estos argumentos valen también cuando el conductor de vehículo
esquiva al animal para evitar atropellarlo, sin tener contacto con él y se ocasionan
dañ os a él o a otras personas, tal como se analizó en el numeral dos de este
acá pite.
7.El animal que entra a pacer en un predio distinto al del propietario del
animal, o el que lo tenga, y dañ a los sembrados o cualquier otra cosa, el dañ o no es
causado por su condició n de fiero y en estos eventos se utiliza el artículo 2353 del
Có digo Civil.
750 MAZEAUD, Henry y Leó n. TUNC, André. Ob. Cit., p. 95

751MELICH ORSINI, José. La responsabilidad por hechos ilícitos. 19 ed. Tomo II. Caracas. Serie
estudios. 1995.71 y 73
8. El dañ o puede ser causado por el animal estando en poder de persona distinta del
propietario. Par estos efectos habrá que distinguir, en primer lugar, si el que lo tiene es por
relació n contractual, por ejemplo en calidad de arrendatario o comodatario. En segundo lugar, si
el que lo tiene es por una relació n contractual en ejercicio de una profesió n, Por ejemplo,
caballeriza donde se cuidan los caballos o el veterinario al cual se le llevan los animales para
curarlos. En tercer lugar, el que tiene el animal, pero no se sirve de él, ni es a ningú n título
jurídico. En estos eventos habrá que determinar de manera concreta a qué título jurídico se tiene
el animal, porque la situació n, para efectos de responsabilidad va a variar.
1188 En primer lugar, si el animal se tiene en virtud de cualquier relació n contractual y el
dañ o ocurre no estando en poder del propietario, habrá que distinguir si el dañ o causado es por la
condició n de animal fiero o no. Si es por la condició n de animal fiero, es decir, por la naturaleza
del dañ o y por el instinto agresivo del animal, el que lo tenga será el responsable, que para aplicar
el artículo 2356 del Có digo Civil, será el guardiá n. Si el dañ o es causado no por la condició n de
fiero, el que se sirva del animal será el responsable pero utilizando para ello el artículo 2353 del
Có digo Civil.
1189 Ejemplos de lo mencionado anteriormente, se pueden tener los siguientes: Si se entrega
el caballo en comodato, así sea por horas y el caballo causa dañ o, por ejemplo, propina una coz a
793
una persona, el responsable será el comodatario y como fue por su instinto agresivo, se aplica la
calidad de fiero y por ende el artículo 2356 del Có digo Civil, actividad peligrosa. Si el dañ o se
causa, no por su instinto agresivo, es decir, no implica ferocidad, por ejemplo, dañ a un bien
porque transitó por un lugar no propio para animales o ingresó a pacer a un predio ajeno, se
aplica el artículo 2353 y el responsable será el comodatario.
1190 En segundo lugar, el dañ o es causado por el animal y quien lo tiene es con fines de
cuidarlo o curarlo, ej. el caso de las caballerizas o clínicas veterinarias. En este segundo caso se
discute por la doctrina si realmente estas personas se sirven del animal o no. La doctrina y la
jurisprudencia francesa,17 hasta cierto momento histó rico, habían concluido que servirse de un
animal era alojarlo, cuidarlo, herrarlo o también siempre que se usa de él para ejercer la propia
profesió n. Posteriormente se abandonó esa posició n para quedar en que en todos los eventos en
que la persona asume la guarda del animal, sobra la distinció n si se sirve del animal o no. La
doctrina italiana,18 afirma que: “precisamente, todavía hoy,
17 MAZEAUD, Henry y TUNC, Leó n André. Ob. Cit., p. 73.
18 VISINTINI, Giovanna. Ob. Cit., p. 382
1191 en el concepto de “uso” del animal se encuentra el fundamento de la responsabilidad, que se

atribuye no tanto a la guarda, cuanto al empleo de aquél, a los fines de obtener cierta utilidad según su
naturaleza y destino económico y social”. Por su parte, La doctrina Españ ola afirma:
1192 “si consideramos que la expresió n “servirse del animal” puede entenderse que
hace referencia no solo a aquellos que se sirven directamente de él para su uso personal,
sino también a aquellos que aceptan su control en virtud de un acto lucrativo de su
profesió n, es posible extender la responsabilidad del artículo 1905 a los alberguistas,
veterinarios, herreros, etc. Si dentro de sus competencias, el profesional asume la
contenció n y vigilancia del animal, resulta ló gico que sea él, que podría haber controlado
sus actos, el responsable de los hechos del animal que causan dañ o a un tercero
mientras ese control persista”.19
1193 No obstante la disparidad de criterios para entender si quien en ejercicio de su
profesió n tiene un animal para cuidarlo o para curarlo y a cambio de ello cobra una
contraprestació n y el animal causa un dañ o, de acuerdo a lo analizado a lo largo de este trabajo,
en Colombia la solució n podría ser la siguiente:
1194 Lejos de la discusió n de si el que cuida el animal o lo cura por una
contraprestació n econó mica, se sirve o no del animal, consideramos que si el dañ o causado por el animal
ocurre estando en poder de una de estas personas y lo es por su 794 condició n de instinto agresivo, la
responsabilidad se ubicaría en el artículo 2354 del Có digo Civil, como ya se explicó , pero termina en el
artículo 2356, porque el responsable allí es el que tenga el animal y si se quiere utilizar el concepto de
guardiá n, la guarda del animal fue desplazada por el propietario y asumida por el que lo cuida o por el
encargado de curarlo. Ej. Si se lleva el perro al veterinario y estando allí muerde a una persona, el
responsable será el propietario de la veterinaria porque él es el garante y tenedor del animal.
1195 Si el dañ o no es ocasionado por el instinto agresivo del animal, no se aplicaría
el artículo 2354 ni el 2356, sino, el artículo 2341 si estamos de acuerdo que en esos casos ellos
no se sirven del animal o el 2353 si estamos de acuerdo que en esos casos se sirven del animal.
9. El dañ o puede ser causado por vehículos de tracció n animal. El Có digo Nacional de
Trá nsito, (ley 769 de 2000) permite y autoriza la existencia de vehículos de tracció n animal. En
la definició n que hace de vehículo, en el artículo segundo, prescribe: “todo aparato montado
sobre ruedas que permita el transporte de personas,
19 RAMOS MAESTRE, Á urea. La responsabilidad extracontractual del poseedor de animales.
Madrid. Dykin-
1196 son. 2003. P. 267
1197 animales o cosas de un punto a otro por vía terrestre pública o privada abierta al
público”. También, en la definición de vehículo tracción animal, prescribe:
“vehículo no motorizado halado o movido por un animal”. El artículo 98 del Código
Nacional de Tránsito prohíbe el tránsito urbano de vehículos de tracción
animal en los municipios de categoría especial y en los municipios de
primera categoría del país, excepto para fines turísticos de acuerdo a
reglamentación del Ministerio de Transporte. Esta norma fue estudiada por
la Corte Constitucional mediante sentencia C- 355 de 2003 y condicionó su
aplicación en el sentido de que su restricción se aplique a determinadas vías
y por motivos de seguridad vial y siempre que real y efectivamente se hayan
adoptado las medidas alternativas y sustitutivas previstas para los
conductores de los vehículos de tracción animal.
1198 Cuando el dañ o es causado por un vehículo de tracció n animal, consideramos
que se puede aplicar para efectos de la responsabilidad, la actividad peligrosa ya que de todas
maneras ese componente entre aparato y animal, es tenido como vehículo que participa en el
trá fico vial.
10. Existen eventos, organizados por personas particulares, pero con autorizació n del
Estado cuya funció n principal es la de soltar animales, principalmente toros, como en las
famosas corralejas, bien en ciertos trayectos de vías pú blicas o en sitios cerrados, para que todo
aquel que quiera participar, libre y voluntariamente lo haga. Con frecuencia resultan personas
795
lesionadas o muertas e indiscutiblemente estamos frente a un dañ o causado por un animal.
1199 Las preguntas que surgen, son: ¿quién es responsable? ¿El Estado? ¿El
organizador del evento? ¿Se presenta el fenó meno de la aceptació n de riesgos por parte de
quienes intervienen, para efectos de exoneració n de responsabilidad? Consideramos que
cuando el dañ o se cause en los casos planteados, habrá que analizar las condiciones concretas
para determinar si realmente estamos frente a la aceptació n de riesgos como fenó meno
exonerativo de responsabilidad, siempre que se den los presupuestos para ello.
1200 Si se presenta alguna falla en la logística y el dañ o se ocasiona no ya por el
desarrollo normal del evento, sino por problema en la seguridad, falla en aparatos utilizados
Etc. consideramos que ahí sí, habrá responsabilidad por parte del organizador del evento y no
se puede argumentar aceptació n de riesgos por parte de quienes intervienen. En este caso el
dañ o no se entiende causado por el animal porque no es su intervenció n activa la que lo causa y
se puede ubicar frente a la actividad peligrosa Art. 2356 del Có digo Civil o artículo 2341 ibídem.
1201 Puede eventualmente presentarse la responsabilidad del Estado cuando

autorizó el evento y no verificó las condiciones de seguridad en las que se celebraría el evento.
11. Similar a lo planteado en el numeral anterior, se encuentra la situació n de las personas
que intervienen en eventos deportivos en los cuales se utilicen animales. Por ejemplo, eventos
taurinos con los toreros, festivales de coleo, exposició n de equinos, perros etc. y quien
interviene sufre dañ o, igualmente estamos frente a la aceptació n de riesgos, pero si se presenta
una falla en la estructura utilizada, en la logística o en aparatos utilizados, existe
responsabilidad del organizador, pero ya la responsabilidad no se enmarca por el dañ o causado
por animal, sino por actividad peligrosa del artículo 2356 del Có digo Civil.
12. Determinadas empresas de vigilancia, utilizan perros para prestar sus servicios. Si una
tercera persona resulta afectada en su integridad física o en su vida, indiscutiblemente surge
responsabilidad extracontractual y sería aplicable el régimen de la actividad peligrosa.
13. No siempre que el dañ o es causado por un animal, la responsabilidad es
extracontractual. Existen eventos en los cuales el dañ o causado por un animal se enmarca en la
responsabilidad contractual.
1202 796 Piénsese por ejemplo en los circos donde se utilizan diferentes animales, en
1203 la presentació n de animales marinos, en las exhibiciones de animales caninos, en los
eventos taurinos o en las escuelas de equitació n. Si el dañ o es causado por uno de estos
animales a quienes asisten como espectadores o como alumnos, indiscutiblemente la
responsabilidad es contractual. No tiene aplicació n la responsabilidad por actividad peligrosa
ni la responsabilidad por riesgo, pero sí, en virtud de la obligació n de seguridad que emana de
estas relaciones contractuales, surge una obligació n de resultado para los organizadores de los
espectá culos o para las escuelas.
14. Dañ o causado por un animal a otro animal. Si el dañ o es causado por un animal a otro
animal, bien que lo haya atacado directamente, ora que lo haya correteado y en la huida y del
susto se cause un dañ o, también se está en presencia de dañ o causado por un animal. Para
efectos de la responsabilidad, el animal actuó por su instinto agresivo y por tanto se enmarca
en el artículo 2356 del Có digo Civil.
1204 En estos casos, el perjuicio será el dañ o emergente, esto es, el valor del animal
o los gastos de veterinario. También, lucro cesante sí el animal reportaba algú n ingreso para su
propietario y eventualmente el perjuicio moral, sobre todo en los casos de muertes de mascotas
para menores de edad.
V. RESPONSABILIDAD POR DAÑ OS CAUSADOS POR PERROS POTENCIALMENTE PELIGROSOS

1205 Un variante de lo que se ha venido estudiando con respecto a los animales
fieros y no fieros, es la responsabilidad por dañ os causados por perros potencialmente
peligrosos. La ley 746 de 2002, que adicionó el Libro 3, Título 4, del Có digo Nacional de Policía
introduciendo un capítulo nuevo, tiene por objeto regular la tenencia de ejemplares caninos en
las zonas urbanas y rurales del territorio nacional, con el fin de proteger la integridad de las
personas, la salubridad pú blica y el bienestar del propio ejemplar canino. Ademá s de establecer
contravenciones especiales con respecto a la tenencia de ejemplares caninos y sus respectivas
sanciones, entre otras, por no recoger los excrementos dejados por éstos en los parques, vías o
lugares pú blicos, la ley contiene unas regulaciones muy concretas para efectos de la
responsabilidad por los dañ os ocasionados por los perros potencialmente peligrosos.
797
1206 En orden a establecer los aspectos atinentes a la responsabilidad, es
importante determinar: En primer lugar, ¿cuá les son los ejemplares caninos y las razas que se
catalogan de potencialmente peligrosos?, en segundo lugar, ¿quién es el responsable cuando se
causa dañ o por un perro catalogado de potencialmente peligroso? y en tercer lugar, ¿cuá l es el
criterio de imputació n?
1207 En primer lugar, el artículo segundo de la ley que adiciona el artículo 108 del
Có digo Nacional de Policía, para en su lugar adicionarlo en 108 - E y 108 - F, prescriben lo
siguiente:
1208 “Artículo 108-E. Dado su alto nivel de peligrosidad, se prohíbe la importació n
de ejemplares caninos de las razas Staffordshire terrier, American Staffordshire terrier,
Pit Bull Terrier, American Pit Bull Terrier, o de caninos producto de cruces o híbridos de
estas razas, así como el establecimiento de centros de crianza de esta clase de
ejemplares caninos en el territorio nacional”.
1209 “Artículo 108-F. Ejemplares caninos potencialmente peligrosos. Se
considerará n perros potencialmente peligrosos aquellos que presenten una o más de las
siguientes características:
a) Perros que han tenido episodios de agresiones a personas u otros perros;

b) Perros que han sido adiestrados para el ataque y la defensa;
c) Perros que pertenecen a una de las siguientes razas o a sus cruces o híbridos:
American Staffordshire Terrier, Bullmastiff, Dó berman, Dogo Argentino, Dogo de
Burdeos, Fila Brasileiro, Mastín Napolitano, Pit Bull Terrier, American Pit Bull Terrier,
De presa canario, Rottweiler, Staffordshire Terrier, Tosa Japonés”.
1210 Como puede observarse, son tres aspectos, o uno de los tres aspectos que
llevan a concluir cuando un perro es tenido como potencialmente peligroso. En primer lugar,
perros que han tenido antecedentes de agresiones a personas u otros perros. En segundo lugar,
perros que han sido adiestrados para el ataque y la defensa y en tercer lugar, perros que
pertenecen a una de las razas mencionadas en el literal C.
1211 Cualquier otra clase de raza de perros o que no han tenido episodios de
agresiones anteriores o que no han sido adiestrados para el ataque y la defensa, no son tenidos
como perros potencialmente peligrosos y por tanto, no hacen parte de la regulació n específica
que depara la ley 746 de 2002.
1212 En segundo lugar, el responsable por los dañ os causados, bien sea a personas o
a cosas, por un perro potencialmente peligroso, en principio es el propietario.
1213 798 Así se desprende de la redacció n textual del artículo 108- F, ú ltima parte:
1214 “El propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posició n de

garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y
por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y
espacios pú blicos y al medio natural en general”.
1215 Para saber quién es el propietario de un perro potencialmente peligroso y por
ende determinar quién es el responsable, la misma ley 746 de 2002 prescribe que
entrantá ndose de perros potencialmente peligrosos, éstos debe registrarse en el censo que
para tal lleven las alcaldías municipales, para que el propietario obtenga el respectivo permiso.
Ese registro debe contener los datos del propietario. Así que, para saber quién es el propietario
de un perro potencialmente peligroso se puede consultar el respectivo registro, pero, siempre
será a la inversa, se determina inicialmente cuá l es la persona posiblemente propietaria del
perro y posteriormente se puede verificar en el respectivo registro, ya que los perros no llevan
placa que los identifique como si fueran vehículos.
1216 Pero el artículo transitorio dos de la misma ley, prescribe:
1217 “Mientras se crea el cubrimiento a este riesgo, los propietarios o tenedores de

los ejemplares caninos detallados en los artículos 108-E y 108-F, responderá n por los
dañ os y perjuicios que ocasione el animal, con su propio pecunio”.
1218 En este caso la ley extiende la responsabilidad, ya no ú nicamente al
propietario, sino también, al tenedor del animal.
1219 La Corte Constitucional mediante sentencia C - 692 de 2003, abordó el estudio
constitucional de los artículos 108 - G y 108 - H de la ley 746 de 2002 ya que el demandante
consideraba que se violaba el derecho de igualdad al prohibir que los menores de edad fueran
propietarios de perros catalogados como potencialmente peligrosos. La Corte en el estudio,
mediante la figura de la integridad normativa, ordenó integrar algunos apartes del artículo 108-
H que prescribía:
1220 “los menores de edad no podrá n ser tenedores de los ejemplares de que tratan
los artículos 108-E y 108-F del presente capítulo en las vías pú blicas, lugares abiertos al
pú blico y en las zonas comunes de edificios o conjuntos residenciales”.
1221 La Corte decidió con los siguientes argumentos, los mismos que interesan ya
que realiza importante aná lisis acerca de la teoría de la posició n de garante y hace extensiva la
responsabilidad cuando el dañ o es causado por perros potencialmente peligrosos, a otras
personas distintas al propietario o al tenedor:
1222 “Para la Corte, el hecho de que el artículo 108-H só lo prohíba a los menores la 799
tenencia de estos perros en lugares pú blicos tampoco resulta acorde con la protecció n
que se desprende del texto constitucional y se manifiesta en el contenido de las
disposiciones de la Ley, ya que lo que en verdad pretendió el legislador al desarrollar los
contenidos de la Carta y al verter a la ley las sugerencias de la Sentencia T-889/99, fue
proteger a los menores de edad de los dañ os que la crianza de este tipo de mascotas
pudieren ocasionar en su integridad física y en la de las personas que con ellos conviven,
o con las que simplemente coinciden en el espacio físico.
1223 La protecció n sería incompleta si por voluntad de la ley se permitiera a los
menores la manipulació n, crianza, tenencia y posesió n de estos animales con la ú nica
condició n que no fuera en un sitio pú blico. También en el contexto doméstico los
menores son vulnerables a los ataques de éstos animales -como lo son los familiares que
participan de dicha tenencia- y también en el escenario privado los menores son
incapaces de controlar la eventual fiereza de sus mascotas.
1224 Por tales razones, esta Corte considera necesario declarar inexequible la
expresió n “...en las vías pú blicas, lugares abiertos al pú blico y en las zonas comunes de
edificios o conjuntos residenciales”, contenida en el artículo 108-H de la Ley 746, pues
só lo retirá ndola del ordenamiento jurídico se logra el objetivo de impedir
1225 que los menores de edad sean tenedores de perros de alta peligrosidad y
pongan en peligro sus vidas y las de los que los rodean, sea en sitios pú blicos o
privados, sea en lugares abiertos o en recintos domésticos.
1226 Esta conclusió n lleva también a considerar que la presencia de perros de
alta peligrosidad en las casas donde habitan menores de edad no está prohibida en sí
misma, pero que dá ndose tal circunstancia, los dañ os que pudieran ocasionarse al
menor son de responsabilidad exclusiva de quien tenga a su cargo la custodia y cuidado
del animal. Dicha regla surge como imposició n directa de la preceptiva constitucional
segú n la cual los niñ os tienen el derecho fundamental a la integridad física, a la salud y
al cuidado, mientras que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos” (art. 44).
1227 El contacto que los menores pudieran tener con este tipo de animales, dada
la prohibició n legal aquí analizada, deposita en los padres, tutores o curadores, o en
quien tuviere a su cargo el cuidado directo del menor, la absoluta responsabilidad por
los dañ os que los perros pudieren ocasionar. Por ello, debe enfatizarse en que, tal como
lo dispone el inciso final del artículo 108-F de la Ley 746, el propietario de un “perro
potencialmente peligroso asume la posició n de garante de los riesgos que se puedan
ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios y las molestias que
ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y espacios pú blicos y al medio natural en
general”.
800
1228 Con base en el razonamiento anterior, para la Corte es claro que la
responsabilidad jurídica derivada de los dañ os producidos por estos animales es tanto
civil como penal. Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2354 el Có digo Civil
segú n el cual “el dañ o causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que
no le fue posible evitar el dañ o, no será oído”. En el caso de la responsabilidad por el
hecho de las cosas, la misma se funda, como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia, “en
los presuntos descuidos e imprevisió n con que su propietario o poseedor las guarda o
conserva”.752
1229 “(...) De todo lo dicho cabe entonces concluir dos cosas: en primer lugar, que
cuando el artículo 108-G de la Ley 746/02 prohíbe a los menores la propiedad de los
perros enlistados en los artículos 108-E y 108-F, incurre en una prohibició n inadecuada
para garantizar la finalidad proteccionista que prescribe la Constitució n, por lo cual
dicha prohibició n también resulta desproporcionada frente al amparo que quiere
dispensarse a favor de los menores de edad. En ese sentido, la norma es violatoria del
artículo 58 de la Carta Política, que garantiza la propiedad privada y el respeto por los
derechos adquiridos con arreglo a las leyes, sin que en
752 Colombia. Sentencia del 17 de octubre de 1951. LXX, 480)

1230 este caso particular pueda argü irse que la propiedad privada ha debido ceder
al interés general, pues dicha cesió n no sería adecuada a los fines constitucionales ni
sería proporcional al interés general que se pretende amparar.
1231 En segundo lugar, el artículo 108-H resulta inconstitucional en la expresió n “...
en las vías pú blicas, lugares abiertos al pú blico y en las zonas comunes de edificios o
conjuntos residenciales”, ya que la protecció n que la Constitució n y la Ley dispensan a
los menores de edad no puede restringirse a los sitios pú blicos, sino que también debe
cobijar el á mbito privado, sin que por tal circunstancia pueda argü irse que existe una
intromisió n inapropiada en el derecho a la intimidad de las personas. La Corporació n
entiende que la vida, la salud y la integridad de los menores de edad es un interés
superior que debe protegerse por encima de su derecho a tener perros altamente
peligrosos.
1232 Por lo anterior la Corte considera que si los padres, tutores, curadores o quien
tenga a su cargo la representació n legal del menor, por acció n o por omisió n en el deber
de cuidado y vigilancia, permite que éste tenga contacto con perros altamente
peligrosos, y se produce un dañ o al menor o a su familia o a terceros, aquél debe
responder civil y penalmente por la falta al deber de protecció n. A este respecto es
indispensable hacer notar que aunque la norma se refiera exclusivamente a los
propietarios de los animales, la disposició n debe cobijar a quien ostenta la posició n de
garante, es decir, a quien por su relació n con el animal tuviere el deber jurídico de evitar
el dañ o”.
801
1233 Con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional, el responsable de
los dañ os causados por un perro potencialmente peligroso, en principio es el propietario o el
tenedor, pero también, los padres, tutores, curadores o quien tenga a su cargo la representació n
legal del menor.
1234 En tercer lugar, el criterio de imputació n para efectos de la responsabilidad
cuando el dañ o es causado por un perro potencialmente peligroso, es el riesgo. Así lo determina
el artículo 108-F, al prescribir que el propietario, entiéndase también el tenedor o quien asuma
la posició n de garante, asumen los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de
estos animales y por los perjuicios que se ocasionen.
1235 Indiscutiblemente que la demanda tendrá que encausarse con fundamento en
el artículo 2356 del Có digo Civil.
1236 Ahora, surge la pregunta, si el dañ o es causado por un perro que no es
catalogado de potencialmente peligroso, ¿dó nde nos ubicamos para efectos de la
responsabilidad? Nos ubicamos en la misma norma, es decir, en el artículo 2356 del
1237 Có digo Civil, pero no ya porque el criterio de imputació n sea el riesgo como de manera
expresa lo establece la ley 746 de 2002, sino porque el dañ o causado por el perro, lo es por su
instinto agresivo, ubicá ndonos de esta manera en el dañ o causado por animal fiero y por ende,
conforme la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en sede Constitucional, tiene aplicació n el
artículo 2356 del Có digo Civil. El responsable es la persona que tenga el animal.
VI. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL DAÑ O CAUSADO POR ANIMALES

1238 El Estado también puede ser responsable cuando el dañ o haya sido causado
por un animal.
1239 En primer lugar, el Estado utiliza animales para ciertas actividades propias de
su gestió n. Por ejemplo, lo perros utilizados por la policía, o los caballos utilizados por los
carabineros.
1240 En segundo lugar, el Estado puede ser responsable por el dañ o causado por animales cuya
propiedad sea de particulares. Concretamente en los eventos de espectá culos donde se utilicen animales
como en los circos o eventos taurinos, y el Estado conceda la respectiva autorizació n, pero a la vez debe
verificar que 802 se brinden las debidas seguridades a los asistentes y por omisió n ocurre el dañ o.
1241 También, cuando animales ocupen las vías pú blicas por donde transitan
vehículos y se logre probar omisió n en evitar que estos animales ocupen las vías.
1242 Son pocas las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se haya
analizado el tema de la responsabilidad del Estado por el dañ o causado por animales. Se
analizan tres de ellas, en las cuales en dos se desestimaron las pretensiones y en una se
acogieron, pero que de todas maneras ilustran acerca de cuá l es la posició n del Consejo de
Estado.
1243 Sentencia del Consejo de Estado, secció n Tercera, expediente 8323 del 17 de
junio de 1993. M.P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO. La demandada fue el Ministerio de
Educació n Nacional ya que en una institució n educativa un servidor pú blico ejercía funciones
de establero, es decir, el que administraba el establo y cuidaba el ganado. Cuando se aprestaba
a amarrar un toro, dio la espalda, y fue gravemente lesionado por cornadas del animal y
posteriormente falleció . La primera instancia condenó en perjuicios, el Consejo de Estado
revocó y hubo un
1244 salvamento de voto importante que abogaba para que se

condenara al Estado con reducción de perjuicios. Así se pronunció el
Consejo de Estado:
1245 “Cuentan los hechos, bien probados, que el día trá gico el señ or Pabó n sacó a
pastar el toro y cuando le dio la espalda para atarlo a un poste de madera lo embistió
por detrá s y lo dejó grandemente herido.
1246 Lo precedente permite estas reflexiones:
1247 Si como dicen los testigos René Octavio Barroso A, Rodrigo Fló rez V y Á lvaro
Antelinez Parada (a folios 61 y ss.), el animal era peligroso y conocido por su bravura,
Pabó n cometió una culpa imperdonable al darle la espalda, de cerca, para atarlo al
poste.
1248 Pero, ademá s, y este es el argumento capital, para los vaqueros y manejadores
de toda clase de ganados esos son los riesgos normales de su profesió n. Ellos no pueden
ignorar los estados de excitabilidad y de cambio que viven los reproductores; y entre
éstos, aunque existan algunos mansos, no todos son iguales en ciertas épocas. Pabó n
llevaba muchos añ os en el Instituto, conocía los animales que trataba y no podía ignorar
los antecedentes del que lo hirió ; quizás su trato por largo tiempo lo volvió descuidado
y no lo manejó con la diligencia debida.
1249 En otras palabras, el señ or Pabó n murió dentro de los riesgos normales y
propios de su oficio. Es algo similar al riesgo que sufre un militar, el cual, en razó n de su
profesió n, puede hallar la muerte en un encuentro guerrillero o con la delincuencia, sin 803
que por esto pueda hablarse, de entrada, en una falla del servicio. Pero sí puede
hablarse de esa falla cuando el riesgo no cae dentro del rol propio de sus actividades.
1250 Aquí ni siquiera podría aplicarse, publicitá ndola, la regla que trae el Có digo
Civil en su artículo 2354 cuando ordena:
1251 “El dañ o causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que
no le fue posible evitar el dañ o, no será oído”.
1252 Y no se aplica porque ese toro reproductor no puede incluirse en la categoría
de los animales fieros o salvajes; porque, además, estaba al servicio y para la Utilidad de
la granja; y, porque, así mismo, con mediana diligencia y cuidado el vaquero habría
podido evitar el hecho que le causó la muerte.
1253 En estas condiciones se dio la causal exonerativa de culpa exclusiva de la
víctima y la sentencia deberá revocarse, tal como lo pide, con acierto, el apoderado de la
nació n (a folios 75 y ss.”).
1254 Salvamento de voto del Doctor Daniel Suá rez Herná ndez:
1255 “Con el comedimiento debido a mis distinguidos compañ eros de Sala, paso a
consignar el Salvamento de Voto que hice a la sentencia de la referencia, en los
siguientes términos.
1256 1o. Por definició n legal en materia de semovientes, existen tres
categorías tradicionalmente conocidas, a saber: a) salvajes o bravos; b) domésticos; y c)
domesticables o domesticados.
1257 2o. En el asunto sub judice, no cabe la menor duda, que nos encontramos
frente a un semoviente de los calificados como domésticos, pero de toda suerte, por su
configuració n, conformació n y aptitud envuelve ciertos riesgos, especialmente para las
personas que los manejan o cuidan, como era el caso del señ or Juan de la Cruz Pabó n,
quien en su condició n de trabajador de la entidad demandada, encontró su muerte en
desempeñ o de su trabajo.
1258 3o. Si bien cierto, como se señ ala en la sentencia, el señ or Juan de la Cruz Pa-
bó n por razó n de su oficio “había podido evitar el hecho que le causó la muerte”
utilizando mediana diligencia y cuidado, no es circunstancia que de suyo excluya la
responsabilidad del dañ o ocasionado por el animal. Así las cosas, lo que correspondía
era declarar dicha responsabilidad, aunque disminuida o reducida prudencialmente, tal
como lo prevé el artículo 2357 del C.C., pues hubo concurrencia de culpa de la víctima”.
1259 804 Otra sentencia del Consejo de Estado, Secció n Tercera, del 2 de octubre de
1260 1997, Expediente 10357 M.P. JESÚ S MARÍA CARRILLO BALLESTEROS. El demandado
fue el Distrito Capital Santafé de Bogotá ya que en plena funció n de un circo un tigre se
abalanzó en contra de una niñ a que se encontraba en la primera fila con sus padres, causá ndole
graves lesiones. Las pretensiones fueron acogidas y con respecto al punto central para la
decisió n, el Consejo de Estado dijo:
1261 “La conducta de la Administració n, por acció n u omisió n.
1262 Encuentra la Sala que a la Administració n del Distrito Especial de Bogotá ,
corresponde conforme al Decreto 2801 del 30 de octubre de 1981, por medio del
Comité de Juegos, Rifas y Espectá culos expedir los permisos para la realizació n y ejercer
vigilancia en la presentació n de espectá culos pú blicos a fin de que se observen todos los
requisitos exigidos para ese tipo de eventos.
1263 Quedó acreditado que el permiso fue expedido por el Director (e) de Rifas,
Juegos y Espectá culos pú blicos de la Secretaría de Gobierno de Bogotá , Distrito Especial.
1264 No probó la Administració n haber exigido ni ejercido control efectivo sobre la

adopció n de medidas de seguridad para la presentació n del espectá culo que autorizaba,
y a sabiendas o debiendo saber el riesgo que entrañ aba la modalidad del espectá culo y
características de los animales otorgó el permiso correspondiente. En efecto, al expedir
el permiso no puso condiciones ni pidió explicaciones sobre el modus operandi; así
mismo, luego de expedido el permiso tampoco ejerció controles, pues nada de esto fue
probado por la demandada.
1265 Cierto es que el dueñ o del circo asumió por su cuenta y riesgo el espectá culo y
sus consecuencias, pero ese es asunto diferente, relació n jurídica que puede tener
connotaciones civiles o penales con su desarrollo especializado. No es menos cierto que
el punto debatido en este proceso es el de la falla administrativa, evento en el que se
juzga la conducta de la entidad demandada y su potencialidad para constituirse en
causa del dañ o calificado de antijurídico y fundamento de las pretensiones
indemnizatorias. En este orden de ideas, puede afirmarse que la conducta ligera y
omisiva de la Administració n es fá cilmente señ alable como constitutiva de la falla de la
Administració n, que sirve de fundamento para la responsabilidad que adelanta ese
Decreto, amén de otras circunstancias que también servirían de fundamento.
A. La relació n de causalidad entre la actuació n administrativa y la consecuencia
dañ ina.
B. Para que haya lugar a un juicio de responsabilidad es preciso encontrar
805
vinculació n causal, directa y determinante de la conducta del agente productor del dañ o
antijurídico con éste. A este elemento estructural se le ha denominado nexo causal y
debe ser objeto de estudio para definir su existencia.
1266 Siguiendo el proceso ló gico y sin confundir la causa con el nexo que la vincula
al efecto (dañ o), se encuentra en el origen de los hechos lamentables, primero, el
ejercicio de una actividad lícita por parte de un particular y el ejercicio del poder de
policía por parte de la administració n quien para el efecto concede un permiso en las
circunstancias atrá s anotadas.
1267 Luego, la funció n con la utilizació n de animales fieros en libertad, esto es sin
protecció n para los espectadores por el no empleo de jaulas para los animales ni de
barreras protectoras para el pú blico.
1268 En tercer lugar, aparece la conducta del espectador usuario quien paga para
presenciar un espectá culo y con mayores costos se procura la primera fila.
1269 En cuarto término, está el hecho de consumir alimentos dentro del
establecimiento circense.
1270 Finalmente y en quinto lugar, es preciso considerar la naturaleza del animal,
como causa del accidente.
1271 En todo caso y cualquiera que sea la causa del dañ o entre las posibles
anotadas, en ningú n momento puede pensarse que haya sido la conducta de la víctima
en cuanto asistió al espectá culo de divertimento para adultos y niñ os por excelencia y
por tanto quien a él concurre ni compra ni asume un riesgo y por lo mismo no puede
tenérsele como causa ni siquiera parcial del accidente. Menos aú n el hecho de consumir
alimentos durante la funció n pues ellos son ofrecidos por el empresario y esta actividad
también debe ser autorizada por la Administració n, así que el consumidor obra dentro
de su normal comportamiento. Tampoco es racional acudir en busca de la causa a la
ubicació n que el usuario eligió en primera fila porque esta situació n no só lo se ofrece
como una comodidad adicional sino que implica mayor costo”.
1272 Sentencia del Consejo de Estado Secció n Tercera, del 26 de marzo de 2008.
Expediente 16310. M.P. MAURICIO FAJARDO. El demandado fue el Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
Los hechos se centran en que un joven transitaba por la carrera 30 con calle 63 de la ciudad de Bogotá ,
conduciendo una motocicleta de propiedad de las Fuerzas Militares ya que prestaba servicio militar y en
este cruce vial chocó con un semoviente (vaca) que se encontraba en la vía pú blica. El joven se paró del
lugar y por su mal estado en que había quedado fue atropellado por un vehículo que pasaba en ese
momento. Las pretensiones fueron denegadas tanto por el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, como por el 806 Consejo de Estado.
1273 El Consejo de Estado no descarta que el Estado pueda ser responsable por el
dañ o causado por animales que ocupen las vías pú blicas, concretamente cuando vehículos o
motocicletas colisionen. Aplica la falla relativa del servicio ya que el Estado no puede tener, en
cada una de las vías de Colombia, personal disponible para evitar que los animales las ocupen.
Só lo en el evento de que teniendo conocimiento y omita la obligació n de mantener las vías
despejadas de animales, podría comprometer la responsabilidad del Estado.
1274 El punto central para la decisió n fue el siguiente:
1275 “2.3.- Sobre las obligaciones normativamente impuestas a la Policía Nacional
en el caso concreto y su grado de cumplimiento.
1276 En primer lugar, resulta necesario señ alar que las normas de trá nsito a las
cuales se hará referencia mantenían vigencia para la fecha de los hechos, de manera que
las mismas son aplicables al caso concreto aun cuando a la fecha han sido derogadas por
expresa disposició n del artículo 170 de la Ley 762 de 2002.
1277 En relació n con el trá nsito de animales, el Có digo Nacional de Trá nsito
(Decreto 1344 de 1970) establece los siguientes preceptos:
1278 “Artículo 1°.- (...) El tránsito terrestre de personas, animales y vehículos por las vías
de uso público es libre, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades,
para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes. (...)
1279 “Artículo 158°.- Está prohibido dejar animales sueltos en las vías públicas, inclusive
en las zonas verdes.
1280 “Artículo 159°.- La movilización de ganado vacuno y de animales de carga y silla por
vías públicas, se hará bajo reglamentación de las autoridades de policía.
1281 “Los animales transitarán por la izquierda de la vía lo más cerca posible al límite de
la zona de carretera, salvo disposición expresa en contrario del Ministerio de Obras Públicas.
1282 “Artículo 160°.- Las autoridades de policía tomarán las medidas necesarias para
despejar las vías de animales abandonados, que conducirán al coso municipal”.
1283 De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1809 de 1990, eran autoridades de tránsito,
entre otras, la Policía Nacional en sus cuerpos especializados de policía vial, policía urbana de
tránsito y policía aeroportuaria. El Decreto 2591 de 1990 señala que sin perjuicio del deber de
colaboración que deben prestarse los agentes de tránsito y transporte y la Policía Nacional, los
primeros ejercen sus facultades dentro del territorio de su respectivo municipio y la segunda a
través de la Policía Vial en las carreteras nacionales.
1284 La Policía Vial fue creada mediante el Decreto 1715 de 1936, según el cual su función 807
específica es la vigilancia en los ferrocarriles, cables aéreos, embarcaciones, carreteras y vías
públicas en general. Este cuerpo corresponde a un servicio especializado que se ejerce
principalmente en las carreteras del país y en caso de hechos en que resulten daños a personas,
vehículos, inmuebles, etc., el agente de policía de tránsito o vial que conozca de los mismos debe
proceder a levantar un croquis descriptivo de sus pormenores (art. 250. Modificado Ley 33 de
1986, art. 104).
1285 Ahora bien, el Código Nacional de Policía - Decreto 1355 de 1970-, también señala
que la policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su
libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la
Constitución Nacional, en la ley, en las Convenciones y Tratados Internacionales, en el
Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho. A la Policía compete la
conservación del orden público interno; el orden público que protege la Policía resulta de la
prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la
salubridad y de la moralidad públicas.
1286 Concretamente sobre el trá nsito de ganados en las calles, el Có digo Nacional
de Policía (Decreto 1355 de 1970), en relació n con las obligaciones de los Comandantes
de Estació n y de Subestació n de Policía indica:
1287 “ARTICULO 201. Compete a los comandantes de estació n y de subestació n
amonestar en privado:
1288 “1. Al que en vía pú blica riñ a o amenace a otros;
1289 “2. Al que deje vagar ganados por calles, plazas, parques, zonas de los
ferrocarriles y otros lugares semejantes”.
1290 Del aná lisis del conjunto normativo que acaba de referirse se desprende, a
juicio de la Sala, la existencia de unas competencias, que en materia de transporte,
corresponden a la Policía Vial en las carreteras nacionales, las cuales no son aplicables
al caso concreto, dado que de ellas no puede determinarse el deber aplicable al caso
concreto. No obstante lo anterior, se advierte que a la Policía Nacional corresponde, a
través de sus agentes, la protecció n de los habitantes del territorio, para lo cual puede
ejercer algunas facultades sancionatorias como la prevista en el artículo 201,
correspondiente a la amonestació n que deben imponer los Comandantes de Estació n y
Subestació n a quien deje vagar ganados por las calles.
1291 Sobre las obligaciones de la Policía Nacional, relativas a la protecció n de los
ciudadanos, la Sala ha sostenido que éstas deben entenderse dentro de lo que
normalmente se le puede exigir a la Administració n en el cumplimiento de sus
808 obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese
sido su actuació n o intervenció n acorde con las circunstancias tales
como disposició n del personal, medios a su alcance, capacidad de
maniobra etc., para atender eficazmente la prestació n del servicio que
en un momento dado se requiera.
1292 El deber de protecció n correspondiente a la Policía
Nacional explica que sus agentes deben, por principio, estar atentos y
desplegar una vigilancia permanente, redoblada cuando la necesidad,
las circunstancias o el requerimiento lo indiquen; pero la obligació n
relativa a la seguridad de las personas y la protecció n de los bienes
donde quiera que se encuentren, no puede entenderse en términos
absolutos, de modo que comprometa la responsabilidad del Estado por
no encontrarse en disponibilidad inmediata, adecuada y en todo lugar,
porque es evidente que no puede esperarse que sea omnipotente,
omnisciente y omnipresente por principio. Su presencia inminente
para la cobertura de todo el territorio nacional, es un ideal jurídico, un
deber ser que debe entenderse como relativo a su poder, es decir, referido a la
posibilidad de actuar con los efectivos que tiene a su servicio, la informació n que puede
recaudar por sí y con la colaboració n de los
1293 ciudadanos y la posibilidad de desplazarse en la geografía nacional, para velar

por todos y cada uno de los Colombianos .21
1294 En este caso, no se allegó elemento de juicio alguno que indique que la Policía
Nacional, a través de sus agentes, hubiere estado en capacidad de impedir el hecho
dañ oso, pues las piezas probatorias só lo dan cuenta de que la muerte de Mauricio
Cervantes Vélez se produjo por un accidente de trá nsito en el cual, el hoy occiso,
colisionó con una vaca que se encontraba en la vía, sin que las mismas indiquen la forma
en que ocurrió el hecho, por manera que no se acreditaron las circunstancias fá cticas del
mismo.
1295 En efecto, no existe claridad en el plenario acerca de las condiciones en que se
encontraba el semoviente en la vía, es decir, si el animal transitaba por la calle o si se
encontraba inmó vil. Tampoco se pudo establecer la presencia de algú n agente de Policía
en el lugar del accidente que hubiere permitido, de manera descuidada, el paso del
semoviente, sin adoptar las medidas pertinentes, ni se probó el incumplimiento por
parte de algú n Comandante de Estació n o Subestació n de los deberes de imposició n
sancionatoria respecto de quien, en el momento y en el lugar del accidente, dispuso o
permitió el paso desprevenido del animal, exponiendo así a los conductores a algú n
peligro.
1296 Como se observa, no es posible tener certeza acerca de la forma en que ocurrió
el accidente entre la motocicleta que era conducida por Mauricio Cervantes Vélez y una
vaca, así como tampoco se puede determinar que una omisió n por parte de los agentes 809
de Policía o de los Comandantes de las estaciones hubiere dado lugar a la causació n del
dañ o.
1297 Dado el nú mero de animales que pueden encontrarse en las zonas urbanas por
diversa causa, es claro que sería materialmente imposible ejercer un control que tuviera
esa finalidad, de manera que no podrá considerarse que cualquier accidente ocurrido
como consecuencia del trá nsito de los mismos resulte, per se, imputable a la
Administració n, a menos que pueda demostrarse que la vigilancia no ha sido ejercida en
términos racionales y que ello ha constituido, en un caso concreto, causa eficiente del
perjuicio sufrido por los demandantes.
1298 En el caso planteado, como se anotó , no se demostró que la entidad
demandada hubiere omitido el cumplimiento de un deber legal o que hubiere estado en
posibilidad de evitar el dañ o, el cual estuvo precedido del trá nsito de un animal en la vía
que no habría podido ser evitado por la Policía Nacional.
1299 No puede considerarse, en estas condiciones, que una conducta omisiva de la
Policía Nacional hubiere contribuido a causar el accidente por el cual resultó
1300 21 Colombia. Secció n Tercera. Sentencia del 8 de abril de 1998. Exp. 11.837
M.P.: Dr. Jesú s María Carrillo Ballesteros.
1301 muerto Mauricio Cervantes Vélez, pues dada la relatividad de la obligació n a su

cargo, en cuanto no se acreditó la posibilidad de la entidad demandada de impedir el
dañ o, ni el incumplimiento de las obligaciones que sobre el particular establece el
Có digo Nacional de Policía, se impone concluir que la Administració n no se encontraba
en condiciones absolutas de interrumpir el proceso causal, el cual, en el caso concreto,
se inició con la conducta indebida de un tercero, esto es, el propietario o guardiá n del
animal (art. 2353 Có digo Civil)753 y culminó con la producció n del dañ o.
1302 En este orden de ideas, resulta imperioso concluir que el dañ o por cuya
indemnizació n se demanda no es imputable a la demandada”.
VII. RESPONSABILIDAD PENAL POR EL DAÑ O CAUSADO POR ANIMALES

1303 Cuando un animal causa dañ os a una persona en su salud o en su vida, también
se puede comprometer la responsabilidad penal del propietario o tenedor del animal. Si en materia civil y
tal como lo prescribe el artículo 108-F del Có digo Nacional de Policía, adicionado por la ley 746 de 2002, El
propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posició n de garante y no solamente de un
perro, sino también de cualquier animal, de la misma manera y para efectos penales, el propietario de un
animal, conforme el artículo 25 del Có digo Penal, 810 asume una posició n de garante, en virtud de
organizació n y en consecuencia, la ley le impone el deber jurídico de impedir el resultado.
1304 La Corte Constitucional, en la sentencia C- 692 de 2003 a la cual se hizo
referencia anteriormente, sentó la posició n al respecto:
1305 “Así mismo, la falta de cuidado o vigilancia sobre perros de alta peligrosidad
podría llegar a comprometer la responsabilidad penal del propietario o poseedor del
animal por virtud de su posició n de garante en relació n con éste. El artículo 25 del
Có digo Penal vigente -Ley 599 de 2000- es la fuente de dicha responsabilidad al
disponer que la posició n de garante asignada por la Constitució n o la ley impone al
sujeto el deber jurídico de impedir la ocurrencia del resultado típico y lo hace
responsable por su acaecimiento. Dice al respecto la disposició n en cita:
1306 Artículo 25. Acció n y omisió n. La conducta punible puede ser realizada por
acció n o por omisió n.
1307 Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripció n típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará
sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que
el agente tenga a su cargo la protecció n en concreto del bien jurídico protegido, o que se
le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitució n o a la ley.
1308 Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
753 Colombia. Artículo 2353 del Có digo Civil: “El dueñ o de un animal es responsable de los
dañ os causados por el mismo animal, aú n después de que se haya soltado o extraviado,
salvo que la soltura, extravío o dañ o no puedan imputarse a culpa del dueñ o o del
dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal”.
1. Cuando se asuma voluntariamente la protecció n real de una persona o de una

fuente de riesgo, dentro del propio á mbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realizació n de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situació n antijurídica de riesgo
pró ximo para el bien jurídico correspondiente.
1309 Pará grafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 só lo se tendrá n en cuenta en relació n con
las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la
libertad individual, y la libertad y formació n sexuales”.
1310 Y respecto de la posició n de garante la Corte sostuvo en una de sus sentencias:
1311 “14. El moderno derecho penal de orientació n normativista, se caracteriza por
el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmá tica naturalista del siglo XIX
-predominante hasta la década de 1980 en el siglo XX- edificó la teoría del delito:
causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, el juicio de imputació n se fundamenta en la
delimitació n de á mbitos de competencia: só lo se responde por las conductas o
resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi
á mbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posició n de
garante. Lo demá s -salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a
la omisió n de socorro- no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia .754
754Cfr. GÜ NTHER, Jakobs. Behandlungsabbruch auf Verlangen und & 216 StGB (Totung auf
Verlangen ). Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin.Diesseits und jenseits der
Grenzen von Recht und Medizin.Festschrift fü r Gü nter Schewe.Springer-Verlag. Ber- lin
1991. Pá gs. 72 y ss. GÜ NTHER, Jakobs. La organización de autolesión y heterolesión
especialmente en caso de muerte . Publicado en: Estudios de Derecho Penal. UAM ediciones-
Civitas. Madrid 1997. Traducció n de Manuel Cancio Meliá , Enrique Peñ aranda Ramos y
Carlos Suá rez Gonzá lez. Claus Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der
Aufbau der Verbrechenslehre. 2 Auflage. Verlag C.H Beck. Mü nchen 1994. Pá gs. 332 y ss.
Yesid Reyes Alvarado.Imputación objetiva.Temis.Bogotá .1994.Pá gs 49 y ss.
1312 “Desde esta perspectiva, el nú cleo de la imputació n no gira en torno a la

pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar
si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el trá fico o de
protecció n frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para
luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible .755 Ejemplo: un desprevenido
transeú nte encuentra sú bitamente en la calle un herido en grave peligro (situació n de
peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realizació n de la acció n
esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervenció n médica que el
peató n tenía posibilidad de facilitarle trasladá ndolo a un hospital cercano (capacidad
individual de acció n). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el
conocimiento. En efecto, si no tiene una posició n de garante porque él no ha creado el
riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligació n institucional de donde
surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acció n de salvamento, el
resultado no le es atribuible. Responde só lo por la omisió n de socorro y el fundamento
de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano.
1313 “La imputació n de una conducta o un resultado en derecho penal, depende
del á mbito de competencia a que corresponda su protecció n. Para su delimitació n (la
del á mbito de competencia) hay que precisar en primer lugar ( 1) cuá l es la posició n de
garantía que tiene el sujeto (si esta se origina en la creació n de riesgos o en roles
institucionales) y cuá les son los deberes que surgen de ella. Establecido este elemento,
812 (2) hay cuatro que sirven para concretar el juicio de imputació n : i) el
riesgo permitido que autoriza la creació n de peligros dentro de los
límites que la sociedad va tolerando en virtud de las necesidades de
desarrollo, ii) el principio de confianza, indispensable para que pueda
darse una divisió n del trabajo y que le permite al sujeto delegar ciertas
tareas sobre la base de que los demá s son personas autorresponsables
que cumplirá n con las expectativas que surgen de una determinada
funció n, iii) las acciones a propio riesgo, en las cuales se imputa a la
víctima las conductas que son producto de la violació n de sus deberes
de autoprotecció n y iv) la prohibició n de regreso, segú n la cual, el
favorecimiento de conductas dolosas o culposas por un tercero, no le
son imputables a quien las hubiere facilitado dentro del riesgo
permitido. Demostrada la creació n de un riesgo jurídicamente
desaprobado, se requiere ademá s (3) una realizació n del riesgo. Es
decir, que el mismo riesgo creado para el sujeto sea el que se concrete
en la producció n del resultado. Criterios como el fin de protecció n de la
norma de diligencia, la elevació n del riesgo y el comportamiento doloso o gravemente
imprudente de la víctima o un tercero, sirven para saber cuá ndo se trata de la misma
755Cfr. GÜ NTHER, Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der
strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pá gs 1 y ss.
1314 relació n de riesgo y no de otra con distinto origen, no atribuible a quien ha

creado inicialmente el peligro desaprobado .756 (Sentencia SU-1184 de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett)”
1315 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casació n Penal, en sentencia con radicado
26409 del 4 de febrero de 2009, M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉ REZ, profirió importante decisió n
con respecto a este tema.
1316 Los hechos se centran en la muerte de una menor de nueve añ os de edad, que
acudió con su padre al predio que tenía arrendado y se trasladó al predio contiguo, donde se
encontraba la propietaria realizando aseo a una perrera con aproximadamente quince perros,
catalogados algunos de ellos, de bravos. La propietaria solicitó el favor al padre de la menor
para que llevara los perros cerca al lugar mientras ella terminaba las labores de aseo en la
perrera. El padre de la menor la mandó a ella (a la menor) para que cerrara el portó n ya que al
entrar, lo había dejado abierto y evitar que los perros se salieran. En vista de que la menor no
regresaba, el padre fue hasta el portó n y encontró a su hija muerta, por el ataque feroz de los
perros.
1317 Estos perros ya habían tenido episodios de agresiones a otros animales y a
personas en la misma zona. En un predio contiguo habían matado una res y la propietaria de los
perros afrontaba demanda civil por los perjuicios. Ademá s, el mismo padre de la menor había
813
sido atacado por uno de los perros y en su defensa, lo mató utilizando para ello un palo.
1318 La propietaria de los perros fue investigada penalmente por la conducta de
homicidio culposo, condenada en primera instancia, pero apelada la sentencia, ésta fue
revocada por el Tribunal. Se interpuso el recurso de Casació n por el apoderado de la parte civil,
que entre otras cosas quien fungía como víctima era el padre de la menor fallecida.
1319 Resulta importante conocer cuá les fueron los aspectos jurídicos má s
importantes analizados por la Corte Suprema, referentes a la posició n de garantía en materia
penal, para efectos de determinar responsabilidad penal cuando el dañ o es causado por
animales. Esto dijo la Corte:
1320 “2.2 Responsabilidad por los actos de los animales
756Cfr. GÜ NTHER, Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. Universidad Externado de

Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá . 1994.
Pá gs. 24 y ss. Traducció n de Manuel Cancio Meliá .
1321 En términos generales, segú n el diccionario de la lengua Españ ola, “animal”

se define como el ser “orgá nico que vive, siente y se mueve por su propio impulso”. Para
efectos del estudio que ha de abordar la Sala, dicho concepto se restringirá al de animal
doméstico o domesticado, que comprende a aquellas especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como caballos, perros, gatos, etc.
1322 La consideració n de animal doméstico es una cuestió n de hecho, por cuanto
segú n las zonas geográ ficas y costumbres populares, ciertas especies podrá n o no ser
consideradas domésticas. De todas maneras, el animal doméstico se caracteriza por su
obediencia al hombre y para mantenerlo en ese estado, no es necesario aterrorizarlo, ni
amenazarlo, ni castigarlo.757
1323 Ahora bien, la responsabilidad jurídica derivada de los dañ os producidos
por los animales es tanto civil como penal. Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo
2353 del Có digo Civil segú n el cual:
1324 “El dueñ o de un animal es responsable de los dañ os causados por el mismo
animal, aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o
dañ o no pueda imputarse a culpa del dueñ o o del dependiente, encargado de la guarda
o servicio del animal.
1325 Lo que se dice del dueñ o se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su acció n contra el dueñ o si el dañ o ha sobrevenido por una calidad o vicio
814 del animal, que el dueñ o, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y
de que no le dio conocimiento”.
1326 De acuerdo con la norma, todo propietario de un animal -perro, gato,
caballo, burro, etc.-, responderá civilmente de los dañ os que éstos ocasionen a terceros,
bien físicamente o a las propiedades que colindaren. Se trata de una responsabilidad
especial, derivada de los dañ os causados por un animal no fiero ,758 que no ha sido
debidamente vigilado, es decir, de la responsabilidad por el hecho de las cosas, que se
funda segú n la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casació n Civil de la Corte
Suprema de Justicia,
1327 “... en los presuntos descuidos e imprevisió n con que su propietario o
poseedor las guarda o conserva ”.759
75725 CAMMAROTA. Responsabilidad Extracontractual. N° 395 citado por José Dovo- vsek,
“Sobre los dañ os causados por los animales, Universidad del Salvador, Facultad de Ciencias
Jurídicas.
758Colombia. El artículo 2354 del mismo Có digo, se refiere a la responsabilidad por el dañ o
causado por un animal fiero.
759 Colombia. Sentencia del 17 de octubre de 1951. LXX, 480.
1328 Es importante reseñ ar que en tales eventos es responsable no só lo el dueñ o del

animal, sino también el poseedor o el que se sirva de él. Es decir la persona que alberga,
posee, custodia y alimenta, por ejemplo, a un perro en su casa, sea o no su dueñ o, será
responsable por los dañ os que causa ese animal. (...)”
1329 “(...) Como propietaria de los canes, es claro que esta condició n le es predicable,
teniendo en cuenta, adicionalmente, los antecedentes de los animales, conocidos en la
regió n por su ferocidad y las constantes agresiones a los vecinos del sector, los cuales
soportaban pasivamente los dañ os sobre sus bienes, pues, quedó demostrado que reses
y aves de corral fueron perseguidas por los perros de CEDIEL MOLANO.
1330 Todo ello ocurría frente a la mirada indiferente de la dueñ a de los animales,
quien ninguna precaució n tomaba, permitiendo que sus canes deambularan libremente
por la hacienda, cuando lo propio era que los tuviera encerrados o por lo menos con
bozales, para evitar este tipo de situaciones.
1331 Por lo anotado, entonces, no se discute su posició n de garante, toda vez que
tenía el deber jurídico concreto de velar para impedir que se produjera un resultado
típico que es evitable, en este caso, la afectació n de la vida o integridad de las personas,
por los ataques de sus perros.
1332 Es, la mencionada, una condició n jurídica que obra de manera genérica y
abstracta, por virtud de la fuente de riesgo representada en los animales y su fiereza.
1333 Sin embargo, esa condició n jurídica no opera dentro de los mismos 815
presupuestos en las á reas civil y penal, esto es, el hecho o caso concreto dañ oso no es
posible verificarlo bajo las mismas pautas a efectos de concluir que si se le entiende
responsable civilmente, igual debe ocurrir en punto de la responsabilidad penal.
1334 Todo lo contrario, como ya se vio de los amplios apartados jurisprudenciales y
doctrinarios transcritos, la responsabilidad civil se estima presunta, pues con la sola
causació n de un dañ o atribuido a los animales fieros, ha de responder su propietario.
1335 Incluso, independientemente de que se pueda demostrar una concurrencia de
culpas pasible de evidenciar que el dañ o fue consecuencia de varios nexos causales, la
ley civil instituye la figura de la solidaridad para facultar cobrar el dañ o tanto al
propietario del animal como a su tenedor, derivada de esta condició n jurídica, se repite,
y no de la demostració n de que cada omisió n fue determinante en el resultado.
1336 Por lo demá s, en el campo penal tiene cabida la figura que aquí se denomina
del “tercero civilmente responsable”, con un radio de acció n restringido a la
indemnizació n puramente civil y que remite a condiciones jurídicas específicas tales
como aquella del padre que responde por los hechos dañ osos de sus hijos
1337 menores, o el empleador respecto de sus dependientes, o, para lo que ahora se

examina, el amo en torno de sus animales .29
1338 Esto, por cuanto nuestra legislació n entiende perfectamente que la sola
condició n de amo, padre o empleador, si bien genera por sí misma un deber general de
garante que puede representar para la persona responsabilidad civil por la causació n
del dañ o, no incide directamente en la definició n de responsabilidad penal, si respecto
de ella no se ha establecido una violació n concreta al deber objetivo de cuidado que
incida directamente en el resultado típico y deba ser objeto de reproche penal.
1339 Lo anotado, para significar có mo la discusió n no se enmarca en el tó pico de
la simple propiedad sobre los animales y ni siquiera puede decirse que por el solo
hecho de esta condició n jurídica, exista un curso causal que sumado al del tenedor de la
fuente de riesgo, dígase los animales feroces, automá ticamente revele dual la
responsabilidad penal, en tanto, es esa una presunció n que por la vía de la solidaridad
solo es aplicable en el campo civil.
1340 Es posible, entonces, advertir que permanece latente, como obligació n
inmanente de la procesada en su condició n de propietaria de los animales, la obligació n
de tomar las precauciones necesarias para que ellos no afecten bienes ajenos, en los
cuales se incluye, huelga anotar, la vida y la integridad personal de los semejantes.
816 1341 Pero de ello no se desprende, por sí misma, ningú n tipo
de responsabilidad penal, dado que la evaluació n de culpabilidad
dolosa o culposa implica demostrar que en el caso concreto, para lo
que corresponde a la segunda de las figuras en cita, se pasó por alto el
deber objetivo de cuidado por la vía de un comportamiento omisivo
trascendente a ella atribuido, el cual tuvo incidencia causal en el
resultado.
1342 Ahora bien, en principio el tipo de responsabilidad que
cabría atribuir a la procesada, dentro del espectro del deber de
garante, remite a lo dispuesto en el artículo 25 del Có digo Penal,
particularmente en su numeral primero, en cuanto señ ala que una de
las situaciones constitutiva de posició n de garantía, ocurre “Cuando se
asuma voluntariamente la protecció n real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio á mbito de dominio”.
1343 Esa fuente de riesgo, en el asunto examinado, lo es la
tenencia de animales fieros, utilizados, se entiende, para el cuidado del
fundo también de propiedad de la acusada.
1344 Pero, dentro de otro á mbito de lo examinado, ocurre que
el padre también tiene posició n de garante respecto de su hija menor de edad, no en el
contexto de
29 Colombia. Artículos 2347 y 2353 del Có digo Civil.

1345 la legislació n civil arriba reseñ ada, pues, claramente esa normatividad se dirige
a atribuir responsabilidad a los padres por los hechos de sus hijos, no a brindar
protecció n a éstos.
1346 Sin embargo, por el solo hecho de la paternidad el padre o los padres tienen el
deber de velar por la protecció n y desarrollo de sus hijos, en obligació n perentoria que
parte de la regulació n constitucional y se despliega por toda la normativida- d,30 sin que
sobre este punto pueda existir mayor discusió n.
1347 Para efectos penales, en lo concerniente al deber de garante, el numeral 2° del
artículo 25 del Có digo Penal, señ ala que esa condició n jurídica se presenta “Cuando
exista una estrecha comunidad de vida entre personas”.
1348 En otros términos, el padre de la menor fallecida tenía la obligació n legal de
velar por ella e impedir cualquier tipo de dañ o sobre su vida o integridad personal, por
el solo hecho de la relació n filial que los unía.
1349 Además de ello, estima la Corte, en el asunto examinado el progenitor de la
víctima asumió la carga de proteger la fuente de riesgo para evitar que se causasen
dañ os antijurídicos, cuando sin mayores discusiones aceptó llevar consigo, sometidos a
su vigilancia y control, los ejemplares caninos.
1350 En este caso, no cabe duda de que el control de la fuente de riesgo se desplazó
desde la propietaria de los animales, hacia el padre de la menor, quien así fungía tenedor
de los perros y encargado directo de realizar lo necesario para evitar un dañ o que,
paradó jicamente, se produjo respecto de quien, a la par, se hallaba sometida a su tutela, 817
dentro de un ámbito inexcusable de garantía.
1351 Muchas cosas pueden lucubrarse en el campo teó rico acerca de có mo operó
esa traslació n de la fuente de riesgo, o hasta qué punto la asunció n del tenedor, del
deber de garante, elimina la particular responsabilidad que pueda caber a la propietaria
de los ejemplares caninos.
1352 Pero, de lo que los hechos informan, solo puede extractarse objetivo que Henry
Enrique Calderó n Cortés, con plena capacidad dispositiva aceptó llevar consigo los
perros hasta el lugar donde desarrollaría algunas labores acordes con el arrendamiento
que para fines de ganadería hizo de uno de los potreros del fundo.
1353 Y además surge inconcuso que fue en razó n de ese traslado y de la posterior
decisió n de permitir que la menor se desplazase junto con los animales hasta el sitio
donde cerraría el broche de la cerca, que se generó la agresió n violenta hoy lamentada.
1354 No puede controvertirse, así mismo, que el padre de la víctima pasó por alto de
manera ostensible el deber de cuidado que su doble condició n de tenedor de
30 Colombia. Véanse, a título de ejemplo el art. 253 del C.C., el art. 6° del decreto 2737 de 1989 (vigente
para el momento de los hechos) y los arts. 14 y 39-1 de la Ley 1098 de 2006.
1355 la fuente de riesgo y obligado a velar por el bienestar de la niñ a, se le

imponía, y fue bastante imprudente, no solo porque aceptó , a pesar de conocer los
antecedentes de los animales, llevarlos consigo por los potreros, alejados de la voz de
su propietaria, sino en atenció n a que descuidó sin justificació n a su hija, facultando así
que la agresió n se materializase sin ninguna posibilidad de ayuda o defensa a favor de
ella.
1356 Estima la Corte que en el mismo momento en el cual el progenitor de la
víctima tomó consigo los perros y los llevó hacia lugar alejado de la vivienda, asumió , en
términos del numeral 1° del artículo 25 del Có digo Penal “...voluntariamente la
protecció n real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio á mbito de
dominio”.
Y no es posible advertir que en un plano jurídico la sola propiedad sobre la fuente
de riesgo, torna también responsable a la acusada, pues, ello, como antes se anotó ,
opera exclusivamente en el campo civil, en razó n de la presunció n de culpa que en esa
esfera se instituye para el propietario, quien, incluso, responde solidariamente con el
tenedor.
1357 Desde luego, si se trata de acudir a posturas de causalismo extremo,
afortunadamente expurgadas de la legislació n penal moderna, siempre será posible
encontrar algú n tipo de ligazó n o vínculo entre el hecho o posició n jurídica precedente
del propietario, y las consecuencias que produjo la violació n del deber objetivo de
818 cuidado atribuida al tenedor.
1358 Sin embargo, esa no puede ser una forma correcta de
evaluar el caso concreto, dado que la responsabilidad penal es siempre personal y se
demanda de un vínculo inescindible entre la acció n u omisió n y el resultado causado.
1359 Para lo que se discute resulta pertinente acudir a un ejemplo, en cuanto
ilustra adecuadamente la forma en que cada uno de los vinculados, propietario y
tenedor de la fuente de riesgo, responde, de acuerdo a su particular intervenció n.
1360 De esta manera, si sucede que el propietario de un vehículo automotor, en
perfectas condiciones mecá nicas, decide prestarlo a su vecino, de quien conoce que
posee licencia de conducció n y ademá s aprecia en adecuadas condiciones físicas y
mentales; y después ocurre que el amigo arrolla con el automó vil a un transeú nte, es
claro que dentro del proceso penal adelantado, el tenedor del bien debe ser vinculado a
título de autor del delito, pero respecto del propietario apenas es posible el llamado a
título de tercero civilmente responsable y ú nicamente en ésta condició n puede
eventualmente condená rsele.
Y nadie duda, así mismo, que si la hipó tesis refiere que dada su imprudencia el
tenedor del automotor chocó con otro vehículo y a consecuencia de ello pereció su hija,
la cual se transportaba como pasajera, esa muerte debe ser endilgada, en
1361 calidad de responsable penal, exclusivamente al conductor, pero jamá s al

amigo que le facilitó el automó vil.
1362 Es que, no es posible predicar que el propietario, cuando otra persona ha
asumido materialmente la fuente de riesgo, ha de conservar esa obligació n de extremar
el deber objetivo de cuidado, si está claro que el mismo ha sido trasladado a quien
asumió el control del peligro dentro de su específico á mbito de dominio que, cabe
resaltar, ya no es el mismo del titular del bien.
1363 Por lo demá s, dejando de lado el espectro puramente formal o jurídico, en la
prá ctica lo que sucede es que el propietario de la fuente de riesgo carece de la
posibilidad de desplegar ese deber objetivo de cuidado, en tanto, lo ha dejado confiado
al tenedor quien, en muchas ocasiones, desplaza esa fuente de riesgo hacia otro á mbito
de custodia ajeno al de aquel.
1364 No se trata, cabe aclarar, de establecer un criterio general a partir del cual
pueda concluirse, por ejemplo, que en los casos en los que un tercero asume la fuente de
riesgo, siempre se elimina la posibilidad de que su propietario responda penalmente,
pues, la casuística enseñ a de ocasiones en las que ese traslado opera solo aparente, o
atemperado, o no se radica en cabeza de persona idó nea, o en fin, puede determinarse
que el titular de la fuente de riesgo conservó la obligació n de evitar el dañ o.
1365 En el asunto examinado, por el contrario, observa la Corte que el padre de la
víctima no solo aceptó controlar directamente la fuente de riesgo, con lo cual abstrajo de 819
la propietaria de los animales la obligació n o deber de garante, para lo que al campo
penal compete, sino que actuó de manera ostensiblemente negligente, obviando tomar
elementales medidas de precaució n, ocasionando con ello el resultado dañ oso, en un
nexo causal indisoluble.
1366 Con un dicho actuar negligente, para rematar este aspecto del discurso, se puso
el progenitor de la víctima en esa condició n señ alada por la Corte Constitucional 31 al
momento de evaluar la exequibilidad de la normatividad que regula la materia de la
tenencia de perros -que, reconoce la Corte, no estaba vigente para el momento de los
hechos, pero en este aspecto del discurso tiene plena vigencia respecto de lo que se
discute-, así señ alada:
1367 “... [si] los padres, tutores, curadores o quien tenga a su cargo la representació n
legal del menor, por acció n o por omisió n en el deber de cuidado y vigilancia, permite
que éste tenga contacto con perros altamente peligrosos, y se produce un dañ o al menor
o a su familia o a terceros, aquél debe responder civil y penalmente por la falta al deber
de protecció n. A este respecto es indispensable hacer notar que aunque la norma se
refiera exclusivamente a los propietarios de los animales,
31 Colombia. Sentencia C-692 de 2003

1368 la disposició n debe cobijar a quien ostenta la posició n de garante, es decir, a

quien por su relació n con el animal tuviere el deber jurídico de evitar el dañ o”.
1369 Jurídicamente, entonces, el directo responsable, en el campo penal, de la
muerte de la menor es su padre, sin que la condició n de propietaria de los animales
represente en cabeza de la aquí procesada ese mismo tipo de responsabilidad.
Y tampoco, para incursionar en el tema de la concurrencia de riesgos, es dable
aplicar en este caso la jurisprudencia má s reciente de la Sala, precisamente porque una
adecuada lectura de lo plasmado en la Sentencia arriba transcrita ,32 permite advertir
que lo ocurrido no se aviene con los puntuales hechos allí referenciados.
1370 Todo lo contrario, precisamente esa profunda disertació n acerca del tema
de la concurrencia de riesgos sirve para sustentar la absolució n que desde la segunda
instancia ha favorecido a la procesada, en tanto, no es posible definir en ella un
concreto comportamiento omisivo -no, desde luego, la sola referencia al deber de
cuidado abstracto y general que por razó n de la fuente de riesgo de ella se pregona-,
que por la vía de la causalidad se sume al del padre de la menor, o mejor, lo acompañ e
de tal manera inescindible que sin el mismo no habría tenido lugar el luctuoso suceso.
1371 En este sentido, se dice por la representante del Ministerio Pú blico, en su
concepto, que el comportamiento omisivo concreto atribuido a la acusada deviene de
no haber encerrado los animales cuando hicieron su arribo la víctima y su padre.
820 1372 Surge entonces la pregunta obligada ¿de haberlos tenido
encerrados se habría enervado el hecho?
Y la respuesta es necesariamente negativa, pues, como se
recuerda, la propietaria ofreció al padre de la menor -o este lo
solicitó , asunto que no ha sido posible dilucidar pero tampoco incide
trascendentemente en el asunto, que tomara los animales y los
llevase a los potreros a “desperezarse o desaburrirse”, procediendo
luego a realizar esa labor el señ or Henry Enrique Calderó n Cortés.
1373 Desde luego, de haberse encontrado encerrados los
ejemplares caninos, bastaba, si el propó sito era dedicarlos al
ejercicio, con sacarlos de sus jaulas, por manera que lo importante
no fue la condició n de encierro o libertad de los animales, sino el
propó sito asumido por el progenitor de la víctima, de partir con ellos
hacia el despoblado y permitir que su hija se alejase en compañ ía de
la jauría.
1374 En efecto, es este un punto central de diferenciació n del
caso examinado, con aquel otro resuelto por la Sala cuando expuso la
tesis de la concurrencia de riesgos, en tanto, allí se trata de un hecho
en el cual, desde diferentes aristas, dos fuentes de riesgo independientes (tractocamió n
y motocicleta) concurren a causar un dañ o que, conforme la diná mica de los hechos, se
32 Colombia. Radicado 28.441, del 2 de julio de 2008.

asume resultado causal

1375 de ambas infracciones al deber objetivo de cuidado. Ademá s, se observa que

cada una de las conductas omisivas, si bien trascendentes, o mejor, por razó n de ello, no
hubiese sido suficiente para generar el resultado dañ oso.
1376 Ello dista mucho de representar lo ahora analizado, como quiera que, de un
lado, no se trata de dos fuentes de riesgo independientes, sino de una sola que fue
asumida por el padre del menor, supliendo el deber de control que cabía a la propietaria
de los animales; y del otro, el curso causal de lo ocurrido, objetivamente conduce a
significar que lo dejado de realizar por la propietaria -haber puesto los perros en
condiciones de seguridad, en palabras de la Procuradora-, no tuvo efectiva incidencia
causal en el hecho dañ oso.
1377 Con un criterio racional que evite los extremos, para la Corte asoma evidente
que los hechos tuvieron su génesis causal en la asunció n del riesgo por parte del padre
de la víctima, cuando tomó los animales y partió con ellos, y tuvieron su desenlace fatal
en el momento en el que, abjurando del deber de garantía concreto respecto de su hija,
permitió que ésta abandonara su esfera de vigilancia acompañ ada de los caninos.
1378 Y, si se utiliza esa especie de test de comprobació n ofrecido en la
jurisprudencia que sirve de base a la Sala para abordar el tó pico de causalidad, la
conclusió n es la misma, toda vez que si mentalmente se elimina el actuar u omisió n del
progenitor de la menor, evidentemente surge que nunca se habría materializado la
conducta. Y a la inversa, dentro del caso concreto -no en funció n del deber de garante 821
abstracto y general que dimana de la condició n jurídica de propietaria de los animales-,
si se elimina el comportamiento, activo u omisivo, de la procesada, sigue vigente en toda
su condició n el encadenamiento de hechos que derivó en el fatal resultado.
1379 De otro modo, acorde con la teoría de los cursos causales hipotéticos, es
posible decir, en lo que toca con el señ or Calderó n Cortés, que si él hubiese actuado de
modo contrario, vale decir, absteniéndose de asumir la fuente de riesgo, o incluso, ya
asumida, impidiendo que la menor se apartara de su lado en compañ ía de los animales,
el hecho no se hubiese presentado.
1380 Claro, podrá decirse, dentro del fenó meno de la causalidad extrema -por cuya
virtud es posible significar también que el vendedor de los animales, y hasta la persona
encargada de llevarlos al fundo, para no seguir en esa cadena causal infinita, tienen
responsabilidad en la muerte violenta-, que si la propietaria de los animales no hubiese
aceptado la solicitud del progenitor de la menor -u ofrecido al mismo-, para llevarse los
animales a los potreros, el resultado tampoco habría acaecido.
32 Colombia. Radicado 28.441, del 2 de julio de 2008.

1381 Empero, ocurre que en ese momento el curso causal no se había iniciado,
dado que afuera de sus jaulas los animales, presentes su propietaria o ama, y la víctima
y su progenitor, ninguna agresió n o peligro se perfiló .
1382 Comparte la Corte, acorde con lo relacionado en precedencia, lo
argumentado por el Tribunal en la sentencia impugnada, en cuanto referenció :
1383 “Y no se le puede exigir a la acusada CEDIEL MOLANO un actuar diligente y
cuidadoso en su condició n de garante de la fuente de riesgo, cuando el padre de la
menor, que repetimos, tenía el deber moral y legal de impedir que su hija pudiera sufrir
un dañ o o que un tercero se lo causara, la envía sola a má s de 260 metros de distancia
de la casa de la finca donde pudiera ser protegida, segú n se estableció en diligencia de
inspecció n judicial realizada al inmueble rural donde ocurrió la tragedia, haciendo aú n
más ostensible la ausencia de esa relació n material que debe existir entre garantido y
garante.
1384 Se explica así la determinació n tomada en el fallo materia de impugnació n,
donde se comparte la infracció n al deber objetivo de cuidado en su condició n de
garantes de la fuente de riesgo, entre la propietaria de los animales y el padre de la
obitada, decisió n que se debe desatender parcialmente puesto que, se insiste, esa
exigencia requerida en el agente para derivar un comportamiento en la modalidad
culposa segú n el artículo 23 del Có digo Penal -violació n al deber objetivo de cuidado-,
se vio menoscabada por la falta de diligencia y cuidado exigida a Henry Enrique
822 Calderó n, ante su actitud negligente asumida desde el momento mismo
en que visitó el fundo el día de autos, haciéndose má s ostensible al
retirarse con su hija acompañ ada de los perros que sabía eran furiosos,
acrecentada por un acto de irresponsabilidad en el momento en que la
envía sola a un lugar distante con el pretexto de que cerrara una
puerta, sin detenerse a pensar los peligros que la niñ a corriera
atendida sus escasos nueve añ os de edad por los que atravesaba en ese
entonces”.
1385 Desde luego, para la Corte no se trata de que la condició n
de garante de la procesada haya sido matizada o disminuida en razó n
de la intervenció n del padre de la víctima, sino que por ocasió n de esa
asunció n del riesgo, desapareció el deber de garante de la acusada, en lo que al á mbito
penal corresponde”.
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