ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL CAUSAS

DE JUSTIFICACIÓN

CURSO:

DERECHO PENAL I

DOCENTE:

Doc. JUAN NOA TORRES

INTEGRANTES:

BARRIOS FLOWER, Carolina Fabiola

SANTOS ORTIZ, Aldo Naem

TACNA-PERÚ

2019

PRESENTACIÓN
El presente trabajo monográfico ha sido elaborado por un grupo de alumnos de

la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas del tercer ciclo, con la finalidad de

informarse acerca de las nociones generales y específicas ANTIJURIDICIDAD

FORMAL Y MATERIAL CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

DEDICATORIA

2
A Dios: por darme la fuerza para seguir adelante. A mis padres y hnos: por

su motivación, animo a estudiar y por su constante apoyo a lo largo de mi vida.

A mis profesores: por sus consejos, paciencia y toda la ayuda que me brindan

para continuar. A mis compañeros: Por ser la motivación, alegría y empatía

en diferentes situaciones, gracias compañeros.

AGREDECIMIENTO

3
Quiero agradecer a todos mis maestros ya que ellos me enseñan a valorar los

estudios y a superarme cada día, también agradezco a mis padres porque ellos

están en los momentos más difíciles de mi vida como estudiante. Y agradezco

a Dios por darme la salud, por tener una cabeza con la que puedo pensar muy

bien y además un cuerpo sano y una mente de bien. Estoy seguro que mis

metas planteadas darán fruto en el futuro y por ende me debo esforzar cada

día, para mejorar en la universidad y en todo lugar. Sin olvidar el respeto que

engrandece a la persona.

INDICE
1

4
INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................7
1. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN...............8
1.1 CONCEPTO OBJETIVO DE LA ANTIJURICIDAD.......................................................10
1.2 CUÁL ES LA ESENCIA DE LA ANTIJURICIDAD?.....................................................11
1.3 CARACTERIZACIÓN:......................................................................................................13
1.4 CLASIFICACIÓN...............................................................................................................15
1.5 ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL.....................................................................19
1.5.1 ANTIJURIDICIDAD FORMAL:.....................................................................................19
1.5.2 ANTIJURIDICIDAD MATERIAL:..................................................................................19
1.6 ANTIJURICIDAD GENERAL (GENÉRICA) Y ANTIJURÍDICA PENAL
(ESPECIFICA).........................................................................................................................25
1.7 TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD...................................................................................25
1.8 AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD...............................................................................30
1.8.1CONSENTIMIENTO DEL TITULAR O INTERESADO:.............................................31
1.8.2LEGÍTIMA DEFENSA:...................................................................................................31
1.8.3ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE...............................................................31
1.8.4EJERCICIO DE UN DERECHO...................................................................................32
1.8.5CUMPLIMIENTO DE UN DEBER................................................................................32
1.9 LA TIPICIDAD COMO LÍMITE DE LA ANTIJURICIDAD.............................................32
1.10 OBJETO DE LA ANTIJURICIDAD...............................................................................33
1.11 ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA ANTIJURICIDAD.............................................35
1.12 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.....................................................................................37
1.13 CONSENTIMIENTO DEL TITULAR.............................................................................38
2.LEGÍTIMA DEFENSA..........................................................................................................39
2.1 ELEMENTOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA..............................................................39
2.1.1 AGRESIÓN ILEGÍTIMA..............................................................................................39
2.1.2 NECESIDAD RACIONAL...........................................................................................40
2.1.3 FALTA DE PROVOCACIÓN......................................................................................40
2.2 BIENES DEFENDIBLES.................................................................................................40
2.3 LEGITIMA DEFENSA PRESUPUESTOS AGRESIÓN ILEGÍTIMA:..........................41
2.4 ACTUALIDAD DE LA AGRESIÓN..................................................................................41
2.5 RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO..................................................................41
2.6 FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE...................................................................41
2.7 ESTADO DE NECESIDAD..............................................................................................42

5
2.8 EJERCICIO DE UN DERECHO......................................................................................42
2.9 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER...................................................................................42
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................43

INTRODUCCIÓN

6
En el presente trabajo vamos a desarrollar un elemento del delito o

de la teoría del delito, la antijuricidad, que es entendida como una

conducta que va en contra no solamente del ordenamiento jurídico,

sino que también del derecho; Existe diferentes corrientes que han

tratado de elaborar una definición más acorde y exacta a la

antijuricidad, también hablaremos de las causas de justificación,

que son situaciones excepcionales que son típicas pero que están

consentidas por el ordenamiento jurídico lo que va llevar a la

exclusión de la responsabilidad penal y civil del autor, dentro de las

causa de justificación haremos mención a las situaciones ende

causas de justificación como la Legitima defensa que es el caso en

que la persona va repelar o hacer frente una agresión que es

dirigida hacia su persona o a un tercero, no se está haciendo una

venganza institucionalizada, si no que el ordenamiento jurídico nos

brinda la posibilidad de no quedar impávidos ante la fuerza

extrema e ilegal al cual nos vemos expuestos, así existen también

otras situaciones justificables como la falta de provocación

justificable, el estado de necesidad justificable, consentimiento,

entre otros que desarrollaremos.

Abstrac
7
In the present work we will develop an element of crime or the theory of
crime, the unlawfulness, which is understood as a behavior that goes
against not only the legal order, but also the law; There are different
currents that have tried to develop a definition more consistent and accurate
to the unlawful, we will also talk about the causes of justification, which
are exceptional situations that are typical but that are allowed by the legal
system which will lead to the exclusion of the criminal and civil
responsibility of the author, within the cause of justification we will
mention situations in causes of justification such as the legitimate defense
that is the case in which the person will repel or deal with an aggression
that is directed towards his person or a third party , institutionalized
revenge is not being made, but the legal system gives us the possibility of
not being unmoved by the extreme and illegal force to which we are
exposed, as well as other justifiable situations such as the lack of justifiable
provocation, the state of justifiable need, consent, among others that we
will develop.

1. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

8
[CITATION 13DE \l 10250 ] En Derecho penal, uno de los elementos

considerados por la teoría del delito para la configuración de

un delito. Se le define como aquel desvalor que posee un

hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general,

es decir, no sólo al ordenamiento penal.

La antijuridicidad supone que la acción que se ha realizado está

prohibida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que

dicho comportamiento es contrario a Derecho.

La antijuridicidad es uno de los elementos esenciales del delito,

cuya fundamentación radica en que los preceptos penales no

pueden ser simples coacciones impuestas bajo amenaza de

castigo, pues ha de tenerse en cuenta que el Derecho Penal

Positivo ha de ser regido por una serie de límites político-criminales.

En sentido literal, antijuridicidad quiere decir contrariedad a

Derecho, pero no sólo al Derecho Penal, sino al Derecho en

general, por lo que un delito siempre es una conducta antijurídica,

pero no todo hecho antijurídico puede ser considerado como delito.

Hemos dicho que el delito es la conducta típicamente antijurídica y

culpable, de ello resulta que la antijuricidad es un concepto genérico

del delito, sin ella no hay delito.

9
De modo general lo antijurídico es lo contrario al derecho. La acción

antijurídica. Contradice las normas jurídicas es un juicio de valor

que nos dice lo que no está de acuerdo con La ley, en tanto que la

tipicidad es una descripción Una acción es o no antijurídica, no

existen zonas intermedias.

Se determina si una acción es antijurídica cotejando solo las reglas

o preceptos del Código.

La acción solo es punible si es antijurídica, lo contrario sería caer en

el terreno de la arbitrariedad que pone en peligro la libertad.

El juicio que hacemos para determinar la antijuricidad expresa el

carácter injusto de la conducta, recae sobre la acción como tal y

solo puede ser obtenido cuando se conoce el resultado del acto. En

última instancia la circunstancia de que el autor haya actuado

antijurídicamente es lo decisivo en la punibilidad.

Cuello Calon afirma que no hay antijuricidad sin ley penal y para ello

se basa en la vigencia del principio de legalidad. En tanto, que

Antolisel, Grispigni y otros, conceptúan que la antijuricidad no es un

simple elemento del delito, sino el delito mismo.

Al constituir la antijuricidad, lo contrario al derecho, no se lo debe

confundir con lo antisocial del delito; no se trata de que lo antisocial

10
sea indiferente al derecho, sino que los delitos causados son

jurídicamente relevantes en la medida en que el derecho los recoge,

el legislador, valora aquellos actos antisociales para darles carácter

antijurídico. En suma no debe confundirse lo jurídico, y en su caso,

lo antijuridico, con las razones que el legislador ha tenido para crear

el derecho positivo.

Es necesario considerar que no existe una antijuricidad especial

para el derecho penal, pues la unidad del sistema jurídico determina

que cuando una conducta es contraria a la norma, sea esta penal,

civil, comercial, laboral, etc., es antijurídica aunque en cada uno de

estos casos adquiere una significación y consecuencias distintas,

teniendo en cuenta que en nuestro campo especifico la antijuricidad

constituye un carácter esencial del delito.

1.1 CONCEPTO OBJETIVO DE LA ANTIJURICIDAD

La antijuricidad es la contradición con las normas de derecho, se

establece, por este un juicio referido a la acción que califica el

carácter injusto de la conducta. El juicio referente a la conducta

surge una vez que se tiene el efecto de la acción, esta situación

contraria al derecho, da el carácter objetivo de la antijuricidad y ello

es lo decisivo para la punibilidad.

11
En materia penal una conducta está prohibida o de acuerdo con la

ley, no se admite una zona intermedia, o sea un actuar indiferente.

Cuando el carácter injusto del acto se halla excluido, falta la

antijuricidad.

Es necesario aclarar que no existe diferencia real entre la

antijuricidad e injusto y causas de justificación por otra, se los

emplea, sobre todo los dos primeros, como sinónimos. El proceso

fáctico y el estado creado por 61 es un injusto o antijurídico.

En resumidas cuentas, el aspecto de la antijuricidad es cuando la

acción contradice las normas objetivos del derecho, puesto que este

existe, para garantizar una conviven externa ordenada y pacífica,

por ello es; que las normas del Derecho aparecen como normas

objetivas de valoración, como juicios sobre determinados

acontecimientos.

1.2 CUÁL ES LA ESENCIA DE LA ANTIJURICIDAD?

El delito como acción típica y antijurídica es la contravención de las

normas objetivas del Derecho Penal, que en el fondo es la violación

de una valoración jurídica, esto significa que es un juicio de valor

ejercido sobre la acción humana, esto pues constituye la esencia de

a antijuricidad.

12
El derecho es una ordenación objetiva de la vida, donde se hacen

juicios de valor que califican las conductas como conformadas o no

con las leyes, donde lo injusto viene a ser la lesión a ese

ordenamiento. De ahí que las reglas del Derecho aparecen como

normas objetivas de valoración que califican un acto como justo o

injusto.

EI ordenamiento jurídico vigente es el único que dota de

significación antijurídica una acción y desde el cual se efectúa el

juicio valorativo en que consiste la antijuricidad.

De esta concepción Maurach, de la corriente Finalista, dice: "La

teoría de la antijuricidad es en la práctica una teoría de la juricidad,

es decir, una exposición de aquellas situaciones de hecho que a

pesar de la realización típica en algún caso particular no es

antijurídica ni, por tanto, revisten trascendencia jurídico-penal".

En resumidas cuentas, Mezger al referirse a este punto en su

tratado de Derecho Penal dice: "A esta concepción del Derecho (El

objeto de la valoración jurídica es la conducta de los seres

humanos) corresponde la de la antijuricidad, la del injusto, como

una contradicción objetiva con los preceptos jurídicos, como una

lesión objetiva de las normas jurídicas de valoración".

13
1.3 CARACTERIZACIÓN:

Superando la discusión lingüística en torno al concepto

"antijuridicidad", se le ha hecho una importante crítica de fondo. Se

ha indicado que el delito en realidad no es un hecho antijurídico,

sino todo lo opuesto, al ser precisamente un hecho jurídico.

En respuesta a lo anterior, se ha señalado que el delito es un hecho

antijurídico en cuanto es contrario a las normas del ordenamiento y,

a la vez, es un hecho jurídico, en cuanto produce efectos jurídicos.

Es decir, el término tendría dos acepciones: la primera en referencia

a la calificación del hecho y la segunda a sus efectos o

consecuencias jurídicas.

Por otro lado, autores, especialmente italianos, han negado que la

antijuridicidad constituya un elemento de la estructura del delito. Por

ejemplo, Antolisei decía que dado que "el delito es infracción de la

norma penal y en tal relación se agota su esencia, la ilicitud no

puede considerarse un elemento que concurra a formar el delito,

sino ha de entenderse como una de sus características: más aún,

característica esencial".

En doctrina, dicha posición es relativamente aislada y se le

considera errónea, pues la ilicitud es una sola, en todas las áreas

del ordenamiento jurídico, o sea, no existe una "ilicitud penal".

14
Además, la antijuridicidad no es la nota característica del delito, ya

que existe un enorme número de conductas que, estando

prohibidas (es decir, son antijurídicas), no constituyen delitos.

La antijuridicidad supone un disvalor. Ello por cuanto el legislador, al

dictar la ley, realiza una selección de los bienes o intereses que

desea proteger o resguardar, efectuando una valoración que

plasma en la norma legal, al declarar jurídicamente valioso un bien

o interés y, a su vez, disvalorando las conductas que atenten contra

éste.

Debido a que la valoración legislativa, antes mencionada, es

general y abstracta, pues el mandato de respeto al bien jurídico y la

prohibición de atentados contra él está dirigida a toda persona,

el juicio para determinar la antijuridicidad de una conducta es

meramente objetivo; sin perjuicio que el objeto del juicio se

compone de elementos físicos y síquicos (objetivos y subjetivos).

Ahora bien, hay quienes cuestionan la antijuridicidad como

elemento dentro de la estructura del delito dado el juicio de valor

que comporta su contenido, promoviendo su abandono y el traslado

de las causas de justificación a la culpabilidad (para considerarlas

ahora como causa de inculpabilidad), pues se afirma que ellas no

logran desvanecer la tipicidad del hecho imputado. Por tanto, hay

15
quienes bajo tal óptica plantean redefinir el delito como la acción

típica, culpable y punible. Sencillamente porque la pena es la

consecuencia jurídica o conclusión final, luego de culminados los

juicios de valor que comportan cada uno de los elementos que

componen la estructura del delito.

1.4 CLASIFICACIÓN

Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos

clases: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta

distinción proviene de la discusión filosófica en torno a si

el legislador puede valorar arbitrariamente las conductas

(ordenando o prohibiéndolas sin limitaciones) o está sometido a

restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas.

Los partidarios de la primera posición sólo reconocen la existencia

de una antijuridicidad formal, concebida como simple infracción de

la ley positiva; mientras los segundos reconocen, junto a ésta, una

antijuridicidad material, declarando antijurídica sólo a las conductas

que contrarían la ley positiva, ajustándose a parámetros

trascendentales del ordenamiento, especialmente,

de dañosidad social. Esta polémica se expresa de manera

particularmente interesante entre iusnaturalistas y iuspositivistas.

16
En efecto, si bien es cierto en su concepción tanto la antijuridicidad

formal como la antijuridicidad material difieren una de la otra; sin

embargo, ambas tienen en común la valoración de la acción u

omisión típica. En el primer caso al desvalorarla por su contrariedad

al derecho y la segunda, por lesionar o poner en peligro de lesión a

un determinado bien jurídico protegido, claro está, siempre y

cuando no encuentre el amparo de alguna causa de justificación

penal, situación en la que se está frente a un injusto penal.

Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal

comporta un juicio de valor caracterizado por el encaje legal de

aquella acción u omisión dentro de la descripción típica del tipo

penal. Mientras que la antijuridicidad material por su parte,

comporta un juicio de valor con miras a determinar si en la

ejecución de aquellas conductas incide alguna causa de

justificación penal.

En fin, como podrá observarse, la antijuridicidad como elemento

esencial dentro de la estructura del delito, por sí misma carece de

un juicio de valor propio u original. Sencillamente, porque el que

ocupa a la antijuridicidad formal es más afín al de la tipicidad y el

que compete a la antijuridicidad material, es similar al de la

culpabilidad; motivo por el cual las corrientes que propugnan su

17
abandono como elemento y parte del análisis dogmático del delito,

cada día cobran más reconocimiento en la doctrina penal moderna.

Ahora bien, quienes critiquen tal corriente podrían plantear. Bueno,

lo cierto es que el abandono de la antijuridicidad como parte o uno

de los elementos esenciales dentro de la estructura del delito, así

como también el traslado de cada uno de los juicios de valor que

comporta; sólo es posible bajo aquel esquema clásico del delito ya

obsoleto y por cierto, superado por otros como el finalismo y el

funcionalismo.

Visto con ligereza semejante cuestionamiento, pareciera no admitir

contrariedad sencillamente; pues, si recordamos parte de los

postulados del sistema causalista, viene a la memoria su gran

división del delito, clasificando todos los elementos objetivos del

delito como complementos de la acción y la tipicidad, y como

integradores de la culpabilidad todos los de carácter subjetivos.

Pues bien, la propuesta de abandonar la antijuridicidad y trasladar

sus juicios de valor, también es posible en el finalismo de Welzel en

el que si bien es cierto, la culpabilidad es vaciada al trasladarse el

dolo y la culpa al tipo, afirmándose que al tiempo que existe un tipo

objetivo hay otro subjetivo; sin embargo, ella es nutrida por un juicio

18
de reproche basado en la no exigibilidad de otra conducta o por el

conocimiento del derecho por parte del sujeto.

Vale recordar como Mezger en su rescate del causalismo

comenzaba a aceptar la existencia de ciertos elementos subjetivo

dentro del tipo, así como también que gracias al finalismo la acción

se entiende orientada y animada por la consecución de fin;

abandonándose aquella concepción clásica de la acción tan

defendida por Liszt, identificada por la innervación o movimiento

muscular transformador del mundo sencillamente.

El juicio de culpabilidad propuesto por los finalista se explica en

ambos supuestos bajo la figura del error de prohibición. El primero

basado en la inexigibilidad de otra conducta, cuando se invoque

alguna causa de justificación penal y se habla entonces de un error

de prohibición indirecto. El segundo basado en su contrariedad con

el derecho, si el actuar del sujeto obedece a una percepción o

interpretación equivocada del derecho, situación en la que se alude

a un error de prohibición directo.

Obsérvese que se trata de juicios análogos a los de antijuridicidad

material y antijuridicidad formal; motivo por el cual los códigos

penales de corte finalista hoy por hoy, asimilan las causas de

justificación penal indistintamente bajo el capítulo de las causas de

19
inculpabilidad o eximentes de responsabilidad penal, a diferencias

de aquellos matizados por el causalismo que dedican uno aparte y

previo, tanto al concerniente a la imputabilidad como a la

culpabilidad.

Es precisamente por aquel conocimiento que del derecho demanda

el esquema finalista, que algunos advertimos imperfecciones en

algunos de sus postulados; sencillamente porque dentro del juicio

culpabilístico presupone un sujeto activo del delito “inteligente” al

esperar que conozca el derecho, a pesar que en lo criminal se

espera un sujeto ordinario y de escaso nivel académico, salvo

ciertas figuras delictivas en que es de esperarse por su propia

complejidad y supuestos de punibilidad.

1.5 ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL

1.5.1 ANTIJURIDICIDAD FORMAL:

[ CITATION Cur94 \l 10250 ] se afirma que una conducta es formalmente

antijurídico, cuando es meramente contraria al ordenamiento

jurídico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es más que la

oposición entre un hecho y la norma jurídica positiva.

1.5.2 ANTIJURIDICIDAD MATERIAL:

se dice que una conducta es materialmente antijurídica cuando,

habiendo transgredido el ordenamiento jurídico tiene, además, un

20
componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto

en peligro un bien jurídico protegido.

La distinción entre una concepción formal y otro material del delito,

en cierto modo se la traslada a la antijuricidad en una doble

perspectiva; formal o material. La primera citada en la pura

redacción del precepto y la segunda formada por el contenido o

mejor dicho integrada por un valor o bien jurídicamente protegido.

La acción u omisión antijurídica siempre contemplara esta doble

concepción, de un lado, infracción o peligro de un mandato legal, y

de otro lado, la lesión o peligro de un determinado interés o valor.

La antijuricidad formal está representada por la infracción de un

precepto vigente y la antijuricidad material se realiza por la violación

o puesta en peligro de un valor o bien jurídico protegido. Ambos

surgen coetáneamente unidos y solo se distinguen en el ámbito

teórico.

El principal tratadista que propugna una distinción entre una

antijuricidad material y otra formal es

Franz von Lizt. AI respecto se hacen las siguientes distinciones:

 La conducta es formalmente antijurídica cuando viola una

norma estatal, un mandato o una prohibición de orden jurídico.

21
  La conducta es materialmente antijurídica cuando es

antisocial o dañosa que no siempre significa que tenga

tipicidad penal.

 Existen multiplicidad de conductas antisociales como, por

ejemplo, la mendicidad, la prostitución que en muchos países

no son consideradas delictivas.

Doctrinalmente se discute si la antijuricidad posee no un carácter

subjetivo u objetivo. En este campo la teoría dominante es aquello

que señala el carácter. Objetivo y valorativo de la antijuricidad,

puesto que establece una oposición entre una conducta humana y

las reglas del derecho positivo, en el análisis comprobamos que

ambas son objetivas.

En efecto, si bien es cierto en su concepción tanto la antijuridicidad

formal como la antijuridicidad material difieren una de la otra; sin

embargo, ambas tienen en común la valoración de la acción u

omisión típica. En el primer caso al desvalorarla por su contrariedad

al derecho y la segunda, por lesionar o poner en peligro de lesión a

un determinado bien jurídico protegido, claro está, siempre y

cuando no encuentre el amparo de alguna causa de justificación

penal, situación en la que se está frente a un injusto penal.

22
Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal

comporta un juicio de valor caracterizado por el encaje legal de

aquella acción u omisión dentro de la descripción típica del tipo

penal. Mientras que la antijuridicidad material por su parte,

comporta un juicio de valor con miras a determinar si en la

ejecución de aquellas conductas incide alguna causa de

justificación penal.

En fin, como podrá observarse, la antijuridicidad como elemento

esencial dentro de la estructura del delito, por sí misma carece de

un juicio de valor propio u original. Sencillamente, porque el que

ocupa a la antijuridicidad formal es más afín al de la tipicidad y el

que compete a la antijuridicidad material, es similar al de la

culpabilidad; motivo por el cual las corrientes que propugnan su

abandono como elemento y parte del análisis dogmático del delito,

cada día cobran más reconocimiento en la doctrina penal moderna.

Ahora bien, quienes critiquen tal corriente podrían plantear. Bueno,

lo cierto es que el abandono de la antijuridicidad como parte o uno

de los elementos esenciales dentro de la estructura del delito, así

como también el traslado de cada uno de los juicios de valor que

comporta; sólo es posible bajo aquel esquema clásico del delito ya

23
obsoleto y por cierto, superado por otros como el finalismo y el

funcionalismo.

Visto con ligereza semejante cuestionamiento, pareciera no admitir

contrariedad sencillamente; pues, si recordamos parte de los

postulados del sistema causalista, viene a la memoria su gran

división del delito, clasificando todos los elementos objetivos del

delito como complementos de la acción y la tipicidad, y como

integradores de la culpabilidad todos los de carácter subjetivos.

Pues bien, la propuesta de abandonar la antijuridicidad y trasladar

sus juicios de valor, también es posible en el finalismo de Welzel en

el que si bien es cierto, la culpabilidad es vaciada al trasladarse el

dolo y la culpa al tipo, afirmándose que al tiempo que existe un tipo

objetivo hay otro subjetivo; sin embargo, ella es nutrida por un juicio

de reproche basado en la no exigibilidad de otra conducta o por el

conocimiento del derecho por parte del sujeto.

Vale recordar como Mezger en su rescate del causalismo

comenzaba a aceptar la existencia de ciertos elementos subjetivo

dentro del tipo, así como también que gracias al finalismo la acción

se entiende orientada y animada por la consecución de fin;

abandonándose aquella concepción clásica de la acción tan

24
defendida por Liszt, identificada por la innervación o movimiento

muscular transformador del mundo sencillamente.

El juicio de culpabilidad propuesto por los finalistas se explica en

ambos supuestos bajo la figura del error de prohibición. El primero

basado en la inexigibilidad de otra conducta, cuando se invoque

alguna causa de justificación penal y se habla entonces de un error

de prohibición indirecto. El segundo basado en su contrariedad con

el derecho, si el actuar del sujeto obedece a una percepción o

interpretación equivocada del derecho, situación en la que se alude

a un error de prohibición directo.

Obsérvese que se trata de juicios análogos a los de antijuridicidad

material y antijuridicidad formal; motivo por el cual los códigos

penales de corte finalista hoy por hoy, asimilan las causas de

justificación penal indistintamente bajo el capítulo de las causas de

inculpabilidad o eximentes de responsabilidad penal, a diferencias

de aquellos matizados por el causalismo que dedican uno aparte y

previo, tanto al concerniente a la imputabilidad como a la

culpabilidad.

Es precisamente por aquel conocimiento que del derecho demanda

el esquema finalista, que algunos advertimos imperfecciones en

algunos de sus postulados; sencillamente porque dentro del juicio

25
culpabilístico presupone un sujeto activo del delito “inteligente” al

esperar que conozca el derecho, a pesar que en lo criminal se

espera un sujeto ordinario y de escaso nivel académico, salvo

ciertas figuras delictivas en que es de esperarse por su propia

complejidad y supuestos de punibilidad.

 1.6 ANTIJURICIDAD GENERAL (GENÉRICA) Y ANTIJURÍDICA PENAL

(ESPECIFICA)

La antijuricidad general o genérica se refiere a lo injusto sin

precisarlo en sus peculiaridades propias para cada caso. Esto está

en relación a lo expresado precedentemente de que la antijuricidad

genérica existe para todo el derecho puesto que es lo contrario a la

ley.

La antijuricidad penal, específica para nuestra materia, es aquella

en que lo injusto está referido a una descripción específica de un

delito. Es decir lo contrario a la ley que es lo antijurídico y por lo

tanto injusto jurídico, coincide con un tipo penal y ello determina que

sea antijurídico específico penal. Por ejemplo el incumplimiento de

un contrato constituye lo antijurídico civil, que al carecer de tipo

penal no es delito, pero si uno mata a un semejante, esa conducta

26
coincide con la descripción del Articulo 251 del Código Penal, como

delito de homicidio.

Por lo expuesto, la antijuricidad penal no es céntrica sino específica,

donde muchos tratadistas afirman con razón que: "La tipicidad es el

límite de la antijuricidad", sin ella no hay delito como tampoco

antijuricidad penal.

1.7 TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD

A la hora de explicar la relación existente entre la tipicidad y la

antijuridicidad, ha de anotarse que existen diferentes

concepciones atendiendo al sector doctrinal de que se trate; así,

existe una corriente doctrinal que estima que la tipicidad es un

indicio de que un determinado  comportamiento o actuación tiene

carácter antijurídico, de modo que para este sector, la tipicidad y la

antijuridicidad serían dos categorías distintas de la teoría del delito;

donde el tipo puede desempeñar una función indiciaria de la

antijuridicidad, pero no se puede identificar con ella.

Sin embargo, para otro sector de la doctrina, sí existe una cierta

identificación entre tipo y antijuridicidad, es decir, existe una directa

27
relación entre éstas. Esta postura es criticada por el hecho de que

nos lleva a considerar que las causas de justificación son elementos

negativos del tipo.

La antijuridicidad es un atributo de un determinado comportamiento

humano y que indica que esa conducta es contraria a las exigencias

del ordenamiento jurídico. Para que la conducta de un ser

humano sea delictiva, se requiere que esta encuadre en el tipo

penal y, además, sea antijurídica.

La tipicidad, según la doctrina mayoritaria, es un indicio que el

comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para

ésta, el tipo y la antijuridicidad son dos categorías distintas de

la teoría del delito. El tipo desempeña una función indiciaria de la

antijuridicidad, pero no se identifica con ella. En cambio, de acuerdo

a la teoría de los elementos negativos del tipo, existiría una cierta

identificación entre tipo y antijuridicidad, es decir, la afirmación de la

existencia de tipicidad supone la de la antijuridicidad (ratio essendi),

pues las causales de justificación se entienden incorporadas al tipo,

siendo elementos negativos del mismo.

Se ha criticado la última posición, pues no distingue valorativamente

entre conductas que no se encuadran en la descripción del tipo

penal y aquellas que, ajustándose a éste, se encuentran

28
justificadas, ya que para ella ambas son igualmente atípicas. Por

ello, se afirma que para esta teoría es lo mismo matar a

un insecto (conducta no típica), que matar en legítima

defensa (conducta típica, pero justificada)

Mezger comienza el tratamiento de este tema afirmando: "Solo es

punible el que actúa típicamente". El delito es acción antijurídica

pero es algo más, también es conducta típica porque caso contrario

el Derecho Penal caería en la arbitrariedad, se vería sujeto a una

inestabilidad y variabilidad, porque el no existir una definición lo

antijurídico en su calificación dependería en última instancia del

criterio y juicio del juzgador, caería en una terrible incertidumbre,

pues lo que ayer no era delito hoy podría serlo. Por eso resulta

fundamental para la antijuricidad que el delito Y la pena sean

precisados de modo claro e inequívoco, esta función la cumple el

tipo que descubre las conductas que deben ser consideradas como

delitos.

Hemos dicho que el delito es la conducta típicamente antijurídica y

culpable, es, decir que en el Derecho Penal, las acciones que en su

propio Ámbito quiere someter a un tratamiento penal, la antijuricidad

no es suficiente sino que debe ir ligada de la tipicidad para que en

materia penal tenga relevancia. En otras ramas del Derecho esto no

29
es así, basta la antijuricidad, como por ejemplo en el Derecho Civil,

Comercial, Laboral, etc.

Por lo dicho, para que una acción sea delito no basta que se

oponga al derecho, es, necesario que también se adecue al tipo

penal. Por ello surge la definición del delito anteriormente

formulada; de donde resulta que los, tipos penales son una

verdadera garantía para el individuo.

Sin embargo, para otro sector de la doctrina, sí existe una cierta

identificación entre tipo y antijuridicidad, es decir, existe una directa

relación entre éstas. Esta postura es criticada por el hecho de que

nos lleva a considerar que las causas de justificación son elementos

negativos del tipo.

La antijuricidad penalmente relevante solo existe en las conductas

que se adecuan al tipo, penal, por ello decimos: "Nullum crimen sine

lege". El tipo es un esquema ideal que contiene las notas

constitutivas del delito, en el fondo es una descripción de los

caracteres del delito.

La antijuricidad es un elemento valorativo del delito, en tanto que el

tipo es descriptivo, se refiere a la conducta antijurídica, es una

descripción de ella. No debemos confundirlo con el conjunto de

30
notas que debe reunir cualquier conducta para ser delito, esa

descripción incluirá la culpabilidad que también es un elemento del

delito.

Para que penalmente haya antijuricidad se requiere previamente del

tipo que nos. dice lo que es contrario a la ley, define lo injusto penal,

de ahí que existiendo ella, del delito se dice que es acto típicamente

antijurídico, tiene esta precedencia.

El tipo se refiere a la conducta antijurídica, es una descripción de

ella, pero no incluye la culpabilidad. El tipo para ser legal, por lo

tanto, debe ser estudiado en la antijuricidad. La tipicidad de una

conducta es la razón determinante de su antijuricidad, por ello solo

interesan a nuestro derecho las conductas que caen dentro del tipo

La antijuricidad no es una característica del tipo, porque una

conducta Puede adecuarse a la descripción típica y no ser

antijurídica. Por ejemplo tenemos en el homicidio en legítima

defensa matar a otro se adecua al tipo del Articulo 251, pero, esta

conducta es considerada justa y no antijurídica, porque esto lo

define la ley. En conclusión decimos que la tipici- dad es condición

necesaria para hablar de antijuricidad. Para terminar con este tópico

recordemos la teoría de Binding que nos viene a colación sobre las

normas y la ley.

31
Dice que al cometer un delito no se viola la ley sino algo superior y

por encima de ella que es la norma y nuestra conducta más bien se

adecua a la ley.

Al concluir decimos que los elementos de la descripción típica son

dos: el sujeto y la conducta, que son tema aparte que debe tratarse.

La tipicidad (I)

El concepto de injusto típico. Funciones de la tipicidad. Las distintas

configuraciones de los tipos: estructuras y elementos. La teoría de la acción

y la tipcidad. Tipos dolosos y tipos culposos.

La tipicidad (II):

el tipo objetivo en los delitos dolosos de acción. Distinción entre parte

objetiva y parte subjetiva. Tipos de simple actividad. Tipos de resultado:

las teorías de la causalidad y la imputación objetiva. Tipos de peligro.

La tipicidad (III):

32
el tipo subjetivo en los delitos dolosos de acción. El dolo y las teorías sobre

su significado. Las llamadas clases de dolo. Los elementos subjetivos del

injusto y su relación con el dolo.

La tipicidad (IV):

el tipo de injusto en los delitos imprudentes de acción. Delimitación

conceptual de delito imprudente. El principio de mínima intervención, el

carácter fragmentario del Derecho Penal e imprudencia. La identidad

objetiva con el delito doloso. Fuentes jurídicas del deber de cuidado. La

previsibilidad del resultado. El riesgo permitido como límite del delito

imprudente. Clases de imprudencia.

La tipicidad (V):

el tipo de injusto en los delitos de omisión. Las clases de omisión: omisión

propia e impropia. Los elementos típicos de la omisión. La particular

estructura de la omisión impropia. La posición de garante como

fundamento de la imputación del resultado.

1.8 AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD

Las causas de justificación son situaciones reconocidas por

el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra

33
permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo

ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.

Son situaciones concretas que excluyen la antijuridicidad de un

determinado comportamiento típico que, a priori, podría

considerarse antijurídico. Por ello, se afirma comúnmente que

la teoría de la antijuridicidad se resuelve en una teoría de las

causas de justificación.

Entre las causas de justificación más habituales, reconocidas por

los diversos ordenamientos, se encuentran las siguientes:

1.8.1 CONSENTIMIENTO DEL TITULAR O INTERESADO:

Conducta realizada con el consentimiento del titular del bien jurídico

afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurídico

disponible, capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso,

tácito o presunto).

1.8.2 LEGÍTIMA DEFENSA:

Ejecución de un conducta típica para repeler o impedir

una agresión real, actual o inminente, e ilegítima, en protección de

bienes jurídicos propios o ajenos, existiendo necesidad racional

de defensa y de los medios empleados.

1.8.3 ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

34
 Daño o puesta en peligro un bien jurídico determinado con el

objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor entidad o

valoración jurídica.

1.8.4 EJERCICIO DE UN DERECHO.

1.8.5 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.

1.9 LA TIPICIDAD COMO LÍMITE DE LA ANTIJURICIDAD

La antijuricidad esencialmente es lo contrario al Derecho y como

hay Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Laboral, etc., la

antijuricidad se extiende a todo el derecho positivo, por lo que existe

una antijuricidad Civil, otra Comercial, una Laboral, etc. Por ejemplo

en materia Civil el contrato es ley entre las, partes, si uno de ellos lo

incumple realiza una conducta antijuricidad o en materia comercial

si no se paga una letra de cambio a su vencimiento cae en

antijuricidad. Además de las, antijuricidades ejemplarizadas hay una

antijuricidad criminal cuando se quebranta una norma el Derecho

Penal.

En materia penal si la antijuricidad fuese pura y simplemente una

oposición entre un acto humano y una norma jurídica sería difícil

señalar la antijuricidad de manera categórica y neta. Para superar

esta dificultad, el Derecho Penal ha creado la teoría de la tipicidad.

35
A raíz de la creación del "tipo" no basta que una conducta sea

antijurídica, es necesario también que sea típica, es decir

previamente esta expresada y descrita como delito por la ley. Sin

tipo no hay delito y si esto ocurre Orno vamos a saber que un acto

es delito, si lo predices la existencia de este. En materia penal lo

injusto cobra existencia legal cuando existe una definición de ese

injusto y esto lo ha, ce el tipo.

Así como previo y necesario para la antijuricidad penal es la

vigencia del tipo, este a su vez al describir la conducta delictiva

limita, la antijuricidad, pues al señalar lo que es delito y lo que se

excluye de ello, incorpora conductas lo injusto y excluye otras. De

esta manera el tipo es un límite a la antijuricidad ya que por ella solo

comprendemos lo que cae en la definición y nada más, lo que esta

fuera queda excluido del campo penal. Esto constituye una garantía

para la libertad, seguridad y estabilidad de las personas, puesto que

no responden penalmente por cualquier conducta sino por las

antijuridicidades tipificadas como delito.

1.10 OBJETO DE LA ANTIJURICIDAD

El objeto de la antijuricidad es la conducta humana, puesto que la

acción es el fundamento de la teoría del delito y el límite de la

36
valoración jurídico-penal, ya que la acción es el objeto del juicio,

valorativo y esta es o no antijurídica.

Pero, la anterior concepción del objeto de la antijuricidad que es la

conducta o, acción no es aceptada por todos, existe la corriente

que, afirma que la persona es el objeto de la antijuricidad en lugar

de la acción, contraponiendo en derecho penal de autor al derecho

penal del hecho. Esta corriente no ha tenido mucho éxito, aunque

ha sido utilizada para fines no estrictamente penales, por sistemas

totalitarios y dictaduras, para, sustituir la persecución del delito, por

la de las personas.

La antijuricidad como elemento genérico del delito, por su

importancia ha merecido una serie de interpretaciones expresadas

por diversas teorías de las que mencionaremos las principales:

a) Binding dice que el delito es la violación de una, forma que está

encima y más allá de la ley a la que se adecua o coincide la

conducta antijurídica, La antijuricidad viene a ser lo contrario o

negación de la horma.

b) Franz von Lizt, en su corriente sociológica, dice que antijuricidad

es lo contrario a la sociedad, trayendo a colocación la antijuricidad

37
formal (lo contrario a la ley) y la antijuricidad material (el daño

causado).

c) Max Ernesto Mayet conceptúa que lo antijurídico es lo contrario a

las normas de cultura que son el fundamento del Derecho.

d) Algunos autores consideran la antijuricidad Corno la violación de

un interés y propugnan por el carácter antisocial de la antijuricidad.

Si bien las teorías de Ia antijuricidad expuestas están en el terreno

propio, de un Derecho Penal realista, tenemos que aceptar que la

antijuricidad es lo contrario a la norma jurídica vigente, puesto que

el delito es un concepto jurídico existe corno realidad de derecho

cuando se lo describe a través de un tipo.

1.11 ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA ANTIJURICIDAD

De las normas objetivas del Derecho se deducen las normas

subjetivas de determinación, que se dirigen al sujeto del Derecho.

.La norma objetiva de valoración es imprescindible para la norma

subjetiva de determinación Mezger al respecto dice: "Solo es

correcto concebir el injusto como una le están del orden objetivo del

Derecho, como una perturbación de la manifestación de voluntad

reconocida y aprobada por el Derecho".

38
Los elementos subjetivos, de la antijuricidad, referidos a actitudes

psíquicas de la persona respecto a su acción, son integrantes de la

antijuricidad. En general las leyes exigen además del aspecto

objetivo uno subjetivo de la antijuricidad dependiente del

conocimiento de la acción que realiza el sujeto. La conducta

delictiva, cuando es dolosa, persigue una finalidad. En muchos

casos el derecha esta predeterminado por la actitud interna de la

persona que es lo subjetivo. Fija su valoración en la posición

psíquica o en los propósitos o deseos en lo que relaciona la

descripción objetiva de una actitud o modo de ser del agente, de

suerte que la acción antijurídica requiere hallarse integrada por

estos elementos subjetivos de la antijuricidad. De este modo

tenemos que en estos supuestos la estimación jurídico penal

penetra hasta la interioridad de la persona sirviendo de apoyo la

simple conducta externa realizada. La teoría de los elementos

subjetivos de la antijuricidad señala algunos delitos como elementos

subjetivos:

 Delitos de intención como el caso del rapto propio (Código

Penal, Art. 313), cuando habla de fines lascivos y otros, que

exigen una determinada intención.

39
  Los delitos de tendencia, a los que corresponde una conducta

como realización de una tendencia subjetiva, corno el caso de

fraude de seguro (Código Penal, Art. 338), cuando dice, el que

con el fin de cobrar para. si o para otros o el secuestro del

Articulo 334 “El que con el fin de obtener rescate u otra

ventaja para si o para tercero.........”.

 Los delitos de expresión en que la acción aparece como

expresión de un proceso anímico del agente.

Mezger dice q de los elementos subjetivos de los injusto lo

siguiente: “Las referencias anímicas subjetivas del infractor respecto

a lo injusto cometido por él, el saber que infringe el ordenamiento

jurídico y el conocimiento de los fundamentos fácticos de dicha

infracción, la intención de actuar contra el Derecho, son solo de

importancia en lo que concierne a la imputabilidad por lo menos

normalmente. Pero sería erróneo querer afirmar este principio sin

excepción alguna y referir en consecuencia todo lo objetivo al

injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad, concibiendo el primero

solo subjetivamente y solo subjetivamente a la segunda”.

1.12 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Las causas de justificación son situaciones reconocidas por el

Derecho en las que la ejecución de un acto típico se encuentra

40
permitida, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo

ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.

Son normas específicas que excluyen la antijuridicidad de un

determinado comportamiento típico que, a priori, podría

considerarse antijurídico.

La comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene un

carácter negativo, de manera que, una vez identificada la conducta

típica, habrá de analizarse su eventual inclusión dentro de las

causas de justificación, excluyendo el delito si concurre una de

ellas.

1.13 CONSENTIMIENTO DEL TITULAR

Se actúa con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado,

siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

 que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el

titular;

 que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer

libremente del mismo;

 que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que

exista vicio alguno.

41
Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la

función del consentimiento en el concepto de delito. Aunque

tradicionalmente era considerado causa de justificación supralegal

(Alemania) más modernamente se distingue entre consentimiento

(causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de

exclusión de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera

que el consentimiento habría de ser analizado como elemento

determinante del ámbito del riesgo permitido en la teoría de la

imputación objetiva.

2. LEGÍTIMA DEFENSA
Se repele una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en

protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista

necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y

no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del

agredido o de la persona a quien se defiende.

Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el

hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de

penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus

dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación

de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos

respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre

42
en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la

probabilidad de una agresión.

2.1 ELEMENTOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

2.1.1 AGRESIÓN ILEGÍTIMA

La legítima defensa debe ser una reacción contra el peligro que

supone para un bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Ej.

Matar a otro para que no lo maten.

2.1.2 NECESIDAD RACIONAL

Del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le

agrega que deberá ser oportuna, ni prematura ni tardía. Ej. Si me

pegan un cachetazo y yo lo mato.

2.1.3 FALTA DE PROVOCACIÓN

Suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no

deberá haber irritado, excitado o inducido al agresor. La

provocación entonces, será la voluntad deliberada de inducir a

alguien a hacer alguna cosa en estado de irritación o enojo.

La defensa puede ser propia o de terceros.

2.2 BIENES DEFENDIBLES

Incluye, la vida y la integridad física, todos los intereses que el

derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos.

43
La defensa “propia o de sus derechos” abarca la posibilidad de

defender legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la

racionalidad de la defensa no excluye la posibilidad de defender

ningún bien jurídico, sino que exige una cierta proporcionalidad

entre la acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es

decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene

en sus manos.

2.3 LEGITIMA DEFENSA PRESUPUESTOS AGRESIÓN ILEGÍTIMA:

Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas. No hay

agresión cuando no hay conducta.

2.4 ACTUALIDAD DE LA AGRESIÓN

Debe haber una unidad de acto, una continuidad entre la agresión

y la defensa

2.5 RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO

No puede haber una desproporción tan enorme entre la conducta

defensiva y la del agresor

2.6 FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE

La ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha

provocado suficientemente la agresión.

• DEFENSA DE TERCEROS:

44
Cuando la legítima defensa es de la persona o derechos de otro, si

éste es objeto de una agresión ilegítima.

• CASOS ESPECIALES (Presunción de legítima defensa):

Casos en los cuales se presume la existencia de las circunstancias

de la legítima defensa (robo o saqueo con violencia, incendiarios o

quien hurta o roba en un incendio, escalamiento o fractura en un

domicilio habitado – en la noche)

2.7 ESTADO DE NECESIDAD

Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o

ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado

dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual

valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable

por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de

afrontarlo.

2.8 EJERCICIO DE UN DERECHO

El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al

obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad

racional del medio empleado.

2.9 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

45
El cumplimiento de un deber consiste en causar daño actuando de

forma legítima en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que

exista la necesidad racional del medio empleado. El cumplimiento

de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión .

LO QUE ES ANTIJURIDICO EN EL DERECHO PENAL

LO ES PARA TODO EL DERECHO

El derecho penal está constituido por hechos típicos, esto es, que hechos de

la vida real se pueden atribuir (a través de un proceso valorativo), a un tipo

legal, es decir, a la descripción por la ley de un ámbito situacional. Este es

el primer aspecto garantista sobre el cual se construye el delito. Pero con

ello no basta, es necesario que ese hecho o ámbito situacional típico tenga

el carácter de subsidiario, que no haya en el ámbito del derecho una

reacción de menor entidad. Por eso mismo que al ser esa descripción legal

el último recurso en el ámbito del derecho, necesariamente al establecerse

como un ilícito penal, será un ilícito al mismo tiempo para todo el derecho.

No podría ser de otra manera. Es por eso que la ilicitud penal requiere de

diferentes niveles. En primer lugar, que haya un bien jurídico protegido,

esto es, una necesidad elemental para una relación social valorada

jurídicamente. En segundo lugar que haya realmente una afección a ese

bien jurídico protegido, es decir, un resultado jurídico, es decir, se trata de

la exigencia de objetividad y no de subjetividad de la imputación, de otro

46
modo no se estaría ante un derecho penal del hecho, sino de autor. Ello es

una garantía básica del derecho en su conjunto, de la que ciertamente el

derecho penal no podría prescindir, lo cual no es contradictorio con el

carácter personal del injusto, en el sentido de que ciertamente el hecho

típico es de personas, es su obra Y, por consiguiente, ha de considerarse

cómo interactúan las personas. En tercer lugar, aparece precisamente como

necesario que ese resultado jurídico se pueda imputar objetivamente al

hecho típico, de ese modo se cumple plenamente el requisito de

objetividad: bien jurídico, resultado jurídico, relación de imputación. Pero

todos estos requisitos positivos no bastan, se requiere además, con el objeto

de lograr la total integración a la plenitud del derecho, que no haya causas

de justificación, las cuales pueden surgir de cualquier ámbito del

ordenamiento jurídico. En otras palabras, precisamente por el hecho de que

el derecho penal es extrema ratio, para que un hecho sea sancionado con

pena es necesario que no exista dentro de todo el ordenamiento jurídico

ninguna norma que le reconozca a la persona su derecho a actuar de esa

manera. Con lo cual entonces queda completamente asentado que el hecho

típico antijurídico posee este carácter en todo el ámbito del derecho. En ese

sentido hay unidad del ordenamiento jurídico, pues cuando se usa el

recurso extremo de la pena, no podría constatarse que el hecho al cual se

aplica es conforme a derecho en otro ámbito del ordenamiento jurídico, ello

implicaría una contradicción insalvable

47
LO QUE NO ES ILÍCITO EN EL DERECHO PENAL NO

NECESARIAMENTE LO ES EN TODO EL ÁMBITO DE

TODO EL DERECHO

En el apartado anterior hemos señalado que el primer aspecto clave en la

antijuricidad es la existencia de una objetividad que es propia a todo el

derecho, es decir, que todo el derecho desvalora. Para el derecho en su

conjunto es significativo que en un conflicto personas resulten muertas, sin

patrimonio o que se destruya el medio ambiente en que viven, etc. Nada de

ello es indiferente para el derecho. Es por eso que lo antijurídico

penalmente, es también antijurídico en todo el derecho. ¿Pero qué sucede

cuando un hecho típico no es antijurídico en virtud de la existencia de una

causa de justificación? Significa ello que ese hecho que implicó

ciertamente la presencia de un bien jurídico, su afección y, además, la

constatación de la relación de imputación entre la afección y el hecho

realizado, no ha de tener por principio relevancia alguna en ningún otro

ámbito del ordenamiento jurídico. Es decir, es posible sostener que la

unidad del ordenamiento jurídico desde la perspectiva que lo sancionado en

el derecho penal, al ser extrema ratio, no puede ser lícito en otro ámbito del

ordenamiento, también implica que lo que es lícito en el campo penal en

virtud de una causa de justificación necesariamente también lo será en todo

otro ámbito del ordenamiento jurídico. En tal sentido se inclina, a pesar de

48
que advierte los problemas de ello, Sanz Morán, pero termina afirmando

que aunque puedan darse algunos casos excepcionales diferentes, que en

todo caso habría que discutir, ellos "en modo alguno suponen un quiebre

del principio de unidad del ordenamiento jurídico". En verdad, si se es

consecuente con el principio de que el derecho penal es extrema ratio, la

conclusión debería ser diferente, pues el legislador entonces ha de guiarse

por el principio de subsidiariedad, esto es, siempre preferir una sanción que

no tenga el carácter de pena. Si ello es así quiere decir, que a un hecho que

no es antijurídico, es decir, que no queda dentro de los ámbitos del último

recurso que tiene el Estado frente a un determinado comportamiento,

podría ciertamente aplicarle una sanción de otro carácter. En principio,

resulta jurídicamente chocante, que a pesar de que se ha afectado una

necesidad elemental para la convivencia social sin embargo se afirme de

modo absoluto que ello no puede traer sanción alguna en otro ámbito del

ordenamiento jurídico y que si así sucede sólo sería algo suí generís, una

excepción que confirmaría la regla de unidad férrea del ordenamiento

jurídico. Luego, sin perjuicio de que más adelante profundizaremos el tema

estimo que podemos afirmar que la unidad del ordenamiento jurídico surge

desde la existencia de un hecho típico antijurídico, precisamente por el

carácter de extrema ratio del derecho penal; pero por el contrario tal unidad

en modo alguno se puede predicar cuando el hecho típico no es

antijurídico, pues entonces sería desconocer el carácter subsidiario del

49
derecho penal y que en todo el ordenamiento jurídico existen diversas y

múltiples sanciones (civiles, administrativas, policiales, etc.) que

precisamente se aplican de forma general y ordinaria, cuyos presupuestos

son totalmente diferentes a los de la sanción penal, pues respecto de ellos

no se exigen las garantías que son indispensables en el campo del derecho

penal, como por ejemplo, el principio de legalidad de los delitos y las

penas, precisamente porque en este ámbito está en cuestión la base de un

sistema democrático esto es, la relación entre ciudadano y Estado. De modo

entonces que lo que es lícito para el derecho penal no necesariamente lo

será en todo el ordenamiento jurídico. Por lo demás ello es lo que sucede de

modo general en el ordenamiento jurídico, pues un hecho puede ser lícito

en el ámbito civil y ser sancionado en lo administrativo. Es una falacia la

unidad del ordenamiento jurídico desde la perspectiva de la licitud y menos

aún hacia todo el ordenamiento jurídico, lo único verdadero es que lo que

es ilícito en derecho penal, lo será para todo el ordenamiento jurídico y ello

no es tanto por el principio de unidad, sino por la circunstancia de que el

derecho penal es extrema ratio, el último recurso del Estado.

LAS LLAMADAS "NORMAS PERMISIVAS" SON UN COMPLEJO

NORMATIVO

50
Para quienes sostienen una antijuricidad puramente formal, esto es, como

ausencia de causas de justificación, ciertamente resulta difícil concebir

que subsista un ilícito en otro ámbito del derecho, pues no hay la

posibilidad de otra valoración'. Esto es, la norma permisiva tiene un

contenido simple, que prescinde de la integridad de la situación a que está

referida. Con mayor razón todavía para la teoría de los elementos

negativos del tipo legal, pues las causas de justificación no representan

normas, sino simples reglas de delimitación del tipo legal, que por ello

tienen el carácter de elementos negativos del tipo legal, y por

consiguiente ni siquiera quedaría en pie la valoración típica. Pero las

normas permisivas están referidas al comportamiento de una persona en

una situación determinada, de modo entonces que tampoco pueden

prescindir de esa situación y tienen que entrar por consiguiente a valorar

los diferentes aspectos de esa situación. Luego, no tienen un contenido

simple como las normas de prohibición ("se prohibe matar", "el que

mate ... "), aunque ya las normas de mandato, a diferencia de estas

últimas, requieren realizar una valoración más compleja, ya que por

referirse a una no-acción, tienen necesariamente que valorar una

situación determinada, pues de otra manera no sería posible valorar la

acción que ha de realizarse respecto de ella. La antijuricidad tiene un

51
carácter material y formal y por consiguiente la afección a un bien jurídico

y su imputación objetiva al hecho típico, resultan aspectos fundamentales

y anteriores a resolver si existen o no causas de justificación. La

antijuricidad es más que una valoración puramente negativa, esto es, la no

presencia de causas de justificación, luego necesariamente hay que partir

considerando que hay una situación valorativa que es trascendente para

el conjunto del ordenamiento jurídico, como es la afección a un bien

jurídico. Es por eso que las llamadas normas permisivas implican un

proceso normativo complejo, pues tienen inevitablemente que considerar

además del reconocimiento del derecho a actuar en una determinada

situación, el grado de merecimiento que surge de esa situación en que se

ha afectado un bien jurídico y por consiguiente que puede haber aspectos

de dicha situación que requieren una consideración desde otros ámbitos

del derecho. Desde esta perspectiva habría en principio que conceder que

respecto de cualquier causa de justificación se puede plantear que queda

subsistente, por lo menos, un ilícito de carácter civil, si bien la doctrina

predominante se inclina por la posición contraria, esto es, que la presencia

de una causa de justificación excluye cualquier consecuencia de carácter

jurídico, detrás de lo cual está el planteamiento de la unidad del

ordenamiento jurídico ya criticado en la perspectiva unilateral o absoluta.

52
Sin embargo, por otra parte todos los autores reconocen que en el estado

de necesidad surge una consecuencia de carácter civil. Así, en el caso que

Pedro para salvar su vida en grave peligro en virtud de una inundación

desvía las aguas que al desviarse sobre un predio vecino, producen la

muerte de un rebaño de ovejas, si bien se reconoce valorativamente el

derecho a actuar en esa situación, a salvar la vida como interés

preponderante frente a la propiedad de las ovejas, al mismo tiempo surge

una valoración de merecimiento respecto de la situación en que se ha

afectado un bien jurídico ajeno. Es decir, el reconocimiento del derecho a

actuar, por valoración del interés preponderante, no es suficiente al

mismo tiempo para excluir una valoración de merecimiento respecto al

aprovechamiento en esa situación de un bien ajeno, lo que posibilita que

en el ámbito del derecho civil se constante un ilícito y se establezca como

sanción una indemnización de perjuicios. En otras palabras no es que no

haya estado de necesidad. Esto es, a pesar de que su comportamiento

constituye un hecho típico de daños y que considerado el nivel de la

antijuricidad hay un afección al bien jurídico (en el caso propiedad),

imputable objetivamente, sin embargo no constituye un ilícito penal, no

es antijurídico, por la existencia de un estado de necesidad ( conforme la

teoría del interés preponderante). Otra cosa es que ese hecho, con las

53
características descritas, puede dar lugar en otro ámbito del derecho, a un

ilícito (en el presente caso un ilícito civil). En suma, en el contenido de la

llamada norma permisiva en realidad hay dos normas, una de

reconocimiento de un derecho' y como tal, entonces, no podría ser

desconocida en otro ámbito del ordenamiento jurídico, en ese sentido sí

que efectivamente hay unidad del ordenamiento jurídico. Sería

totalmente contradictorio o absurdo que se reconociera un derecho y por

otra parte se negara ese derecho. Pero junto a la norma de

reconocimiento de un derecho, hay una norma de merecimiento y en este

caso sí que la situación es diferente, pues se trata de valorar una situación

y por consiguiente se trata de una valoración compleja que permite que

todo el ordenamiento sea considerado y que resulte entonces que desde

un determinado ámbito del derecho surja· una responsabilidad

determinada (civil, administrativa, tributaria, etc.).

54
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN CUANTO CONCRECIÓN DE LAS

NORMAS PERMISIVAS PUEDEN DEJAR SUBSISTENTE UN !LICITO

EN OTRO ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Hemos señalado que las normas permisivas tienen un contenido

valorativo complejo y que junto al reconocimiento de un derecho,

comprenden además el grado de merecimiento de la situación

determinada en que se ejerce el derecho reconocido. Luego, entonces, en

una causa de justificación al considerarse la perspectiva del merecimiento,

puede suceder que quede subsistente un ilícito en otro ámbito del

ordenamiento jurídico. En general la doctrina, como hemos señalado,

reconoce esta segunda valoración en el caso del estado de necesidad,

pero de un modo excepcional y de características sui generis, en virtud de

la existencia de un "bien inocente". El tema a debatir reside entonces en si

este planteamiento se puede generalizar a todas las causas de

justificación. En primer lugar habría que señalar que es falso que el bien

sea siempre "inocente". Por ejemplo, Pedro por error inevitable se

introduce en una propiedad ajena, dado que los deslindes no están claros,

y es atacado por un perro guardián sumamente agresivo de gran tamaño

del dueño del predio, al que mata para evitar una lesión grave. En este

caso el bien afectado no es "inocente", sin embargo, también habría que

55
llegar a la conclusión de que tendría lugar la indemnización civil al dueño

del predio por la afección su propiedad: el perro, a pesar de que es

evidente que hubo estado de necesidad y que por consiguiente su hecho

típico no es antijurídico. Ahora bien, para no analizar cada causa de

justificación en particular, estimo que es más adecuado hacerlo respecto

de la causa de justificación que por excelencia se estima fuerte y que por

consiguiente según la doctrina tradicional no podría dar lugar a un ilícito

en otro ámbito del ordenamiento jurídico, esto es, la legítima defensa. De

partida, sin embargo, habría que señalar que también la legítima defensa

puede recaer en o implicar un "bien inocente". En efecto Pedro ante el

ataque de José se esconde detrás de un jarrón chino ajeno sumamente

valioso que queda destruido por el golpe de un bate de béisbol, o bien,

Pedro al defenderse de José rompe un cuadro de pintura ajeno de gran

valor que estaba al lado de éste. En ambos casos no hay duda de que

Pedro actuó en legítima defensa. Sin embargo, muchos autores con el

objeto de fundamentar la posibilidad de una acción indemnizatoria y por

consiguiente la existencia de un ilícito diferente al penal, sostienen que

por una parte habría una legítima defensa y, por otra, un estado de

necesidad', lo cual ciertamente no se corresponde con lo realmente

sucedido, pues no hay duda de que Pedro actuó en defensa propia. Otra

56
cosa diferente es que desde el punto de vista de la valoración de la

situación, sea necesario llegar a la conclusión que desde una perspectiva

de merecimiento, queda subsistente un determinado ilícito de carácter

civil al aprovechar en su defensa una cosa de otro. Pero podría pensarse

que en el caso de la legítima defensa, lo que sería la diferencia con el

estado de necesidad, solo correspondería considerar un ilícito cuando se

trata de "bienes inocentes". Sin embargo, ello tampoco es así. En efecto, si

Pedro en un error inevitable entra en un predio ajeno, por el hecho de no

estar completamente demarcados los límites y entra en discusión con el

dueño, que para terminar el diálogo le azuza un gran danés en su contra y

Pedro para evitar graves lesiones lo mata, ciertamente ha actuado en

legítima defensa, pero desde un punto de vista valorativo de

merecimiento de la situación, aparece que subsiste un ilícito civil que da

lugar a una acción indemnizatoria. Más aún, entre los requisitos que

generalmente se contemplan para la legítima defensa está la falta de

provocación suficiente. Ahora bien, en un caso determinado puede no

constatarse la suficiencia, pero establecerse que hubo alguna provocación.

En tal caso también pareciera que subsiste desde un punto de vista

valorativo un ilícito de carácter civil, que daría lugar a una determinada

acción indemnizatoria. En otras palabras respecto de ninguna causa de

57
justificación, aún la propia legítima defensa, se puede afirmar en forma

absoluta que la exclusión de ilicitud penal no implica necesariamente la

falta de ilicitud en todo el ámbito del derecho. Muy por el contrario,

siempre puede subsistir, según el caso concreto, una ilicitud de otro

orden, civil, administrativo, etc." De esta manera queda demostrado que

el predicar un hecho como antijurídico en el ámbito penal, por ser el

derecho penal extrema ratio y porque abarca tanto aspectos formales

como materiales, ello implica al mismo tiempo que ese hecho es ilícito en

todo el ámbito del derecho. Lo cual a su vez se puede plantear también

como consecuencia de la unidad del ordenamiento jurídico. Pero

precisamente por ser el derecho penal extrema ratio, la circunstancia de

que un hecho no sea antijurídico por la existencia de una causa de

justificación, esto es, que no sea un ilícito penal, no significa

necesariamente que no pueda constituir un ilícito en otro ámbito del

derecho. Ello se debe a que determinar la no antijuricidad penal no sólo

implica establecer el reconocimiento de un derecho y por tanto de una

norma de reconocimiento, sino que además la complejidad de

valoraciones que surgen en relación a la situación en que trascurre la

causa de justificación y que abarca la norma permisiva a través de

valoraciones de merecimiento (normas de merecimiento) en relación al

58
comportamiento llevado a cabo. De esta manera entonces se reafirma

también en segundo término, la unidad del ordenamiento jurídico, pues la

no ilicitud en un ámbito del derecho y con mayor razón en el ámbito

penal, por ser el último recurso del Estado, no puede excluir la posibilidad

de ilicitud en otro ámbito del derecho. En suma, la circunstancia de que un

ilícito penal lo sea al mismo tiempo para todo el ordenamiento jurídico y

que lo que no es un ilícito penal no excluya la posibilidad de un ilícito en

otro ámbito del derecho, es antes que nada una consecuencia del carácter

de extrema ratio del Derecho Penal y sólo en segundo término lo es en

razón de la unidad del ordenamiento jurídico.

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Conclusiones

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 BIBLIOGRAFÍA

 Cury Urzua, E. (1994). wikipedia. Obtenido de Derecho penal:

https://es.wikipedia.org/wiki/Antijuridicidad

 Derecho, 9. (2013). DERECHO 911. Obtenido de

http://derecho911.blogspot.com/2013/06/que-es-la-antijuricidad.html

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antijuricidad

 https://www.infoderechopenal.es/2012/10/concepto-de-antijuricidad-

formal-material.html

 https://www.monografias.com/trabajos44/derecho-penal-

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 https://www.iberley.es/temas/distincion-entre-antijuridicidad-formal-

material-delitos-48541

 https://es.wikipedia.org/wiki/Teor

%C3%ADa_del_delito#Cumplimiento_de_un_deber

 https://es.slideshare.net/NORMA2609/antijuridicidad-23916089?

next_slideshow=1

 file:///C:/Users/serguio/Downloads/3811-Texto%20del%20art

%C3%ADculo-14925-3-10-20161019.pdf

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