Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 4388254
4422476

OPINIÓN Nº 044-2014/DTN

Entidad: Municipalidad distrital de Catacaos

Asunto: Ejecución de saldo de obra

Referencia: a) Comunicación recibida el 28.ENE.2014

b) Comunicación recibida el 12.FEB.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia a), el Gerente de Asesoría Jurídica de la

Municipalidad Distrital de Catacaos consulta si es posible ejecutar el saldo de obra
de un contrato resuelto a pesar de encontrarse en curso un proceso arbitral.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“En caso se resuelva un contrato de obra en ejecución y existiendo un saldo por

ejecutar, en aplicación del Artículo 44° de la Ley de Contrataciones del Estado,
¿es posible continuar con la ejecución del saldo de la obra a pesar de encontrarse
en curso un proceso arbitral entre la Entidad y el Contratista?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1. En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato de
obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las
especificaciones técnicas1, planos y demás disposiciones contractuales; por su
1
En el caso específico de los contratos de obra, las especificaciones técnicas definen las
 2

parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación

correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.

En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones

pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación
estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución
contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus
prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la

figura de la resolución del contrato2, cuando resulte imposible ejecutar las
prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

2.2. Al respecto, cabe indicar que el primer párrafo del artículo 209 del Reglamento
establece que la resolución de un contrato de obra determina la inmediata
paralización de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de
seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no sea posible.

Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo señala que, luego de

realizarse la constatación física e inventario en el lugar de la obra −acto que
sigue a la resolución del contrato−, la Entidad debe disponer el reinicio de las
obras, según las alternativas previstas en el artículo 44 de la Ley.

Abundando en lo anterior, debe señalarse que el tercer y cuarto párrafos del

artículo 44 de la Ley establecen que en caso de resolución de un contrato de
obra y de existir saldo por ejecutar 3, la Entidad puede optar por culminar la
obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad, o por
invitación a los postores que participaron en el proceso de selección. De no
proceder alguno de dichos mecanismos, la Entidad debe convocar el proceso de
selección que corresponda.

En este punto, es importante precisar que la diversidad de alternativas se

sustentan en la obligación que tiene la Entidad de culminar la obra, establecida
en el segundo párrafo del artículo 209 del Reglamento4.

características de la obra a ejecutar, las mismas que forman parte del expediente técnico y éste, a su
vez, de las Bases Integradas que forman parte del contrato, de conformidad con el primer párrafo del
artículo 142 del Reglamento.
2
A mayor abundamiento, García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en
salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte”. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid:
Civitas, 2001, Pág. 750.
3
El saldo de obra debe incluir todos los trabajos pendientes necesarios para la correcta ejecución de la
obra; es decir, aquellos que se derivan de partidas no ejecutadas como aquellos necesarios para
subsanar las partidas ejecutadas erróneamente, de conformidad con lo señalado en la Opinión N° 116-
2012/DTN.

4
“Artículo 209.- Resolución del Contrato de Obras
(…)
 3

En tal sentido, sea cual fuere la causal generadora de la resolución del contrato,
es obligación de la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de
culminar el saldo de obra, con la finalidad de salvaguardar el interés
público subyacente a su ejecución.

2.3. Realizadas las precisiones anteriores, es importante señalar que, en caso

surgiese alguna controversia sobre la resolución de un contrato de obra,
cualquiera de las partes puede someterla a conciliación y/o arbitraje, de
conformidad con lo dispuesto por el numeral 52.1 del artículo 52 de la Ley 5 y
el penúltimo párrafo del artículo 209 del Reglamento6.

No obstante, el solo hecho que alguna de las partes decida iniciar un proceso de
conciliación y/o arbitraje, no impide que la Entidad realice las acciones que
estime pertinentes para cumplir con su obligación de ejecutar el saldo de obra,
máxime si con ello la Entidad persigue la satisfacción del interés público que
subyace a toda contratación.

Sin perjuicio de la existencia de dicha obligación, el árbitro o tribunal arbitral,

a solicitud del contratista, podría dictar una medida cautelar que ordene a la
Entidad no ejecutar el saldo de obra derivado del contrato resuelto, con la
finalidad de garantizar la ejecutoriedad del laudo arbitral. En este supuesto, la
Entidad se encontraría obligada a suspender los actos relacionados con la
ejecución del saldo de obra.

En virtud de lo expuesto, en caso de resolución de un contrato de obra y de

existir saldo por ejecutar, la Entidad está obligada a adoptar las acciones
pertinentes a fin de culminar con la ejecución de la obra, salvo que el árbitro o
tribunal arbitral haya emitido una medida cautelar que le ordene la no
ejecución del saldo de obra, con la finalidad de garantizar la ejecutoriedad del
laudo arbitral.

3. CONCLUSIÓN
La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la
constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días.
En esta fecha, las partes se reunirán en presencia de Notario o Juez de Paz, de conformidad con el
tercer y cuarto párrafo del artículo 64 del Reglamento, y se levantará un acta. Si alguna de ellas no
se presenta, la otra levantará el acta, documento que tendrá pleno efecto legal, debiéndose realizar el
inventario respectivo en los almacenes de la obra en presencia del Notario o Juez de Paz, dejándose
constancia del hecho en el acta correspondiente, debiendo la Entidad disponer el reinicio de la obras
según las alternativas previstas en el artículo 44° de la Ley.” (El resaltado es agregado).
5
"Articulo 52°.- Solución de controversias
52.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo entre las partes. (…)" (El resaltado es agregado).

6
"Artículo 209º.- Resolución del Contrato de Obras
(…)
En caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las
partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en el
contrato, dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución,
vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida. "
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En caso de resolución de un contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar,

la Entidad está obligada a adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar con la
ejecución de la misma, salvo que el árbitro único o tribunal arbitral haya emitido una
medida cautelar que le ordene la no ejecución de dicho saldo.

Jesús María, 30 de junio de 2014

MARTÍN TORRES CATERIANO

Director Técnico Normativo (e)

CVP/.