Cuervo Ponton Politica Criminal 1988

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REPÚBLICA DE COLOMBIA
-';¡í'f :
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIOECONÓMICAS
1 ; ) i1
•«•li • '.ari.o-.
"POLÍTICA CRIMINAL"
"til- rfTla; '.» , . -i.
LUIS ENRIQUE CUERVO PONTÓN
;*l«ó
Trabajo de Grado presentado para
optar al título de abogado
É .w,7<; feu".B'"^'v ara ta., ,i kS.s.?*

1988
r-) 3 i, Ful Ct! c a c ti rW,iio.[

ÍES REPÚBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVEHSIDAD JAVERIANA

Xfín AICiliÍTMO'J, FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIOECONÓMICAS
efiOiaiwL aAiDMaxc m
Rector de la Universidad:
R.P. JORGE HOYOS S.J.
Decano Académico de la Facultad:

Dr. Roberto Suárea Franco
Decano del Medio Universitario y Secretario:

R.P. Hernán Posada S. S.J.
" i J i i l i i g S *0ITIJOT" Decano Emérito: í* «w ,Kti.af

R.P. Gabriel Girando S.J.
Secretario Auxiliar:
Dr. Victor Bravo Casas
KOTfíO^ 0V33TO SüQimS eiüj Presidentes Honorarios:

Dr. Luis Enrique Cuervo Torres
R.P. Gabriel Giraldo S.J.
Presidente de Tesis:
Dr. Gustavo Orjuela Hidalgo
' -'oeit) 9b otscfeiT
Consejo de examinadores:
386 r Dr. Juan Carlos Esguerra Portocarrero
Dr. Ramón Eduardo Madriñán de la Torre
m
. 1 , 3 30Y0H SPJÍOl ,?,S
oo.iisi'fl A&-Í&U3 oJ'iedoñ . icQ
.1.8 . 3 efosao? n¿ifí#H . "J. S
.1.8 o^'v?^«r'^«<i
• 1.S A la querida memoria de mis
abuelos, a mis padres, a mi

«BasO o\
hermana .-
V'- •• ÍC'-S ' í-.-í

A Ana María.
¿TfeBM OÓlí'. .10

•3 ."sS
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1^
i.."'-:-v0ní -í.icaí,
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El Señor dijo a sus apóstoles:
"Mi Paz os dejo, la Paz os

• •.I*
doy. "
•v& A No mires nuestros pecados sino *~
la Fe de tu Iglesia le-
conforme a tu palabra '
concédenos la Paa y la Dnidad. ...
Ojalá que nuestras acciones *"
sean una plegaria todos los *S
dias.
áe
íicníf 30í' .JiS't c r .
t (íît
' -' - - ' - urtos 1 i • ,}-« ¡5U0 c?« «.1
nait»: quien Ise ¿I triba .o al ius "".-s í-sf^crí* TO<,<Í
í GUSTAVO OBJUELA HIDALGO
ABOGADO
B o g o t á , o c t u b r e 6 de 1.
Señor d o c t o r
ROBERTO SUAREZ FRANCO,
Decano Académico de l a _ , .
F a c u l t a d de C i e n c i a s J u r í d i c a s y S o c i o e c o n ó m i c a s ,
P o n t i f i c i a Universidad Javeriana,
E. S. D. .'le-¡í
Distinguido señor Decano:
P O L Í T I C A CRIMINAL es el tema oue permitid a LUIS ENRIQUE CUERVO

PONTÓN realizar un interesantísimo y amplio estudio con el cual
optará al título que la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-
económicas de la Pontificia Universidad Javeriana ha de confe -
rirle como culminación de su brillante paso por ese prestigioso
centro docentei Política Criminal, de la que Colombia ha carecí
do a lo largo de su historia! Política Criminal, que el país re
quiere adoptar si aspira a contrarrestar con éxito el ataque ca
da ve-i más creciente de que lo hace víctima la delincuencia} y
adopción de una Política Criminal es por la que clama el autor-
del trabajo que motiva estos comentarios.
ARTICULO 23 DE LA RESOLUCIÓN No.13
DE JULIO DE 1946
Mientras no se ponga en práctica un plan bien estructurado de -
i el ..o,t#í> Eo. .Si La prevención del delito -removiendo las variadas causas que lo -
Universidad no ee hace isroducen y__estimulan-) de represión del ilícito (que inevitable
responsable por los conceptos mente habrá de seguir produciéndose auncuando en menor escala -
emitidos por sus alumnos en sus por razón de la prevención) -conformando una .iusticia eficaz -
trabajos de tesis. Sólo velará por habérsela dotado de todo lo que requiere para cumplir a ca-
porque no se publique nada contrario balidad la trascendental misión que le está asignadas y de e.ie-
al dogma y a la moral católica y por cución de las sentencias -adoptando mecanismos adecuados para -
Biaxial »á S Í ; que las tesis no contengan ataques o que las sanciones que se impongan rehabiliten y readapten al de-
polémicas puramente personales; lincuente en vez de perfeccionarlo en el crimen como hasta aho-
antes bien, se vea en ellas el ra sucede en no pocos casos, sin estímulos bastantes para recon
anhelo de buscar la verdad y la ciliarlo con una sociedad que en buena parte lo impulsó a delin
justicia. quir: mientras todo ello no se haga continuaremos viendo cómo -
se acrecienta el ilícito, se menosprecian las normas adoptadas-
oioo» Bm-í:ra»m oap Dr. Roberto Suárea Franco. con la vana ilusión de defender a la sociedad, y cómo seguirán-
Decano Académico. debilitándose los valores morales ya tan quebrantados y sin los
aoboí jsj
cuales los pueblos están llamados a caer cada día más en el a-
bismo que puede llevarlos a su disolución.
Mostrando la urgencia de adoptar esas medidas legislativas, ju-
risdiccionales y administrativas que conformen una política cri
minal estructurada y eficaz, el autor de la Tesis discurre en -
muy bien logrados capítulos sobre todos los aspectos que con el
tema se relacionan: quien lea el trabajo al que me refiero saca
T
GUSTAVO ORJUELA HIDALGO
ABOGADO
- 2
rá provechosas enseñanzas y compartirá la angustia de Luis Enri- 'W-{.

que Cuervo Pontdn porque se llene prontamente uno de los invete-
rados vicios y vacíos que ha soportado el país en su hasta ahora ^^,^t
casi aue infructuosa lucha contra el crimen: la ausencia de una-
Política Criminal, que da base para afirmar como lo hace el au - l\: .'-.F ' i o a s i - í l .í
tor de la Tesis; "Si hay un aspecto que se palpa con claridad al It»
observar el desarrollo de los acontecimientos que involucran la
participación del sistema penal es la ausencia de programas rec- lAELA D£ CONTENIDO
tores que coordinen las tareas realizadas por los diferentes or-
ganismos y que a su vez las armonicen con las directrices aplica
das por el gobierno en otros campos".
Bien ganadas congratulaciones merece Luis Enrique Cuervo Pont<5n- S J ^ ^ T D / s o l í i l o - 1 BÍ »fa a s - í n s i l .á,.,íi,
por el valioso aporte que nos entrega en un campo vital pasa el
país, como lo es el de la lucha contra el delitos y de mi parte,
debo expresarle mi agradecimiento sincero por haberme honrado - INTEODOCCION
al designarme^como Presidente de su Tesis que le dá acceso al
grado que será el final de su exitoso paso por los claustros uni Capitulo 1. EL DERECHO PENAL Y OTRAS DISCIPLINAS
versitarios.
1.1. Presentación 1
Aprovecho la oportunidad para reiterar al señor Decano mis sen -
timientos de sincera amistad y de cordial aprecio. 1.2. Clasificación de las Ciencias 3
1.3. Clasificación de las Ciencias Penales 3
1.4. La Ciencia del Derecho Penal 10

, 6 .i..A
GUSTAVO o: i, 48,
1.5. Derecho Penal Sustancial o Dogmática Jurídico
Penal 14
1.6. Derecho Procesal Penal

1.7. Derecho Penal Ejecutivo o Penologia 21
1.8. Criminologia ¿4
•'""'^'J.Í=l^"c?S,<^*^'^ 27
1.9. Conclusión
o asá* t
Í;
vii & e Capítulo 2. MÉTODO, POLÍTICA Y FILOSOFÍA

•M. 2.1. Presentación oS-asin-toeSl .1.2
iíí» eJEflT s í s . "9 (jfEOl'íe 2.2. El Método y su importancia -••4
aol-}9q'8s eoí Joe soí:rfi-: 'SI -aoaH aaJ :ítdlaw/.ovS , £ . c
a O'iáj.l0i 9ÍS «iii7 Xá oj,Bdsix l e e s l nsiüp so •X 9B Brasí 2.3. Noción de Política
iil«»uua2
2.4. Filosofía del Derecho
Capitulo 3. FUENTES DEL DERECHO, DEL DERECHO PENAL Y DE LA
POLÍTICA CRIMINAL 5.2.4. Terza Scuola o Eclecticismo 119
3.1. Presentación 59 5.2.5. Escuela Político Criminal 123
3.2. Noción de Fuente 60 5.2.6. Escuela Técnico-Jurídica |,v¿®l«¡j 129
3.3. Fuentes del Derecho 60 ^ •FlW-f'í*»^- •:*» Í H B U -í. -": Ori:
3.4. Fuentes del Derecho Penal ' 63 Capitulo 6. PRINCIPIOS RECTORES DE UNA POLÍTICA CRIMINAL
3.5. Fuentes de la Política Criminal -. 68' 6.1. Presentación o j t i s u lar» n o i o 131

6.2. Principio de Humanidad *í ftíilao* o 132
Capítulo 4. QUE ES LA POLÍTICA CRIMINAL 6.3. Principio de Subsidiariedad del Derecho
4.1. Presentación Penal , ,- - *„i..,.,v 136
70
4.2. Nociones de Política Criminal 6.4. Principio del Estado de Derecho óA si 139
70
4.2.1. Fuente de la Legislación Penal 6.5. Principio de Universalidad ^J 141
71
4.2.2. Instrumento de Lucha contra el Delito 6.6. Política Victimológica ad 144
'73
4.2.3. Área dentro de la Política General del sa ,í >• 6.7. Principios de Racionalidad, Practicabilidad
Estado y Efectividad ¡m ^VK-Í*-»--xmíüiî*m'm\imiM%m%-^^ 146
76
4.2.4. Deber Ser de la Ciencia del Derecho Penal 6.8. Principio de Cooperación Internacional 147
78
4.3. Amplitud del Concepto
82
4.4. Nuestra Noción: La Política Criminal una Capitulo 7. UNA VISION DE CONJUNTO: EL PUNTO DE PARTIDA
deontologia del Derecho Penal 7.1. Presentación ,^,^.. UK>.J.:SÍW. .J;•lSpAiJ.o^^!J.•,UL.- 149
fS 83
I 7.2. La Ciencia del Derecho Penal como parte del
Capitulo 5. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL •3S..;- Ordenamiento Jurídico -,„,,, ..oo c vv*.rJ3»pAATíi.v- 150
6-1. Nacimiento • ,,_.:;,_;., .;. .>,,,, '^.3. Los Derechos Fundamentales (Constitución y
86
•2. Evolución: Las Escuelas Penales «'*-"lo*tai*««l=i T í t u l o T e r c e r o ) . î,^..i:,:f-,i,¡aaryúifSf-j¿t¡ii¡iua>íi^MiJ x üs.g jí»<i- 154
93
•2.1. Escuela Clásica •'•''•-- «« t ofo.t'éM If 7.4. Derecho Penal y Estructura del Estado i# 158
94
5-2.2. Escuela Correccionalista -•='-'^¿í'>? «tA^^¿^S« 7.5. Disminución del Valor y una Perspectiva .01 Oí
108
5-2.3. Escuela Positiva i.Oív,saa i«6 «ll*aoi:,í1 .;;. Alentadora ijy.!.uí!>d-fitá®i~ 161
lío
fI«í,".)fiSÍtfO't'Jf!¡I :ñOÍ-l .dJsiH slonstíílsH .kwH-*
legislativa 245
Capítulo 8. ACTIVIDAD D E L LEGISLADOR
166 10.3. La Realidad del Proceso Penal Colombiano 276
8.1. Presentación
í jíili!.''. OjJ<^->í!r BLO'-OfsB 171 10.4. Nuestra Ley Procesal en el Espacio 276
8.2. El Hecho Punible
177 10.5. Una Inmensa Simulación 280
8.3. Fin del Derecho
178 10.6. Los Principios Rectores: La L e y Rey de
1.4. Fin del D e r e c h o Penal
BviaeáJ'-âsi'l 180 B u r l a s ? ...fj.fjgí» i^% tisrss c « si.i.iai:*c>,r- 281
8.5. Hacia u n a noción del Delito
8.6. C o n d u c t a o A c c i ó n ¡ '••'- " JÍ/JH •' v,, " r -" 183 10.7. Los Sujetos que Intervienen 283
188 1 0 . 7 . 1 . Policía Judicial ©¡..^ws»'- « T •'SU «r,<» 284

8.7. Tipicidad "'- •'
190 10.7.2. Ministerio Público ñt;t •l^! f.-.i^tt 290
8.8. Bien Jurídico !*-»
10.7.3. Defensor .^,¡.^ ft^.vrivs,h corr.' 297
8.9. Teoría de la Adecuación Social y los Delitos "''
197 1 0 . 7 . 4 . Juez ,,,j „ MxitA'í ij*'i«íe. "«f»» » ««JISDI ê 301
de Bagatela
199 10.8. La Metamorfosis i<n*iV'.=í'. - Orné» ; s-»? 305
8.10. Conclusión
- a« «»cri;;5* .y vae í*bx' "«« «>.- #*••«. r '•
Capítulo 1 1 . ACTIVIDAD D E L EJECUTANTE D E LA SANCIÓN
Capítulo 9. ACTIVIDAD DEL JUEZ
202 11.1. Presentación eri&ae. mmmro *a» c 310
9.1. Presentación
204 11.2. E l Rompecabezas de los fines d e la Pena' 312
9.2. La Justicia verdadero Arate por rescatar
9.3. Valoración de loe conceptos de Juridicidad íti"- 11.3. Alternativas frente al Fracaso -:,.•«- -"s 316
y Culpabilidad .r,.-..;.»j';-«6.\ 207 11.4. La Prenvención del Delito - ¡^j? o i b l i o t ' »i* 320
9.4. Antijuridicidad -aoo Xisní'í í'fí&»-i»í? íeb cr'j.i'í.'' - 207

220 Capitulo 12. QUIEN SE ENCARGA D E LA POLÍTICA CRIMINAL?
9.5. Culpabilidad,, , •• -''^" ' ••^"
9.6. Imputabilidad ."¡nou ' n-al&Si'Mmbsiüt monav •- • 225 IZ. 1. Presentación oe, .i,.:-» pegan cosí cííSBent:* y 325
9.7. Libertad y Culpabilidad (o»3ia" uU'». 237 12.2. Necesidad de un Organismo P e r m a n e n t e hri-i», ti
12.3. La Comisión Nacional para la P r e v e n c i ó n de ¡-n 326
Capítulo 10. EL PROCESO PENAL '•.;•«'* I»fc n^.i»w«i«íl«i'l la Delincuencia

327
10.1. Presentación <-.-3.h«7-Sf>. 243 HÍ.»tO';'ia de- '!-js
BIBLIOGRAFÍA
10.2. Referencia Histórica: Improvisación
333
•íS'a'iK;3Kfe &.*•
Cuando se emprende la tarea de elaborar una tesis de grado

no puede dejar de percibirse una sensación muy cercana a
UJtdiiJtít, e l o i i o l .Í,U^t la descrita por Julio Cortázar en su ensayo titulado:
"Fin del mundo del fin" (1). Alli se hace el siguiente
relato: "Como los escrlbaa continuarán, los pocos
lectores que en el mundo había van a cambiar de oficio y
105 & * « i
se pondrán también de escribas. Cada vez más los países

serán de escribas y las fabricas de papel y tinta, los
escribas de día y las máquinas de noche para imprimir el
trabajo de los escribas. Primero las bibliotecas
desbordarán de las casas, entonces las municipalidades
deciden (ya estamos en la cosa) sacrificar los terrenos
D J i l a H ísr, fiiJi»fí«v9#"t'í fiJ •i'*$.í de juegos infatiles para ampliar las bibliotecas. Después
•i ^ í •:, 'í
ose ceden los teatros, las maternidades , los mataderos, las
cantinas, los hospitales. Los pobres aprovechan loa
••a«wis',i.&on:ao'í AJ m hQu:m m mw& .SÍ ^lunmo
libros como ladrillos, los pegan con cemento y hacen
paredes de libros y viven en cabanas de libros. Entonces
pasa que los libros rebasan las ciudades y entran los
1- CORTÁZAR, JULIO. Historia de Crónópiós y de

Famas. Barcelona. Editorial Edhasa. 1979. Págs 67-69.
':5í. ¡. .-.•l..- Aríi/-ivoi.;aT=
campos, van aplastando los trigales y los campos de lo afirmado por Lewia: "Posiblemente hayan advertido uste-
girasol, apenas si la dirección de vialidad consigue que des que los libros que realmente aman están ligados por un
las rutas queden despejadas entre dos altísimas paredes de filamento secreto. Ustedes saben muy bien cuál es la
libros. A veces una pared cede y hay espantosas cualidad común que les hace amarlos, aunque no pueden
catástrofes automovilísticas. Los escribas trabajan sin expresarla; pero la mayoría de sus amigos no la ven en
tregua porque la humanidad respeta las vocaciones y los absoluto, y se preguntan por qué gustándoles esto, no les
impresos llegan ya a orillas del mar. Los trabajos gusta aquello. Así mismo, se han parado frente a un
de tesis ee realizan año tras año, acumulándose en paisaje, que parece personificar lo que han estado
paredes de libros. buscando toda su vida; y luego se vuelven a un amigo que
M«tí »a .iüíli •.. (I.) "nm |»fo o:hitíum'^ l*fe nfí".
está a BU lado y que parece ver lo que ustedes ven; pero
De otra parte, se trata de una actividad de estudio perso- a las primeras palabras se establece una brecha entre él y
nal que al enfrentarse con la realidad puede llevarnos ustedes, y se dan cuenta de que este paisaje significa
a pensar como Petrarca, quien en su Epístola Posterltati, algo totalmente diferente para él, que está persiguiendo
afirmaba: "Dejé la carrera de Leyes, no porque me una visión extraña y que no le importa la inefable
disgustara pues su majestad es indudable, sino porque la inspiración que los ha transportado a ustedes. Incluso en
malicia de los hombres se vale del Derecho para fines sus pasatiempos, acaso no ha habido siempre una secreta
inicuos. Me desagradaba aprender algo que no podía atracción que los demás ignoran, un algo que siempre está
ejercer después honestamente, Al abogado recto se le toma a punto de surgir aunque no lo identifiquen claramente,
por ineptitud lo que no es sino honradez." como el olor de la madera cortada en el taller o el batir
de las aguas contra el costado de la lancha? No es verdad
S'0:í . sAfíí>i!».^#5<j)i.' m-idp^' «t>«3 ' ,»»L»tlt{is!>á: sal ,BÍSSIÍ/ÍÍSS'
A la vea, para quienes amamos el Derecho, resulta una que todas las amistades perdurables nacieron en el momento
experiencia enriquecedora y representa la oportunidad de en que por fin encontraron ustedes a otro ser humano que
plasmar en unas líneas aquellos profundos sentimientos que vislumbra (aunque sólo sea en forma débil e incierta) ese
nos han acompañado siempre. Compartir los sueños e ideales algo que ustedes nacieron deseando, y que, detrás del
con la esperanza de que contribuyan en la formación de un flujo de otros deseos y en todos los silencios momentáneos
mundo más amable. Tarea en_la que esperamos acércanos a entre las pasiones más fuertes, noche y día, año tras año.
desde la niñez hasta la ancianidad, ustedes han estado Porque dentro de nuestro mundo se aplican, con el fin de
buscando, esperando, anhelando ? Es algo que ustedes permitir las relaciones interpersonales, diversas
nunca han tenido. Todas las cosas que han penetrado sanciones. Las más severas nos remiten al Derecho Penal y
hondamente en su alma han sido sólo indicios de ese algo: ante su cruda aplicación obligan a preguntarse por el
Visiones incitantes, promesas nunca cumplidas totalmente, sentido que actúa como el motor de ellas. Nuestro
ecos que se extinguien cuando los capta el oído. Pero si esfuerzo se orienta hacia la búsqueda del sentido del
se volvieran realmente manifiestos, si alguna vez llegara Derecho Penal.
un eco que no se extinguirá sino que aumentara dentro del

sonido mismo, ustedes lo sabrían. Podrían decir más allá Araña temas tan difíciles y la vez tan atrayentes como la
de toda posibilidad de duda: "He aquí por fin aquello consideración acerca de, qué es delito ? Lo que
para lo que fui hecho". No podemos hablar unos con otros inevitablemente nos hace pensar en el árbol del bien y del
acerca de eso. Es la firma secreta de cada alma, el deseo mal, cuyo fruto estaba prohibido al hombre dentro del
incomunicable e inextinguible, lo que deseamos antes de Paraíso.
conocer nuestras esposas o encontrar a nuestros amigos .f^©.

eligir nuestro trabajo, lo que seguiremos deseando en No puede ser una fuente de respuestas. Por el contrario,
nuestro lecho de muerte, cuando la mente no conozca esposa en nuestro aventurar por encontrar el "deber ser" del
o amigos o trabajo. Mientras existamos, eso será. Si Derecho Penal, son más las dudas que las soluciones.
perdemos esto, perderemos todo." (2) ?i; xi'wa» 'e:0súíi!gmi6 Encontramos que una disciplina, o un arte, al que se le ha
dado el nombre de Política Criminal actúa como la
Sentimientos que se derivan de diversas relaciones herramienta útil para descifrar nuestras inquietudes.
producidas dentro de nuestra sociedad y que llegan a
extremos inolvidables cuando se entra en contacto con Aunque, más allá de la crítica que pueda hacerse al
el Sistema Penal. ,^5, ^5#t(ai rs/m^9^^^h ^ff^'ñ. ^V'^WS^'ÍÂw Derecho Penal vigente entre nosotros, en sus diversas
manifestaciones (sustancial, procesal y ejecutiva), se
pretende encontrar una guía de la actividad de quienes
2. CHRISTIE, NILS. Los límites del Dolor. Editorial, Fondo
de Cultura Económica. México. Págs 159-160 dedican sus vidas a una tarea que puede resultar la más
despótica o por el contrario la más noble y enriquecedora.
.Ji!.',u .. ,i',;î
Representa un esfuerzo más por humanizar el Derecho Penal. ;» a le
Pero se trata simplemente de compartir, con amor, ojalá,lo 1. EL PKBECHO PHNAL 1 Q1BA£
afirmado por Fiero de Benedecti: "Como decía Luther King:
Tengo una ilusión. Ojalá que nuestras acciones sean una 1_1. pTjKSENTACTON. - Desde hace unos años el estudio del
plegaria todos los días. Cuidar la paz para defender la Derecho me llevó hacia contradicciones inmensas. El
vida. Que todos tengan más trabajo y libertad. Que no edificio teórico hermosamente presentado chocaba
duerman más chicos en las calles. Que nos amemos sin fuertemente con una realidad cruda y distante. Las normas
etiquetas. Que no nos dividan más con banderas. Que los estudiadas y en últimas memorizadas, no siempre coincidían
fusiles se conviertan en palomas. Que haya más plazas y con los supuestos de hecho. El imperativo hipotético
máa potreros para jugar. Que los jóvenes recobren la hacía esfuerzos por trascender pero en repetidas
esperanza. Que haya más colegios y menos aplazados. Y, oportunidades se mantenía en la abstracción.
ojalá, se quede a vivir con nosotros para siempre ... la
paz." Sin duda, el golpe más fuerte se presentó al entrar en
contacto con el Derecho Penal. Palabras cargadas de
La Política Criminal es sólo el pretexto. sentido y tangibles a la cotidianeidad, como "libertad",
V parecían perder toda su fuerza. Entre tanto, la teoría se
desarrollaba perfecta formando un todo sistemático que
tenía prevista hasta la posibilidad de solucionar los
casos futuros aún no imaginados, plasmada en códigos
^ Jir.,«,--flá rtfcfflw^'i »*'»-. -.«wjófe.-rsr'ísi «fe . ü a • * á # - ' .®KI(»*-^4
hermosamente forrados que en ultimas servían de sustento
para indicar la sabiduría de los maestros. Dogmas
transmitidos nada menos que por quienes habían participado
'! !<•>;-'?' ti> i: eniw i JCP así «.'. f.i,y?í v'.t t <> .'<»«.' i"'-ii»«r
en los procesos de elaboración y eventual discusión de los
mismos. Alumnos tomando apuntes sobre lo que ya estaba que surgen de él mismo ?
escrito a máquina en los libritos verdes que contenían el
texto de la ley. ,. . , Ona ojeada a las ciencias que se ocupan de estos temas
será de gran utilidad.
Ona realidad desconocida aparecía de pronto gigantesca.
Otro mundo. Normas no escritas pero de efectiva 1.2. rLASTFIGACION D£ LAS CIENCIAS. Partamos de una
aplicación. Verdades cuya plena prueba radica en el clasificación de las ciencias según la cual estas son bien
certificado de defunción o en la pobreza absoluta. formales o ideales y fácticae o materiales. Las primeras
tienen por objeto el estudio de los llamados entes ideales
Muchos pensábamos en el por qué pero quizás jamás y no se ocupan de la realidad. "Las ciencias formales
•i.8.feKf..br
obtengamos respuesta a esta pregunta. jamás entran en conflicto con la realidad." (3) Las
ciencias fácticas, por el contrario, se ocupan
La dicotomía entre el ser y el deber ser presenta directamente de la realidad y en ese sentido son
panoramas insospechados. Permite crear, y por ende, verificables y se les da el calificativo de empíricas.
crecer. Ciertamente actividades más eriquecedoras que
copiar y repetir. Siguiendo sólo este'criterio, no'se dudaría en clasificar
al Derecho dentro de las ciencias fácticas ya que

Esas dudas acerca del sentido del Derecho, de la
precisamente su objetivo es el de moldear la realidad.
existencia de la Justicia, de la Libertad o determinación
Cosa distinta es que por distanciarse de los hechos llegue
del hombre, encuentran en el campo del Derecho Penal un
a vérsele como una ciencia ideal o utópica.
escenario difícil de obtener en otras disciplinas. El
hecho de vincular el ser humano influyendo tan
Nuestros estudios de filosofía del Derecho nos llevan a
dramáticamente en su vida hace que estos interrogantes no
afirmar que en el mundo hay distintas clases de seres.
sean simples juegos de palabras. Qué podrá guiarnos en
el camino para resolver tales preguntas ? Tendrá el
Derecho penal que conocemos la respuesta a interrogantes 3. BDNGE, Mario. La Ciencia, Su Método y su Filosofía.
Buenos Aires. Ed, Siglo XX.1981. Pág. 11.
4
Los seres reales, los ideales y aquellos a los que les Se presenta la distinción entre el "ser" y el "deber ser",
damos el calificativo de culturales. Este hecho diferencia que no sólo preocupa al Derecho Penal sino al
demuestra la inexactitud de la primera clasificación o lo Derecho como un todo. Asi, resultan oportunas las
que es idéntico, la imposibilidad de incluir al Derecho palabras de Enrique Pessina, cuando dice: "Los aspectos
claramente dentro de la misma. ^:.. .;.„„>,, ^¿.y». en que el Derecho Penal puede ser considerado, son
aquellos que para todo el Derecho se presentan, esto es,
Avanzando dentro de este asunto Kelsen distingue entre la idea y el hecho. Hay un Derecho criminal superior a
ciencias de la naturaleza y ciencias sociales. En las todos los tiempos y a todos los lugares, esto es, la
primeras se aplica el principio de causalidad y en justicia penal consideradada en su esencia ideal,
las segundas el que él llama principio de imputación universal e inmutable, y hay también un modo de
(Zurechnung) que equivale a responsabilidad. (4) En las manifestarse ese Derecho a los hombres y por obra de los
ciencias de la naturaleza se aplica la relación causa- mismos en los varios tiempos y en los varios lugares, que
efecto; hay una lógica perfecta, de tal manera que origina las diversas opiniones sobre el contenido del
conociendo los antecedentes se llega a las consecuencias Derecho Penal y de aquellas instituciones que, estableci-
sin peligro de caer en el error. En las ciencias sociales, das por los miamos hombres, toman el nombre do Derecho Pe-
siendo esto contrario al positivismo Kelseniano, hay lugar nal positivo. El primero es uno, universal e idéntico, y
a la valoración como un paso previo para poder hablar de puede llamarse Derecho Penal absoluto; el segundo es
responsabilidad. Se cae en el relativismo y ya los antece- múltiple, vario y mudable, y puede llamarse contingente en
dentes pueden conducir a múltiples resultados. En otras cuanto cambia según las épocas y los paises. Sin embargo
palabras, se habla de ciencias causales y ciencias normati en esta variedad se revela siempre algo del Derecho Penal
vas. "Dicho en otros términos, la naturaleza pertenece al absoluto, de tal manera, que lo vario representa una
dominio de la necesidad, en tanto que la sociedad al de la progresión ascendente, una serie de incrementos de hecho
libertad." (5) „)J^ , ., - ,,,..,.„ hacia la idea, y forma, por tanto, la vida del Derecho
Penal en la limitación del tiempo y del espacio." (6)
«• 'á«
4. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Buenos
Aires.Kd, Eudeba.1960. Págs 16 y ss. 6. PESSINA, Enrique. Elementos de Derecho Penal. Madrid.
5. KELSEN, Hans. Ob, cit. Pág 27 «rf, ,•«•*»*.,«.iM^ft-.S Ed, Reus. 1919. Pág 17.
6
los hechos; en su punto de partida y su realidad
Parece aceptarse hoy con relativa unanimidad la
permanente. En tanto, las segundas, las ciencias del
clasificación de las ciencias en culturales y naturales.
"deber ser", son valorativas, normativas y finalistas,
No obstante, Erich Wolf demuestra que loe conceptos de
proponiéndose por objetivo el "para que", trabajando
"deber ser" y "valor" no son idénticos y por eso distingue
también un con método propio: el deductivo, con las
tres clases de ciencias. Las naturalistas, carentes de
variaciones que imponga la estructura e índole del objeto
todo valor. Las culturales, dentro de las cuales se
particular". (8). .
ubicaría el Derecho, que implican la valoración. Y final- íid'n'lí-s:».'**}» ,• .Si:., ÍÍ:«'JÍ;ÍJ;'-
mente una "pura ciencia de los valores", donde se
Podemos concluir con Aftalión: "El Derecho, pues, no es
encuentra la filosofía. (7)ft»í>^»*fc,-í"«te î^Bm^tdmi.o^âi
una disciplina que trabaja con objetos ideales -como la
lógica y la matemática-, sino que se refiere a objetos rea

Vemos como si la ciencia enfoca loe esfuerzos de su
les, que existen en el tiempo y en el espacio y ee nos dan
estudio hacia el "ser" o lo hace hacia el "deber ser", se
en la experiencia sensible: el Derecho es una ciencia de
obtienen disciplinas diversas. «^' ««^í»^*?* » í ' iwlS^w
experiencia. También son ciencias empíricas las ciencias
naturales -física, química, biología-, que estudian la

"Olvidábase, de tal manera, y en niveles muy peligrosos,
naturaleza, esto e s , la realidad tanto inorgánica como
la distinción de disciplinas que consideran el "ser" , de
orgánica, en cuanto no es producto de la acción humana.
aquellas que lo hacen respecto del "deber ser"; que las
En cambio, el Derecho, aunque es también una ciencia
primeras son fenoménicas, descriptivo-explicativas,
de experiencia, se ocupa de la ciencia espiritual,
aspirando a señalar el "por qué" del acontecer, usando
distinta de la natural. El Derecho es una de las llamadas
para ello un método específico apropiado que centra su
ciencias del espíritu o de la cultura, que estudian "el
núcleo en el inductivo, con mayores o menores variantes de
ámbito propiamente humano de la realidad, el hombre en su
conformidad con la naturaleza del objeto propuesto, pero
peculiaridad y como creador y habitante del mundo de la
que en modo alguno puede apartarse de la consideración de
Ssr:*-"!!"»!», fi^ o.;r- a» "'íí'vicr.,
8. ARGIBAY. Molina, José y OTROS. Problemas Actuales de
la Criminología Argentina. Buenos Aires. Ed,
7. JIMÉNEZ DE ASDA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Pannedille. 1970. Págs. 11 y 12. «0*9 acíij-.;
Buenos Aires. Editorial, Losada. Tomo I. Página 35. ' V V .. .- -
8
la víctima y la forma de control social." (10)
cultura, y de la cultura misma". Ahora bien, lo propio
del espíritu es determinarse según valores, instancias Jiménez de Asúa elabora un cuadro al que da el nombre de
universales que no "son" sino que "valen" . Por eso la enciclopedia de las ciencias penales y en el que distingue
experiencia jurídica, en tanto que experiencia Jurídica,
cinco grupos. El primero se ocupa de la Filosofía y de la
no es una experiencia natural, neutra al valor, sino una
Historia y dentro del mismo se encuentran la Filosofía del
experiencia estimativa o valiosa." (9) ^^ Derecho Penal, la historia del Derecho Penal y la
••ék
Legislación Penal comparada. El segundo grupo lo conforman

Debemos ahora aplicar estas nociones a las distintas
las ciencias principalmente causal-explicativas (o
disciplinas que estudian el delito para entender qué Criminología) donde ubica a la Antropología y Biología
podemos esperar de cada una de ellas. criminales, la Psicología criminal, la Sociología criminal
•í»Lí3o » »'s»i3®-s ee. 9HF oaxa í-soí#jM«4ea sí 'í «oisdl
y la Penología. En tercer lugar menciona las ciencias
1.3. CLASIFICACIÓN D£. LAS CIENCIAS PEMLES. Prácticamente jurídico-represivas que comprenden al derecho penal
cada autor presenta su clasificación de las diversas (dogmática jurídica), al derecho procesal penal, al
disciplinas que tienen por objeto el estudio del delito y derecho penitenciario y eventualemnte a la política
de la pena. Hemos escogido la propuesta por Hane Heinrich criminal. A un cuarto grupo le da el nombre de las cien-
Jescheck, para quien "las ciencias Penales se ocupan de la oiao do la pesquisa y estudia a la criminalística y a la
investigación, ordenación y exposición de todo el sector policía Judicial científica. Y finalmente, un grupo
de la vida que está determinado por la criminalidad y la llamado "Ciencias Auxiliares", en donde aparecen la
lucha contra la misma. Se dividen en: Ciencia del Eotadiotioa criminal, la Medicina legal y la Psiquiatría
Derecho Penal que se ocupa del derecho penal material, del Forense. ( H )
derecho procesal penal y del derecho de ejecución de la Delimitemos ahora el objeto de estas disciplinas para
pena, y Criminología, cuyo objeto es la realidad del
delito, la persona y el mundo circundante del delincuente,

10. JESCHECK, Hana-Heinrich. Tratado de Derecho Penal.
Parte General. Volumen I. Barcelona. Ed, Bosch. 1981.
Pág. 57.
9. AFTALON, Enrique. La Escuela Penal Técnico-Jurídica y
11. JIMÉNEZ DE ASDA, Luis. Ob. Cit. Págs 91 y ss
otros estudios penales. Buenos Aires Librería Jurídica.
1952. Pág. 33.
10
saber si es dentro de ellas, o por el contrario, en alguna 11
otra, donde podremos encauzar nuestros esfuerzos tendien- "conjunto de verdades orgánica y sistemáticamente
tes a indagar el sentido del Derecho Penal. ~-J enlazadas, como consecuencia de u n sólo y único principio
relativo al castigo del delito." (14)
1.4. L A CTKNCTA DEL. DERECHO E E H A L ^ Muchos han redactado

sus definiciones de lo que consideran es el Derecho Imposible no incluir las enseñanzas de Francesco Carrara,
Penal. Sin embargo algunos pecan por exceso y otros por para quien "el Derecho es la libertad. La ciencia
defecto. - - - - criminal bien entendida e s , pues, el supremo código de la

libertad, que tiene por objeto el de substraer al hombre
Recordemos que la Ciencia del Derecho Penal es un género de la tiranía de los otros, y el de ayudarle a librarse
omnicomprensivo en donde hallamos al Derecho Penal de la tiranía de sí mismo y de sus propias pasiones." (15)
Sustancial, con sus partes general y especial, al Derecho
Procesal Penal y finalmente a la Fenología (Derecho Penal Jiménez de Asúa, lo define como el "conjunto de normas y
Ejecutivo). (12) disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder

•írtSsíiiíiíínavíi ^-t üíê'" "'-3 '"'cWoiJ'-sob sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el
Para Bernardino Alimena, el Derecho Penal es "la ciencia concepto del delito como presupuesto de la acción estatal,
que estudia el delito como fenómeno jurídico y el así como la responsabilidad del sujeto activo, asociando a
delincuente como su sujeto activo, y, por tanto, las la infracción de la norma una pena finalista o una medida
relaciones que derivan del delito como violación del orden aseguradora."(16)
/ • ! í' '1 »1 '
jurídico y de la pena como reintegración de este orden."
(13). . . . . . Las nociones anteriores nos brindan un excelente
De otra parte, Enrique Pessina lo considera como el fundamento para delimitar el campo que cubre la
Ciencia del Derecho Penal. Cada definición refleja la
iiftC »b otifíjstV ': ttfuafí-aat? . ÁilHOZl'^^ .Ql

12. JIMÉNEZ DE ASDA, Luis. Ob. Cit. Pág, 66 14. PESSINA. Ob. cit. Págs. 18 - 19
13. ALIMENA, Bernardino. Principios de Derecho Penal. 15. CAREARA. Francesco. Programa Del Curso de Derecho
Madrid. Ed, Librería general de Victoriano Suárez. Criminal. Parte General. Volómen I. Buenos Aires. Ed,
1915.Pág 2 1 . Volumen I. Depalma. 1944. Pág. 5.
16. JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Ob, cit. Pág 33.
OCULTAD OEn-.-p^
Seminario D '" -^""
erecho Penal
12
13
posición filosófico-Juridica de su autor asi como el el derecho positivo existente e n códigos portátiles, y la
momento histórico dentro del cual se íormuló. El panorama realidad, hace que aquello q u e creíamos "ser" aparezca
se observa de diversas maneras dependiendo del lugar más bien como "deber ser".
desde donde se lo mire, Al dar nuestra noción de la
Ciencia del Derecho Penal no pretendemos realizar El positivismo kelseniano tuvo la fortuna de ahorrarse
conquista alguna, nuestra esperanza es tan sólo la de estas dudas y tomó la fotografía del valle pensando que
captar la extensión de la materia. ^_ ^ ,, ,
había captado su totalidad y excluyendo cualquier factor
de distracción. Siendo sinceros observamos la gran

Asi afirmamos que la Ciencia del Derecho Penal es aquel influencia del positivismo jurídico entre nosotros.
conjunto ordenado de conocimientos que estudian el Criticamos a la escuela de la exégesis pero tan sólo hemos
ordenamiento jurídico-penal positivo, en sus transformado el culto al texto de la ley. Los
manifestaciones sustancial, adjetiva y ejecutiva. Se
interrogantes que no pueden resolverse citando número» de
trata de una ciencia fáctica, cuyo objeto es el "ser"j,
artículos son oenoepreciados. Se trata ele oemorlzar la
aquí adoptando el nombre de Derecho Penal (o Criminal)
lección. ,^-*.-.„,í -.v ; ^.
positivo. El conjunto de normas promulgadas por el Estado
"', -> Ví.^ ^> -, •
con el fin de definir qué se considera como delito, qué
sanción se impone frente al mismo y los medios de aplicar
Sin embargo debemos mirar más allá de ese "ser" para no
tales mandatos a la vida real.
•u;j •'srtftí;. tíicáMJ»^#"^?fe**-"SSl#«^ sacrificar los ideales. Hemos pensado que una disciplina
...V. .--
denominada "Política Criminal" puede resolver nuestras
Advertimos que la extensión del panorama que contemplamos
ihquietudea. Pero si recordamos q u e la Ciencia del
antes de parecerse a un valle, podría asimilarse al mar,
Derecho Penal tiene varias especies dependiendo del
no sólo por sus dimensiones sino porque se divisan los
aspecto en el que se profundice, y que así encontramos al
grandes ríos que lo alimentan. Porque el Derecho positivo
Derecho Penal Sustancial (la Dogmática Jurídico Penal), al
implica una valoración previa, una noción del "deber ser",
Procedimiento Penal y a la Fenología, comprendemos que aun
un ideal. Y al mismo tiempo la brecha que se abre entre
no encontramos respuesta a nuestros interrogantes.
;; • ,, " .ft .Bíiî .í-í»ei ,««.!,«g»(i
14
15
1.5. DEEE^-fín PKNAr, SUSTANCIAL O DOGMÁTICA .TnRIDIgQ-PEML.
Eugenio Cuello Calón cree que "es el conjunto de normas
Muy simplemente podriamos decir que la dogmática
jurídicas, establecidas por el Estado, que determinan los
juridico-penal es sinónimo de Derecho Penal positivo,
delitos y las penas." (19)
Código Penal colombiano contenido en el decreto 100 de
1980. Para Felipe Grispigni "la dogmática juridico-penal
Ramiro Escobar Sánchez califica a la dogmática juridico-
(o ciencia del Derecho Penal en estricto sentido) es la
penal de "ciencia esencialmente teórica" y por eso se
disciplina que estudia el contenido de aquellas
diferencia de las ciencias causales explicativas. Afirma
disposiciones que, en el seno del ordenamiento Jurídico
que "ella aclara el concepto de qué es el Derecho pero no
positivo, constituyen el Derecho Penal." C^^JQ! Uoa$ü'íí
la cuestión de cómo debe ser y cómo debe elaborárselo. Es
ciencia del Derecho y no Política del Derecho." (20)
Giuseppe Bettiol considera que la expresión "Derecho
Giuseppe Maggiore señala que "la expresión "Derecho Penal"
Penal" puede entenderse en dos sentidos: "como el conjunto
tiene dos significados: denota un sistema de normas, esto
de las normas positivas que regulan la materia de "los
es, el ordenamiento juridico-penal, el llamado Derecho
delitos y de la penas", o como el conjunto de principios
Penal objetivo, y un sistema de conceptos: la ciencia del
que rigen la multiplicidad de esas mismas normas. .«,*,. ,.,
Derecho Penal. Ambos sentidos concuerdan con los dos
En el primer sentido, el Derecho Penal es sinónimo de
momentos del concepto, que es actividad pensante y a la
legislación penal; en el segundo, de ciencia juridico-
vez objeto pensado: concipiens y conceptum." (21)
penal, es decir de elaboración conceptual de prinoipioa
que informan la legislación." (18) .^»r «... .. i t
Zaffaroni ilustra el objeto de estudio de la dogmática
juridico-penal al señalar que ésta "se pregunta cuándo hay
Entendiéndolo en sentido objetivo, ya que en sentido
delito, cuando se debe aplicar pena y cuál debe ser la
subjetivo lo considera como el ius puniendi dentro del que
estudia el fundamento filosófico del derecho penal,
,_ . *"T -,}.': lis ^bsoo-íH 19. COELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Barcelona. Ed,
17. JIMÉNEZ DE ASUA. Ob, Cit. Pág. 32. Bosch. 1975. Pág 7.
18. BETTIOL, Guiseppe. Derecho Penal. Parte General, 20. ESCOBAR SÁNCHEZ, Ramiro. De la Dogmática Jurídica.
Bogotá. Ed, Temie. 1965. Pág. 35 Tesis. PUJ. 1962. Pág. 11.
21. MAGGIORE, Guiseppe. Derecho Penal
16
17
medida de la pena. Procura responderlo construyendo, con
ciencia pero rechazará la filosofía.
la ayuda de la lógica la idea del delito y la pena
conforme al derecho penal vigente." (22) ., ^
No es por esto en el estudio dogmático del Derecho Penal
sustancial donde encontraremos la respuesta a nuestras
Para Jescheck "el núcleo de la ciencia del Derecho Penal
inquietudes. Aunque sí advertimos, que aquella se
es la dogmática juridico-penal (teória del Derecho
encarga de pulir y tecnificar la decisión que toma como
Penal), que, partiendo de la ley penal que constituye su
un supuesto dado, buscando darle la mejor imagen a ese
fundamento y limite, elabora el contenido conceptual y la
"ser" del Derecho sobre el que se trabaja.
estructura de las proposiciones jurídicas; ordena el
material jurídico en un sistema en el que también tienen
1.6. PERECHQ gROCESAL EEHÁIL^ ES básica la distinción
cabida las sentencias de los Tribunales y las opiniones
entre Derecho sustancial y Derecho adjetivo o procesal.
de la ciencia e intenta hallar nuevos caminos de
Se trata de dos etapas diferentes dentro de un
elaboración conceptual y de sistemática." (23) '* i»
mismo camino. Primero se plasman las definiciones, se
Las nociones aquí transcritas nos permiten establecer el
elaboran los dogmas; luego, estos se aplican a situaciones
alcance teórico comprendido por el Derecho Penal
concretas, trascienden. El procedimiento es un puente
Sustancial. La Dogmática Jurídica es la. respuesta a la
entre la teória y la realidad, separa lo escrito de la
necesidad de llevarle seguridad al Derecho. Elabora un
vida.
sistema cerrado dentro del que no caben discusiones que
excedan el limite señalado por el derecho positivo. Nos
Pretende la realización del Derecho sustancial y por ello
dirá qué es un delito según la ley que esté vigente,pero
sus normas son consideradas como instrumentales o normas
no se interesaré por el "deber ser". Aceptará las normas
medios. (24)
existentes sin cuestionar su sentido. Permitirá hablar de
Debemos distinguir entre el Derecho Procesal y
Procedimiento. El primero se refiere al estudio de los
22. ZAFFARONl, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal.

Parte General. Buenos Aires. Ed, Ediar 1980. Pág. 280 24. MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal
23. JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob, Cit. Pág 58 Civil. Parte General. Bogotá. Ed, ABC. 1983. Págs 17 y
ss.
18
19
principios generales que regulan el ejercicio de la
personas, autorizadas legítimamente para ello, observando
función jurisdiccional del Estado. Considera los
un cierto orden y la forma determinada por la ley, conocen
conceptos de acción, jurisdicción, competencia,
de los delitos y de sus autores, para que la pena no re-
presupuestos procesales, es decir, ideas generales que se
caiga sobre los inocentes y se inflija a los culpables."
desarrollarán luego para atender a la aplicación del
(28)
derecho sustancial al que sirven de medio. Y aunque se
Para Giuseppe Bettiol "el proceso penal es una relación
divide "en Civil, Penal, Laboral y Administrativo, según jurídica, o mejor, aquel se desarrolla en una serie de
se refiere a la función jurisdiccional en los campos particulares relaciones jurídicas entre diversos sujetos
respectivos" (25) se debe hablar más bien de un "único (ministerio fiscal, órgano de acusación; juez, órgano del
Derecho Procesal integral". (26) ' : i<-.e t-.i-.i. .< , •. > er.*.--) poder jurisdiccional; imputado) con vista a un determinado
x,...o=., ,. .. .^ i» ..^«Uíi iíAS122a3 QBDMM .8,1
resultado que será alcanzado en el momento en que el juez
El segundo se concentra en el ejercicio de la acción pronuncie la sentencia definitiva." (29)
estudiando los pasos previamente definidos por el
legislador; es la crónica del nacimiento, desarrollo y
Zaffaroni comenta como "suele decirse que el Derecho Penal
muerte de la acción. en sentido amplio se subdivide en derecho penal strictu
Í8
sensu (derecho penal propiamente dicho), un Derecho Penal
Carrara refiriéndose al procedimiento penal, adopta la "realizador" y un Derecho Penal "ejecutivo", o bien entre
denominación: "teória del juicio", la que "es el anillo penal y procesal penal se distingue más sencillamente
entre la razón pura y la razón práctica de las doctrinas hablando de Derecho Penal sustantivo y adjetivo, o Derecho
penales." (27) Y define el juicio (o proceso) penal como Penal de fondo y de forma." (30)
"una serie de actos solemnes, con los cuales, ciertas
La distinción entre una norma sustantiva y
". .tan -iiu^níialb afmod^Q. una adjetiva es de singular importancia, y siguiendo las
25. MORALES, Hernando. Ob, Cit. Pág. 18 .'>" *i'.tTi8!fir j-.uw i-ém'mÉ,^ •Aíii'i'»*- i-
26. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Principios Fundamentales del 28. Ibidem
Derecho Procesal Penal. Bogotá. Ed, ABC. 1981. Pág. 1. 29. BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y
27. CAREABA, Francesco. Ob. Cit. Parte General. Volumen
II. Pág. 178 Procesal. Barcelona. Ed, Bosch. 1977. Pág. 241.
30. ZAFFARONI, Eugenio. Ob. Cit. Págs. 192-193.
20
21
enseñanzas del doctor Gustavo Orjuela Hidalgo, podemos
previsto en el decreto 050 de 1987 y hace parte del
afirmar que la diferencia no radica en el código en el que
derecho positivo. El segundo se aplica todos los días en
se encuentren, sino en su contenido intrínseco, una norma
los juagados y tribunales del país. Existe entonces aquí
sustancial consagra derechos, "toca con derechos" y de
también la distinción entre el ser y el deber ser. El
ella puede afirmarse que es más o menos favorable que
conocimiento del proceso penal equivale al conocimiento
otra. Las normas que determinan la jurisdicción y
del "ser : derecho penal adjetivo". El Derecho Procesal
competencia, son de orden publico y por esto, de
penal en cambio, se ocupa también del deber ser y no sólo
obligatorio cumplimiento. Mientras que las que se refieren
del texto de la ley. El primero nos dará una idea de la
a la mera ritualidad de los juicios no son ni más ni menos
ritualidad de los juicios dentro de un aquí y un ahora,
favorables. (31) . ii ^ i >.
sin indagar si está bien o mal, si es eficiente y justa.
Francesco Carnelutti nos ayuda a comprender la importancia
El segundo brindará unos principios cuya aplicabilidad
del proceso cuando escribe: "Así, el problema de la ley
puede verificarse, pero se enmarcará igualmente dentro de
penal desemboca naturalmente, en el problema del proceso;
los límites del positivismo alejando las dudas
y, en general, aparece que el problema del Derecho Penal
filosóficas. • "••"' ' -'••'
no es otra cosa sino un problema del proceso; y no me
cansaré nunca de repetir que el problema del proceso es
mucho menos un problema de leyes que un problema de lo/73»'; DEJBECafi EEMAL EJECnTTVO Q PENOLOGTA. Siguiendo a
hombres y de cosas." (32) Eugenio Cuello Calón podemos afirmar que la "penología se
í'»'!iA.i
ocupa del estudio de los diversos medios de represión y de
Al estudiar el proceso penal podemos distinguir el prevención directa del delito (penas y medidas de
procedimiento formal del real. El primero se encuentra seguridad) y de modo especial de su ejecución y de la
actuación postpenitenciaria. Comprende, por tanto, dentro
de su ámbito, el tratado de las penas y medidas

31. ORJUELA HIDALGO. Gustavo. Apuntes de clase de Derecho
Procesal Penal. Bogotá. POJ. 1987. privativas de libertad y su ejecución, y el de las
32. CAfiNELUTTI, Francesco. El Delito. Leccciones de
Derecho Penal. Buenos Aires. Ed, Jurídicas Europa- restantes penas y medidas (penal capital, penas
América. Traducción por Santiago Sentís Melendo. 1952.
Pág XXII, Prefacio. •;1J,.E •»£•«*;*.«;
22
23
corporales, pecuniarias, etc)." (33)
relaciones del Estado con el Derecho criminal, Y la
En su obra dedicada a ésta materia escribe Emiro Sandoval
distinción entre las ramas del poder público puede ser
Huertas: "Entendemos por penología (represión de la
aplicada claramente dependiendo de la función predominante
criminalidad) la parte de la política criminal (reacción
dentro de cada conjunto de conocimientos. Puede así
social) y de la criminología que estudia la actividad
afirmarse que el Derecho Penal Sustancial, el Derecho
jurisdiccional o administrativa posterior a la imposición
Procesal Penal, y el Derecho Penal Ejecutivo son aquellas
de una sanción por responsabilidad penal en la comisión de
especies de la ciencia del Derecho Penal dependiendo de la
un delito o contravención, y las actitudes sociales
rama del poder público que predomine en su formación y
vinculadas a dicha actividad." (34) Se trata del último
desarrollo prácticos, correspondiendo al Legislativo,
eslabón teórico de la cadena. Gráficamente, de la cárcel,
Jurisdiccional y rama administrativa respectivamente.
del frenocomio. Es este el punto donde el enfrentamiento
Porque si bien es cierto que corresponde al legislador
con la realidad es más fuerte, no puede describirse con
dictar la leyes (aunque cada vea sea menos así), las
palabras, hay que sentirlo. Aquí la distinción entre
actividades de jueces y ejecutores de la sanción penal le
"ser" y "deber ser" aparece enorme. i, s|«'
dan colorido a normas que de otra forma jamás
trascenderían. Pero al adoptar esta conclusión desbordamos
Se trata del estudio de la ejecución penal que se traduce
los límites previstos por la ciencia misma. Dentro de
en la aplicación de las sanciones previstas por el derecho
ésta aparecen las normas, tradicionalmente entendidas como
sustancial. Aquí se toca fondo y hay que acudir gíaB
un "deber ser" que buscan moldear la realidad (ser). Su
categorías superiores que nos hagan no sólo reaccionar
falta de aplicación o su contenido injusto nos llevan a
sino trabajar con el sentido de un ideal, issílfc- ^^¿S>R»V0%<^
buscar el "deber ser" de la norma, "deber ser" de un
"deber ser". Y encontramos que la teoría, el modelo pre-
SÍNTESIS. El concepto de Ciencia del Derecho Penal puede
sentado por la abstracción, no sólo riñe con la reali-
entenderse desde el punto de vista subjetivo mirando las
dad, sino que, tal vez por lo anterior, se aleja—de los
valores de ese "deber ser" anterior a la norma. Pero la
33. CUELLO CALÓN, Eugenio. Ob. Cit. Pag. 794.
34. SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Penología. Parte General. clasificación de las ciencias nos lleva a concluir que
Ed, UEC. 1982. Pág. 22.
esto se debe al diferente tratamiento que se le da al
25
24
Qué estudia esta disciplina ?
objeto del conocimiento. La Ciencia del Derecho Penal no
Würtenberger nos dice que es "la ciencia de la esencia de
puede responder estos interrogantes, no le corresponde
la personalidad infractora del Derecho, asi como de los
hacerlo. Debemos encontrar, pues, la disciplina que se
factores determinantes y formas de manifestación del
ocupe de estos asuntos.
delito en la vida de la sociedad como en la existencia del
individuo." (35)
1.8. CRIMINOLOGÍA. El continente ocupado por los
Reyes Echandía en su obra sobre el tema afirma que ésta
estudiosos de la ciencias penales había sido conquistado.
"tiene por objeto el estudio de la criminalidad, de las
Nos preciábamos de tener un todo armónico de conocimientos
personas a ella vinculadas y de la reacción social que
que permitían transmitir definiciones y redactar libros
pueda suscitar." (36)
comentados. Se había coronado el trabajo de abstracción,
y fué en ese momento cuando empezaron a observarse las
"La criminología se ocupa de la personalidad del
deficiencias.
delincuente, de su desarrollo, de sus características
físicas y síquicas y de sus posibilidades de educación,

Nuevamente nos habíamos alejado de la realidad. Los
juristas aparecían como los grandes teóricos al lado de así como de la formas de aparición del delito, de sus
profesionales dedicados al trabajo de ciencias concretas causas, de su significación tanto para la sociedad como
de la naturaleza. Kl avance tecnológico Jugó el papel de para la vida del individuo y, finalmente de la forma de
las tres carabelas. Espíritus aventureros se embarcaron en incidencia de los medios de reacción jurídico- penales,
las naves de la biología, la psicología y la sociología, Bin que, sin embargo, quede vinculada al concepto de
hallando un nuevo continente al que llamaron: hecho punible en sentido jurídico. Según el objeto de la
Criminología. Muchos piensan que se trata de tierras investigación se distingue entre: Antropología criminal,
conocidas, pero lo cierto es que se ha ampliado el que se divide en biología criminal (investigación de la
horizonte. Se ha puesto en duda la dogmática, se impone

una actitud mental joven, abierta, aunque sólidamente
estructurada. 35. ZlPf, Heinz. Introducción a la Política Crminal. Kd,
Gráficas Novoa. Edersa. 1979. Pág. 12.
36. REYES ECHANDÍA, Alfonso. Criminología. Bogotá. Kd,
OEC. 1984. Pág. 46.
26
27
constitución y psiquiatría criminal) y Psicología
Se trata de una ciencia causal-explicativa que se ocupa
criminal, Sociología criminal." (37)
del estudio del ser. Ser que adopta las denominaciones
de: delincuente, delito, y que ante todo corresponde a
Para Bernardo Beiderman "el hecho criminal, su una actividad perceptible por los sentidos. Será un
manifestación como fenómeno social, las circunstacias instrumento imprescindible para poder establecer el "deber
ser", pero su conocimiento no alcanza este segundo plano.
modales de su presentación, sus causas determinantes, el
Hemos visto que aparece una disciplina que recibe el
hombre como su autor emplazado en un contexto social;
nombre de "política criminal" como el faro que guía a las
los medios y las técnicas para el conocimiento de todo
ciencias penales, normativas o no. La delimitación del
ello, y los medios y las técnicas para la prevención,
objeto que estudia y su relación con las disciplinas aquí
erradicación y mitigación de la criminalidad" (38)
mencionadas, será la materia de nuestro siguiente
constituyen el objeto de estudio de la criminología. ^, ,
capítulo.
Presentando el valor que representa esta nueva ciencia,

Manuel López Rey y Arrojo considera que "por criminología 1.9. CONCLUSIÓN. Hemos crecido en el mundo de la
ha de entenderse la disciplina sociopolítica cuya especialización. Cada vez menos hombres poseen una
finalidad esencial es la formulación de una política formación integral y son los más aquellos cuyos
criminal que permita lo más efectivamente posible la conocimientos se limitan a una sola pieza dentro de todo
prevención y control de la criminalidad conforme a las el engranaje.
exigencias de libertad, dignidad, igualdad y seguridad

individual y colectivamente entendidas como elementos Esto tal vez nos ha enseñado que las conclusiones no
esenciales del desarrollo nacional e internacional." (39) pueden ser unilaterales sino que deben ser el producto de
un trabajo de equipo que reúna todos los conocimientos.
No obstante es indispensable mantener una visión general
37. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob, Cit. Pág. 62. que logre aprovechar las experiencias parciales en benefi-
38. ARGIBAY MOLINA, José, y OTROS. Ob, Cit. Pág. 47.
39. LOPEZ-REY Y ARROJO, Manuel. Compendio de Criminología cio del todo. • . . .
y Política Criminal. Salamanca. Ed, Tecnos. 1985.
^ ' .9*- .%m ,-mm „3w
28
Las disciplinas que se ocupan, desde cualquier punto de
vista, del,crimen y del criminal, deben reunirse dentro de
un sistema que les de fundamento y orientación. Hasta
ahora se observan los desarrollos significativos pero
MÉTODO, P O L Í T I C A X FTT.OSGFIA
aislados de cada disciplina. Hay que integrar los
conocimientos. Quizás las palabras mágicas: "política 8 - - if» »-.];/?»-' > s J «i •' POS
"El espíritu jurídico de un país
criminal" logren la realización de este objetivo. se descubre observando en
qué punto de evolución de la
idea de Justicia se ha
concentrado principalmente su
atención. Porque los Códigos
poco valen, tienen sólo un
". ."i X ' o t„"c L0C valor objetivo; han de ser
interpretados por el hombre."
m oií »I é'Sf'» i Z f. (A. Ganivent. Idearium). (40)
p.> J-l
.oluíiqBO
<,a *•»-«• >« < ^^ V S* ' ^ í

2.1. PRESENTACIÓN, ün dilema ha marcado el desarrollo del
abmmt ,í.mt¿s¿;c.;- ?• -.
Derecho Penal: la dialéctica nítida entre la teória y la
ac - ')
práctica, entre lo abstracto y lo concreto. En últimas
SOYWO H'. * ; ip'i iife» noi .IOS "-; if -
una lucha constante entre el deber ser y el ser que se
'•.-- :-b oíSc-'st' '•; -'on Rail c
intersecan por momentos, se confunden trastocándose y se
..íí|,«(i«^-8a^^4,»
apartan finalmente.
\
jí I',, Z'»ñ • ..ís
Oi «!'í10J.SOÍO,TOO <»6*' la*»?*»-!» sá aoa s,9v IÍIÍ OJJW
"Y ha sido la practica de las leyes penales la que nos ha
evidenciado el lacérente divorcio entre lo teórico y lo
práctico." (41) "Las especulaciones de la Dogmática
40. DEL HOSAL, Juan. Política Criminal. Barcelona. Ed,

Bosch. Pág. 35.
41. DEL BOSAL. Juan. Ob, Cit. Pág. 41.
30 31
jurídico penal iban a la zaga de la realidad jurista solo existe lo concreto.
históricoBocial de nuestro tiempo. (42) "Mejor dicho: el

saber jurídicopenal delata el mismo espantoso vacío de Las alternativas que se han presentado son varias. Sin
otros saberes: haber perdido de la noche a la mañana la embargo, a mi juicio, el problema de fondo es
substancia de su contenido por mor (sic) de ese tremendo filosófico.
proceso de tecnificación a que estamos asistiendo en los

días de hoy...Los penalistas se aplicaron, por tanto,en la Para unos, la dificultad radica en el aspecto
elaboración de un lenguaje, más propio de artífices de la metodológico. Hay quienes menosprecian el método y lo
sintaxis, que de hombres que han de traficar un día y otro ven como un esquema formal que en definitiva a nada
con categorías vivientes y que han de vivir, por conduce. Pero el método presenta múltiples interrogantes.
consecuencia, con los pies plantados en las sacudidas de No sólo se refiere a la interpretación de la ley, sino
la realidad histórico social de la vida; "(43). Así lo que estudia la naturaleza misma de la ciencia que es
ratifican muchos, entre otros, Francisco Muñoz Conde al materia de nuestro análisis para concluir que tiene
redactar la introducción a la obra de Roxin en Septiembre caracteres particulares que impiden estudiarla como
del 72: " La dogmática jurídico-penal alemana está cualquier otra disciplina. Desde este punto de vista, una
atravesando actualmente una crisis," (44) referencia al aporte metodológico, es obligada.

,ox> »au
La teoría se aparta de la realidad. Aquella es estática, De otra parte, hay quienes reducen el Derecho al campo
ésta es mudable. de la política. - ^v sía-aao'íq - .'-íisc,*^

• •• -'- ^''' >. . * ' •„' I:.- • : , ' - -
Se vuelve entonces la mirada hacia el realismo, olvidado El Derecho concebido como instrumento para favorecer los
la abstracción . Se afirma que en última instancia para el ínteres de la clase dominante, del detentador del poder,
parece adquirir fuerza conceptual. Resulta al menos una
solución a este interrogante que nos inquieta, pues se
42. DEL ROSAL, Juan. Ob, Cit. Pág. 42
43. DEL ROSAL, Juan. Ob, Cit. Págs. 48-49. le pone fin a la cadena de preguntas. Sin embargo
44. ROXIN, Claus. Política Criminal y Sistema del
Derecho Penal. Barcelona. Ed, Bosch. 1972. Pág. 5. explicaría solo el.derecho positivo, y la contradicción
32 33
con valores superiores puede llegar a verse con facilidad.
Por su parte para Zaffaroni "método significa "camino",
Y aunque la política sea determinante del derecho positivo
"vía" hacia algo." (46)
de un momento histórico dado, puede alejarse del Derecho
Si observamos nuestra vida en comunidad vemos que existen
normas expedidas por una autoridad, que se nos dice tienen
un poder de coacción para ser efectivamente aplicadas.
Puede chocar con valores connaturales al hombre. Se
Personas denominadas jueces cuya función es la de aplicar
entiende por esto que una escala en el aspecto político es
ese derecho al caso concreto.
imprescindible. ÍJ«<»^.^4,. î¡î ^.-' •?-í«**a»'-tí'?J'--''í*^
Abogados que estudian los textos de la ley y pretenden
••'•• •'•• ''Í4ft fií¡.,t^<K> :ik'V
interpretar su sentido.
Método y politica nos conducen desde esta perspectiva a
Hombres en interacción que se alimentan, reproducen, rien
un terreno difícil, el de los primeros principios, el que
y causan daño unos a otros.
busca resolver los interrogantes más profundos, el mundo
Facultades de Derecho en las que los pensums señalan
de la Filosofía. A él nos acercaremos desde el ángulo del
varias materias como obligatorias.
Derecho y concretamente del Derecho Penal, porque una
Reduciendo el horizonte de observación encontramos la
respuesta que procure indagar por el sentido del Derecho
Ciencia del Derecho Penal, allí descubrimos nuevamente lo
Criminal no pude olvidar esta disciplina,i^.¿„, ,,„. »,,v£i3i»3;»-j
antes descrito. Se dan hechos, modificaciones de la
realidad que ponen en funcionamiento instituciones que a
2.2. EIL M É T O D O Y S U IMPORTANCIA. El diccionario de la
su vea traducen normas que pretenden regular conductas. Se
Real Academia Española presenta varias acepciones de la
puede palpar ese "modo de decir o hacer las cosas", ese
palabara "método". Se dice que "es el modo de decir o
"modo de proceder".
hacer con orden una cosa; el modo de obrar o proceder; el
hábito o costumbre que cada uno tiene y observa; el
No debemos asociar metodología con pautas para realizar
procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la
trabajos a máquina o con los pasos para conectar el
verdad y enseñarla." (45) ^ „,...„„ u^ . w «<« « auáu^xíj»
microcomputador personal, aunque sean éstas expresiones
45. REAL ACADEMIA ESPAfJOLA. Diccionario de la Lengua • Üíf^M;
Española. Madrid. Ed, Espasa. 1970. Pág. 873. ^,Í,I<,J»3 46. ZAFFARONI, Ob Cit. Pág. 289 x* >-JJ*-.-« as
34 35
de varios métodos. Nuestra obligación es descubrir el justa? Acaso por esto dejará de aplicarse?
"modo de obrar" del Derecho. Así la metodología no

aparecerá como una ciencia teórica que carece de sentido Descifrar el camino que deben recorrer las mentes de
sino como una actividad crítica de verificación. ,„„.,,,. quienes se ocupan de alguna manera de la Ciencia del
Derecho es la pretensión fundamental del método.
Hoy un juez de la República dicta una sentencia, está

aplicando el derecho positivo vigente luego de que los El método presupone el objeto al cual habrá de
abogados le hubieran planteado sus respectivas tesis. Hay aplicársele. Pero en el caso del Derecho nos encontramos
un método, . con un objeto que no puede clasificarse dentro de los

esquemas tradicionales ya que mezcla la realidad con la
El derecho mismo es un método. Un "camino" para darle valoración. Pasamos por ende al campo de la Filosofía del
solución a los conflictos que se presentan dentro del Derecho. Y si quisiéramos olvidarnos de consideraciones
conglomerado. filosóficas y solo tener en cuenta el derecho positivo, no

podríamos dejar de reconocer que éste es el resultado de
.Siguiendo el estudio realizado por Zaffaroni en su Tratado una decisión política. Método , política y filosofía se
^ de Derecho Penal se puede afirmar que el método de la encuentran por tanto en un plano de interrelación muy
j5 ciencia jurídico-penal tiene un nombre: la Dogmática grande.

..B'4 ---
j, jurídico-penal.
Teniendo una idea de lo que es el Derecho, de la
La dogmática no solo indica que si hay un camino sino que finalidad que persigue, de la forma como dentro de él se
considera que es ese además el sendero correcto, toman decisiones, el problema del método se capta en su
verdadera dimensión.
I Siempre se nos presentará una dicotomía obsesiva: ser-

-; deber ser. Frente a la norma transcrita en un Código solo DQQMUQÜ JÜRTDICOPENAT,: EL M E l O m TRADICIONAL. La lucha
cabe la posibilidad de reconocer su existencia y trabajar de escuelas penales refleja el camino seguido por el
en su interprestación. Que, podría ser mejor? Que, no es método de la Ciencia del Derecho. Llegamos a nuestro
36 37
momento histórico y observamos que el Derecho Penal es EL MÉTODO: UNA BKSPHESTA ?. Nuestra referencia al método
considerado una verdadera ciencia cuyos postulados son no aspira sino a buscar una luz que nos guíe dentro del
transmitidos en las aulas de clase y aplicados en los problema que nos ocupa. No pretendemos desarrollar ninguna
tribunales. Podemos adquirir obras interminables en las
teoría metodológica y en lo fundamental nos remitimos a
que se da desarrollo a estos postulados. Tenemos que
las obras especializadas sobre la materia. Creemos sí
reconocer la existencia de esa Dogmática o técnica
poder establecer que el problema del método en materia
jurídica y aprovechar el aporte de esta escuela, que le
penal puede enmarcarse como a continuación lo exponemos.
llevó seguridad a la aplicación de las normas, en decir de
sus partidarios. t,
Primero se trató de la lucha porque se le reconociera el
carácter de ciencia a una actividad que venía

SPJETQS fiül IWTERYTKNRN 1 £11 LAEQB^ Ante este hecho cierto desarrollándose de tiempo atrás. Ello explica los intentos
. pueden distinguirse varios personajes que despliegan su
por determinar la naturaleza de su objeto y por encontrar
. actividad alrededor del mismo. .
un sistema lógico que ofrezca soluciones posibles de ser
transmitidas a otros. Luego muchos se percatan de que el

Así, existe el Legislador encargado de crear la norma,
esquema difiere de la realidad. Se presenta no solo la
ün abogado empeñado en interpretarla. El Juez,
contradicción entre la idea y el hecho sino que se detecta
encomendado en aplicarla y un ser humano que sufrirá las
la presencia de unos seres diferentes: "los valores".
consecuencias. Se palpa la vida que rodea toda la teoría.
La doctrina tradicional excluye la actividad del
legislador de la ciencia del método ya que en su trabajo Las palabras de Karl Larenz, cuya obra "Metodología de la
Ciencia del Derecho" ha sido la base de nuestras

va implícita una valoración, una decisión política, lo que
í conclusiones, expresan el fondo del asunto: "Si la Ciencia
impide fundar una ciencia en algo relativo. Por el
del Derecho nos dice lo que es Derecho hic et nunc, no por
contrario, todo su trabajo se orienta hacia las funciones
ello es cierto capaz de hacer enunciado alguno sobre lo
del juez y el abogado como intérpretes de la ley. Y lo
que es "justo en si". Tales enunciados tiene que dejarlos
peor, hay siempre un gran olvidado, el ser humano, único
protagonista cierto de toda la patraña. "* %*•'-;->.'Í-> , .-^j al filósofo, quien en verdad puede indicar ciertos
principios, pero tiene que dejar sin resolver la

38
39
aplicación al caso particular. La Ciencia del Derecho
Sin embargo, "este formalismo significa, como subraya
(dogmática, orientada al Derecho positivo), al tener que
Wieacker, "el definitivo alejamiento de la Ciencia del
tratar particularmente de esta "aplicación", de los justo Derecho de la realidad social, política y moral del
aquí y ahora, es decir, de lo relativamente "justo", no Derecho"." (48)
puede sin embargo, prescindir de la mirada retrospectiva a
los principios; es más podria ser que aquella se hiciera El positivismo, entendido como tendencia para la cual lo
más visible desde los principios y, por tanto, único cierto es el derecho legalmente expedido y vigente,
mediatamente desde la idea del Derecho, de lo que está propone la abolición de todo lo relativo a "valores",
dispuesto a conceder alguno que sólo contempla la para "restringir la ciencia extrictamente a los "hechos" y
variabilidad de su materia. La Dogmática jurídica, como a su legalidad empíricamente observable." (49)
ciencia de un determinado Derecho positivo, queda
ciertamente ligada al espíritu de este orden jurídico, a
Muchas han sido las tesis planteadas. Interesante la de
sus bases específicas de valoración." (47) .¿ Báo^mJ» ÍSÍJ
Philipp Heck, para quien la dogmática jurídica no tiene
1® mííp &^ ..mmimsst&ef, .mm Bodatm- aunoJ.' .mtfíáa K nmbi:S-tmmtt-^t*
sentido si no influye en la vida, y considera que logra
La concepción metodológica tradicional centra su atención
hacerlo al proteger "intereses". Su teoría que se denomina
en la interpretación de la ley. Desarrolla los principios
Jurisprudencia de Intereses sostiene que "las Leyes son
fundamentales para llenar las lagunas del Derecho. Logra
las resultantes de los intereses de orientación material,
su plenitud con el modelo propuesto por Kelsen, con la
nacional, religiosa y ética, que se contraponen unos a
teoría pura del Derecho, en la cual la norma tiene
otros y luchan por su reconocimiento. Heck denomina "teo-
aplicación definitiva, sin interrogantes. Es un modelo sin
ría genética de los intereses" a la concepción según la
inconvenientes ya que todas las soluciones encuentran
cual determinados intereses, al originar en el legislador
respuesta dentro del mismo.««» j^yp o.' - : . O B oáz>@y.^Ü L»b
"ideas de deber ser" que se transforman en mandatos, son
"causa" de normas jurídicas." (50) >»''-^ÍJP' ñ-í»&'- •„,••.
«yp stñ»íí 'IB nís €?ísui ' as soo
47. LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. 48. LARENZ. Ob, Cit. Pág. 44. ' •'S. tí-''-=• í «iiSf; e
Barcelona. Ed, Ariel. 1980. Pág. 27. 49. LARENZ. Ob, Cit. Pág. 57.
50. LARENZ. Ob, Cit. Págs. 72-73.
40 41
El concepto de valor y su inclusión entre la realidad y la El legislador vincula los planos del "deber ser" y el
idea parece arrojar un puente salvador. Si algo podemos "ser". Se tiene la idea y a través del procedimiento de
afirmar con seguridad es que el derecho concebido a un expedición de las leyes se transforma en "ser": la norma.
lado de los valores no tiene razón de ser. La finalidad Ser que a su vez, en otro aspecto, es un "deber ser",
misma del derecho pretende la realización de los valores frente a la realidad que busca moldear. El primer paso
considerados significativos para una comunidad. Si el corresponde al estudio de la Ciencia Política o bien a la
derecho no se cumple, los valores no se encontrarán Filosofía del Derecho, lo segundo en cuanto se refiera al
protegidos. unas normas que no traduzcan los valores estudio de los seres ideales, llamados "valores", que se
carecerán de la fuerza interna para ser exigidas. Pero quieren alcanzar. El segundo plano traduce con claridad la
encontramos diversos planos de valoración. El primero y decisión política que pasa a ser ejecutada. Es ya el
más importante es el que realiza el legislador. Este terreno de la Dogmática jurídica con su herramienta vital
supuesto representante popular debe conocer la necesidad de trabajo: la norma legalmente expedida.
general, los intereses del grupo, y así encaminar su

actividad a la satisfacción y garantía de los mismos. Pero Luego, el esfuerzo metodológico aislado, el trabajo
la valoración que debe realizar el legislador no encuentra interpretativo, no es suficiente para el entendimiento de
explicación en la metodología. ^^ ¡i t la valoración que incumbe al mundo del Derecho.
Esta por el contrario la excluye del objeto de su Otro nivel de valoración es el realizado por el Juez y
conocimiento, dándola por hecha. Todo el esfuerzo los estudiosos del Derecho. Estos sí pueden partir de la
metodológico parte de lo que hizo el legislador, y se norma, porque aunque tengan ideas brillantes, carecen de
encamina hacia tratar de interpretar su "espíritu". Pero, la facultad para hacerlas trascender. Para ellos la norma
quién se pregunta si la valoración del Legislador ha sido es el límite. Su trabajo de interpretación tendrá razón
correcta? Será que solo la contradicción franca con las de ser cuando sea el lubricante que oxigene todo el
costumbres, traducidas en protestas colectivas, pueden ser sistema perfeccionando los valores más caros para la
los medios para rectificar los errores? ^«j ír'l^áJ »8* comunidad. Pero qué sentido tiene el trabajo de Jueces y
^,^- -- !a-á" íKsl&j'-ei. Abogados cuando se limita a manipular en favor de sus
¥
42 43
propios intereses el texto de una ley que a su vez es sólo la ley aplicable al caso concreto haciendo uso de los
el reflejo de las necesidades particulares de unos principios de favorabilidad, presunción de inocencia e in
cuantos? mSfvésm^ #* •*©4fc««x*'i dubio pro reo, para concluir en la responsabilidad
penal del acusado o en la ausencia de la misma. No
Aqui es donde podemos preguntarnos con Gimbernat Ordeig obstante, hay en el fondo una actividad valorativa así se
no solo si " tiene futuro la dogmática jurídico penal" pretenda automatizar. Qué se va a valorar? Se tratará tan
sino si tiene sentido. Este autor resume el problema que solo del cotejo de unos hechos transcritos con unas
se enfrenta en materia penal: "El delito no era un disposiciones prestablecidas ? Si así fuere, mejor
problema humano, no era un problema político, sino un dejémosle la aplicación de justicia a los computadores y
problema jurídico. •» .?&«á«a««#«v>»áK>^4i.c;.fe^^lfW i-^gMsJsMty habremos al menos resuelto los problemas del
En lugar de volverse hacia el hombre criminal, en Alemania procedimiento. Pero, es que hay vida humana de por medio.
-a diferencia de lo que sucedió en la mayoría de los Quiénes pudieron salir de la caverna para decirle a los
restantes Estados civilizados- la disciplina del derecho demás qué está bien y qué está 1DQ.1? Acaso podrá un honibire
penal se cultivó l'art pour l'art, por así decir, siendo juzgar a un semejante? "Si un Psicoanalista, contando con
elaborada con toda clase de sutilezas Jurídicas." (51) el constante esfuerzo del paciente por colaborar y por
superar sus inhibiciones y después de largos años de
Existen en nuestro derecho penal principios considerados tratamiento psicoterapéutico, sólo aproximada e insegu-
verdades absolutas. El de legalidad, "nullum crimen nulla ramente puede llegar a comprobar, sobre la base de
poena sine legem". La proscripción de la analogía in malam hipotéticas explicaciones que nunca encuentran confirmación
partem. La teoría se resume en la definición del hecho absoluta, qué peso tienen y cuáles son los factores que
punible como conducta típica, antijurídica y culpable. La determinan el comportamiento analizado, como va a poderlo
labor de jueces y abogados parece reducirse a determinar conseguir el no especialista (el juez) en el tiempo
muchísimo más limitado de que dispone? La conducta depende
de tal multitud de elementos que cae fuera de las
51. LIBBO HOMENAJE A LOIS JIMÉNEZ DE ASOA. Problemas posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cómo han
Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del
Derecho. Buenos Aires. Ed, Pannedille. 1970. Pág. 495. actuado en el caso concreto: un hombre -con sus siempre
'>3
44 45
limitados conocimientos no puede juzgar a otro hombre." Todos los autores dedicados al análisis politico, a la
(52) ciencia política, coinciden en un aspecto, y es el de
-••'• « r «M 'ri.síí r<stnr> «.-ÍKCS . am-r fi-ío- oídufe afirmar la dificultad de precisar lo que se entiende por
Captamos los distintos planos de valoración. El método no "política". Todos igualmente se remontan a Aristóteles,
explica el primero de ellos porque trabaja con aquello que citan la conocida "polis" y vinculan la actividad a otro
es cierto "aqui y ahora" y no con la preocupación de término también complejo: el poder. (54)
realizar "lo justo' en si. Si proporciona las pautas para

armonizar lo previsto por el legislador a los casos La realidad ha llevado a que el término "política" se
particulares, es decir, para el trabajo de jueces y utilice por la mayoría en el segundo sentido planteado por
abogados. Corre el peligro de convertirse en "l'art pour la Real Academia, es decir, relacionándola con una
l'art" ai se aleja del hombre y de B U realidad. Por esto actividad proselitista. Esto explica que se haya
el método parece subordinado a un fundamento filosófico preferido la denominación de "ciencia política" para hacer
que le de sentido, pues considerado aisladamente evita referencia al manejo del poder como actividad del Estado,
los interrogantes pero no les da respuesta, yaftr « "í^gayEi^:
m y al arte de gobierno. (55) •sí-Siii.tíj afc é'SKgieoc».
2.3.IJ<2Cim DE P O L Í T I C A . El Diccionario de la Real Academia No cabe duda de que el hombre es un animal político, y por
Española presenta varias acepciones del término "poli- ende, la política se involucra en las relaciones de éste
tica". Así,la considera como el "arte, doctrina u opinión con sus semejantes. ^ «MÍS\-^||J^^Í..#* .^ftl; ^R>»>I%.
rtéreférente al gobierno de los Estados; como la actividad de

Para nuestro propósito es útil la tercera acepción que
los que rigen o aspiran a regir loe asuntos públicos; o
presenta el Diccionario, es decir, entendida como la
finalmente, como el arte o traza con que se conduce un
posibilidad de tomar decisiones que obliguen a otros. La
asunto o se emplean los medios para alcanzar un fin
determinado." (53) '»,rjo<íEÍ;l> sarft»otiBttsxit efe e-aiaiáiwfat
'Ü;-'. e* stsal aso ^í?p- tmiñBmBl» • »ü ' fii,'á±íí'tí« í«* »b 54. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Buenos Aires. Ed,
Bibliográfica Argentina Lavalle. Tomo 22. 1964. Págs.
52. Libro Homenaje a Jiménez de Asúa. Ob. Cit. 573-584.
Págs. 500-501. 55. COLLIERS ENCYCLOPEDIA. O.S.A. The Crowell-Collier
53. REAL ACADEMIA ESPA80LA. Ob, cit. Pág 1045 -é-Miî^tím. Publishing Company. 1963. Volumen 19
46 47
toma de decisiones si bien se produce a todo nivel, de acción, de mando y de coerción." (57)
desde las relaciones de familia hasta aspectos vitales
para la sociedad, sólo en ciertos casos puede hacerse Pronto nos preocupa el aspecto teleológico y afirmamos
exigible. La experiencia nos demuestra como hoy en día, que el fin preseguido por el Estado es el "bien público
entre nosotros, hay un protagonista en la toma de temporal". (58) =WÍt«*Í «#««#»Sf4 a*eM':i-i«te;i»#2%
decisiones: El Estado. - î'o%»j.^m9&^tm^stm»if' tm^ímt^ts -íS* 9*#*#tt®í?S'P'Mf*^.f«iSÉ»l»fti^*&#^*l? -««Site;
Nótese como las expresiones "bien común", "interés
Eli ESIAEÜ 1 £11 ACTIVIDAD. Veíamos que los términos general", "bien público", pueden relativizarse. Máxime
política y poder son inseparables. Pues bien, a ellos hay cuando cada vea es más difícil conocer la verdadera
que agregar un tercero: el Estado. Este, según Maurice voluntad general y cuando los medios de comunicación no
Hauriou desarrolla "la idea de que la comunidad nacional son objetivos. Sin embargo, cualquier observador impar-
es apta para mejorar la condición de cada uno, engendrado cial distinguirá el interés particular del general y
una actividad pública y una cosa pública que el poder del podrá separar las necesidades colectivas de las
Estado se encargará de dirigir. Es pues la idea de la res individuales. -J€>«<»£ ps>.«ís*i. ' iVí) tac;
pública...el conjunto de las actividades públicas, de los
medios puestos en común para realizar el bien común."(56)
El Estado tiene por tanto un norte determinado. Su
Garre de Malbarg noa presenta una noción útil del Estado
actividad debe buscar el bien común, es decir, la armonía
ya que comprende los elementos que lo integran: población,
étí -H^lai^^ íñrelaciones interindividuales socialmente
territorio y poder. Lo concibe como una "comunidad de
significativas. Todos sus esfuerzos podrían encauzarse
hombres fijada sobre un territorio propio y que posee una
hacia la búsqueda de la paz y el mantenimiento del orden.
organización de la que resulta para el grupo, considerado
Su labor es un medio para hacer posible la realización de
en BUS relaciones con sus miembros, una potestad superior
cada individuo sin impedírsela a otros ,*''-®á|ia«^g8.
-f-tr''«.'!a#A
56. HAURIOO, Maurice. Principios de Derecho Público y 57. CAREE DE MALBERG R. Teoría General del Estado. México.
Constitucional. Madrid. Ed, Reus. Segunda edición. Pág. Ed, Fondo de Cultura Económica. 1948. Pág. 26.
58. PORROA, Francisco. Teoría del Estado. México. Ed,
41. , If-™- é¿^lRpiiiiStSM'-,.fl!y(?'./"-í^«'5^. iit'.5Í..A'iti.Í^)fc
Porrúa. 1954. Pág. 166. -:«¿-- '."•-• .síssauají s'á
48 49
En este punto se abre todo un paréntesis representado por tienen que encontrar protección. Surge asi el Derecho y
las ideas del Estado gendarme y el intervencionista. Se dentro de este un campo que estudia la imposición de
presenta una gama de posibilidades de acción estatal, sanciones a quienes han actuado según lo desaprobado.
desde las básicas, confundidas con el laissez faire, hasta Fundamentalmente la posibilidad de que se aplique la
la intromisión en todas las áreas llegando a producir como privación de la libertad nos da la referencia práctica.
un particular aunque careciendo del sentido de cuidar lo Hay ciertas normas que buscan evitar comportamientos no
propio. ;" "níraoo ñ»£(í" »snoi8«iax» HBI OIÍOO ®»SÍ6H deseados cuya inobservancia conduce a la pérdida de la
libertad física. - .í»-;ta V. «,a« » •
LAS FONCIONES DELL ESIADQ 1 EL DEEECM EEHÁIL^ Esas
actividades del Estado se realizan a través de las Quien determine cuáles son esas conductas no deseadas
conocidas funciones estatales que "conforme a una tendrá ciertamente el poder, concebido éste como lo hace
tradición muy antigua, se reducen por unanimidad de los Hauriou al afirmar que "existe un poder político que
autores a tres : la legislación, la administración y la consiste en el gobierno directo de los hombres, bajo la
justicia." (59) ..-..-. .- . -^^muitfwibSt amenaza de sanciones penales." ( 6 0 ) ^ -E^* -s-mS»!) mA'i
La vida del hombre en sociedad dista mucho de ese ideal El comportamiento inadecuado de algunos que impide la
armónico pretendido. Los seres humanos por múltiples realización de otros es un choque flagrante contra el bien
razones realizan permanentemente la primera parte de la común. Se golpea el fin del Estado y éste se atribuye el
expresión de Hobbee segün la cual el hombre es un lobo derecho de reaccionar .P-*<***- os3uss-ri»>: sánaf i» isq w
para el hombre. El egoísmo vence y, así en ciertos campos > !»•'• •é.r'.í ; 'is. ; " ' lí ,-.. ' ^ - • . -s
se estimule y alabe, en otros se convierte en un peligro. Las relaciones entre el derecho penal y el Estado pueden
Ha sido imposible desterrar la costumbre de la venganza considerarse desde diversos ángulos, y puede concluirse:
privada, no todos aceptan las reglas del juego. Los más 1. El derecho penal como orden regulador de conductas
. .«oh
59. CAREE DE MALBERG. Ob, Cit. Pág. 252. ¿^^¿ .«Ú-Síc': '^ 60. HAORIOO, Ob, Cit. Pág. 163.
50 51
participa del fin buscado por el Estado. ^^#*?l^ftl** fEí^Sri* i ETICA. El uso institucional del poder permite
plasmar las ideas que se tienen sobre el "deber ser".Como
2. Una parte del gobierno de los hombres se verifica dice Kelsen en su teoría del Estado: "la Política se
mediante la apelación al sistema venal.^.,,,.^^¡^^^^,^g^^^g^f^^^^^ pregunta si "debe ser" el Estado y cuál es la mejor de
sus posibilidades. Planteado así el problema, la Política
3. El establecimiento y ejercicio del sistema penal aparece como una parte constitutiva de la Etica, como uno
implica el uso del poder y es por ende una actividad de los conocimientos morales que señalan finalidades
política. .Ass.ms.3 ««J'ISQXA objetivas a la conducta humana, es decir, que estatuyen
. ,«...^. .-" '•'^\ ' * .> J''l-I''L'- ,..;'';.I- i'-^'. como debidos ciertos contenidos." (61) ^ ¡ . ^ . . ^
Como parte de la actividad estatal, se utiliza ese poder
a través de las funciones conocidas, así: Determinando qué Ya la Política implica entonces el uso de juicios de valor
se entiende por delito y estableciendo las sanciones "cada vez más generales, hasta alcanzar una norma ya
para cada uno de ellos así como los procedimientos para definitiva cuya validez no es demostrable y no puede ser
aplicarlas (labor del Legislador). De otro lado realizando más que supuesta." (62). Se trata de un " principio
la actividad física y mental de verificar si una conducta fundamental indemostrable" de origen subjetivo, que se
concreta se subsume en el imperativo hipotético (trabajo convierte en "verdad absoluta". Siguiendo a Platón en su
del juez). Y finalmente, encargándose si hay lugar a República: "En cada Estado, aquel que gobierna no es el
ello, de que se cumpla efectivamente con la sanción más fuerte? Es cierto. Cada uno de ellos no promulga leyes
impuesta por el juez (encargo hecho al ejecutivo)... ,,jjy5,,^,. en provecho suyo; el pueblo, leyes populares; el monarca,
leyes monárquicas, y así los demás? Y en estando las leyes
Cada una de estas actividades implica el ejercicio del establecidas, declaran ellos que la justicia, respecto de
poder y es por eso una actividad política a través de la los vasallos, consiste en la observancia de estas leyes, y
cual se toman decisiones que afectan las vidas de los al que las traspasa le castigan como injusto y transgesor
asociados.
61. KELSEN, Teoría General Del Estado. Ob. Cit. Pág. 35.
r».t ,*.íH tí.' i r 'jor« .Áff ,ri' 62. KELSEN. Ibidem. ^ g ^ .«Vrfet fs* l*«-Si*^ i-fe »i-
52 53
de la ley: ve aquí, pues, mi pensamiento. En todos los salvar su alma y la del prójimo debe, pues, evitar los
gobiernos la justicia es la ventaja de aquel que tiene la caminos de la política...El genio o el demonio de la
autoridad en la mano, y que es, por consiguiente, el más política está en permanente lucha con el Dios del amor."
fuerte. De donde se sigue, para todo hombre que discurre (65).
bien, que en todas partes la justicia y lo que es

ventajoso al más fuerte son una misma cosa." (63)*® «©sísî* Como vemos el interrogante mal podría tratar de resolverse
en estas lineas, y tal vez sólo se aclare en el Juicio
En efecto quien detecta el poder determina "lo debido". Final. Es una duda que cobijando a la política se extiende
Para hacerlo apela a su pensamiento de los justo, a su al uso del poder, y por ende, abarca el sistema penal.
etica, es decir impone un juicio subjetivo al resto de la Podrá un hombre juzgar a otro hombre? Se prefieren la
colectividad. Idea que se vuelve objetiva al plasmarse en represión y el castigo al perdón y al voltear la otra
una norma promulgada por el legislador. ••»» -«*•«•- ««f»'*-«««ws»: mejilla? De otro lado, cómo se podría controlar el orden
requerido para vivir en sociedad?
Algunos reconocen no sólo que la Etica informa la

actividad política, sino que en ella se apoyan todas las Nuevamente tendríamos que recurrir a explicaciones
ciencias sociales. (64) Pero, "se puede creer sinceramente filosóficas para darle fundamento a la actividad política,
que la ética quede indiferente ante el hecho de que toda y ésta última no puede entenderse sin indagar los valores
política utiliza como medio específico la fuerza, tras la a los que acudieron quienes la realizan. ?
que se adivina la violencia?..."El que a hierro mata, a

hierro muere". Pues, y la ética del Sermón de la 2.4. FILOSOFÍA ¡2IL. DERECHO. La mayoría de los asuntos
Montaña?... la ética del evangelio es una moral de "todo o que no encuentran explicación dentro de la disciplina
nada", como es la parábola del joven rico....El que quiera donde se suscitan son remitidos al área de la Filosofía.
Etimológicamente ésta palabra significa amor por la
63. PLATÓN. La República. Buenos Aires. Ed, Emecé. 1945.

Pág. 103.
64. PRISCO. José. Filosofía Del Derecho. Madrid. Ed,
Librería de Miguel Guijarro. 1886. Pág. 5. , ^"'^"a.o AC 65. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Ob, Cit. Pág. 582,
54 55
sabiduría, y ampliando el concepto de la filosofía del trazado por la pura razón." (67) De aquí surgen entonces
Derecho, se concluiría que ee el amor por el tres direcciones distintas: la lógica, la fenómenológica y
conocimiento del Derecho. O más simplemente, como dice Del la deontológica. La primera busca determinar el objeto, en
Vecchio "la Filosofía del Derecho es aquella rama de la este caso: el Derecho. La segunda reconoce la existencia
filosofía que concierne al Derecho." (66) Y ee entiende la del derecho a través de la historia y observa las
remisión antes mencionada cuando se descubre que la características comunes que se han presentado. La
filosofía estudia los "universales", los "primeros deontológica es explicada así: "La mente humana nunca ha
principios" relativos al "ser", al "conocer" o al "obrar". permanecido pasiva por completo frente al Derecho: jamás
La Filosofía del Derecho superará por lo tanto el se ha dado por plenamente aquietada con los hechos
conocimiento de un derecho positivo en particular para realizados como si ellos fuesen un límite insuperable.
indagar por un Derecho Universal, por unos postulados que Todo individuo siente en sí la facultad de juzgar y de
tengan vigencia con independencia de su consagración legal valorar el Derecho existente; cada uno tiene dentro de sí
en el tiempo y en el espacio. Mientras que las ciencias el sentimiento de la justicia. De aquí la posibilidad de
jurídicas se preguntan "quid iuris", es decir por lo que una investigación que es totalmente distinta de las que
es
la
derecho en un momento determinado. Y le corresponde
Filosofía del Derecho resolver "quid ius"
indagar por el Derecho como "universal" .*»«M'>"!» '^'^'••^••I'J «-«A^ »Í
es decir
a
I llevan a cabo las ciencias

Las
propia
ciencias
histórico;
naturaleza,
se
a
jurídicas en sentido estricto.
jurídicas particulares se limitan,
explicar un
atienen estrictamente a él sin
sistema
por
vigente
someter
su
o
a
La Filosofía del Derecho desarrolla varios campos, y diBcueión sus bases por lo cual decía BACON que loe
siguiendo
Derecho
a Del Vecchio, "es la disciplina que define
en su universalidad lógica, investiga
el
los
é Juristas "e vinculis sermocinatur". -Y
necesario que un jurista estrictamente como tal- considere
es lógico y
fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo sólo lo que es. se limite a comprender e interpretar en su
histórico, y lo valora según el ideal de la justicia propio sentido las normas positivas, sin indagar si
podrían o no ser mejores. Pero, además, y por encima de
a*.'
66. DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del , Derecho.
Barcelona. Ed, Bosch. 1947. Pág. 5. ¡^ •«*•»- ^ 67, DEL VECCHIO. Ob. Cit. Pág. 27. ¡t) ,¿0 .OiH»;
1
?^
55 57
ésta especial actividad del jurista, tenemos la necesidad los tiempos," (69) Noción similar a la presentada por
hunaana de investigar y valorizar la idea de justicia, osea José Prisco. (70).
el Derecho tal como debiera ser. Esta investigación se

desarrolla de un modo autónomo, y comprende la indagación Creemos encontrar en la deontología jurídica la solución a
del ideal, y la critica de la racionalidad y legitimidad nuestras inquietudes. En verdad, nos ha ocupado
del Derecho existente. La Filosofía del Derecho investiga constantemente la búsqueda del ideal de justicia, la
cabalmente aquello que debe o debiera ser en el derecho, confrontación entre el ser y el deber ser. Por tanto, esta
frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a rama de la Filosofía del Derecho nos presenta, al
una realidad empírica. (pues deontología equivale a estudiar estos temas, la oportunidad de pretender superar
conocimiento científico de aquello que debiera ser.)" nuestros interrogantes.
(68). •: ^-m^t. _ ^-mw^m^ -•*é'^M '•«-f^mii ^sÛMi ^^

Encontramos aquí el último eslabón de la cadena, donde se
La Filosofía del Derecho se confunde con el derecho nutren la política, la metodología y el derecho positivo.
Natural, nombre este ultimo que según Del Vecchio fue el Presenta la oportunidad de confrontar nuestro derecho
original de ésta disciplina. Con esto se identifica con vigente con los ideales de un Derecho mejor.
José María üría para quien "es la Filosofía del Derecho,
llamada también Derecho Natural, la ciencia que estudia Se abre así un panorama que le da pleno sentido a nuestro
al modo antes referido, los principios inmutables, eternos trabajo ya que "el ideal de la Justicia, representa uno de
y universales del Derecho, fundados en la naturaleza misma loe más altos valores del espiríritu, el más alto sin
de los individuos, de las familias y de las sociedades, duda, justo con la caridad. Sin él la vida perdería su
así inferiores o infraestatales como superiores o valor.(71)
políticas, principios que, en consecuencia, son superiores
•%e-
a todas las circunstancias y vaivenes de los lugares y de
69. ORIA, José ^5aria. Filosofía del Derecho. Bogotá.

Ed, Pax. 1947. Pág. 17.
70. PRISCO. Ob, Cit. Pág. 87.
68. DEL VECCHIO. Ob, Cit. Pág. 26-27. '-í'^ •ymV.,m- ;?C 71. DEL VECCHIO. Ob, cit. Pág 30
58
I
El contacto con nuestro derecho positivo vigente genera
sinsabores y fustraciones. El golpe con la realidad es muy
fuerte. El Derecho parecería perder su eficacia y ¥*aúJ?«*«i«« Sf,í-««--
sentido. Vemos cómo se hace "justicia" por propia mano. El

'3.E:UMIE£ DEL DERECHO, DEL DEEECHÜ EMAL
escenario se mantiene como una máscara que oculta toda una
1 D£ LA POLÍTICA CRIMINAL.
crisis interna. La alternativa de darle una esperanza
"Todas las leyes, dicen, son
reconforta. Pensar que todo no está perdido justifica el .-,,5 '•" promulgadas para que cada cual
sepa cómo debe proceder; las
trabajo personal por mejorar. El contacto con los ideales - -, atU/itO- tíS fi« bff&jpgso^ interpretaciones más sutiles
sólo podrían convenir a unos
dignifica nuestra disciplina, la purifica, y representa el •sq. m^snajjX .mfui, ffs^^.e.¡ pocos (ya que pocos pueden
entederlas). Son indispensables,
primer paso hacia su progreso. De otro lado le da sentido ^ ;ísfOD«33 í.itiSf^?<. <f>4??* paes, leyes cuyo sentido esté al
alcance de la mayoría. Respecto
a nuestra actividad, y en la medida en que no los . gd^X) ,^»TE^giy^»«?{> fc al vulgo, que es esa mayoría y
el que mayor número de leyes n e -
traicionemos y obremos de conformidad, habremos jus- cesita, la abundancia de ellas,
cuya interpretación nadie alcan-
tificado nuestra existencia. .<«*•.- -- .• • ^y8Ss's.:>^¡..t»í> Oratttn^p^, za sino con gran inteligencia y
largas controversias, equivale a
••r i»t,^s^'^' e»¿í.a^í§_. Sí la inexistencia de leyes, puesto
que su entendimiento no llega a
•'" .igí'i- m^írii'Si^» ,.^b§t¡lf comprenderlas, ni su vida, ocu-
pada en el trabajo necesario,
4. Q^fíp^S>fi»¡i,ti» .-.*ix»S-' seria suficiente para ello."
(Tomás Moro, utopia) (72)
3.1. PRKSENTACTON. Ocupándonos del deber ser del derecho
positivo es indispensable hacer una referencia a las
llamadas fuentes del Derecho para luego desarrollarlas en
« • * • * • ..% iv^"-'*'^^'^?:'^' materia penal. El origen de una cosa explica mucho de lo
que ella es y permite su mayor comprensión. Con facilidad
puede demostarse la existencia del derecho positivo. Cabe
más bien preguntarnos de dónde vienen tales preceptos.
ê"rl^..,.i9tó5 .1 o<aoT_ .'seex'.Te- HD««J-.

."8 SíJíi ..frj -P" ..i'.3IS"=l .''T
72. MORO, Tomás, utopia. Barcelona. Ed, Apolo. Pág. 166.
60 61
3.2. MOCIÓN El FUENTE. Acogiendo la acepción que nos de por qué el conjunto de preceptos tiene fuerza vincu-
interesa, podemos seguir al Diccionario de la Real Aca- lante. En este primer sentido las respuestas son tan di-
demia Española cuando define la palabra fuente como "el versas como el número de autores. Así, unos ven en Dios la
principio, fundamento u origen de una cosa." (73) Se fuente no sólo de todo Derecho sino de toda autoridad.
trata, entonces, de buscar el origen del Derecho, su Otros, ven en el pueblo el depositario del poder capaz de
fundamento. , otorgar legitimidad a las normas. Para Del Vecchio "fuente
del Derecho en general es la naturaleza humana, el espíri-
3.3. FPEHTES EEL DERECHO. Louis Josserand en su Cours de tu que brilla en las conciencias individuales haciéndolas
Droit Civil Positif FrancaiB señala que las fuentes del capaces de comprender, a la par que la suya, la personali-
derecho y especialmente del derecho civil francés se dad ajena. De esta fuente se deducen los principios inmu-
reducen a dos: la ley escrita y la costumbre. (74). tables de la justicia, o sea del Derecho natural. (76)
Pero no basta con señalar que el mecanismo de creación Y un sentido restringido que no pretende abarcar el
seguido por al legislador y una práctica general y fundamento filosófico sino sólo indagar la forma como se
obligatoria dentro de una comunidad son los únicos crea el derecho, o en decir de Del Vecchio, "los modos de
orígenes del derecho. O si lo son sería entendiendo el manifestación de esta voluntad social predominante". (77)
concepto de fuentes del derecho en el sentido estricto de
"formas de aparición del Derecho". (75) ....«.^^Üji&sM .i.t. Esta segunda acepción es la que nos lleva a observar cómo
las normas que nos rigen pueden provenir del Congreso de

La expresión fuente del derecho, puede por tanto, la República o de facultades legislativas atribuidas al
tener varios sentidos. Dno amplio, que considera el fun- Ejecutivo, y que lo lógico es que recojan las prácticas
damento mismo del derecho y que responderá a la pregunta obligatorias dentro de la comunidad.™"*" f*- .B-ÍSOÍR-
^^•a. .->^. ,^ s»« íSWSîSfcí "Ovt'î^'iü
Refiriéndose al origen del Derecho Ludwig Enneccerus dice:
73. REAL ACADEMIA ESPAfíOLA. Ob, Pág. 640.
74. JOSSERAND, Louis. Cours de Droit Civil Francais,
París. Ed, Recueil Sirey. 1932. Tomo I. Págs. 41-73. .XSi-'^Sr •-
"5, DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO. Barcelona. Ed. Labor. 76. DEL VECCHIO. Ob. Cit. Pág. 362 «íí ,áSaáO
1950. Tomo I. Pág. 1991 _ _ .„.,„.;¿ ,..„„. v<-;wR .i<
77. DEL VECCHIO. Ob. Cit. Pág. 364. 3i;^f ,fei:-
62 63
"el derecho no puede ser derivado solamente de la convic- de quién es la voluntad productora del derecho, sino
ción (de la fuerza vinculatoria de la regla). El derecho igualmente si el derecho producido se aleja o no de la
se distingue de la simple convicción jurídica como el que- misma. Si bien podríamos explicarlo todo desde el punto de
rer del conocer (creer). La convicción es únicamente una vista lógico-formal, observarmos que en el fondo hay el
base determinante de la voluntad de formación del derecho uso del poder, implica la valoración y se traduce en la
y, además, no es la única, aunque sea la más importante, decisión política. Sólo remontándonos a este punto
ya que en la formación del derecho pueden intervenir otros podremos verificar si el derecho está cumpliendo con su
muchos motivos, incluso motivos censurables. El derecho finalidad, si está de acuerdo con la axiología que
se crea sólo en virtud de la voluntad y precisamente de la pregona, si es el resultado de un consenso o si es el
voluntad manifestada. Ahora bien, de quién es la voluntad producto de las necesidades de unos pocos.
productora del derecho?" (78) (^ ;40&im0^'*í "^ efltíi...
3.4. FHENTES DEL. DERECHO PKNAL. El asunto es más grave en

Esta pregunta nos conduce a la distinción de las fuentes el Derecho penal ya que aquí la generalidad de los autores
en materiales y formales, que obedece a la clasificación coinciden en restringuir las fuentes a una sola: la ley.
tradicional. (79) Las fuentes formales ofrecen una res- Es bien sabido que el derecho penal actual se precia de
puesta lógica muy del estilo técnico-jurídico imperante. haber incorporado el principio de legalidad, el que no
Responden con las cuatro alterantivas conocidas: ley sólo irriga todo el sistema sino que lo dota de seguridad
costumbre, jurisprudencia y doctrina. Mal que bien hay un jurídica. Sólo la ley es fuente del derecho penal,
limite dentro del cual se encontrará el origen de la advierte Cuello Calón, y "la costumbre que fue en la
norma y podrá realizarse su interpretación dogmática. Pero antigüedad fuente directa e inmediata del derecho penal,
las fuentes materiales nos desplazan a otro campo, al de creadora de delitos y de penas, ha dejado de llenar en la
la filosofía, al mundo de los valores. No sólo indagarán actualidad tan importante función, hoy el derecho penal
íwftscT «i-i,'-,«l .t*f! r«,í-, w«i»f» rsi. Í-*. i'^.^ÚÍ positivo sólo nace de la ley." (80) ' í"
78. ENNECCEEÜS, KIPP Y WOLF. Tratado de Derecho Civil. Reyes Echandía, siguiendo el criterio estricto, distingue
Barcelona. Ed, Bosch. Parte General. Tomo I. 1950,
Págs 120-121.
79. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho.
Bogotá. Ed, Temis. 1980. Págs 99-101. 80. CUELLO CALLÓN, Eugenio. Ob. Cit. Pág. 206.
64 66
entre fuentes inmediatas (Constitución, ley) y fuentes Zaffaroni, siguiendo una línea de pensamiento con la que
mediatas (jurisprudencia, doctrina, actos administrativos, coincidimos, distingue las fuentes de la legislación
convenciones internacionales y derecho extrajere) pero penal de aquellas que dan origen a la ciencia del derecho
reconoce el imperio del principio de legalidad y en penal. Y acepta que la única fuente formal, a la que llama
últimas el asunto de las fuentes del derecho penal queda "inmediata" por tener fuerza por sí misma, es la ley. Sí,
reducido al conocido aforismo:"nullum crimen, nulla poena. sólo la ley, para alegría de Feuerbach y sus seguidores,
Bine legem". (81) '•» W^^SlIf-t^v Sífe-^Sí es fuente del derecho penal. Pero acudiendo a las fuentes
materiales advierte que la ley es el producto de diversos
Es esta una solución perfecta para los seguidores de la factores. Esa voluntad que quería encontrar Enneccerus
dogmática jurídica ya que así se cierra definitivamente puede ser la resultante de múltiples motivos. Menciona las
cualquier posibilidad de flujo del sistema. Pero se ideas religiosas, políticas y filosóficas, así como en
advierte el riesgo de que las normas penales puedan general, todo el acervo cultural. (Piénsese en la normas
alejarse de la realidad. -• • ''- .-—í T»'-'-f-•— *"- -'^'«' - de cultura de Mayer) _ _ „„o¿ alíklveiq &*..
Alternativa alentadora surge con lo planteado por Bettiol

para quien las fuentes del derecho penal son sustanciales "Tampoco podemos ignorar que con ese sentido amplio se
(que se identifican con la moral) y formales (ley escrita busca siempre una apelación al realismo, una conexión del
y costumbre). Nos dice: "No existe disciplina jurídica más derecho con la realidad, procurando alcanzar "algo" que
estrechamente unida al derecho penal que la moral, sea por esté un poco "más allá" de la ley". (83) Y observa la
el objeto de la tutela o por la naturaleza de sus insti- necesidad de limitar este manantial, pues, "creemos que
tutos fundamentales como la culpa y la pena, las que sólo el límite debe ser puesto por lo que hallamos en forma
dentro de la esfera de una visión ética de la vida adquie inmediata como determinante que concurre y concreta la
ren significado fundamental. Al decir culpa se entiende formación del orden legal, que es la decisión política.
reprobación, al decir pena se entiende retribución." (82) En este sentido lato de la vos "fuente", lo que inmediata-
t'^. ^^^ré&'^íOt^ f?.^^ JM$4^^M¿^^M% .¿ii_'^í.%.' mente es fuente de la ley penal es la decisión política
81. BEYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal. Parte General

Bogotá. U.E.C. 1986. Págs 81-87.
82. BETTIOL, Gluseppe. Ob, Cit. Pág 82. 83. ZAFFARONI. Ob. Cit. Pág. 130.
66 67
que la determina." (84) principio de legalidad las elimina de plano haciendo
Aparece así la "Política Criminal" como la fuente, en imposible su aplicación. Dna respuesta realista nos lleva
sentido amplio, del Derecho Penal. «*»4>,,a<'-X®«i s -».' J-£S«jS'-í a afirmar que entre nosotros impera el derecho positivo,
siendo la costumbre poco consultada, mientras que la Ju-
Observando nuestro Sistema Penal tenemos que concluir que risprudencia y la Doctrina duermen el sueño de los justos.
su única fuente en el sentido formal, es la ley. Nuestros

Códigos consagran orgullosos el principio de legalidad No obstante, la alternativa material hace posible su
(Art. 1 C.P., Art. 1 C.P.P.). Concillando las atribucio- inclusión como factores determinantes de la decisión
nes establecidas constitucionalmente con el anterior postu- política. Y así debe ser. Costumbre, Jurisprudencia y
lado, se pensaría que sólo el legislador (Congreso) podría Doctrina deben ser los elementos impreecidibles para
ser el órgano productor de leyes penales. >|!l4-í6t ca«!»»bi: construir ese paso de lo ideal a lo real, plasmando el
Pero la paquidermia de este organismo ha llevado a que las pensamiento colectivo y haciendo que el derecho no se
circunstacias previstas como excepcionales pasaran a ser fosilice. Deben informar a esa única fuente de
normales y a que cada vez con mayor frecuencia sea el producción del derecho penal (85), el Estado, para que los
Ejecutivo el encargado de ejercer la facultad de legislar dos últimos alcancen los fines que se proponen.
en materia penal, como en muchas otras. Las facultades

establecidas por la institución del Estado de Sitio, que La Política Criminal surge así como la fuente fundamental
hacen posible la suspensión de la legislación anterior, del Derecho Penal. Esto nos lo explica perfectamente
son un grave riesgo contra el principio de legalidad, ya Zaffaroni al destacar que "esta relación necesaria de la
que éste no puede ser entendido sólo como la exigencia de política con el derecho no es una cuestión -logícamente-
ley previa, formalmente, sino como una ley que no sólo limitada al campo penal, sino un problema general del
preceda al hecho en el tiempo sino que haya sido discutida derecho. Ona norma jurídica presupone una decisión
y promulgada con las garantías previstas. t.Ki.i'» '"> -S política. Sin decisión política -sin valoración- no puede
Cabe preguntarnos qué pasa con las fuentes mediatas, si el
85. FONTAN BALESTFA, Carlos. Manual de Derecho Penal.

84. ZAFFARONI.Ob. Cit. Págs 130-131. <* *-' .v-r.-íí^-- Parte General. Buenos Aires. Ed, Depalma. Pág. 95.
68 69
haber norma jurídica, puea no habrá una individualiaación Las palabras de Tomás Moro son dignas de meditación para
del ente valorado a tutelar jurídicamente. Por ende, concluir, personalmente, si una política criminal
entre deoisión política y norma jurídica media una "utópica", aunque de excelentes intenciones, es posible y
relación de prioridad (la decisión política debe ser tiene sentido en una sociedad como la nuestra. Nos dice
temporalmente anterior a la ley ) y una relación de "que donde quiera que exista la propiedad privada, donde
prelaoión (la deoisión política debe ser lógicamente todo se mide por el dinero, no se podrá conseguir que en
anterior a la ley)." (86) - " '^^ , .»í¡n*leô , ,<^ el Estado reine la justicia y la prosperidad, a menos de
considerar justo a un Estado en que lo mejor pertenece a
3.5. FUENTES M LA POLÍTICA CRIMINAL. Imposible realizar los peores y próspero un país en que un puñado de
un estudio detenido de todos aquellos factores que individuos se reparten todos los bienes, disfrutando de
intervienen en la formación de la decisión política. La las mayores comodidades, mientras la mayoría vive en
influencia religiosa, la intención de realizar el bien profunda miseria."... Y en cuanto a la decisión política,
común, los intereses particulares, las simpatías y "quiere además la costumbre que nunca se discuta en el
antipatías, el color de las banderas, el conocimiento de Senado una proposición el mismo día en que fué presentada
los problemas, las ideologías importadas, la presión y que la discusión se aplace hasta sesión siguiente. Así
oculta de otros individuos, el ejercicio irresponsable nadie se halla expuesto a decir lo que primero le viniere
del poder, el deseo de #xperis#nt«r,y hssta las reÍ8Sigñ§§ a los labios y a tener que defenderlo entonces en vez de
con el cónyuge, pueden desempeñar el papel determinante de sostener lo que seria más conveniente al interés público;
la decisión. ; f9íU^:Sj^^^jro^; ^sjf,^flp^f¿^f^l? í«!^|fj|»,p^|l»5 ,^ porque, por una vergüenaa muy fuera de lugar, anteponemos
generalmente la propia reputación al interés del Estado y
no queremos dejar traslucir que no refleccionamos, cuando,
No obstante, al fin del Estado y el fin del Derecho deben
ser las brújulas que mantengan el rumbo en estos asuntos. si lo hubiéramos hecho al comenzar, habríamos hablado con
•El bien común y la satisfacción de las necesidades vitales conocimiento de la cuestión y no con ligereza." (87)
de la soleotividad deben orientar cualquier determinación.
86.ZAFFAR0NI. Ob. Cit. Fágs 153-154. s íri-vasí) «íííí'i 87. MORO, Tomás. Utopía. Ob, cit. Págs 96 y 116.
T
• í«í^*fe«t**f^. Q M E£ LA P O L Í T I C A CRIMINAL
í ? « ^ « ^ i ^ ^ ^ ^ fX f £ a i > ? ®üB. «t©44fp «¿í«0fe^,.¡^tf^;
Si en Politica se quiere hacer

^?ffi a ,.^sí¡i^-i-Jfi^<,^'7g &l % «¿Diüeüt Sí t>ai0s ofes.tc'3 is- .ar.BHt^P ,.avyi*i^,i%M al8° es preciso ser «oralmente
virtuoso.
c.-**^>,i« «5bpas,-iigfe. (Aristóteles. La Gran Moral)
-fc
4.1. PRESENTACTON. El desarrollo hasta aqui presentado
permite pasar a definir lo que entendemos por "Politica
Criminal" y a ubicarla dentro del marco de referencia de

í* »•''•»*•••*- «P-JS^fuc pp-®is(ís!píspo »í_, ^îipgí^^.j.j^lil./.íjjj'-
las ciencias y de las disciplinas encargadas de la materia
penal. Para ello le daremos una ojeada a las nociones
presentadas por los tratadistas, para concluir en nuestro
propio concepto.
4.2. NOCIONES E£ POLÍTICA CRIMINAL. La expresión

"Politica Criminal" se asemeja a todas aquellas que se
caracterizan por la dificultad de determinar su contenido.
Casi todo el mundo escucha estas dos palabras creyendo sa-
ber de qué se está hablando, pero en el fondo ignorándolo
al mismo tiempo. Y es que las expresiones pueden tener
.»e'í»-»s**G- M b áK&. ét-'í' í-!ff
88. ARISTÓTELES. Obras Completas de Aristóteles. Buenos

• a.£; t'.ae :aiA^»íSftoi,>^fíCtí®.ígo;to .aiwoT ,onon .. ts- Aires. Ed, Anaconda. Tomo I. 1947. Pág 299.
71 / 72
diversos alcances dependiendo del sentido que ee lea esto, o como debe ser ? Cómo es según la legislación
atribuya. positiva ?" (89) "Feuerbach concibe la política criminal
como "sabiduría legislativa del Estado"." (90) Según
Para tratar de precisar el concepto hemos agrupado las Mitterinaier la política criminal es el "contenido de
diferentes opiniones dependiendo del aspecto en que hacen consideraciones según las cuales, en virtud de especiales
énfasis. Las nociones se pueden resumir entre los que la relaciones, que influyen sobre la legislación, deben ser
consideran como una actividad legislativa, quienes dadas las más convenientes leyes penales." (91)
la observan como la función de lucha contra el delito, Holtzendorff la considera como una parte de la ciencia del
aquellos para los que simplemente es una parte de la Derecho Penal reservando su campo de acción a la función
Política general, y quienes el atribuyen la categoría de legislativa. Para él, "según la determinación del fin, a
un "deber ser" de la materia criminal. .„ , que inmediatamente sirve, la ciencia del Derecho Penal
íss «xsr!,»-;a5«-í ®6 oo"s«« ísb a-t:}n»b Mlimtiiéa ,» t "Isatml-^' dice- es, ya jurídico-criminal, ya político-criminal,
4.2.1 EÍIEMIE na LA LEGISLACIÓN E E M L ^ Recordando nuestra cuando pone en claro la aplicación de sus teorías, ya por
referencia a las fuentes del Derecho Penal, la política medio del juez, ya por el legislador." (92) Stooss
criminal aparece como la fuente mediata de la decisión que "entiende por política criminal la reforma regular de la
logra plasmarse en forma de "ley penal". Un desarrollo de legislación penal, en provecho del bien común. Política
esta idea, expresado en términos diversos es el que puede criminal es política de legislación penal." (93)
observarse en el planeamiento de destacados autores. „ \ Para Pessina "la aplicación de la ciencia del Derecho
.2 ,i>
Penal al arte del ius condere, constituye aquella
Así, Kleinshrod,^ a quien se atribuye el haber utilizado
disciplina que los modernos penalistas llaman Política
por primera vea la expresión "política criminal" dice
criminal o Penal. ... Apreciando las leyes de un pueblo
que "es el conocimiento de aquellos medios que el legisla-
dor puede y debe hallar, según la especial disposición de

89. VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Madrid.
cada Estado, para impedir los delitos y proteger el Dere- Ed, Seus. Tomo II. Pág. 53.
90. ZIPF, Heinz. Ob. Cit. Pág. 2. BSÍe.-c «?>I róssa ,
cho natural de los subditos. Los dos -Derecho criminal y 91. VON LISZT. Ob. Cit. Pág. 57.
92. VON LISZT. Ob. Cit. Pág. 57-58.
Política criminal-se pueden relacionar en un sistema si se 93. LANGLE, Emilio. La Teoría de La Política Criminal.
Pág. 16.
pregunta sobre un punto en particular: cómo puede ser
73 74
dado con el criterio de la ciencia y con loe estudios el delito, por medio de la pena y de sus formas de
comparativos de las varias legislaciones que forman la ejecución." (95)
llamada legislación penal comparada, estudia las mejoras
que se necesitan para que la legislación positiva se acer- Emilio Langle siguiendo de cerca a Lisat distingue un
que cada vez más a la esencia de la Justicia Penal. (94) sentido estricto de la definición, según el cual, "la
politica criminal significa el conjunto sistemático de
Según Jiménez de Asúa el objeto de estudio de la politica aquellos fundamentales principios según los cuales el Es-
criminal se concreta en las "exigencias para la reforma tado tiene que sostener la lucha contra los delitos por
del régimen punitivo", y no se trata de una verdadera medio de la pena y de sus instituciones afines (casas de
ciencia sino de un arte relativo a la legislación. educación y corrección, casas de trabajo, etc)" de otro
amplio, entendiéndola como "el conjunto sistemático de los
4.2.2. INSTRUMENTO DE. y i C M CQHIEA EL CELIlíL. Preten- principios fundamentales basados en una investigación
!M
diendo abarcar un ámbito mayor, algunos no sólo hacen científica de las causas de los delitos y de los efectos
énfasis en la reforma de la legislación como elemento de la pena, según los cuales el Estado, por medio de la
necesario para combatir el delito, sino que comprenden pena y de sus instituciones afines, sostiene la lucha
dentro de este propósito otras actividades caracterizadas contra los crímenes." (96) i.ii'-x»» o»«feSte-'í»'Stwrr
por esta teleología común.-3B4»xm*í -m^m&ta-iHKi é* •i.sá'istó'-K;

Siguiendo el camino de luchar contra el delito algunos
Frana Von Liszt puede ser considerado como el padre de la prefieren utilizar los términos de "prevención" y
Politica criminal, y difundida es su noción de una "nueva "represión". Así Alfredo Gautier la define como "el arte
política criminal" entendida como el "contenido de escoger los medios preventivos y represivos para la
sistemático de principios -garantidos por la investigación defensa contra el crimen." (97) Fernando Castellanos
científica de las causas del delito y de la eficacia de la define la política criminal como "la ciencia conforme a la
pena-, según los cuales el Estado dirige la lucha contra

95. VON LISZT, Frana. Ob. Cit. Fág. 62.
96. LANGLE, Emilio. Ob. Cit. Pág. 17
94. PESSINA, Enrique. Ob. Cit. Pág. 19. >• -^í" - 97. LANLGE, Emilio. Ob. Cit. Pág. 20. -.3.ñ« ..i.«"
Kipr
75 76
cual el Estado debe realisar la prevención y represión del estudio científico del crimen y de la pena conducen a
delito. En relidad esta disciplina no es sino el considerar esos fenómenos desde otro ángulo, el de la
aprovechamiento
conocimientos
práctico, por parte del Gobierno, de
adquiridos por las ciencias penales,

los
a fin
I política
las
criminal, que no es otra que el arte de
instituciones sociales al fin general que

adaptar
ellas
de dictar las disposiciones pertinentes para el logro de persiguen, la disminución de la criminalidad. (100)
la conservación básica del orden social." (98) »9ii^ll<>'i
4.2.3. ¿EEA DEHlSa D £ LA POLÍTICA SEMEEAL DEL ESTADO.

En su curso de Derecho Penal General, Bernardo Gaitán Ma- Obviamente los aspectos comentados guardan estrecha
hecha entiende por política criminal "el sistema adoptado relación entre sí. Así, el Estado dentro de sus
por el legislador para obtener que las disposiciones preocupaciones tiene aquella de luchar contra el delito.
penales cumplan eficazmente su contenido finalista de Lo puede hacer a través de su rama legislativa
prevención, ya sea por la vía general (destinatario exclusivamente creyendo ingenuamente que la modificación
genérico) o por la vía especial (destinatario específico). del texto de la ley produce resultados milagrosos. O
Esto supone un criterio orientador fundado en el puede coordinar la actividad de las tres funciones
conocimiento de la causalidad delictiva o etiológica del tradicionales haciendo que cada una se encargue con
delito, comprendiendo así los fenómenos sociales, económi- eficacia de lo suyo. Incluso se puede ir más allá
cos, etc, que influyen en su producción; la represión pe- involucrando materias que aparentemente no tienen nada que
nal no puede ser el simple arbitrio legislativo sino esen- ver, pero que pueden ser determinantes del surgimiento del
cialmente un método legítimo de sanción finalista cuyo ob- hecho punible dentro de la sociedad, i 'í t^'S: S»Í|<«;; ;
jetivo ha de ser la prevención por medio de la represión."
(99):.>í|S;5, scM;Sfi»^:S^-j,:m^4é&^M'i ^'¥á^« ^é- "^^"kWS^mPP Asi, Ancel afirma que la política criminal es "arte y
Garraud en su Precis de Droit Criminel nos dice que "el ciencia al propio tiempo, cuya función práctica es,en
último término, posibilitar la estructura de estas reglas
98. CASTELLANOS, Fernando. Lineamientos Elementales de

Derecho Penal. México. Ed, Porrúa. 1984. Pág. 29.
99. GAITAN MAECHA, Bernardo. Curso de Derecho Penal 100. GARBAUD, R. Precis de Droit Criminel. París. Ed,
.1,; General. Bogotá. Ed. Lerner. 1963. Pág. lO.iyaíl&d , te Hecueil Slrey. 1921. Pág. 14.
77
78
legales positivas y dar las correspondientes lineas de
cada vez más amplia que su adjetivación indica, es parte
orientación, tanto al legislador que ha de dictar la ley
de la política general del desarrollo de un país. ...La
como al juez que ha de aplicarla, o a la administración
política criminal se ocupa de la prevención del delito y
ejecutiva que ha de transponer a la realidad el
del tratamiento del delincuente, pero al menos se tomen
pronunciamiento judicial." (101) ,^^_^„^.„..,»,.^ ^xa*^.»wB«w9
tales expresiones abarcando toda posible actividad en el
Zaffaroni considera que la política criminal "no es más
área de la criminalidad, lo cierto es que la referida po-
que un capitulo de la política general del Estado," (102)
lítica va mucho más allá de la prevención y el tratamien-
to." (105) ?'.y£} " .••ÉVi»Íiê^:^»«í>»r
Algunos pretenden desmenuzar aun más las denominaciones y
Ideas que son ratificadas en su "Compendio de Criminología
es así como Exner distingue la politica criminal, que es
y Política Criminal" . ,4;f',-«X-,!i v'VÍSÍÍÍMWÍV*'••c- ^
una-política de fines, de la política penal, que es una
política de medios, aquella tiene como fin la lucha contra

4.2.4. DEEEE SEJR D£ LA CIEffiUA DEL DEBECüG EEMlu. Cuando
el delito, ésta la aplicación de los medios necesarios
se piensa en reformas, bien sea de la legislación o de la
para alcanzar aquel fin." (103) ..„_„„._,»,.« .^„a«.
administración de justicia, así como de la forma como se
• •"" ^>*»i»»á'-.•^wi«I€*»ite-t'.>
ejecutan las sanciones penales, lo que en el fondo se
Para Manzini es 'la doctrina de la posibilidad
pretende es lograr una situación mejor a la existente. Se
política -la realidad alcanzable- con relación al fin de
quiere plasmar un "deber ser" que se anhela y añora a la
la prevención y de la represión de la delincuencia." (104)
vez. • , -. -, ty^.
Manuel López Rey y Arroyo en su obra "La Justicia y La
política Criminal en España" afirma que "hoy día, la

Es así como para Von Hippel la política criminal no es una
política criminal ha de entenderse en forma muy distinta,
ciencia independiente, sino la misma ciencia del Derecho
considerando como tal aquella que, moviéndose en el área
Penal que plantea la cuestión de la aplicación de lo
existente y de su posible desarrollo adecuado a las
in?' ui!^^^°"^- 0^- Cit. Pág. 150

103. TON LISZT. Ob. Cit. Pág. 67. >ÍS5Í'<AÍ; .0.-., 105. LÓPEZ REY Y ARBOJO, Manuel. La Justicia Penal y la
104. LANGLS. Ob. Cit. Pág. 16 Política Criminal en España. Madrid. Ed, Pérez Gal-
dós. Pág. 61 y 63
79 80
necesidades del porvenir, y la define "como "consideración para los hombres de ciencia la frontera entre dos órdenes,
de la eficacia del Derecho Penal bajo el criterio de la ciertamente independientes pero que siguen sus reglas
conveniencia"." (106) Mezger considera que "según su propias. ...La política de lo criminal consiste para los
esencia, y apriori, no es una ciencia del ser ontológica, Juristas en aplicar los principios decididos por el
sino una ciencia axiológica. En ella prepondera (domina) legislador en el Código Penal (la carta magna de los
la valoración. Sus partes integrantes relativas al ser criminales, según Von Lisat); para el criminólogo
de índole criminológica, se subordinan como referencias al comprende también una parte descriptiva, que es el estudio
ser a esa finalidad político criminal." (107) Y en un científico de los mecanismos de represión y de prevención,
sentido amplio "significa todo género de actividad estatal y una parte evaluativa, que tiene por objeto su eficacia
encaminada a la prevención y a la lucha contra el delito." respecto de las normas fijadas por ley." (110)
(108) ,._.-„„,„.
Siguiendo a Juan Fernández Carrasquilla "la política

La estructuración de un Derecho Penal más adecuado que criminal efectúa el estudio crítico y prospectivo de las
logre su objetivo protector de la sociedad, en palabras de normas jurídico-penales y de las vías institucionales para
Jeschek, o los criterios directivos en al ámbito de la su oportuna y eficaz aplicación preventiva y represiva,
justicia penal, en decir de Zipf (109), otras maneras de promoviendo las reformas legislativas adecuadas a las
expresar la valoración que está en el fondo de esta nuevas situaciones sociales, e incluso la hermenéutica
disciplina. judicial más acorde con las necesidades del momento y con
el cambio que se desea. Es sin duda una disciplina del

Comparando Política Criminal y Criminología, Denis Szabo deber ser con fundamento empírico y una rama aplicada de
no sólo señala su íntima vinculación sino advierte que "la la política jurídica, expresión que en decir de Alf Ross,
distinción clásica entre el "ser" y el "deber ser" señala "designa una actividad jurídica creadora del legislador o
i A> -«. 'ii V "^
a<j X •:'.; uííje.txs del juez y el examen racional de ella" y cuya "naturaleza
106. ZIPF. Ob. Cit. PágS. 2 Y 3.

107.
108.
109.
ZIPF. Ob. Cit.
CUELLO CALLÓN.
ZIPF. Ob. cit.
Pág.l5.
Ob. Cit. Págs. 41 Y 42.
Págs. 3 y 4 „ ^ ^ ...
Z')l
f 110. SZABO, Denis. Criminología y Política Criminal.
México. Ed. Siglo XXI. 1985. Págs. 102-103.
i
81
82
particular tiene que hallarse condicionada por un cuerpo

4.3. AMPLITUD DEL. CONCEPTO. Los posibles aspectos desde
particular de conocimientos, que es relevante tan pronto los cuales se observe la Política Criminal nos permiten
la técnica del Derecho es empleada para la solución de pro entedender lo vasto de la noción. Efectivamente se trata
blemas sociales, cualquiera que sea el objetivo de estos. de una materia cuyos límites son difíciles de establecer y
...La política jurídica es sociología jurídica aplicada o cuyas repercusiones son innumerables. Emilio Langle
técnica jurídica"." (111) •'BÍS - S>. i^' pretende encontrar los objetos materia de su estudio al
afirmar que "investiga las causas de los delitos y los
Von Liszt destaca la contribución realizada por Henke, efectos de las penas; sienta las bases para una lucha
quien orientado hacia el deber ser, realiza un enfoque que eficaz del Estado y de la sociedad contra el crimen,
tiene en cuenta el aspecto humano. Afirma: "La Política valiéndose de las penas y de otros medios afines, como
criminal no ha de entenderse en el "sentido usual de una armas de combate; sigue un criterio de oportunidad, se
juiciosa teoría para la ordenación de la pena, en la medi- inspira en un interés práctico hace la comprobación de los
da de sus fines: la utilidad de la amenaza, la enmienda u- resultados, realiza una indagación crítica del Derecho vi-
otros fines de gobierno". La Política criminal está gente y ejerce una función reformadora de la legislación;
llamada a "poner en armonía al hombre con el combina armónicamente lo justo, lo bueno, lo útil, lo e-
ciudadano", sirviendo únicamente el "fin de la humanidad". ficaz y lo provechoso, relacionando las normas de la justi
La tendencia de todos los escritores de la Europa cía con los fines de la sociedaa; toma en consideración el
Cristiana es a "subordinar el ciudadano al hombre." Este delito y la pena desde un punto de vista meramente políti
es el "ideal de la práctica penal", el "negocio de la co, como fenómeno social y como medio de lucha contra él
Política criminal, que, así, no sirve a fines de gobierno, respectivamente; define el delito como una conducta
sino a los de su época, y las condiciones de su lugar; el antisocial, desorden, ataque a un bien de Derecho Penal
ideal debe instalarse en la realidad"." (112) : ÍW.-Í-M;;. que sólo puede ser eficazmente combatido por la fuerza pe-
nal, y estudia la pena como protección del interés general,
medio apropiado para esa lucha eficaz, medio contrario al
delito para combatirlo activamente; examina el problema de
111. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Fundamental.
Bogotá. Ed. temía. 1982. Pág. 10. la "criminalización" (declaración de actos que deben
112. VON LISZT. Ob. cit. Pág 56. .i j/i.a^.^ . oa „OD¿X*JÍ
83
84
tenarae como delictuoeos) y de la política penal (como
aquella parte de la Filosofía del Derecho Penal que
deben ser castigados esos actos); procura la adaptación de
estudia el sistema vigente para determinar cual debe ser
las instituciones al fin de disminuir la delincuencia y se
la transformación del mismo, comprendiendo un aspecto
caracteriza por la tendencia finalista y pragmática
dogmático sustancial, el campo procesal y el área de la
(selección de los medios más eficaces); sirve de freno al
ejecución.
Derecho Penal, en sus excesos de pureza doctrinal, en su
excesivo rigor lógico de principios, en su interés
Se tratará de una disciplina que busque elevarse a los
especulativo, por el que a veces descuida éste la defensa
primeros principios rectores del Derecho Penal, a ese
social contra los criminales; y representa lo que debe y
Derecho que rige más allá de los lugares y los tiempos
puede ser, lo dinámico." (113)
como habría dicho Carrara. De la ciencia ideal por
naturaleza, ya que todas sus actividades se verificarán a
4.4. lüíESIM NOCIÓN: LA EQLIIIÍ^ CRTMTMAT. nUA
través de abstracciones. Y se comprende la importancia de
DEQNTOLOGTA EEL DEEECHQ PKNAf,. Los esfuerzos realizados
la valoración dentro de la misma.
hasta aquí nos permiten concluir que esta disciplina que
llamamos " Política Criminal " puede entenderse desde dos

No obstante, el mundo de hoy parece disponer de poco
aspectos. Teórico, el primero, y práctico, el segundo.
tiempo para la reflexión. A la abstracción se la
Considerándola desde la perspectiva teórica la Política
identifica con actividades loables pero poco útiles. Lo
Criminal puede ser materia del estudio de juristas, y
tangible se apodera del papel protagonice. Lo que "es",
obviamente para ello podrá incluirse en alguno de los
hoy y ahora, parece abarcar la totalidad de las
campos que estudia el Derecho. En este sentido, las
preocupaciones. Esta realidad nos hace referirnos a la
inquietudes sobre el deber ser de la Ciencia del Derecho
Política Criminal desde un punto de vista práctico.
Penal conducen al estudio de un aspecto filosófico, por lo
Buscará la aplicación de esos primeros principios a la
que podemos
deontología de
concluir que la
esta disciplina.
Política
Podría
Criminal
definirse
es la
como
f situación
aídeontológico,
concreta, la
o al menos, de la
ejecución
intuición
del "estudio"
deontológica,
que sólo puede ser verificada por la autoridad reconocida
113. LANGLE. Ob. cit. Pág 100. .1 í-.-tar
,.,-. a dentro de un Estado por ser la única dotada de las
T
85
facultades para lograr que el deber ser traecienda. (114)
En este sentido hará parte obviamente de la política
general de gobierno y podrá llegar a confundirse con la
decisión tomada. Efectivamente las medidas , e.T. 5. QfilSM I EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMTNAT,
administrativas,legislativas o jurisdiccionales adoptadas
afectan las relaciones de la comunidad y directa o 5.1 NACIMIENTO. Una ciencia puede existir, o de hecho
indirectamente pueden generar comportamientos considerados existe, antes de ser conocida a través de su expresión
como delitos. Sin duda debe integrarse a los programas de semántica. Imposible determinar desde cuando el hombre
desarrollo, ya que implica en últimas la toma de decisio- comenzó a preocuarse por el deber ser de lo que luego se
nes en materia criminal, las que serán ineficaces si no llamaría Derecho Penal. Nos remontaríamos al origen mismo
guardan armonía con el conjunto de actividades pretendidas del Derecho, e incluso para algunos, al origen del hombre.
por el "buen gobierno". Y se comprende que la actividad Pasajes del Génesis nos conducen al momento mismo de la
práctica debe mantener siempre sus vínculos con la teórica creación y a la distinción entre el bien y el mal. ("Con
para no perder el norte y realizar la axiología que se con razón se ha dicho que en distinguir el bien del mal
sidera válida. De no ser así, no habría diferencia alguna consiste la meta de la sabiduría." (115) "Había plantado
con el ejercicio despótico e irracional del poder. el Señor Dios desde el principio un Paraíso delicioso, en
:i<X[ ^t&q ueídñoí a»fr»foivi3-»s aoo «oilíd-aafai que colocó al hombre que había formado; y en donde el
114. HODRIGÜEZ DEVESA, José María. Derecho Penal Español. Señor Dios había hecho nacer de la tierra misma toda
Parte General. Octava edición. Ed, Artes gráficas
»»i Carasa. Madrid. 1981. Luego de indicar que considera f- suerte de árboles hermosos a la vista, y de frutos suaves
° * a la Política Criminal tanto como una acción de lucha
»•! R contra el delito, como unas recomendaciones del deber al paladar: y también el árbol de la vida en medio del
ser de la legislación, (Págs 17 y 18) expresa: "La
creación del derecho tiene por finalidad averiguar Paraíso y el árbol de la ciencia del bien y del mal. (La
qué es lo que debe hacerse o no hacerse, tratándose
= J- f del Derecho penal, bajo la amenaza de una pena, y escritura calla la especie de árbol que era: el cual se
elevarlo a norma de conducta general. El método tiene
-•»-- que ser entonces necesariamente interdisciplinario, llama del bien y del mal por el efecto que produjo en el
es decir, que hay que poner a contribución todos
•"- •'•* nuestros saberes para llegar a la decisión más 'Tíj-Tesvnas 9C' .ítsisaníí?' ia« »1& v%&t,ist Biné
conveniente tanto en orden a la conducta misma como a -- - • -:'s «f, íeasg na n» , Ü Í S O , ?'
6&1^- gy valoración. Los problemas que en esos momentos se
'/ acumulan no son sólo de técnica jurídica sino de HJ. íiírsoff
115. PHISCO. Ob, Cit. Pág.3.
®*~ fondo, o sea, de política criminal." (Pág 49)
88
37
Ofreció asimismo Abel de los primerizos de su ganado, y
hombre: puea le hizo oonoaer el bien que habla perdido, y
de lo mejor de ellos: y el Señor miró con agrado a Abel y
el mal en que se habia precipitado, desobedeciendo a
a sus ofrendas. Pero de Caín y de sus ofrendas no hizo ca-
Dios)." (116)
so: por lo que Caín se irritó sobremanera, y decayó su
Vale la pena preguntarnos hasta qué punto el sistema penal
semblante. Y dijóle el Señor: por qué motivo andas
llega a jugar el papel de Eva quien se dejó tentar por la
enojado ? Y por qué está demudando tu rostro ? No es
serpiente con el fin de "ser como dioses, conocedores de
cierto que si obrares bien, serás recompensado; pero si el
todo, del bien y del mal." (117)
f^ff"^\K'"r':.
mal, el castigo del pecado estará siempre presente en tu
puerta o a tu vista ? Más de cualquier modo su apetito o
Siguiendo esta perspectiva, el delito concebido como un
la concupiscencia estará a tú mandar, y tú le dominarás
mal, sería imposible de extinguir (118) y acompañaría al
si quieres. Dijo después Caín a su hermano Abel:
hombre hasta el día del juicio final. Considerar un hecho
salgamos fuera. Y estando los dos en el campo, Caín
como delito es ya una definición de Política Criminal, por
acometió a su hermano Abel, y le mató." (119) Aparece la
esto una referencia simbólica al primer delito cometido es
distinción entre el bien y el mal como aquel asunto, que
significativa. "Y aconteció al cabo del tiempo que Caín
de ser conocido por nosotros haría sencillo hablar de
presentó al Señor ofrendas de los frutos de la tierra.
Política Criminal, y que aparece como algo superior al
hombre y al cual éste se acerca con cierta tentación de
116. LA SAGRADA BIBLIA. Filadelfia. Ed. Juan Potter Y
Compañía. Novena Edición. Pág, 4. conocer un gran secreto.
117 LA SAGRADA BIBLIA. Ob. Cit. Pág. 5.
118 ZAFFARONi, Eugenio Raúl. Política Criminal Latinoame-
ricana. Perspectivas-Disyuntivas. Ed, Hammurabi.
Buenos Aires. 1982. Indica: "Ona política criminal, El hombre como animal racional, dotado de conciencia y
5 que sueñe con que su objetivo sea la erradicación de
la delincuencia será absurda, porque el delito, en su conocedor de la existencia del bien y del mal, resuelve
«a; contenido concreto, es un concepto cultural y, por
ende, ralativo, históricamente condicionado. Siempre hacer su propia interpretación y aplicación e imparte
í-~ habrá delitos, siempre habrá conductas jurídicamente
prohibidas y reprochables. El día que deje de haber castigo frente a ciertos hechos. Aparece la pena y su
s~ hombres que infrinjan las normas de una sociedad
dada, ésta dejará de ser dinámica, se convertirá en aplicación es un desarrollo de la Política Criminal aunque
estática, o sea, en un panal de abejas o en un
,,, hormiguero en que sus habitantes sean mutantes, pero -- *• ii-^í^\-^fe"i-srí fífíi^tn^M 1 í : r ACACIA '' V'i'3 V
no hombres: "la civilización occidental debe sus
mayores triunfos a su afición iconoclasta" (Laski, 119. LA SAGRADA BIBLIA. Ob. C i t . P á g . 5
los peligros de la obediencia, Bs.As. 1959)" Pág 22.
90
89
guos canonistas, y según él, la política criminal es de
eea involuntario,
todos los tiempos." (122)
Con el paso del tiempo nos llenaríamos de escritura,
Algunos le atribuyen el monopolio de la disciplina a Franz
invasión de las ciencias, lucha por la paternidad de los
Von Liszt. Pero otros, como Borowitinoff no están de
conocimientos. Momentos preciosos invertidos así: "No
acuerdo y encuentran que la palabra había sido utilizada
nos ha sido posible precisar quien inventó y usó por
ya antes sobretodo por Kleinsrod. Borowitinoff
primera vez la palabra Política Criminal. Desde luego no
"distinguía el dogma del ideal del Derecho. Llamaba dogma
fue Feuerbach, como aseguran todos (1801)... y menos aún
al sistema científi co del Derecho positivo vigente; e
Henke (1823)..., a quien presenta como padre de la
ideal a nuestros pensamientos acerca del Derecho deseable.
Política Criminal el mismo Lisat. Antes de ellos en 1793
Al expresar estos pensamientos -decía- nos ocupamos de la
-fecha del prólogo-, aparece usada por Kleinsrod, en su
Política del Derecho deseable. Y preguntaba: Es que
Systematische Entwickelung der Grundbegriffe und
podéis afirmar, señores, que los criminalistas de los
Grundwahrheiten des peinlinchen Rechts." (120)
siglos XVI y XVII no se ocupaban en las cuestiones de
Derecho Criminal ideal, del Derecho que debe reemplazar al
"La noción y finalidad de la política criminal han sido
Derecho en vigor." (123)
establecidas diversamente y el término se atribuye por
unos a Quistorp, por otros a Kleinshrod y por algunos a
Siguiendo básicamente las obras de Von Liszt y Langle,
Feuerbach. Al parecer, el concepto comienza a extenderse
podemos resumir la evolución de la teória llamada Política
a partir de 1800 y desde entonces se hace presente en
Criminal así: ün primer grupo encabezado por Beccaria que
el derecho penal." (121)
fundamentalmente realiza una crítica de la legislación
existente. Se trata del enfoque racionalista que irá a
Para algunos la política criminal es "cosa muy antigua
recibir según Von Liszt el calificativo de Política Crimi-
con nombre nuevo, así Le Poittevin se remontó a los anti-
nal a la Antigua. Nombres como los de Romagnosi y Bonnevi-
• •• '.1-» ,jjA^',•><$.«íi^ „ :4-at

"«^h
120. LANGLE. Ob. Cit. Pág. 27.
121. LÓPEZ REY Y ARROJO, Manuel. Compendio de Criminología 122. LANGLE. Ob. Cit. Pág. 28 y 31.
y Política Criminal. Madrid. Ed, Tecnos. 1985. Pág. 123. LANGLE. Ob. Cit. Pág. 31.
147.
1 ,-J •-,.
92
91
finalista y los descubrimientos de la criminología ?
11© de Maraangy aon de obligatoria referencia dentro la
Muchos dirán que no, y que con Von Liszt se inicia el cami
corriente humanitaria. Más tarde realizando el énfasis de
no de lucha contra el delito. Sin embargo, podrá semejante
BUS disquisiciones en variados puntos aparecen Kleinsrod,
objetivo tener una paternidad exclusiva ?
Feuerbach, Henke, Richter, Mittermaier, Holtsendorff,
cuyos aportes buscan configurar una ciencia de la
Para nosotros el núcleo del problema sigue siendo el
legislación. Se trata de dos momentos dentro de una misma
mismo: distinguir qué está bien y qué está mal. Y el
corriente: crítico el primero y constructivo el segundo
delito concebido como un mal. Por eso se habla de luchar
mediante las directrices consideradas indispensables. -
contra él, de entender su origen, de explicar sus causas.
On segundo grupo es el encabezado por Franz Von Liszt

Algunos ven en el Derecho Natural el lugar donde se
quien se precia de llevar los aportes del finalismo a este
descubre la verdad. Otros reducen el problema a la políti-
campo para conformar una Nueva Política Criminal. Esta
ca aplicada, es decir, a la decisión efectivamente tomada,
toma el aporte de Henke de basarse en el realismo, no
por eso vuelven los ojos hacia la legislación.
existen enfermedades sino enfermos, se pensó, para luego
indagar las causas del delito y la eficacia de la pena
El Derecho positivo nos dirá entonces qué está bien y qué
como instrumentos para luchar contra el crimen. Von Liszt
está mal. Habrá aquellos que aprovechando el desarrollo de
le atribuye "dos funciones principales a la Política
Criminal: 1) Crítica de la legislación penal vigente a la las ciencias pretenden haber descubierto lo imposible, se
lu2 de los fines del Derecho y de la pena y observación de trata de los detentadores de la novedad. El tiempo se
sus resultados. "~ encarga de demostrar la relatividad de las teorías.
2) Proposiciones para la reforma del Derecho

Imposible por esto realizar una historia de la política
Penal actual." (124)
criminal. Se encuentran nombres inseparables como los de
Podrá pensarse que el aporte de Franz von Liszt es tan
Beccaria y Von Liszt. Probablemente han sido muy altas
sólo el de haber incorporado los trabajos de la escuela
las pretensiones, conociendo un momento histórico dado
pretender inmortalizarse por los siglos, y al volver la
124. VON LISZT. Ob. Cit. Pág. 63.
93 np • • 94
vista atrás darsa cuenta de que la realidad ha cambiado. 5.2.1 ESCÜKLA cr.ASICA. Parte de los trabajos de Cesare
Es la narración de un reto, del desarrollo de un ideal, Beccaria apreciados en su conocida obra: "De los delitos y
que como la vida del hombre es "un proyecto en constante
de las penas". Imposible, en una investigación sobre
búsqueda de realización". (125)
política criminal, dejar de comentar el importante legado
del Marqués de Beccaria. Su obra ha sido vista
5,2 EVOLDCION: LAS. ESCDELAS PEWALES. La historia del
generalmente sólo desde el punto de vista de la
Derecho Penal puede encontrarse- condensada en los
punibilidad como un aporte de la corriente humanitaria.
planteamientos realizados por las ccmocidas escuelas
No obstante es una pieza maestra de la política criminal,
penales. Sin embargo habrá muchos que reparen afirmando una comparación constante entre el "ser" y el "deber ser",
que con anterioridad a éstas ya se infligían castigos y por ende una clase insuperable de procedimiento penal y
que partieron de la vindicta privada. De lo que si penología.
estamos ciertos es de que se trata de verdaderos
postulados de política criminal que reflejan los diversos Como toda política criminal, parte de realizar una
matices con el paso del tiempo. Pretendemos realizar ahora crítica a la ley: abramos la Historia y veremos que las
una perspectiva, desde el punto de vista político leyes, que son o debieran ser pactos entre hombres
criminal, de las escuelas penales. Sus axiomas son consi- libres, no han sido generalmente más que el instrumento de
deraciones del "deber ser" que no sólo tendrían que ser las pasiones de unos pocos, o han nacido de una fortuita
conocidas por los que pretendan reformar nuestro derecho y pasajera necesidad; "(126) Se duda de esa ley que para
punitivo existente, sino que en veces, de ser aplicados él es tan sólo el producto del pacto social o acuerdo
actualmente, podrían producir mejores resultados que entre todos los hombres por el cual se sacrifica una parte
los observados hoy. Además los planteamientos de muchos de de la libertad individual para gozar de la restante con
sus principales representantes han sido enmarcados seguridad y tranquilidad. IT '.-'e.b'^-'}. 'fto'isf.* '
dentro de la disciplina denominada: política criminal". ! »V
'''• Serecho°'l987!'V^'"''- "^^--^-^ '^^ Filosofía del 126. BECCARIA, César. De los delitos y de las Penas.
Montevideo. Ed, Universo Jurídico. 1979. Pág. 12.
96
95
rio al bien público; como si un ciudadano privado pudiese
Preaonta Bsocaria, principios que han permanecido vigentes
eliminar con su perdón la necesidad de ejemplo, del mismo
a lo largo del tiempo, como el de la legalidad del delito
modo que puede condonar el resarcimiento de la ofensa."
y de la pena. ("La primera consecuencia de estos
(128) Se refiere igualmente a temas como el de la
principios es que solo las leyes pueden decretar penas
territorialidad de la ley y la extradición. Y en cuanto
sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más
a la última, aunque no toma partido en favor o en contra,
que en el legislador, que representa a toda la sociedad
afirma: "Aunque el convencimiento de no encontrar un palmo
unida por un contrato social." (127) '" w»Oá^ bsoíriJ.érmq
de tierra en donde se perdonaran los verdaderos delitos,
sería un medio eficacísimo para prevenirlos. " (129)
Realiza un estudio de los principales aspectos del derecho
procesal penal incluyendo al derecho probatorio. Sin
Sus palabras,pronunciadas increíblemente hace dos siglos,
afirmarlo expresamente deja ver la necesidad de que la
deberían servir de guía a los miembros de nuestras
declaración del procesado sea injurada, en lo que puede
comisiones revisoras de códigos, quienes aún parecen
verse un claro antecendente de la actual indagatoria. Es
no tener un criterio claro de lo que es la detención
un protector de la inocencia a la que ya ve como norma
preventiva: " Siendo una pena la privación de la
general, mucho tiempo antes de que se consagrara en los
libertad, no puede preceder a la sentencia, salvo cuando
artículos de los Códigos. Se refiere a la prescripción
la necesidad lo exija. La cárcel es, pues, la simple
como elemento indispensable de seguridad Jurídica. Y
custodia de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable;
a través de su obra se observa desde ya la dicotomía de
y siendo esta custodia esencialmente penosa, debe durar el
posiciones en cuanto a la querella (y su desistimiento)
menor tiempo posible. ...El rigor de la cárcel debe ser
como condición de procedibilidad de la acción penal,
sólo el necesario para impedir la fuga o para que no se
mostrándose Beccaria como opositor de la misma. Así
oculten pruebas de los delitos. El proceso mismo debe
afirma: "Algunos quedan libres de pena de un pequeño
terminarse en el más breve tiempo posible." (130)
delito cuando la parte ofendida los perdona; acto
conforme a la beneficencia y a la humanidad, pero contra-
128. BECCARIA. Ob. Cit. Pág. 110.
.i. ^ 'y cBr^*fr'íilK .., f ' . 129. BECCARIA. Ob. Cit. Pág. 115.
130. BECCARIA. Ob, Cit. Páge 105-106.
127. BECCARIA. Ob, Cit. Pág. 21.
97
98
Y ae refiere ya, al tan desconocido hoy, derecho de defen-
Y, que no decir de su aporte a la penología ? Ya hacia
sa: "Pero las leyes deben fijar un cierto plazo de tiempo
referencia a los fines de la pena, y es más, mencionaba
tanto para la defensa del reo, como para las pruebas de
el criterio de prevención general y especial. ("El fin,
los delitos." (131)
r«»<s pues, no es otro que impedir al reo nuevos daños a sus
&b t f,i> I le,opíl-s-iftí
• f í , '.Í: • *• ir »«; conciudadanos, y apartar a los demás de cometer otros
Criterios como el que se presentan en el párrafo a iguales.") (134) Censuró la pena de muerte e imploró por
continuación transcrito parecen haber pasado en blanco la proporcionalidad entre el delito y la pena.
durante dos siglos: "A medida que las penas vayan siendo tjírji'joníufl « u i t3u i*v>-i í'-iti .itv* v
moderadas, que se eliminen la miseria y el hambre de las Dando un paso adelante consideró al delito como un daño a
cárceles, que la compasión y la humanidad penetren más la sociedad. (135) Y cuando se interrogó por aquello que
allá de las rejas, inspirando a los inexorables y endure- es un delito, concluyó en la relatividad del mismo: "Quien
cidos ministros de justicia, las leyes podrán contentarse lea con ojo filosófico los códigos de las naciones y sus
con indicios cada vea más débiles para proceder a prisión. anales, encontrará casi siempre los nombres de vicio y de
Un hombre acusado de un delito, encarcelado y absuelto, no virtud, de buen ciudadano o de reo cambiarse con las revo-
debiera llevar consigo ninguna nota de infamia." (132) Y luciones de los tiempos, no en razón a las mutaciones que
qué comentario más actual, aplicable plenamente a nuestro acaecen en las circunstancias de loe paises -y, por consi-
"moderno" sistema penal que éste: "Porque parece que en el guiente siempre conformes al interés común-, sino en razón
actual sistema criminal, según la opinión de los hombres, de las pasiones y de los errores que agitaron sucesivamen-
prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la te a los diferentes legisladores. " (136)
de la justicia; porque se arrojan confusamente en la Para aquellos que consideran a la despenalización como una
misma caverna a los acusados y a los convictos; porque teoría revolucionaria de última moda, es digno de admira-
la prisión es más bien un suplicio que una custodia del ción el siguiente comentario de Beccaria: "Los hurtos que
reo... " (133) no van acompañados de violencia debieran ser castigados
131. BECCARIA. Ob, cit. Pág. 6 7 . ..¡^ ^ 'fisT^-ií^ H^l

134. BECCARIA. Ob, cit. Pág. 77.„t5, .^ ,1" a's»
Í3^- S t ^ í ^ S ^ "^í- f!^- '^; ,/^í> '^' *3a«3^'3'^ esi 135. BECCARIA. Ob, cit. Pág. 121.
133. BECCARIA. Ob, cit. Págs. 34-35.*, i ¿^ ¿iHAOCja 0"r 136. BECCARIA. Ob, cit. Págs 128-129.
con pena pecuniaria." (137) _^j:^^^^^ „- 99 100
'* 4> 9 1 s-r¡ -
No hay para qué cambiar las palabras de lo que ya se
•; * .¡-©.Spo
expresó adecuadamente: "Es mejor prevenir los delitos que
Incluso pareció intuir la injusticia del sistema penal,
punirlos. Este es el fin principal de toda buena
hasta el punto de referirse a lo que hoy denominamos
legislación, que es el arte de conducir a los hombres al
delitos de cuello blanco: "Así pues, los atentados contra
máximo de felicidad, o al mínimo de infelicidad posible,
la seguridad y la libertad de los ciudadanos son uno de
por hablar según todos los cálculos de los bienes y de los
los mayores delitos; y dentro de esta clase se incluyen no
males de la vida... Prohibir una multitud de acciones
solo los asesinatos y los hurtos de los hombres plebeyos,
indiferentes no es prevenir los delitos que de ellas
sino también los de los poderosos y los magistrados, cuya
puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir
influencia actúa a mayor distancia y con mayor vigor,
caprichosamente la virtud y el vicio, que nos han sido
destruyendo en los subditos las ideas de Justicia y de
predicados como eternos e inmutables. ...Queréis prevenir
deber y sustituyéndolas por la del derecho del más
los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y
fuerte, igualmente peligroso a fin de cuentas para quien
que toda la fuerza de la noción esté concentrada en su
lo ejerce que para quien lo sufre." (138) -'%« i^^ , J^WW i * V
defensa y ninguna parte de aquella sea empleada por
destruirla. Haced que las leyes favorezcan menos a las
Y luego de referirse a lo que hoy conocemos con el técnico
clases de hombres que a los hombres mismos. Haced que
nombre de "parte especial del código penal", deteniéndose
los hombres las teman y que teman sólo a ellas. El temor
en los diversos "tipos" , concluye su trabajo nada más ni
de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es
nada menos que con las pautas para prevenir los delitos.
fatal y engendra abundantes delitos. ...Queréis prevenir
Y expresa: "No se puede llamar precisamente justa- lo que
los delitos ? Haced que las luces acompañen a la
quiere decir necesaria- la pena establecida por un delito
libertad. Los males que nacen de los conocimientos, están
hasta que la ley no haya empleado el mejor medio posible,
en razón inversa a su difusión, y los bienes lo están en
en las determinadas circunstncias de una nación, para
razón directa. ...Otro medio de prevenir los delitos es el
prevenirlo." (139)
de interesar a la corporación de los ejecutores de las
138" ^^rnt^í^ °^' î*" P^g. 145." "^^^ '^0 ^l¡M00m":¡¡¡ leyes más en la observación de estas que en su corrupción.
l^q" K ^ S ^ ^ - °^' °i*- Pág. 134. •^•i=> .dC .AISáDOaa .261
138. BECCABIA. Ob, cit. Pág. 175. •«=' =¿0 .AIHADDSa .bCl ...Otro medio de prevenir los delitos es el de recompensar
102
101 nuevas orientaciones para las cuales estos planteamientos
la vltud. ...Finalmente, el más seguro, pero el más no son válidos. Concretamente, al surgir el positivismo,
difícil, medio de prevenir los delitos es perfeccionar la se hace referencia a los anteriores como clásicos.
educac ion. (140)
i» 6»i<Jao<í sol * -sxo'.'bffo» -yb »¿ x.^ .v nf« -ûp nfti'síali»!
No muchos vincularán a Carrara con la Política Criminal.
Los postulados de Beccaria son sin duda una enseñanza Pero, guiados por su propio pensamiento pronto descubrimos
incalculable de Política Criminal. El interrogante; la en el discípulo de Carmignani, la preocupación por el
crítica; el deber ser del delito, el proceso y de la pena; deber ser, la confrontación valorativa para superar un
en síntesis, los aspectos básicos de toda política derecho positivo que considerado aisladamente no tiene
en materia Criminal. Beccaria puede recibir sin duda la mayor sabor. "Si el Derecho Penal tuviese su raíz y su
paternidad de esta ciencia que luego otros pretenderían norma en la voluntad de los legisladores, el estudio de
atribuirse. Sus comentarios reflejan cómo nada nuevo hay esta ciencia estaría restringido al árido comentario del
bajo el sol, y parecerían aplicarse a nuestra realidad sin código de la ciudad, y sus dictados variarían con el
mayores necesidades de cambio. Principios humanitarios variar de los tiempos, de los lugares , de las necesidades
aceptables antee y hoy, porque se ve en ellos la y de la opiniones. ...Sus demostraciones no se derivan de
preocupación por ubicar al ser humano en el centro que la palabra del hombre; deben ser deducciones lógicas de la
le dé sentido a la actividad. Son palabras que hacen eterna razón, de la cual Dios reveló a los hombres, por
vibrar a quienes vivimos por unos ideales y soñamos con su admirable inspiración, lo que era necesario para regular
realización, pero debido a que socialmente el éxito se aquí abajo su conducta hacia los propios semejantes. ...He
define en términos materiales (141) y ante la actividad ahí la ciencia penal que nosotros debemos estudiar,
de falsos líderes y dirigentes deshonestos, hoy no tienen haciendo abstracción siempre de lo que se haya querido es-
la capacidad de tocar a muchos que ya perdieron la tablecer en los volubles códigos humanos, y rastreando la
esperanza. , , . ,, verdad en el Código inmutable de la razón." (142)
La escuela clásica recibe su nombre al ser desplazada por Deber ser, que en opinión de Carrara sólo puede hallarse
^•:y a V J j j .. djw ií','a.w/.. A .•.,.•'-/í',/^'..» oj. .K- "^.te faíi tt3U .Í;
140. BECCARIA. Ob, cit Págs. 193 - 201. ' "*

141. SILVER, Isidore. Introducción a la Criminología. Mé- 142. CARRARA. Ob, cit. Págs 23 y 24.
xico. Ed, Continental. 1985. Pág. 105.
., 104
103
se trata de un proceso que no tiene límite ya que el
en la divinidad y eer oonooido por la razón a través de la
último eslabón nos coloca nuevamente en el punto de
revelación. No quiso ser Carrara maestro de derecho
partida.
penal, sino de filosofía del derecho criminal, es decir,
de Política Criminal. Sus palabras así lo comprueban:
El esfuerzo por que el Derecho busque nuevos horizontes y
"La cátedra no considera al Derecho Penal sino desde el
sea ante todo una realidad viva, se nota en su crítica a
punto de vista filosófico, porque enseña no ya la ciencia
de Italia, sino los principios comunes a toda la la escuela correccionalista, e igualmente la preocupación
humanidad." (143) por separar las órbitas del Derecho, la Política y la

Moral. Contrariando a Roeder y a su teoría sobre el Dere-
cho de corregir al criminal, afirma: "Ello implicaría a-
Al ocuparse del fundamento del ius puniendi puede encon-
firmar en el hombre la potestad de conducir a los otros
trarse nuevamente la orientación de política criminal.
hombres, aun con medios coactivos y violentos, a confor-
Estudia la evolución del derecho de penar en la que
marse a la ley moral,en una palabra,a ser buenos y a mejo-
distingue tres etapas. La primera, a la que da el nom-
rarse por si mismos. Lo que se puede aceptar como norma de
bre de: "período del dogmatismo" se caracteriza por la o-
un colegio, de un seminario o de un instituto cualquiera
bediencia a un principio de origen divino o humano que
puramente educativo, no puede aceptarse como regla de la
no tiene discusión alguna. una segunda, en la que luego
autoridad social, y nadie lo querría tan pronto como
de largas luchas se llega al triunfo de la doctrina del
calculase las consecuencias apllcativas de semejante domi-
"libre examen". Y la última en la que se concluye que el
08, nio del principio ascético, el cual conduciría al que cie-
•principio regulador de nuestra ciencia debe ser la ley
gamente lo abraza, a la más odiosa de las tiranías." (145)
jurídica, la soberanía del Derecho y de su protección".
Parte de la moral, pero aspira a una aplicación estricta
(144) Evolución que no es otra que la recorrida por la
del derecho positivo, pues, él mismo reconoce que el fun-
Política Criminal: duda y crítica del dogma, libre examen,
damento de la tutela jurídica simplemente "responde a las
conclusión para ser incorporada a la ley positiva. Pero
necesidades de la ciencia política en todos sus puntos de
143. CAREARA. Ob, cit. Pág. 25 ' •

145. CARRARA. Ob, cit.' Pág. 388.'" f.| 'V^¿ 'f^ J^>f,
144. CARRARA. Ob, cit. Págs. 379 - 380 ,éD .".üA^g'<"! . á M
105 106
por qué se debiera hacer, y se pudiera hacer así. (148)
vista. ...Medidas de buen gobierno, magisterio civil, ma-
gisterio penal, son fuerzas que tienen un idéntico punto
de partida y en definitiva se dirigen a idéntica Sus ideas sobre el deber ser lo llevan a la construcción
finalidad." (146) J fr*á péílmrtm .»«i }o "-s»*rB«b«nr de un sistema de derecho penal que define y clasifica los
delitos y las penas, reflexiona sobre el juicio criminal,
Se ocupa igualmente del sentido de la pena sobre la cual St propone unos postulados que influirán en la construcción
del derecho positivo que se traducirá en dogma.
afirma que "no puede provocar repugnancia el que los
hombres hayan sido conducidos por una culpable y feroz
pasión, a un acto reconocido hoy como ejercicio de la Los principios que adelante observaremos y que caracteri-
justicia. Ya que... para completar lo noción de la pena, zan esta corriente de pensamiento son claros y guardan ló-
es decir, para comprenderla, no como puede ser de hecho gica entre sí. Es el germen de un método cerrado en el
sino como Debe ser para llamarse justa; para reconocer, en cual el Derecho encuentra explicación a las soluciones que
una palabra, las condiciones de su legitimidad, es surgen dentro de él. Pero al reflexionar sobre el pensa-
necesario indagar el origen y el fin de ella." (147) miento de Carrara se encuentran contradicciones filosófi-
cas como aquella de buscar un Derecho Natural pero limi-
tarse a la aplicación del positivo; conflictos entre lo
La búsqueda del sentido es innegable luego de leer
jurídico y lo ético, que se zanjan con la decisión
párrafos como este: "Pero los pensadores no siempre se
política. En cierta forma es un alivio pensar que el
satisfacen con las razones por las cuales el vulgo es
maestro de Pisa tampoco encontró la solución de fondo y
conducido a la ejecución de ciertos hechos. Ellos se
vio en el ejercicio de la soberanía, la respuesta práctica.
remontan a la contemplación de la idea abstacta de lo
justo, porque sienten la necesidad de legitimar los hechos
de los hombres con un principio racional. ...No se Beccaria y Carrara se presentan como límites del
investiga ya el por qué los hombres hayan hecho, sino el clasicismo. Hemos querido presentarlos como pilares
S^X 'Vi. a;3¡.;-r,u.i03'J9í! fundamentales dentro del sendero interminable de lucha
146. CARRAFA. Ob, cit. Págs 392 y 393.

147. CARRARA. Ob, cit. Pág. 411 y 406.- ,dO .áHAíWAC cl»i 148. CARRARA. Ob, cit. Págs 414 y 415 ( .,•>-. J.
108
107
manzana y pretendemos distinguir con despojo de toda duda
oontra el delito, denominado oaprlchoeamente, "politioa
el bien del mal, pero tal vez olvidamos que fuimos
criminal". Su contribución como escuela, que refleja una
expulsados del paraíso.
'tendencia dentro de la disciplina que ocupa nuestro
V •
estudio, puede reducirse a varios puntos concretos: '^ ^^
5.2.2. ESCUELA CORRECCIONALISTA. Realmente sus
1. Concebir el delito como un ente jurídico. Infracción
conclusiones no abarcan la totalidad del derecho penal
de la ley, que permite identificar a los que consideramos
sino solo el aspecto punitivio, razón por la que más bien
como criminales, siendo el mecanismo que ha imperado hasta
debería definírsela como una tendencia y no como una es-
l»4%.-s h : . • . • • • . . - • , . . . > • • •
cuela. Se trata simplemente de que muchos hombres se preo-

2. Basar la responsabilidad del autor en el libre
cuparon por descifrar tanto la finalidad de la pena como
albedrio. Pensar que todos somos libres y por ende
su fundamento mismo. Así se pasó de explicaciones que
responsables de nuestros actos, puede responder a una con-
acudían a la divinidad hasta las puramente lógico-
cepción ideal del hombre o a una evasión del análisis de
jurídicas. (150) Y de los fines que pretendían influir
las diferencias entre los seres humanos permitiéndonos
sobre el conjunto de la comunidad a aquellos que querían
juzgar desde nuestra posición.;^;f*flf ¡ft*'4f¡:^;?''^*'-f .-«flf*''"*-'-®
afectar al delincuente mismo.
3. Considerar a la pena como un mal cuyo objeto es la
tutela jurídica. Implica la aceptación de los primeros
Algunos preocupados por el distanciamiento del derecho
postulados y representa el castigo lógico de los que
penal con el hombre volvieron los ojos hacia éste.
abusando de su libertad han actuado en contra de lo
ordenado por la ley. (149) --/'"?•-''-"-•««?•' n«.. + SJ.' ji,-iarí>iijí
Carlos David Augusto Roeder fue un idealista que puso en
duda el sentido de la pena y dirigió su mirada hacia el

Se trata en el fondo del deseo de encuadrar los limites
ser humano. Se alejó del derecho positivo para penetrar
del derecho penal, de colocar el cerco dentro del
en el sentimiento del hombre, para buecar su
cual podamos movernos con seguridad. Hemos comido de la
149. JIMÉNEZ DE ASUA. Ob, cit. Págs 34 y se. Ver también 150. GRANADOS PESA, Jaime Enrique. El Delito Político.
CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal.Ob, cit. y ANTÓN Bogotá. P.O.J. 1985. Págs 17 y ss..;-,- nWi^xs;.
ONEGA, José y OTBO. Derecho Penal. Ob, cit.
109
110
arrepentimiento, au tranefornación. (151) Ya vimos las
5.2.3. ESCUELA POSITIVA. Los nombres de Lombroso,
criticas que le formuló Carrara. Qué podemos concluir ?
Garófalo y Ferri nos llevan hacia la corriente del
El sistema penal no debe ser ni un colegio, ni un
pensamiento penal que se ha denominado "escuela positiva".
monasterio ? Preferimos que siga siendo una mazmorra ?
Pocos pensarían en ellos como miembros de una disciplina
político criminal. No obstante esta perpectiva no se des-
John Howard se ubica también dentro de los correccionalis-
carta al observar palabras como las del mismo Ferri: " Mas
tas. Su obsesión fue la reforma carcelaria, invadiendo su
la consideración de su progreso demostrado por signos
trabajo las ideas humanitarias. Es célebre su frase: "Make
exteriores no puede menos que confirmar y reforzar nuestra
men diligent and you will make them." (152) Es otra mues-
fe en el programa de toda nuestra vida, que es: procurar
tra de cómo el choque con la realidad desplaza el pensam-
con la ciencia la existencia mejor de la humanidad."(154).
miento hacia lo que debe ser, soñando y trabajando por
mejorar. _ ^,g.,^._jjg^ Bjst RSo^p, 'QmiaívLb BÜ « iU..íbj.o«
tiBÍ^nt r:r M.d?í-*i*-Trt Afir, tt^í**"* - « í - t V r r\ t * < -•'
El positivismo (entendido aquí como escuela positiva del
derecho penal) busca la respuesta del dogma formulado.
Para el correcionaliemo "todo aquel que haga mal uso de su
González del Alba al prologar la obra de Ferri lo resume
libertad externa debe ser privado de ella en la medida
así: "Por qué no orear la viejas teorías abstractas, con
necesaria, ser considerado como si fuera menor de edad y
las brisas tonificadoras de ideas nuevas que les propor-
objeto de una segunda educación." (153) «ûoosvi aonu-»if>
cionen vitalidad robusta y perdurable? La ciencia signi-
fica un movimiento continuo de flujo y reflujo de afirma-
Pueden verse aqui los pasos que la política penitenciaria,
ciones y negaciones, y a una teoría admitida como cierta,
parte de la política criminal, va recorriendo hacia fina-
sucede otra absolutamente negativa de la precedente; por
les del siglo XVIII y comienzos del XIX. ^bti--ñ L'- «bi<t
lo cual, el afirmar que cualquiera de ellas posee en abso-
luto la verdad, es desconocer que el entendimiento humano
**'* Wí«í-r~,#í f-m*"
151. JIMÉNEZ DE ASÜA. Ob, cit p'ágs. 56 - 60. divisa la certeza caminando entre nebulosidades que le
152. NEUMAN, Elias. Evolución de la pena privativa de la
libertad y regímenes carcelarios. Ed, Pannedille.
Buenos Aires. 1971. Págs. 65 y ss.
153. ANTÓN ONEGA, José. Derecho Penal. Madrid. Ed, Reu6 íi'i i', toqTtí-'s . {s.^tñ.mQ .9
1940. Pág. 38.
154. FEHRI, Enrique. Sociología Criminal. Madrid. Ed, De
Góngora. Tomo I. Pág. IX.
111 112
atajan en au camino y le desvian de arribar tan pronto orientarla.

-»«• oíínc
como fuera su deseo, a la finalidad del punto de partida."
(155) ,^q^ ínetio,8o .-Seíjlísonsb ^<í »?• jíteq Grande fue la contribución de Lombroso, aunque sus
«n,ilíjiOBíí) ísni/ sh ao-saasxis oasos aoXÍ® «a. áñlj.Benen^ aoooí conclusiones fueron el producto de investigaciones ya
El derecho penal que sólo había vislumbrado sus relaciones realizadas por otros que merecieron menor reconocimiento.
con la filosofía encuentra que otras disciplinas pueden Los trabajos de Lavater, quien se especializó en estudios
serle útiles. Así, las investigaciones realizadas en otros craniométricos; de Francisco José Gall, padre de la
campos del conocimiento reciben visa de ingreso al mundo frenología y quien explica el comportamiento humano como
del derecho criminal. a-nsûíi &aoJ »b &ssnrníofq I" «=> al el resultado inevitable de las circunvoluciones cerebra-
. :-• - . .ij^.tawi* r,í • .-^íot&ffl R..; üír^sxa» &_1 eioaeh-- «?. nos les; de B.A. Marel en su Tratado de las degeneraciones fí-
Se habla entonces de "Antropología Criminal" o "ciencia sicas, intelectuales y morales de la especie humana donde
que estudia al hombre criminal o delincuente" (156), o en se puede ver un antecedente de las teorías de la desvia-
forma más elaborada, "explica el delito como un producto ción; y de J Moreau de Tours para quien: "El cuerpo humano
natural de determinadas causas; y precisamente la política es como un gran libro abierto en el que todos pueden leer:
¡criminal, como lucha eficaz contra la delincuencia, no basta escudriñar bien y atentamente sus secretos para
puede existir sino sobre la base de una bien fundada descubrir en él la fatal relación que existe entre los
etiología de los actos criminales." (157) t¡^t>ilíBSiv «s/ioxQ músculos, el sistema nervioso, las células cerebrales y el
temperamento, las diferentes cualidades morales, la
El paso del clasicismo al positivismo penal es concebido potencia intelectiva, el genio, el crimen, etc." (158),
como el tránsito del método racionalista al experimental. fueron recogidos por la que se denominaría "escuela
Pero ahora se pone en tela de juicio la clase de ciencia antropológica criminal".
que es el derecho, así, como los principios que deben
La observación de los detenidos permitió encontrar
características craneanas similares y llegar a dibujar la

155. FERRI. Ob, cit. Pág. XXII.
156. CAMBARA. L. Antropología Criminal. Madrid. Ed.
Granada. Pág.7.
157. LANGLE. Ob, cit. Pág. 53. „.••-. ; ffl>',T .b-joíí-4{ 158. GAMBARA. Ob, cit. Pág 19 f ííM' •t^m^:it
114
los delitos, que lejos de disminuir aumentan de un modo
113
constante; y en teoría, para alcanzar precisamente este
fisonomía del "hombre delincuente". En el fondo se
objetivo práctico, se propone el estudio completo del
descubre el deseo del hombre p o r encontrar la verdad y
sentirse en posesión de la misma. delito, no como abstracción política, sino como acción
humana, como hecho natural y social." (160)
Para Ferri, con la aplicación del método racional se

Lombroso introduce el término "atavismo" o regresión
producía una "sucesión de continuos suicidios" ya
genética hacia estados anteriores y explica a través de la
que "cada filósofo derribaba los sistemas precedentes para
epilepsia muchas de las anormalidades que conducen al cri-
edificar el suyo,a su vea destinado a quedar destruido por
men. Describe al "hombre delincuente" y cree poder
sus sucesores; mientras q u e con el método experimental,
una vez alcanzadas y comprobadas las inovaciones, reconocerlo sólo a través de sus rasgos físicos.
•:i»í<ííírt$/
adquieren vida para siempre y permanecen inquebrantables
en cuanto a los hechos de donde las mismas han sido Garófalo se preocupa más p o r el concepto del delito. Se
deducidas." (159) interroga acerca del por qué ciertas acciones son
úp.'»i *•'•%# *aí»--ssj;tl®''"í»»r<fi^%4'ís í!fo,<S¿&-i. Í%>
consideradas como punibles en u n tiempo y lugar y no en
Muy gráficamente se describe el paso dado en las ciencias otros, y pretende encontrar el fondo o sustancia que hace
penales, comparándolo con aquel dado por la medicina, la que ciertos hechos sean tenidos como delitos en si mismos,
cual se dedicó en un tiempo al estudio de las enfermedades y siempre; a los que llama delitos naturales. Su
y ahora ha pasado al de los enfermos. definición de estos e s : "El delito social o natural es
una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste
El objetivo político criminal de la escuela así como el en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y
ámbito de estudio de la misma son definidos por Ferri a s i : probidad) según la medida en q u e se encuentran en las
"La nueva escuela se propone también un doble y fecundo razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para
ideal. En la práctica persigue como fin la disminución de la adaptación del individuo a la sociedad." (161)
160. FERRI. Ob, cit. Pág. 22 "

159. FERHI.Ob, cit. Pág 11fcl-sft' .CÍO ^.áHfeafíA? .Bñi 161. JIMÉNEZ DE ASDA. Ob, cit. Tomo I I I . Pág. 46.
115 116
Ferri conaidera que la respuesta, cualquiera que ella sea, Ya comienza a sentirse con Ferri un aire de realismo que
debe ser el producto del aporte de los varios factores conduce a negar la posibilidad de extinguir totalmente el
determinantes. No sólo la influencia biológica, ni la delito. "En la civilización misma, toda fase tiene su
física, ni la sociológica, sino una resultante de todas criminalidad propia que le corresponde; y así como ésta
ellas, con un medio propicio, son las fuerzas que conducen era en la sociedad feudal una criminalidad de violencia y
al crimen. Profundiza los estudios de antropología crimi- de sangre, y en la sociedad burguesa de robo y de fraude,
nal y le da a la observación importancia exagerada. Emplea así la criminalidad tendrá su carácter peculiar en la
igualmente, la estadística criminal, a la que concibe de sociedad futura." (164)
una forma casi idéntica a la descrita por Langle cuando

afirma que "interesa ésta preferentemente a la política Fuertes críticas surgieron contra quienes tan sólo
criminal, en cuanto une a los hechos punibles con sus cau- asombrados por los avances científicos del momento,
sas, para no andar a ciegas. Necesita, pues, de ella para pretendieron utilizarlos en provecho del derecho penal.
conocer la etiología del delito, como sucede con la antro- Frente ««as» los postulados clásicos, los principios
pología criminal, según acabamos de ver." (162) Y con ba- positistas fueron: ttmSk «.',ttSi< «í ah ^.d-alt ,-».«
se en los datos de la estadística para determinar 1) Concebir el delito como un hecho del hombre, producto
las causas del delito, elabora la "sociología criminal". de factores antropológicos, físicos y sociales. No se
Y refiriéndose a la actitud del sociólogo criminalista, trata ya de la simple infracción casi impersonal de la
afirma que éste, "abandonando la ilusión estéril que con- ley, sino que comprende la dimensión esencialmente subje-
siste en creer que el delito nace del fiat de la libre vo- tiva del derecho penal, característica que lo distigue de
luntad individual, trabaja en determinar ante todo la otras ramas y le infunde un atractivo especial.
dirección e intensidad de las fuerzas naturales que produ- 2) Negar el libre albedrío y consagrar el determinismo.
cen el delito, con el fin de poder de seguida oponerle Se trata de la lucha por descubrir si el ser humano es
otras fuerzas naturales protectoras del derecho, que fe- libre o no. Aquí se llega al límite contrario, negando
cunden la actividad legal y las energías honradas." (163) rotundamente la libertad del hombre y considerándolo como
162. LANGLE. Ob, cit. Pág. 54.

163. FERRI. Ob, cit Pág. 210. 164. FERRI. Ob, cit. Pág. 214.
117 118
el producto de las circunstancias.
3) Considerar a la pena como un medio de defensa social. necesario, pues, que la función por la cual la sociedad se
(165) Aqui puede verse el origen de una nueva concepción preserva del delito, sufra un cambio completo en su
del castigo, quizás gracias a las influencias orientación; que cese de ser una reacción tardía y
humanitarias, donde la pena no sólo se comprende como violenta contra los efectos, para diagnosticar y alejar
medio de expiación, sino que múltiples finalidades comien- sus causas naturales, que ponga en primera línea la defen-
zan a serle atribuidas. «í í&i sa de la sociedad contra la criminalidad natural y legal."
(166) • i¿+ QS ., ,., ,jf,, ^_ g^„ 3^
Si algo importante quiere destacarse de ésta escuela, debe

ser su aporte por ampliar el horizonte del derecho penal, Después de la escuela positiva es imposible olvidar al
asi como la paternidad de la criminologia. El penal hombre. Se humaniza el derecho penal, al menos en teoría,
sustancial se va desplazando para compartir su lugar con y el pensamiento producto de esta escuela sería utilizado
otras disciplinas. Y este hecho produce efectos en la para sostener airadas disputas que nos recordaban a
idea que se tiene de la Política Criminal. Siguiendo las Sabinianos y Proculeyanos. (167) fen^^^jA %
palabras de Ferri: "La historia, la estadistica y la
observación directa de los fenómenos están conformes en 5.2.4. IEE2A SCÜOLA Q ECLECTICISMO. En la ciencia del
demostrar que las leyes menos eficaces para impedir los Derecho siempre que se plasma una teória, surge su
delitos son la leyes penales, toda vez que el papel contraria, y mientras se desarrolla la disputa, aparecen
principal corresponde sobre este punto a las leyes de unos terceros que adoptan el nombre de "eclécticos". El
orden político, económico y administrativo. ...En suma, el derecho penal no es ajeno a estos fenómenos, y un
legislador, siguiendo las lecciones de la experiencia acontecimiento de esta naturaleza se presentó luego de que
científica, debiera convencerse de que para impedir el clásicos y positivistas hubieran planteado sus tesis.
'desbordamiento de los crimines, tienen mucho más fueraa
las reformas sociales que el Código Penal. Es
166. FERRI. Ob, cit. Págs. 335, 336, y 344.

167. PETIT, Eugenio. Tratado elemental de Derecho Romano.
165. JIMÉNEZ DE ASÜA. Ob, cit. Págs. 60 84. Madrid. Ed, Saturnino Calleja. Pág. 53.
119 120
Bernardino Alimena y Manuel Carnevale son sus principales conjugar con el principio de causalidad que para ellos es
exponentes. Las palabras del primero reflejan la de inevitable aplicación. Los aportes del positivismo los
influencia del positivismo asi como la constante llevan a distinguir entre imputables e inimputables aunque
preocupación por el deber ser. "En el Derecho penal, en no en un sentido idéntico al que hoy se le da a estas
cambio, el objeto principal es la valoración de la persona expresiones, pues tienden a equiparar estas voces a las
que queda más allá de la cosa, de la relación, del hecho. de responsables e irresponsables.
En el Derecho penal es sustancial la investigación

filosófica y a nosotros nos corresponde la tarea de Dentro de esta perspectiva el factor' sicológico es
integrar la existencia jurídica con la existencia preponderante y se analiza la conciencia tanto individual
psicológica y sociológica." (i6d)^^^^^'''^^'*^*»^"'*í''^ s^wqfsM como colectiva, haciendo un estudio sobre la voluntad del
,'*:»K;-i!-óií-.fl* «.t3rt»sv;-. »«i -»*«s»qe«íS:&9it»fei~'X»í.»4l;»»Éi*iií. e2l', í. .»3'ífjawií sujeto así como de sus móviles determinantes, -y gj,
Es u n a labor d e unión frente a los múltiples interrogantes :*fi í>ai.í!i(S?a« de Ai,.iii\«Ba.«JUÍ-, iiíuinnm pensar » ^Jiíshet-
que otras ramas d e l conocimiento llevan al derecho penal. No consideran adecuado hablar de libre albedrío, aunque si
Dudas que llevan a Alimena a decir: "Debe el criminalista de "responsabilidad moral". Ya que "en una palabra, la
permanecer inerte e indiferente ? Debe no prestar moralidad es casi el color de las acciones humanas, y como
interés a la solución de estos problemas y esperar a que nosotros no podemos conocer los cuerpos sin percibir su
otros los resuelvan ? Se debe, en nombre de la división color, asi tampoco podemos conocer las acciones humanas
del trabajo traer e nuestra ciencia aquellos males que han sin apreciar su valor moral. ...De modo que si la
ocasionado en otras partes, precisamente por la brutal causalidad no excluye la moralidad, porque la moralidad
división del trabajo ? (169) 'í»<»beí''«« - Í&ÍÍ • .Isnitf ÍÍÍIM«Í«Í>6 constituye el valor de las acciones, tal como son, es bien
.1... pm.v»Ti>UM lU'fíjismm f>9,í S3^9lBrUÍmiimS&m'S.b:ñ$s&:M0Íi3mÍa.O.áa: claro que puede y debe hablarse de responsabilidad moral.
Dándole un gran valor a la observación se detienen en el La responsabilidad moral, o la imputabilidad es, pues, el
concepto de "responsabilidad" al que pretenden aspecto interno de la responsabilidad social." (170)
CÍO . I M M . 8 3 í
168. JIMÉNEZ DE ASÜA. Ob, c i t . P á g . 88 tiíssíja ,TIi'a'5
169. ALIMENA. Ob, cit. Págs. VIII-IX. .tíS .bi-tÍJiiH 170. ALIMENA. Ob, cit. Págs. 208 - 209.;, ..«o , A H M M Í
121 122
Desde aquí, puade hablarse en el aspecto penológico de la influencia de los conocimientos técnicos, diluyéndose
penas y medidas de seguridad. Dentro de la tendencia de sus límites en la confusión con otras disciplinas, parece
volver los ojos hacia el hombre, aquí se penetra en su reencontrar la mano salvadora. Se señala el límite claro
fuero interno para indagar los misterios que mueven su del derecho positivo, quedando todo lo demás en el campo
voluntad. Esto permite distinguir entre los hombres de la especulación y en el fondo "no siendo". Lo que el
aquellos en los que la formación del juicio es viable, de ius positivista es incapaz de resolver con su código lo
los locos (delincuentes natos) en quienes no es libre. ,; ífi soluciona el perito, o técnico de las ciencias auxiliares.
La influencia clásica permite llegar a una definición del Se pretendía desconocer la axiología jurídica aunque
delito que no admita discusión por ser exclusivamente increíblemente se decía profundizar en aspectos de
'Wlít ÍIO OK<?3. ,
jurídica. Así delito es "todo hecho prohibido bajo la a- conciencia y moral.
menaaa de una pena. El delito es la violación de la ley
penal." (171) î , , , - ., ^ ., - Las palabras de Alimena que hicieron pensar a muchos en el
final del camino nos hubican nuevamente en el punto de
Sue postulados podrían resumirse asi:>P hsblllúfamm^'^"i-^^ partida: "Determinados, por obra de la política criminal,
»1»>'- El delito está determinado arbitrariamente por el cuales son los bienes jurídicos que deben defenderse con
derecho positivo buscando la protección de bienes la amenaza de una pena, surge casi espontáneamente una
jurídicos . "«wrTíííVin-'*"»- í;í*"W«f«, *¥íS«'w^S(W5'*^**tíS't s* ,| '/tlf éjíís norma, y la norma, en concreto está encerrada en el
2) No es posible hablar de libre albedrío ni de mandato de la ley. Establecidos igualmente, también por
determinismo en términos absolutos ya que hay imputables e la política criminal, cuales han de ser la normas de
cautela que se presumen útiles y necesarias para el

inimputablee'.rTT^t;*,:;*""' ^ »'!!;«'''?•'•'-'-''*> i**--'- ^^ •ÍOÍP.V' i © ssvwíl.íaiioo
desarrollo de la vida social, surge casi espontáneamente
3) "La penalidad es una forma de defensa social actuada
una norma, y la norma en concreto también se encierra
mediante la coacción sicológica." (172) «•<íhkAM3MPîM'^-ií^:<i
en la l^^y " (173) «^"O^'*'' ^^í' .asísé ob «fti.t*:'
El derecho penal que parecía haberse dispersado debido'l^á
Es decir, se reconoce a la política criminal como fuente
füj SfD oiauq is. .f,tonsb-íooaas sf BÍ:oa»f.'
171. ALIMENA. Ob, cit. Págs. 301 y 335. .........-—.
172. ALIMENA. Ob, cit. Pág. 176 •* - f o «'i' . AMaMXaá 173. ALIMENA. Ob, cit. Págs. 330 - 331. '''•'" ^ *^ ' **"*
123
124
d«l derecho penal, como criterio de valoración para
la justicia penal. la busca consiguiente de los
definir aquello que se considere vital para la comunidad
y que amerite la sanción más grave prevista por el medios más a propósito para conseguirlo." (174)
ordenamiento.
No obstante esta finalidad podría serle atribuida a
todos los que han dedicado su trabajo al derecho penal y
5.2.5. ESmiELA FQLITICO CRIMINAL. Realmente los autores
que han sido ubicados en distintas escuelas o simplemente
que se asocian con este nombre asi como los postulados que
han pasado bajo el anonimato. ié í » 0 a.í
se le atribuyen no merecerían ser ubicados como una
corriente autónoma, y menos como una "escuela". Muchos
los consideran por esto, como un grupo más dentro de los otros identifican radicalmente a Franz Von Liszt con la
eclécticoB. política criminal y pretenden ver en él al padre de una

escuela autónoma. El aporte fundamental de Liszt es el de
distinguir dos esferas diferentes. Una, conformada por el
No creemos que algunos nombres puedan pretender el monopo-
derecho penal cuyos pilares son el delito y la pena, y
lio de unas ideas que probablemente se habían aplicado
cuyo objeto es "formular, desde un aspecto puramente
inconsientemente, y que son tan anti,guas como la
técnico-jurídico, y basándose en la legislación, los
humanidad.
delitos y las penas como generalizaciones ideales;
desarrollar las prescripciones particulares de la ley,
Dorado Montero, citado por Jiménez de Asúa, resume su
elevádose hasta las ideas, fundamentales y los últimos
orientación así: "La política criminal agrupa
principios para formar un sistema cerrado." (175) Y
actualmente en torno suyo, a una multitud de penalistas
otra, en la que se ubica la política criminal ya que "el
pertenecientes a distintas y. aun opuestas escuelas.
conocimiento de la pena como uno de loe medios para la
Representa algo así como una tregua entre los
luhca contra el crimen, puesto en manos del Estado, nos
representantes de éstas, que deponen sus diferencias
lleva más allá del Derecho vigente. Este conocimiento nos
científicas para buscar un terreno práctico de
• 1 ••Jt'-sí*-.!•''• tii-% a"/r í.'j i*f'-¿'Jiei f '•_•.', oí *io» be' '
inteligencia y concordancia. El punto de unión es el
siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin único de 174. JIMÉNEZ DE ASÜA. Ob, cit. Pág. 91. r, • ír-'""^""": ,;
175. VON LISZT. Ob, cit. Pág. 6 < <'-* • tSÜLi « W .«>
125 126
acerca a la oueation del fúndamete Jurídico y de loai "Esta dirección, también llamada de la Política Criminal,
fines del poder penal, así como del origen y de la abandona la discusión de ciertos principios que tenían
naturaleza del crimen. La solución científica de estas absortos a clásicos y positivistas y se preocupa de
cuestiones es objeto de la Política Criminal, que estriba reformar con soluciones armónicas los medios de lucha
en la Criminología y la Fenología. La Política Criminal contra el delito, haciéndolos más eficaces. Este
nos da el criterio para la apreciación del Derecho vigente movimiento político- criminal adquirió un carácter
y nos revela cual es el que debe regir, pero también nos internacional en la Unión Internacional de Derecho Penal
enseña a entender aquel, a la luz de su fin, y a organizada en 1889 por Lisat, Prins y Van Hamel, donde
aplicarle, en vista de ese fin, a los casos particulares." acudieron penalistas de todas las tendencias. El artículo
1 de sus estatutos estaba concebido en sentido
«C, ¡^ «Hl «-riní r j»« ' «, t,»«m,'A V..* +„»«.. n -, a* •' armónico: "La Unión Internacional de Derecho Penal
Se aprecia la distinción entre el ser y el deber ser, así considera que la criminalidad, por una parte, y los medios
como la íntima relación que debe existir entre la política de la lucha contra ella, por otra, deben considerarse lo
criminal y la criminología. ,,^ j ., r- íÍ mismo desde el punto de vista antropológico y sociológico

que desde el punto de vista jurídico." Semejante
Es evidente en esta escuela la influencia grande de la afirmación, que entonces era una tregua en la lucha entre
sociología, aunque el sistema propuesto es el reflejo del las escuelas, hoy es un principio admitido por todo el
eclecticismo, que buscando la armonía de las distintas mundo,lo cual demuestra la acusada tendencia de la ciencia
tendencias cree encontrar el camino para luchar contra el penal contemporánea hacia la unificación. La guerra inte-
crimen. rrumpió la Unión Internacional de Derecho Penal, y, en su

JU i-I
lugar, se ha instituido en Francia, a partir de 1924 la
Association Internationale de Droit penal." (177)
José Antón Oneca y Adolfo de Miguel se refieren a su
Siguiendo a Cuello Calón podemos agregar que los
ubicación dentro del campo de las ideas penales con
planteamientos de Liszt son también conocidos bajo la
claridad por lo que transcribimos sus observaciones-
--•s'fi'j;-! oíii.íqas niJ noo ': sBv.tí i aoq &f,anv\í)i. (if¡1"9is i'-
M rAk ir Jíi«íf»í|), .P-t'i 177. ANTÓN ONECA, José. Ob, cit. Págs. 41 - 42
176. VON LISZT. Ob, cit. Fág. 7. •¡E, JO *ir?ra ÍÔV .Tí
127 128
denominación "escuela sociológica de derecho penal."
aceptada. ...Es necesario conservar un verdadero Derecho
Además se le atribuye el haber introducido las ideas del
penal y el problema estriba en la elaboración de un
finalismo, propuestas por Von Ihering en su obra "el Fin
sistema de Derecho penal que no sea ya anacrónico." (178)
en el Derecho", al derecho penal. Por esto no está de
Ancel se refiere a la Denfensa Social como verdadera
acuerdo con concebir la pena como retribución sino que
concepción integral del derecho penal, que implica tomar
afirma la pena finalistica (Zweckstrafe) y le da una
medidas extrapenales y "promover una Política Criminal
mayor importancia a la prevención especial. f«l
que da naturalmente paso a la prevención individual sobre
la prevención colectiva y que se esfuerza en asegurar,
La armonía que parecía haberse logrado bien pronto fue
conforme a la justa fórmula adoptada por la Organización
relegada por quienes se resistían a concebir que aspectos
de las Naciones unidas, la prevención del delito y
metajurídicos afectaran el campo del derecho penal.
el tratamiento de los delincuentes; esta política criminal
Vuelve a aparecer uno de loe extremos. Pero, antes de
razonada, tiende, por tanto, hacia una acción Bístemática
pasar a su consideración queremos incluir las ideas
de la resocialización. Esta acción de resocialización no
planteadas por varios autores aunque tradicionalmente no
puede, sin embargo, desarrollarse más que por una
86 lee ubique bajo esta corriente, ya que su objetivo
humanización siempre creciente del Derecho Penal nuevo."
coincide con los propósitos de Liszt y sus seguidores. SÉ;.^
Comencemos con Marc Ancel y Pablo Rossi. El primero se

Pablo Rossi señala la importancia de las investigaciones
refiere a la "Política Criminal Humanista" y afirma que
filosóficas y sociológicas en la transformación del
¿"constituye, ciertamente, un fenómeno nuevo, consistente
derecho penal. Nos alerta de haber perdido la creencia en
en una actitud de conciencia ante algunas exigencias
el Derecho y nos previene que la idea de justicia está
profundas, que conducen a repensar ciertos grandes
desacreditada y el sistema penal está basado en la
problemas referentes a la acción legislativa, judicial o
insinceridad. Dice que el dogmatismo impide las transfor-
administrativa de reacción contra la delincuencia y a
promover ciertas reformas positivas, con un espíritu nuevo
y según una coordinación ideológica deliberadamente 178. JIMÉNEZ DE ASOA. Ob, cit. Pág 113
179. JIMÉNEZ DE ASUA. Ob, cit. Págs. 114 - 115.
129 130
maolones y considera que ha llegado la hora del "escepti-
Representa el regreso al dogma, la satisfacción de la
cismo activo". (180)
necesidad de un derecho cerrado sin filtraciones. Se
concluye en la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, El
Muchos nombres más podrian ser mencionados. Destaquemos
único derecho válido es el positivo, ya que es
los de Emilio Langle, Juan del Bosal, Heinz Zipf, Claus
exclusivamente el que comprende el "ser" derecho.
Roxin y Manuel López Rey y Arrojo sobretodo por sus
Cualquier consideración valorativa simplemente "no es" si
esfuerzos por realizar estudios cientificos acerca de ésta
no se encuentra consagrada en la norma. Se obtienen asi
disciplina que se ha conocido con el nombre de Política
construcciones sólidas desde el punto de vista lógico, con
Criminal, y reflejando siempre ese deseo por plasmar unos
el riesgo evidente de alejarse de la realidad. Los
ideales que muchos hemos compartido, tff "^ HQIÔI'Á^ s'ÁJ' Vf
conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son
íeníEí-ío BoiJ'llc'i sJg-s ; a»-'rtsA/oni i i»fa aóí Kh'íi,¥^1'>!¡'«••^'f<"'•^' s- pilares fundamentales dentro de una definición científica
5.2.6. ESCUELA TKCmnn-jnRTnTCA. "Es sabido que la y técnica del delito. Pueden plasmarse en los artículos
corriente de estudios penales que se ha dado en llamar del código y reproducirse en exámenes de derecho penal así
técnico jurídica, si bien admite en su seno matices como en las partes motivas de las sentencias.
varios, proclama en general la absoluta autonomía del
Derecho Penal y la necesidad metódica de estudiarlo según Su grave riesgo es el de alejarse del hombre, presentar un
la manera propia de las ciencias jurídicas, dejando fuera derecho penal puramente teórico que pierde el norte al
de 6U ámbito las investigaciones antropológicas o
deshumanizarse.
sociológicas. El Derecho Penal no seria otra cosa que el
estudio sistemático del Derecho positivo vigente
(dogmática jurídico penal)." (181) , ,,' / .v'i'Jt'-'lt,
* ' i
Son sus defensores Francesco Carnelutti, Vicenzo Manzini y

-s.-< . i- '
Arturo Rocco. .^î .,,,S4^Í¿-^-D Í S l.p %'- \ '-
• • ' .t
180. JIMÉNEZ DE ASÜA. Ob, cit. Págs 120 - 121. . I' t f

181. AFTALION, Enrique. Ob, cit. Págs 25 - 26.
att-^-W" .1^
o» oíip J5V .oviílso^í I» 89 oDl:av erísai^fc .ôirsií

6. PRINCIPIOS EEClüEEñ M ¡ÍM. POLÍTICA CRIMINAL
6.1. PRESENTACIÓN. Asi como la tendencia moderna al

les - !*3 . éatioíi fil n;© sbsnssanoí» P-, •*«»/. r"ís ^«s oís
realizar los diversos códigos es la de incluir en los
KC3 iOoiaoi- A<.*iiv'i»fe*o.^ íiJ^ lé"'í>fcVsfa"a£Bií'58 tífi'Aí i;vv'^Jaí!&o
primeros artículos una premisas fundamentales consideradas
C: i»ir.r..l, , , i - ^ f ; « ' ,-' • t,',t»Mv-r;- se.í«. <. / - á ' ¿vi' ^ • • - » " ! ' ? . -
como criterios indispensables de interpretación, quien se
nos TêhíliúñqliJb x befcfoifcinyí.5:Jr!¿ .bsb'jiqti- »b soí^^íf/.n,
ocupe de la elaboración de una política criminal debe
tener en cuenta unos principios ya universalmente
reconocidos pues en su mayoría provienen del trabajo
c u f í % í.'C í - ¿i 0^,;.-r :,ji,A!qíí .j vi ;."f £t<^í. «.a». 21 %.••;
J a s A«««<? o¡ic*:?íSsfe sB a»B€me.x» n0 »vílosj&otq&i % r^slfodo lafc
realizado bajo la coordinación de las Naciones unidas.
.-'- . ,-1...: jj !u'1, ¿ ¡ ^ ' ' í ^ í A 7ü •lí', «í"'*.' «Jo*
La Organización de las Naciones Unidas ha observado la
crisis generalizada que afecta los diversos sistemas
penales. Esto la ha llevado a proponer un Nuevo Orden

i ^ '*^ ^s-'t;"
Internacional-nacional de Justicia Penal (NOINJP). Sin
V í. 1 t
pretender unificar la legislación penal del mundo, y
'S* % t . iV «'I •, *
siendo consciente de las diversidades existentes entre sus
'ilti '
miembros, ha procurado la convergencia en lo fundamental

4> V I
'r*^¿,í .
y a través del comité de Prevención y Control del Crimen
en 1984 presentó los que denominó principios
rectores de la prevención del crimen. A su vez los
estudiosos de estos temas han sugerido criterios rectores

132 ^'^- 133
de la política criminal. Destacando los principales y oonetructiva, (182)
reuniendo estos aportes, presentamos los que

hemos denominado: Principios rectores de la política Siguiendo esta línea de pensamiento resulta adecuado
criminal.,axMías Émujm Mñ m 2ag0?Daa aor^rrwiig? .a citar a Antonio Beristain en su artículo titulado "No hay
^criminología cristiana, pero..." en donde le recuerda
6.2. PRINCIPIO DE HUMANIDAD. Cuando la realidad choca con tanto al criminólogo como al políticocriminal el mensaje
nuestros valores y observamos situaciones que repudiamos del Evangelio como rector de su actividad, afirmando: "La
tenemos la tendencia de recordar al hombre que hay detrás. 'justicia humana no es la justicia divina, y debe
Volver la mirada al ser humano ha sido una constante lucha pretender, ante todo, la liberación de la opresión del
en la casi totalidad de las disciplinas. Hoy es de funda- hombre por el hombre. No debe pretender separar la cizaña
mental importancia ubicar al hombre en el centro, por ser del trigo, el enfermo del sano, sino trabajar con la ayuda
el verdadero protagonista de loe acontecimientos aunque de Dios para que la cizaña se convierta en trigo, y para
los avances científicos y económicos parezcan relegarlo. que el enfermo recobre la salud, o, al menos, soporte su
Esta perspectiva se traduce en materia político criminal enfermedad con dignidad." (183) •'oMu/lfd. "eJf:
especialmente dentro del aspecto punitivo siguiendo la

tendencia que ya Howard y Beccarla habían indicado mucho Las Naciones unidas lo citan dentro de la lista que
tiempo atrás. Se recuerda al privado de su libertad para han elaborado, enunciándolo así: "Todo sistema penal
tratarlo con respeto y brindarle los medios necesarios justo, equitativo y humanitario debe garantizar el respeto
para que, si es condenado, pueda reincorporarse a la de los derechos humanos fundamentales." (184)
sociedad. Busca introducirle sensibilidad al ámbito del
sistema penal para que invada la actividad del legislador, Creemos que este principio abarca también los que Zipf
del juez y del ejecutante de la sanción. No llegando hasta denomina como: "concepto básico de persona" y "defensa
convertir en un héroe a quien ha incumplido con las
normas, sino cumpliendo una tarea educadora, por tanto, 182. Ver: ZIPF, Heinz. Ob, cit. Pág. 42.JESCHECK. Ob, cit.
Págs. 35 - 36,
183. BERISTAIN, Antonio. Derecho Penal y Criminología.
';?'"> :>c05»'í Boi-íSt^^ :daí/a rtAís aaetsJ aoj»© ©b aoaoibifíes Bogotá. Ed. Temis. 1986. Pág. 29. ... ...
184. LÓPEZ REY Y ARROJO. Ob, cit Pág. 167. íaoa»«'
134 135
de la dignidad de la persona como deber fundamental". defecto por uno particular, cuando lo necesite; a tener
Ciertamente el principio de humanidad tiene que partir de una adecuada alimentación, a que se le faciliten todos los
su noción del hombre armonizando las esferas individual «y medios y oportunidades de ocuparse en el trabajo y el
social asi como la posibilidad de desarrollarse personal y estudio; a tener un intérprete en su lengua, si lo
colectivamente. Idea que no puede distinguir entre necesitare en el momento de recibir notificación personal
condenados y no condenados sino que manteniéndose dentro de toda providencia, todo lo cual se compendia en el
del género logre un justo medio para que sin olvidar los respeto por su dignidad humana." El mismo código al se
intereses públicos se respeten los derechos humanos. Y ñalar las funciones del ministerio público en el articulo
aparece aquí la noción de dignidad ya mencionada por 122 (inciso 3) lo encarga de la defensa de los derechos
Beristain inseparable de la humanidad aunque en la prática humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales,
de policía y de internación siquiátrica con el fin de que
no sea asi. ¡î^/^^-i^ ca •» ú<ín|i.a 4,-»b cs«J9ía«>..(í«' .csi"?* í*i^-
se respete siempre la dignidad humana.
Nuestro nuevo Código de Procedimiento Penal
aparentemente influido por estas directrices consagró en Se trata de normas que están más allá de las nociones de
BU artículo segundo un principio al que denominó exequibilidad o inexequibilidad y que pertenecen a lo más
"reconocimiento de la dignidad humana" y que enunció así: íntimo de los sentimientos de todo hombre. Principios que
^¿Toda persona a quien se atribuya un hecho punible, tiene no requiren estar consagrados en un código para existir,
derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad y que no por incluirse en la lerta muerta de unos
inherente al ser humano." Postulado que desarrolla en artículos van a desarrollarse en la práctica. Nuestra
un artículo posterior, el 433, al consagrar los "derechos Constitución los contiene al consagrar el derecho a la
del aprendido": "Todo sindicado privado de su libertad vida. Su aplicación y efectividad no depende de la forma
tendrá derecho a recibir en el lugar de su reclusión un como estén redactadas las normas, por esto debe dejar de
tratamiento acorde con el respecto a todos los derechos pensarse en la modificación de sus textos. De qué nos
humanos compatibles con su situación de encarcelamiento, sirven normas muy bien redactadas que se alejan de la
como los de no ser víctima de tratos crueles, degradantes realidad ? Hechos, obras, es lo que necesitamos; que
e inhumanos; a ser visitado por un médico oficial y en su para ser realizados no requiren la autorización funcional.
136
137
ni la bendición de constitucionalidad, sino la lucha
enmarcadas dentro del espacio y el tiempo. Por esto no
contra el egoísmo que nos corroe. *iy^'>iiff>-h*-'^~^f>'î'.Vpo» e/sjw
puede ser un instrumento único dentro de la actividad de
llenos retórica y más trabajo. 4 lucha contra

tener en cuenta
el delito. Recordando Heinz
que la política criminal sólo debe buscar
Zipf debemos
Corriendo el riesgo de extendernos, enfatizamos la la reforma del derecho penal ya que la reforma del conjuto
importancia de este postulado pues en él se encuentra el de la sociedad require de otros instrumentos. Así
motor y sentido de ésta tesis. Es un sendero que vale la concebida, la Política Criminal es sólo un aspecto de la
pena tener claro para que la sociedad entera lo siga a política general de gobierno. a«í «ídííosS ^«>f
todo nivel. El derecho en ocasiones es impotente, se aleja

de la realidad y pierde su poder de convicción. Sólo una Las Naciones unidas conscientes de este hecho han
Política Criminal que desarrolle el principio de humanidad plasmado varios principios que desarrollan esta idea. Se
hará posible que palabras como "justicia" y "libertad" han enunciado así: "Los cambios de la estructura económica
vuelvan a adquirir color y no sean escuchadas con y social deben ir acompañados con las reformas pertinentes
desilusión. Sólo asi el derecho a la vida no será una de la justicia penal." Postulado que puede Invertirse
frase más dentro del llbrito verde que en teoria garantiza manteniendo el mismo sentido, y que parecería coincidir
contra la pena de muerte, sino una realidad que le permita con el criterio imperante en nuestro país. No obstante
a todo ser humano tener la posibilidad de crecer y ser aunque cronológicamente contamos con códigos modernos, las
feliz. • > . - ^ • ..-r reformas penales han sido más bien formales y las
^•>x\ix>f,-i^ ,^^í A^ sia-ipilpyiíXfifi^h ^t.^ ap^^ _ palpe} í-^^
modificaciones sociales y económicas se han producido al
6.3. FRINCIFIQ D£ SÜBSIDIARIRDAD MIi DEEECHÜ E E M L ^ Este margen de la voluntad estatal. "'^''%ÉÍ3S'iS€^''f^-
postulado mantiene al especialista en política criminal

aferrado al mundo que lo rodea dándole la dimensión Otro postulado se enuncia: "La política criminal debe
adecuada para encauzar su actividad. Porque no sólo el tener en cuenta las deficiencias de la estructura
derecho penal hace parte de un ordenamiento jurídico socioeconómica y política que dan lugar a la injusticia."
concreto sino que regula situaciones sociales y económicas Porque mal podría el Estado castigar un comportamiento del
cual él es causa directa. La política criminal debe ser

138 139
parte del programa de gobierno. Los trabajos realizados f,4. PRINCIPIO DBL ESTADO Pg PgKECHO. El oonoepto del
en las áreas de la salud, la educación, el urbanismo, la Estado de Derecho irriga la totalidad del ordenamiento
recreación, son sólo otros caminos en la prevención del jurídico. Entre nosotros encuentra su consagración en el
delito. Porque como lo ratifica otro de los principios: artículo 20 de la Constitución al señalar a las leyes y la
Carta Política como límites que regulan las actividades de
"El sistema penal es no sólo uno de control, intimidación
particulares y el Estado. Se trata de la principal regla
y sanción, sino también de logro de un desarrollo más
de juego dentro de nuestra sociedad, del respeto a la ley.
equitativo en todo respecto. A tal efecto, se utilizarán
tanto como sea factible las instituciones existentes fuera
del sistema y de la participación apropiada de la La declaración del comité de Prevención y Control del
comunidad." (185) '^ ^ así^^lânpa »f|§{SB„c .^*''**l'3*% >-^ñf'^ Crimen se ha referido a este aspecto así: "La búsqueda
âü .asfei; o.-r- -.s : ".-¡nb^c. »vi? fpiaiiíajtííi.aoix»? .oííeaiajaiflr de nuevos rumbos debe llevarse a cabo en relación con los
Concebida como una parte dentro de un programa de conceptos de legalidad y legitimidad a nivel nacional e
gobierno, la política criminal amplía su horizonte y le internacional en conformidad con los principios y fines de
deja al derecho penal un área que debe reducirse al máximo la Carta y las disposiciones vigentes en materia penal."
posible contemplando sólo aquellas conductas que no

pueden evitarse de otra manera. .^%^%IJÍJI^¿ <l¿^^¿,^%J,^-fíC^ El concepto de Estado de Derecho se vincula estrechamente
con el principio de reserva o legalidad, universalmente
Entre nosotros la política criminal ha carecido por aceptado en materia penal, y consagrado entre nosotros
completo de este sentido de subsidiariedad, formulándose tanto en materia sustancial como procesal. Contemplando la
como el resultado de comisiones aisladas, y "es legalidad del delito y de la pena en el artículo 1 del
preocupante ver como el Estado colombiano nunca ha Código Penal, y exigiendo que la competencia del juez y
realizado una acción directa encaminada a la prevención de las formas del juicio se reserven a las leyes preexisten-
la delincuencia." (186) osip^J.pfc, g«I ^*ap^s,..n& ,;5eft&f tes el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal. Pero
»ÍKfr,S®SíJX,.pf5fr.fíJp,jpoií-Jií!a,.^ ^sim6aQqff¿ma
el Estado de Derecho no puede ser entendido "en términos
185. LÓPEZ REY Y ARROJO. Ob, cit. Pág. 167. ^ ^tsmo--^ puramente formales y nominalistas, sino como forma
186. INSTITUTO SER DE INVESTIGACIÓN. Justicia Penal. Bogotá.
« Fescol. 1983. Pág. 196. jurídica que afecta a toda una serie de exigencias a las
140 141
que el Estado debe hacer frente para estar a la altura de Ante este panorama sombrio la misión del abogado adquiere
sus más cambiantes finalidades sociales. Se trata de un una relevancia singular. "Rechtsanwalt", término que en
Estado de Derecho sustancialmente entendido que explica alemán designa al profesional del Derecho, equivale a
responsablemente las actividades que inciden en la defensor del Derecho. En efecto, el abogado debe recordar
sustancia de las relaciones humanas, para que sean creadas la axiología aprehendida en la "introducción al derecho"
a la persona humana la mejores condiciones para su para convertirse en un verdadero guardián del orden
progreso y perfeccionamiento." (187)^ jurídico. Valoración que debe reflejarse en su vida
particular y social, traduciéndose en acciones adecuadas
Desafortunadamente las condiciones actualmente existentes al Derecho y protectoras del mismo. Se trata de regresar
en nuestro país reflejan la frecuente inaplicabilidad de a las bases, olvidar los incisos y la interpretaciones
este principio. No porque se atente directamente contra acomodadas, darle aplicación lógica a lo fundamental,
el principio de legalidad condenando por hechos no respetar el derecho y no manipularlo. 'Jft**80+*:|
previstos literalmente en las leyes preexistentes, sino
porque la aplicación de la ley, sobretodo en materia El abogado debe luchar para que dentro de su comunidad se
procesal,es discrecional, derivándose consecuencias claras respete el Derecho, para que se aplique desde las
de arbitrariedad. La realidad comprueba que las normas no
relaciones más sencillas hasta las que comprometen
se están aplicando, y esto se está dando no sólo al nivel
intereses públicos, así llegará el día en que el
de incumplimiento de los términos sino creando
imperativo hipotético se aplique cabalmente permitiéndonos
situaciones, cada vez más frecuentes, que se ubican al
recuperar la esperanza. ^ ui^^loSn áéí,i m¿ tkih
margen de la ley y se resuelven de igual forma. Asi es
usual que la actividad del legislador se quede escrita,
6.5. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD. Le hemos asignado este
que la conducta de los jueces adquiera una autonomía
nombre a las ideas que consignan en varios de los enuncia-
peligrosa y que la ejecución de las sanciones sea
dos realizados por las Naciones Unidas en los que se expre
discrecional. _• ^ . ,. , . «^ ,
sa: "Por criminalidad ha de entenderse tanto la común como
la que no lo es y en cuya comisión pueden participar

187. BETTIOL. Ob, cit. Págs. 73 - 74. -^'u -'.y j.ir-,. directa o indirectamente instituciones oficiales y no
L
142 143
oficiales así como organizaciones de muy diversos tipos y colectiva, sino igualmente las labores del Juez y de los
fines. La criminalidad económica y la industrial deben ejecutores de las penas. Señalando cómo estos
dar lugar a una responsabilidad empresarial. A tal funcionarios deben aplicar el derecho sin distinciones,
efecto, los jueces recibirán la formación profesional orientando sus decisiones sin importar quien sea el sujeto
adecuada." Y otro, según el cual, "las sanciones de tales activo del delito. .c^f«0<•*!©;««#•«*
delitos deberán fijarse en forma que ee evite la

desigualdad respecto a las sanciones impuestas por En otro postulado contenido dentero de estos principios
delitos comunes contra la propiedad. Consecuentemente, rectores citados por las Naciones Unidas se redondea esta
las sanciones de los delitos económicos o industriales idea y se señala el peligro que representa una actitud
deben corresponder a su extensión y gravedad." Representa distinta: "Dada la enorme extensión de la desigualdad
este postulado la inclusión del pensamiento plasmado por social, económico, cultural y política en ciertos sectores
las corrientes de criminología liberal y crítica al de la población en determinados países, la política
estudiar el derecho penal y observar su aplicación criminal debe evitar que tal exclusión, privación o
parcializada, formulando las teorías del etiquetamiento marginalización sean transformadas en algo punitivo
(o labbeling approach) y de la cifra negra de la señaladamente en cuanto atañe a la discriminación."
criminalidad, y demostrando así que debe procurarse una
visión universal de las conductas realizadas dentro de la En síntesis se busca llegar a una política criminal de
sociedad para que la labor del derecho penal cobije a todos y para todos, donde las sanciones penales sean el
todas aquellas que sean nocivas para el conglomerado. Se reflejo de los valores de mayor trascendencia para la
trata de que la política criminal no traduzca el egismo de colectividad, donde la acción de los jueces sea imparcial,
unos pocos para mantener sus privilegios, sino que la idea donde la privación de la libertad no sea arbitraria y
del interés general, que debe orientar toda actividad de llegue a depender de la forma como se visten las personas
derecho público, se pueda llevar acabo. '^^^S'"8«'*Báí»si *» sino que se aplique con rigor a todos aquellos que
realicen los comportamientos repudiados.
Involucra no sólo el trabajo del legislador al indagar -; -ííífcoqE i» íta.35 .el ^b-tb-ísq »d -<-iOire oi x , sMj^íe
dentro de su comunidad para traducir esa voluntad

144 145
6.6. Pnr.TTTCA VTCTTMOr.OGIGA. Dentro del sistema penal hay Conoideramoa qus una política criminal actual deb« cubrir
casi siempre un gran olvidado: la víctima. El carácter los diversos aspectos de la Ciencia del Derecho Penal como
público de la acción penal y la oficiosidad como norma la hemos entendido. De esta forma sus propuestas
general de la misma, hacen que el asunto que involucró a afectarán los campos del derecho penal sustancial, del
particulares desplace a uno de ellos para colocar al procedimiento penal, (pero ciertamente estos han sido los
Estado. No podemos olvidar que el perjudicado directo es puntos neurálgicos sobre los que ee ha trabajado entre
la víctima. Esta no sólo se ve ofendida en uno o varios nosotros y a nivel de reformas a la legislación), el
bienes jurídicos sino que además pierde tiempo y esfuerzos terreno de la ejecución penal y el aspecto victimológico.
más tarde durante el transcurso de la investigación penal Es en estos últimos institutos en los que hay que
que un altísimo porcentaje no conduce a la indenmización armonizar los progresos científicos. WíitíU »••
efectiva de los perjuicios. ^y¡,.f&î^^j^^:g^&i^â^pg^.,,i^^,Jét^^^
Pero el postulado puede ampliarse adoptando connotaciones

Así lo afirman las Naciones Unidas: "La compensación de interesantes. Así el concepto de víctima puede
las víctimas debe ser regulada y hacerse efectiva en todo desarrollarse cobijando a todos los perjudicados con un
caso y señaladamente en los delitos derivados de las sistema penal injusto. Orientar la política criminal
diversas modalidades del poder. ",,_, .j^^,^ pvf>rû!tkvé« aj*» hacia la posibilidad de redicir al máximo las "víctimas"
generadas por el sistema e indenmisar a aquellas que se
El carácter sancionatorio del derecho penal conduce por lo hayan generado es un desarrollo del principio del
general a que la pena cubra la totalidad del panorama. naeminem laedere que obliga a que el trabajo de todos sea
De infractor se adquiere la calidad de reo y se generan desempeñado responsablemente. El postulado hace posible
por parte de la comunidad sentimientos de solidaridad y la vigilancia en el ejercicio del poder, permitiendo
compasión. La víctima, entre tanto, sufre un paulatino la realización del principio de universalidad y
desplazamiento hasta caer en el olvido. No sólo ha acercándonos a la efectiva igualdad de los ciudadanos ante
sufrido un daño sino que probablemente se siente la ley. • •' - - • ' • •.^- *
desprotegida, y lo peor, ha perdido 1-a fe en el poder de
las instituciones. _.. ^ .„.....,. ..,-...:..., „,„, .,..,-,*,,: s«=»iaiíC , -• r F'-i^»-'.-. 'c t.'íínT sj-s-w» '-MBÍÍCJ
146 147
6.7. PRINCIPIOS D£ FAr;TONALIDAD, FRACTICABILIDAD 1 verdaderos efectos? Mientras los problemas atribuibles a
Ríi-KrTTVTDAD. Es Zipf quien le atribuye estas la administración de justica en materia penal van en
características a una adecuada politica crimianal. Estos aumento, la morosidad crece como una bola de nieve y el
adjetivos cubren un extenso panorama y aspiran a llenar de delito sigue su marcha en una carrera disputada con
sentido la actividad que se va a realizar. Acogidos la impunidad.
obviamente por las Naciones Unidas, para quien: "Todo
desarrollo incluye el de la paz y justicia y la Es sin duda una advertencia más para nuestro legislador
reducción
efectividad.
sistema. La
de los costos
A tal efecto, deberá ser
planificación
de ésta
deberá llevarse
sin disminuir
planificada
a cabo
su
como
por
I sordo y ciego que cree resolverlo todo a base de sintaxis.
6.8. PRINCIPIO DE COOPERACIÓN INTERNACIONAT.. Finalmente,
sectores e intersectorialmente." Igualmente considera como el delito ha superado las barreras impuestas por los
que: "La política criminal y el sistema penal deben ser límites territoriales de los Estados, se hace un llamado
periódicamente evaluados, el acceso al funcionamiento del a la integración supranacional. La integración permite
último no deberá limitarse, la participación de la comuni- mejores resultados en el trabajo por la prevención del
dad asegurarse y se facilitará lo más posible el uso del delito.
arbitraje, mediación y conciliación con intervención judi-
cial." ííjí: j ;'(iií5j!. ít •<,*si(sítsíiHí s sim;%á-»ííi Xs. toq asb¡*t&ít0B Las Naciones unidas llegan a contemplar una legislación
Ideas similares se incluyen en otros postulados,*»»» i¿aiiváú internacional aplicable universalmente: "Todos loe países
Es este un principio fundamental. Busca que al realizarse deben cooperar en el control y prevención de la
una politica criminal, se desarrolle para Colombia, criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal
teniendo en cuenta los recursos disponibles, la naturaleza mediante una codificación penal internacional, aceptar la
de nuestras gentes, el nivel educativo, los valores aplicación de una jurisdicción penal internacional como
culturales ...Í>;Í¿::; á=aM«& .íathi«t:»£. «ii-.'-9éi*-*'»i « fiono&«ti0-!»-** extensión de la pena nacional y reduciir la criminalidad
internacional. La cooperación internacional en materia
E igualmente permite interrogarnos: Cuántas reformas a la penal deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta los
ley penal sustancial y adjetiva ? Cuales sus sistemas penales nacionales y el debido respeto a los
á
143
derechos hamanoe
Aprovechar la experiencia de otros y aplicarla teniendo en

cuenta I03 limites impuestos por el artículo 3 de la
•7. Ü M yiSIOa DI CONJUNTO: EL PUNTO DE PARTIDA.
Constitución Nacional. •„ '. ^ • — 3Í;„S..' . íjeí*««tó>« S J
7.1-PRESENTACIÓN. Al meditar sobre la amplitud del concep-
to de Política Criminal comprendemos la gran extensión que
podría llegar a abarcarse dentro del mismo. Entendiendo a
la "política criminal como la pariente pobre de la

,^ ^«í.-toffli d(; H ^ 4 í üÂaa^'Mi,
jSf-âg amaüsa.-^.í' política social", (188) nos tendríamos que referir no
sólo al aspecto normativo, analizando las reformas a los
textos de las leyes penales, sino a las determinaciones
adoptadas en los diversos campos que por lo menos
indirectamente desempeñan un papel eficaz en el control y
la prevención del delito,

-"' ' < .^ -^* j.
i -í-S , ' ;H 'IÍ-. • ^.-.síaoo i^ r.jrSíOl» ^ís^t^ü ^ >.i,.i-ifcíl rssj

Nuestro análisis, sin embargo, se limita a aquello que
P'~.; t i - ;es-^,a^%.5„'s.'í«gi^;>jj^; a.í'?4^s¿A<i#rv¿aí)'„'ly6r.'j--' n ^
Emiro Sandoval Huertas denomina "Sistema Penal", y dentro
V
del cual comprende "al conjunto de instituciones estatales
y a sus actividades, que intervienen en la creación y
aplicación y de normas penales, concebidas estas en su
sentido más extenso, valga decir, tanto disposiciones
sustantivas como procedimentales y penitenciarias (o
188. SZABO. Ob, cit. Pág. 169. t^ '¿íoif.s"'

150 <•"•• 1 5 1
administrativas)." (189). Se busca, por tanto, un ai ae encuentra que hay lugar a imponer una aanoión, ee
análisis desde el punto de vista jurídico de la política encarga de la ejecución de la misma. La historia nos
criminal. Visión que obvimente no puede olvidar la demuestra que las normas que integran esta ciencia varían
existencia de factores económicos, sociales, religiosos y según los lugares y las épocas, armonizándose con el resto
políticos, como determinantes de las soluciones de las disposiciones que conforman el ordenamiento. Y la
efectivamente impartidas, pero que por motivos académicos pregunta que inmediatamente podría formularse es: Qué debe
deberá limitarse al panorama jurídico ,,^^_j^^ goiííío? afe ttS
On
i- fc. .i^. -3 ~ ^ !• _ t .
cabal entendimiento de la Política Criminal tiene que

I sancionarse
posición
por la ley penal ?
filosófica
final sea diverso parecen coincidir los estudiosos en
La respuesta implica
determinada y aunque el resultado
una
que
estar enmarcado dentro del espacio y el tiempo. De esta la ley penal es simplemente el brazo protector de los
manera sólo conociendo la estructura del Estado dentro del derecho fundamentales consagrados en la Constitución
cual y para el cual se formula, así como el ordenamiento Nacional. (190) «.«¿feítíít'-«Saasfü
jurídico vigente dentro del mismo, podrá explicarse la
existencia y el futuro de una determinada Política La Carta Fundamental será entonces la que nos de la clave
Criminal. . ^, - r ._ j, . para saber qué derechos son los básicos dentro de una
comunidad y merecen una protección mayor que pretende
7.2. LA GIMÍLLSL DEL DEEECHfl EMAL COMO PARTE alcanzarse por intermedio de la imposición de sanciones
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. El derecho penal se ocupa penales. (191) -t?ríW ¥-•'"f-îíWt-ÍÍ'«-*3.
de las sanciones más graves previstas por el ordenamiento Veamos como las constituciones son el producto del poder
jurídico. Define qué comportamientos se consideran como político que logra atribuirse la facultad de establecer la
delitos y señala las penas que corresponden a esas conduc- forma del Estado que considere adecuada, así como los
tas descritas. Consagra los medios para verificar si los derechos básicos que busca garantizar. Y el
hechos realizados se subsumen en la descripción previa, y
190. PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Tomo I. Bogotá.

Temis. 1981. Pág. 2. y ZIPF. Ob, cit. Pág. 96.
189. SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema Penal y Criminología 191. MARTÍNEZ ZUHIGA, Lisandro. De los delitos contra el
Crítica. Bogotá. Ed, Temis. 1985. Págs. 5-6 patrimonio económico. Bogotá. Temis. 1985. Pág. 7.
á
152 153
ejercicio de ese poder nos remite a un plano intereses de toda la comunidad, y finalmente, unas últimas
extrajurídico, a la consagración de un deber ser que no logran trascender a la órbita jurídica. Esto nos
considerado como tal por aquellos que detentan el indica que una referencia a la Constitución, así como el
mando. ^f»8g* ?ffé;,¥\?f^*Wi J*>is??*'S»9 derecho privado, es imprescindible al momento de fijar

posiciones político criminales.
Es el poder político la fuente que la da color a todo el

ordenamiento ubicándose, no obstante, antes y fuera de él. Cuando redactamos estas líneas el país atraviesa por una
No es nuestra misión la de estudiar si le ejercicio de gran expectativa en torno a las propuestas de reforma
este poder ha sido adecuado o no, pero no podemos dejar de constitucional. Como siempre queremos encontrar el núcleo
manifestar nuestro esceptisismo. s*-t5®-í» .«* • •i'fsW*^ Ifsx . - del problema en la redacción del texto de las normas. Aún
no entendiendo lo que expresaba Dorado Montero al afirmar
0na vea establecidos los derechos fundamentales observamos que "la política criminal es más bien una cosa de acción
que dentro del sistema jurídico se consagran sanciones que doctrina. Los Americanos del norte son, creo, los
diversas para garantizar su efectividad. Muchos han sido que hacen más y mejor política criminal. Hacen y no
los esfuerzos por encontrar los criterios distintivos dicen, que es mejor, a mi juicio, que decir sin hacer."
entre la sanción civil y la penal, así como aquellos que (192) Lo que sí se advierte con claridad es que la Carta
permitan dentro de ésta última distinguir entre lo Fuunamental se modifica y consagran, o varían, los
delictivo y lo contravencional. Y parece que el único derechos y garantías sociales, se producirá el efecto de
argumento cierto es el que se refiere a la gravedad de la una bola de nieve que conduzca a la necesidad de reformar
sanción. La teoría es clara en afirmar que el Derecho el Código Penal vigente, que también en teoría será
consagra sanciones menos graves con el fin de controlar insuficiente e inadecuado para proteger los "nuevos
los comportamientos que lesionen con menor intensidad los derechos", y así continuaremos el sendero irresponsable de
intereses protegidos, así como al señalar que entre las la serie indefinida de reformas al que ya estamos
conductas que se desarrollan dentro de una sociedad hay

í ..-i-
algunas que interesan al Derecho involucrando sólo la
órbita de los particulares, otras que logran afectar los 192. LANGLE. Ob, cit. Pág 57.
154 155
acostumbrados. Útil para quienes se dedican a trabajos civiles y garantías sociales. Se trata de la constitución
litografieos pero perjudicial para quienes nos interesamos formal que entre los diversos derechos dignos de
por mantener la fe en el Estado de Derecho. ítta®®!*^^ protección realiza una selección, decidiendo escoger
aquellos que considera principales. Es la declaración de
7.3. r,ns TORKCHOS FONDAMENTALES fQONSTTTTCIQM I IIIIILQ esos valores más caros para la sociedad.(194). Porque "el
III.) Como la perspectiva constitucional es vital para carácter fundamental de una Constitución escrita -observa
realizar un estudie político criminal, y teniendo en Borgeau- es ser una ley de protección política, una ley
cuenta que dentro de loe principios que orientan el de garatías" (195) iéf^l'ébt'&ams ^Hixíi-í^rts ««
Derecho Político, la valoración es presupuesto
insustituible, queremos mencionar la distinción estre Nombres como loe de la Carta Magna (1215), el acta de
Contitución formal y real. La primera noción es sinónimo Habeas Corpus (1689), el Bill of Rights (1689), la
de constitución positiva y se identifica con el texto declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
concreto adoptado por un Estado determinado. La segunda (1789), recuerdan los esfuerzos realizados por consagrar
desciende al mundo de los hechos, comprueba si lo escrito positivamente ciertos derechos considerados como
se verifica o no, observa el desarrollo efectivo de fundamentales..jo^4g( ieto.'?oj'.íse#0aftafel«i.si*f8(éaj;»e;
esas relaciones que quisieron regularse. (193) ?*>* -, •# .

No obstante , no basta la simple consagración escrita. Es
La realidad nos muestra el choque constante entre las más, si recordamos el texto original de la Constitución
normas y los hechos y es el estudio del derecho penal el Americ ana (17 de septiembre de 1787) , a lo largo de sus
que nos brinda una herramienta importante para observar la ocho artículos no se realiza enumeración de derechos
distancia entre los dos conceptos.' •?. T .» - rx-r^..•WÜ-T. fundamentales. Antes bien sólo en su encabezamiento se
expresa: "Nosotros el pueblo de los Estados Dnidos, en
Nuestra Carta en su Titulo III consagra los derechos
194. SACHICA, Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano.

Bogotá. Temis. 1983. Fág. 278.
193, PALACIOS MEJIA, Hugo. Introducción a la Teoría del 195. GONZÁLEZ C, Juan. Curso De Derecho. Constitucional.
Buenos Aires. Ed, Kraft. 1943. Pág. 251.
Estado. Bogotá. Temis. 1980. Págs. 150 y ss.
156 157
orden a formar una perfecta unión, establecer determinado dentro de la parte especial del Código Penal
la justicia, garantizar la tranquilidad doméstica, no equivale a la garantía efectiva del derecho que se
contribuir a la defensa común, promover el bienestar quiere proteger. Así, nuestra Constitución en el muy
general y asegurar los beneficios de la libertad para nombrado articulo 16 consagra la protección positiva del
nosotros y nuestra prosperidad, ..." (196) ,''_^*g^*f^ derecho a la vida, y en el artículo 29 lo hace en forma
negativa al prohibir la pena capital, desarrollándose muy
Probablemente entendemos entonces, que no se trata de la armónicamente el precepto en el Código Penal al tipificar
inclusión en un texto, sino de la efectiva garantía de el delito de homicidio (Art. 323 C. P.) y no obstante,
estas cuestiones básicas. Aspectos que siguiendo a la basta con ver un noticiero de televisión o con leer
Constitución Americana podrían reducirse a: 1. La noticias como esta: "La pena de muerte existe en Urabá,
existencia y seguridad del Estado. 2. La justicia. 3. dicen sacerdotes: El presbítero de ürabá consideró ayer
La tranquilidad. 4. La seguridad interior. 5. El bien que mientras en Colombia se rechaza institucionalmente
común y 6. La libertad. '^f'^'?,,'»'-'4í/í?**^''®"?®'*«. la pena de muerte, en la zona de Oraba se está aplicando

de un modo salvaje sin conceder a las víctimas el derecho
A^w,. >' f"' - fi '-'" * '' í « I,. ^
El
y
derecho penal es el instrumento de
para procurar
al
el respeto
observar la parte especial de los
de estas
mayor efectividad
cuestiones vitales,
códigos penales
i a
un
(197),
defenderse, sin juez responsable de la sentencia,
código que la rija y sin derecho
para darse cuenta de la tremenda
la Constitución formal y la real, entre el
a la
distancia
apelación."
Código
sin
entre
Penal
encontramos la protección de aquellos intereses de mayor
envergadura para el Estado, la comunidad y el individuo, o escrito y el que se aplica en el territorio nacional.
por lo menos, ésta debería ser la intención del legislador Panorama que puede extenderse a múltiples bienes jurídi-
penal. . •-.. • • Í..'V.ÍÍS!» »6 uí> <í>a.t>a nsio as^ná .B«i«3nssBfc; cos. Piénsese sólo en las normas contempladas a nivel
,..-T.'ó/.f,ü sob&i&l aoí *Í2 üLá^'is^ Is isoiJoaoH" •.snBi<:. de Códigos de Policía, que de ser aplicadas probablemente
El derecho penal admite igualmente esa distinción entre lo garantizarían la tranquilidad ciudadana, pero que reposan
en el olvido de todos. " í. '•
formal y lo real. Por esto la consagración de un tipo
196. Constitución De Los Estados Unidos'! -•?«í^ ocfiaiaS 197. EL SIGLO. Bogotá. 28 de Abril de 1988. Págs. 1 y 2.
iL
158
159
Ante semejante situación, a la Política Criminal se
con que cuenta el Estado para imponer sus normas
le encomiendan dos tareas especiales: 1. Ona primera,
jurídicas, y su función depende de la que se asigne al
"realizar el principio del Estado de derecho, respecto al
Estado. Cada uno de los modelos de Estado han supuesto
ámbito de la justicia criminal". (198) Se trata de una
una peculiar fundamentación del derecho penal y, como
cuestión de orden público, de recuperar la vigencia de
consecuencia, determinadas posibilidades de concebir la
nuestras leyes dentro del territorio nacional, de devolver
función de la pena -lo que es confirmación de que la
la confianza en las instituciones.
"mantener
con el
el orden penal de bienes jurídicos
sistema de valores de la Constitución
evolución de las circunstancias sociales." (199)
2. Y una segunda,
en
y
armonía
con la
I función de la pena depende de la función que se
al Estado-." (200}^^-.¿jj.^^^.^ ffO%"%#J^!Í'l
atribuye
Porque ciertamente,como lo afirma Bettiol, "ningún Derecho
penal puede ser entendido con abstracción de la situación

Es pues, tarea vital de la Política Criminal, cerrar la
histórica en la que se manifiesta y llega a su madurez".
brecha entre la constitución formal y la real, obviamente
(201) p gs- gg|,| gj- ae,,í5,aort ^t3c.» sfeiôTís ansí» ••'•<•
la consideración del aspecto global pertenece a la
política general de gobierno y se reduce al campo de la

Y es de esta manera como se llega a concebir un sistema
justicia penal como aspecto específico de la primera.
de derecho penal correspondiente a la orientación política
del Estado. Hablándose así de: derecho penal fascista,

7.4. nRRKCfíO PKNAr, Y ESTRUCTURA DEL ESTADO. El derecho
nacionalsocialista, liberal, socialista, marxista,
Penal hace parte del Derecho vigente dentro de un Estado
totalitarista y democrático. (202) Y reflejando una
en un momento determinado buscando la armonía de las
imprecisión en el uso de los términos ya que se mezclan
relaciones que se desarrollan dentro del mismo. Y muchos
sistemas económicos con sistemas políticos. Aunque se
coinciden con Santiago Mir Fuig en afirmar que "la pena
exprese una realidad: el derecho penal está determinado
es, en efecto, uno de los instrumentos más característicos
200. MIH PDIG, Santiago y OTROS. Política Criminal y Re-
forma del Derecho Penal. Bogotá. Temis. 1982.
Págs. 67 y 72.
198. ZIPF, Heina. Ob, cit. Pág. 25. _.. .....»,, 201. BETTIOL. Ob, cit. Pág. 51. "i^- =-^ "vf - ';-Í =. -4^ .f^:
199. ZIPF, Heinz, Ob, cit. Pág. 96. .¿j.,>8o3 .OJOia JS .Tv; 202. BETTIOL. Ob, cit. Págs. 51 y 76; JIMÉNEZ DE ASDA,
Ob, cit. Págs. 163 - 213.
160 161
por la orientación filosófica de quienes detentan el que aa supone debe realizar el Estado, han eido descuida-
poder '^^^ ®* ""^ ^^ ®^^ -íbrí^g-, ,ii-ji das . Orden, seguridad y justicia han cedido terreno valio-
a&ñssjaus «s.-í r>bfr>^Bá ;••-• qr-'tb'ii i-í sb ¿nú ibeÜ ' "óbsí'sS sísimo ante la supuesta mentalidad del "Estado empresa-
Básicamente, la diferencia existente entre los diversos rial". La actividad económica, egoísta por naturaleza y
modelos de Estado propuestos, radica en la importancia contraria a la idea del bien común que ante todo implica
otorgada a la actividad particular enfrentada a las generosidad, se ha apoderado de las mentes de nuestros
prerrogativas que se asignan al poder público. Y en este dirigentes, perdiéndose el norte acerca de las normas
debate parece llegarse a un término medio aceptado por elementales de buen gobierno. Pero que paradoja, ante la
todos, destacando eso si, que no hay fórmulas universales crisis de la administración de justicia, el "Estado
y que cada pueblo debe encontrar sus ideales para empresarial" arroja también resultados negativos como
plasmarlos en su propia forma de gobierno. "^"^^ »b»u<i isnsq administrador de actividades propias de los
."¿'aiubs^ «a * ¿ssíí f aÍ8»ífí¿«« «á" *»S'¿ £1' ñ&"áoíi^Ssld particulares. ^tftSais tó IiíMOiisai%M\i.ekúM3Bn *sf-t
Ha tenido gran acogida entre nosotros la idea de que el
Estado es intervencionista, acudiendo al articulo 32 de la La situación imperante puede resumirse en una palabra:
Constitución para realizar una serie de análisis de crisis. Crisis del Estado, crisis del Derecho Penal, que
aquellas áreas que dejan de ser de órbita exclusiva de los no son más que el reflejo de una crisis del hombre, crisis
particulares. Pero, "decirse partidario del de valores. ; S,Í L r-i oa3•'tâí » afijiadii-t H,,I
intervencionismo no es definir ninguna posición politica,
porque la intervención del Estado puede ser más o menos 7.5. DISMINUCIÓN DEL VALOR Y ONA PESPECTIVA ALENTADORA.
extensa, según las diversas teorías que se adopten.'* Como lo afirmó Soljenitsyn a los graduados de Harvard:
(203) Desafortunadamente el tránsito del laissez faire al "Una disminución del valor quizá sea el punto más sobresa-
intervencionismo estatal no ha sido del todo liente que nota un observador foráneo en el Occidente
satisfactorio, pues vemos cómo ciertas funciones básicas actual. ...Esta disminución del valor se nota particular-
"Sei .slaoT .ÉíoB;OS .¿gas*! ÓKÜ*I9Ü Xsfc aaioS mente entre los grupos que detentan el poder y en la élite
.. rr, ,. ,cn.iz .sM. .jiíj .dO -jciTTaa-.mí; intelectual, causando una impresión de pérdida de valor en
203. COPETE LIZAEALDE, Alvaro.Lecciones de Derecho Consti-
tucional. Bogotá. Ediciones Lerner.1960. Pág. 59. toda la sociedad.El deseo constante de tener aún más cosas
T
162 163
y una vida aún mejor, y la lucha por obtenerlas, marca mu--¿i estancamiento del liderazgo y la violación de su proceso
chos rostros occidentales con preocupación y hasta con natural de cambio. ...Surgió una atmósfera de "vale todo"
depresión, aunque sea costumbre ocultar estos con cada vez menos exigencias de disciplina y
sentimientos. ...Es imperativo revisar la tabla de los responsabilidad. ...Toda la gente honesta vio con
valores humanos en su totalidad." (204) ^L: />J A «i«^:f5üip-,- amargura que el pueblo iba perdiendo interés en los temas
sociales, que los trabajadores ya no tenían su estatus
Decadencia que igualmente se vivió en la Unión Soviética,b respetable, que las personas, especialmente los jóvenes,
y que en sus puntos fundamentales puede igualmente buscaban el provecho a cualquier costo." (205)
aplicarse a nuestra realidad: "Comenzó además una
gradual erosión de los valores ideológicos y morales de Pérdida de valores que se irradió a todo nivel, creando
nuestro pueblo. ...La propaganda del éxito -real o serios problemas en actividades de interés público y
imaginario- iba ganando terreno. Se estimulaban los* pérdida de confianza en las instituciones. ''i¥^^mt^*
elogios y el servilismo y se ignoraban las necesidades y
Ante semejante panorama bien puede adoptarse la conclusión
opiniones de la gente común, trabajadora, del públicoJ
soviética al afirmar que se necesita un "nuevo pensamiento
en general. ...Es natural que esa situación diera por?
político". Ese enfoque se ha conocido con el nombre de
resultado una brecha en la credibilidad; todo lo que era
"Perestroika" y sus ideas fundamentales de reestructura-
proclamado en las tribunas e impreso en los periódicos yJ
ción son: "Hemos comenzado a cambiar la situación moral y
libros de texto fué cuestionado. La decandencia comenzó en
sicológica de la sociedad. ...La gente, los seres humanos,
la moral pública; el alcoholismo, la drogadicción y el cri-?'
con todas sus diversidades creativas, son los que hacen la
men crecían, como asi también la penetración de los
historia. Así, la tarea inicial de reestructuración -una
estereotipos de la cultura popular extraña a nosotros, que
condición indispensable y prenda del éxito- es
produjeron vulgaridad, gustos viles y condujeron a
"despertar" a esa gente que se había " quedado dormida " y
ideologías estériles. ...Todos comenzaron a notar el
convertirla en verdaderamente activa e interesada
204. Discurso de Soljenitsyn a los graduados de Harward.;

Bogotá. El Tiempo. Lecturas Dominicales. Diciembre 31 205. GOBBAGHOV, Mijail. Perestroika, Bogotá. Ed, Oveja
'•^' de 1978. Negra. 1987. Págs. 19 - 20.
164 165
asegurarse de que cada uno siente que ee dueño del país, para devolver la fe en la administración de la justicia.
de BU empresa, oficina o instituto. S'.' t> Xsrí»3»n Porque es misión de la política criminal desarrollar la
'" Mf-.añ {, .^,t, •»d??i.íSr ^ •^•afw r •~»TíV~tí'^ ^ W ^r\n^^ s-w'' ahiS»- t\0'z finalidad de la justicia penal, la cual, "no está
Esa es la principal cuestión. ...La perestrioka debe constituida por la rehabilitación del delincuente,sino por
proporcionar un "crisol" para la sociedad y, sobretodo,rtei la de lograr una justicia sociopolítica cuya razón de ser
para el individuo mismo. ...Para hacer algo mejor, se debe es la preservación a nivel penal de los cuatro derechos
trabajar un poco más duro. ...Por otra parte, el glasnost fundamentales de libertad, igualdad, dignidad y
(transparencia), o apertura, revela que hay quien seguridad dentro de un régimen democrático, derechos que
disfruta de privilegios ilegales. Ya no podemos seguir han de entenderse individual y colectivamente." (208)
tolerando el estancamiento. ...Si aprendemos a trabajar
mejor, a ser más honestos y más decentes, entonces Podemos concluir que la eficiencia del trabajo estatal, la
crearemos una verdadera forma de vida Bocialista&-- B-UJr^^Á'i recuperación de la justicia, la tranquilidad, el bienestar
resumen: necesitamos una amplia democratización de todos general y la libertad, no dependen tanto de la letra de la
los aspectos de la sociedad. ... Es el respeto máximo por el ley. La crisis de los valores es el núcleo del problema.
individuo y la mayor consideración por su dignidad." (206) Se impone por tanto una revitalización espiritual, así
Se trata de un viraje hacia el perfeccionamiento, de una como el regreso al Estado de Derecho, con observancia
verdadera fuerza de voluntad, porque "ya es hora de que en estricta de la ley.
Occidente no se defiendan tanto los derechos humanos sino
las obligaciones humanas." (207)

1. ^ •.
La política criminal que debería adoptarse en Colombia
debe partir de ideas similares a las de la Perestroika.Ba
sándose en el trabajo y la honradez,recuperando la moral,
206. GORBACHOV. Ob, cit. Págs. 26, 27, 29, 32. ' D •:',.'8Í!2
207. SOLJENITSYN, Ob, cit. Pág. 4. 208. LÓPEZ REY Y ARROJO. Ob, cit. Pág. 176.
, 1 , " " , • ' • ' S- ,,¡e-:t£q
8. ACTIVIDAD ML LEGISLADOR
8.1.PRESENTACIÓN. Tarea importante de la política crimi-
nal es la de ejercer una función crítica del Derecho exis-
tente. Los estudios realizados en el campo de la criminólo

(Í;"SI \Jí'A»c;,«viít)9Íoi-, t Í»t.&j--/ii34: ôí3fc<í»5 5 5Í .»Í5 afir gia han destacado ciertos aspectos de nuestra normatividad
ay- . ^- - * i^ ". que merecen ser revisados. El derecho penal positivo es el
resultado de la actividad del legislador, siguiendo el
mandato contenido en el artículo 76 de la constitución.

^1 ts 6 - í - ^ i j ; 'ifeôíMJ pfb«»qí»|> cfl ^,h^í^.^li, sí,jí íââaâ
'B^íio^g X»b o*ÍDr.n i ^ 5.í> a a í c i r ^ ' Si»i._..^> sUsi-ir. s j , . ^ e i
E^f^ îndispensable observar cómo entre nosotros el
legislador, identificado con el Congreso de la República,
no es en la práctica, el encargado de hacer las leyes, por
lo menos en lo que se refiere a la materia penal. (209)
Curiosa y deplorablemente el representante más
significativo de la comunidad se margina a la hora de
redactar las disposiciones penales,jj¿^ asbio í« i^^
X o-salq oS-ioo ab a-ialiñíb-omal ítonaola isa®lf foé;

Algunos sostendrán que la exigencia de técnica
legislativa en esta materia requiere de la intervención de
res lipt ísarre dei.'lv foyssj.. . .
í'tí eá-f íife"* ríc • .>:ÍÍ7 7 Yjr r^-i 209. SANDOVAL. Ob, cit. Págs. 11 y as. ,^ ró^g^H^r'
167 «di
168
expertos. No obstante esta no es razón para que se
legislativa. Los valores de la comunidad no pueden ser
desplace toda discusión parlamentaria en la adopción de
traducidos en las leyes penales porque ésta se margina de
normas sobre la materia.
su formación. iia>j.;»-*»oa^* a^ftí^rtÉ*?'iJ8i8*^Sl•íífT^fea^4'-
El trámite previsto para la expedición de una ley, no por i Las circunstancias de crisis han llevado, de otra parte,
capricho, sino para que ésta sea el producto de la a que las facultades otorgadas por el artículo 121 de la
discusión y estudio colectivos, es reemplazado por el Constitución con el fin de declarar turbado el orden
otorgamiento de las conocidas facultades extraordinarias público, aunque previstas como transitorias se hayan
al ejecutivo. Así, el país ha tenido sus últimos códigos convertido en permanentes en virtud de la más frecuente
penales y de procedimiento penal como el fruto de estas costumbre presidencial. Atribuciones que obviamente se
atribuciones del ordinal 12 del artículo 76. Primer error
han ejercido, haciendo la distinción de que tan sólo
de Política Criminal: no se adelanta el trabajo donde debe
suspenderán la legislación existente,pero atentando
ser, y queda en manos de tres o cuatro particulares, y de
igualmente contra el principio de legalidad y careciendo
la buena mecanografía de una secretaria, la suerte de las
de las técnicas de política legislativa debida.
disposiciones que contendrán las sanciones más gravee del
-^»- • .,.-.^ w-.t-««*B-v»ía«:'-.spiiie<á.^í#a»«a,xía.«s>a»i«&á&»*©o^6^^ ••
ordenamiento jurídico. oO X® aoo ofc*.
Así encontramos que el derecho penal positivo depende de
•roe .i-s-íVííi; asi -S9D«,il 9Í> oh«.t!T«r»r''»' í^ ,--^~'ííSf el ¡i9 sf- ._..
las necesidades políticas del momento, se elabora teniendo
Y el ejecutivo ejerce estas facultades más con él criterio
una relación extrema con las circunstancias de orden
establecido por el ordinal 7 del artículo 120 de la
público, y llega a producir el mismo efecto que se origina
Constitución, es decir, preocupado ante todo por
al oprimir intempestivamente el freno de una bicicleta
preservü,r el orden público. Por ende el resultado de su
en un descenso. '. ,*>-••,.• tí»» 1» ,
actividad tiene alcance inmediatista de corto plazo y
carece de la reflexión y discusión necesarias. El

La distinción entre lo formal y lo real debe nuevamente
ejecutivo en ejercicio de las facultades integra una
comisión y... ocupar nuestros pensamientos. La diferencia que
encuentra Heinz Zipf entre delito formal y delito

No puede hablarse entonces de una verdadera valoración
material ayuda a entender la magnitud del problema
169 170
reea-ltando la Importancia de una adecuada valoración No podemos dejar de resaltar el hecho de que la función
legislativa. Señala que "el concepto formal de delito del legislador es determinante'de todo el sistema penal.
expresa el orden legal jurídico penal existente. El En ella se produce el paso del plano metajurídico al
concepto material de delito consigna la concepción del positivismo. Es esa la oportunidad de acudir al Derecho
delito válida para un determinado orden jurídico y social, natural, a la Moral, o a intereses específicos, para
y en esta perpectiva puede designarse como la conciencia luego plasmarlos en normas obligatorias. A su vez la
del ordenamiento jurídico penal positivo. Este encuadra- labor del juez, así como la del ejecutante de la sanción
miento de una forma de conducta como delito exige" una va- penal son subordinadas a aquello previamente señalado en
loración y decisión sociopolítica permanente". (210) Sin la ley.ôc «a .»
dificultad podemos afirmar que la consideración de aquello
que se considera como delito (definición angular de polí- La crisis del sistema penal,abarcando la administración de
tica criminal) no tiene entre nosotros tal valoración,^^ justicia como la ejecución penal, tienen un origen pocas
basándose totalmente ea,el poder fáctico de lo normativo, î veces analizado: el deficiente e irresponsable trabajo le-
gislativo. ,ssojscja®; ^^ MQd .,s.a«!>4 «J y; o.?il*p .

Louk Hulsman coincide en afirmar que hay una crisis en la Nuestro derecho penal en sus tres manifestaciones (sustan-
elaboración de las leyes ya que estas son dictadas cial, procesal y de ejecución) requiere del análisis
ignorando las situaciones sobre las que van a regir. "Hoy, integrado de las funciones del legislador, del juez y
los cambios sociales se suceden con tal velocidad, que elí,. del ejecutante de la sanción, puede afirmarse que cada uno
legislador estatal no tiene tiempo material para estudiar de ellos tiene un influencia preponderante en una de
los problema8-,y regularlos con la seriedad científica."^ ellas. Así,el legislador determina el derecho sustancial,
(211) . : _r._,_.,.. .'i- el jue2 el procesal, y el ejecutante de la sanción
establece la realidad de la misma. Porque la influencia
de los otros sujetos en cada una de estas manifestaciones
es menos relevante. Por eso, enmarcamos un estudio polí-

210. ZIPF. Ob, cit . Págs 97 y 98. ., tico criminal del derecho penal sustancial, como el pro-
211. BEEISTAIN, Antonio. Derecho Penal Y Criminología.
Bogotá. Temis. 1986. Pág. 63. , ,, .,-..-.- .,».,^«.'«ai ducto de la labor legislativa. i¿t nl-i-rídld ^ .s-fmsoH
OTl 171 172
El derecho penal sustancial puede ser equiparado a la antijurídica y culpable, y se divide en delitos y
dogmática jurídico penal, ya que ésta como su método contravenciones, ,i,»-i(.-t t»í«»'iei ía v K#»*«*»íttí•»« «rAf-
tánico de estudio, le ha fijado unos límites claros a la

No obstante cualquier lector desprevenido podría pensar en
materia abarcada, comprendiendo básicamente al hecho
la existencia de una tautología. Porque más allá de la no-
punible con sus elementos fundamentales. Pretendiendo
ción formal se esconde una definición de Política Crimi-
dejar a un lado cualquier consideración distinta al
nal. La dogmática analiaa cada uno de los elementos y
derecho positivo vigente, el cual es la base para
presenta una abstracción científicamente significativa.
construir un edificio teórico que nos permite hablar de
Pero recordemos el riesgo de perder su vinculación con la
una conducta típica,antijurídica y culpable. "La dogmática
realidad. Nos encontramos ante un delito, especie de
es una disciplina normativa, porque su objeto es solamente
mayor entidad que la contravención hasta el punto de
el estudio del contenido de las disposiciones de carácter
opacar el estudio de esta última, y procede preguntarnos
penal. La dogmática jurídico penal estudia, pues, el
entonces: Qué es un hecho punible ? Qué es un delito ?
delito y la sanción tal como están descritos en la ley."
(212) El delito y la pena, son entonces, los temas
Aspirando a obtener algunas luces que nos conduzcan más
centrales del derecho penal sustancial».»**^ <Síffd#i-®fc'«îSsüK
allá de la respuesta formal recordemos lo expresado por
algunos grandes tratadistas.

Aunque, siguiendo la orientación adoptada por nuestro
Código Penal, más bien deberíamos hablar del hecho
Carrara lo define como "la infracción de la ley del
punible. Expresión ésta que comprende tanto al delito
Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
como a la contravención .»a-i«rt"*-í*Í' T:é?9áí-*1^'#1 ÉérMá'^ ^PésíL»
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
ffdXüCí&B &1 sb üia&¿uo»te le \' «¡ ses.Doiq L» Kswt l-s^
positivo o negativo, moralmente imputable y políti-
8.2.EL HECHü PUNIBLE. Podemos afirmar con el dec. ley 100
camente dañoso." (213)
de 1980 que el hecho punible es toda conducta típica, ;.s osó», oals ,:ñt>íb'í%ai fl&fss?:.
-lloq. olbíjiss ríü aísíasDlSEtas ,O8S-TO^ . SÍÍSS'/SISI aonse as
}S";eb lsí> IfifíííSX'io osiJ

212. RÜIZ, Servio Tulio. Teoría del Derecho Punible.
Bogotá. Librería del Profesional. 1985. Pág. 61. 213. CAREARA. Ob, cit. Pág. 41.
173 174
Ortolán advierte que "la palabra delito, tomada en su natural y social." (216)ít :|ft.:,
•significacién originaria, y al mismo tiempo la más amplia,
'denotaria toda desviación, o en otros términos, toda
I .'«"(***. is»!iiíitsÉír«.s*«íiíS(t. áafeií*!, i».'is***s,|;iíÉ.
De otro lado,la observación nos lleva a considerar que en

violación, cualquiera que sea, del Derecho; pero el uso ha nuestro ordenamiento la distinción entre el ilícito civil
venido a restringir en diferentes grados esta privativa y el penal es muchas veces caprichosa porque encontramos
significación." (214) . .«•?-.»•-,-..•. .- -^ ,-,-Í - violaciones al derecho que ameritarían sanciones de mayor
•' ^ • ' • • > - \>3 ,1' . ' X gravedad y conductas que tienen previstas penas cuando su
Peesina, señalando que su nota característica es la resultado no es tan nocivo. 4xsí'.-.Iéb. oéqÉ&niTf ^*v«v
violación del Derecho lo define como "la acción humana que
la ley considera como infracción del Derecho, y que, por Siguiendo a Hulsman, encontramos la existencia de la idea
tanto, prohibe, bajo la amenaza de un castigo." (215) simplista de clasificar a las personas en buenas y malas,
^-•-«<jo
« !• .J-.l.'.'íát;'. ^ft 5^1 "'> *'• '.'»,,, ' -. ' -i' ''-n consecuencia lógica de haber definido previamente lo que
. ^ .~í ' ~
La ley permite distinguir entre delito y pecado y a su vez consideramos como delictivo, y podemos preguntarnos:"pero,
determina qué violaciones del Derecho merecen sanción qué es un crimen ? Qué es un hecho punible ? Cómo hacer
penal y cuáles sanción civil. A partir de la definición la diferencia entre un hecho punible y un hecho que no lo
del legislador se realizan las abstracciones teóricas. Y es ? Las ciencias criminales han puesto en evidencia la
surge así el interrogante acerca de la validez de tales relatividad del concepto de infracción, el cual varía en
abstracciones. >5< - 1, el tiempo y el espacio, de modo que lo "delictivo" en un

fídiocijsilííi ftl' OSEO» 9nii»fo of Rtsii
, u concepto se considera aceptable en otro." (217)
Ya la escuela positiva señaló cómo el estudio abstracto
del delito, olvidándose del delincuente era inadecuado y Zipf advierte cómo "la conducta humana nunca es criminal
propuso "el estudio completo del delito, no como "por naturaleza" sino que recibe esta cualidad sólo por su
abstracción jurídica, sino como acción humana, como hecho
216. FEHRI. Ob, cit. Volumen 2. Pág. 22. .,.'.«•

214. PESSINA. Oh, cit. Pág. 301. J^'^¡««"^""'"-nT 217. HULSMAN. Louk. Sistema Penal y Seguridad Cuidadana:
215. PESSINA. Ob, cit. Págs. 304 - 305. .íSO ..xÂíÂO ,6íi; hacia una Alternativa.Barcelona. Ed. Ariel. Pág. 51.
f' : 176 176
relación con una norma." (218) Por esto el concepto de se haya afirmado aún nuevo sistema (es ésta la situación
delito es relativo y está necesariamente enmarcado dentro de anomia). Viceversa, dentro de sus límites funcionales,
de un sistema social determinado. ij»*-»êg*? **«rS^^**.',<<?'Sí'^í¡^ el comportamiento desviado es un factor necesario y útil
Baratta distingue la filosofía dominante dentro de la del equilibrio y del desarrollo sociocuitural." ...El
ciencia jurídica de los aportes realizados por la delito es parte integrante de toda sociedad sana, y el
criminología para encontrar como, postulados de la delincuente es un "agente regulador de la vida social,"
primera, son rebatidos por la segunda. Ono de ellos es el (220) yMm»'-'r>!i^"'--m&mi''"'i'm^éim»':'m'^&e^^ Í-

que denomina "Principio del bien y del mal" según el cual: No se trata de considerar al delito como expresión de un
"El delito es un daño para la sociedad. El delincuente es bien, ni de elevar a la categoría de héroes a quienes lo
un elemento negativo y disfuncional del sistema social. La realicen. Pero sin duda se amplía el horizonte y lo que a-
desviación criminal es,pues,el mal; la sociedad constitui- parecía como una verdad indiscutible parece perder soli-
da,el bien." (219) Axioma que encuentra rebatido por las dez. La única conclusión posible nos aleja del dogmatismo
Investigaciones realizadas por Emile Durkheim en su ya que el delito es ante todo un concepto relativo. Nos
teoría estructural funcionalista de la anemia que puede impone indagar por el fin del derecho penal, para con
enunciarse así: "Las causas de la desviación no deben ese fundamento determinar qué conductas merecen la sanción
buscarse ni en factores bioantropológicos y naturales, ni de una pena. Nos impide además, olvidar al hombre,ya que
en una situación patológica de la estructura social. La este aparece no sólo como sujeto activo del delito sino
desviación es un fenómeno normal de toda estructura como receptor de la sanción. Porque, como lo han
social. Sólo cuando se hayan sobrepasado ciertos límites, advertido muchos, no se comete homicidio, hurto,violación,
el fenómeno de la desviación es negativo para la sino se da muerte a un hombre determinado en un tiempo
existencia y el desarrollo de la estructura social, si se y espacio claros, o se produce el apoderamiento de un
acompaña de un estado de desorganización, en el cual todo objeto concreto de propiedad de un individuo
el sistema de reglas de conducta pierde valor, mientras no identificable, o se atenta contra la disponibilidad sexual
de una mujer, no en abstracto, sino dotada de nombres y
218. ZIPF, Heinz. Ob, cit. Pág 81. S.

'_] ^ ;•" •• • •" ••: 'i li] if ^;(s
219. BABATTA, Alessandro. Criminología Crítica y Crítica
del Derecho Penal. México. Ed,Siglo XXI. Pág 36. 2 2 0 . BARATTA. Ob, c i t . P á g s 56 y es.üfiürf t í)B.&Í9ííí6
9Ti 177 178
apellidos. í «««Bé-.nw*.:'JeaSsafiaft^B o áSK^'-iKs^ífí»» Derecho no expresa la verdad absoluta; su verdad no es más

que relativa, y su medida con arreglo a su fin. ...En el
8.3.EXti DEL DERECHO. Para lograr una noción adecuada terreno del derecho todo existe para el fin y en vista del
del delito debemos encontrar su fundamento. Esto nos lleva fÍ0u^j¿i«4«Cúal es, pues, el fin del Derecho ? Hemos visto
a interrogarnos acerca del sentido del derecho penal y de que el fin de los actos del ser animado reside en la
aqui imprescindiblemente tenemos que pasar al estudio del realización de sus condiciones de existencia. Recogiendo
sentido del Derecho en general. Hablar del sentido del esta definición, podemos decir que el Derecho representa
derecho es idéntico a indagar cual es el fin del Derecho. la forma de la garantía de las condiciones de vida de la
Y al hacerlo estaremos encontrando igualmente el sentido sociedad, asegurada por el poder coactivo del Estado.
del derecho penal y del delito ya que se trata de una ...Las condiciones de vida varían para la sociedad, lo
mismo que difieren para el individuo. Todas las reglas
unidad que simplemente se descompon-e para efectos
del Derecho tienen al hombre por fin. ...El fin del
académicos. 90v«4«í».« cí^wííisír<»íi«t>1^6 »dú- i.SE®b
Derecho,en efecto, se realiza para el hombre de una manera
inmediata o mediata." (221) „rr_ „!. _^„„„ „K^«.«
Y al referirnos a este tema seria imposible dejar de
mencionar el aporte de Rudolf Von Ihering con su obra: "El B1 «fc X Bblv sb asísololbaoo sai »b ofaeíltise^ .-liSJas»*'
fin del Derecho". Alli se refuerza la relatividad de los 8.4.E111 DEL. DERECHO PENAL. El derecho penal como parte
conceptosi!^;nmmm^n^mmt-e0f¡^4imi&smmioú^wi.im- sm>m.kii& .sto.» del derecho buscará desarrollar ese fin y "en verdad,el
- «s«í.««jsiÍB «!«i!o»ín»üí»ss>3teetiQn&i«íi»»í «lis sfe-flaoí^fWMwaet-idísaío fin de la ley penal es el de otra ley cualquiera: asegurar
"Es un problema insoluble, se dirá, la investigación de las condiciones de vida de la sociedad." (222) Al hacerlo
lo que constituye el contenido del derecho, porque éste es aplica sus principios propios resumidos en una palabra, la
eternamente variable; aqui es de este modo; alli será de peor sanción del ordenamiento: la pena. Y esto nos lleva
otro. Es un cace en perpetua fusión, agitándose sin nuevamente al interrogante de a qué conductas debe apli-
fuero ni regla. Lo que aqui está prohibido,se permitirá en cárseles este tipo -de sanción, tenemos que concluir con
otro lugar; lo prescrito aqui, estará alli prohibido. Fe

y superstición, civiliaación y salvajismo, venganza y 221. VON IHERING, Rudolf. El Fin en el Derecho. Buenos
Aires. Ed, Atalaya. 1946. Págs 210 y ss.
amor, crueldad y humanidad, qué sé yo todavía ? ...El 222. VON IHERING. Ob, cit. Pág. 232.^ ,f^, Q^^,
• • •• 179
} 180
Von Ihering:"Reconocer los casos para loa cuales la legis- "verdades jurídicas absolutas"(como prohibir el homicidio,
lación debe establecer penas,es una pura cuestión de poli- el hurto, admitir la existencia de la familia,el Estado, y
tica social. ^'^*iít«f*#?*?°l?%^'««lt§R*®iáMMf* la propiedad). Se exige un derecho que conozca la realidad
...El mismo legislador es quien establece la diferencia del país, que no adopte actitudes farisaicas.
MiBg aeoo?
entre la injusticia civil y el dolo criminal, y él es
quien fija el limite. El Derecho Criminal empieza allí Se entiende aún más la importancia del trabajo del
ÍTOfi%*^* los intereses de la sociedad reclaman el legislador. Es éste el que señala el límite entre lo
establecimiento de una pena, y ésta llega^ %9?Sí'^&%^ aceptado y lo prohibido, el que pretende conocer las
indispensable cuando la buena fe y la probidad en las condiciones de vida de la sociedad para determinar qué
transacciones no pueden ser amparadas de otro modo. ...una conductas merecen una pena. .^^^^^ ^_^__^. ^^^^¿^^^ ^^•^^¡•^ ^¡,.,
vez más aún,el establecomiento de la pena por vía legisla-

tiva es una pura cuestión de política social. Se sintetiza Y aparece grandiosa la labor de la Política Criminal como
en este aforismo: la pena es legítima allí donde la socie- ese campo donde se produce el tránsito de lo trascendental
dad no puede pasar sin ella. Luego es este un hecho a lo trascendente. ^^^^^ ^ ^ awiix*. ü#-»Hp %^*
experimental, resultado de las condiciones de vida y de la
moralidad de los diversos pueblos, en las distintas 8.5.HAÍIIA Ü M NOCIÓN EEIL DELITO,. Sólo comprendiendo el
épocas de su existencia." (223) <B»b é'xBoaaií odosisfo lab fin del Derecho, el sentido del derecho penal, recordando
que en el fondo se encuentran una comunidad concreta y en
Se comprende que el Derecho, y dentro del mismo, el una palabra: el hombre, puede lograrse una noción adecuada
derecho penal, sólo cumplirán su fin partiendo de un del delito. Porque ahora, al referirnos a él como un
conocimiento adecuado de nuestra sociedad. Imposible "acto contrario a la ley penal y amenazado con una pena
importar los códigos de otros lugares, imprescindible pública " (224), no nos mantendremos en el "criterio
contar con un verdadero derecho colombiano. Habrá puntos exterior" en la noción abstracta, formal, que nos "enseña
comunes obviamente en aquello que Von Ihering denomina el rasgo distintivo exterior de la infracción y nos deja
223. VON IHERING. Ob, cit. Pág 232 y ss. 224. VON IHERING. Ob, cit. Pág. 231
i
181 182
en la ignorancia de su esencia interna." (225). hurto de un reloj por parte de un infeliz; en síntesis:
Entenderemos que "La zona de extensión del delito es, haremos un balance para pensar primero antes de señalar a
pues, variable; pero su noción es siempre la misma. En alguien como delincuente, y revisaremos nuestro criterio
todas partes el delincuente es aquél que ataca las acerca de quién debe estar en la cárcel.
condiciones de vida de la sociedad; en todas partes la
sociedad proclama, dictando una pena, que ésta es el único Regresemos a la noción dogmática de delito para indagar
medio de defensa contra el delincuente - el delito es la sus elementos estructurales, comparándola con los aportes
colocación en peligro de las condiciones de vida de la criminológicos, y haciendo énfasis en sus posibilidades
sociedad, peligro que el legislador comprueba que sólo
de ajuste a la realidad.
'; í '-1. se (<ít,z.'
puede alejar mediante una pena." (226) «---*'*«*-«.--^*^»- '.-rsoííi*.»'
Siguiendo la definición formal encontramos que sus elemen-

Ahora si podemos distinguir entre el delito formal y el
tos fundamentales son: la acción, la tipicidad,
delito material. Nos urge conocer el segundo y
la antijuridicidad y la culpabilidad. Elementos que como
entendemos que su noción será variable. Pero no tenemos
señala Roxin, cumplen una tarea politice criminal,pues,
una visión limitada, podremos pensar que la actividad
"parte de la idea sistemática fundamental de que los
negligente de un miembro del Congreso es gravemente
elementos del concepto de delito han de hacerse
perjudicial para las condiciones de vida de la sociedad;
corresponder a las finalidades políticocriminales. Según
comprenderemos el peligro de un juez prevaricador, de un
ello, el tipo corresponde al leitmotiv de la certeza
funcionario público que obre con abuso o desvio de poder;
de la ley; en las causas de justificación se persigue la
valoraremos el no pago de prestaciones sociales por parte
solución de conflictos según un número ilimitado de
del patrono y las conductas de las empresas monopolisticas
principios ordenadores materiales"; la culpabilidad
en su verdadera dimensión; tendremos una noción más real
"viene acuñada desde el punto de vista politice criminal
de nuestra moral pública¡podremos pesar el perjuicio del
por la teoría de los fines de la pena". " (227)
225. VON IHEEING. Ob, cit. Pág 232 •.--...... ,,

226. YON IHEEING. Ob, cit. Pág. 235 ífi • C»ÍSRHI HO^' . isa 227. JESCHECK. Ob, cit. Pág. 287. >l"ís3t5liiJ ,S2SI?
184
183
el supuesto abandono del peligrosismo positivista y así en
6.6.COMDÜCTA Q. ACCIÓN. El artículo 19 del Código Penal
la exposición de motivos Federico Estrada Velez,presidente
Colombiano establece que el hecho punible puede ser
de la comisión redactora señalaba: "Si ahora se castiga
realizado por acción o por omisión. Se trata del elemento
al sujeto porque es peligroso, de ahora en adelante el
material del delito que preferimos denominar conducta, no
castigo se impondrá en cuanto es culpable, vale decir, en
sólo por abarcar así las dos especies (acción y omisión)
cuanto ha realizado una conducta social y jurídicamente
sino por ser un término indicativo de actividad dirigida
reprochable. La simple intención de ejecutar un hecho
hacia un fin determinado. "Nullum crimen sine conducta" es
previsto en la ley penal carece por si mismo de
el aforismo latino que refleja la importancia de este
trascendencia jurídica y social. El hecho punible tiene
elemento. Se trata de la actividad del hombre, del
"comportamiento humano socialmente relevante." (228) Y que tener forzosamente un contenido de inmoralidad. Son
logra entenderse cabalmente por vía negativa al señalarse los criterios morales los que humanizan y dignifican el
que no se considera como conducta relevante para el derecho penal, colocando en su centro al hombre como ser
derecho penal a los movimientos reflejos, fisiológicos y humano, dotado de inteligencia y de voluntad, que ha
corporales en estado de inconsciencia; los movimientos construido el mundo, dominando las fuerzas de la
atribuibles a la coacción irresistible; los hechos naturaleza, encauzando sus energías, pero que a la vez
atribuibles a cosas o animales; y para la mayoría, la recibe influencias del medio en que nace, se educa y vive,
actividad de las personas jurídicas; los simples y además sufre el embate de sus pasiones, de sus
pensamientos. (229)'**** ''-^^" ®**''^'^«*^T<i-avi!eHJia ici^ :;.w..ri3i.^ emosiones y de sus debilidades. La acción que ejecuta
este ser es la materia prima del derecho penal. Si se tra-
tara de simple causalidad desencadenada, el comportamiento

Se trata entonces, de un hecho del hombre en estado
humano no sería distinto de la causación animal o de las
consciente y por esto atribuible a su voluntad. îîi^-Cti-m
fuerzas de la naturaleza." (230) ^ ^j- g¿, g, asXüteiA:
Encontramos que los defensores del Código del 80 admiran

La conducta, pues, no puede limitarse a la verificación
228. JESCHECK. Ob, cit. Pág 296.

229. PEHEZ, Luis Carlos. Ob, cit. Pág. 122. JESCHECK, Ob, 230. RÜIZ, Servio Tulio. Ob. cit. Pág. 25.,..,^,^ £^j, ,
cit. Pág. 297 y ss.
185 186
física de acción u omisión, causalidad y resultado. puede producir.
Implica un vinculo inseparable con la culpabilidad y tal
vez por esto los casos de ausencia de conducta se llegan a Solamente para procurar crear interrogantes dogmáticos
confundir con ciertas causales de inculpabilidad. 'Ips. le podrían formularse varias preguntas. Así, se entiende la
-^ •— —.««.«... u* o-jtínoqmi »a OSÍÍTBSI»
figura de la autoría intelectual y puede ésta concillarse
Se enseña que la causalidad material es sólo el punto de lógicamente con el concepto penal de acción? Máxime cuando
partida para indagar si una conducta puede ser atribuida a se pena al autor material y no se le considera como in-
un hombre, es esto cierto ? Se deben tener en cuenta los imputable o inculpable por haber incurrido en alguna cau-
factores condicionantes de la conducta ? El Derecho opta ' . "35»»!;f*r ft.rsd«;e - ' . m i ••
sal excluyente de la culpa.
por darle aplicación de generalidad a la causalidad
5 0 jíín sí atíbaos
material, y así, consagra como causal de detención Cuál es la causalidad aplicable ?
preventiva a la flagrancia y ante la misma resuelve
adelantar un procedimiento abreviado, si ésta es Hasta qué punto se considera realmente la intención? Acaso
determinante de la captura. (C. C. P. arts 421 ord 3 y
no todos podrían llegar a justificarse ?
-Üi-'P
474) Qué no hubo voluntad ? Habrá que demostrarlo dentro
del proceso penal, pero la acción y el resultado físicos Deberá la conducta de las personas jurídicas ingresar al
generan directamente la puesta en marcha de la acción terreno del derecho penal ? Acaso alguien duda de la gran
penal. :;'..-.-_¿ ^^ . uai;..*>i*i.ii.tj»í> «na » D v aaaoisoiss influencia de las personas jurídicas en todos los campos,
^---: i2 ,i>f|í3sq, otír>»isfc Isfc ñmliq B,,tt&$Bm ai s» 10a scf«» de su verdadera participación como sujetos autónomos de
Las consideraciones del acto como "humano" sólo alcanzan a derecho? Por qué afirmar como Feuerbach que "la persona
permitir distinguirlo de los hechos de la naturaleza, de moral no tiene vida más que para lo lícito; luego está
loe animales o de la cosas, e incluso de la actividad de
muerta para el delito" ? (231) ,
t . V- í>V^ í~fí^hfJ^ i,*-
las personas jurídicas. Pero realmente parecen reservar
la totalidad del estudio de la intención al aspecto de la

S i e l derecho p e n a l contempla como pena a l a multa por qué
culpabilidad. Aspecto éste que sólo se puede estudiar <5áMBAP4
i v> j . ' á - i •••' ^ ^ ^ -a w-L-
dentro del proceso penal con todos los perjuicios que este
2 3 1 . PESSINA. Ob, c i t . Pág. 357,
CrtJO-SJiSfi obtt»lbmi
183
187
geográficos, educativos, económicos, (232) resultan
no aplicar ésta como sanción a las personas jurídicas 7
ajenos a la disciplina "más humana" del Derecho, que opta
Creemos que la solución requiere un análisis especial de
por realizar una disección de la conducta. Probablemente
mayor profundidad, pero en últimas es de Política Criminal
porque de lo contrario cualquier hecho sería explicable,no
y deberá tener en cuenta si las sanciones previstas por
podríamos aplicarle penas, tendríamos que entender y
el Derecho Civil o el Comercial son suficientes para
perdonar. Así el derecho penal no podría mantenerse. La
controlar la actividad de las personas morales e impedir
sociedad no predica el amor sino el egoísmo y el Derecho
que produzcan perjuicios que son tolerados o quedan
está al servicio del mismo. Por qué no responder al mal
impunes. -<
CJ
con el bien, y al delito comprender con comprensión Süí m
c
<, u <D
•íT-
generosa ? (233) -^^ ^g
La conducta sólo es valorada mediatamente por el juez < o
> J uj O
'irz''
,i*.ká«fií «.4»«aíB<s<» !**.-:« •.•ímBl»mi.nt::ímí' s-iéoahmmim.M.Í»é «41 r^
LL'
quien en la mayoría de los caeos comienza su análisis co i-J
O
El estudio de la conducta ee traslada al campo de la >-x.. o

desde la tipicidad. Su valoración ee remitida a los
C'i '1 o
culpabilidad, quedando sometido a las deficiencias de o a a
funcionarios de la policía, al perjudicado o al ciudadano <L
o
t-J - 1 i.^
nuestro proceso penal, al nivel d e nuestros peritos y i.™^ -~i to
diligente, quienes se encargan de poner en conocimiento O _c:
jueces. Toda la teoría queda reducida a una cruda UJ
del juez la realización de unos hechos, y a los primeros > P
(?)
realidad bastante distante.^,j^,p._3,j^j,^|g¿.-|^.^^j^¿j¡^„ CO

ÍD
sólo puede exigirles que verifiquen un juicio de
.-séieft «•.nfjSí-i jifc «.•o.í*í!Alfi»i* Mii.ití-*íarfssM.''.G-s'^ííiai; fs tusa ¿^« •sl-
causalidad material.
fítíin f h f •tüí' 8 . 7 . IIEIHIMIL. La tipicidad selecciona entre las
'tl:ní-
conductas del hombre para tener en cuenta unas a las q u e
Forzoso es concluir que la conducta como tal no recibe la
considera nocivas. Se trata de la descripción abstracta
valoración adecuada, sobretodo,si se pretende definirla
que realiza el legislador al desarrollar el principio de
como acto voluntario del hombre. Que es reducida a la
legalidad o d e reserva. En efecto es considerado como
causalidad material dejándole toda la trascendencia del
postulado principal del derecho penal el conocido "Nullum
aspecto volitivo al análisis de la culpabilidad.
-N-ííl » lO. l«s"< ri •mrîy^'HkHni'k-i- ÍT^J; V.-, ,-•,??? ^ !• «Í-Y H "
232. GAMBARA, L. Antropología Criminal. Ob cit. Págs. 93 y

Los múltiples factores que determinan la conducta, ss. FEBRI. O b , c i t . P á g . 2 2 3 .
233. BERISTAIN. O b , c i t . P á g . 2 9 . f,.tgi,-..,. .,<,-.?. «va^í
pudlendo ser antropológicos, físicos, sociales.
189 190
crimen, nulla poena sine legem." Su resultado se plasma conciencia". (234) 'amüimiíiá*t¿mmím*^ ««tí^jIPrísie-
en la parte especial del Código Penal. Consiste en la
descripción de una conducta en abstracto con el fin de Para determinar qué conductas merecen una pena debemos
evitar su realización mediante la imposición de una pena. recordar lo relacionado con el fin del Derecho. Es así
A la verificación de ese modelo previsto por la norma se como se realiza una selección de los intereses más
le conoce con el nombre de adecuación típica. Aquí se
preciados para garantizar las condiciones de vida
centra la labor legislativa y recordemos cómo el asunto no
adecuadas de la comunidad, a los que se les da el nombre
es sencillo.—"-- •-: ---'-^ ---- . ^;aa.,„.„ _.,^ i,...^^,^^^. ^^ «í*i»
de bienes jurídicos. Í^SÍMKJ StmPÍM$êÍl>» Si$otm" é0ffP:Ctíi
A un hecho cualquiera pueden dársele muchas soluciones:
"Cinco estudiantes viven juntos. En un momento dado, uno 8.8. BIEN J U R Í D I C O . H-Artiá Luego de señalar que el derecho
de ellos se lanza sobre le televisor y lo rompe; también penal tiene la función de lograr la seguridad jurídica
rompe algunos platos. Cómo van a reaccionar sus para evitar la guerra de todos contra todos, Zaffaroni nos
compañeros ? Ninguno de ellos estará contento, esto se dice cómo ésta se "cumple en la medida en que se garantiza
comprende por si mismo. Pero cada uno, analizando el a cada quien la disponibilidad -el uso- de lo que fuere
suceso a su manera, puede adoptar una actitud diferente. necesario para su realización. Estas relaciones de
El estudiante número dos, furioso, declara que él no puede disponibilidad, es decir, estas posibilidades de usar
vivir más con el primero, y habla de echarlo a la calle. entes, son los bienes jurídicos." (235) at #JBi«*á,
El estudiante número tres declara: "De lo que se trata, •^ f • ' . ; - • • ' ' ; • - • > • - >• -.
es de comprar un aparato de televisión y otros platos, y

"El bien jurídico constituye el punto de partida y la idea
que él pague". El estudiante número cuatro, muy afectado
que preside la formación del tipo. Son bienes jurídicos
por lo que acaba de ocurrir, sostiene con vehemencia:
aquellos intereses de la vida de la comunidad a los que
"Está seguramente enfermo, hay que ir en busca de un
presta protección el Derecho Penal. ...Los bienes
médico, hacer que lo vea un psiquiatra". El último
jurídicos no constituyen objetos aprehensibles del mundo
arguye: "Creíamos entendernos bien, pero algo no debe
marchar adecuadamente en nuestra comunidad, para que tal
acción haya sido posible...Hagamos juntos un examen de 234. HULSMAN.Ob, cit. Pág. 89.
235. ZAFFARONI. Ob, cit. Pág. 45 ., .;0'
"^
191 192
real, sino valores ideales del orden social, sobre los que del legislador el cual impone una pena a una conducta como
descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la solución social del problema. 3) Como el resultado de
existencia de la colectividad. El concreto objeto en el
intereses politiqueros. (238) _ ^ _ ^ ^ ^ ^ ^ ^ „ ^ ,^^
que se realiza la acción tiplea recibe, en cambio, el
nombre de objeto de la acción (o del ataque)." (236)
Y señala cómo "el Derecho Penal debe limitarse a la
protección de bienes jurídicos. La preservación de la

'Comentando a Jescheck los españoles Mir Puig y Muñoa Conde
norma moral como tal no es misión del Derecho Penal. ...El
afirman que "si se adopta un concepto "político criminal"
Derecho Penal sólo debe emplearse para la protección
del bien jurídico que intente designar la clase de bienes
de bienes jurídicos en tanto que última ratio.
que deben importar al Derecho y merecen su protección, su
Consecuentemente hay que postular una descriminalización
idoneidad limitadora es evidente. La ventaja, a mi
en aquellos campos en que ello sea compatible con la tarea
juicio, de este segundo planteamiento es que ofrece un
del Derecho Penal, o sea, la de asegurar el pacífico orden
criterio material útil para la política criminal, en un
social." (239) -^^^g, <i«_j4f,tf^) .ft,»Is^^4^^9g|,05^,.^5...^,a.
doble sentido: a) como desiderátum dirigido al legislador
(de lege ferenda); b) como guía de la interpretación de

Este concepto del bien jurídico desarrolla dos de los
los tipos, que puede permitir su restricción (función de
postulados que Baratta le atribuye a la ideología de la
lege lata de la Política criminal)." (237) sí á»» i-^M-.t«
defensa social conocidos con los nombres de principio de
legitimidad y principio del interés social y del delito
• Nos es útil la explicación de los motivos que conducen a natural. Según el primero el Estado se atribuye la
la penaliaación de una conducta señalados por Claus Roxin representación de la comunidad para que por intermedio de
así: 1) Por la aparición de nuevos fenómenos sociales que sus autoridades se encarge de condenar el comportamiento
antes no existían y frente a los cuales sólo la solución individual desviado. Conclusión ésta que es puesta en
del Derecho Penal aparece como adecuada. 2) Por decisión duda por las teorías sicoanalíticas de la criminalidad
237. JESCHECK. Ob, cit. Pág. 369. 238. MIR PUIG y OTROS. Ob, cit. Pág. 10.
239. MIR PUIG y OTROS. Ob, cit. Págs. 5 y ss.
i.rTáaAa .oi^s
1 194
entre las que se destaca aquella que estudia el concepto
descriminaliaación)." (241)
del chivo expiatorio, al cual se le atribuye todo el mal
que hay en la sociedad así como en nosotros miemos,

Se encuentra asi Una intersección con el principio del
castigándolo, para en última instancia reforzar el super
interés social y del delito natural, según el cual los
yo. (240) Igualmente encuentra este principio de
delitos definidos en los códigos penales representan
legitimidad franca discrepancia con la realidad al
ofensas contra intereses fundamentales y condiciones
observar lo distantes que están los representados del
esenciales de la comunidad, y sólo unos cuantos
Estado. Se hace posible así, la distinción entre los deli-
"representan la violación de determinados órdenes
tos convencionales y no convencionales,siendo los primeros
políticos y económicos y es castigada en función de la
los consignados en los códigos, los que ocupan el trabajo
consolidación de estos" (242) por lo que se les da el
de los jueces,estadísticas,cárceles y prensa, aquellos que
nombre de "delitos artificiales." Ante este aparecen las
permiten hablar del bien y del mal. "En cambio, los
teorías del Labedling Approach o enfoque de la reacción
delitos -no convencionales (que en realidad son los que
social para las que la distinción entre el comportamiento
dañan graavemente a la comunidad, aunque no encuentren
normal y el desviado "depende mucho menos de una actitud
tipificación ni, menos aún, sanción por parte del
interior intrínsecamente buena o mala, social o asocial,
legislador y de la autoridad judicial y policial)
valorable positiva o negativamente por parte de los
despiertan o deben despertar graves críticas. Los delitos
individuos, que de la definición legal que distingue en un
de quienes detentan el poder, los delitos económicos de
momento dado y en una sociedad determinada -el
las empresas multinacionales, la tortura policial, la
comportamiento criminal del lícito." (243). El labelling
evación de capitales, la contaminación ambiental, los
approach pone en duda el dogma preestablecido y se pregun-
delitos represivos, etc, deben entrar con fórmulas nuevas
ta "quién define a a quién". La influencia de la teorías
en los códigos penales.ocupando los hechos que dejen los
del labelling o etiquetamiento se refleja a nivel de dere-
delitos convencionales (objeto este de una amplia
cho penal sustancial, procesal y de ejecución. Ocupándonos
: ' ^ Sltn iUM .85S 241. BEKISTAIN, Ob, cit. Págs. 64 y 65., , oO .Idúr'
240. BAHATTA. Ob, cit. Págs. 36, 44 y ss. ^ ^ ^ ^ SIM .«oíL 242. BARATTA. Ob, cit. Pág. 37. ío .dú .AT
2 4 3 . BARATTA. Ob, c i t . P á g . 8 3 . ,^., ..,¿0 .dO . UdáliMS. -S-
195 196
en este apartado sólo de las primeras vemos cómo el tipo impuesta, al débil no sólo se le deniega esa alternativa
penal produce la tarea de filtrar ciertas conductas, tarea sino que, además, será tratado punitivamente." (247)
que puede ser peligrosa si "la ley penal no es producto de

un consenso y por el contrario solo constituye el Recordemos que por tanto es tarea de la política criminal
auténtico instrumento de preservación de los intereses de la de realizar una evaluación de los bienes jurídicos que
clases dominantes." (244) Se estudia aquí el proceso de deben protegerse, y al hacerlo darle participación a la
criminalización primaria que conduce a poder hablar de opinión de la colectividad. (248)
ilicitud penal, es decir del trabajo legislativo de

descripción de comportamientos. (245) . ^ Parece que el legislador concebido como un Congreso
distante que actúa a nivel nacional ha demostrado su
Interesante el comentario de Becker al afirmar: "Yo Ineficiencla. Interesante la idea de revitalizar al
entiendo que los códigos sociales crean desviación al legislador local, probablemente posible fotaleciendo
fijar reglas cuya infracción.constituye desviación." (246) las funciones de los concejos municipales o creando
organismos que permitan la participación de la comunidad
Se produce una verdadera selección, que según Bergalll en la creación de normas penales. Sólo el legislador
tiene una causa que puede reducirse a. una palabra: poder. local conoce las necesidades de la colectividad y puede
Ya que "quien posee poder es capas de definir y legislar tener el tiempo y la oportunidad de discutirlas y procurar
la "moralidad", lo que a su vez contribuye a su control atenderlas. Sólo un verdadero representante traducirá los
sobre la definición de una aceptable realidad social bienes jurídicos de protección para la mayoría, y sólo así
objetiva. ...El examen debe hacerse no sólo sobre quién es el concepto de tipicidad podrá atribuirse su función
"bueno" y quien "malo" sino, mucho más en relación con garantizadora, realizando un principio de legalidad que
el "fuerte" y con el "débil". No debe olvidarse que verdaderamente impida la arbitrariedad.
mientras el poderoso tiene el poder de evadir la moralidad 64) ~ oílír Bobi»tf%
'im-UdiTai" w^lb-^r&iitirai - a.1 "fesva

244. BERGALLI. Ob, cit. Pág. 176 > ,«IAT5tH3f .iís
245. BABATTA. Ob, cit. Pág. 99. 247. BERGALLI. Ob, cit. Pág. 210 - 211. „_^,
246. BERGALLI. Ob, cit. Pág. 197. riC ATIABAS .".fS 248. BERISTAIN. Ob, cit. Pág. 68. ,_,^. ,,0 .j«,voQg/^g ,8/
198
197
que de otra manera fácilmente perderían contacto con la
Algunos han señalado materias en las que el bien jurídico
realidad, siendo ésta la esencia de la teoría de la
se encuentra desprotegido, como en lo relativo al derecho
adecuación social. Para ella los tipos describen solo
al trabajo.(249). Lo cierto es que nuestro derecho penal,
acciones "que se apartan gravemente de los órdenes
asi como la totalidad del sistema penal, se aplican a un
históricos de la vida social" porque el legislador no pue-
número reducido de la población, desarrollando básicamente
de, ni quiere, prohibir comportamientos socialmente ade-
la idea de mantener el orden público, de proteger la
cuados. Por esto las acciones que "entran por completo
seguridad ciudadana entendida como el no ser robado en la
dentro del marco del orden colectivo" llegando "a ser nor-
calle. Es decir, las normas como tales no son buenas o
males en un momento histórico determinado, no pueden rea-
malas, el problema es procedimental. El bien jurídico que
lizar ningún tipo de delito, aunque impliquen peligro para
se encuentra idealmente protegido con la norma sustancial
bienes jurídicos protegidos penalmente." (250) '&^íf~
puede verse violado impunemente por deficiencias prácticas
en la investigación penal, en el procedimiento, escenarios
donde realmente se produce la diacriminación. ~'tíé^'"*''^Ciff^f Se trata realmente de un asunto acerca de la juridicidad
de la conducta y por esto para algunos cualquier acción
que se considere socialmente adecuada debe formar parte de

r:%vIE2lL[A UK LA ADKCnAOTON SOíIIALt^'*-'' L2£ DELLmS
D£ BAGATELA... En :..,:ejl camino por hallar nuevas las causales de justificación del hecho.
lo,'- ; •"', í«v4'i^ fS ulC

luces que nos orienten' ' aparecen ideas alentadoras que
permiten mantener alguna esperanza. Asi, según esta Igualmente vemos que hay varios comportamientos que
teoria, el derecho penal debe ser el reflejo verifican el fenómeno de la adecuación típica, siendo
de los valores y, costumbres de la comunidad. delitos en el sentido formal de la expresión, y no
Por esto no se entiende cómo vayan a reprimirse obstante no generan daños a bienes jurídicos, o una
comportamientos realizados por la mayoría ifôino referencia al valor Justicia nos guia hacia la no punición
considerados como negativos por ésta. De esta forma de un hecho que no aparece como delito según el sentido
aparece la posibilidad de darle flexibilidad a unas normas material del mismo. Son estos eventos los que configuran
.lis - 6:s .sé? .¿to ,íío .'vjjkpmñ .v

249. SANDOVAL. Ob, cit. Págs. 30 y es. 250. JESCHECK. Ob, cit. Págs. 341 y ss.
199 200
los llamados "delitos o injustos de bagatela". (251) las reformas realizadas a los textos penales se han
trasladado al poder del ejecutivo con los inconvenientes
Los conceptos de adecuación social e injusto de bagatela señalados. (252)'. .•'íí?t---j'í i^í:, 'Ot'»mm lít,. iti» 4'ía.» Í-1S.Í'BIÍ
, no pueden ser definidos por el legislador, sino que deben La ausencia de debates nacionales en torno a los bienes
provenir de la comunidad. Además advertimos que de jurídicos que merecen protección efectiva hace presumir
aceptar estas posibilidades en la interpretación del el desfase entre los protegidos formalmente y aquellos que
derecho penal, se debilitaría la función garantiaadora del requerirían la garantía de la ley penal.
tipo, quedando al arbitrio de los jueces la condena de los Debemos acabar con las actitudes farisaicas. Mal podemos
individuos así se hubiera producido la aparente tipicidad. considerar "malo" al ladrón de pequeños objetos, pero
Tal intromisión de arbitrariedad judicial no es de recibo aceptar la corruptela gubernamental, legislativa y
dentro de un sistema penal que aspire a una recta judicial. »#m6íeZ (}fis>a:^. «it» oXtwlít» au «iwdií »» O
administración de justicia ? La solución puede dejarse
al campo procesal ya que es en el terreno de la acción
penal donde se verifica la protección de bienes jurídicos 252. G A R C Í A D E E N T E R R I A , Eduardo. La lucha contra las
inmunidades del poder. Tercera edición. Ed, Civitas.
o se comprueba lo contrario. -.U«.»V.A»^V'O» 5>2tiM.íi8aco.jsa, s,yp Madrid. 1983. Estudiando el papel de la ley en los
actuales ordenamientos jurídicos expresa: "La Ley ha
, ..•—^„ ,.^^, ja6ioa'->.í,24v8üL ?fo fiplaf.aeo así
pasado a ser en nuestras complejas estructuras sociales un
8.lO.CONCLDSTON. • Dentro de la grave crisis que corroe simple medio técnico de la organización colectiva. Es esta
la significación que se da al concepto de legalidad en una
al sistema penal debe comprenderse el papel determinante construcción técnica tan apurada como la sociología de Max
Weber, de modo que la ley puede no sólo no hacer ninguna
que ha desempeñado la actividad del legislador. Se suele referencia a la justicia (por ejemplo, la organización de
un taller de miles de obreros, una cadena de montaje),si
identificar el problema con las deficiencias en la no, mucho más, puede incluso también convertirse en un
modo de organización de lo antijurídico, en un modo de
administración de justicia, Igualmente graves y perversión del ordenamiento. ...La Ley en sí misma
es, pues, un puro pabellón formal que puede cobijar
existentes, pero tal vea por esto se olvida la gran cualquier clase de mercancía."
Y criticando al "ejecutivo legislador", comenta:"La
responsabilidad del representante de la comunidad, más por Administración sin embargo, y este es un hecho de
elemental constatación es un pésimo legislador. La
omisión que por acción. Y con todo, por acción, ya que Administración es una organización conmstituida para el
tratamiento de lo inmediato, implicada además en mil
gestiones concretas. La falta de seriedad de juicio, esa
superioridad de posición que se requiere para poder
251. ZIPF. Ob, cit. Pág. 105, .&¿1, .sfc ,dO -KOZ'iOífíy .0.:ÍS acometer la definición abstracta de un orden justo."
Págs 80 - 82. , ,. . ,
I
El r-, concepto del delito es relativo, y el problema
'^R
fundamental está en el manejo del poder, porque se trata
de la cuestión de "quién define a quién". Transformar el «•„ -^frSiftfíOtfO^ .85 9. ACTTVTBAn IJEJi .TOEZ Oloa 9i,p ft»®!»^
concepto del legislador hasta ahora mantenido^^Yfe®
permitir las reformas que hagan posible la participación "I sentence you to three years'
imprisonment, under the firm, and
de la colectividad, son necesidades urgentes para rescatar solemn, and God-given conviction,
that what you require is three
la valoración previa a la formación del imperativo monthes at the seaside."
G. K. CHESTERTON, The club of
hipetético. .j soü®«p»g-' -nia-rvenRm í» «'•"©fia'"' t«%éfel*'ft83 queer trades. (254)
Como se titula un articulo de Alberto Zalamea, se trata "•Kí.f,aíí<lfii''.>i«u« «('a'ít»iA«i'«*t!'«*/i-'U#''«*! «¿t*** ív|íW!t8í3"itá^séto' .*•*
"reconciliar ley y la sociedad" (253). Rescatar el 9.1.PRESENTACIÓN. La idea que se tiene del sistema penal
trabajo de valoración que le permita a la norma cumplir su proviene en un alto grado del concepto sobre
objetivo, que le devuelva el sentido al derecho, y que la administración de justicia. Es el trabajo del
permita pensar siquiera en la posibilidad de mejores juez el puente de enlace entre el Estado
y la comunidad. Mientras pocos ciudadanos tienen

B sít BÍ . O apîo- .. , ^ ^^,?^ osXfiodá' ol'is>,i' alqeia
contacto, con el legislador, según un informe del Instituto
iiíií r^ B&frtimm sb orfî6¡toá'lA^sb'Sa *9ñp ndícsslllíiaís" «S
Ser de Investigación, una de cada dos familias colombianas
1-:, (éuW astL^Mú^ ''m-iSha^ '4Í lillas 6b -j^íltó 'ña de alguna manera está involucrada en un proceso penal".
m £?» 9 6 . vD né^dm&í <?awl0ísi sbí^w^ ,aha^ od-ua .Qn
ííE, <^}-^k hü íté ,e>ólBllBfiifiS'*ol^éB aétbéklñÁ^t^'* eE' «boa (255). y en su experiencia personal se logran comparar
•ÍE£"" íf fl§ Ví'^ BU... .OC!-ns«i?l&í5'!?fclC í«»t> ftdi S'Xí'Viaq
los valores esperados de esta rama del poder público, con
tcilé'jó 4tób^ stíp Íéa-Jíil MXX©dK4'-•^éit>« -"nu 'lUilht}' , sé
aquellos que efectivamente se traducen con su ejercicio.
' :.'ta*áo6 '"',^"i<..í>6:alsél-' Sví.tS'^'^l». ' j»* íbnlolilî" Y
Al hacerlo se obtienen conclusiones que superan la
^v ii--i6q #&iüíJ;í3íDpí5?¥ n<Jl'?e5¿ap8-;^9,6iiw as na-'e-í7B¡.aitiHjA
1 " ,
JJ1£ «if'upstr s« »üP «."¡(¿/i::'!..' " -^b b'ibt-'ú^~tâí.>a 254. HULSMAN. Ob, cit Pág. 131. ^ -"' - ' >"--< .»• % r,
255. INSTITUTO SER DE INVESTIGACIÓN. Ob, cit. Pág. 12.
253. ZALAMEA, Alberto. Hay que reconciliar ley y sociedad<3
El Tiempo. Bogotá. Mayo 7 de 1988.
203 204
relación jurídica debatida y se elevan hacia la los gobernados. El gran objeto de la Justicia ea sustituir
credibilidad en las instituciones y en el Derecho mismo. la idea del derecho a la de la violencia, y colocar
promediadores entre el gobierno y el uso de la fuerza

Parece que solo hasta estos tiempos se está recordando la
material." (256). iíWi^íM, í&if &4pm4Pf'J^viS$é$09'*p;rSI't3§8^-
importancia vital de la función que se le ha asignado, por
la Constitución, a la Corte Suprema, los tribunales supe-
Esa importancia de la fuerza moral de las sentencias
riores de distrito y los demás tribunales y juzgados que
de los tribunales, de la prevalencia del derecho sobre la
establezca la ley (art. 58 C. N,) al indicar que
vindicta privada, se hace cada día mayor. Es así como
administran justicia. JSÍJS'ÍÍ -ÍS»'^'?-
dentro de los estudios sobre la propuesta de anteproyecto
del Código Penal Español, Miguel Bajo Fernández, comenta

Pero desde tiempo atrás los que entendieron su significado que: " hay que tener en cuenta que ninguna de las
dentro del conjunto del Estado, como Tocqueville, instituciones que representan los pilares del Estado
escribieron: "Los gobiernos por lo general no tienen más moderno son suficientes si no funciona la Justicia de
que dos medios de vencer las resistencias que le manera razonablemente eficaz. ...Ninguno de los proyectos
contraponen los gobernados: La fuerza material que políticos de carácter social, fiscal, económico, mercado
encuentran en sí mismos, y la fuerza moral que les exterior, sanidad, energía, financiación, abastecimiento,
prestan las sentencias de los tribunales. Dn gobierno que precios, etc., pueden funcionar si la administración de
no tenga más que la guerra para hacer obedecer sus leyes, Justicia no lo hace igualmente." (257) 4 \ $b:u>f^s.s0i^0b::.¡ .
estará muy cerca de su ruina, sucediéndole probablemente
una de estas dos cosas: si era endeble y moderado, no em-

9.2.LA JUSTICIA VERDADERO AEEIE EüE RESCATAR. El concep-
pleará la fueraa sino a la última extremidad, y dejará pa-
to de "arete" nos remonta a la cultura griega y aunque pa-
sar imperceptibles un sin número de desacatos parciales,en
rece no haber palabra exacta que contenga su cabal signifi
cuyo caso el Estado iría cayendo a pausas en anarquía;y si
arrojado y pujante,recurriera cada día al uso de la violen

256. TOCQUEVILLE, Alejo de. De la Democracia en América
cia.y en breve se le viera degenerar en puro despotismo mi del Norte. París. Calle Hauteville. 1837. Pág 264
Tomo I.
litar. Su inacción y eficacia serían igualmente funestos a 257. MINISTERIO DE JUSTICIA. Documentación Jurídica.
Madrid. Arias Montano. Volumen 1. 1983. Pág. 35.
205 206
cade, hace referencia a "virtud", "ideal de enseñanza", Administrar Justicia para los griegos recibía el nombre de
"característica de excelencia humana". (258) Los griegos '"diké",y se palpa la trascendencia de la misma así como su
se caracterizaron por dedicar largas horas a la reflexión, significado al leer las palabras de Jaeger al respecto:"El
buscaron encontrar la esencia del hombre y la virtud por Derecho escrito equivalía al Derecho igual para todos,
excelencia. Y en ese camino, muchos le atribuyeron a esa altos y bajos. Ahora, como antes, pueden seguir siendo
actividad de darle a cada uno lo suyo el carácter de
jueces los nobles y no los hombres del pueblo. Pero en lo
"arete". El derecho y la justicia ocupan lugar protagonice
futuro se hallan sujetos,en sus juicios,a las normas fijas
en la cultura griega. Así:"el único lugar en que la Iliada
de la diké. ...El concepto de "diké" no es
nos ofrece una ciudad en estado de paz, en la descripción
etimológicamente claro. ...La significación fundamental de
del escudo de Aquiles.nos hallamos en el centro de la ciu-
"diké" equivale así aproximadamente a dar a cada cual lo
dad, en la plaaa del mercado,donde se desarrolla un juicio:
debido. ...Así como "Themis" se refiere más bien a la
los ancianos, sentados en pulidas piedras y en círculo
autoridad del derecho, a su legalidad y a su validez, diké
sagrado, discuten una sentencia. Las estirpes nobles
significa el cumplimiento de la justicia. ...La apelación
toman una parte importante en la administración de la
a la "diké" se hizo cada día más frecuente, más apasionada
justicia, antes reservada al rey." (259) jjsoRtwfeeraoííiíiiiQía
y más apremiante. ...Acuñó el nuevo tiempo el término
abstracto "justicia", dikaiosyne. ...La nueva dikaiosyne
"La serie de testimonios que ensalzan la justicia como era más objetiva.Se constituyó en el arete por excelencia,
fundamento de la sociedad humana, se extiende en la desde el momento en que se creyó poseer,en la ley escrita,
literatura jonia, desde los tiempos primitivos de la el criterio infalible de lo justo y lo injusto. ...La
epopeya a través de Arquíloco y Anaximandro, hasta justicia era la virtud política por antonomasia, la que
Heráclito." (260) I9.TI*TJIS0"4Í a isJrsrí;»»» ao» ' tJtna:,' ,©¿.«,1 resumía como decía el antiguo poeta, todas las demás."
E'fTíl-;. iVf
Rescatar el valor de la administración de Justicia para
258. JAEGER, Warner, Paideia, Los Ideales de la Cultura
Griega. México. Fondo de Cultura Económica. Tomo I.
1948. Págs. 21 y es.
' c •» > 1 ' Í T A O ' ' ' 1 f . . ' > w- .".ii'.í'r
259. JAEGEK, Ob, cit. Pág. 218 „
261. JAEGER. Ob, c i t . Págs. 120, 1 2 1 . 1 2 3 ; Tomo I I , Pág.
260. JAEGER, Ob, cit. Pág. 120 ,>oflsúV«.íM »«:Má.tc*i'-XÍ»*'l'o.'' ,-.
246.
207 208
que vuelva a ser la virtud por excelencia, regresar al desarrollo del tema permite distinguir entre
arete griego, para que vuelva a tener sentido la frase de antijuridicidad formal o contradicción entre el hecho y la
Aristóteles cuando dice: "Ir al juez es ir a la justicia; norma, y antijuridicidad material "en atención al
porque el juez nos representa la justicia viva y menoscabo que supone en el bien jurídico protegido por la
personificada." (262) •ifé?tm "^Mfe'"', «rtodií^ VS&glftí'íí'fed^» norma correspondiente," (264) Distinción que ya había sido
formulada por Yon Liszt para quien la antijuridicidad
9.3. YAWBhQlOR DE LQñ GaHCEg.XQS M. JOBIDICIDAD material radicaba en la antisociabilidad del acto. Y que
Y. CDLPABILIDAD. Comprendiendo en toda su dimensión la la- lleva a Fontán Balestra a distinguir"un doble ordenamiento
bor del juez podemos regresar al estudio de loe otros dos jurídico: el legislado y el que es consecuencia de las
elementos que componen la estructura del hecho punible, necesidades de la convivencia, que puede o no haber sido
conocidos como la antijuridicidad y la culpabilidad. Y así captado por el legislador." (265) Pues ya Von Liszt
lo hacemos,porque es el juzgador el principal encargado de había advertido que el concepto de bien jurídico es un
darle contenido real a estas ideas. No obstante la valora- puente que se sale del plano del Derecho para pasar al de
ción del juez no es autónoma, sino que está subordinada a la política criminal.Jf-I>¿'>%teS#¥-*tíj^-eof-'*>'to#b'>l*4-.
lo preestablecido por el legislador, estableciéndose una
relación estrecha entre el trabajo de ambos en la El concepto de antijuridicidad proviene de la Constitución
determinación de estos conceptos. ¡"ÍS* »*'. s^WíífcJiíi* ¡teéfS••»««< misma donde se encuentra la fuente de lo jurídico. (266)
Por esto es un asunto de política criminal, discrecional,
9.4.ANTTjnRTnTCTDAn. Sin duda alguna este segundo elemento dependiente de lo establecido por quien tiene el poder de
constituye el núcleo del hecho punible. Se ha entendido derterminar lo que se considera ajustado a derecho y lo
como la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico que no.'- ^^- ^'' ' -^'^ i¿^^^^s^^^. F „ -^., -. ^,..,.,. . ^
sin justa causa, (art. 4, C. P.) Y en un sentido amplio es La antijuridicidad permite distinguir entre pecado y
sinónimo de contradicción al derecho. (263). Un delito, entre pena y sanción civil, entre lo prohibido y
!*«:?'í«r A* ,
262. ARISTÓTELES. Ob, cit. Pág. 142. 264. JESCHECK. Ob, cit. Págs. 315 y ss.i AXM'-*""
263. Diccionario De la Real Academia Española. Ob, cit. 265. FONTAN BALESTRA.Ob, cit. Pág 222.
Pág. 95. 266. PÉREZ, Ob, cit. Pág. 159 : 'ü'Ha
209 210
lo permitido. Es importante no sólo como juicio de valor sentencia será el medio donde podremos encontrar esta
que realiza el juea ante una conducta determinada, sino valoración. Y entenderemos con claridad que "el concepto
como valoración previa que impone el legislador y que está de Derecho es el supuesto del concepto de
implícita en el tipo penal .Í5fyí|^jj-,^ f|^ «igí|w.s,,_fí^í5 o4f980£í^- antijuridicidad." (270) Habrá que determinar primero
aquello que se considera como "Derecho" para de allí
Para llegar a un adecuado entendimiento de la poder darle a ciertos actos el calificativo de jurídicos y
antijuridicidad es necesario distinguir varios conceptos: a otros el de antijurídicos. Sólo dentro de un verdadero
Juridicidad, licitud, moralidad y justicia, porque cada Estado de Derecho dentro del cual se aplique estrictamente
uno representa si valoración, pero diversa. ,5*íôt-i^?^^te%t la ley, tendrá sentido hablar de juridicidad. Y aunque es
el juea el que realiza el trabajo lógico del silogismo, la
Juridicidad que viene de jurídico es la "tendencia .«esto premisa mayor se encuentra predeterminada por legislador.
criterio favorable al predominio de las soluciones de Asi se puede afirmar que el legislador establece lo que
estricto derecho de los asuntos politices y sociales." se considera jurídico, pero no realiza juicio alguno sobre
(267) y jurídico es "lo que atañe al Derecho o s'e ajusta a la juridicidad, este trabajo corresponde al juez. Desde
él." (268). No obstante, una noción que arroja mayor ahora comprendemos la importancia que adquiere el
ilustración es la contenida en la segunda edición del procedimiento y su aplicación estricta, porqué sólo
Diccionario de la Real Academia Española publicada en siguiendo cabalmente la ritualidad establecida podrá ser
1783, según la cual, jurídico es "lo que está o se hace jurídico el juicio emitido sobre la juridicidad de una
según forma de juicio o derecho". (269) >í ,|^fc, *^r^^fa§íía«>i> acción. Y mal podríamos calificar de antijurídicas
ciertas conductas, si nuestra propia actividad al juzgar
Estas
que
sólo
nociones
puede ser
nos permiten concluir que
implica determinar si una conducta es jurídica
realizada por un sujeto:

la
el
valoración
juez.
o no,
La
I no se ajusta al Derechc?^^^^,^^^,,.^^.,.^,^^^^^^^^^ ^
Encontramos entonces que el concepto de antijuridicidad es

la voz negativa que se aplica cuando se encuentra
267. REAL ACADEMIA ESPAROLA. Ob, cit. 1970. Pág 776 v "¡¡2
¿b». Ibidem. ",. ^^^
268. REAL ACADEMIA ESPAfJOLA. Ob, cit. 1783. Pág. 581. I 3 S ¿ 270. KELSEN. Teoría General Del Estado. Pág. 67.
211
212
contradicción con el derecho y que por ende éste represen-
y la moral ya que adquiere la expresión un contenido
í ta el limite para la determinación de la juridicidad.
ético. "Lo ilícito es lo opuesto a la moral (y también al
,->.t,v .,,-.i:;,. „.. --*<. '^/-fTí*»*» 19" í-'í'i .»/fei»Tí3ffll « s í * - * '
derecho), y puesto que el círculo ético es de mayor radio
.•Êá"licitud parece comprender un área mayor. "Llamamos
que el jurídico, al decir acto ilícito, en vez de acto
hecho ilícito a la conducta contraria a la prescrita por
antijurídico, lejos de aproximarnos a un lenguaje exacto
> .una norma jurídica o, lo que es lo mismo, a la conducta
propio del jurista, nos desviamos de él y caemos en la
r'íprohibida por dicha norma." (271). Observamos la
imprecisión del hablar corriente." (274) ^ toa
posibilidad de darle o no amplitud al concepto de
ilicuitud. Así desde 1783, la Real Academia entendía por

La moralidad entra a confundirse con ese concepto amplio
lícito: "Justo, razonable, y permitido, según justicia y
de la licitud. Se ha dicho que "las acciones humanas no
razón." (272) Aunque aparece luego otra acepción: "Que es
pueden ser consideradas bajo más que dos aspectos: o a
de la ley o calidad que se manda." (273). Así encontramos
parte subjecti (con lo cual nos hallamos en campo de
que lo lícito presenta unos vínculos tan fuertes con la
la Moral) o a parte objecti (con lo que tenemos el
"ley" y el "legislador" que fue la expresión en sentido
campo del derecho)." (275) Al hablar de la moral hacemos
restringido la que utilizó Kelsen en su teoría pura del
referencia a un plano mayor donde encontramos los
derecho, y que fue la arriba transcrita,al utilizarla como
universales, el derecho natural. Porque cuando nos
sinónimo de legalidad. En este orden de ideas será el
preguntamos qué es moral, qué es justo, qué es lícito en
legislador el encargado de determinar el contenido de lo
un sentido amplio, rebasamos el plano del Derecho
lícito.?-' ;>••: W W ;.:..•-fe*^***»»»:.' *f*-''?f:*l'?'^^'S **"'' ''• . . • ítólOOíl
positivo, ingresando al campo del Derecho natural, de los
universales. "Es una exigencia fundamental de la

Pero no podemos dejar de reconocer la existencia de un
conciencia el concebir la idea de lo justo como absoluta:
sentido amplio de la palabra licitud, dentro del cual
de otro modo se caería en el absurdo de hacer depender la
pasamos a ubicarnos ya en las relaciones entre el derecho
verdad y la justicia del beneplácito de cualquiera", lo
271. KELSEN. Teoría Pura Del Derecho. Pág. 87. • ''ff .aes .•sÉ'i rio .<ÍD .0IH0D3V
272. REAL ACADEMIA ESPAfíOLA. Ob, cit. 1783. Pág. 506.':;;:
273. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob, cit. 1970. Pág. 803. -''••• 274. JIMÉNEZ DE ASDA. Ob, cit. Tomo III. Págs. 961 - 962
275. DEL VECCHIO. Ob, cit. Págs, .319 - 320.,
213 214
que nos conduce al Derecho natural, es decir, "un orden de como la más alta de las virtudes ya que "todas la virtudes
verdad más elevado, esto es, admitir un criterio absoluto, se encuentran en el seno de la justicia." (280) Debemos
ideal,de lo justo y del Derecho, independiente del hecho distinguir lo justo de lo jurídico, y podemos hacerlo por
de su sanción positiva y superior al vaivén de los vía negativa: "Lo antijurídico es una mera relación
hechos." (276) Al indagar por el sentido de lo moral (referencia contradictoria entre dos miembros
encontramos "que no cae bajo la jurisdicción de los eslabonados). Lo injusto por el contrario, es algo
sentidos, por ser de la apreciación del entendimiento o de sustancial." (281)

j8¥M«f«r 'fUmiür^^-f'
la conciencia. ...Que no concierne al orden jurídico, sino
al fuero interno o al respeto humano." {277) •''''^^''•^'^"'•'^ "^^ Mal podríamos pretender resolver el problema de qué es la
justicia. Igualmente no es nuestro objetivo señalar
Aparece la moral como el faro que debe guiar todos aquello que consideramos moral o lícito. Lo que sí
nuestros actos y se entiende lo afirmado por Aristóteles podemos establecer es la existencia de planos diversos de
cuando decía qué ésta "sólo puede formar parte de la valoración. Ya que mientras al emitir un juicio sobre lo
política. En política no es posible practicar cosa alguna jurídico podemos tener al Derecho positivo como punto de
sin estar dotado de ciertas cualidades; quiero decir, « referencia, sólo la conciencia será el parangón para
sin ser hombre de bien. ...Pero el hombre más perfecto no realizar valoraciones sobre lo lícito en sentido amplio,
es el que emplea su virtud en si mismo; es el que la lo moral y lo justo. Concluimos que el conocimiento de
emplea para otro; cosa que es siempre difícil." (278) '** esos seres ideales sólo podrá alcanzarse cuando
abandonemos nuestra naturaleza corporal y tengamos la
Y llegamos finalmente al concepto de justicia, oportunidad de confrontar nuestras creencias con las ideas
tradicionalmente definido como la "virtud que inclina a supremas. ,„,,, „ , .., ,_ ,.

<J,eL. ,.^^-iRj-Xn'jmoo f\et%<i- l^t> (W^íc
dar a cada uno lo que le pertenece," (279) y considerada
Mientras tanto, máxime dentro de la actividad del jurista
276. DEL VECCHIO. Ob, cit. Pág. 298.

277. REAL ACADEMIA ESPASOLA. Ob, cit. Pág. 894.
278. ARISTÓTELES. Ob, cit. Págs. 299 y 136. ''** ' ' » 280. ARISTÓTELES. Ob, cit. Pág 135.
279. REAL ACADEMIA ESPAfJOLA. Ob, cit. Pág. 777. «í-í ''' ' 281. JIMÉNEZ DE ASUA, Ob, cit. Tomo III. Págs 960 - 961
216
TíS
215 comparación entre el hecho y la ley, pues sería sinónimo
que implica constante valoración, debemos actuar de
de tipicidad. Recordando las dausales de justificación
acuerdo con nuestros pensamientos, haciendo que esta
entendemos que ciertas conductas pudiendo violar las
consideración subjetiva, formada libre pero consciente y
normas escritas aparecen como ajustadas al Derecho. Y
responsablemente, guíe nuestros actos. Así como los del
nuevamente será nuestro concepto del Derecho el que nos
legislador y los del juez. Ya que sólo desde esta
arroje la idea clara de lo jurídico y lo antijurídico. Y
dimensión entenderemos que "la ley es también un
así entendemos teorías como la de las "normas de cultura"
antecedente de la filosofía, en tanto que su creación
formulada por Max Ernst Mayer para quien "cultura es el
entre los griegos era obra de una personalidad preeminen-
cultivo -como el latín lo expresa- de un interés común
te. Con razón eran considerados como los educadores del
y de la situación resultante, situación que está matizada
pueblo." (282) Porque sólo partiendo de leyes adecuadas
con un acento de valor. "La cultura es una realidad
tendrá sentido exigir su estricto cumplimiento y podrá
transformada en una realidad valiosa." (284) Siendo las
pensarse en procurar dar a cada uno lo suyo. '*??*£.'^*!#^f^
"normas de cultura" el "conjunto de mandatos y
prohibiciones que, derivadas de la moral, la religión o la
Avanzando en la búsqueda del contenido de la costumbre, crean un modo de sentir y de pensar y regulan
antijuridicidad, y recordando que se la ha concebido como la vida de la comunidad." (285) Determinando esas normas
contradicción con el Derecho, recordemos que "el Derecho de cultura el contenido de la antijuridicidad.
no es sino la suma de los juicios de valor con cuya ayuda
distingue el comportamiento jurídico del antijurídico.

Insistimos, el Derecho, producto de la cultura de la
Toda norma jurídica es norma objetiva de valoración que
comunidad, es la fuente de la antijuridicidad. Pero
permite enjuiciar el actuar del hombre desde la
acaso podrá existir un concepto uniforme
perspectiva del orden comunitario." (283) r-"* 'M^^fJ^^%
de lo jurídico entre nosotros ? Si como lo afirma
Alberto Zalamea estamos en crisis. "Crisis de qué" La

Pero la antijuridicidad no consiste en la simple
284. JIMÉNEZ DE ASDA. Ob, cit. Tomo II. Pág 315.

285. REYES EHCHANDIA, Alfonso. La Antijuridicidad. Bogotá.
282. JAEGEH.Ob, cit. Pág. 128. •"•' ,33Jaíoia,i?A .oes O. E. C. 1977. Pág 16. ,5^.7 £2 .oíiedJá .álMMl .9^%
283. JESCHECK. Ob, cit. Pág. 319.
217 21S
respuesta resulta más fácil que la solución del problema ' egoístas, podrá lógicamente hablarse de antijuridicidad ?
que plantea. Crisis de cultural Crisis en las formas O, cada vez que califiquemos como tal a una conducta no
socioculturales de nuestra sociedad, crisis en el tránsito estaremos asumiendo una actitud farisaica? Donde todos vio
obligado del pais hacia la modernidad,palabreja que escapa lamos el Derecho, podrá acaso pensarse en antijuridicidad?
fácilmente, como la liebre, a una definición útil. Crisis

producida por los cambios ideológicos,económicos,politices Mientras tanto,es un concepto teórico que permite seguir
y sociales que, a su vez determinan el conflicto cultural dictando clases, emitiendo conceptos, condenando,
de un pais que no ha logrado (y que tal vez no quiere)en- encarcelando, para hacernos creer que estamos dentro de un
contrarse a si mismo. ...Hay más de 160 definiciones de Estado de Derecho. '4»i^í *t! Qtj*v«í!r oütsâanoa tat> *^&lBl6 c
cultura, ...conformémonos con la clásica y centenaria de-

finición de Burnett: "Cultura es el complejo total de los Frente a un Derecho alejado de la cultura, el peso de la
conocimientos, las creencias, el arte, la moral, la ley, ley y su importancia ceden ante la labor efetiva del juez.
las costumbres, y todas las demás aptitudes y hábitos Y corresponde a éste apelar a su interpretación pudiendo
adquiridos por el hombre como miembro de una sociedad." descubrir en algún tiempo que la verdad ers otra cosa, que
Catalogando, asi, los componentes de la cultura nacional, la equidad difería de sus apreciaciones,quizás concluyendo
se podría decir que, a excepción del lenguaje, todo lo él mismo que la justicia no es de este mundo. Pero la
demás está en discusión: las ideas, las creencias, las conveniencia ha llevado a la aplicación, con la ilusión de
costumbres, las instituciones, los códigos, las técnicas,
los rituales y hasta las ceremonias. Es la clarísima y
i que sea de buena fe, de esa apreciación subjetiva para
calificar los actos humanos de delitos, contravenciones,

patológica manifestación de la desorganización social que incumplimientos. La búsqueda del bienestar ha llevado a
nos caracteriza y que es, a su turno, resultado de la "que cuando hoy hablamos de lo justo y de lo injusto
carencia de valores estables." (286) •""••' •--i'-*-*>•.. -•* a., -según Emil Brunnei— pensamos en algo mucho más limitado
Con legisladores perezosos. Jueces prevaricadores, que cuando simplemente distinguimos entre lo bueno y lo
gobernantes inescrupolósos, ciudadanos faltos de ética y
malo. Pensamos en una idea que debe inspirar el Derecho
positivo, que debe reguir los ordenamientos mundanales o

.ib.Hii!" ü í í A • a.l .'esRfírvi-f * A ífiMrsHaw;!. s>a'i'n'g .¿.s;»
286. ZALAMEA, Alberto. El Tiempo. Mayo 7 de 1988. '''' ,5:0 i .pí.S .313 ,úO .
219
220
terrenos." (287) Porque como dice Ayraulti "la justicia
9.5. CULPABILIDAD. El tercer elemento que integra el con-
humana no es más que forma. Porque el hombre no puede
cepto del hecho punible es el de la culpabilidad. Queremos
tener presente con certeza lo que es absolutamente justo."
hacer simplemente una referencia al mismo para completar
el esquema, sin pretender profundizar en un campo que

' ' ' • . ' • * 'I. ^,' ..'I
exigiría estudios autónomos. Buscamos enfocar este
Volvemos entonces a captar la dimensión de la labor del
aspecto subjetivo del delito desde el punto de vista de la
juez al pretender darle a cada uno lo suyo, comprendiendo
Política Criminal, procurando brindar las herramientas
la importancia del procedimiento o medio que nos acercará
que nos ayuden en el camino de la comprensión del "deber
o alejará del concepto elevado de justiciafîj^^yy ¡â '(j^%4^í»'3•
ser" de este concepto?" aiií'ie bs,bioityi~itJXXtr\t,. y ^
•}áx36^íj>i_6v il 'iKsi.íssT isTfeq .o.i.tis.'r! oitioo' ljs.,rtWQ .,oe>

Siendo la antijuridicidad el núcleo del delito, cómo
El aspecto de la culpabilidad está obviamente subordinado
hablar entonces del mismo 7 Nuevamente,quién define a
a lo que se haya entendido por tipicidad y
quién ?^ . ,, ^„^ , ,v, ,wj ,u ua h ~Í»!«WÍ» I»J*« «' •lbrtCTQJ'«i "ftíí* ' V-
antijuridicidad, siendo simplemente la conclusión lógica
-.•^t'ifciittaé-^íÉi-.-«.! -aifi •atifífs'ff Mugí*'Vts •»!J:-Í"ÍU'3'#<«Í5
que permite llevar a la práctica las abstraccciones allí
Se aprecia la necesidad del verdadero Gran Diálogo
preestablecidas. El análisis de la culpabilidad representa
Nacional donde una vez por todas reconozcamos nuestras
el núcleo de la valoración realizada por el juez, quien
normas de cultura para traducirlas en Derecho positivo.
después de haber determinado la adecuación típica, así
Nueva normatividad que deberá cumplirse de la misma manera
como la antijuridicidad de la conducta, debe podérsela
como lo sugiere Gorbachov para la Unión Soviética: "No
atribuir a un sujeto para concluir en la responsabilidad
debemos apartarnos un milímetro de nuestras leyes." (289)
penal, presupuesto de la imposición de una sanción.
Para en una palabra: regresar al Estado de Derecho, y
• •' < - • 1 ;ji í' .."' , . í •?• ;e o*
poder un día hablar de anti juridicidad. üamicta. I im3 í.-iK'ae-

I'j ni, u6fc «p» áho-j í.--' ,ii« «aJ» tr&wi f ¡;'rlfat;Il>i' vü' ülvátAri
La valoración judicial en este aspecto dependerá de la
realidad del proceso penal, y tendrá sentido en la

287. RECASENS SICHES, Luis. Tratado General de Filosofía
del Derecho. México. Ed. Porrúa. 1959. Pág. 480. -ÍOQ
288. CARRARA. Tomo II. Ob, cit. Pág. 178. medida en que la decisión del juez traduzca al sentimiento
289. GORBACHOV. Ob, cit. Pág. 102. . i: . í 'Cí,-
colectivo de reproche frente a determinadas conductas.
221
I
222
Poro 1-a culpabilidad no puede concebirse como un «ImplB
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Pero,
requisito técnico que une un hecho con la prohibición
más allá del concepto técnico jurídico que permite conde-
legal para poder imponerle una pena a su autor, no es un
nar a un individuo,se encuentra la necesidad de justificar
apartado teórico adicional dentro del esquema de la
ese ius puniendi y de reglamentar su aplicación.
sentencia. Es la expresión tangible del juicio de valor
que desaprueba ciertas conductas concretas. c'r'mi-<f%'m"-iíl^9W^t¡

"Contrastando con la antijuridicidad que se refiere al
aspecto externo del acto, la culpabilidad mira al

Poniéndose en duda la validez de los conceptos de
interior de ese acto en busca de su contenido sicológico.
tipicidad y antijuridicidad entre nosotros, al igual que
Es pues el elemento subjetivo de la infracción que
el proceso penal como medio para realizar la valoración
básicamente se advierte en el conocimiento del hecho y en
requerida, se concluye que es imposible realizar el juicio
la voluntad de realizarlo." (290) ^«..?*^^, « « r
de culpabilidad adecuado. Y que al afirmar que ciertos
sujetos son culpables se está asumiendo una actitud

Para Reyes Echandia es "la ejecución del hecho típico y
farisaica por simples razones de seguridad juridica. ^.^.p
antijurídico por alguien que lo hizo como resultado de
operación mental en la que intervinieron consciente y

El tema de la culpabilidad no puede tratarse sin hacer
libremente las esferas intelectiva, afectiva y volitiva de
referencia a aspectos filosóficos como la libertad del
su personalidad." ( 291)/''^¿.âft^í'^ss t,^;f.í1:H^* ^'t
hombre, y un juicio adecuado sobre la misma requiere de
conocimientos criminológicos, lo que contribuye a explicar

"Rodríguez Devesa dice que actúa culpablemente el que con
la complejidad de la materia. ,,„ji..&. ^ss ns««UKli-^t.ttC, , íiíHé^
arreglo al ordenamiento jurídico puede proceder de otra
, f 1 ,
manera a como lo hizo; Mir Puig indica que la culpabilidad

El principio de culpabilidad se encuentra consagrado en el
es la esfera en la que se comprueba si el hecho injusto
articulo quinto de nuestro Código penal, al exigir que la
conducta además de típica y antijurídica debe ser
culpable. Agregándose además que con esta inclusión del

290. PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. O b , cit. Tomo I.
Págs. 239 - 240.
aforismo "nullum crimen, nulla poena, sine culpa", queda
291. REYES, Alfonso. Derecho Penal. O b , cit. Pág. 267
223
eS! 224
puede atribuirse a un concreto autor en condiciones psiqui
requisitos que hayan acompañado la operación interna, a
cas de motivilidad normal; y Cobo y Vives señalan que la
consecuencia de la cual el hombre procedió a la operación
culpabilidad es el reproche personal que se dirige al
externa. Tales condiciones son: 1. Conocimiento de la
autor por la realización de un hecho típicamente
ley. 2. Previsión de los efectos. 3. Libertad de elegir.
antijuridico. " (292) ' ' i •• . "W- '. ^
4. Voluntad de obrar." (294) :• :,;,_;' , ;. • ,. : ..ii,';;:..
Según Fontán Balestra "la culpabilidad implica el análisis

Es decir, concurso de inteligencia y voluntad, o la "causa
de determinada situación subjetiva ante el hecho,
moral" de que habla Pessina. (295)
fundamentalmente sicológica,que ha de enfrentarse con la
ley, por ser un elemento indispensable para que un obrar

Enseña 7ipf que "la culpabilidad penalmente relevante
humano acarree como consecuencia una pena." (293) lov AI
significa que al autor se le reprocha su defectuosa
actitud ante el ordenamiento jurídico en tanto que sea de

Carrara se refiere a las "fuerzas de delito" para designar
ello responsable. ...La culpabilidad no es, exactamente,
los elementos constitutivos del mismo y al hacerlo habla
una magnitud constante, independiente del tiempo, sino un
de la "fuerza moral" y la "fuerza física". De la primera
proceso de valoración dinámico y sociocultural en la
se desarrolla el concepto de culpabilidad, ya que "la
comunidad. ...El reproche de culpabilidad significa que el
fuerza moral subjetiva del delito consiste en la voluntad
ciudadano motivable por normas es expuesto a un reproche
inteligente del hombre que obró. ...La fuerza moral
por un apartamiento consciente y evitable de la norma."
consideradada en su causa (o sea en su fuerza moral
( 2 9 6 ) .,„;::•, •_;.,-;;/,...• •. .„•.,.•„;•,•,,:• ^ ^ i , ,:,.,..:.,',•,;;• ...
subjetiva) es lo que constituye la moralidad de la acción.
Se trata de profundizar en el análisis de lá conducta como

Esta no se obtiene sino por el concurso de cuatro
elemento del delito, haciendo énfasis en el estudio de sus
elementos intelectivo y volitivo. Para poder llegar a
292. MINISTERIO DE JUSTICIA. Documentación Jurídica. Ob,

cit. Pág. 106.
293. FDNTAN BALESTRA. Manual de Derecho Penal. Ob, cit. 294. CARRARA, Programa...Úb, cit. tomo I. Págs 61 y s s , 68
Pág. 245. 295. PESSINA. Derecho Penal. Ob, cit. Págs. 363 y ss.
296. ZIPF. Ob, cit. Págs. 50 - 53. , .,,, w.,.,, .:,,,,,
225 W 226
afirmar como lo hace la ideo logia de ti C :T*'
la de f ensa social '^M pue da atr ib uir un hec ho 98 ^í\
puni bl e. " (297)
que "el del ito es ex presión de -w & , "
una acti tud interior ;l^l ! ' • • ' B 1 £' 'V ]>U» orno 3
nmtn
reprochable, porque es contrario a los valores y a las
Para Luis Carlos Pérez "puede suscribirse la idea de la
normas presentes en la sociedad aun antes de ser
imputabilidad como supuesto de la culpabilidad, siendo la
sancionadas por el legislador." (297) ,c)o «jb bí. Jt iu JoV . f<
primera la capacidad en que se encuentra el sujeto para
comprender el acto y para ejecutarlo de acuerdo con su

Por esto la consideración de la imputabi1idad como
designio. (300)
presupuesto de la culpabilidad se hace indispensable. lyS'
Según Servio Tulio Ruiz "la imputabilidad es el

•9.6.IMPUTABILIDAD. La imputabiIidad puede entenderse como
presupuesto del delito y a su vez presupuesto de la
el concepto de capacidad dentro del derecho penal.Se trata
culpabilidad. Y la considera como capacidad al delito
del atributo indispensable para poder hablar de delito y
(capacidad penal) y, de otro lado, como un modo de ser,
de pena, combinando así los aportes de Carnelutti y
una condición, un estado del individuo (porque es maduro y
Feuerbach. Muchas han sido las teorías esbozadas sobre la ni !B~.3b.íeno3 -as 9us mol
sano de m e n t e ) . (301)
misma, pero puede acogerce la noción que presenta Reyes ob minminavnosní I B gn^xJ «sup "tnitii-iyp'3» m'o -eb-iísap
Echandia en su obra sobre la materia al afirmar que es
Coinciden los autores al afirmar que los elementos que
"la capacidad de la persona para conocer y comprender la
integran el concepto de imputabilidad son el volitivo y
antijuridicidad de su conducta y para autorregularse de
el intelectivo, siendo el primero la capacidad de
acuerdo con esa comprensión." (298) Recogiéndose así un
determinarse según la comprensión del hecho y el segundo
concepto mucho más preciso que el presentado por Estrada
la capacidad de comprender la ilicitud del mismo.
Vélez para quien "la imputabilidad es el conjunto de con-
diciones exigidas por la ley para que a una persona se le

Aplicando estos conceptos nuestro código define a los
•s:,i:-sii.i -1Í3000 iB^5,'=! ..cv;.fí>c;v Y -c V t ;í "e i'<aí nr -toín'^nri: s
299. SERPA, Roberto.El nuevo Código Penal ante el Siquia-

297. BARATTA. Criminología Critica... Ob cit PAn Â '' tra. Bogotá, Temis. 1982. Pág. 7.
300. PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Ob, cit Pág 328.
301. RUIZ, Servio Tulio. La concepción del delito en el
Código Penal. Bogotá. Temis. 1983. Págs. 73 y 117.
•?SS 228
227
Porque el concepto de trastorno mental, como lo afirma
inimputables, señalando a la inmadurez sicológica y al
Roberto Serpa, es bastante amplio y podriamos "asimilarlo
trastorno mental como sus causas y determinándoles la
al concepto de enfermedad mental, o por lo menos a
aplicación de medidas de seguridad. „ , •-i „,ÍÚ..B. > • » i ^«r
aquellas enfermedades mentales y trastornos siquicos que
perturben seriamente las funciones mentales superiores:

1_^. vigencia real de estas normas generales ha sido
valorativas, volitivas, y cognoscitivas, encontrariamos
bastante limitada. Son los menos los procesos dentro de
ante todo a las sicosis que se caracterizan por pérdida
los cuales se realizan dictámenes periciales tendientes a
del sentido de critica de la realidad y también, por
indagar si el individuo tiene o no la capacidad penal.
consiguiente, con falla de la función volitiva." (302)
Pero esto no obsta para que sea este un instrumento
l W«'W-^íi.í V * 4.».^•"='*. mi\¿ * ÁA^f^
peligroso que pueda llegar a atentar contra los principios
Noción que unida al estudio realizado por Mauro Torres en
de seguridad por los que tanto se ha esforzado el derecho
su obra "La tercera Mentalidad" lleva a concluir que la
penal, abriendo el paso a posibles arbitrariedades.
mayoria de los delincuentes son trastornados y a luz del
Porque, quiénes son normales y quiénes anormales ? A
código penal: inimputables. Torres llama a la mentalidad
aquellos a los que se considere inimputables se les aplica
normal, primera mentalidad y se refiere a la mentalidad
una "medida de seguridad" que tiene el inconveniente de
patológica como a la segunda mentalidad. Estas dos se
carecer de limite máximo de duración, y que en la práctica
distinguen porque en la primera el hemisferio consciente
o no difiere de la pena o se convierte en una sanción más
del cerebro, el yo, la realidad logra sobreponerse a lo
grave.
ê,t 1 .••.*! ^h - íti n «n/- ) ' ii "; TJ'?»
irreal, mientras que en la segunda el hemisferio de la
> » ^ , » <•> »
fantasía se desborda sin límites. La tercera mentalidad es

Podemos por tanto formular esta pregunta: Quiénes son
la compulsión delictiva, ft través de entrevistas con reclu
locos ? o Quiénes no son locos ? Se trata nuevamente de
sos logra determinar que estos no tienen rasgos físicos
un fenómeno de etiquetamiento por virtud del cual le damos
similares,sino que hay en cada uno de ellos una fuerza in-
el calificativo de trastornados o inmaduros a ciertos
terior muy grande que los domina y los lleva a actuar como
individuos, a quienes acaso tal vez no comprendamos o
para quienes los trastornados o inmaduros podemos ser

302. SERPA. Roberto. Ob, cit. Pág. 14. íéhoí'ítiB-'tíbntJ^j-
nosotros.
ív :sr,h^^':tsW''.s^í:ki,t ,.I:ÍÍ.
229
230
lo h«cen,no tienan consciencla ds h a o r si mal,ya qus sólo
de valores o de referencia puede no ser el mismo que el
buscan obtener éxito en su profesión. "Desengañémonos: el
hegemónico." (304) *' ém^'^ Mi^^-4mtiW^<=Vmmmm ^^
delito no tiene facciones físicas: lo que el delito tiene
El siguiente pasaje de "El loco" de Gibran Khalil Bibran
es una naturaleza mental especifica. ...Se palpa, con toda
nos ayuda a abandonar el esquema rígido tradicional, para
claridad, que ele delincuente es movido por presiones
quizás no pensar un día en penas ni cárceles. "Me
internas superiores a toda consideración, como impulsados
preguntas cómo me volví loco. Ocurrió asi: Un día mucho
mecánicamente por una máquina cuyo poder no pueden
antes de que nacieran los dioses, desperté de un profundo
resistir. ...La lucha del delincuente, cuando ha logrado
sueño y descubrí que se habían robado todas mis mascaras,
una cierta dinámica de su ser, es directamente contra el
las siete máscaras que había modelado y usado en siete
poder que los impile a robar, incendiar, violar, matar,
vidas. Huí sin máscara por las atestadas calles
.-traspasar los limites de la ley; y es trágica esta lucha,
gritando: "ladrones! Malditos ladrones!" Hombres y mujeres
porque los vi completamente impotentes y sin herramientas
se reían de m i , y algunos corrieron a sus casas temerosos
para defenderse de ese mal interno. ...En conclusión el
de mi.Y cuando llegué a la plaza de mercado,un muchacho de
delincuente tiene o sufre de una mentalidad especial, a la
pie sobre el techo de su casa, gritó:"Es un loco!" Alcé la
que doy, luego de estudiarlo detenidamente, el nombre de
vista para mirarlo y por primera vez el sol besó mi rostro
Mentalidad Compulsiva, porque integra los dos elementos
desnudo. Por primera vez el sol besó mi rostro desnudo y
que la componen, el de poseer una mentalidad normal y el
mi alma se inflamó de amor por el sol y ya no
de sufrir una Voluntad Compulsiva Extrarracional e
deseé más mis máscaras. Como en éxtasis grité: "Benditos,
invertida." (303) ..u, .,^..>« •• i •-v -luj ^b'-ínsiin ,ítiS)'í.i,
benditos sean los ladrones que me han robado mis mascá-
is
ras." Así fue como me volví loco. Y he hallado libertad y
Y qué pensar de lo afirmado por Juan Bustos Ramírez para
salvación en mi locura; la libertad de estar sólo y salvo
quien: "El hombre es siempre capaz de racionalidad, de
de ser comprendido, porque aquellos que nos comprenden
comprensión y de actuar conforme a ella, sólo que su mundo
esclavizan algo nuestro." (305)
t ,• ;J~'iJi.*" wS»- **ías.»*-T^
«I í-v i •<( se * ><f^íJU tí ' i •1 .' '-•tonfe-tt, yuJ'. T c i i - i s l
>-U.'9% <•- ''
303. TORRES, Mauro. La Tercera Mentalidad. Bogotá. Tercer 304. SANDOVAL. Emiro. Sistema Penal... Ob, cit Pág. 42.
Mundo Editores. 1987. Págs. 168, 137, 195, 299. .VCr. 305. GIBRAN, Khalil. El Profeta, El Loco. Bogotá. Círculo
de Lectores. 1980. Págs. 117 - 119.
231 232
Quiinm» son lom locos ? Los inimputables ? Acaso no «a seminario subregional andino para la defensa del menor
nuestra sociedad entera la que padece de trastornos bajo el auspicio del Instituto Latinoamericano de las
estructurales ? No son nuestros juzgados, nuestras Naciones Unidas para la prevención de delito y el
cárceles, nuestros procesos penales, ejemplos claros de tratamiento del delincuente (ILANUD). Y las ponencias
anormalidad ? Y será preferible encerrar y dormir a realizadas conducen a una conclusión urgente; "Es preciso
aquellos a quienes consideramos diferentes, en lugar de
despojar de todo tipo de contenido penal represivo a la
darles amor y quizás aprender algo de ellos 7 ,,;, «9í,-i¿
politiea social de menores, lo que no debe implicar, sin
embargo, un abandono de los controles judiciales (no
penales) frente a los casos en que las circunstancias lo

Él poder es capaz de definir los límites de la mentalidad
normal y la anormal confundiéndonos respecto de quienes hagan conveniente." (306) ^^^^.^ ^ ^ j •míi^'.'ivs sh
requieren medidas de seguridad.
Es un imperativo, igualmente, revisar la edad mínima que
determina el considerar al menor como inimputable. Si

Dentro del tema de la imputabi1idad es preciso hacer una
entendemos que el menor es incapaz relativo o absoluto,
referencia al aspecto de los menores. Hablándose de los
mientras no llegue a la edad de los 18 años y le impedimos
inimputables, se considera a los menores de 16 años como
celebrar válidamente actos jurídicos, cómo vamos a
tales, por inmadurez sicológica, y se establece un juicio
considerarlo capaz ante la legislación penal desde los 16
especial ante los jueces de menores. No obstante
años ? Por qué no adoptar, como ya lo han hecho
existe un trámite administrativo a cargo del Defensor de
Ecuador, Perú, Panamá y Venezuela, una edad mínima de 18
menores para los casos de niños con edades inferiores a
años ? (307) Qué hacemos acusando, sometiendo a juicio,
los 12 años. Y más allá de las normas previstas se
encarcelando y condenando a menores de 18 años ? En lugar
observa una realidad cruda: el abandono absoluto en que
se tiene al menor asi como la ineficacia de los sistemas
de administración de justicia para resocializarlo. 306. BARCIA MÉNDEZ, Emilio. La Justicia Penal de menores:
Sistemas Legales, Garantías Procesales y Derechos
, í?»i-ic Humanos. Experto Asociado a UNSDRI . Abril, 1988.
Págs 25 - 26.
Del 25 al 29 de abril de 1988 3 0 7 . SHURMANN PACHECO, R. Proyecto conclusiones generales
se celebró en .Bogotá el de la Investigación realizada con participantes de
«jg jg^f; los países. Bogotá. 1988. Pág. 1
233 234
d« emprender «ctlvidades que fortalezcan la familia, que en un comportamiento (culpabilidad de a c t o ) . " (310)
mejoren los niveles de salud y educación. Cómo es posible
que se interne a un menor en la Cárcel Nacional Modelo ? Esta realidad unida al hecho de que "desafortunadamente
Por qué no aplicar las conocidas palabras: "Educando a los hoy por hoy, los juzgados de menores se encuentran
niños de hoy no habrá necesidad de castigar los hombres concentrados en la zona centro occidental del país y por
del mañana ? ." (308) '«*»««**««* ^ . í S » « i « f i ^ ¿ ^ ; fl%^*»*í- ello la justicia especializada, desemboca en una
denegación de tan especial perjuicio para la población,"

Los datos presentados por los países particpantes
son alarmantes sino que presentan un futuro poco

no sólo
atracti-
i hace que la política estatal deba orientarse en forma
vo. Además de señalar las condiciones negativas en las que
viven la mayoría de los menores de latinoamérica (309),que

afirma: "A comienzos de 1997 el Ecuador registró
a su vez representan el procentaje más alto dentro del 4.09 Millones de niños comprendidos entre los O y los
14 Años, sobre un total de 9.92 millones, es decir el
total de la población, se señala la violación de las 41.2'/. de los ecuatorianos son niños. El 707. de estos
niños, o sea 2.86 millones viven en condiciones de
garantías procesales básicas como las de: juez natural, pobreza crítica, ésto genera situaciones de riesgo o
desventaja," en razón de la no satisfacción de
derecho de defensa-, derecho a solicitar y practicar necesidadees básicas de alimentación, salud, educación,
vivienda y recreación, entorno familiar protector,
pruebas, derecho a reczurrír los fallos, afirmándose etc. Riesgo objetivo de que nuestros niños no puedan
llegar a ser adultos sanos, creativos, productivos,
como dentro de la subregión "casi todas las legislaciones participativos y solidarios.
ARDAYA GUTIÉRREZ, Emilse. Seminario sobre Derechos
violan los principios de legalidad y culpabilidad Humanos del Menor ante el el Sistema de Administración
de Justicia. Plantea la situación de abandono, vagancia
internando a menores o sea privándolos de la libertad f í - y mendicidad de muchos niños bolivianos que unidos a la
desintegración familiar y a los problemas económicos
sica, sin que hubieran cometido delito -nulla poena sine conducen a que el 807. de las infracciones cometidas por
menores sean hurtos.
lege- y sin que la culpabilidad se asiente, materialmente, QUISPE FERNANDEZ, Haydee. Seminario Sobre los Derechos
Humanos del Menor ante el Sistema de Administracción de
Justicia. "Los Derechos Humanos del Niño se agudizan
día a día. Dentro de este contexto, el Derecho a la
.-; .mz Vida no está garantizado, cada día mueren muchos niños
308. RESTREPO DE RIDS, Sofia. Comentarios sobre la en el Perú. Hay miles de niños raquíticos..."
' ""• " problemática que se vive en los juzgados de menores. PARRA DE ROJAS Maria Cristina. Menores En Venezuela. Se
Rionegro, Juez Promiscuo de Menores. 1988. Pág. 5. refiere para su país a la Problemática Socioeconómica
309, TORRES, Ramón. Del sistema de Administración de del menor y su familia, en sentido idéntico a los
Justicia de menores en el Ecuador y sus límites. arriba mencionados.
Instituto Nacional del Niño y la Familia. En donde se 310. SHURMANN PACHECO,R. Ob, cit. Pág 3.
233 236
prioritaria al derecho de menores. El proyecto de
No simplemente una distinción formal perjudicial que
"Código del Menor" que cursa actualmente en el congreso,
aplique las mismas penas del sistema penal ordinario. Una
donde ya los proyectos de ley 178 de 1987 y 001 de 1987
inimputabilidad que genere verdadera preocupación por el
tocaban el tema, busca dotar al presidente de la República
menor, por su educación y socialización. Concluyendo con
de las facultades extraordinarias con el fin de expida
Susana Ratti:"No podemos aspirar a ser una sociedad sana
dicha codificación. (311) ._-• j t.i jsq.*^ t:^ ~. i sol Al tíi-
si cada uno de nosotros al encontrar un niño durmiendo en
el andén del subte, abriendo la puerta de un taxi,

Debe establecerse un programa coordinado de protección a
aspirando pegamento,no podemos decirnos;"Este puede ser mi
los menores con el fin de prevenir antes de reprimir.
hijo" y asumir la responsabilidad comunitaria que nos
Fortalecer a los medios de control social informal
corresponde.
(familia, colegio, iglesia, medios de comunicación social) •:>
buscando el menor contacto con los medios formales de

Como dice Marti Heidegger: "Hemos entendido, cuando
control (policía, juez) (312) ;•'«,,:-<rf3~%it':tr3-t^t3,ií...¿is'i X'^f¡í» í»^
formamos parte de lo que se nos dice." (314)
Concebir la inimputabilidad del menor en el sentido de que
Inimputabilidad que nos permita concluir que "el niño no
requiere de una jurisdicción especializada dentro de la
es más un adulto en miniatura, ni en cuerpo, ni en
cual se haga realidad el ideal del juez de menores que
espíritu: es un niño. Posee una anatomía, una fisiología
"será de un juez calmo y amoroso, dedicado a su - ~ ..'t ""• 1 - n i - "
y una psicología particulares.
sacerdocio, juez-padre, es la expresión que mejor debería
caracterizarlo. Nada de formalidades perjudiciales. Nada

Su universo no es más el del adulto. No es un ángel ni un
de requisiciones públicas. Nada de acusación y defensa."
demonio: es un niño." (315)
(313) -,-,
-ft^xnifí c>íki 99t
T f í S í r t i f t fiiS* sjf, C vc- -
t eif,
• « •tSir.v~-< iron c-îr.i i^-í

311. DE MARÍN, Marietta. Proyecto de Código del Menor.
Asesora Dirección General del Instituto Colombiano 314. RATTI, Susana. Aspectos psicosociales del menor y sus
de Bienestar Familiar. 1988. Derechos Humanos en relación al Sistema de
312. BRENES RUIZ, Jorge. Políticas Integradas de Administración de Justicia. El Sistema Familiar y
Prevención de La Delincuencia Juvenil. ILANUD. 198B. ' "** las estrategias de supervivencia. Buenos Aires.
313. GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Ob, Cit. Pág. 16 ,WPBt*4® i:í©Xi.- Pág.33
315. G A R C Í A MÉNDEZ, Emilio. Ob, cit. Pág. 10.
237
238
Finalmente, debe sefSalarss que la concepción de las
vinculación de su espíritu a los criterios de verdad, del
"medidas de seguridad" hay que replantearla. No
contemplarlas más como la solución de aislar a los sentido y del valor, de acuerdo a los que tiene que
diferentes, para realmente imponerles penas en silencio. dirigir por sí mismo su conducta mediante actos
Más bien aplicar el sermón de la Montaña recordando el responsables." (316) porque solo con un hombre capaz de
gran valor que tiene el "hacer algo por uno de estos construir su propio destino, dotado de facultades
pequeños". , ^ ^ ^ _, , . ,^ , creativas, en el que la razón permita valorar y decidir,
será posible entender el Derecho y tendrá sentido hablar
9.7.LIBERTAD Y CULPABILIDAD. „ La imputabi1idad nos de responsabilidad. Se comprenderá así cómo el Derecho
conduce al tema de la libertad del hombre. Recordando las Penal castiga el mal uso de la libertad con una sanción
consideraciones acerca del libre albedrio asi como del que implica limitaciones a la libertad misma. Cómo
determinismo. Mal podríamos pretender conclusiones sobre pretender abstraer al Derecho Penal de las consideraciones
este aspecto tan debatido y sobre el cual aún subsisten acerca de la libertad, cuando en él todo gira en función
las posiciones más antagónicas. No obstante consideramos de la misma ?
que el Derecho, asi como el derecho penal, tienen sentido Luego, cuando se afirma que la principal característica de
si se parte del presupuesto de que el ser humano es libre. la culpabilidad radica "en el reproche formulada al autor
Y el ordenamiento jurídico mismo parece consagrar esta por su motivación contraria al deber" y "se reconoce a la
presunción de libertad general al considerar el aspecto de naturaleza altamente personal, estrictamente individual,
la capacidad. Dentro del Derecho Penal los inimputables del juicio de reproche propio de la culpabilidad" (317),
carecen de la libertad necesaria para dirigir sus actos o mal puede pensarse en el determinismo. Pues cómo
reprochar el comportamiento de alguien que no pudo obrar

para comprenderlos. Y esa referencia al aspecto
de otra forma ? "La culpabilidad e s , en definitiva, una
intelectivo nos recuerda la distinción entre el hombre y
consecuencia de la libertad humana. Sólo puede ser
el animal así como nos remite al derecho como
ordenamiento esencialmente valorativo. "A la "libertad

.» ^r'Ácttx-! Vttyâji«í
existencial y desvinculación de lo orgánico" (Scheler)

316. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán.Santiago de Chile.
corresponde como característica positiva del hombre, la Ed, Jurídica de Chile.Parte General. 1976. Pág. 203.
317. MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Barcelona. Ed,
Ariel. Vol. 2. Págs. 14 - 15.
239 240
culpable quien es libre ds decidir con inteligencia."
determinado hecho punible." (319)
(31S)
j ^ , ' '
La valoración que debe realizar el juez adquiere así una
importancia trascendental. Significa el Derecho vivo, el

Porque la valoración realizada por el juez implica un
puente entre la teoría y la práctica, la solución de los
verdadero juicio sobre la libertad de un hombre concreto.
conflictos de acuerdo con los valores comunes
En donde el tallador se debe colocar en las circunstancias
establecidos. ^^ , ^ ,„,,,
del autor para establecer si era posible obrar de otra
manera. Sólo investigando a fondo la personalidad del

Y si queremos preciarnos, como lo hacían los comisionados
autor y las modalidades del hecho será posible colocar en
del Código del 80, del paso de la responsabilidad
la balanza los intereses de la comunidad y el uso que
objetiva, del peíigrosismo,a la responsabilidad subjetiva,
de su libertad realizó el individuo. Porque el derecho
a la culpabilidad, no basta con introducir el aforismo
penal actual exige que "el juicio de culpabilidad no se
latino dentro de los principios generales de los códigos,
formule hasta que conste que el autor podía personalmente
sino que debe hacerse realidad la presunción de inocencia,
actuar de modo distinto. ...Y el reproche de culpabilidad
garantizarse el debido proceso y sólo imponer penas
pondrá de relieve que el autor, en el momento decisivo fue
luego de verificado el juicio adecuado por parte del
distinto a lo que él mismo (sobre la base de su
juez. Por ahora, las deficiencias de nuestro proceso
capacidad de enjuiciamiento y dirección) podía ser.
penal, nos obligan a afirmar la imposibilidad que existe
Con ello quedan definidas las dos componentes de la
de que un juez realice una valoración adecuada verificando
culpabilidad: actúa culpablemente todo sujeto, responsable
el reproche de culpabilidad en la extensión que este mismo
(por su hecho), que comete su acto como imputable con la
lo exige, es decir comprobando que no se está ante la
posibilidad de conocer el injusto; en último término
inexigibilidad de otra conducta. El acervo probatorio
la culpabilidad es el reproche que se hace al autor por
recaudado y las posibilidades de su valoración, hacen que
haber abusado de su imputabilidad en relación a un
en la práctica se mantenga el juicio de causalidad, que
.•s»^.i
318. MINISTERIO DE JUSRTICIA. Documentación Jurídica. Ob, =»si-, te@4'í»feí5"'efll*?í-
cit, Pág. 107.
319. MAURACH. Ob, cit Págs. 31 - 3 2 .
242
241
Libertad, posibilidad de haber actuado de otra forma,
continuemos condonando basándon
os en la responsabilidad
que al violar el derecho representativo de la comunidad,
objetiva. jj,.^pj,^, ssut I» -ssi
permite señalar a los culpables. Libertad ejercida por el
legislador, por el juez, por el ciudadano,

La finalidad del Derecho podrá comprobarse o no cada vez
responsablemente. Responsabilidad personal, ante sí mismo
que se formule un juicio sobre la culpabilidad de un
y ante Dios,y responsabilidad ante otros,- ante el Derecho.
individuo. En ese momento se comprobará si los valores
Ejercicio del imperativo categórico de Kant "Obra de tal
de la comunidad se traducen en la decisión del juez, si
manera que la máxima de tus actos pueda valrer como
las normas establecidas por el legislador fueron
principio de una legislación universal" (320)
adecuadas, si la conducta del individuo puso en peligro
intereses vitales de la colectividad, si al ordenar
eventualmente que se lo prive de la libertad se está
respondiendo al mal uso que de la misma él hizo o se está
actuando injustamente traduciendo el final de una cadena
de arbitrariedades.
Ciif.^jtCí obí'ic- ij -Sí-«Si i ji-fa . « i .
Con el juicio sobre la culpabilidad se ponen a prueba las
abstracciones contenidas en la tipicidad y la
antijuridicidad para aplicarlas a las situaciones
particulares. Ese reproche individual se verifica dentro
del proceso penal. Por eso la existencia de un proceso
penal justo afianzará el juicio que sobre la culpabilidad
realice el juez. Pero la determinación que sobre la
misma se tome en medio de la falta de aplicación de la ley
es ya de por si farisea, pues equivale a exigir el
derecho cuando a su vez se está incumpliendo el mismo.

320. DEL VECCHIO. Oiorgio. Filosofía del Derecho.Ob, cit.
" ' ' "^"" '"••" í-^ íyé"? -ti,;- .CÍO j; ^ Pág. 137.
.C5<-':3~j-Q(j ;
10.EL PROCESO EEML.
í~i£/ fcí^.,^ ^-.íj,- t " í(b i^. ÍXÉ.
"Fuerte es la verdad, valiente la

&i -fe >*< • razón, poderosa la justicia, pero
sin un buen modo todo se desluce,
así como con él todo se
adelanta". Baltasar Gracián (321)
10.1.PRESENTACIÓN. Corresponde a los jueces aplicar el
Derecho a los casos concretos. Por eso mientras el legis-
lador parece ocultarse ante la comunidad, la labor misma
que desempeña el juez lo coloca en contacto directo con
ésta.
El trabajo judicial es esencialmente valorativo y, como
antes lo anotamos,está subordinado a la aplicación del
derecho creado por el legislador. Actividad que se
desarrolla dentro del proceso, el que sirve de puente para
unir teoría y realidad.
La Política Criminal carecería de sentido si no pudiera
plasmar los ideales en la realidad, concebirla como una
disciplina totalmente abstracta sería quitarle su

,á" íí":?®"!:*..' „'«»0 í'iTO-"o-I í~.
321. EL TIEMPO. Página 1. Junio 23 de 1988

244 245-
utilidad. Antes bien, en su lucha por prevenir el delito discrecionalidad llevando a que la realidad del proceso se
procura transformar las instituciones. Luego mal podría conozca más por la vía empírica que por saber de memoria
detenerse en una adecuación del derecho sustancial sin lo dispuesto por el que redactó la norma.
asegurar que ésta será llevada efectivamente a la Buscamos efectuar una crítica de las principales
práctica. El análisis del derecho adjetivo adquiere características de nuestro proceso penal a la vez que
especial significado al ser observado como el puente que comentar la cruda realidad que el mismo nos ofrece. Para
mantiene la irrigación entre lo abstracto y la vida de la ello es principal considerar la actividad del juez, pero
comunidad. „^ «r « J"'^ , ^'' previamente es imprescindible hacer una referencia a la
labor legislativa sobre tan trascendental materia.

No obstante el proceso penal, como todo, presenta dos
aspectos diferentes, el "ser" y el "deber ser". una idea

10.2.REFERENCIA HISTÓRICA: IMPROVISACIÓN LEGISLATIVA. Es
completa de la realidad de nuestro proceso penal obliga a
difícil encontrar una materia dentro del universo jurídico
referirnos al trabajo previo de determinación efectuado
que haya sufrido tantas reformas como las que se han
por el legislador,el cual procura establecer el deber ser,
presentado en el campo del procedimiento penal. Esas
optando a B U vez entre diversas alternativas. Pero esas
modificaciones no serían angustiosas si estuvieran ligadas
normas pueden llegar a carecer de todo valor si no son
al mejoramiento progresivo del sistema y nos acercaran
aplicadas estrictamente por el juez, o si a través de la
cada vez a un modelo de administración de justicia. Sin
práctica forense se distorsionan. Aunque en esta materia
embargo la realidad ha demostrado que esto no es así y las
debería aplicarse aquello de la colaboración armónica
reformas representan esfuerzos y trabajo perdidos mientras
entre las ramas del poder público, venimos observando cómo
que los errores característicos se mantienen incólumnes.
de una parte el legislador parece no tener criterios
El- conocimiento de la historia legislativa permite
claros sobre la materia, fuera de no contar con la
entender las instituciones actuales y a la vez arroja
experiencia judicial al momento de elaborar las normas, y
luces sobre la ideología de las distintas reformas. Pero
de otra loa jueces acaban manteniendo una altísima
la ojeada a la historia de nuestro proceso penal es más
' • 247
246
establecer la detención preventiva como norma general,
bien triste ya que ee observa un circulo vicioso, pues lo
que hoy consideramos novedoso habia sido propuesto mucho conduciendo a una rígida privación de la libertad. Hasta
tiempo atrás, al parecer con una caracteristica el punto que en eu articulo 406 establecía amplísimas
permanente: la ineficiencia. prohibiciones para conceder la excarcelación.
Nuestro país es amigo de las celebraciones y es asi como La plena vigencia de la ley 94 de 1938 fue rápidamente
podríamos dar cuenta de más de un centenario en el trabajo impedida por mútiplee reformas. Durante la década que
legislativo sobre la materia. Ya la conocida Ley 57 de sucedió a la expedición del Código pueden encontrarse
1887 acogía como Código Judicial de la Nación el modificaciones prácticamente anuales.
sancionado en 1872, obviamente con su correspondiente Dentro del desolador camino que nos ocupa vale la pena
reforma en 1874. Pero a ese Código Judicial le introducía mencionar el decreto 1426 del 27 de abril de 1950 por
diversas modificaciones, refiriéndose en su libro tercero virtud del cual se implantó un procedimiento abreviado
a las "diligencias para investigar los delitos y descubrir aplicable a ciertos delitos contra el patrimonio
y asegurar a los delincuentes." (322) Estas normas económico. Procedimiento que era copia del ya previsto en
lograron aplicarse durante un tiempo digno de la ley 48 de 1936, patrocinada por el entonces ministro de
reconocimiento ya que sólo vinieron a ser derogadas en el Gobierno Alberto Lleras Camargo y conocida por tanto como
año de 1938 cuando se expidió el primer Código de ,"Ley Lleras", Luego de definir a aquellos a quienes
Procedimiento Penal de este siglo por medio de la Ley 94 consideraba "vagos", "maleantes" y "rateros" establecía la
de dicho año. La estructura del proceso penal adoptada en competencia para conocer los delitos contra la propiedad
estas disposiciones ha marcado hasta nuestros días lo en los Jueces de la Policía Judicial en donde hubieren
aplicable en materia adjetiva, con unas cuantas sido creados y en los Alcaldes municipales en los demás
modificaciones de menor relevancia. sitios. Y señalaba el procedimiento que aplicarían en
El Código de Procedimiento Penal del 38 se caracterizó por estos términos: "Dentro de las 48 horas siguientes a la
detención, se tomará indagatoria al sindicado, la cual
322. LEYES DE COLOMBIA. Ley 57 de 1887. Bogotá. Ed, deberá quedar escrita, como todas las demás diligencias.
Zalamea. Págs 90 y ss.
Ir
248 âí? 249
Practicada ésta, el funcionario abrirá el proceso a prueba trámites son cortos. Bastan 17 días para la conclusión de
por el improrrogable término de 8 días, debiendo un proceso. No hay excarcelaciones y las pocas apelaciones
especificarse en ese mismo auto el hecho o hechos que han que se contemplan son en efecto suspensivo." (324)
dado lugar a la detención. En ese mismo auto se señalará Obviamente las críticas no se hicieron esperar y se afirmó
fecha para la audiencia, la cual deberá verificarse dentro que el procedimiento previsto no sólo era impracticable
de los 5 dias siguientes al del vencimiento del término sino que generaba impunidad.
probatorio.... El fallo respectivo deberá pronunciarse Las palabras del mismo Laverde al defender la ley en el
dentro de los dos dias siguientes." (323) Se establecía la Congreso cuando el Gobierno proponía su derogación,
detención preventiva para los sindicados a quienes se parecen aplicarse hoy cuando han trancurrido casi 30 años
aplicara este procedimiento, prohibiendo absolutamente las desde entonces: "El estatuto presentado por el actual
causales de excarcelación dentro del mismo, con la única gobierno no sirve aquí, repitió el orador. Aquí donde la
salvedad de que si pasaren 30 días desde la captura sin justicia ordinaria no funciona, donde no se cumplen los
que se hubiere producido la sentencia el beneficio de términos, donde loe jueces son insuficientes y mal
libertad provisional se aplicaría con caución prendaria. pagados, donde no hay policía judicial, ni laboratorios,
Este es un modelo de procedimiento abreviado, que fuera de ni siquiatras. Cuantos visitadores tienen el Ministerio y
contar con jueces cercanos a la comunidad permite una la Procuraduría para efectos de la vigilancia judicial?
decisión pronta. Comentando esta "Ley Lleras" afirmaba Estoy seguro de que no alcanaan a cubrir la totalidad del
Vicente Laverde Aponte: "Aspecto esencial de la ley es el país.., Claro está, añadió, que la lucha contra el delito
que los funcionarios encargados de aplicarla son jueces no se hace solo con estatutos legales. Estos, son los
especiales nombrados por el Gobierno que si no trabajan medios menos importantes, dijo. Pero mientras se
bien y rápidamente son destituidos sin más trámites, lo transforman las condiciones económicas y sociales que han
que no puede hacerse con los jueces ordinarios. Los creado y agudiaado el fenómeno, mientras el Estado está en
323. LEYES DE COLOMBIA. Ley 48 de 1936. Bogotá Ed, 324. EL TIEMPO.Defensa de la Ley Lleras se hizo en la Co-
Zalamea. Pág 134 misión Primera.Bogotá.Miércoles 25 de febrero de 1959.
«>S . • ^ 250
se 251
capacidad de atender a las necesidades de todos loe
quien tome la decisión sea un funcionario cercano a la
colombianos, no deroguemos un buen estatuto de represión y
comunidad. El procedimiento establecido puede resumirse
prevención llevados por un falso humanitarismo o por un
asi: En el mismo auto de detención es establece un término
pensamiento utópico." (325) Parece que no hubiera
probatorio que puede du rar de 15 a 40 días, vencido el
transcurrido todo ese tiempo, porque lo allí afirmado se
cual se corre el traslado por 5 días a las partes que
aplica íntegramente a nuestra situación actual.
aleguen. El juez tiene luego 5 días para dictar
En 1951 se pensó que cambiando a los funcionarios
sentencia. (326) Siendo aplicable para juzgar loe delitos
encargados de realizar la investigación, se solucionaba el
contra la propiedad exclusivamente. Obviamente se lo
problema como por arte de magia. Asi se confirieron
criticó fuertemente pues para muchos cuando se menciona la
ciertas facultades investigativas a los fiscales. Tres
supresión de la calificación del sumario y se pasa
años más tarde se derogaban estas disposiciones
directamente a dictar sentencia se atenta contra el
habiéndolas considerado un fracaso.
derecho de defensa. El decreto 1699 de 1964 se encargó de
derogar estas disposiciones.
Digno de mención es igualmente el decreto 0014 de 1955
Comentando estas décadas del 50 y 60 escribía Hernando
conocido como el "Estatuto de Seguridad Social", pues
Baquero Borda; "Se trató de un ensayo más en materia
representa una modificación sustancial dentro de la
procesal penal y una frustración más por lograr la
estructura del proceso que ha predominado, al abolir la
celeridad y la efectividad del procedimiento." (327)
calificación del sumario. Su aplicación correspondía a los
úac • •. .. üE -,
miemos jueces especiales creados por el gobierno o en su
Evitando la mención de múltiples decretos se llega a las
defecto a los alcaldes municipales. Criticable en cuanto
SÍV l}!í»fc. y-¿^. -^ÍTi^'^, í í'S.ñ, >í í. •.y ír.í?i,'
se viola la separación de funciones establecida en la

Constitución pero adecuada en el sentido de buscar que 326. GUTIEBREZ ANZOLA, Jorge Enrique. Doctrina y Práctica
del Estado Peligroso en Colombia.Bogotá, Ed, Diario
Jurídico. 1956, Págs 187 y ss.
327. BAQÜERO BORDA, Hernando.El Proceso Penal Colombiano.
En Estudios de Derecho Penal en homenaje a Jorge
326. Ibidem «y **;*S'Jc-,-i»ifl íSí-^^câ *téM-il''KÍ.í,-^'a Enrique Gutiérrez Anzola. Cali. Fundación para la
S- investigación de estudios jurídicos. 1983. Pág 78
í« 252 tfS&
253
leyes 16 de 1968 y 1969. Por medio de ellas se practica la imposible su conocimiento." (330) El nuevo Código refleja
reiterada costumbre de dotar de facultades extraordinarias la consciencia generaliaada de considerar a la
al ejecutivo, en este caso con el fin de reformar el investigación como parte fundamental dentro del proceso
procedimiento penal. Se han criticado estas dos leyes ya penal y de la cual dependen totalmente su desarrollo y
que las facultades otorgadas hacían posibles las posibilidades de éxito. Y acoge la creación de los jueces
modificaciones en la etapa de la investigación mas no en
de instrucción criminal, establecidos por un decreto
la del juicio y así se han explicado los limitados
anterior, con la esperanza de que este personal
alcances de la nueva codificación. (328) Sobre la misma se
especialiaado mejorara la etapa sumarial. Pese a todas las
comentó: "El nuevo estatuto procesal constituye una
expectativas es triste reconocer que en materia
codificación, con algunos cambios-de fondo, importante y
investigativa han sido más las frustraciones que producen
útil 6Í, pero que no responde al clamor de la opinión
la sensación de ineficiencia e impunidad, y aún hoy el
ilustrada de renovar completamente las instituciones
Estado carece de los medios adecuados para obtener el
procesales penales." (329) .&=*¿&iyj.aoíiax6 aeísí» -ísôssb
acervo probatorio necesario para determinar
responsabilidades. Con este Código del 71 se organiza la

Fue así como se gestó el segundo Código de Policía Judicial, auxiliar de trascendental importancia
Procedimiento Penal de este siglo contenido en el decreto dentro del esfuerzo investigativo, asignándole sus
409 de 1971 al cual se le atribuyó el éxito de reunir atribuciones a diversos organismos, aunque dependientes
"todas las numerosíeimae normas que se referían al proceso todos de la Procuraduría General de la Nación. ^"^9 • ^'"""
penal colombiano, y que se hallaban dispersas en leyes El Código mantiene la estructura de distinguir las etapas
y decretos, cuya desorganisación hacía prácticamente de sumario y juicio, exigiendo la calificación del primero
•"'iS u ñni-xSooQ <stjpi-iitS 9»-ío?, á ".«A Z¿f i'^niTVO '-^Zt la cual puede adoptar las mismas tres formas previstas en
el 38: auto de proceder, sobreseimiento temporal y

328. ESTRADA VELEZ, Federico y OTEO r^^,
Procedimiento Penal Med^liín ir^ 4 . Código de
P*g8 II y III ^^"^•^- Hedellín. Ed,Pequeño Foro. 1971.
329. ESTRADA VELEZ.' Federico. Ob. cit. Pág III 8TE oíwcií-íA eeer »& *•
330. ESTRADA VELEZ, Federico. Ob, cit. Pág VII
254
~.^- 255
sobreseimiento definitivo. Prevé igualmente la figura del
cambio, habiendo todas éstas sido discutidas en el seno
segundo sobreseimiento temporal, fuente dilatoria de
del Congreso en su oportunidad.
procesos sin posibilidades de éxito. f3!^.484S»í,#E
Vale la pena detenernos en la propuesta contenida en el
En materia de detención preventiva se mantienen loe
Acto Legi6lativo 1 del 79 ya que representa una
requisitos del 38 suprimiendo la posibilidad de decretarla
alternativa de transformación al proceso tradicional,
"si el funcionario lo hubiere visto en el acto que
cambiando el sistema mixto con tendencia inquisitiva, por
constituye su participación en la infracción" (331) Pero
un sistema acusatorio, • ": ui" •,•."
se establecen ya las causales de excarcelación que
Además de señalar que la administración de justicia es un
permiten concebir la libertad provisional como un
servicio público a cargo de la Nación y establecer
derecho. ..,..,„„-,,.,,-...,.,, j. ' ot-is ít?.d ..r••vi.•3^fi^í.ts»f»v•n.^
causales que generaban la pérdida de la investidura de
Y finalmente una norma importante era la contenida en su
congresista, el proyecto de reforma se destacó por crear
artículo 456 según la cual: "El funcionario que, sin justa
el cargo de Fiscal General de la Nación como parte del
causa, no resuelva dentro de los términos legales alguna
ministerio público. , .". ',,; Í / • ,..
solicitud de excarcelación o de revocación de la detención
El Fiscal General de la Nación se concebía como el jefe
preventiva, será suspendido de su cargo hasta por dos
supremo de la Policía Judicial y a él correspondía "la
meses, la primera vez, y destituido, en la segunda, sin
persecución de los delitos, de oficio o mediante denuncia
perjuicio de la responsabilidad penal consiguiente."(332)
de cualquier persona, y la acusación de los infractores
El afán de reforma no se hizo esperar y asi en 1977 se
ante las autoridades correspondientes". (333) Y su
presentó una Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal
principal atribución era la de "dirigir y adelantar, por
el cual encontró no sólo otro prospecto de reforma sino
si o por medio de sus agentes, la investigación de los
una propuesta de modificar la Constitución, conocida como
delitos,", X334) . ...La reforma constitucional propuesta era
—1,. - - ~
el Acto Legislativo 1 de 1979, como posibilidades de
't -'"•giJasfvni t, ,. ... , . ,.
331. Ley 94 de 1938 Artículo 379

333. Diario Oficial. Acto legislativo 1 de 1979. Artículo
332. Decreto 409 de 1971. Artículo 466 41.
.d.41 •ñISS 334. Ibidem. Artículo 42. :
S4S 256
33S 257
p el marco para expedir un nuevo Código de Procedimiento
policivo para todos aquellos delitos que requirieran
, Penal adoptando el sistema acusatorio, lo que pretendió
querella.
hacerse mediante el decreto 181 de 1981. En él se
Es importante el conocimiento de este decreto ya que
|- consagraba la publicidad de la acción penal y se estable-
aunque no tuvo vigencia constituye una fuente de muchas de
j cía su ejercicio por el Fiscal General de la Nación o sus
las normas consagradas en el actual Código de
agentes. Y al tratar el tema de las partes dentro del
Procedimiento Penal, con la gran salvedad de que el último
proceso se establecía la "parte acusadora" ejercida por el
se mantuvo dentro del sistema inquisitivo.
mismo Fiscal General como enfrentada a la "parte
defensora" integrada por el procesado y su defensor. Se

Como es ampliamente conocido la Corte Suprema de Justicia
establecía Igualmente, la obligatoriedad de adelantar
declaró inexequible el Acto Legislativo 1 de 1979
los actos procesales dentro del término previsto. Se
generando la inapllcabilidad del decreto 181. (335) Por
consagraban términos cortos para adelantar la
esta razón debió volverse a aplicar el decreto 408 del 71,
Investigación, los que variaban dependiendo de si había
Por esa época el país atravesaba por graves problemas de
captura en flagrancia, y al vencimiento de la misma se
orden público y se dicta el conocido Estatuto de Seguridad
formulaba la acusación por parte del Fiscal o su Agente si
(decreto 1923 de 1978) cuyo efecto principal era el de
había lugar a ella. Con la admisión de la acusación, por
trasladar el conocimiento de ciertos delitos a la justicia
el juea competente, comienza la etapa del Juicio dentro
Penal militar para ser juzgados mediante el procedimiento
del cual luego de la celebración de audiencia pública se
de los Consejos de Guerra Verbales. (Artículo 9)
dicta sentencia.-*l«¿"*í=':' -' ñb<m^tPii^*». f-^^-^-^^.--
Establecía este decreto, igualmente, un proceso abreviado

El problema de la administración de Justicia se agudizaba
para los caeos de flagrancia y confesión simple dentro de
y la congestión de procesos se hacía preocupante. Por esto
loo cuales el término máximo de la investigación era de
ocho días al final de los cuales debía formularse la
acusación. Y consagraba la aplicación del procedimiento

335. ARBOLEDA PERDOMO, Enrique. La Reforma Constitucional
de 1979: su inexequibilidad. Bogotá. Ed, Dintel. 1981
fñS • • • • 258
259
se dicta la ley 22 de 1980 por virtud de la cual se
tradición consistente en atribuirle competencia a las
establece la "emergencia judicial". Esta permitió la
autoridades de policía para conocer de las contravenciones
excarcelación de los sindicados llamados a juicio en
y de delitos menores de lesiones personales y contra el
procesos en los que la realización de la audiencia se
patrimonio económico, estableciendo además el
hubiera demorado más de un año en celebrarse desde que se
"procedimiento breve y sumario" para el juzgamiento de loe
calificó el sumario, estableció la posibilidad de cesar el
raismoB. La ley 2 creó igualmente 200 cargos de jueces
procedimiento si luego de una larga investigación el
especializados así como un procedimiento especial para
acervo probatorio era insuficiente y consagró el beneficio
juzgar los delitos de secueetro, extorsión y terrorismo.
.de ejecución condicional para ciertos delitos. Con el fin
Igualmente modificó normas relativas a la captura,
|,de remediar la excesiva acumulación de trámites, se
detención y excarcelación generando todo un movimiento de
aumentó el número de jueces creando el cargo de "juez
reforma en estas materias en los años subsiguientes.
auxiliar". ''e» i f ':: K «!»4Í4>n« ACÍIK*" , >~ * ^ -
Vale la pena comentar la sentencia del 29 de Mayo de 1984
Comentando esta reforma, un estudio realizado por el
por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia resolvió
Instituto Ser de Investigación concluye: "Este alivio fue
declarar inexequibles las normas que le atribuían
mínimo si se considera que, aún habiendo llevado a cabo la
competencias a las autoridades de policía, pues en la
emergencia judicial a un costo directo de más de 600
misma se refleja la importancia de la Política Criminal en
millones de pesos, quedan en el sistema penal alrededor
el manejo de los problemas de la administración de
de 1.390.000 procesos". (336) -^ - -*** **
Justicia, al igual que la ausencia de criterios claros y
Cambian los titulares del poder y se mantienen los
duraderos para resolverlos. Se observa la trascendencia
problemas de recargo de trabajo en los juzgados penales.
exagerada de la discrecionalidad, y en últimas se concluye
Buscando nuevas alternativas para resolverlos se dicta la
que entre nosotros la cacareada colaboración armónica
ley 2 de 1984, en la cual simplemente se recoge una vieja
entre las ramas del poder, en la práctica no existe pero
eso si es un argumento teórico más para trasladar
336, INSTITUTO SER DE INVESTIGACIÓN. Justicia Penal. Ob, responsabilidades.
Cit. Pág 66 +...„. , .v...^* v.,,wj.*,M.r,,. vi:-s. ifií :«•.»;.! !90
e?S 260
^^'^ 261
En dicha sentencia la Corte declaró inexequibles las
teóricas. La Corte no lo permitió y en su decisión
normas que trasladaban a las autoridades de policía el
comentó: "Destácase en todo caso que no obstante la
conocimiento de delitos de lesiones con incapacidad
pretensión de calificar esos delitos como "infracciones
inferior a 30 días y delitos contra el patrimonio con
leves", con fundamento en la cuantificación accidental de
cuantía inferior a 30.000 por considerar que se violaba
los días de incapacidad o de las consecuencias que se
lo dispuesto en la Constitución en cuanto a la separación
deriven para los lesionados, o del monto del patrimonio
de las ramas del poder asi como lo relacionado con la
afectado, esos hechos punibles jamás perderán su
autonomía de la rama jurisdiccional. Pero el fallo dista
naturaleza ni entidad, sino que siguen siendo delitos, y
mucho de ser lógico ya que se considera exequible la
son necesariamente más graves que las conductas
atribución de la competencia a las autoridades de policía
contravencionales y por ende distintos de éstas, tanto más
en materia de contravenciones, f^-iffm-'^-f^r^ •^/-^^''-^^'-r- •'^^*^- ..-.:''.'^
que, en el caso sub-examine, pertenecen a los denominados
La ley 2 reconociendo la incapaciadad de los jueces para
delitos por definición". (337) .. .^^j.í.-ii,«w*a¿.
resolver ciertos asuntos que requieren solución pronta
Con razón un salvamento de voto afirma: "No existen
consideró que era necesario que un funcionario cercano a
fronteras claras, precisas, incontrovertibles entre el
la comunidad y con la posibilidad de solucionarlos
delito y la contravención... Frente a nuestro ordenamiento
rápidamente se encargara de ellos, atribuyendo su
penal, no hay diferencia sustancial en cuanto a la
conocimiento a las autoridades de policía como había
estructura del tipo delictivo o del contravencional, pues
ocurrido desde la ley 72 de 1890 y se contemplaba en los
ambos se traducen en acciones socialmente reprochables y
dos códigos de procedimiento penal que habíamos tenido en
merecedoras de sanción... Se recurrió por último, a un
este siglo así como en otros muchos decretos y leyes. Y
criterio pragmático u objetivo para distinguir el delito
consciente de la relatividad de los conceptos de delito y
de la contravención, consistente en la Voluntad o Expresa
contravención optó por considerar como contravenciones a
unos delitos menores. Se pretendía mejorar la
administración de Justicia dejando a un lado discusiones 337. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Mayo 29 de
1984.En Jurisprudencia y Doctrina. Bogotá. Ed, Legis.
-• - Julio 1984. Pág 620
.r 262 263
Manifestación del Legislador!" (338) Y en su salvamento de esas remotas latitudes." (340) < " . ' • ' -- --:
voto Reyes Echandia indica: "Es finalmente el arbitrio Pero no, la Corte prefirió recargar el trabajo de los
soberano del legislador el que decide ubicar un jueces. Pretendiendo guardar la integridad de la
determinado comportamiento humano dentro de un tipo Constitución habla de "delitos por definición" reflejando
delictivo o contravencional, o trasladarlo de aquella sede sólo su gran abismo con la realidad.
normativa a esta o viceversa,por consideraciones sociales, Lo ocurrido con la ley 2 de 1984 es sólo el reflejo de
económicas, éticas y por sobre todo políticas." (339) la "colaboración armónica" entre nuestras ramas del poder.
Los magistrados disidentes hacen referencia a la tradición Donde el legislativo traslada las facultades al ejecutivo,
existente de "considerar como contravenciones, o como éste se encarga de redactar las normas y finalmente la
hechos juagables por las autoridades de Policía,las formas Corte resuelve declararlas inexequibles. Mucho papel
benignas de los delitos de lesiones personales y contra el utiliaado, mientras que la realidad sigue inmodificada,
patrimonio económico... Esa política del legislador agravándose cada día, sin que se señale a los responsables
consulta, de otro lado, la realidad colombiana. En un país del egoísmo que elegantemente se pronuncia como "falta de
como el nuestro, tan incomunicado y, además con escasos voluntad política". Este fallo de la corte refleja su
recursos presupuéstales para la Rama Jurisdiccional, no alejamiento de la realidad colombiana, y del sentido
puede aspirarse a tener un cada núcleo de población a un axiológico de lo que significa administrar justicia.
Juez de la República, pero en cambio no puede prescindirse Como siempre, se pensó nuevamente que cambiando los textos
de contar en cada alejado rincón del territorio patrio de las leyes se solucionaban las hondas crisis, y el
con la presencia de la autoridad de Policía que, a la vea Congreso siempre diligente se encargó de dotar mediante la
encarna la vivencia de la nacionalidad,constituye la única ley 52 de 1984 de facultades extraordinarias al Ejecutivo
manifestación tangible de la aplicación de la justicia en con el fin de elaborar y poner en vigencia un nuevo Código
de Procedimiento Penal. Y la ley 55 de 1984 resolvió el
338. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Mayo 29 de

1984. ob, cit. Págs 624, 625, 626.
339. Corte Suprema de Justicia. Ob, cit. Pág 640 ul- 340. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob.cit. Pág 629
m& 264
265
problema d e las competencias atribuyéndole a los jueces
la excarcelación sobre la base de que el procesado
municipales las materias que habían sido declaradas
requiere tratamiento penitenaciario, evaluación que sólo
inexequibles, pero como esto no solucionaba nada, se
puede hacer el juez en el momento de dictar sentencia
I
aumentaron los delitos que requieren querella de parte.
condenatoria." (341)
En ejercicio de las facultades extraordinarias se expidió
Desde 1983 en todos los informes presentados por el
el decreto 1853 de 1985 variando los criterios aplicables
Ministro de Justicia respectivo al Congreso, se incluye un
a la captura, detención y libertad provisional. Pero sólo
capítulo en el que se hace énfasis en la necesidad de
seis meses más tarde se modificaban por medio del decreto
realizar una "reforma integral de la justicia". Para ello
56 de 1986, La Corte se encargaría posteriormente de
el Gobierno creó una comisión asesora mediante el decreto
declarar inexequibles las -dos disposiciones e
3015 de 1983. (342) On año después el 19 de septiembre de
insólitamente el país atrevasaría un período en el cual
1984 se instaló la comisión redactora del Nuevo Código de
jurídicamente no había normas aplicables para decretar la
Procedimiento Penal. (343)
detención preventiva -ipj'c^. ^6.:,,^¿í0t^s»*fM«»»-í-*" '"''''- ~-t;.' r;; '"
El trabajo de dicha comisión concluyó con un
Digna de rescatar la filosofía del decreto 1853 según el
Proyecto de Código de Procedimiento Penal entregado el 5
cual "es medida saludable de política criminal reducir en
de agosto de 1986. Con el cambio de Gobierno se integró
lo posible la detención de las personas que se encuentran
una nueva comisión mediante el decreto 3150 de 1986 la que
en espera d e juicio o sentencia.... No es positivo para el
se encargaría de revisar el proyecto realizado por su
país mantener encerrados a individuos cuya responsabilidad
'•'ÍP antecesora. Sin el debate que sí se verificó en la primera
está apenas por determinarse; tal medida solo debería
comisión, la segunda sobre el tiempo, modificó muchos
adoptarse en casos especiales, frente a delitos graves, y
siempre y cuando haya fundado motivo para creer que el
sindicado o procesado puede sustraerse a la acción de la 341. Decreto 1853 de 1985. Exposición de Motivos.En me-
moria al Congreso del Ministerio de Justicia.1984-85.
justicia y a la imposición de la pena en caso de ser Imprenta Nacional. Págs 167-169
342. MINISTERIO DE JUSTICIA. Memoria al Congreso. 1983-
condenado... El Decreto establece la prohibición de negar 84. Imprenta nacional. 1985. Pág 17
343. MINISTERIO DE JUSTICIA. Memoria al Congreso 1984-85.
Ob, cit. Pág 17.
266 eaí
267
aspectos contenidos en el proyecto, y producto de todas
tecnificación de la Policía Judicial.
estas intervenciones en las que prevaleció la politiquería
4. Estudio sobre la conveniencia o no de separar las dos
sobre la conveniencia nacional fue el decreto 050 de 1987,
etapas dentro del proceso penal, así como de la
nuestro actual Código de Procedimiento Penal, rissfeíjffestessr
posibilidad de eliminar el auto de proceder.
Interesantes resultan las palabras del entonces ministro
5. Análisis sobre la conveniencia del Jurado de
de Justicia, Enrique Parejo González, al instalar la
Conciencia.
comisión prevista por la ley 52 del 84 ya que son
6. Sistematización de la justicia. (344)
indicativas tanto de algunas de las deficiencias de
Conviene comparar estos objetivos con las normas previstas
nuestro proceso penal como del espíritu que debía
en el Proyecto así como en el texto definitivo para
caracterizar la reforma. Allí señaló como características
establecer los verdaderos alcances de las modificaciones.
de la Administración de Justicia en materia penal las
siguientes: ^^ ,, ;, .,,_ .. v**^' ••kfi^^.-i <^í#^¿«Aé*s"?5;'5
Como lo comentamos, el decreto 1853 buscó limitar la
1. Deficiencia en la investigación, b »b o'isdsit IS
detención preventiva preterdiendo tutelar al máximo la
2. Diferencia entre la delincuencia real y la aparente.
libertad, y ésta debía ser la filosofía acogida por la
3. Enorme congestión de procesos e imposibilidad de
comisión. No obstante, aunque los redactores del proyecto
tramitarlos todos. , ..,^,>u ^í5'»j*b*í%l4®í^f>«^l%|ffloo_6.v%*AS-«SM
invocaron las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972 (por las
Al señalar las bases sobre las que se debería estructurar
cuales se incorpora al derecho interno el Pacto
la reforma expresó: ,t„* ÍW.ÍSÍ*^ ;|(fe*^3®4^-4^ ^ ^ S f^-í^îí^Si^éa»
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
1. Necesidad de tutelar al máximo la libertad reduciendo
al mínimo la detención preventiva. Convención Americana sobre derechos humanos en los que se
consagra la presunción de inocencia y la detención como

2. Despenalización y descriminalización de conductas para
recurso excepcional) así como el mismo decreto 1853, se
hechos de poca gravedad así como la necesidad de remitir
su conocimiento a las autoridades de policía. ^¡¡•kB
344. PAREJO GONZÁLEZ, Enrique. Palabras pronunciadas al
3. Mejoramiento de la instrucción criminal «sí como instalar la Comisión Asesora. 19 de Septiembre de
1984. En Proyecto de Código de Procedimiento Penal.
Imprenta Nacional. Julio 1986. Fágs V-XI.
268 BT? 269
consagraron unas normas que preven la detención para un conocimiento de las autoridades de policía no aparece
mayor número de hechos. El texto definitivo acogió consagrado ni en el proyecto, ni en el decreto 050. Se
totalmente lo dispuesto en el proyecto y asi no sólo se acogió sí la extensión del requisito de la querella
incorporaron los aditivios del decreto 56 del 86 sino una establecida ya en la ley 55 del 84 incluyendo tres eventos
lista arbitraria de tipos penales. Algo similar sucedió en más, en lo que podríamos llamar, siguiendo la terminología
lo relativo a la libertad provisional. Pues aunque se en boga, un intento por "desaccionar" el sistema.
acoge la imposibilidad de negar la excarcelación sobre la Para nadie es un secreto el que la clave del proceso penal
base de que el sindicado requiere tratamiento radica en el éxito de la investigación, como tampoco se
penitenciario, se incluyen unas prohibiciones que limitan oculta la crisis que dicha etapa atraviesa en la
bastante su aplicación. (Decreto 050 de 1967. Art. 441, generalidad de los trámites. La perfecta coordinación
ord. 4) Es lógico pensar que el primer objetivo, aún entre el trabajo de la Policía Judicial y el Juez
después de la reforma, sigue en espera de ser desarrollado instructor es el presupuesto para que pueda llevarse un
y que aunque se hayan previsto la conminación y la sumario adecuado. Mucho se había criticado que entre
caución, la detención preventiva continua siendo la medida nosotros las labores de Policía Judicial se encontraban
de mayor aplicación. v > .^ esparcidas, asignadas a diferentes organismos, impidiendo
Despenalizar y descrlminalizar han sido términos de moda la adecuada realización de las mismas. El proyecto prevé
al lado de los de desjudiclalización y la unificación de la Policía Judicial en lo que denomina
desprisionalización. Sin embargo no hay unanimidad con un "Cuerpo Técnico de Policía Judicial" dependiente de la
respecto al contenido de los mismos. Muchos piensan que Dirección Nacional de Instrucción Criminal. Y el decreto
para desarrollarlos se requieren modificaciones al código 54 de 1987 expedido en uso de las mismas facultades
penal y por ende mal podrían haberse logrado a través de atribuidas por la ley 52 se encarga de la creación de
una reforma al procedimiento. De todas maneras sí es dicho Cuerpo Técnico de Policía Judicial. El propósito
materia del Código de Procedimiento Penal el asignar unificador se vio afectado rápidamente por el decreto 155
competencias y el propósito de remitir ciertos hechos al de 1987 por medio del cual se le quitaba la coordinación y
270
271
dirección de la Policía Judicial a la Dirección Nacional
la entrada en vigencia de las innovaciones, sobre todo si
de Instrucción Criminal para devolvérsela a la
sustituyen lo existente en su totalidad y trazan un rumbo
Procuraduría General de la Nación. Afortunadamente con la
procesal de perspectivas diametralmente opuestas." (345)
entrada en vigencia del nuevo Código la Dirección Nacional
Con todo, el Ministerio de Justicia da cuenta de la
de Instrucción Criminal recuperó las funcionee previstas y
asignación de suficientes recursos para dotar de los
el propósito unificador parece garantizarse. La medida ha
materiales necesarios al Cuerpo Técnico y poner en
sido criticada, asi en la Memoria presentada al Congreso
funcionamiento una adecuada Política Judicial. (346) Este
por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) se
reprocha, pues si bien "la Dirección Nacional de objetivo de mejorar la instrucción de los procesos,
Instrucción Criminal ha tenido a su cargo durante muchos criticado por los medios utilizados , por lo menos parace
años el control administrativo de los jueces instructores, estar tratando de cumplirse. Ojalá.
carece de tradición y experiencia en el complejo campo de Dn punto que jamás ha sido resuelto es aquel sobre la
la Policía Judicial... y puede decirse que al mundo de la conveniencia de mantener la distinción entre sumario y
administración de justicia, deprimido y castigado por juicio, y en especial el aspecto relativo a la
acciones sin cuento de todas las procedencias, se agrega calificación del primero. El proyecto simplemente se
ahora la probable impunidad de millares de hechos que limitó a cambiar los nombres de las formas de calificar el
corren este riesgo en virtud de la errática suerte de la sumario" sustituyendo el "auto de proceder por la
i
Policía Judicial y del inexorable paso de los días, que no "resolución de acusación" siendo en el fondo idénticos,
dará ocasión para que en ellos haya claridad. De lo dicho consagrando sí la abolición afortunada del segundo
se colige que la organización de instrucción criminal, sobreseimiento temporal.
pero principalmente la de la Policía Judicial es algo Y el decreto 050, fiel al proyecto, mantiene intacta una
digno de reexamen y que, además, en materia tan delicada,

la infraestructura del personal capacitado y de
345. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD. Memoria al
administración eficiente deben anteceder en mucho trecho Congreso Nacional. 1986-87. Editolaser. Págs. 26-29.
346. MINISTERIO DE JUSTICIA. Memoria al Congreso
Nacional. 1986-87. Bogotá. Imprenta Nacional. 1987.
Págs 138-140.
XTS 272
273
estructura del proceso penal que ha demostrado grandes
venido sucediendo desde hace mucho tiempo.
deficiencias, que dilata investigaciones condenadas a
Expedido el nuevo Código de Procedimiento Penal, la Corte
fracaso y que evita tomar decisiones definitivas en cortos
Suprema de Justicia presurosa por cumplir su función de
términos. El análisis de fondo quedó pendiente.
guardiana de la Constitución se dispuso a declarar
Igualmente discutida hasta la saciedad ha sido la figura
inexequibles varias de las normas. Queremos comentar la
del jurado de conciencia. Criticada por muchos y
sentencia del 13 de agosto de 1987 por la cual se declara
pretendida para todos los hechos por otros, fue sustituida
inexequible el artículo 31 del Código. Dicho artículo
por un jurado de derecho en el proyecto. A la comisión
establecía la posibilidad de extinguir la acción penal en
, revisora pareció no agradarle la idea y en el texto
los delitos de lesiones personales si el procesado
:definitivo se mantiene la tradicional figura del jurado de
indemnizare al lesionado, al igual que en la mayoría de
conciencia para los mismos tipos para los que estaba
los procesos contra el patrimonio económico, si además de
prevista. »•,!.!• .«'.«t -*'V^« i-í ««,?', .-
la indemnización mediaba el desistimiento del ofendido. Lo
Flnalmente, el deseo de sistematizar la justicia será solo
que realmente está en discusión es uno de los más
potencial mientras ésta cuente con los pocos recursos que
profundos asuntos que incumben al proceso penal colombiano
le son asignados, los que por lo pronto no alcanzan a
ya que una proporción altísima de las investigaciones se
veces ni para dotar de la papelería necesaria a los
relacionan con estos dos tipos penales y siendo
despachos judiciales. •'Í iâ<srê •••,» l-a
conscientes de que dentro de ellos pocos son los
Varias disposiciones contenidas en el Proyecto nunca
resultados positivos cualquiera que sea el ángulo donde se
aparecieron en la redacción expedida. Una de ellas era la
los mire.
que disponía la pérdida automática de la competencia por
Cuando se discute la constitucionalidad de la norma se
mora para el juez, magistrado o fiscal que dejare vencer
pone en tela de juicio el tema de la titularidad de la
el doble de los términos señalados en la ley, sin
acción penal y el ejercicio de la misma como medio para
adelantar la actuación que le correspondiera. Con el nuevo
garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Código los términos podrán seguirse incumpliendo como ha
No obstante la sentencia de la Corte resolvió declarar la
.Mt-i-iiti ¡saé'i •
I
CTS 274 275
inexequibilidad sin realizar discusión alguna sobre lo
ley 52 de 1984, facultó al Gobierno para elaborar y poner
anterior y fundada en razones no sólo discutibles sino
en vigencia un nuevo C.P.P., y en consecuencia, bien podía
impregnadas de un formalismo limitante. Para la Corte, la
el Gobierno legislar en uso de estas facultades." (348)
esencia de la inconstitucionalidad radica en que se
La Guardiana de la Constitución se limita a dejar sin
violaron las facultades extraordinarias concedidas por la
vigencia una norma que constituía una alternativa para
ley 52 del 84 porque en ella se permitía elaborar y poner
resolver los gravee problemas generados por este tipo de
en vigencia un nuevo Código de Procedimiento Penal que
hechos, pero lo hace sin aportar luces jurídicas, fundada
siguiera la orientación filosófica del Código Penal y se
en la amplitud de la "filosofía del Código Penal", y
adecuara sus prescripciones. "Y como el Código Penal
dejando traslucir un formalismo, ya común en muchos de sus
reguló expresamente el tema del desistimiento del
fallos, pero lejano de las necesidades de nuestro país e
ofendido, limitándolo a los casos de lesiones que sólo <
inconveniente., , .r_. ,,„ -- cj —
produzcan incapacidad para trabajar o enfermedad que no
z «
pase de 30 días, con las salvedades que el artículo 342
Ha sido esta una aproximación al extensísimo campo de las ^ og
estipula en sus ordinales 1 y 2, no podía el Código de
reformas que sobre la materia se han establecido en nues- 5 5^
Procedimiento Penal contemplar otros supuestos de —1 üJ o
tro país. Puede concluirse que la cantidad de normas Q
desistimiento de la acción penal." (347)
existentes así como sus efectos en el tiempo debilitan la
^ <C§ OI
Q
Con razón se presentó un salvamento de voto en el que no

presunción del conocimiento de la ley que se ha
sólo se afirma que el artículo 31 se ajusta a la
establecido en nuestro ordenamiento, siendo un factor más 2 w
orientación filosófica del Código Penal, sino se reconoce
para condenar al fracaso el proceso penal colombiano.
que el desistimiento "es un estatuto netamente
Observándose la ausencia de criterios rectores claros, nos
procedimental, propio de un código sobre la materia. Y la
hemos visto regidos por normas de las más diversas tenden-
cias, denotando simplemente una improvisación legislativa.
347. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Agosto 13 de

1987. En Jurisprudencia y Doctrina. Ed Legis.
Noviembre de 1987. Pág 1206 348. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Ob, cit.
Págs. 1214-1215
S^S 276 277
10.3. U . PEALIDAp DEL PROCESO EEMAIL COLOMBIANO. ün estudio normas que tienen alcance nacional. Las Leyes expedidas
de la historia legislativa relacionada con la materia nos por el Congreso y los Decretos -leyes dictados por el
permite observar el gran tiempo que ha transcurrido en Ejecutivo investido de facultades legislativas, tienen
medio de debates, discusiones, anteproyectos, proyectos, entre nosotros aplicabilidad general abarcando la
declaraciones de inexequibilidad, para finalmente procurar totalidad del territorio patrio. El Código de
ocultar un hecho cierto: la profunda crisis de la A Procedimiento Penal, así como el Código Penal, fueron
^
Administración de Justicia, y dentro de la misma el expedidos por medio de Decretos Leyes y se supone rigen
fracaso rotundo de nuestro procedimiento penal. * • ••íí ¡fr* con ese alcance nacional señalado en la teoría. Asi, los
problemas de carácter penal deberían resolverse siempre a
« i míim - o-í¿Mpm0n4étt>m^tó£ép&-»msw^í ;«*>' O I S M * * » » ^^^- -• -- -"-' í '•*• través del procedimiento establecido y por los
No queremos ahora realizar comentarios exegéticos sobre funcionarios encargados de aplicar la jurisdicción en esta
las normas que nos rigen. Antes bien pretendemos verificar rama del derecho. '""''• ' '•«••«i .''>.af<
B#¿=í verdadera aplicación valiéndonos de aportes La realidad es otra. "La incapacidad de administrar
criminológicos asi como de estadísticas sobre la materia. justicia de manera eficiente y convincente para las partes
Hemos de señalar las principales deficiencias de nuestras y la sociedad en general es uno de los factores que más
normas adjetivas, no en lo relativo a su redacción, sino a influyen no sólo en que los hechos violentos queden
su aplicación a casos particulares por parte de los jueces
4 impunes sino también en que los particulares decidan
de la República. ••** .©ínsiís^íí»*'»* cryfeagjís (;9»^,«4«49JV.-->'CI^ utilizar procedimientos violentos a fin de resolver sus
.- «4'íísoio» ''iîím' o-Sf»9»'J'i i^ §0eí»»-'.2 iR;i^#smi;m»»•.**s« conflictos, e incluso organizarse con el objeto de
administrar "su justicia". (349) ,, •-
Se habla entonces de la "cifra negra" o "cifra oscura" de

10.4.NUESTRA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO. Los límites la criminalidad. La cual consiste en "la diferencia entre
territoriales del Estado Colombiano señalados en la
349. COMISIÓN DE ESTUDIOS SOBRE LA VIOLENCIA. Colombia:
Constitución determinan el ámbito de aplicación de las Violencia y Democracia. Universidad Nacional de
• 3 Colombia. 1987. Bogotá. Pág 211 SIS »*
á
i Vi 278 06 279
autoridad" (355) es demasiado amplia.
los hecKOB 'iíUnibles eféctivainéhté' perpetrados y los que
Esto nos puede conducir a la idea de que la "criminalidad
han llegado a conocerse oficialmente." (350) "El ámbito de
no es un comportamiento de una minoría restringida, sino
la criminalidad no conocida es mucho mayor que el de la
por el contrario, el comportamiento de amplios estratos o
criminalidad estadísticamente presentada." (351). "El
incluso de la mayoría de los miembros de nuestras
índice de los delitos reales que no pueden ser conocidos
sociedades." (.356 ),,,,...,,,,,,^,
por los actuales dispositivos de medición, los
criminalistas los llaman la "cifra negra del delito"(352)
Entre nosotros los datos suministrados por la estadística

m Y lo que si permite concluir abiertamente es que nuestro
sistema de administración de justicia no se está aplicando

son realmente alarmantes y hacen pensar que "en verdad, la
con la característica de generalidad, ficción que se
mayor parte de los conflictos interpersonales se resuelven
aplica en nuestro ordenamiento, sino que por el contrario
fuera del sistema penal, gracias a los acuerdos,
se dedica a resolver la minoría de los problemas. Con el
mediaciones y decisiones privadas entre los
(353), si es que se resuelven. Un estudio del Departamento

interesados"
m agravante de que ocupándose tan sólo de un porcentaje muy
reducido, su eficacia deja mucho que desear.

Administrativo Nacional de Estadística (DAÑE) "indica que
La jurisdicción penal no se aplica en la mayoría de los
sólo se denunció el 20.93Í de los delitos registrados en
casos y por esto la verdadera vigencia de nuestro proceso
una muestra de hogares de once ciudades durante 1985: en
penal, se pone en duda. Y de aquí a pasar al "antiguo"
consecuencia, habría un 79,1 % de criminalidad oculta, o
sistema de vindicta privada o a hacerse justicia por
no denunciada." (354) ,' •
propia mano, no hay sino un paso. . ,..,,, .,
La diferenacia entre la criminalidad real y la
criminalidad aparente ("constituida por el conjunto de

Recuperar la aplicación de nuestras leyes sustanciales y
delitos y contravenciones que llegan a conocimiento de la
adjetivas en la mayoría del territorio es un imperativo,
350. ZIPF, Ob, cit. Pág 112 -.. . i,. -„.
351. LÓPEZ REY Y ARROJO. Ob, cit, Pág 104
352. SILVER, Ob, cit. Pág 33 - —^¿- 355. BEYES ECHANDIA, Alfonso. Criminología. Bogotá.
353. HOLSMAN, Ob, cit. Pág 62 - • •''^^' U.E.C. 1984. Pág 40
354. COMISIÓN DE ESTUDIOS SOBRE LA VIOLENCIA. Ob, cit. 356. BARATTA, Ob, cit. Pág 103
Pág 212
9fí. 280 281
regresar al Estado de derecho. -ÍCÍS:!^..* h» Algunos ejemplos del contraste entre la forma y la
realidad, nos darán la raaón.

''lO.S.ÍÍM INMENSA SIMULACIÓN. En el derecho privado existe Debemos aclarar que si el proceso penal es una simulación,
una figura conocida con el nombre de simulación.Se presen- las normas que consagran el debido proceso no pasan de ser
ta cuando se observa una discrepancia entre la declaración una buena intención. Así encontraremos esa distancia entre
realizada por las partes a través de un acto jurídico y la lo ideal y lo real, que nos aclarará lo que la
verdadera voluntad de las mismas y pretende darle Constitución quiere decir y logra realizar cuando exige la
prevalencia a ésta última, sin perjuicio de los intereses observancia de "plenitud de las formas propias de cada
de terceros. En la simulación básicamente no se aplica juicio." .(357) 4^t,j,-g^ _ «.-«MíAtiaisM; ^ x h'êáiml^m
aquello que se predica. Valiéndonos del término ius
privatista encontramos su aplicabilidad a la realidad de 10.6.LOS. PRINCIPIOS RECTORES: LA LEÍ EEX D£ BURLAS? Los
nuestro proceso penal. Realmente, entre nosotros existe un primeros artículos del Código contienen unos postulados
Código de Procedimiento Penal que establece unas que se supone deberían regir las actividades de los
directrices en cuanto a las ritualidades para adelantar sujetos que intervienen dentro de los procesos penales.
los juicios, pero en la práctica la forma se queda escrita SJÎD \' BÉ
y se le da prelación a costumbres forenses que atentan Propósitos loables que de ser aplicados producirían
contra la adecuada vigencia del principio de legalidad. efectos salvadores, pero que desafortunadamente parecen
Nuestro proceso penal contenido hoy en el decreto-ley 050 incluidos para demostrar su falta de vigencia.
de 1987 es una inmensa simulación. 4»-.-««í^fi-"«>':'' ^•^—- El incumplimiento de los términos es indicativo de la
La mayoría de los comentaristas son útiles para obtener el manera como se observan la "plenitud" de las formas de
conocimiento de "la declaración". Sólo el contacto con la cada proceso. La práctica de la captura asi como la
realidad nos conducirá al entendimiento de "la verdadera realidad de la detención son ejemplos de como se atenta
voluntad", y aquí con el agravante del enorme "perjuicio contra la dignidad humana. La valoración de las pruebas
de los terceros." ,„.„.,-,,. 357, REPÚBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política.
.¡í^g Bogotá. Temis. 1984. Artículo 26
282 ât • ^ • • 283
por parte de nuestros jueces penales parece regida por un La vigencia del derecho material, como finalidad del
principio contrario al de la presunción de inocencia, pues proceso, se descubre al estudiar normas como el artículo 8
quienes administran justicia entre nosotros todavía se del Código Penal que establece el principio de "igualdad
duelen de decretar una excarcelación, dándonos igualmente ante la ley". Igualdad que al ser comparada con los
una idea del subdesarrollo del derecho relativo a la delitos de cuello blanco, la preselección realizada por la
libertad personal. - t # « -$f^*#.-t4®^.'áSÁa '^x¡x^:mp.^ v ©4 policía, la divergente valoración que refleja una
En el momento de tomar la determinación que se consignará discrecionalidad judicial, la asignación de los reclusos a
en la providencia la favorabilidad se concibe como una loB diferentes patios, la excarcelación condicionada al
figura compleja y discutible. La actitud de quienes pago de una caución prendaria, y el hecho de que "son
intervienen en el proceso es el ejemplo craso de la siempre los mismos los que van a a la cárcel: las
deslealtad. La prevalencia de la querella de parte sobre categorías más débiles, los más desamparados de la
las facultades oficiosas son otro ejemplo más de cómo debe población (358) mientras la prescripción se encarga de
entenderse el principio de oficiosidad. ^ •''"•' ^J-- librar de todo mal a algunos poderosos que por casualidad
han entrado en contacto con el sistema penal, no es más
Las dádivas y "compras de la justicia" cada vea más
que una palabra arrojada al viento. Los principios
frecuentes indican- como se ha interpretado lo referente a
rectores no se consagraron para ser citados en los
la gratuidad.Los titulares de prensa son documentos claros
memoriales defensores, sino que pretendían ser la fuente
de la "reserva sumarial".La falta de pruebas,debida en oca
inspiradora de la institución. Ante la realidad Kafkiana
sienes a que el juzgador no considera conducentes ciertos
de nuestro proceso penal parecen haberse incluido para
medios, nos acerca a la verdadera dimensión de la
confirmar aquel aforismo tan nuestro:la ley rey de burlas.
"contradicción".
10.7.LQ£ SUJETOS aHE. INTERVIENEN. El resultado del pro-
El daño que nunca se repara a la víctima unido al tiempo ceso penal depende más de la actividad de sujetos diferen-
que se le hace perder en las investigaciones infructuosas tes al juez que del trabajo de éste último pueda realizar.
demuestran en qué queda el "restablecimiento del derecho".

358. HüLSMAN. Louk. Ob, cit. Pág 64 'ic f-íf J.,^Si •-
284
g- 285
O por lo menos así debería ser ya que el fallador se limi-
preselección. A través de ella se determinan las personas
ta a reconocer una realidad. Sin embargo la tarea del jues
que son capturadas y se valoran las situaciones en que se
se modifica debido a la participación deficiente de otros
considera que hay flagrancia. Pero la actividad policial
sujetos. , ^v. -rtí.«>í:|^í^Mrf.«.-a*^f "sírt**"^'^ ,.~f - -'''•'.•-;;
Tj en el plano de la captura se reduce casi exclusivamente a
10.7.l.POLICIA JUDICIAL. De una buena investigación depen-
g. la modalidad de la misma que ee produce en circunstancias
de que se justifique o no adelantar el proceso penal. Y el
6 de flagrancia. Mientras que las capturas
trabajo de la policía judicial es trascendental no sólo
~que obedecen al cumplimiento de órdenes Judiciales son las
por las pruebas que puedan aportarse, sino porque es el
-¡menos. Es este un hecho que le resta credibilidad y
sujeto que está en contacto directo con los hechos. "El
exigibilidad a las obligaciones impuestas por los jueces,
primer contacto con el sistema de justicia penal, por lo
Éy al vínculo existente entre decisión judicial y represión
.general, ocurre con la policía. La policía tiene la
« efectiva.
.discreción estratégica para definir los actos que observan
g. La valoración que se produce al capturar en situaciones
i-o que les son reportados como delictivos o con
•j de flagrancia generalmente es limitada y
probabilidad delictivos. ... La Policía es, sencillamente,
,> discrecional.
la representante más visible de la ley." (359) -
Sin embargo las funciones que cumple la policía no cobijan Realizando un análisis de estas cuestiones Sandoval
la totalidad de las actividades que se desarrollan dentro Huertas ha concluido que "la procedencia y permanencia de
de la comunidad, sino que se orienta a la conservación de los funcionarios de policía en los niveles inferiores de
la "seguridad ciudadana". De esta manera se reprimen sólo los grupos sociales subordinados, resultan funcionales a
ciertos comportamientos, los que tienen alguna la conservación y reproducción de las vigentes relaciones
manifestación exterior violenta, quedando impunes actos 'de dominación, por cuanto la ubicación social de dichos
desarrollados con sutileza y bajo la apariencia de la funcionarios facilita que los miembros de los sectores
normalidad. La Policía realiza ciertamente una dominantes sean aún más excluidos o favorecidos con
versiones atenuadas de los procesos formales de
359. SILVEE, Isidoro, Ob, cit, Pág 179 .;,.,«. .»,hH3d'.:-U .eíS
criminalización y que estos, en cambio, sigan
286 ' , 287
concentrándose todavía más sobre individuos de los grupos presentará al funcionario judicial para que éste realice
dominados o marginados." (360) '*» '^"*'
su actividad valorativa. Dna intervención de éste tipo no
Elevar el nivel del personal de la Policía 66 una sólo produciría mayor efectividad en el trabajo Judicial
t necesidad. Dotarlo de conocimientos básicos de derecho y sino que le devolvería a la sociedad la credibilidad en el
•_ darle las orientaciones fundamentales para la debida derecho, en la efectiva aplicación de la ley, y volvería a
i- obtención de las pruebas. Acercar cada vea más a la permitirnos hablar de prevención general. i,^^j0u.i-^
;: Policía en general al concepto de Policía Judicial pues en La obtención de las pruebas dentro del proceso penal debe
\ potencia cualquier miembro de esta institución puede ser realizarse, en lo posible, una ves conocida la consumación
un auxiliar imprescindible del juez Penal. íí«tJiT.í«i5aI*'^'- del hecho. El paso del tiempo impide descifrar la
La tradicional distinción entre sumario y juicio no tiene naturaleza de los acontecimientos. Por esto si la Policía
razón de ser si las dos etapas prácticamente no se judicial es consciente de su labor y se la dota de los
diferencian. Con razón se cree que la figura del juez de recursos necesarios para adelantarla, la duda será cada
0
instrucción está llamada a desapareacer, (361) para ser vez menor a la hora de tomar las determinaciones
R
reemplazada por una policía judicial eficiente. Porque con
.Jurídicas. ..' ..„,V ii^-t-¿«.--í.'.. i.. __»...„ ^^^-
un Cuerpo Técnico de Policía Judicial capaz, que realice
Nuestro Código contempla la etapa de la "indagación
adecuadamente las investigaciones puede éste mismo o el
preliminar" siempre que haya duda acerca de si se abre o
ministerio público formular la acusación al juez, quien
no una investigación. Y aunque encarga de la misma al
desempeñará su función de administrar Justicia y no
funcionario de instrucción permite que se adelante por la
perderá el tiempo en un papeleo inconducente. La Policía
Policía Judicial. No obstante esta etapa pre-procesal es
Judicial decidirá si el acervo probatorio permite O"
continuar con el proceso investigativo o si éste debe .de escasa ocurrencia y basta una denuncia o un informe de
clausurarse. Y adelantada la investigación se la la policía para que se dicte el auto cabeza del proceso.
..Asi, todavía hoy, se inician muchas investigaciones cuando

360. SANDOVAL
76. HUERTAS, Emiro. Sistema Penal. Ob, cit. Pág
debería haberse dictado más bien un auto inhibitorio.
361. LÓPEZ REY Y ARROJO, Manuel, Ob, cit. Pág 183 -- --
La participación de las autoridades de la policía dentro
.TS* 288
f. 289
de loe procesos penales no ee limita en ocasiones a la
observar la multitud de tareas que le suelen ser encomenda
colaboración investigativa. Recordemos que por muchos años
das dentro de la sociedad a los miembros de ésta institu-
se dispuso que los funcionarios de la policía serían
ción. No sólo se encargan de las funciones principales de
competentes para el juzgamiento no sólo de las
mantener el orden público, proteger ciertos valores (vida,
contravenciones, como sucede hoy, sino también de ciertos
integridad física, propiedad, moralidad), aplicar la ley y
delitos menores. De ésta forma un funcionario que está en
los reglamentos, prevenir el crimen, y descubrir y
contacto directo con la comunidad puede resolver rápida y
arrestar a los delincuentes (363); sino que a ellos se
' eficazmente conflictos que requieren una decisión de éste
acude para que presten su colaboración en las situaciones
= tipo. '\1... ,7.„..'-'í:rA .-¿ .U,l^^.. ....
más disímiles.Si además pretendemos que cuando sea necesa-
Las autoridades de policía se ven obligadas a tomar rio desarrollen funciones propias de la Policía Judicial
decisiones en ejercicio de sus actividades y no son pocos comprenderemos la envergadura del cargo y las calidades
' los informes que reflejan el uso de violencia exagerada en requeridas para ejercerlo adecuadamente.
•"la captura o la confiscación de bienes del retenido. En
La cantidad de funciones contrasta con la escasa
tales casos se imponen veradaderas penas y han mediado
preparación de la mayoría de sus miembros.
juzgamientos reales de los hechos aunque sin la
Es necesario unificar las labores de policía en un sólo
observancia de las normas del debido proceso. Permitir que
organismo adecuadamente jerarquizado y dentro del cual
esas decisiones se tomen para mantener su rapidez y
puedan distribuirse las funciones para lograr la
eficacia, pero conciliándolas con las garantías debidas
especialización. Sin embargo dentro de lo posible debe
puede ser conveniente. Porque como lo afirma José M. Rico
inculcarse un sentido integral del servicio.
debe concebirse el papel de la policía "como una función
Hay que reconocer que en los últimos años se han obtenido
social." (362) '' '"''•' ' '•'' ""
avances en cuanto a la tarea de prevención encomendada a
La importancia de una Policía capaz se entiende al la policía, prevención que "hasta ahora se ha basado casi
ÓbfÔJb Í.Sí-I; exclusivamente en el simple temor inspirado por la
362. RICO, José M. Crimen y Justicia en América Latina. 363. RICO, José M. Crimen y Justicia en América Latina
México. Siglo XXI. 1981. 2a Edición. Pág 252. Ob, cit. Págs 253-254
&*2 290 291
presencia del gendarme" (364), sobre todo con la creación administrativas; supervigilar la conducta oficial de los
^ de los Centros de Atención Inmediata (CAÍ). Se trata del empleados públicos, y perseguir los delitos y
* primer paso para lograr acercar a la policía a la
•* contravenciones que turben el orden social. (Artículo 143
"comunidad. Pueda ser algún dia se obtenga una mayor
C.N. )
^ integración y logre aquella resolver con eficiencia los fjt • • • ' : ' • • • • • • •' •••• -
"* conflictos que se presentan dentro de ésta que no ameritan El Nuevo Código de Procedimiento Penal lo incluye como uno
"'la tramitación de un prolongado proceso penal. •"de los sujetos procesales y le señala sus funciones
primordiales dentro de las que se destacan: procurar la
Guardando el sentido de las proporciones se logrará qué
"'sanción de los infractores de la ley penal, la defensa
*'los conflictos menores sean resueltos prácticamente por
de las personas acusadas sin justa causa y la
^ los interesados y podrán los investigadores dedicar su
'"indemnización de los perjuicios causados por la
tiempo a lucha contra la impunidad de comportamientos
"infracción, vigilar el cumplimiento de las obligaciones
graves. Esto sólo se logrará si la Policía traduce los
'~ impuestas por los jueces, velar por la defensa de los
valores de la comunidad, es representativa de la misma y
^ derechos humanos de los reclusos y sindicados, y ejercer
se siente respaldada por ella así como por las decisiones
® la vigilancia judicial en los despachos ante los cuales
tomadas por los jueces. De lo contrario se ejercerán <
'" actúe. (C.P.P. Artículo 122) ^ __
labores inútiles que conducen a la pérdida de confianza en ^"^
v-'*
c
«
* En la práctica pocas de estas atribuciones ejercen, -;-;
•- C> 0 )
X ri_
se
la institución así como a la menor vigencia del Estado de
O
" sobretodo a nivel de los juagados municipales que son los JC
Derecho. Q
i_i
:'•' más recargados de trabajo. Y antes bien la función del O
10.7.2.MINISTERIO PUBLICO. El ministerio público sé conoce - ^ rj ^
<¡>
* fiscal dentro de nuestros procesos se convierte en una - Q a
como el representante de la sociedad. Sus funciones son ;.;" ^ o
^ especie de presustanciador que orienta la determinación en -j "C
(tj
señaladas constitucionalmente y comprenden: defender los ^ ^
'' judicial, con el grave perjuicio de dilatar los términos --• i.J_
.s
intereses de la nación, promover la ejecución de las S
&
• de la investigación.Se limita a realizar las actuaciones o•f¿ co
leyes, sentencias judiciales y disposiciones
bligatorias y rara vez se encuentra que solicite la prácti
364. Ibidem .«!.• ' , &•.} -•>-- - ca de algunas pruebas o la concesión de una excarcelación.
292 &o^ 293
En síntesis, el ministerio público carece de identidad al dirección de la investigación al ministerio público se
actuar dentro del proceso penal. Cual debe ser el papel resuelve el problema? Cambiando el nombre del titular de
que desempeñe? Este interrogante nos permite hacer la acción penal mejora automáticamente el procedimiento?
referencia a la distinción tradicional entre los diversos Muchos piensan que se requiere de una reforma
sistemas de enjuiciamiento conocidos con los nombres de constitucional del estilo del Acto Legislativo 1 de
acusatorio, inquisitivo y mixto, (365) aspecto que para 1979, antes comentado, para solucionar las deficiencias de
algunos es la clave para resolver todos los problemas de la administración de justicia. (367) Pero acaso cuando la
nuestro proceso penal. Advirtamos que resulta absurdo Carta hoy vigente se refiere a las funciones del
mantener una controversia acerca del sistema de ministerio público no le encomienda la labor de "perseguir
enjuiciamiento aplicable cuando se ha reconocido que en los delitos y contravenciones que turben el orden social"?
sus formas puras ninguno de los dos tipos existe, y que (C.N. Artículo 143) ¿Será que dentro de ese amplio marco
^SK
antes bien se ha procurado armonizar lo positivo de cada no pueden desarrollarse tareas eficaces y que se requiere
uno produciendo las conocidas formas mixtas. Además la creación del Fiscal General de la Nación?
debemos recordar que las formas en sí mismas no son buenas Pertenece a la conciencia popular un aforismo según el
o malas sino que estos calificativos se predican de su cual no importa quién haga las cosas desde que éstas se
aplicación práctica, consideramos que ha sido unánimemente realicen. Y quizás por habernos puesto a discutir a cargo
aceptada la conveniencia de que sean dos funcionarios de quién debería estar la investigación penal, no hemos
distintos los encargados de realisar las labores de logrado que organismo alguno la desempeñe eficazmente.
investigación y juzgamiento, (366) asi como el

Una Policía Judicial adecuada garantizaría el éxito de las
reconocimiento de que la crisis de nuestro proceso radica
en la debilidad de la primera. Acaso atribuyéndole la
367. EL TIEMPO. Administración de Justicia:Qué se mo-
365. OEJUELA HIDALGO, Gustavo. Derecho Procesal Penal. dificaría. Martes 7 de Junio de 1988.Donde se afirma:
Bogotá.U.E.C.1967.Pág6 18-21. IRAGORRI DIEZ, Benjamín. "La obsesión de los hombres del Presidente y,en partí
- .*> Instituciones de Derecho Procesal Penal. Bogotá. cular, de quienes son algo así como los "creativos"
Temis.1984 Págs 29 y 30 del ministerio de Justicia, es preparar la reforma de
366. R0EDA CONCHA, Luis. Conferencias de Derecho Procesal ^ la Rama Jurisdiccional y asegurarse de que en Colom-
Penal. Bogotá. Ed, Renacimiento. 1932. Págs 89-90 y. bla se implante el sistema acusatorio."
294 295
investigaciones y haría innecesaria la participación del único sujeto activo de la acción penal, el perjudicado con
ministerio público en esta materia. "Es necesaria la la infracción es el único sujeto activo de la acción
acusación pública cuando existe una adecuada policía civil" (369), enseña la amplitud de las atribuciones
judicial y una Judicatura independiente y debidamente constitucionales al destacar que "el artículo 143 del
preparada? La respuesta es negativa. ...El triángulo Estatuto Fundamental no permite excluir al Ministerio
ministerio público, jues y defensor pertenece a una Público de los sujetos procesales, con aptitud legal
sociedad industrial que ha sido reemplazada por la para e.iercer la acción indemnizatoria. pues es dable
postindustrial que exige sólo un ángulo constituido por el sostener que dentro de la atribución de "perseguir los
juez y el defensor dejando amplia cabida a la delitos y contravenciones" cabe perfectamente la facultad
participación de la comunidad. ...La conclusión es que el de incoar la acción civil contra el responsable del hecho
ministerio público o fiscal debe ser abolido o reducido a punible, ya que ésta es una forma de "perseguir" el delito
un minimo funcionando sólo cuando ciertos casos que y lograr su sanción, en este caso sanción pecuniaria, por
afectan a la seguridad de la Nación lo requieran." (368) la realización de una conducta típicamente ilícita."
(370)
El Nuevo Código pretendía que el ministerio público
Qué efectos puede producir la distinción teórica
pudiera actuar como titular de la acción civil y así lo
entre ser el titular de la acción o no si se considera que
consagraba en su artículo 37. Esta disposición fue
es posible ejercerla? Lo cierto es que se frustró un medio
declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en
para permitir la protección de las víctimas del delito y
sentencia del 5 de agosto de 1987, nuevamente por
así se impidió el ejercicio de una de las funciones que el
considerar que se excedían las facultades conferidas al
Proyecto de Código consideraba conveniente asignarle al
ejecutivo al atentar contra las "orientaciones
filosóficas" del Código Penal. Y aunque mencionan un dogma
difundido al considerar que "así como el Estado es el

369. CORTE SDPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Agosto 5 de
1987.En Jurisprudencia y doctrina.Ed, Legis. Octubre
368. LÓPEZ BEY Y ARROJO, Manuel. Ob, cit. Págs 188, 191 y de 1987. Pág 1082
192 '- • 370. Ibidem
296 297
ción se encargó de señalar a quien corresponde este
representante de la sociedad. (371).
Cuál es la misión del ministerio público? Su calidad de trabajo. No más duplicidad de funciones, ni realización de
representante de la sociedad debe orientarse hacia el tareas inútiles, mas bien la efectividad de un control que
ejercicio de un control y una fiscalización adecuada de obligue a los funcionarios públicos a aplicar y cumplir la
las labores investlgativas, judiciales y de ejecución de ley.
la sanción. Darle cumplimiento a lo previsto en el Código 10.7.3. DEFENSOR. Sería necesario un estudio exclusivo
de Procedimiento Penal, y quizás así no haya necesidad de para destacar la importancia de la participación del
seguir pensando en grandes reformas (372) como la defensor dentro del proceso penal. No obstante puede
creación del Consejo Superior de la Judicatura para señalarse que su deber es garantizar la efectividad del
vigilar las labores de los jueces, cuando ya la Constitu- derecho de defensa y contribuir a la recta administración
„ *íWíw?i. '-^*^-í ^ " -O'-nj^'-'.

de justicia. La primera misión se logra fácilmente si el
procesado cuenta con los medios económicos para contratar
un abogado. Pero entre nosotros la mayoría de los clientes
371. MINISTERIO DE JUSTICIA. Proyecto de Código de
Procedimiento Penal. Ob, cit. Luego de señalar las del sistema penal son gentes de escasos recursos. Por esto
actividades que le fueron suprimidas al ministerio
público el proyecto indica: "Para compensar esta se han establecido mecanismos como los defensores de
sensible disminución de actividades, el Ministerio
Público ha quedado investido de una serie de oficio y los Consultorios Jurídicos.
funciones que a no dudarlo habrán de colocarlo en
el nuevo ordenamiento procesal con una dimensión
humana e institucional de mucha trascendencia. Se Porque como se afirma con razón "en una democracia los
empieza por asignarle una triple función, la
primera, en beneficio de la sociedad y protección de ciudadanos deben ser iguales ante el derecho no a nivel de
la protección de la misma, procurando que se
investiguen los delitos y se sancione a sus autores; normas, sino a nivel de praxis." (373)
la segunda, en representación, podríamos decir de la
misma justicia, pero concretamente en favor de las Dn informe elaborado por el Instituto SER de Investigación
personas acusadas sin justa causa,para que ejerza su
defensa, y la tercera, en beneficio de las víctimas revela la distancia a la que nos encontramos de alcanzar
del delito para perseguir en su nombre la
'' indemnización de los perjuicios causados con la esa "igualdad ante la ley". Destaca la deficiente
infracción." Pág XXXVI. -actuación de los anteriormente denominados apoderados de
372 EL TIEMPO. Administración de Justicia: qué se
modificaría. Ob, cit. Allí se sugiere la creación
del Consejo Supremo de la Magistratura,nuevo nombre
. otorgado al Consejo Superior de la Judicatura
í<-- previsto en el Acto Legislativo 1 de 1979 (Arts 44 y 373. INSTITUTO SER DE INVESTIGACIÓN. Justicia Penal. Ob,
-'- X'," 60).encargado de vigilar las actuaciones de los cit. Pág 189
jueces . - a-,. •
298 299
oficio, así como de los Consultorios Jurídicos y el con irresponsabilidad.
Ministerio Público. Y señala como la carga de la actuación

dentro del proceso es asumida en un alto porcentaje por el El egoísmo y la filosofía de que "no es mi problema" se
procesado mismo y por el juez, pero éste último preocupado han extendido hasta los Consultorios Jurídicos donde los
por el acervo probatorio y no tanto por garantizar el supuestos "idealistas" a la hora de afrontar la realidad
derecho a la libertad. (374) asumen actitudes esquivas y siguen la línea de la menor

resistencia. Los abogados hemos olvidado las enseñanzas
Estas revelaciones llevaron a la comisión redactora del del sermón de la montaña. Aunque lo peor, a veces asumimos
Proyecto de Código a sugerir la creación de la Defensoria el verdadero papel de prostitutas vendiendo nuestras
Pública y asi se contempló en el texto definitivo. conciencias por los pesos que aportan ciertos clientes.
wri , sobBí: «fo »é- off . i»ai-
Igualmente se dictó el decreto 053 de 1987 por medio del
cual se establece el servicio de Defensoria Pública de Rescatar la dignidad de nuestra profesión, ser garantes
Oficio pero se contempla su posterior reglamentación por del derecho de defensa y misioneros de la administración
parte del gobierno. Seguimos a la espera de tales normas. de justicia, volver a cobrar "honorarios", recuperar la
credibilidad de la comunidad, son objetivos que debemos
La decadencia imperante no ha sido ajena a los abogados. procurar a través del ejercicio individual de nuestra
Su escala de valores cada vez más materializada y alejada profesión y no pensar en que una reglamentación
de la axiología que inspira una adecuada actuación en el gubernamental nos los va a establecer. ''•'•
universo jurídico los ha llevado a relativizar lo
relacionado con la moral y a olvidar la dimensión social Una alternativa a corto plazo podría fortalecer la
de su profesión. autodefensa del sindicado. Es cierto lo afirmado por
No es extraño por lo tanto que su designación para atender Hulsman al indicar que "el sistema penal roba el conflicto
causas de oficio sea acogida no solo con desinterés sino a las personas implicadas en él. Desde que un problema cae
dentro del aparato de la justicia, deja de pertenecer a
los que han sido sus protagonistas, los cuales llevarán
374. INSTITUTO SER DE INVESTIGACIÓN. Justicia Penal. Ob,
cit. Págs 171-192 desde ahora y para siempre las etiquetas de "delincuente"
300 301
y "victima"." (375) La intervención de defensores de responsabilidad histórica ineludible.
oficio faltos de diligencia no hace sino aumentar el 10.7.4.JIJKZ. "El juez es el derecho hecho hombre; sólo de
problema. Por lo tanto, para aquellos hechos que ocasionan este hombre puedo esperar en la vida práctica la tutela
un daño privado superior al social, que requieren más de que en abstracto me promete la ley; sólo si este hombre
una indemnización que de una sanción, permitir la antigua sabe pronunciar a mi favor la palabra de la justicia,podré
composición entre el infractor y perjudicado puede comprender que el derecho no es una sombra vana. Por eso
resultar conveniente. ün juez cercano a la comunidad que se sitúa en la iustitia, no simplemente en el ius, el
sirva de mediador y garantice el cumplimiento de lo verdadero fundamento de los reinos; porque si el juez no
acordado sería ideal. está despierto, la voz del derecho queda desvaída y
lejana, como las inaccesibles voces de los sueños." (376)
Actualmente casi no se oye a los sindicados, hay
prejuicios para realizar la critica de las indagatorias, Y cabría afirmar lo escrito por Piero Calamandrei en el
se invierte el principio de la presunción de inocencia. Y prólogo de su libro "Elogio de los jueces" al explicar
aunque no resulte técnico hablar de la verdad real y la por qué considera conveniente mantener tal título,
verdad formal, el proceso se convierte en una historia afirmando que es un elogio dirigido "a esta orden de
patrocinada por testigos, abogados y jueces que dista ascetas civiles, condenados, en una sociedad cada vez más
mucho de la versión inédita del procesado y de la displicente con los valores morales, a la soledad, al
víctima. aislamiento, en algunos períodos también a la miseria y al
hambre. Y sin embargo capaces de permanecer con dignidad y

Nuestra sociedad no premia la honradez y la franqueza, se
discreción en su puesto aun en tiempos de cataclismo
basa en la "malicia indígena" que exalta una agudeza mal
general, para tratar de introducir en las fórmulas
entendida y la burla a la ley. Cómo pretender que la
despiadadas de las leyes la comprensión humana de la razón
mentira no se manifieste dentro del sistema penal?
iluminada por la piedad," dedicado a quienes "en los
No, obstante, ante la profunda decadencia el papel del
Defensor adquiere una dimensión maravillosa así como una

376. CALAMANDREI, Piero. Elogio de los Jueces escrito por
un abogado. Buenos Aires. Ed,Jurídicas Europa-
375. HULSMAN, Louk. Sistema Penal... Ob, cit. Pág 71 América. Traducido por Eduardo Gouture. 1956, Pág 12
302 303
tiempos de sucia materialidad en que vivimos, han elegido intelectual de la comunidad y podrían ubicarse
la miseria honrada para servir a un ideal de justicia". económicamente dentro de un estrato medio. Se trata
(377) entonces de personas con aspiraciones monetarias pero de

regular formación académica. "Los funcionarios judiciales,
Porque resulta fácil criticar a quienes administran por consiguiente, hállanse socialmente distanciados tanto
justicia para señalar por fin a los culpables, Y si bien de aquellos a quienes lee aplican las normas penales, como
podemos señalar las profundas deficiencias de nuestro también, aunque al parecer en menor medida, de quienes
sistema penal, no podemos olvidar los problemas que ellos tienen el poder de dictarlas." (380) La forma de su
mismos afrontan (baja remuneración, exceso de trabajo, designación permite afirmar que no son representativos de
los diversos núcleos de la sociedad.
carencia de elementos de trabajo, desconfianza, mala
educación universitaria, poca difusión de las
providencias) (378) y debemos "respeto al juez, no por lo De otra parte se ven obligados a desarrollar sus labores
que es, sino por lo que debería ser." (379) en condiciones de inseguridad, falta de material
indispensable y un recargo de trabajo desproporcionado.
En BU trabajo de valoración los funcionarios judiciales No es extraño entonces que se recomiende recuperar la
ejercen obviamente una gran discrecionalidad. Esta se ve dignidad del cargo de juez. "Es necesario que la nación
recobre la confianza en las calidades intelectuales y
condicionada no sólo por las características subjetivas
morales de los administradores de justicia y que estos se
del juez sino igualmente por las condiciones dentro de las
sientan apreciados y respetados por sus conciudadanos."
cuales se ve obligado a desempeñar su labor. . -
(381) ,ptpt3-B..
Nuestros jueces no provienen ciertamente de la élite Obviamente un primer paso para lograrlo hace referencia al
i w &e> C.5I ftlpii2i!l»„j&<J ...
«.íjrtcu Mset" M
0Li»9&lalB l»t ,>i s.
377. CALAMANDBEI, Fiero. Elogio de los Jueces. Ob, cit. 380. BERGALLI, Roberto. Jueces e intereses sociales en
Págs XXVIll, XXXIII #• Argentina. En: Crítica a la Criminología. Ob, cit.
375. EL SIGLO. Crear el Juez de Paz. Martes 28 de Junio Págs 245-265. SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema Penal.
Ob, cit. Pág 79
de 1988. Pág 14.
381. INSTITUTO SER DE INVESTIGACIÓN.Justicia Penal. Ob,
379. CALÁMANDREI, Fiero. Elogio de los Jueces. Ob, cit. cit. Pág 195
Pág 61
^w
304 305
aspecto presupuestal. Innumerables han sido los llamados reseñados les impiden cumplir fielmente la Constitución y
porque se estableza la autonomía de la rama jurisdiccional las leyes. No pueden observar la plenitud de las normas de
cada juicio pues la deficiencia de las investigaciones
en materia presupuestal mediante la asignación de un
impide cerrarlas dentro de loe términos. La falta de
porcentaje fijo y significativo del presupuesto nacional.
pruebas en estricto sentido conduciría a la aplicación del
in dubio pro reo, pero prefiere dársele poder
Sólo con los mejores hombres representativos de una
extraordinario a la prueba indiciaría para tratando de
comunidad encargados de administrar justicia dentro de las
confirmar las propias hipótesis procurar sortear la
condiciones adecuadas para realizar su trabajo podremos
carrera entre la impunidad y la arbitrariedad.El exceso de
aspirar a recuperar la fe en el derecho. Así algún día la
trabajo les impide darle cumplimiento al principio de
solución de los conflictos volverá a confiarse a los
inmediación de las pruebas y así se convierten en lectores
"sabios" y no será la fuerza de las ametralladoras la
de papeles elaborados por otros, abstraídos casi
encargada de dirimirlos. " ~"
totalmente de la realidad, obligados a tomar
Por ahora los jueces al posesionarse de sus cargos
determinaciones bajo presiones contradictorias, condenados
continúan jurando en falso (383) pues los factores
a prevaricar y quizás a quedar absueltos gracias a la
causal supralegal de la no exigibilidad de otra conducta.
«
382. EL TIEMPO. Administración de Justicia: Qué se Tal vez el mismo Kafka se habría sorprendido, taí'ífii «» 't;
modificaría. Junio 7 de 1988. Se hace énfasis en la
^,,,, necesidad de destinar el 10% del presupuesto nacional V ."isBi tx obitoaxig» fiífss »ñ »up »b Boñt&lotitq »oíi»a oX •}•-•••:
" ' para dotar de recursos a la rama jurisdiccional.
EL TIEMPO. Déficit de la Justicia: 11 mil millones. 10.8. LA METAMORFOSIS. Luego de sólo un año de vigencia
Junio 14 de 1988. "El Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, Jóse A. Bonivento Fernández, aseguró que se habla ya de la necesidad de modificar el Código de
si no hay voluntad política para asignar las partidas
, ;, que requiere la justicia, "seremos mendigos y Procedimiento Penal (384). Muy seguramente regresarán las
menesterosos"."
EL TIEMPO. La Justicia no es prioridad del Gobierno. facultades extraordinarias y quienes estén al mando de los
Junio 22 de 1988. Donde el director del Fondo
Rotatorio del Ministerio de Justicia señala la
necesidad de obtener recursos y la falta de
' ,; asignación de los mismos. "Calculamos que la 383. ORJDELA HIDALGO, Gustavo. Apuntes de clase de
' administración de justicia requerirá 6.700 millones Derecho procesal Penal. 1987.
de pesos para mantenimiento, arrendamiento, 384. G A R C Í A GUTIÉRREZ, Alfonso. Es urgente revisar el
transporte y gastos generales. Sabe cuánto hay Código de Procedimiento Penal. El tiempo. Bogotá.
asignado para 1989? 2.700 millones. Cuando uno llega >:" Mayo 31 de 1988. Pág 5A.
a esa realidad no hay nada que hacer."
306 307
organismos competentes se encargarán de darle paternidad a unas normas positivas.
las "nuevas disposiciones". Hasta cuándo continuará ese Y aunque la conclusión definitiva nos obligue a afirmar
circulo vicioso? con Carnelutti que el problema del proceso no es uno de
I
leyes sino de hombres, el resultado de nuestra cultura que
Salvo que por arte de magia al procedimiento penal le
en últimas se traduce en el derecho vivo, queremos sugerir
ocurriera algo similar a lo que sucedió a Gregorio Samsa
unos aspectos que podrían contribuir a la metamorfosis.
(385) y un buen día entráramos a juzgados limpios y
ordenados, encontráramos oportunamente proferidas las
1. Si han de redactarse nuevos Códigos, debe dársele
providencias, observáramos el contacto directo entre el
repreeentatividad a los funcionarios judiciales, al
juez y la prueba, investigaciones conducentes, controles
ministerio público y a loe abogados.
efectivos, garantía real de la libertad e igualdad de los
ciudadanos, respeto y admiración por los funcionarios que
administran
redactamos
justicia,
un procedimiento
sólo caben
que
dos
recoja
alternativas.
la práctica
O
m 2. Es urgente establecer la autonomía presupueatal de
rama jurisdiccional con una suma fija y suficiente.
la
forense, ampliando los términos, admitiendo la a 0ÍIO J; 9«í Si í »,»¥--
flexibilidad en la crítica probatoria,

en BU integridad el poder normativo de
es decir, acogemos
lo fáctico, para
m 3. Con los recursos adecuados mejorar
tramitando como procesos solo los casos que hayan superado
la instrucción,
este primer filtro.

por lo menos preciarnos de que se está aplicando la ley. O ?iaae-í ii'x&q olbwa Is omou ÍSiaolopS
dotamos de suficientes recursos a la rama jurisdiccional,
4. Suprimir la calificación del sumario y obligar al juez
creamos el número de instructores que se necesiten,
a tomar una determinación de fondo subordinado plenamente
suprimimos el auto de proceder y le damos aplicación al
al acervo probatorio.
Código vigente. Pero, en cualquier caso, retornamos al » o"•lí&tellqtiíio oi.f(>li¿ as
Estado de Derecho y no nos mantenemos aplicando una
discrecionalidad judicial ante la aparente vigencia de 5. Permitir el arreglo directo de ciertos hechos, al
estilo de Xa antigua compositio, si se garantiza la
•<^.i r-ti-m'»ttí.1iKW "aStá;
indemnización de la víctima.
385. KAFKA, Franz. La Metamorfosis. Madrid. Ed, Alianza.
1982 6. Encargar de lo que hoy se conoce como la etapa del
309
308
mayoría de edad, y somos aún niños. Italia como nación,
sumario al Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Este sería
está por suerte en los albores de su historia. Y las
la "autoridad competente" para ordenar la detención
amargas experiencias no hacen daño a los niños. Quien
preventiva con base en las pruebas obtenidas pudiendo
estudia el derecho de los grandes pueblos encuentra que no
practicarla en un lugar diferente a los centros
es el legislador, sino el juez, quien ocupa el centro de
penitenciarios, y el encargado de formular una acusación
ellos. En el ordenamiento romano el corazón que palpita es
ante el juez penal para que éste tome una decisión
el pretor. Queremos seguir sólo en las palabras de tales
definitiva. La actual institución del habeas corpas y la
ejemplos?" (386)
real distinción entre el funcionario de instrucción y el
que va a realizar el juzgamiento se encargarían de
10. No olvidar que sólo estamos de paso y procurar
mantener las garantías del debido proceso. ^^
humanizar el proceso penal a fin de que la vara con la que
Tin. midamos no se encargue de condenarnos un día frente a la

7. Restringir las atribuciones del ministerio público a su
sentencia inapelable.
papel de fiscalización para lograr un control eficiente de as; <«' ,.!í ' t ''
las investigaciones y loe juicios. ..... ,,
\ '^ 'i f' \
8. Abandonar la idea de la necesidad de una reforma
constitucional como el medio para resolver los problemas ": «!?</" i iS" 4 !
del proceso penal. , .
'A
9. Regresar a la plena aplicación del Estado de Derecho ímp»tt í«
dándole estricto cumplimiento a las normas expedidas. %ji "n¿ I' .* >• I' ' í,d a s A
Procurando seguir a Carnelutti cuando afirma: "Por 1 .f... >.:• A ,
desgracia, a este propósito, los italianos estamos
afectados de una incurable manía legislativa. Nuestra

386.CAaNELUTTI, Francesco. El delito. Lecciones de Derecho
confianza en cambiar con un plumazo el mundo tiene algo de :'•< Penal. Ed, jurídicas Europa-América, Buenos Aires.
1952. Traducido por Santiago Sentís Melendo. Pág XXII.
infantil. ... La verdad es que nos creemos llegados a la
..'•'*)
,e~ 11.ACTIVIDAD DEL EJECUTANTE DE LA SANCIÓN

; , -f ^ '•^^^r;- ~--ílt i 9 OtIjt« ,10bftlsip»í F «'i ."l •-
1' / '' ,"n "»íf t I aBu
líKJ-S C5fl9Í«fi«í»fc''ÍO I ' tl'£ ,íi'{^':' "Señor, cuándo te vimos
enfermo, o en la cárcel, y
«5<j a f i l 0 9 OÍOS» x< n*'"'* 'iivcrfiWí^ Miíifiq J» fuimos a visitarte? Y el rey en
respuesta le dirá: En verdad os
digo, siempre que lo hicisteis
íi \ ;, ' 1 , t 1 f* con alguno de estos mis más
pequeños hermanos, conmigo lo
( • 1 1 , 1 , , ( «1» 'p hicisteis." (387)
11.1. PRESENTACIÓN. El Derecho Penal, como su nombre lo
indica, gira en torno a la imposición de una sanción a

.atdeísqsriJ înasíoaa
aquel que ha realizado la conducta prohibida. Se trata de
un comportamiento similar al del padre que castiga al niño
que hizo algo considerado indebido. Así como las
tendencias modernas dentro de la sicología recomiendan no
pegarle a los niños ni inflingirles reprimendas
V3 traumáticas, el sistema penal está en mora de encontrar
los "limites del dolor" (388) que está dispuesto a
j' (I. > impartir, iiu'.i-i-.? •-, r*j- ¡cc^'i^ tm - n^-fsc! ¡T- -'•e-t~~r-
1.1 ni ']^JC^í' , 1, t , 1 ' El castigo no puede analizarse aisladamente. Es el

^.í! resultado no sólo de una conducta que quiere evitarse sino
387. LA SAGRADA BIBLIA. Evangelio según San Mateo. Ob,

cit. Capítulo XXV. Pág 78.
388. CHRISTIE, Nils. Loe limites del Dolor, ^3éxico. Fondo
K' %íi1 oi^fíi'isS B;.f-0?r. íJ®iii^««£ nocj efeioiHiíiT', "?i,bi de Cultura Económica 1984.
312
311
la respuesta filosófica y politica a una deficiente llorar, mi corazón llora con él. Sólo yo tengo el derecho
educación, a una prevención ineficaz. de acusarle y penarle, porque solamente el que ama puede
castigar"." (389)
aí.a»qt obaeXs'.c
Representa la última etapa dentro del camino que recorre,
siendo la de mayor incidencia puesto que afecta las vidas Debemos aclarar que este tema de la penologia admite un
de seres concretos imprimiéndoles una huella indeleble que análisis especial de mayor profundidad que no pretendemos
marcará sus destinos. obtener con estas breves lineas. Se trata tan sólo de
generar ciertas inquietudes sobre este aspecto donde el
Frente al mismo quizás no haya soluciones absolutas. choque entre la teoria y la realidad es tan fuerte, de
Porque asi como el padre puede escoger entre pegar, emular las tesis humanitarias para creer que aún es
ordenar el encierro en el cuarto, impedir que se observe posible esperar un futuro mejor.
oft/taaB»? Boaiñ'J .
la televisión, suprimir la sensualidad otorgada, o
Gomprendep y dialogar, perdonar, el Estado a través de su 11.2. EL ROMPECABEZAS DI LÍ2S. E I M £ D£ LA F E M , El funda-
sistema penal y ?or medio de las «andones previstas puede mento del derecho de penar se encuentra estrechamente
optar por establecer mecanismo* que aspiran a obtener vinculado con loe fines atribuidos a la pena. Mucho se ha
resultados análogos. Cabe si resaltar una diferencia escrito sobre el tema. Pueden clasificarse las diferentes
fundamental en el sentido con el cual puede realizarse la teorías (390) pero lo cierto es que se trata aún de un
actividad sanclonadora, ya que mientras el padre puede asunto que no ha podido resolverse.
castigar con amor, el Estado ha olvidado totalmente ésta

La lectura del articulo 12 de nuestro Código Penal refleja
posibilidad, Al respecto vale la pena recordar "los
toda la problemática que rodea la cuestión. Las diversas
consejos de Eabindranath Tagore al juez: "Di de él cuanto
teorías se encargan de sustentar la importancia de cada
quieras, pero yo se mejor que tú y que nadie las faltas de
mi niño. Yo no lo quiero poríjue es bueno, sino porque es

389. BERISTAIN, Antonio. Las Cárceles no deben ser
mi hijo.y cómo has de saber tú el tesoro que él es, tú que cementerios. En Derecho Penal y criminología.
Ob, cit. Pág 205.
tratas de pesar sus méritos con sus faltas? Cuando yo 390. GRANADOS PEfSA, Jaime. El delito Político. Ob, cit.
Págs 107-180.
tenga que castigarle, es más mió <lue nunca. Cuando lo hago PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Ob, cit, Tomo II
314
313
humana." (391)
una de estas funciones de la pena. Pero en este campo la
realidad rebasa cualquier abstracción. La experiencia
Igualmente ordena que los "dormitorios o celdas deben
indica que se están imponiendo penas cuyos fines teóricos
tener las condiciones necesarias de aseo, higiene, aire,
no se cumplen. • mw , ,Í , ,
,»*'»^ .g'*|«f;S|.*'íS^''^ ®'jqí^'#Q luz y espacio, de acuerdo con las prescripciones que
señale o determine el respectivo personal médico." (392)
Pero es un rompecabezas que no quiere ser resuelto, porque
nuestro sistema punitivo nos permite castigar
Dispone igualmente la absoluta separación entre sindicados
irresponsablemente, señalar con el dedo a los
y condenados, impone a los guardianes la terminante
"criminales", ocultar detrás de los muros de las prisiones
prohibición de aceptar dádivas, préstamos, o efectuar
los grandes problemas que aquejan a nuestra sociedad para
negocios con ellos, establece el trabajo obligatorio asi
no atormentarnos pensando en los mismos, seguir jugando a
como la educación y la práctica de ejercicios físicos y
los ladrones y policias para tranquilizar nuestras
deportes, prevé el uso de uniformes para los condenados y
conciencias. »i'¿'h%¡ PflV'í>.iu.f,.', ti, í.rihtiJ'i , / I-JH" i. . m.
la formación de bibliotecas dentro de los centros de
, ,, ,,„,, if" '®& • W^«f9h!s•#*i##*^t''•'í«^ft
J•eclusión. (393) ^ ,6toii 89 f sb n6^.
Pero esa labor de ejecución se encuentra sorprendentemente
reglamentada, ilustrándonos nuevamente el deporte nacional ip^^^, , z,-.~':> £»bsuq © 3 . . . .••;»« »©Tdiu,
de expedir normas que carecen de aplicación real. Asi rige Sin embargo cualquiera que haya visitado alguna de
entre nosotros el decreto 1817 de 1964 que contiene las nuestras cárceles se dará cuenta de la vigencia de estas
disposiciones que conforman el Código Carcelario. Varias Jiormas. Innumerables artículos de prensa recogen el
de BUS normas son ejemplos de objetivos altruistas aún no sensacionalismo de las pésimas condiciones dentro de las
alcanzados «.¡Jjj|Jfei^^í,^ÍSl»Í '-¿^mtméh yfe-%BS-ii¿^-rt-'®¿-'*''«e'áí¥6'é.^ lí- • R?^W#fH-fV S^ ^ éécm-asimé -'-^'S'^bá-^^
Expresa como a los sindicados o condenados debe 391. ARAOJO GRAÜ, Alfredo. La reforma judicial. Bogotá.
Talleres del Fondo Rotatorio Judicial. 1964. Decreto
suministrárseles por cuenta del Estado "alojamiento, 1817 de 1964. Artículo 14. Pág 195.
"392. AHAUJO GRAD, Alfredo. Ob, cit. Artículo 15. Pág 195.
alimentación y lecho y se les facilitarán los medios de 393. AHAUJO GRAO, Alfredo. Ob, cit. Artículos 24, 88,
175, 187, 192, 194, 233 y 255.
educación y trabajo correspondientes a su dignidad
315
316
que viven los privados de su libertad. (394)
Probablemente mucho se deba a que el "recluso es tratado
Dentro de éstas condiciones "el encarcelamiento es una como cosa y no como persona." (398) Pero ante todo se
experiencia aterradora para cualquier convicto". (395) Y descubre la preferencia por la represión. La opción por la
así compartimos las palabras de Christie al indicar que respuesta violenta. Olvidando que la "violencia gana las
"la imposición de un castigo dentro del marco de la ley batallas pero pierde las guerras." (399)
significa causar dolor, dolor deliberado. Esta es una
La alternativa cristiana exige una respuesta no-violenta,
actividad que frecuentemente está en desacuerdo con los
que considere el perdón, que voltee la otra mejilla.
valores estimados, como la bondad y el perdón". (396)
Porque se ha afirmado con mucha claridad en el mensaje de
Sería sencillo concluir que "si el objetivo penológico es
la retribución, entonces todas las prisiones son exitosas,, Cristo que aquel de entre vosotros que quiera ser el
porque el cautiverio causa pena." (397) ^•'^-,*.^^?'', '1^|^.^*^ primero, se convierta en el servidor, porque El no vino a
\ aoniaia notuf ' -. coí.toA'sq »í •% «ÍJOIBOI b© eí orno; ser servido sino a servir, .«w^-t » . «a. j-vi.....
i
394EL TIEMPO. Junio 13 de 1988. Pág 4B: "Con dinero se 11.3.ALTERNATIVAS FRENTE AL. FRACASO. Sin exagerar puede
consigue todo en la Modelo. Hay una vibrante economía
clandestina, estrictamente de libre empresa. La afirmarse que la actividad administrativa encargada de la
supervisión de reclusos es floja, y nadie se jacta de
rehabilitar criminales; simplemente es una bodega ejecución de las penas entre nosotros ha fracasado. El
para hombres malos. ...Se puede comprar cualquier
cosa: una pina, una navaja, drogas. Contratar un alto índice de reincidencia así como las condiciones
asesinato cuesta aproximadamente siete pesos. Los
site. guardias encuentran los cuerpos y nadie sabe qué fue materiales que impiden la resociallsación, el aumento de
lo que sucedió, lo cual es parte del código del
silencio que observan todos los reclusos." la criminalidad y la elevada impunidad, lo confirman. El
EL SIGLO. Febrero 8 de 1988. La Cárcel Modelo el
infierno de los sindicados. "El hacinamiento Estado ha sido incapaz de organizar unos centros adecuados
quisas el mayor problema que afecta a quienes es
encuentran hospedados por orden judicial se
en de reclusión con el agravante de que por esto ha
cualquiera de los patios del centro penitenciario.
...La mayor causante de violencia interna es la contribuido al aumento de la delincuencia o a su
drogadicción. Actualmente se adelanta una campaña
para detectar a los guardianes involucrados en el perfeccionamiento pues nuestras cárceles son unánimemente
tráfico de drogas para reclusos."
395. SILVER, Isidore. Introducción a la Criminología, Ob, descritas como las universidades del delito, -^-ak- esfíí») -
cit. Pág 237
396. CHRISTIE, Nils. Los límites del Dolor. Ob, cit Pág
7.
397. SILVER. Ob, cit. Pág 251^ 398. BERISTAIN, Antonio. Ob, cit. Pág 195 pga »p^ííi|
í£S ,^kt ^r.t ,fin 399. BERISTAIN, Antonio. Ob, cit. Pág 192 '• ' '^
i
317
313
La discusión teórica podría extenderse sin limites. Muchos
mecanismos harían posible evitar el encarcelamiento de
foros más podrían organizarse y nuevos funcionarios se
muchos individuos para quienes tratándose de la primera
encargarán de viajar en representación del país a los
infracción sería preferible no entrar en contacto con los
Congresos de las Naciones unidas para verificar luego cómo
centros de reclusión. La práctica judicial al respecto ha
se incumplen sus recomendaciones. No obstante ante el
propio fracaso puede optarse por alternativas que no sido diferente ya que se prefiere retener al sindicado,
impliquen grandes erogaciones ni cambios en el nivel de dictarle auto de detención y sólo si se solicita
preparación del personal encargado. •• s • ) >'• , posteriormente decretar la libertad provisional. Son pocos
Ids• jueces que al ordenar la detención estudian
simultáneamente las causales de excarcelación.
Así, siempre se ha aconsejado separar a aquellos que se
Mientras no tengamos centros de detención adecuados
encuentran condenados de quienes se hallan bajo
resulta conveniente, como ha sido la tendencia de los
detención preventiva. E igualmente se recomienda realizar
últimos años, reducir las posibilidades para dictar la
una clasificación de acuerdo con el hecho punible materia
detención preventiva. Existiendo las medidas de
de la investigación. Por ahora estas recomendaciones no
aseguramiento de la caución y la conminación se cuenta con
pasan de ser tales y aquella distinción entre cárceles y
alternativas que podrían contribuir no sólo a la
penitenciarías es sólo formal pues en nuestros centros de
indemnización de las víctimas sino a la protección del
reclusión convivien sindicados y condenados y la
derecho a la libertad. "El valor constitucional de la
asignación de los mismos dentro de los diferentes patios
libertad personal y la idea de que, dentro de los márgenes
obedece a criterios subjetivos. • , . i; , .i J .i
de la prevención general, las posibilidades de una función
resocializadora son mayores si se evita la prisión, llevan
Existe el subrogado penal de la condena de ejecución
a atemperar su aplicación mediante una serie de recursos
condicional establecida para todos aquellos hechos que
alternativos que reduzcan su incidencia real a aquellos
tengan prevista pena de arresto o de prisión que no exceda
supuestos en que resulte absolutamente imprescindible."
de tres años. (Art. 68 C.P. Art 623 C.P.P.) Igualmente se
(400)
ha consagrado una causal de excarcelación que se basa en ; "^'iJ *V >fi3í.fi.maooíI .M0í*f80t, M. OiaST3HOT - Í^Á
los mismos requisitos (Art 439 C.P.P. num 1). Estos dos 4 0 0 . MINISTERIO DE JUSTICIA. D o c u m e n t a c i ó n J u r í d i c a . Ob,
c i t . Pág 213 . _v i .:;.-.- , : ., ,",
319 320
Nuevamente se destaca la importancia de las funciones de el cuestionamiento acerca de si es lícito o no pretender
la policía ya que depende de ésta el que las obligaciones resocialiaar a una persona cuando para algunos "no es el
asumidas por medio de la conminación o para gozar de la delincuente quien requiere una modificación, sino que es
condena de ejecución condicional tengan efectiva la sociedad, cuya víctima es el delincuente". (403)
coercibilidad y no se conviertan en una fuente de
impunidad y pérdidad de credibilidad en el sistema. r-^rn Obviamente la solución a todos estos problemas depende en
f *?« gran medida de factores ajenos al sistema penal mismo.
isjaiQaB ssíTíí-sarrc'i.•isíaofif.
Además de los problemas que el encarcelamiento le produce Porque no debemos olvidar que fuera de la alternativa de
al individuo que lo sufre, puede producir graves la represión ee presenta la perspectiva alentadora de la
consecuencias en su medio familiar. Así, la imposibilidad prevención. . - . ,
de trabajar le generará angustias económicas a su familia
pudiendo de esta manera retroalimentarse el proceso 11.4.LA PREVENCIÓN Mk DELITO. El Estado cuenta con otros
delictivo. Sn procura de resolver estos problemas se ha medios para delantar su lucha contra el delito. Tal vez el
propuesto en Kspaña el establecimiento del arresto de fin más importante es aquel que procura la prevención de los
hechos punibles antes que su represión..^V

de semana (401) ,i>.niua(i;,, ij,fi4.w^'i 'n "-«, JHIS?íiJ.Í« 4 5 » v «
i;?*^ "CB'wriíi^^WiT • . G»í^*.ír-'*J^' í'~^:i w i o « s o LO0Í1OO í e r
Se ha criticado fuertemente la pena privativa de la Esta materia de la "evitación general preventiva
libertad de corta duración (402) y se propone su del delito conduce al ámbito de la Política cultural y de
sustitución por una pena pecuniaria. Como esto podría ser la Política social" (404) dentro de la cual la Política
fuente de desigualdad se contempla la posibilidad de Criminal ocuparía sólo un aspecto. _

'*«»i.iMvc^' Mía IÍT;T »*W^.J.
cambiar la pena pecunaria por trabajo socialmente útil. ¡

Para prevenir los delitos se pueden utilizar dos vías
De esta forma regresa el dilema de los fines de la penai diferentes. una que se basa en dos postulados: "1. Mayor
compresión de la causación del delito y 2. Programas
401. MINISTERIO DE JUSTICIA. Documentación Jurídica. Ob,';

cit. Págs 192 214 255
402. MINISTERIO DE'JUSTICIA. O b , cit. Págs 183-266. MIÉ,' 403. MIB FOIG Y OTROS. Ob, cit. Pág 25 ^.^'«S
PDIG Y OTROS. Ob, cit. Pág 6 y ss. j^^j; S B T .*JC> 404. ZIPF, Heinz. Ob, cit. Pág 158 89 s*^
321 322
sociales para tratar tales causas." (405) En otras Igualmente, la pérdida de credibilidad en las
palabras, luego del análisis sobre la etiología del delito instituciones ha llevado a que se implante la justicia por
busca su profilaxis atacando las causas de donde proviene. propia mano aumentando así considerablemente los índices
de violencia urbana y rural.
Otra, no necesariamente desvinculada de la anterior,que se

apoya en la existencia de una policía eficiente y próxima Lo anterior es el resultado de la pérdida de valores por
a la comunidad. Pues como dice Schaffer "la mejor la que atraviesa nuestra sociedad. Del deterioro inmenso
prevención consiste en una Policía criminal bien equipada que se ha producido en la educación y de la influencia
y formada, con efectivos numerosos, experimentada e nociva de los medios de comunicación. Resulta
inteligente." (406) Para nosotros la prevención debe impresionante conocer los resultados de una encuesta que
desarrollarse mediante una combinación justa de los dos se realizó en Bucaramanga "entre niños de cuatro a doce
aspectos. años de edad encontrándose que un 77% opina que la fuerza,
los golpes, los tiros y las trampas son la mejor manera de
De una parte son las circunstancias económicas y sociales triunfar en la vida. Un 75% opina que los que valen son
aún las determinantes de la mayoría de los hechos punibles los ricos y un 35% dice que es mejor tener plata que ser
que llegan al conocimiento de las autoridades. Muchos de inteligente." (408) .. • :: , , .
los hurtos que se producen son verdaderas expresiones de •"••• •'•• -'• •-• tdsTioxenl »©•:
estados de necesidad. Igualmente un porcentaje apreciable Esta dramática situación contrasta con las trabas
de delitos son generados debido a la embriaguez de quienes burocráticas y la ineficiencia gubernamental y se ve
participan en su comisión. Por esto resulta paradójico que agravada por el conflicto armado con los grupos
el Estado "simultáneamente actúe como empresario y subversivos. No obstante resulta impresionante conocer que
promotor del consumo del alcohol. ' (407) según un estudio realizado por la universidad Nacional se
SI topp ,ii<tsai¡\0X^b
concluyó que "mucho más que la del monte, las violencias
!.;,?..I.»;,; j r ' i nOXT-'ov.'^'f '<fll J,"
405. SILVEF, ISIDORE. Ob, cit. Pág 296 s. i

406. ZIPF, Heina. Ob, cit. Pág 171
407. COMISIÓN DE ESTÜDOS SOBRE LA VIOLENCIA. Ob, cit. 408. COMISIÓN DE ESTUDIOS SOBRE LA VIOLENCIA. Ob, cit.
Pág 66 Págs 144-145 ..;.•,. , - ,,
323 324
que nos están matando son las de la calle." (409) desaforado crecimiento de la delincuencia. ...Si los
aumentos de pena o su excesiva severidad tuvieran virtud
Por esto cualquier esfuerzo por disminuir la pobreza, anulatoria o siquiera preventiva de nuevas infracciones,
mejorar el nivel de la educación, en una palabra, si se puediese rebajar la cifra de crímenes a base de
garantizar la dignidad de la persona humana, leyes y jueces, serían pocos los países del mundo tan
indudablemente será instrumento eficaz en la lucha contra insensatos que dejasen de apelar a esas medidas." (411)
el delito. -#**,,, »J,VAIIÎ^ !9^r,^^
Por esta razón se concluye que "el único y verdadero

Al lado de un desarrollo progresivo debe restablecerse el remedio contra el problema criminal es justamente la
Estado de Derecho, devolver la fe en las instituciones y prevención. De eficacia excepcional y de costo económico
garantizar la administración de Justicia por los reducido. Nadie discute hoy en el mundo la conveniencia
funcionarios competentes. Apoyar a la policía para que de la prevención." (412)
sobre quienes infrinjan las normas se aplique todo el peso
de la ley. # »¿i ^ûptfi ;ji^ jjv5;:»{i;jgjir4,tfíf . • Aunque una vez más debemos recordar a Carnelutti quien
Porque ciertamente "la t r e m e n d a angustia d e
ciudadanos frente al sombrío panorama de nuestra justicia,

los buenos
i advirtió como se trata no de un problema de leyes, sino de
un problema de hombres.
desemboca inexorablemente en demanda de penas severas,
procedimientos rápidos, aumento de juzgados, ampliación de
cárceles, es decir, movimientos dentro de la órbita
represión-rehabilitación." (410) Pero se olvida que la ',( w-.nr

"represión del delito y el combate contra la impunidad han ^)í -'\
'Y *, iij • íi JO •"'' "'I
sido desbordados casi universalmente por un triste y i' i í'' - <.ii) ' ¡y ' r'
,%<-' ,
409. COMISIÓN DE ESTUDIOS SOBRE LA VIOLENCIA. Ob, cit. 411. GUTIÉRREZ TOVAR, Gabriel. Perspectivas de la
Págs 18 Prevención. En Revista Das.Número 1. Julio de 1986.
410, GUTIÉRREZ TOVAR, Gabriel. Actualización de la Págs 4, 19.
Prevención. En Revista DAS. Número ,4. Diciembre áp 412. GUTIÉRREZ TOVAR, Gabriel. Actualización de la
1987. Bogotá. Pág 4 <if-i~fs-.t ^m% ;; prevención. Ob, cit, Pág 5
I
1 2 . ¿ a n i M ££ ENCARGA D S LA FOLITICA, CRIMINAL?
12.1.PRESENTACIÓN. De nada sirven las consideraciones a-

• y'
cerca del deber ser si éstas carencen de la posibilidad de
trascender y tener efectiva aplicación. La critica en la
medida en que no logre ser constructiva representa sólo
una manifestación de insatisfacción que conduce al
ambiente de zozobra generalizado.

. . . ,i 'i* , '
Si hay un aspecto que se palpa con claridad al observar el
desarrollo de los acontecimientos que involucran la
participación del sistema penal es la ausencia de
programas rectores que coordinen las tareas realizadas por

• ' e«r • ,'* 1» • vo.-j'^'S-'ií-jíjte, ©t, •j«aaii!Í« •í'* p»f,íf»f- as'era».
los diferentes organismos y que a su vez las armonicen con
las directrices aplicadas por el gobierno en otros campos.
No obstante al revisar las atribuciones constitucionales
encontramos que corresponde fundamentalmente al Congreso
el plasmar los ideales a través del ejercicio del poder
fáctico de lo normativo. Tarea en la que por virtud de la
colaboración funcional desempeñan papeles vitales el
Gobierno y la rama Jurisdiccional. Sin embargo la ausencia
de programas a mediano y largo plazo asi como la necesidad

326 327
de enfrentar la lucha contra la delincuencia día a día, Resulta urgente tener en cuenta las recomendaciones que
han obligado al ejecutivo a asumir el papel protagónico. desde 1955 realizó la Comisión de Asuntos Sociales de las
Naciones unidas al afirmar: "Se sugiere la creación de un
Cuenta el Gobierno con los medios para organizar y adoptar organismo encargado de la prevención de la delicuencia.
una verdadera Política en materia criminal? Habrá que Este organismo debe estar investido de las funciones
pensar en crear nuevos organismos con siglas atractivas? siguientes: Formulación de programas preventivos
concretos. Participación en la formulación de políticas
12.2. NECESIDAD DE M ORGANISMO PERMANENTE. Enfrentar el sociales de carácter más general relativas a servicios
problema de la delincuencia, así como el de la eficiencia sociales, condiciones de vida, vivienda, urbanización,
de los mecanismos de control de la misma, sin tener en etc, y de programas económicos tales como la industriali-
cuenta la opinión pública, carece de sentido. zación y el desarrollo de ciertas regiones. Coordinación
de políticas y programas para la prevención de la
Podría pensar por tanto en la posibilidad de crear dentro delinciencia de menores". (413)
del Congreso comisiones permanentes encargadas exclusiva-

mente de estudiar la Política Criminal del Estado, 12.3.LA COMISIÓN NACIONAL EAEA LA PREVENCIÓN D£ LA
buscando establecer proyectos a mediano y largo plazo que DELINCUENCIA. Las recomendaciones realizadas por las
no se vean afectados con los cambios en la Administración. Naciones Unidas se repetían constantemente en sus diversos
Aunque, ya estas atribuciones le han sido encomendadas al congresos. Así en el IV Congreso realizado en Kioto,
Legislativo, dentro del cual hay comisiones encargadas del Japón, sobre prevención del delito y tratamiento del
estudio de estos temas^.oísdli^B sai, t»aivs-i Is aínecfsdo oH delincuente, en 1970, se insistió en este asunto.
oií'.'i'í'9„a:0't} i e »i'tn<íOTlBáíjí(mBbi*<(i')' /»hrii'i<-iH«»<v.»rt«-. ^„,r^' ,,^„^~r-^-^-- .-^
Fue así como se expidió el decreto 1331 del 5 de julio de
El ejecutivo a través d e l Ministerio de Justicia se
1971 por medio del cual "se creó un organismo asesor del
atribuye responsabilidades de Política Criminal.
Ministerio de Justicia para la prevención de la
D e s a f o r t u n a d a m e n t e s u labor s e h a c a r a c t e r i z a d o p o r s e r u n
pagador d e j u e c e s , un m a l carcelero y en los últimos años

413. GUTIÉRREZ TOVAR, Gabriel. Actualización de. la
un sacrificado a g e n t e a n t i n a r c ó t i c o s . it>¿b»m » BBwsiao'S'I » & prevención. Ob, cit. Pág 8.
I
328 329
delincuencia, con participación en él de la Dirección de c) Unificar y coordinar los programas de acción estatal
Instrucción Criminal, Procuraduría General de la Nación, sobre prevención del delito, promover su inclueión en los
Policía Nacional, Rama Jurisdiccional, Instituto planes de desarrollo y preparar proyectos de la ley o de
Colombiano de Bienestar Familiar, Ministerio de Educación, decreto, reglamentos e instrucciones para orientar al país
Departamento Nacional de Planeación y Defensa Civil". y vincular a diversas entidades y personas en la
prevención de la delincuencia.
d) Emitir concepto sobre las materias relacionadas con la

Años más tarde en 1974 se dictó el decreto 576 reorganice
prevención del delito que el ministerio someta a su
del Ministerio de Justicia. Allí se previo nuevamente la
consideración," (415)
Comisión Nacional para la Prevención de la delincuencia
así como una Oficina de Investigación Sociojurídica y de

El decreto 060 de 1977 se encargó de integrar la comisión
Prevención del delito. Dentro de las funciones que le son
y le señaló como "función primordial recomendar las
encomendadas a la Comisión se señala: i9Éi m:tsms> íwa'Miisá)
investigaciones criminológicas y sociojurídicas,
analizar sus resultados y proponer las políticas del

"a) Recomendar la realización de investigaciones sobre
Estado para prevenir el delito y reducir sus alcances."
etiología y dinámica de la criminalidad y conseguir el
(416)
patrocinio de las investigaciones prospectadas o en curso
Según un informe publicado por el Ministerio de Justicia
sobre las mismas materias. £)Mh*s«ifll». ot«á>tsví«rófflda0«ai3l:>"
en 1986 la Comisión Nacional para la Prevención de la
í.sife '• 'm^tmkm&iimidf.rí:» c.sxisMsti jfeA' ístWactset^fm <^t«sBds8B»ciíi*Ká«tea|j
Delincuencia viene trabajando desde 1984 y para el efecto
b) Estudiar las investigaciones realizadas, preparar y
se crearon los siguientes comités sectoriales: de
proponer la política que el Estado debe adelantar para
Estadísticas de Justicia, de Seguridad, de Antipiratería
prevenir el delito y reducir sus alcances y promover el
Terrestre, de Programas Educacionales de Prevención, de
cumplimiento de los programas acordados.,...„ ', ''«.«AOÍ
_ _ . . . _ ; » . ,L ©b oJt'íaá'slaíM
415. GUTIÉRREZ TOVAR,Gabriel. Ibidem.

414. GUTIÉRREZ TOVAR, Gabriel. Perspectivas, de la,¡ 416. MINISTERIO DE JUSTICIA. Informe al Congreso. Ob,
Prevención del Delito. Ob, cit. Pág 13. )fl»v»«íg ~ cit. 1984-1985. Pág 63
330 331
Publicidad a través de los medios de Comunicación y de nivel asesor que tiene actualmente la Oficina de Investi-
Integración de la Comunidad. (417). En teoría se les ha gaciones Socio-Jurídicas y de Prevención del Delito, a
asignado el estudio de las más amplias materias para no
nivel meramente administrativo, perdiendo importancia la
sólo lograr la participación ciudadana, la colaboración de
naturaleza de las funciones propias de la entidad
los medios de comunicación social, sino sugerir las
encargada de trazar las directrices de la política
políticas adecuadas en el campo de la prevención del
criminal de un Estado. Por lo expuesto y ante la necesidad
delito.
inaplazable de desarrollar el sentido de la ley 52 de
Con las facultades otorgadas por el Congreso al Ejecutivo
1984, ineludiblemente debe precederse a la creación de la
mediante la ley 52 de 1984 se estableció la posibilidad de
Dirección General de Política Criminal y Judicial,
"crear y estructurar la división o departamento de
dependiente del Ministerio de Justicia como es la voluntad
Política Criminal dependiente del Ministerio de Justicia,
del Legislador." (419). A esta triste conclusión se llegó
con las funciones que le determine la ley". (418)
í>.i -Sí-
2 años después de otorgadas las facultades. Estas
Al respecto un estudio del Ministerio de Justicia
obviamente se vencieron sin que se hubiera realizado la
concluyó: "Por la naturaleza de la reglamentación vigente
voluntad del Legislador. / ..¡t. '
sobre organización administrativa del Estado, establecida
en el año 1968 mediante decreto 1050, no es dable la
En el informe del Ministerio d e Justicia q u e comprende las
creación del Departamento de Política Criminal por cuanto
actividades realizadas en 1987 a l relacionar las
esta figura jurídica requiere patrimonio independiente y
actividades de la Oficina de Investigaciones socio
el jefe es nombrado por el Presidente de la República,
jurídicas y de prevención d e l delito se señala:"Atender la
quedando bajo su directa subordinación; ni tampoco es
Secretaría de la Comisión Nacional para la Prevención de
procedente la creación de la División Política Criminal,
la delincuencia y coordinar los seis comités Sectoriales
por cuanto esta transformación implicaría el descenso de
de la misma. Se viene t r a b a j a n d o en la integración d e la
Comisión a fin d e buscar una estrategia adecuada en
417. MINISTERIO DE JUSTICIA. Boletín de Informaciones

Socio-Jurídicas.Bogotá marzo de 1986.No.2.Págs 59-
60.
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^'. i'^.

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIOECONÓMICAS

"til- rfTla; '.» , . -i.

LUIS ENRIQUE CUERVO PONTÓN

Trabajo de Grado presentado para

optar al título de abogado

É .w,7<; feu".B'"^'v ara ta., ,i kS.s.?*

r-) 3 i, Ful Ct! c a c ti rW,iio.[

PONTIFICIA UNIVEHSIDAD JAVERIANA

Decano Académico de la Facultad:

Decano del Medio Universitario y Secretario:

" i J i i l i i g S *0ITIJOT" Decano Emérito: í* «w ,Kti.af

KOTfíO^ 0V33TO SüQimS eiüj Presidentes Honorarios:

. 1 , 3 30Y0H SPJÍOl ,?,S

oo.iisi'fl A&-Í&U3 oJ'iedoñ . icQ

.1.8 . 3 efosao? n¿ifí#H . "J. S

abuelos, a mis padres, a mi

V'- •• ÍC'-S ' í-.-í

¿TfeBM OÓlí'. .10

El Señor dijo a sus apóstoles:

"Mi Paz os dejo, la Paz os

concédenos la Paa y la Dnidad. ...

Ojalá que nuestras acciones *"

sean una plegaria todos los *S

Distinguido señor Decano:

P O L Í T I C A CRIMINAL es el tema oue permitid a LUIS ENRIQUE CUERVO

rá provechosas enseñanzas y compartirá la angustia de Luis Enri- 'W-{.

1.3. Clasificación de las Ciencias Penales 3

1.4. La Ciencia del Derecho Penal 10

1.6. Derecho Procesal Penal

vii & e Capítulo 2. MÉTODO, POLÍTICA Y FILOSOFÍA

3.5. Fuentes de la Política Criminal -. 68' 6.1. Presentación o j t i s u lar» n o i o 131

188 1 0 . 7 . 1 . Policía Judicial ©¡..^ws»'- « T •'SU «r,<» 284

9.4. Antijuridicidad -aoo Xisní'í í'fí&»-i»í? íeb cr'j.i'í.'' - 207

Capítulo 10. EL PROCESO PENAL '•.;•«'* I»fc n^.i»w«i«íl«i'l la Delincuencia

Cuando se emprende la tarea de elaborar una tesis de grado

se pondrán también de escribas. Cada vez más los países

1- CORTÁZAR, JULIO. Historia de Crónópiós y de

se volvieran realmente manifiestos, si alguna vez llegara Derecho Penal.

un eco que no se extinguirá sino que aumentara dentro del

incomunicable e inextinguible, lo que deseamos antes de Paraíso.

conocer nuestras esposas o encontrar a nuestros amigos .f^©.

dado el nombre de Política Criminal actúa como la

producidas dentro de nuestra sociedad y que llegan a

Representa un esfuerzo más por humanizar el Derecho Penal. ;» a le

al Derecho dentro de las ciencias fácticas ya que

lógica y la matemática-, sino que se refiere a objetos rea

naturales -física, química, biología-, que estudian la

Legislación Penal comparada. El segundo grupo lo conforman

delito, la persona y el mundo circundante del delincuente,

1.4. L A CTKNCTA DEL. DERECHO E E H A L ^ Muchos han redactado

defecto. - - - - criminal bien entendida e s , pues, el supremo código de la

Sustancial, con sus partes general y especial, al Derecho

Ejecutivo). (12) disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder

Ciencia del Derecho Penal. Cada definición refleja la

iiftC »b otifíjstV ': ttfuafí-aat? . ÁilHOZl'^^ .Ql

de distracción. Siendo sinceros observamos la gran

22. ZAFFARONl, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal.

actuación postpenitenciaria. Comprende, por tanto, dentro

de su ámbito, el tratado de las penas y medidas

físicas y síquicas y de sus posibilidades de educación,

horizonte. Se ha puesto en duda la dogmática, se impone

Presentando el valor que representa esta nueva ciencia,

prevención y control de la criminalidad conforme a las el engranaje.

" i J i i l i i g S 0ITIJOT" Decano Emérito: í «w ,Kti.af

<,a •»-«• >« < ^^ V S ' ^ í

fuerte. El Derecho parecería perder su eficacia y ¥aúJ?««i«« Sf,í-««--

por esta teleología común.-3B4»xmí -m^m&ta-iHKi é •i.sá'istó'-K;