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Sistema de Amparo en El Derecho Minero Peruano - Uni. Cat. SAN PABLO PDF
Sistema de Amparo en El Derecho Minero Peruano - Uni. Cat. SAN PABLO PDF
AREQUIPA, 2016
I
DEDICATORIA
II
Contenido
INTRODUCCIÓN...................................................................................................................................... VII
SIGLAS Y ABREVIATURAS ................................................................................................................... XII
CAPÍTULO I: FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE AMPARO MINERO ................................................ 1
1. LOS RECURSOS NATURALES ..................................................................................................... 1
2. DOMINIO Y PROPIEDAD MINERA .............................................................................................. 4
3. LAS CONCESIONES MINERAS .................................................................................................... 7
3.1. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS ............................................................................... 9
CAPÍTULO II: EL SISTEMA DE AMPARO MINERO EN EL PERÚ ....................................................... 12
4. CONCEPTOS GENERALES ......................................................................................................... 12
5. SISTEMA DE AMPARO POR EL PAGO ...................................................................................... 14
5.1. DERECHO DE VIGENCIA Y PENALIDAD ........................................................................ 15
6. SISTEMA DE AMPARO POR EL TRABAJO ............................................................................... 16
6.1. EVOLUCIÓN DEL AMPARO POR EL TRABAJO EN EL PERÚ ....................................... 18
6.2. PRODUCCIÓN MÍNIMA ...................................................................................................... 25
6.3. INVERSIONES MÍNIMAS ................................................................................................... 38
7. LA CADUCIDAD .......................................................................................................................... 39
7.1. CAUSALES DE CADUCIDAD DE LAS CONCESIONES MINERAS ................................. 41
7.2. EXENCIÓN DE LA CADUCIDAD DENTRO DEL AMPARO POR EL TRABAJO ............ 42
8. EL SISTEMA DE AMPARO EN EL DERECHO COMPARADO ................................................. 46
8.1. CHILE ................................................................................................................................... 46
8.2. COLOMBIA .......................................................................................................................... 49
8.3. ARGENTINA ........................................................................................................................ 51
CAPÍTULO III: EL AMPARO POR EL TRABAJO: CUADROS Y ESTADÍSTICAS ............................... 55
9. TÍTULOS MINEROS OTORGADOS POR AÑO (2009-2013) ...................................................... 55
10. DERECHOS MINEROS EN PRODUCCIÓN (2009-2013) ........................................................ 56
11. DERECHO MINEROS QUE NO ACREDITARON PRODUCCIÓN MÍNIMA ......................... 57
12. GRÁFICOS COMPARATIVOS ................................................................................................. 57
CAPÍTULO IV: UN RÉGIMEN DE INCENTIVOS DENTRO DEL SISTEMA DE AMPARO POR EL
TRABAJO EN EL PERÚ ............................................................................................................................ 61
13. PROPUESTAS PARA EL SISTEMA DE AMPARO POR EL TRABAJO ................................. 61
13.1. EL INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO ........................................................................... 63
13.2. EXTENSIÓN DEL PLAZO PARA LA OBTENCIÓN DE LA PRODUCCIÓN MÍNIMA ..... 65
13.3. LA PENALIDAD COMO LA MEJOR OPCIÓN PARA MANTENER CONCESIONES
MINERAS “OCIOSAS” ...................................................................................................................... 71
13.4. LA INVERSIÓN MÍNIMA COMO FIGURA COMPLEMENTARIA A LA PRODUCCIÓN
MÍNIMA ............................................................................................................................................. 73
14. BENEFICIOS DE LAS PROPUESTAS ..................................................................................... 78
15. VERIFICACIÓN DE HIPÓTESIS.............................................................................................. 80
CONCLUSIONES....................................................................................................................................... 80
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................................... 83
III
ANEXOS .................................................................................................................................................... 88
IV
Resumen:
El otorgamiento de los recursos naturales en el Perú tiene como correlato el interés del
Estado por su adecuada explotación, siendo que en el sector minero es fundamental la
figura de la concesión como mecanismo que permite el otorgamiento de los recursos
minerales y que, por su importancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertas
obligaciones por parte del concesionario: el denominado sistema de amparo minero. El
avance en la regulación de dicho sistema, así como el enfoque vigente adoptado por el
legislador y la postura que tienen otros países al respecto, son parte del análisis que realiza
la autora. Para ello, reconoce sus fundamentos y su evolución a nivel nacional, recurriendo
a datos estadísticos generales del periodo 2009-2013, a fin de fijar la importancia de la
regulación vigente en miras a la efectiva producción de las concesiones mineras.
Palabras Clave:
Abstract
The concession of natural resources in Peru has as a correlation the state's interest to
perform a proper exploitation, being that in the mining sector the concession is a key figure
as a mechanism that allows the concession of mineral resources and that due to its
importance it is subject to the fulfillment of certain obligations by the concessionaire: the
so-called mining system protection. The advance in the regulation of the mentioned system
as well as the current approach adopted by the lawgiver and the position other countries
have in this respect, are part of the analysis carried out by the author. To do this,
V
she recognizes its foundations and its development at the national level, using general
statistical data for the period 2009-2013, in order to establish the importance of the
regulations in force for the effective production of mining concessions.
Keywords:
VI
INTRODUCCIÓN
En ese sentido, el sistema de amparo minero, al configurar las obligaciones que debe
cumplir el concesionario para mantener la vigencia de la concesión, se presenta como una
institución fundamental dentro del Derecho Minero. Su adopción en los países suele ser
diversa debido a las modalidades y características que presenta. En el Perú se ha adoptado
un sistema de amparo minero mixto optativo, debido a que se consideran las obligaciones
de pago (amparo por el pago) y de producción e inversión (amparo por el trabajo).
El amparo por el trabajo en el Perú es la parte del sistema que ha sufrido una mayor
cantidad de modificaciones, de tal manera que los Principios que tiene como base se han
visto fuertemente afectados. Uno de ellos es la explotación eficiente de los recursos
naturales, que se aplica principalmente a los recursos naturales no renovables, como los
minerales, por su condición e importancia. En ese sentido, las obligaciones de trabajo
exigidas presentan ciertas deficiencias al momento de aplicarlas en la práctica,
contribuyendo a la especulación y mantenimiento de concesiones mineras ociosas.
VII
Dentro del sistema de amparo por el trabajo puede reconocerse que la producción mínima
cumple un papel fundamental al fijar las pautas necesarias (condiciones, plazos, montos,
etc.) para que las concesiones mineras finalmente se trabajen. Sin embargo, sin las
disposiciones legales adecuadas y la aplicación de figuras complementarias para su
obtención, la producción mínima, dentro del amparo por el trabajo, no cumple su objetivo
final: el trabajo de las concesiones mineras.
A nivel doctrinario, existen contados trabajos que estudian el sistema de amparo minero,
constituyendo una base para la presente investigación, por lo cual se mencionarán
brevemente en los párrafos siguientes.
En el año 2010, los abogados Luis Rodríguez Mariátegui y Carla Torres Zariquiey,
publican, en la Revista Derecho y Sociedad N° 35, el trabajo titulado “Régimen de
Caducidad de las concesiones mineras”, analizando el régimen de caducidad de las
concesiones mineras, a propósito de las obligaciones que los concesionarios deben cumplir
para mantener su vigencia.
En Chile, año 2014, Natalia Lillo desarrolla una tesis de pregrado sobre la “Concentración
de la Propiedad Minera: Análisis del régimen de amparo en Chile y la legislación
VIII
sudamericana”, resaltando la importancia de la exigencia de obligaciones de trabajo en el
derecho comparado y su necesario reconocimiento en Chile.
Finalmente, en el año 2015, los autores Lino Aranzamendi y Julio Huamán, presentan su
libro “Minería: Potencialidad, problemática, derecho y legislación”, haciendo un análisis
general del sistema de amparo minero vigente y su influencia negativa en el proceso de
formalización minera vigente. A propósito, proponen la fijación del inicio del cómputo del
plazo desde el año siguiente al de presentación del petitorio minero, reducción de plazos
para la obtención de la producción mínima, y la reincorporación de la causal de
caducidad por el incumplimiento del pago de penalidad.
Sin lugar a dudas dichas modificaciones importarían, o bien el fortalecimiento de las bases
del amparo por el trabajo, o por el contrario su degradación. Al respecto, es importante
reconocer que otro de los pilares fundamentales dentro del amparo por el trabajo, y que de
hecho complementan la figura de la producción mínima, son las inversiones mínimas.
IX
En el presente trabajo, buscaremos determinar la importancia del sistema de amparo por el
trabajo como correlato al efectivo trabajo de las concesiones mineras, y partiendo de dicha
premisa analizaremos si nuestro actual sistema cumple con los objetivos relacionados a
ella. De este modo, es fundamental la reflexión que se ha hecho a nivel doctrinario
respecto a los plazos para la obtención de la producción mínima y el fortalecimiento de la
figura de la penalidad, a lo cual nosotros agregamos la inversión mínima, como modalidad
del amparo por el trabajo y por ende complementaria a la explotación efectiva de la
concesión minera.
La metodología empleada es de carácter dogmático debido a que se trata del estudio de una
institución propia del derecho minero. Respecto a la bibliografía empleada, hemos
recurrido a libros, revistas, noticias e informes institucionales. Para las estadísticas
obtuvimos información de diversas entidades involucradas, tales como Ministerio de
Energía y Minas y el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET).
X
la producción mínima y los problemas que se presentan en torno a ellas. También se hará
una breve referencia a la caducidad como una especie de desamparo frente al
incumplimiento de las obligaciones vinculadas a la vigencia de la concesión minera
(sistema de amparo minero). Como parte final del capítulo comentaremos los tipos de
sistema de amparo adoptados en tres países latinoamericanos: Chile, Argentina y
Colombia, resaltando las modalidades empleadas en cada uno. El objetivo de este capítulo
es detallar las características esenciales del sistema de amparo minero en el Perú, haciendo
especial énfasis en el amparo por el trabajo, a fin de entender cómo se ha desarrollado,
cuál es su estructura y si su regulación ha sido conveniente o no, estableciendo las
falencias que se presentan en su regulación vigente y cómo lo asumen en otros países.
XI
SIGLAS Y ABREVIATURAS
XII
CAPÍTULO I: FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE AMPARO MINERO Comentado [H1]: O NOCIONES PRELIMIINARES??????????
1
No es patrimonio en sentido privatista: “el que un bien tenga la calidad de patrimonio de la Nación
significa que es de interés nacional”. A. LAMADRID UBILLÚS, Derecho Ambiental Contemporáneo.
Crisis y Desafíos, Ediciones Jurídicas, Lima, 2011, p, 57.
2
Los recursos naturales deben ser aprovechados para que no sean riqueza dormida o inerte y de veras
beneficien al país. J. ANDÍA CHÁVEZ, Manual de Derecho Ambiental, Editora El Saber, Lima, 2010, p. 26.
1
Los recursos naturales 3 son aquellos elementos que la naturaleza ofrece y que reportan
alguna utilidad actual o potencial para el hombre, por ende sirven para satisfacer las
necesidades humanas4.
3
Para hablar propiamente de Recursos Naturales, se debe tomar en cuenta dos elementos: “que los recursos
sean “naturales”, es decir provenientes exclusivamente de la naturaleza; y que sean “útiles” para satisfacer
las necesidades humanas3”. A. LAMADRID UBILLÚS, Derecho Ambiental Contemporáneo..., cit., pp. 53-
56.; los mismos elementos podemos observar en el artículo 84° de la Ley General del Ambiente.
4
“No es correcto que se vincule a los recursos naturales solo con el valor en el mercado (precio), puesto que
el mercado no es lo único que rige cuando hablamos de satisfacción de necesidades; hay muchas cosas que
están en la naturaleza y resultan de gran utilidad sin que tengan valor en el mercado, por ejemplo: el bosque
nos brinda muchas plantas con propiedades curativas que no tienen valor (precio) en el mercado (…), pero no
por ello debemos concluir que no son recursos”. C. ANDALUZ WESTREICHER, Manual de Derecho
Ambiental. Iustitia, Lima, 2013, p. 9.
5
“(…) lo que es la esencia de un recurso natural, su valoración económica, en tanto capacidad o potencial
de satisfacer necesidades, y es este grado de valoración el que determina su desarrollo normativo
MINISTERIO DEL AMBIENTE Y SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL, Manual de
Legislación Ambiental, Lima, 2010, p. 45.
6
Constitución Política del Perú, artículo 73°.
7
Ejemplo: un recurso natural renovable sería el agua y no renovable, el mineral que yace en el subsuelo.
8
Vincula a la actividad minera de manera directa con arreglo al Principio de utilidad pública e interés
nacional regulado en el Artículo V del T.P. del TUO de la Ley General de Minería: la actividad minera es de
utilidad pública y la promoción de las inversiones en su actividad es de interés nacional.
2
primera explotación. Además, el mercado le ha asignado un mayor valor a los no
renovables, cuestión que puede deberse a sus características físicas (por ejemplo los
minerales), a los fines para los cuales se destinan (por ejemplo el combustible derivado
del petróleo) o precisamente a su falta de capacidad de renovación9. Y, siendo
agotables y sumamente valiosos, es razonable entender que su explotación debe ser
acorde a los intereses nacionales. Por lo tanto, la explotación de los recursos naturales
“no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial
reconocida para los peruanos de todas las generaciones”10.
9
La reserva de determinados bienes al dominio público atendiendo a su carácter esencial, normalmente
escasos y no renovables, como son los minerales, cumple la función de ordenar y racionalizar su explotación
y utilización (…).STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC, del 01 de abril del 2005, F.J. 107, segundo párrafo.
10
Ibídem, F.J. 29.
11
Los minerales, como recursos naturales no renovables, son “sustancias inorgánicas que se extraen del
suelo y el subsuelo, comúnmente contenidas en un yacimiento y cuya extracción y explotación se logra a
través de la actividad minera.” BELAÚNDE MOREYRA, M, Derecho Minero y Concesión, Editorial San
Marcos, Lima, 2014, 5ª ed.; Un mineral es una sustancia; un yacimiento minero es el depósito donde se
encuentran los minerales; y la palabra “mina” se refiere a toda la infraestructura, maquinaria, equipos,
plantas, etc., necesarios para el desarrollo de las actividades mineras.
12
Además de la protección del medio ambiente, el aprovechamiento sostenible también implica el concepto
de desarrollo sostenible como la capacidad de “satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin
comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender a sus propias necesidades”.
COMISIÓN MUNDIAL SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO, Informe Brundtland: Nuestro
Futuro Común, Nueva York, 1987.
13
Para el aprovechamiento de los recursos naturales, (…) el Estado debe regir su actuación principalmente
bajo los principios de sustentabilidad, interés de la nación y bien común. MINISTERIO DEL AMBIENTE Y
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL, Manual de Legislación Ambiental…, cit., p. 50.
3
Si bien el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales es de suma
importancia, para efectos de la presente no es necesario incidir en el tema, interesando
básicamente el aspecto de utilidad pública e interés nacional que tiene el
aprovechamiento de los minerales y que se refleja en las obligaciones exigidas para
asegurarlo.
En ese sentido, los recursos naturales, por su naturaleza jurídica14, son bienes que
tienen importancia vital para el desarrollo de la economía del país, por ello su
aprovechamiento es de interés público.; presentando diversos niveles valoración, en
atención al grado de interés que se tenga sobre ellos15.
Por ser bienes cuyo aprovechamiento es de interés nacional, los recursos naturales han
sido retirados del mercado y del tráfico jurídico-económico común16, pasando a ser
“bienes de dominio público” y por ende, inalienables e imprescriptibles, de
conformidad al artículo 73° de la Constitución.
14
La naturaleza jurídica de los bienes públicos es distinta a la de los bienes de dominio privado, porque se
trata de bienes que son inembargables, imprescriptibles y no sujetos a gravamen, es decir que gozan de una
protección adicional a la de los bienes del régimen común.
15
M. PULGAR VIDAL, “Los recursos naturales, el derecho y la visión de desarrollo”, Ius Et Veritas N° 36,
(2008), p. 399.
16
El dominio público “no constituye un derecho real administrativo que tiene el Estado sobre determinados
bienes públicos sino por el contrario muestra su soberanía respecto de ellos, sin ejercer su titularidad, (…)
una significativa diferencia respecto al dominio privado en el cual los particulares tienen derechos reales
oponibles erga omnes sobre determinados bienes sean muebles o inmuebles (…)”.C. GAMARRA
BARRANTES, La regulación de los Recursos Naturales. Actualidad Jurídica N° 158, (2007), p. 277.
17
(…) la Constitución declara que “(…) el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico
(…)” (artículo 23°); asimismo, que “(…) son deberes primordiales del Estado (…) promover el desarrollo
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación” (artículo 44°);
también, que “(…) el Estado orienta el desarrollo del país”; y, finalmente, que la descentralización “tiene
como objetivo fundamental el desarrollo integral del país (…)” (artículo 188°). STC Exp. N° 0048-2004-PI-
TC… cit., F.J. 68.
4
El “dominio público” que ejerce el Estado, es una forma de actuar en representación de
los intereses de la Nación18. No es un dominio en el sentido privatista, sino un dominio
que se ha establecido para el retiro de ciertos bienes del mercado, por el interés público
que se tiene sobre ellos, de tal manera que el Estado pueda decidir sobre las
condiciones y formas de su otorgamiento, a fin de lograr su aprovechamiento.
18
“Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo
titular es la Nación - no son objeto de un derecho de propiedad en el sentido civilista del mismo – configuran
lo que se denomina una “propiedad especial”, (…) sometida a una normativa específica de Derecho
Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del
artículo 73° de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico
sobre la propiedad civil.”. STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC… cit., F.J. 98.
19
M. FRANCISKOVIC INGUNZA, Derecho Minero, Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega, Lima, 2009, pp. 35-36.
20
“Con relación al concepto del dominio eminente, lo podemos definir como la capacidad jurisdiccional de
los poderes del Estado para legislar, administrar y resolver las controversias que se pueden suscitar en
torno al mejor aprovechamiento de los recursos naturales (…)” E. LASTRES BERNINZON, “Los Recursos
Naturales en la Constitución Vigente”, Ius Et Veritas N° 5. (1994), p. 140.
21
“(…) es eminente porque le otorga al Estado facultades para legislar, administrar y tomar decisiones en
torno al mejor aprovechamiento de los recursos naturales. STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC…, cit., F.J. 29.
22
“(…), en la línea de Lastres (…), el Dominio Eminente que detenta el Estado sobre los recursos naturales
no es propiedad en sentido común, sino una capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver
las controversias vinculadas con dichos recursos. Dicho en otro términos, el Estado no decide el
aprovechamiento de los recursos minerales sobre la base de la propiedad que tiene sobre ellos (criterio
patrimonial), sino como expresión de su soberanía sobre estos bienes destinados a finalidades públicas
(criterio funcional).” E. SALAZAR, “La Concesión Minera y el Derecho de Aprovechamiento. Buscando un
equilibrio entre lo público y lo privado”, Revista Derecho & Sociedad N° 42, (2014), p. 367.
23
STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC…, cit., F.J. 100.
5
Recordemos que la Constitución de 1993 establece expresamente que los recursos
naturales son patrimonio de la Nación, y que el Estado es soberano en su
aprovechamiento. Son patrimonio de la Nación justamente por la función que cumplen
frente al desarrollo del país. En cuanto a la soberanía del Estado, “(…) se traduce en la
competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales
sobre ellos24 25.”
Por ende, la soberanía del Estado es reflejo del dominio público, originario y eminente
que ostenta sobre ciertos bienes de interés nacional. En el caso específico, el dominio
público del Estado respecto a los minerales, tiene una vinculación directa con su
explotación eficiente, siendo una base para el sistema de amparo por el trabajo26:
Se trata de la capacidad del Estado para retirar un bien determinado del tráfico
jurídico por sus características y sobre todo por el papel que representa su
aprovechamiento para el interés público. En ese sentido, los minerales son
otorgados para su explotación en razón a los beneficios que representa, como la
creación de puestos de trabajo, la exportación del concentrado de mineral, etc.
La Soberanía que tiene el Estado respecto de los bienes públicos se traduce en
su supremacía para legislar, administrar, controlar y vigilar su adecuado
aprovechamiento. Para la minería, como actividad extractiva de recursos no
renovables, es importante que la explotación de los minerales sea adecuada y
que se obtenga el mayor provecho de ella.
24
Ley N° 26821 – Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, artículo 6°.
25
El artículo 7° de la LOASRN reconoce, además de la función de administración y regulación, la función
promotora del Estado para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. En concordancia a dicho
dispositivo, el artículo 44° de la Constitución establece que uno de los deberes primordiales del Estado es
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación. Entonces, las funciones ejecutivas, jurisdiccionales, legislativas y promotoras otorgadas al Estado
tienen como fundamento constitucional el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, el cual se
traducirá en el bienestar general de las generaciones presentes y futuras, es decir, de la Nación en general.
26
El artículo II del Título Preliminar del TUO, indica expresamente lo siguiente: “Todos los recursos
minerales pertenecen al Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible.
El Estado evalúa y preserva los recursos naturales, debiendo para ello desarrollar un sistema de
información básica para el fomento de la inversión; norma la actividad minera a nivel nacional y la fiscaliza
de acuerdo con el principio básico de simplificación administrativa.
El aprovechamiento de los recursos naturales se realiza a través de la actividad empresarial del Estado y de
los particulares, mediante el régimen de concesiones” (subrayado agregado).
6
Con el otorgamiento de los recursos naturales para su aprovechamiento, los
particulares obtienen un dominio derivado de carácter privado y por ende una
obligación de cumplir con explotar adecuadamente los recursos otorgados27,
que es finalmente lo que le interesa al Estado y también al titular minero.
Si bien, el régimen establecido por el dominio público30 sobre los recursos naturales
genera una incompatibilidad con el régimen de la propiedad común –por las notas de
inalienabilidad e imprescriptibilidad– se ha buscado que los recursos naturales puedan
ser otorgados a los particulares bajo ciertas figuras compatibles con el régimen especial
implantado, tales como la concesión, el permiso, la licencia o la autorización31.
27
“(…) se entiende que todo régimen jurídico especial de los bienes de dominio público está en función de su
afectación a un fin público. En este orden de ideas, los recursos naturales en general se configuran como
bienes de dominio público en su fuente (…) hasta que sean explotados por el concesionario (…)”. C.
GAMARRA BARRANTES, La regulación de los Recursos Naturales…, cit.
28
El administrado debe “(…) soportar el dominio eminente estatal ya que el Estado concede el derecho
minero; fiscaliza, exige tributos e impuestos; sujeta al minero a un proceso formal en su derecho a adquirir
minas sin perjuicios de cumplir con las obligaciones de amparar la concesión” J. BASADRE AYULO,
Derecho Minero Peruano, Grijley, Lima, 1996, p. 128.
29
“Los recursos naturales son de la Nación, y su aprovechamiento legítimo por los particulares está sujeto al
cumplimiento de ciertas obligaciones para mantener vigente la concesión minera. Estas obligaciones, cuyo
incumplimiento lleva a la caducidad de la concesión, es lo que la doctrina conoce como Amparo Minero.”
H. MARTÍNEZ APONTE, “Régimen de Obligaciones de la Concesión Minera (Amparo Minero)”. Revista
Derecho & Sociedad N° 42, (2014), p. 358.
30
El sistema de dominio minero en el Perú es el dominalista-regalista, que separa el régimen legal de la
superficie de los minerales y yacimientos que se encuentran en el suelo y en el subsuelo (…) y por el cual los
particulares pueden ejercer la actividad minera bajo un régimen de concesiones. M. BELAÚNDE
MOREYRA, Derecho Minero y Concesión…, cit., p. 22.
31
(…) Es que el derecho real en sí, es incompatible, con aquél régimen especial. De ahí que se configurara el
“derecho del concesionario” sobre los bienes de dominio público como una especie de derecho de crédito,
análogo al arrendamiento regulado por el Código Civil” R. JIMÉNEZ MURILLO, Bienes de dominio
7
En efecto, nuestro régimen jurídico constitucional ha determinado que “los bienes de
uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento económico32” (subrayado agregado). Notemos aquí un acercamiento
al fin perseguido con la afectación de los recursos minerales como bienes públicos: su
aprovechamiento económico. Dicha premisa fija la importancia de la explotación
efectiva de los minerales concedidos.
Dentro del derecho público, en el que se ubican los recursos naturales, es el derecho
administrativo el que fija los mecanismos de otorgamiento de los servicios o bienes de
uso público a los particulares para su ejecución o explotación, siendo la concesión
administrativa la figura comúnmente empleada para dicho otorgamiento.
público. En W. GUTIÉRREZ (director) La Constitución Comentada Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
pp. 262-289.
32
Constitución Política del Perú, artículo 73°. Siguiendo la línea de dicho artículo, En Perú, lo que interesa es
la explotación de los recursos, es decir que efectivamente se extraigan, se trabajen y se vendan, a fin de
obtener ingresos tanto para el inversionista como para la Nación.
33
“mecanismos a través de los cuales el Estado permite a los particulares desempeñar actividades respecto
de bienes y servicios de los cuales el mismo es inicialmente titular como son, (…) los recursos naturales.” C.
GAMARRA BARRANTES, La Concesión Minera, Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2009, p. 28.
34
“La concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica
pública a través de la cual el Estado otorga la explotación de los recursos naturales, condicionada a los
términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés
público.”(resaltado agregado). STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC…, cit., F.J. 108.
8
órgano del Estado35. Además, la concesión minera permite el aprovechamiento de los
recursos minerales tanto por los particulares como por la Nación36.
Las actividades mineras que comprende la concesión minera son las de exploración
y explotación de conformidad con el artículo 9° del TUO de la LGM.
35
“la raíz del acto administrativo no se halla subjetivamente en los órganos administrativos, sino
objetivamente en el ejercicio de la función administrativa (…)”. A. GORDILLO, Tratado de Derecho
Administrativo, Editorial Porrúa, Buenos Aires, 2004, p. 28.
36
“(…) la Concesión Minera es (…) el mecanismo jurídico base sobre el cual se sientan no solo los intereses
de los particulares en el desarrollo de una actividad económica, sino también las expectativas de una Nación
en su desarrollo. Allí la necesidad de reconocer un adecuado régimen que atienda ambos intereses, sin
afectar uno u otro, (…)” E. SALAZAR, “La Concesión Minera y el Derecho de Aprovechamiento. Buscando
un equilibrio entre lo público y lo privado”, Revista Derecho & Sociedad N° 42, (2014), pp.362-371.
37
Siempre que cumpla con los requisitos del artículo 17° del D.S. N° 018-92-EM.
38
“si la Administración decide dar (…) la realización de determinadas actividades a través del título de
concesión, ello no comporta la anulación de su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y
exclusivas de carácter indelegable.” R. JIMÉNEZ MURILLO, Bienes de dominio público…, cit., p. 288.
39
J. TEJADA GURMENDI, “El dominio originario sobre los recursos minerales”. El Peruano, (14 de
Setiembre de 2004), p. 7.
40
STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC…, cit., F.J. 31, tercer párrafo.
41
Artículo 10°, segundo párrafo, TUO de la Ley General de Minería,
42
“(…) pertenece a la categoría de los actos subjetivos y por efectos, frecuentemente, a la de actos
condición” (FRANCISKOVIC INGUNZA, 2009, pág. 50)
9
La concesión minera es, además, “(…) un acto irrevocable, por lo que sólo queda
sin efecto si el concesionario incurre en alguna de las causales de extinción
señaladas por la Ley General de Minería43”. Si bien existen cinco causales de
extinción, es la caducidad la que se aplica por la inobservancia de las obligaciones
exigidas para la vigencia de la concesión (sistema de amparo minero).
Con la concesión minera se otorga parte de la riqueza nacional, la cual implica que
debe ser explotada para el beneficio económico no sólo del privado sino de la
nación en general. Por lo tanto, ese es el fin último del otorgamiento de la
concesión: la explotación efectiva del yacimiento46.
Por ello las dos obligaciones que deben cumplirse para que no caduque configuran
un amparo, porque amparan al concesionario en el mantenimiento de su
concesión47. La importancia del amparo de la concesión tiene como correlato el
trabajo de la misma, conforme lo establece el artículo IV del Título Preliminar del
43
C. GAMARRA BARRANTES, La Concesión Minera…, cit., p. 38.
44
Figura geométrica (poligonal cerrada) delimitada por coordenadas UTM (Universal Transversal Mercator)
en extensiones que van de las 100 a 1000 hectáreas (salvo dominio marítimo). Artículos 9° y 11° del TUO.
45
“(…) es decir que su titular ejercerá un derecho de propiedad sobre ella pero de naturaleza especial y
condicionado al cumplimiento de obligaciones como el pago del derecho de vigencia anual y la obligación
de trabajar la concesión y acreditar una producción mínima cuyo incumplimiento producirá la extinción
de la concesión minera por causal de caducidad”.J. TEJADA GURMENDI, “Procedimiento de titulación
minera en la legislación peruana”, VIII Jornadas de Derecho de Minería, Lima.
46
“El objeto de la concesión es la exploración y/o explotación de los yacimientos minerales en el perímetro
acordado (…).” D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero… cit., pp. 527-528.
47
“Amparo da la idea de protección, tutela o conservación. Una concesión minera se ampara cumpliendo
todas las condiciones necesarias bajo las cuales se otorga la exploración y la explotación de una mina.” D.
LOPEZ SANTOS, Derecho Minero. Ediciones Jurídicas, Lima, 2009, p. 580.
10
TUO48: “la concesión minera obliga a su trabajo, obligación que consiste en la
inversión para la producción de sustancias minerales”.
Siendo así, podemos ver que el derecho que se otorga mediante la concesión minera
es un derecho real de características especiales, supeditado al cumplimiento de
obligaciones específicas en miras al interés general, dado que los minerales
concesionados son bienes de dominio público49.
48
La Constitución de 1979, en su artículo 122° – antecedente del artículo 66° de la Constitución vigente –
establecía expresamente que la concesión minera obligaba a su trabajo. No obstante, ni la actual
constitución ni la LOASRN establecen expresamente dicha obligación.
49
“otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural materia de concesión y, por ello, la
propiedad de los frutos y productos a extraerse, configurándose con ello un derecho real a favor del titular
de la concesión”. C. GAMARRA BARRANTES, La regulación de los Recursos Naturales…, cit., p. 278.
50
TUO de la Ley General de Minería, Título Preliminar, Artículo V.
11
CAPÍTULO II: EL SISTEMA DE AMPARO MINERO EN EL PERÚ Comentado [C2]: PONER CADA CAPÌTULO EN UNA
PÁGINA NUEVA
4. CONCEPTOS GENERALES
51
En este caso el rol del Estado es subsidiario, puesto que ingresa a subsanar temporalmente aquellas
deficiencias del mercado que pudieran afectar lo que se conoce como Bienestar Social.
52
X. FORNO CASTRO POZO, “El Título Minero como Acto Administrativo Habilitante”, Revista del
Círculo de Derecho Administrativo. Lima, 2009, p. 48.
53
Ibídem, p. 56.
54
“(…) la Constitución vigente ya no acoge el amparo por el Trabajo, la Ley Orgánica ha delegado la
definición a la Ley General de Minería, y ésta mantiene (…) una definición obsoleta, contraria a la
Constitución, aunque el Título Sexto de la LGM desarrolla un sistema de amparo mixto, que ha sido materia
12
prescribía lo siguiente: “la concesión minera obliga a su trabajo y otorga un derecho
real sujeto a las condiciones de ley”. En la Constitución actual, el artículo 66°
establece, respecto a la concesión, que su otorgamiento se dará de conformidad a las
disposiciones que se fijen por ley orgánica, es decir por la Ley N° 26821 - LOASRN.
Dicha norma, en su artículo 23° señala que la concesión otorga a su titular el derecho
al uso y disfrute del recurso natural concedido; como contrapartida a tal derecho,
conforme al artículo 28°, tiene la obligación de trabajar efectivamente la concesión
minera, pues sólo con su trabajo55 se podrán cumplir los fines de interés público.
La importancia del Sistema de Amparo Minero radica en que contiene las obligaciones
fundamentales para que el concesionario explore y explote efectivamente la concesión
minera, puesto que le exige el pago de un monto anual para mantener la vigencia – que
indirectamente obliga al trabajo - y la obligación expresa de trabajar la concesión56.
Las características del Sistema de amparo minero en general son las siguientes:
de (…) cambios importantes, el principal de ellos el ocurrido en el año 2008 con los Decretos Legislativos
1010 y 1054” H. MARTÍNEZ APONTE, “Régimen de Obligaciones de la Concesión Minera…, cit., p.358.
55
“Las concesiones mineras se otorgan con el objeto específico de que en ellas se lleva a cabo una actividad
de exploración, desarrollo y explotación que redunde en provecho no solo del concesionario en particular,
sino de toda la colectividad así como del Estado que es el titular del dominio originario de la riqueza
minera. Las concesiones mineras no se otorgan con un fin puramente especulativo para que el concesionario
se beneficie con el trabajo de sus vecinos o colindantes o con el alza de un determinado metal.” M.
BELAÚNDE MOREYRA, Derecho Minero y Concesión…, cit., p. 107.
56
TUO de la Ley General de Minería, artículo 38° y 39°.
57
G. GARCÍA MONTUFAR, Apuntes de Derecho Minero Común, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1989.
58
Artículos 40°, 41° y 59° del TUO de la Ley General de Minería – D.S. N° 014-92-EM.
13
El incumplimiento de las obligaciones produce la caducidad de la concesión.
Existen dos modalidades: El amparo por el pago y el amparo por el trabajo. Se
pueden aplicar de manera individual o conjunta, en cuyo caso serán sistemas de
amparo mixtos, los cuales podrán subdividirse en simultáneos, optativos y
sucesivos59, en atención a la combinación de las obligaciones de pago y trabajo.
Su aplicación es independiente del titular de la concesión, puesto que si esta es
transferida a otra persona, el cumplimiento de las obligaciones y los plazos que
hubieren transcurrido para ello, siguen su curso normal.
Su aplicación y las modalidades que se adopten varían de acuerdo al país y su
marco jurídico vigente.
“Canon proviene del Griego Kanon, regla, norma, modelo, precepto, lista, catálogo. La pensión que se
60
paga en reconocimiento del dominio directo de algún predio, por la persona que tiene el dominio útil del
mismo (…)” D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero…, cit., pp. 581-582.
14
Si bien, por la estructura que presenta, difiere del sistema de amparo por el trabajo, es
aceptado en la doctrina que el amparo por el pago tiene como objetivo lograr que el
concesionario trabaje su concesión puesto que, al desembolsar dinero de manera
periódica, necesitará tener ingresos, que obtendrá de la explotación de la concesión61.
Empero, para ser efectiva debe combinarse con el amparo por el trabajo62.
En el Perú, para denominar una parte del sistema de amparo por el pago, se ha
utilizado el término Derecho de Vigencia. La otra parte, considerada como un
sobre-canon, es la llamada penalidad.
equivalente al 10% de la producción mínima anual exigible por año y por hectárea,
hasta el año en que se cumpla con la producción mínima anual.
Elaboración: Propia.
Es un sistema que tiene como fin el trabajo real y efectivo de la concesión minera
otorgada. Mediante este sistema el concesionario, transcurrido cierto periodo de
tiempo, acredita, ante la autoridad competente, que está desarrollando actividad minera.
Su exigencia determina la satisfacción del interés público, en razón a la importancia de
los recursos otorgados:
66
TUO de la Ley General de Minería, artículo 57°.
16
un derecho de explotación; la idea de trabajo va, pues, íntimamente
unida a la de concesión, (…) y estará siempre ligada a ella cualquiera
sea el sistema de amparo que se consagre67”. (Subrayado agregado).
67
D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero…, cit., p. 582.
68
Ibídem, 586.
69
Ibídem.
17
transferirlas a un monto mayor. aun cuando las necesidades del
Concuerda con el objetivo principal consumo están contraídas70 (…)”.
del otorgamiento de concesiones Impone condiciones de difícil
mineras: explorar y explotar determinación y control.
efectivamente los yacimientos. Es subjetivo en cuanto a la
El titular minero necesita explotar la calificación del trabajo o producción
concesión para poder obtener un efectiva.
beneficio económico mayor. La discrecionalidad administrativa se
En la actualidad tiene figuras presenta al momento de calificar el
atenuadas, a diferencia del pueble. cumplimiento de las obligaciones.
Durante la época preincaica e incaica, no existió un sistema como tal, visto que no
había regulaciones específicas al respecto; sin embargo, según comenta Tumialán
de la Cruz71, se tenía un criterio sobre la producción mínima requerida72.
70
Ibídem, p. 588.
71
En el Imperio Incaico existía el concepto de racionalidad para el manejo de las minas, y se establecieron
los períodos estacionales de explotación, los turnos de trabajo y la productividad esperada (…). Ibídem, p. 3.
72
En el Imperio Incaico (…) se establecieron los períodos estacionales de explotación, los turnos de trabajo y
la productividad esperada. TUMIALÁN DE LA CRUZ, Compendio de Yacimientos Minerales del Perú,
Instituto Geológico Minero y Metalúrgico, Lima, 2003, p. 3.
18
En el período colonial (1542-1821), se exigió el pago de una regalía a la Corona,
que consistía en el 20% de la producción, por lo que se le llamó quinto real;
también se fijó como obligación el “pueble”, por el cual el propietario debía
mantener un número mínimo de operarios y días de trabajo al año. Las normas
resaltantes de este periodo, para efectos de la investigación, son las siguientes:
Ordenanzas Antiguas (1559).
Pragmática de Madrid (1563).
Ordenanzas de Toledo (1574).
Ordenanzas del Nuevo Cuaderno (1584).
Recopilación de Leyes de Indias (1680).
Ordenanzas de Minería de Nueva España (1783-1785).
73
D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero..., cit., p. 183.
74
M. MOLINA MARTÍNEZ, Legislación minera colonial en tiempos de Felipe II”, en: Morales Padrón, F
(coord.), XIII Coloquio de Historia Canario-Americana. VIII Congreso Internacional de Historia de
América (1998), 2000, pp. 1018.
75
Ibídem, p. 1019.
76
Ibídem.
77
Ibídem, p. 1022.
78
D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero..., cit., p. 185.
79
Ley vi. “(…) La disminución de algunos asientos de minas resulta, de que no se observan nuestras
Ordenanzas Reales, y en particular sobre las que están desiertas y desamparadas, y en esto está resuelto,
que habiendo tiempo de quatro meses, que no se beneficia, pueda cualquier persona denunciarlas ante la
justicia ordinaria, por despobladas (…)” Leyes de Indias, Libro IV, Título XIX.
80
De acuerdo al artículo 3 del Título V, se fijaron 2 condiciones para la vigencia de las concesiones:
contribuir a la Real Hacienda con parte de los metales y el trabajo de las minas.
19
trabajo por espacios de tiempo alternos (no continuos), que en total sumen
ocho meses, importa también el desamparo de la mina81.
¿Penalidad?: Se sabe que la penalidad viene a ser un sobre canon, que en el
Perú se aplica por la falta de trabajo de la concesión en cierto periodo de
tiempo. En la época colonial, esta figura no se considera, dado que la carga
por no cumplir con el número de operarios y días de trabajo exigidos, era el
despueble82, el cual implicaba que la mina podía ser entregada a cualquier
otra persona que la denunciara, generando inseguridad al inversionista83.
¿Inversiones mínimas?: La modalidad empleada fue la del “pueble”, referida
al mantenimiento de un número mínimo de operarios84 por pertenencia y año85.
Por lo dicho, en la época colonial hubo un fuerte interés económico que sólo podía
verse satisfecho con la efectiva extracción de los minerales, razón por la cual se
fijaron plazos cortos y se establecieron obligaciones cuya fiscalización era sencilla,
como el número de operarios que debía haber en la mina (pueble), además de las
denuncias de despueble, que permitían a los terceros denunciantes obtener el
derecho minero. En este periodo se logró que muchas minas se trabajasen, sin
embargo también se cometieron abusos por parte de la autoridad, siendo que la
mayor parte del mineral extraído pasaba a manos de la Corona86, resultando poco
rentable su extracción. Los abusos también se cometieron contra los operarios87.
81
Título IX de cómo deben labrarse, fortificarse y ampararse las minas, artículos 13 y 14.
82
Leyes de Indias, Libro IV, Título XIX, Ley vi.
83
“La seguridad en la inversión no podía existir ya que el corolario del tal sistema era el gran número de
pleitos, muchas veces fundados en hechos falsos, por las que se pretendía obtener la caducidad de la
propiedad arguyendo “despueble”, o sea (…), todo lo que se probaba por testigos, por el medio en que hay
menos certidumbre para el establecimiento de la verdad” C. CLAUSSEN CALVO, “Análisis del Sistema de
amparo de la propiedad minera”. Revista Chilena de Derecho Tomo 15, (1988), p. 238.
84
J. BALDEÓN RÍOS, Apuntes de historia del derecho minero peruano, Revista de Derecho Minero y
Petróleo N° 61, (2006), p. 03.
85
D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero…, cit., pp. 585.
86
“(…) la metrópoli hizo todos sus esfuerzos por modernizar la minería peruana. Lo hacía en su propio
beneficio, que el aumento de la producción significaba mayores rentas para la corona y mayor cantidad de
metal precioso para España.” Ibídem, p. 7.
87
Lo cual se buscó salvar con las Ordenanzas de Toledo, Título V.
20
producía la pérdida del derecho de posesión de la concesión (Ley de 1877),
instaurándose por primera vez un sistema de amparo por el pago puro, que continuó
con el Código de Minería de 190188. Las normas relevantes son las siguientes: Comentado [H4]: Y EN ESTE CÓDIGO NO SE HACÍA
NINGUN TIPO DE REFERENCIA AL TRABAJO DE LA
Código de Minería de 1950 (régimen continúa con los D. Ley 15584 y 16066) CONCESIÓN?????
88
“El Art. 5, (…) estableció que la propiedad minera legalmente adquirida es irrevocable y perpetua, como la
propiedad común: y la única causa especial de su caducidad es la falta de pago del impuesto de que trata en
Art. 28 de esta Ley.” D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero..., cit., p. 226.
89
En sus considerandos reconoce que el amparo por el pago puro no contribuyó al trabajo efectivo de las
concesiones: “Que el amparo de las concesiones mineras por el sistema del pago del canon y sobre canon
ha permitido que gran número de depósitos minerales permanezcan, sin ser explotados, por décadas.
90
Decreto Ley N° 17791, artículo 2°.
91
Ibídem, artículo 8°.
92
En esa época las concesiones de exploración y explotación eran independientes.
93
La inversión era en pozos, troncheras, perforaciones, labores subterráneas, campamentos, instalaciones,
carreteras, estudios geológicos, geofísicos, geoquímicos, topográficos, geodésicos y de muestreo. Decreto
Ley N° 18880, artículo 78°, primer párrafo.
21
concesiones de explotación, las inversiones mínimas 94 exigidas debían ser las
fijadas en el Calendario de Operaciones, y serían sustituidas posteriormente
por la producción mínima95 anual obligatoria correspondiente a una parte de
las reservas del mineral96. El incumplimiento de las inversiones mínimas en
dos oportunidades producía la caducidad de la concesión, así como la no
producción mínima por dos años consecutivos, salvo por razones de caso
fortuito, fuerza mayor u otras causas debidamente probadas97.
Con el Decreto Legislativo N° 109 se establece por primera vez un sistema de
amparo por el trabajo puro98, fijándose obligaciones de inversión mínimas
para las concesiones de exploración99, y de producción mínima para la
explotación100. En el primer caso, las inversiones mínimas debían computarse
a partir del segundo año de notificado el auto de amparo101; su prórroga era
mediante un Calendario de operaciones que las justificaba102.También se
empleaba el calendario de operaciones en las concesiones de explotación,
como mecanismo para justificar la falta de producción mínima vencidos doce
meses desde la notificación del auto de amparo o de la solicitud de
transformación o explotación103 (de haber ejecutado las labores de
exploración previas). Dicho calendario no debía tener un cronograma mayor a
cinco (05) años, vencidos los cuales se debía iniciar la explotación, salvo por
razones de caso fortuito o fuerza mayor.
Finalmente, el D.L. N° 708, que buscaba promover las inversiones, incorporó
nuevamente la obligación de pago, sin dejar de exigir la de trabajo, pero
94
Para el primer año no menos del 30% del monto de inversión total dividido por los 5 años del calendario de
operaciones. En el segundo año será no menos del 50%, el tercero será 70%, el cuarto 80% y el quinto por el
100%. Decreto Ley N° 18880, artículo 84.
95
En monto de las inversiones mínimas se calculaba en relación a las hectáreas de la concesión, y la
producción mínima de acuerdo a las reservas de mineral. Artículos 78° y 86° del D. Ley N° 18880.
96
Decreto Ley N° 18880, artículo 86.
97
Las cuales estarían sujetas a su aprobación por Decreto Supremo con voto aprobatorio del Consejo de
Ministros. Decreto Ley N° 18880, artículo 84°.
98
Se tenía la obligación de pago de canon pero su incumplimiento no producía la extinción de la concesión.
99
En función a una escala de porcentajes de la UIT. Artículo 82° del D.L. N° 109.
100
En función a las reservas de mineral probadas. Artículo 92° del D.L. N° 109.
101
El auto de amparo permite al denunciante ejercer provisionalmente los derechos que otorga la concesión.
D.L. 109, Artículo 223°, segundo párrafo.
102
H. MARTÍNEZ APONTE, “Sistema de Amparo Minero…, cit.
103
Artículo 90, segundo párrafo.
22
dándole al minero la opción de reemplazar la obligación de producción por la
de penalidad104. Sus disposiciones se extienden al TUO. Comentado [H5]: VERIFICAR AQUÍ LOS PLAZOSSSS!!!!
104
H. MARTÍNEZ APONTE, “Régimen de Obligaciones de la Concesión Minera…, cit., p.359.
105
H. MARTÍNEZ APONTE, “Sistema de Amparo Minero…, cit. P. 03.
106
D.L. 708, artículo 31.
107
Sólo se debía presentar anualmente, a la Dirección de Fiscalización Minera, una declaración jurada
indicando la producción obtenida y los documentos que la sustente.
23
A partir del TUO – D.S. N° 014-92-EM, se busca ordenar la regulación del
derecho minero en el Perú. Con arreglo al amparo por el trabajo, se exige al titular
minero alcanzar la producción mínima al octavo año de haber presentado su
petitorio de concesión minera. Tuvo una modificación en el año 2000:
Producción mínima: En el 2000 con la Ley Nº 27341108, se reduce el plazo
para la obtención de la producción mínima a seis (06) años y se fija el inicio
del cómputo de dicho plazo desde el año de otorgamiento de la concesión.
Penalidad: Con la Ley N° 27341 también se estableció la “penalidad
incrementada”, por la cual, al vencimiento del décimo segundo año y
habiendo transcurrido cinco años del pago de penalidad (monto base), esta
última se incrementaba en más de la mitad y se pagaba de manera indefinida
hasta la obtención de la producción mínima.
Inversión mínima: Se empleaba para evitar el pago de la penalidad.
En el año 2008, con la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos109,
se busca dar un impulso a las inversiones de capital en el Perú, surgiendo una serie
de normas modificatorias que buscaban mejorar el marco jurídico-tributario del
Estado peruano. Siendo la minería una de las principales actividades económicas
del país, el cambio incidió sobre las reglas estipuladas para la vigencia de la
concesión, modificando el amparo por el trabajo.
Es así que, con el D.L. N° 1010 se modifican los plazos para alcanzar la producción
mínima y por ende la fecha en la cual se empieza a exigir la penalidad y en la que
se genera la caducidad de las concesiones mineras no trabajadas. Casi a los dos
meses de dictado dicho decreto, el Consejo de Ministros aprueba el D.L. N° 1054,
modificando las disposiciones del primero en cuanto a los plazos110.
Con dichos decretos se establece un régimen de amparo por el trabajo más flexible:
Trabajo de la concesión: Se amplía el plazo para la obtención de la
producción mínima a diez (10) años; y, el inicio del cómputo de dicho
plazo se fija desde el año siguiente del otorgamiento de la concesión;
Penalidad: El incumplimiento de su pago ya no genera caducidad. Se
emplea para extender el tiempo de no producción por cinco años más.
Inversiones mínimas: se aplican para evitar la caducidad de la concesión,
otorgando cinco años adicionales para mantener la concesión sin producir.
Es una modalidad del sistema de amparo por el trabajo por la cual el titular minero
deberá trabajar efectivamente la concesión minera a fin de lograr la producción de
minerales y por ende mantener vigente su concesión. Es “mínima” porque se exige
cierto monto de producción en un determinado lapso de tiempo. Presupone una
inversión112. El TUO, en su artículo 38°, regula la producción mínima. A
continuación detallaremos los aspectos relevantes de la producción mínima en
nuestro país, a fin de identificar las falencias que pudieran incidir en su obtención.
111
La Bancada Nacionalista, a través de su Directivo Portavoz, el congresista Tomas Zamudio, el 10 de
diciembre del 2013, presentó el Proyecto de Ley Nº 03068-2013-CR, a fin de modificar los artículos 38°,
40°, 41° y 64° del TUO. Por otro lado, el Congresista Martín Belaúnde Moreyra, ha presentado el Proyecto
de Ley N° 4695-2015-A (05 de agosto del 2015) – Nueva Ley Orgánica de Minería, que reemplazaría al
TUO vigente. Dicho proyecto de ley – en cuanto al amparo por el trabajo – establece extender el plazo del
régimen “anterior” (para concesiones otorgadas hasta el 2008) por diez años más, hasta el 2028.
112
“En consecuencia, la concesión minera obliga a su trabajo, a través de la inversión, pero el objetivo
principal es la producción de minerales; por consiguiente, no basta el trabajo y la inversión, sino
fundamentalmente la producción que debe alcanzar (…); en otros términos, debe obtenerse una producción
mínima.” D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero…, cit., p. 591.
25
6.2.1. PLAZO
Empero, son pocas las empresas que ejecutan proyectos mineros en relación a
la cantidad de concesiones otorgadas. En gran parte la falta de inversión en
concesiones otorgadas se debe a que muchos proyectos no avanzan de la
etapa de exploración a la de explotación, en razón de haber obtenido un
resultado negativo respecto a la rentabilidad del proyecto. También existen
concesionarios que no llegan siquiera a desarrollar trabajos de exploración.
113
De hecho el Proyecto de Ley N° 4695-2015-A establece la fecha exacta desde la que empezaría a correr el
plazo para la obtención de la producción mínima: el 1 de enero del año siguiente al de otorgamiento de la
concesión.
114
Artículo 23°, segundo párrafo, D.S. N° 018-92-EM – Reglamento de Procedimientos Mineros.
26
fecha en la cual el titular minero debe comenzar a contar el plazo para la
obtención de la producción mínima. Fijar el plazo desde el petitorio afectaría
la seguridad jurídica del inversionista porque aún no cuenta con el derecho y
por ende no puede tramitar sus permisos ni iniciar actividades formalmente.
Si se plasma desde el año de otorgamiento de la concesión, los concesionarios
que reciban su título en los últimos meses del año tendrán una desventaja en
comparación a quienes lo recibieron en los primeros meses.
Extensión en el tiempo:
No obstante, dicho plazo no es definitivo dado que el artículo 40° del TUO
indica que vencidos esos diez (10) años, la concesión no está inmersa en
caducidad sino que tiene cinco (05) años adicionales para obtener su
producción mínima, siempre y cuando cumpla con el pago de la penalidad
correspondiente. Si al vencimiento de esos cinco años tampoco logra la
producción mínima, según el artículo 41° del TUO, incurre en causal de
caducidad, salvo que se cumpla alguna de las siguientes situaciones115:
a. Que el incumplimiento se deba a caso fortuito, fuerza mayor o hecho
no imputable a su titular.
115
En cuyo caso se le otorgan cinco años más, haciendo un total de 20 años desde el año siguiente al de
otorgamiento de la concesión minera.
27
b. Que el titular, además de pagar la penalidad, acredite inversiones
equivalentes a no menos de 10 veces el monto de la penalidad que le
corresponde pagar.
Producción
mínima 10mo
año (art. 38)
Producción mínima
Penalidad 15vo año (art. 40)
+ Caso fortuito o Producción mínima
Inversión fuerza mayor; o 20mo año (art. 41)
mínima. hecho no imputable
-------------- CADUCIDAD
Lo indicado en el párrafo precedente tiene mucho que ver con los permisos
que necesita el concesionario para poder iniciar su producción, así como la
información que vaya obteniendo en la etapa de exploración a fin de evaluar
“El Estado protege y promueve la pequeña minería y la minería artesanal, así como la mediana minería, y
116
El tiempo que implica la obtención de todos los permisos – entre 300 a 400 –
y certificaciones necesarios, suele extenderse incluso por más de ocho
años120, básicamente porque se tramitan permisos por cada componente
117
“(…) los plazos señalados para entrar en producción quedan cortos, si nos atenemos a las enormes
dificultades que desde el Estado se han generado para conseguir los permisos y autorizaciones de inicio de
actividades.” H. MARTÍNEZ APONTE, “Régimen de Obligaciones de la Concesión Minera…, cit., p. 361.
118
Las razones de ello serán explicadas en el último capítulo de la presente.
119
“(…) La concesión minera, si bien otorga un derecho de aprovechamiento al particular, el mismo se
perfecciona con la obtención de otros tantos permisos necesarios para ejecutar las actividades conferidas”
E. SALAZAR, “La Concesión Minera y el Derecho de Aprovechamiento. Buscando un equilibrio entre lo
público y lo privado”, Revista Derecho & Sociedad N° 42, (2014), p. 369.
120
“(…) Los proyectos mineros en el Perú demoran hasta ocho años en tener todos los documentos que el
Estado les exige, ya que deben conseguir en este periodo hasta 400 permisos de distintas entidades, (…)
29
minero. Por ello, las licencias y permisos necesarios, son el primer factor
determinante para fijar el plazo de obtención de la producción mínima. Los
permisos más comunes en minería se encuentran detallados en el Anexo II.
Para cumplir con estos 400 permisos, un empresario requiere de seis a ocho años (…)”. A. REMY,
“Minería”, Rumbo Minero TV, (7 de Julio de 2014).
121
De acuerdo a los plazos fijados por los artículos 19°, 20°, y 21° del D.S. N° 018-92-EM.
122
“Al respecto, el presente Decreto Legislativo propone ampliar los límites máximos (…) de siete a diez
años y de trece a quince años, a fin de dar un margen que les permita realizar las actividades de exploración,
determinación de factibilidad de los proyectos, y desarrollo de los proyectos mineros, impulsándolos a
realizar las inversiones requeridas y que son necesarias para poner operativa la mina.” CONSEJO DE
MINISTROS, Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1054, Lima, 2008.
30
dado a conocer dicho sustento. No obstante, no es lógico que durante 20 años
una persona mantenga sus pagos de derecho de vigencia y penalidad y no
reporte ningún ingreso que le permita recuperar los gastos efectuados año tras
año. Incluso, en cuanto a los grandes proyectos mineros, es sabido que se
suelen firmar una serie de acuerdos y contratos destinados a distribuir el
riesgo que se corre en inversiones de gran envergadura, siendo determinante
la intervención de bancos y demás entidades financieras e inclusive el Estado.
125
Se inicia para identificar “(…) si los terrenos están inscritos en el Registro de Predios o no, si son de
propiedad del Estado o privada, si se encuentran sobre propiedad de comunidades campesinas, zonas
arqueológicas, zonas de riesgo o en litigio (…)”.M. PRÍNCIPE HIDALGO, “Proceso de Diagnóstico Físico
Legal de Áreas para el desarrollo de Proyectos de Inversión”, en M. MARAVÍ SUMAR (coord.),
Diagnóstico y Saneamiento de predios en Proyectos Mineros y Energéticos, Ediciones Caballero Bustamante
– Thomson Reuters, Lima, 2014, p. 99.
126
Selección del tamaño de la mina y la planta, selección del método de explotación y procesamiento (tajo
abierto o socavón, concentración, lixiviación, etc.), determinación de las reservas (…), plan minero,
determinación del equipamiento e infraestructura, determinación de inversiones, determinación de costos de
operación y comercialización, determinación de flujo de cajas y rentabilidad del proyecto, aspectos
generales, aspectos sociales, EIA.” F. GALA SOLDEVILLA, “Actividades Mineras de desarrollo…, cit.
127
TUO de la Ley General de Minería, artículo 8°.
128
Ibídem.
129
También para obtener financiamiento: “para obtener un financiamiento para el desarrollo de un proyecto
minero es necesario que los predios en donde se ubicará estén saneados e inscritos, una primera finalidad es
que puedan otorgarse en garantía (…), y (…) es que en la seguridad que se tienen los debidos derechos de
uso de la superficie, se aleja la posibilidad de conflictos sobre este tema durante la etapa de exploración del
proyecto minero en la cual las entidades financieras empiezan a recuperar su crédito”. X. FORNO
CASTRO & M. SOTO, “Tierra y Minería: Adquisición de derechos superficiales para el emprendimiento de
proyectos mineros”, en M. Maraví Sumar (coord.), Diagnóstico y Saneamiento de Predios en Proyectos
Mineros y Energéticos, Ediciones Caballero Bustamante – Thomson Reuters, Lima, 2014, pp. 17-18.
32
Todas las etapas explicadas implican una gran inversión, pero sobre todo un
enorme interés por parte del titular minero para trabajar las concesiones,
puesto que además del dinero que tendrá que emplear en el proyecto, deberá
considerar el tiempo que le tomará obtener los permisos y alcanzar
formalmente su producción, para así poder venderla y acreditarla.
130
Información obtenida de Patricia Mónica Vera Malqui, Abogado Senior de ALVEF ABOGADOS Y
CONSULTORES, especialista en mapeo y tramitación de permisos.
131
“El proceso de permisos es muy complejo y toma mucho tiempo, y eso hace que para desarrollar una
mina nos demoramos un mínimo de ocho a diez años, que no es aceptable. Tenemos que hacer un esfuerzo
serio y sincero de optimizar los tiempos en la permisología (…) No solamente necesitamos agilizar los
permisos para desarrollar nuevos proyectos sino también los permisos para las operaciones mismas, donde
los requisitos son muy exigentes". indico Igor González, director De HudBay Minerals & Metals, durante su
presentación en la mesa redonda “Perspectivas de la Minería Aurífera” que se desarrolló durante el 11 °
Simposium Internacional del Oro y de la Plata. El Comercio. (21 de mayo de 2014). Hudbay: “Es
inaceptable que proyectos demoren hasta 10 años”. Fecha de consulta: 22 de octubre de 2015, de El
Comercio: http://elcomercio.pe/economia/peru/hudbay-inaceptable-que-proyectos-demoren-hasta-10-anos-
noticia-1731021
132
Los estratos se diferencian por la capacidad de producción diaria y la extensión de la concesión.
33
A diferencia de los dos primeros factores, este factor no ha sido tomado en
cuenta por el legislador al momento de establecer el plazo que realmente
necesita cada titular minero para obtener su producción mínima. En los
artículos 38, 39, 40 y 41 del TUO, se puede apreciar que existe una distinción
entre los estratos respecto a los montos de derecho de vigencia, penalidad,
inversión y producción mínimas, pero no para los plazos de su cumplimiento.
133
En este caso hace referencia a los yacimientos de minerales metálicos tipo placer, es decir que se
encuentran asentados en las orillas de los ríos, por ello se habla de 3000 metros cúbicos.
34
De otro lado, en nuestra legislación, la calificación en un estrato u otro, no
depende de la concesión otorgada sino de la condición del titular minero134.
Por ello, consideramos que existe un trato discriminatorio en ese sentido.
134
Por ejemplo, un titular minero que se encuentra dentro del régimen general, por más que solicite una nueva
concesión, cuya extensión sea menor a 1000 hectáreas y su producción inferior a 25 TMD, seguirá
manteniéndose, respecto de la concesión solicitada, bajo el régimen general y por ende se le exigirá el
cumplimiento de los plazos y montos aplicables a dicho régimen.
135
De acuerdo a la base de datos del Ministerio de Energía y Minas, en cuanto a la calificación de PPM y
PMA y el Registro de saneamiento de mineros informales, los mineros informales alcanzan un número de
32766 a nivel nacional, mientras que los mineros que oficialmente han sido reconocidos como PPM o PMA
ascienden a 301, siendo que de este monto 100 mineros se encuentran dentro del proceso de formalización.
136
Esto complica más las cosas para los PPM y PMA puesto que mientras no obtengan dicha constancia
tendrán que pagar el derecho de vigencia y penalidad conforme a los montos regulados para el régimen
general; situación inaceptable teniendo en cuenta que la autorización de inicio o reinicio de actividades es el
último permiso que el titular minero tramita para poder iniciar actividades formalmente.
35
titular minero solo tiene que pagar un monto adicional al derecho de vigencia
y puede continuar sin producir por otros cinco (05) años; por lo tanto termina
cayendo en lo mismo al no incentivar el trabajo en la concesión minera.
Como vemos es un amparo por el pago, no por el trabajo.
137
Artículo 59° del TUO (régimen anterior): Produce la caducidad de denuncios, petitorios y concesiones
mineras, así como de las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, el no pago oportuno
del Derecho de Vigencia o de la penalidad, según sea el caso, durante dos (2) años consecutivos. (…)”
Las concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero no podrán ser objeto de
caducidad, transcurridos cinco años de producida la causal alegada sin que la autoridad administrativa
haya emitido la Resolución de Caducidad. Dicho plazo no será de aplicación en caso de que los
procedimientos administrativos o judiciales respectivos se hayan iniciado antes de su vencimiento.(el
subrayado es nuestro)
138
De conformidad al artículo 40° del TUO (régimen transitorio) frente al incumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 38° (producción mínima) el titular minero del régimen general debía pagar una penalidad de US$
6.00 por año y por hectárea, mientras que los pequeños productores mineros pagaban US$ 1.00 y los
artesanales US$ 0.50 por año y por hectárea.
139
El último párrafo del artículo 40° del TUO (régimen transitorio) regulaba que si el incumplimiento de la
obligación de producción mínima continuaba hasta el undécimo año, la penalidad se incrementaba a partir del
duodécimo año a US$ 20.00 para el régimen general, US$ 5.00 para la pequeña minería, y US$ 3.00 para la
minería artesanal.
36
En el régimen vigente, la penalidad ya no puede ser pagada indefinidamente,
dado que si al vencimiento del vigésimo año el titular minero aún no acredita
la producción mínima, su concesión estará incursa en caducidad sin ninguna
salida adicional. Es un avance para el sistema de amparo por el trabajo fijar
como causal de caducidad el incumplimiento de obligaciones de trabajo.
140
En cuanto a causales de caducidad, dichas modificaciones se efectuaron sobre el artículo 59° del TUO.
“Anteriormente la falta de pago de penalidad durante dos años consecutivos constituía causal de
141
caducidad, pero conforme al nuevo texto del artículo 59° del TUO dicha causal ha sido eliminada.” M.
BELAÚNDE MOREYRA, Derecho Minero y Concesión, Editorial San Marcos, Lima, 2014, 5ª ed., p. 109.
37
producción mínima, la penalidad debe estar dirigida a fomentar el trabajo de
la concesión, por ende no debe ser vista como un mero ingreso para el Estado,
sino como un incentivo para la producción.
Para el régimen general la producción mínima no deberá ser menor a una UIT
por año y hectárea otorgada tratándose de sustancias metálicas, y el 10% de la
UIT en sustancias no metálicas. Para los pequeños productores mineros se
exige el 10% de la UIT cuando se trate de sustancias metálicas y el 5%
cuando sean no metálicas. Finalmente el 5% de la UIT en el caso de los
mineros artesanales, sin hacer diferencia el tipo de sustancia a explotar142.
Con arreglo al último párrafo del artículo 40° del TUO, la concesión minera
que, al vencimiento del décimo quinto año, se declarará la caducidad de la
concesión. Empero esta sanción es salvable de conformidad a las causales de
exención reguladas en el artículo 41° del TUO.
Modalidad del sistema de amparo por el trabajo por la cual el concesionario debe
emplear cierta cantidad de dinero para comprar maquinarias, contratar personal,
desarrollar infraestructura y adquirir objetos o elementos necesarios para iniciar el
142
TUO de la Ley General de Minería, artículo 38°, segundo párrafo.
143
Las personas naturales o jurídicas (…) u otros entes colectivos, se encuentra obligados a emitir liquidación
de compra por las adquisiciones que efectúen a personas naturales productoras y/o acopiadoras de productos
primarios derivados de la actividad agropecuaria, pesca artesanal (…) minería aurífera artesanal, (…)
siempre que estas personas no otorguen comprobantes de pago por carecer de número de RUC. Resolución
de Superintendencia N° 007-99/SUNAT – Reglamento de Comprobantes de pago, artículo 6°, numeral 1.3.
38
trabajo en la concesión minera. También es mínima porque se establece un monto
específico para acreditarla. De conformidad al artículo 4° del D.S. 054-2008-EM,
abarca tanto la inversión en capitales como la inversión en salarios.
El TUO indica que el titular minero podrá acreditar inversiones destinadas a las
actividades mineras y/o en infraestructura básica de uso público145:
7. LA CADUCIDAD
144
Según el artículo 41° del Texto original del TUO de la Ley General de Minería.
145
Artículo 41° del TUO de la Ley General de Minería y artículo 4° del D.S. N° 054-2008-EM.
146
Artículo 4° del D.S. N° 054-2008-EM.
39
propiedad. La consecuencia negativa generada por el incumplimiento de las
obligaciones del sistema de amparo es la caducidad de la concesión. Tan es así que en
Chile a la caducidad se le equipara con la figura del “desamparo147”.
Amparo y caducidad son figuras complementarias. Mientras que el amparo fija las
condiciones necesarias para la vigencia de la concesión, la caducidad determina las
situaciones en las cuales dichas condiciones no se han cumplido, lo que acarrea el fin
de la referida vigencia.
147
“(…)Una pertenencia se encontrará “amparada” mientras su titular cumpla con las exigencias impuestas
en la ley y, por el contrario, estará “desamparada” cuando la condición resolutoria opere, producto de no
haberse cumplido las mismas(…)”C. CLAUSSEN CALVO, “Análisis del Sistema de amparo…, cit., p. 235.
148
“(…) Amparo y caducidad no son más que caras de una misma medalla. Aquella significa la
implementación de las condiciones que permiten al concesionario disfrutar de su concesión minera, mientras
que la última involucra la sanción en caso de incumplimiento de las mismas”. Ibídem, p. 242.
149
En doctrina, se ha considerado que la penalidad es un sobre-canon y que “(…) la verdadera sanción es la
caducidad de la concesión, máxima y única sanción que puede imponerse a quien es titular de un derecho
minero y falta a sus obligaciones inherentes a dicha concesión.” M. ALEGRÍA CEVALLOS, La caducidad
de las concesiones mineras en el D. LEG. N° 1010 y sus modificatorias. Estabilidad Laboral. Fecha de
consulta: 14 de abril de 2015, de Estabilidad Laboral: www.estabilidadlaboral.com
40
No obstante, la caducidad sólo será efectivamente aplicada cuando la autoridad
administrativa competente, dentro del plazo de cinco años de producida la respectiva
causal, emita la Resolución de Caducidad, caso contrario las concesiones no podrán ser
objeto de caducidad150. Una vez emitidas las Resoluciones de caducidad, deben
publicarse en el diario oficial “EL Peruano” y anexarse una copia a cada expediente.
Declarada caduca la concesión, se produce la cancelación de su partida registral151.
En regímenes pasados, las únicas causales eran las generadas por el incumplimiento
de las obligaciones de pago (derecho de vigencia y penalidad). Las causales de
caducidad vigentes se encuentran reguladas por los artículos 41° y 59° del TUO:
i. El no pago oportuno del derecho de vigencia durante dos años consecutivos o
alternos: En caso el titular minero incumpla con el pago de un año, el pago que
realice al siguiente año se imputará al periodo anterior vencido y no pagado.
ii. Producción mínima: Artículo 41°, tercer párrafo. Su incumplimiento al
vigésimo año, contado desde el año siguiente al otorgamiento de la concesión
minera, determina la caducidad definitiva de la concesión.
iii. Producción Anual: Con arreglo al tercer párrafo del artículo 59º del TUO,
constituye también causal de caducidad de las concesiones mineras, la
inobservancia de las obligaciones de producción – reguladas en el artículo 38°
del TUO – durante dos años consecutivos. Se trata del incumplimiento de la
producción que se acredita año tras año desde que se obtuvo la producción
mínima. No obstante, con arreglo al primer párrafo del artículo 7° del D.S. N°
054-2008-EM152, el titular minero podrá acreditar el pago de la penalidad
correspondiente más las inversiones mínimas señaladas en el artículo 41° del
TUO, a fin de evitar la caducidad de su concesión por el incumplimiento de la
producción anual por dos años consecutivos.
150
Artículo 59°, tercer párrafo, TUO de la Ley General de Minería.
151
La entidad encargada de declarar la extinción de concesiones y petitorios mineros será INGEMMET. Son
competentes para declarar la caducidad de concesiones de los pequeños productores mineros y mineros
artesanales, las Direcciones Regionales de Energía y Minas respectivas. Artículo 96° del D.S. N° 03-94-EM.
152
“No incurre en la causal de caducidad establecida en el Artículo 59° de la Ley referida al incumplimiento
de las obligaciones de producción durante dos (2) años, aquel concesionario que habiendo alcanzado la
producción mínima, acredita el pago de la penalidad a que se refiere el artículo 40° de la Ley y la inversión
de que trata el segundo párrafo del artículo 41 ° de la Ley”
41
En cuanto a la alternancia de los años de incumplimiento, tal como lo expresa
el artículo 59°, en concordancia el artículo 7.2° del D.S. N° 054-2008-EM,
serían simplemente consecutivos, no alternos. Antes del D.L. N° 1010, el
incumplimiento de la producción anual por dos años no estaba considerada en
la redacción del artículo 59°.
Es recién a partir del año 2008 con los D.L. N° 1010 y 1054, que se establece
caducidad expresa por el incumplimiento de obligaciones de trabajo; anteriormente
sólo se consideraba frente al no pago del derecho de vigencia y penalidad.
Frente a lo establecido por el segundo párrafo del artículo 40° del TUO, sobre la
declaratoria de caducidad por el incumplimiento de producción mínima hasta el
vencimiento del décimo quinto año, el artículo 41° regula dos “situaciones
especiales” que le permiten al titular minero no incurrir en caducidad. A nuestro
modo de ver, se trataría de causas de exención de la caducidad, visto que liberan al
titular minero de la sanción o carga correspondiente, como es la caducidad.
Artículo 1315 del Código Civil.- “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
153
42
El D.S. N° 054-2008-EM154, en sus artículo 5° y 6°, regula algunos aspectos
específicos vinculados al caso fortuito y fuerza mayor dentro del sistema de
amparo minero. El artículo 5°, indica que la ocurrencia de caso fortuito o
fuerza mayor, debidamente acreditado y aprobado por la autoridad, exime al
titular minero de la caducidad y también del pago de la penalidad. Es decir
que, además de que la concesión no caduca, tampoco es aplicable la penalidad.
154
Reglamento de los D.L. N° 1010 Y N° 1054.
155
La lista no es taxativa, por ende podrían presentarse diversas circunstancias en atención al caso concreto,
siempre que cumplan con las características de extraordinarias, imprevisibles e irresistibles.
156
Huelgas declaradas ilegales por la autoridad de trabajo. Huelgas de terceros involucrados en el proceso
productivo del concesionario, bloqueos de vías de comunicación, y otros hechos similares que impidan la
realización de las actividades mineras.
43
ii. Inversiones mínimas: El segundo párrafo del artículo 41° del TUO, configura
una segunda situación especial para el titular minero que no ha logrado
alcanzar la producción mínima. Establece que el concesionario podrá eximirse
de la caducidad, por cinco (05) años adicionales, pagando la penalidad y
acreditando además inversiones equivalentes a no menos de 10 veces el monto
de la penalidad que le corresponda pagar. (Subrayado agregado)
Las inversiones mínimas son una modalidad de amparo por el trabajo, y por
ende el objetivo de su aplicación apunta a la producción o trabajo de la
concesión minera. Con las inversiones mínimas el titular minero acredita que
ha destinado cierta cantidad de dinero para adquirir maquinarias, contratar
personal, etc., y en consecuencia tiene la intención de producir su concesión.
44
Su aplicación antes de las modificaciones del año 2008, era más adecuada a los
fines de producción157, precisamente porque reemplazaba el amparo por el
pago (penalidad) por el amparo por el trabajo (inversión mínima). Es decir, el
concesionario que incurría en penalidad podía eximirse de su pago si
acreditaba inversiones mínimas.
157
No obstante, no se estableció un plazo para alcanzar la producción desde la acreditación de las inversiones,
lo cual generaba (y aún hoy genera) ambigüedad.
158
“(…) cada US$ 1,000 millones de exportaciones mineras adicionales genera US$ 1,470 millones de PBI
adicional, del cual poco más de la mitad se genera fuera del sector minero. El mismo aumento en
exportaciones mineras generaría 78,156 puestos de trabajo, de los cuales el 90% se generaría fuera del
sector minero. Es decir, cada empleo en el sector minero genera nueve empleos en los demás sectores.”
45
se brinda más apoyo a las comunidades, se hace más competitivo al país, etc.
Es por eso que el sistema de amparo debe fortalecerse de tal manera que
contribuya a la producción de las concesiones, es decir, que toda la regulación
apunte a ello.
8.1. CHILE
Instituto Peruano de Economía, Efecto de la minería sobre el empleo, el producto y recaudación en el Perú,
Sociedad Peruana de Minería, Petróleo y Energía, Lima, 2012, p. 5.
159
Constitución Política de 1981 de Chile, artículo 19° numeral 21.
160
“Ilustrativo de la fuerza del anti estatismo fue que en medio de la crisis de 1982 se persistió en la venta de
empresas públicas, como CODELCO (explotación de minas de cobre).” R. FFRENCH-DAVIS, Entre el
Neoliberalismo y el crecimiento con equidad, JC Sáez editor, Santiago de Chile, 2003, 3ra edición., p. 89.
46
amparados y garantizados constitucionalmente; para el caso concreto, en su
numeral 24, sexto párrafo, dispone lo siguiente:
161
“Al tratar las distintas legislaciones en Sudamérica relativas al amparo, como elemento común a todas
ellas se encontraba el interés público o interés nacional en la explotación de los recursos naturales.” N.
LILLO CUEVAS, Concentración de la Propiedad Minera: Análisis del Régimen de Amparo en Chile y
legislación Sudamericana. Tesis de pregrado. Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2014, p. 211.
162
C. CLAUSSEN CALVO, “Análisis del Sistema de amparo…, cit., p. 238.
163
Salvo para las concesiones de carbón (de explotación), puesto que las causales de caducidad aplicadas a
ellas, de acuerdo al artículo 112°, hacían referencia a un amparo por el trabajo.
47
Finalmente, con la Constitución vigente de 1980 y la LOC, se continúa la tradición
y se regula nuevamente el sistema de amparo por el pago. Para muchos
tratadistas164, una de las finalidades de la exigencia del pago de la patente, es el
desarrollo de la actividad minera165.
164
C. CLAUSSEN CALVO, “Análisis del Sistema de amparo…, cit., siguiendo a Carlos Ruiz Bourgeois.
165
“La Constitución Política se remite a la Ley Orgánica en lo tocante al amparo y dispone que el régimen
que establezca esta Ley tenderá (…) a obtener el cumplimiento de la obligación del dueño de la concesión a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento (art. 19 Nº
24º, inc. 7º). Nuestra Carta Fundamental atiende de esta manera hacia la razón de la existencia de la
obligación de amparo, como medio de impulsar la actividad minera.” (Subrayado agregado) S. LIRA
OVALLE, Curso de Derecho de Minería, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 188.
166
Se calcula en base a la unidad tributaria mensual, siendo que el monto anual exigible para las concesiones
de explotación es el equivalente a un décimo de la unidad tributaria mensual por cada hectárea completa; si
es una concesión de exploración el monto anual es la quincuagésima parte de la unidad tributaria mensual
por cada hectárea completa.
167
J. PIÑERA ECHEÑIQUE, (1984). La Ley Minera: Seminario “La Minería y el Desarrollo de Chile”,
CEP, Chile, 1984.
168
Ibídem.
169
“Lo pagado por patente minera por una concesión de explotación se imputará al pago del impuesto a la
renta que derive de la actividad minera realizada en la respectiva concesión, (…)” Artículo 12°, inciso
tercero, Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, Ley N° 18.097.
48
Por otro lado, también existen posturas a favor del sistema de amparo por el trabajo,
las cuales afirman que protege el interés social del país y su control no
necesariamente es subjetivo ni discrecional si se establecieran“(…)mecanismos
jurídicos que permitan disminuir al mínimo posible estas arbitrariedades,
conjugando de manera armónica estos dos bienes jurídicos descritos170, siempre
conservando el más absoluto apego al mandato constitucional171”.
Las políticas económicas adoptadas en Colombia han permitido que exista cierta
estabilidad en su desarrollo económico, a pesar de la caída que tuvo en los años
2008 y 2009173. Dicha recuperación se debió, en gran medida, al buen desempeño
de las actividades mineras y energéticas174. En ese sentido, la Constitución Política
Colombiana de 1991, en su artículo 332° establece que “El Estado es propietario
del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los
derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. La
norma macro en minería es la Ley Nº 685 del 2001 – Código de Minas, en adelante
CMC – modificada por la Ley Nº 1382 del 2010.
170
Se refiere a los bienes de interés social y el de seguridad jurídica, para el caso del titular minero.
171
C. CLAUSSEN CALVO, “Análisis del Sistema de amparo…, cit., p. 241.
172
Porque en Chile la Concesión se otorga mediante un proceso judicial y no administrativo como en el Perú.
173
R. MESA, D. RESTREPO y Y. AGUIRRE, “Crisis externa y desaceleración de la economía colombiana
en 2008-2009: coyuntura y perspectivas”, Perfil de Coyuntura Económica N° 12, 2008, pp. 31-67.
174
“La rápida recuperación de la economía se alcanzó gracias al buen desempeño que presentaron sectores
como el minero, con un crecimiento del 11.1% que confirma el buen momento que atraviesa el país en
cuanto a explotación minera, (…)” R. MESA, M. LÓPEZ y A. RODRÍGUEZ, Política económica y contexto
macroeconómico colombiano y mundial (2010-2011): Análisis y perspectivas. Perfil de Coyuntura
Económica N° 16. Universidad de Antioquía, 2010, pp. 9-43.
49
estatal mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito
en el Registro Minero Nacional” (Artículo 14º del CMC). Dicho contrato no
transfiere al concesionario un derecho de propiedad de los minerales “in situ”, sino
que determina que se podrá apropiar de las sustancias minerales ubicadas en un
área específica y por cierto tiempo una vez extraídas. (Artículo 15º del CMC).
175
Ley N° 685 – Código de Minas de Colombia, artículo 70°.
176
Ibídem, artículo 59°.
177
Principales obligaciones del concesionario: 1) (…) constituir una póliza de garantía que ampare el
cumplimiento de las obligaciones mineras y ambientales, el pago de las multas y la caducidad del contrato, y
mantenerla vigente durante el término de duración de éste y tres años más; 2)Pagar el canon superficiario
(…); 3) Pagar regalías durante la etapa de explotación; 4) Una vez finalizada la etapa de exploración,
presentar para la aprobación de la autoridad minera, el Programa de Trabajos y Obras (PTO)(…); 5)
Adelantar las labores de exploración según lo establecido en las guías minero ambientales; y 6) Obtener la
licencia ambiental requerida para dar inicio a las etapas de construcción y montaje y,
explotación.(Resaltado agregado). MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, “ABC Minero. Documento de
apoyo para el proceso de consulta previa del “proyecto de ley por medio del cual se reforma el Código de
Minas y se dictan otras disposiciones”, Ministerio de Minas y Energía, Bogotá, 2012.
178
Equivalente a un salario mínimo día por hectárea y por año pagaderos por anualidades anticipadas a partir
del perfeccionamiento del contrato si el área solicitada no excede de 2.000 hectáreas. Si excediera de 2.000 y
hasta 5.000 hectáreas pagará dos (2) salarios mínimos (…) y si excediera de 5.000 y hasta 10.000 hectáreas
pagará tres (3) salarios mínimos día. (Artículo 230° CMC). Así mismo, el monto se incrementará cada dos
años desde el quinto hasta el octavo año en 0.25 del salario mínimo.
50
ii. Para el trabajo: En la etapa de exploración, el concesionario debe desarrollar
los trabajos y obras necesarios para establecer y determinar la existencia y
ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o
depósitos dentro del área de la concesión (…), la viabilidad técnica de
extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social
puedan causar estos trabajos y obras179.
Siendo un contrato, el concesionario es escogido entre varios postores180, lo
cual determina el interés particular de este para desarrollar los trabajos de
exploración pertinentes a fin de cumplir con sus obligaciones dinerarias.
Antes del vencimiento de la etapa de exploración (3 años como máximo181),
el concesionario deberá presentar ante la autoridad concedente o el auditor, el
Programa de Trabajos y Obras de Explotación182, que debe anexarse al
contrato como parte de las obligaciones respectivas.
8.3. ARGENTINA
179
Código de Minería Colombiano, artículo 78°.
180
Si dos o más postores cumplen con los requisitos legales exigidos, se declarará un empate y la elección del
ganador se realizará por sorteo público. MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, “ABC Minero..., cit., p. 28.
181
Terminado definitivamente el período de exploración, se iniciará el periodo de tres (03) años para la
construcción e instalación de la infraestructura y montaje (…) para la explotación. Ley N° 685, artículo 72°.
182
El contenido de dicho programa, se encuentra recogido en el artículo 84º del Código de Minería
Colombiano, y está referido a aspectos físicos del medio en el que se desarrollará el proyecto, así como de
sus componentes.
183
Código de Minería Colombiano, artículo 112°, inciso c).
184
Ley N° 685, artículo 48°.
51
Argentina es una República Federal y representativa 185, con un régimen de gobierno
democrático. Es federal186 porque, si bien existe un Gobierno Nacional que se
compone de los tres Poderes, se divide en provincias que conservan su autonomía
como “Estados Provinciales”. Ello influye en el tema del dominio originario de los
recursos naturales, puesto que, de conformidad al Artículo 124° de la Constitución
Política de Argentina, recaería sobre las provincias respecto a los recursos ubicados
dentro de su territorio. La Ley N° 24.228 – Acuerdo Federal Minero, expresa que el
primer objetivo de las provincias es propiciar el aprovechamiento racional e
integral de los recursos mineros en el territorio nacional.
185
Constitución de la Nación Argentina, artículo 1°.
186
En este sistema coexisten dos clases de gobierno: el nacional o federal (…cuya jurisdicción abarca todo el
territorio de la Nación) y los gobiernos locales (autónomos en el establecimiento de sus instituciones y sus
constituciones locales, cuyas jurisdicciones abarcan sus respectivos territorios…). PRESIDENCIA DE LA
NACIÓN, Sistema de gobierno. Fecha de consulta: 17 de enero de 2016, de Página web de la Presidencia de
la Nación Argentina: www.argentina.gob.ar/país/61-sistema-de-gobierno.php
187
Código de Minería, artículos 213° (pago del canon) y 217° (inversión por capitales)
188
“Además del pago del canon, que reviste el carácter de una obligación anual y permanente, el
concesionario está obligado a invertir en la mina, en los primeros cinco años de la concesión, y por una sola
vez, un capital fijo, cuyo mínimo determina la ley, de acuerdo al valor del canon que corresponda a la
categoría de mina concedida.” E. CATALANO, Código de Minería Comentado…, cit., p. 335.
189
“Cuando la mina hubiera estado inactiva por más de cuatro años, la autoridad minera podrá exigir la
presentación de un proyecto de activación o reactivación, (…) la intimación deberá ser cumplida en el plazo
de seis meses, bajo pena de caducidad de la concesión.” Ibídem.
190
La ley no exige (…) que la inversión efectuada se encuentre en constante producción, aunque la idea de
servicio no está ausente cuando se trata de inversiones en maquinarias y equipos. Resulta de ello, que una vez
completado el desembolso, el concesionario puede mantener los bienes inactivos por lo menos durante el
término que fija el artículo 225, o sea, cuatro años, y esperar luego, en los años sucesivos, que le llegue el
requerimiento de la autoridad para decidirse a emprender o continuar la tarea productiva. E. CATALANO,
Código de Minería Comentado…, cit., p. 339.
52
“(…) obliga a la inversión de capital, que suele ser en maquinaria o en obras
conducentes a la explotación191 192”.
El tiempo que tiene el concesionario para cumplir con las inversiones recogidas en
su respectivo plan es de cinco años, contados a partir de su presentación. El monto
mínimo exigido para el plan de inversiones es de 300 veces el canon anual que le
corresponda, según la categoría y cantidad de pertenencias194. A manera de
garantía, el concesionario deberá realizar, en el primer y segundo año, inversiones
no menores al veinte porciento de la cantidad declarada en el plan de inversiones.
Además de ello, dentro del plazo de tres meses desde el vencimiento de cada uno
de los cinco años exigidos para el cumplimiento efectivo de la inversión prometida,
el titular minero deberá presentar ante la autoridad minera una declaración jurada
191
D. GAY BARBOSA & C. GONZÁLES, Conceptos de Derecho Minero, Fondo Editorial de la
Universidad Blas Pascal, Córdoba, 2014, p. 31.
192
Dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha de la petición de mensura (…)el concesionario
deberá presentar a la autoridad minera una estimación del plan y monto de las inversiones de capital fijo
que se proponga efectuar (…), (primer párrafo, artículo 217° CMA)
193
“Por la importancia que le reconoció el codificador, la revistió de formalidades, de cuya observancia
surgen (…) la protección contra (…) las impugnaciones de los colindantes. Se procede a la mensura y
demarcación de las pertenencias en virtud de petición escrita presentada por el registrador o por otra
persona interesada.”D. GAY BARBOSA & C. GONZÁLES, Conceptos de Derecho Minero…, cit., p. 16.
194
Pertenencia minera o mina: (…) la Autoridad Minera concede la mina, mensurando la superficie que
corresponde a esa nueva propiedad minera y firmando el Acta de Mensura que, previo registro, constituye
el título de propiedad. A partir de ese acto, la mina es un inmueble y su titular dispone de ella como dueño.”
E. LAVANDAIO, Conozcamos más sobre Minería, Serie Publicaciones Nº 168, Instituto de Geología y
Recursos Minerales, SEGEMAR, Buenos Aires, 2008, p. 11.
53
sobre el estado del cumplimiento de las inversiones estimadas; para efectos de la
aprobación de dicha declaración; la autoridad minera podrá disponer las
verificaciones técnicas y contables que estime necesarias.(artículo 217° CMA)
Para los 4 primeros incisos, la norma dispone que el concesionario tendrá un plazo
de 30 días, desde la intimación respectiva, para salvar el error cometido, mientras
que para los 4 últimos incisos, se inicia un proceso judicial, teniendo el
concesionario 15 días, desde la vista de lo actuado, para su defensa195.
195
“A tenor de lo expuesto, se concluye que la concesión minera firme es irrevocable, y si en cualquier
instancia el órgano concedente emitiera resolución pretendiendo revocarla, el acto que así lo dispusiera (…)
sería inexistente y carente de todo efecto y valor legal. Ello, en razón de que dicho órgano habría excedido
la restrictiva competencia que tiene atribuida por la ley, (…) al intentar dejar sin efecto un acto cuya
anulación sólo es jurídicamente posible (…), mediante sentencia firme dictada en un proceso judicial.”
(Subrayado agregado). A. MENÉNDEZ, La concesión minera: imaginario.org.ar, (10 de Junio de 2012),
Fecha de consulta: 10 de Abril de 2015: http://imaginario.org.ar/.
196
Se ha propuesto el incremento de penalidad por la no producción: “(…) si en un periodo de tiempo
determinado no se cumplen las condiciones de amparo exigidas de explotación de un yacimiento, ya sea de
54
CAPÍTULO III: EL AMPARO POR EL TRABAJO: CUADROS Y ESTADÍSTICAS
A fin de identificar cual es la situación real del sistema de amparo por el trabajo en nuestro
país, desde el régimen vigente (2009) hasta los últimos reportes publicados por el
INGEMMET y la DGM (2013), se presentarán cuadros estadísticos referentes a aspectos
concretos del otorgamiento y caducidad de las concesiones dentro del periodo
comprendido entre los años 2009 – 2013.
mantenerlo activo y sin interrupción en las labores mineras, o alcanzar niveles de producción, se tendría que
cancelar una patente diferenciada de un valor superior.” N. LILLO CUEVAS, Concentración de la
Propiedad Minera… cit., p. 224.
55
De manera detallada se observa la cantidad de títulos otorgados por mes. En total se
otorgan alrededor de 4000 títulos mineros por año, tal como se aprecia en el cuadro
anterior. Dentro de las concesiones otorgadas hasta el año 2013, el número total y
progresivo de concesiones tituladas y las hectáreas que involucran son las siguientes 197:
CUADRO N° 09
1200
1000
800
600
400
200
0
AÑO 2009 AÑO 2010 AÑO 2011 AÑO 2012 AÑO 2013
TOTAL 942 1024 1063 1310 1225
Régimen General 544 562 522 835 967
Pequeños Productores
301 363 432 389 232
Mineros
Mineros Artesanales 97 99 109 86 26
197
Información obtenida de MINEM, Instituto Geológico Minero y Metalúrgico, Revista en Cifras [en línea].
31 de enero de 2014, Revista del año 2014 [Fecha de consulta: 15 diciembre 2015]. Disponible en:
http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/institucional/publicaciones/revista/Enero2014/INGEMMET.p
df
56
11. DERECHO MINEROS QUE NO ACREDITARON PRODUCCIÓN MÍNIMA
CUADRO N° 10
NO ACREDITARON LA PRODUCCIÓN
14000
12000
Número de Concesiones
10000
8000
6000
4000
2000
0
2009 2010 2011 2012 2013
CONCESIONES MINERAS 6645 7793 9385 11399 13022
UNIDADES ADMINISTRATIVAS
211 249 253 254 281
ECONÓMICAS (UEA)
Fuente: Dirección General de Minería (MEM), área de Promoción Minera; Elaboración: PROPIA
CUADRO N° 11198
12000
10000
8000
6000
4000
2000
0
2009 2010 2011 2012 2013
CONCESIONES EN
942 1024 1063 1310 1225
PRODUCCIÓN
CONCESIONES QUE NO
ACREDITARON LA PRODUCCIÓN 6856 8042 9638 11653 13303
MÍNIMA
Comparación por años
Fuente: Ministerio de Energía y Minas; Elaboración: Propia
198
Este cuadro explica la realidad del amparo por el trabajo en el Perú y su efectividad para lograr la
producción de las concesiones otorgadas.
57
Tomando en cuenta la cifra de 43,749 concesiones mineras con título vigente a junio
del 2013, el porcentaje de derechos mineros que alcanzan su producción es del 2,8%,
siendo que le número varía conforme avanzan los años, y el 30,4% para el caso de las
concesiones mineras que no acreditaron la producción mínima. Si bien el porcentaje
parece reducido, debemos tomar en cuenta que no es mayor el porcentaje de
concesiones mineras que efectivamente trabajan su concesión; es entendible que el
67% restante se encuentren dentro del plazo de 10 años que otorga el artículo 38° del
TUO para alcanzar la producción mínima, lo cual no acredita que hubieran alcanzado
la producción exigida, sino por el contrario que continúan manteniendo sus derechos
mineros inactivos y propensos a incrementar el 30,4% mencionado, el cual es
significativo frente al 2,8% de concesiones que efectivamente producen. También
existen concesiones que no pueden ser recogidas en las estadísticas oficiales por formar
parte de la denominada “minería ilegal y/o informal”.
El autor Jorge Sotelo199 recoge una serie de estadísticas relativas a las concesiones y el
ordenamiento territorial en Arequipa, siendo de importancia la siguiente información:
199
J. SOTELO SALAS, Concesiones Mineras y Ordenamiento Territorial, Centro de Estudios para el
Desarrollo del Sur, Arequipa, 2013., pp. 155-156.
58
Los porcentajes indicados son similares a los recogidos en los cuadros de la presente
investigación, lo cual demuestra que sólo 2,8% de concesiones mineras son trabajadas,
siendo que el 97,2% restante se encuentran inactivas, dentro de las cuales el 30,4%
corresponde a las concesiones que no acreditaron su producción mínima al 2013.
CUADRO N° 12
CUADRO COMPARATIVO
14000
12000
10000
cantidad
8000
6000
4000
2000
0
2009 2010 2011 2012 2013
No acreditan producción
6856 8042 9638 11653 13303
minima (Concesiones y UEA)
Caducan por no pago de
38 48 20 33 36
penalidad*
Caducan por no pago de
1493 2972 2985 1421 1904
derecho de vigencia*
Fuente: INGEMMET y Dirección General de Minería (MEM)200; Elaboración: Propia. Comentado [H10]: Indicar las resoluciones e informe aunque sea
en PIE DE PÁGINA
* En cuanto al incumplimiento del pago de los dos años anteriores. Por ejemplo la declaración de concesiones
caducas en el año 2009 se refiere a aquellas que no pagaron la penalidad o derecho de vigencia correspondiente en
los años 2007 y 2008 (dos años consecutivos).
200
Por no pago de derecho de vigencia, las siguientes resoluciones de presidencia: N° 131-2009-
INGEMMET/PCD; N° 142-2010-INGEMMET/PCD; N° 154-2011-INGEMMET/PCD; N° 149-2012-
INGEMMET/PCD; N° 147-2013-INGEMMET/PCD. Por no pago de penalidad, las resoluciones de
presidencia son: N° 104-2008-INGEMMET/PCD; N° 1066-2010-INGEMMET/PCD; 0749-2011-
INGEMMET/PCD; N° 046-2012-INGEMMET/PCD; N° 027-2013-INGEMMET/PCD.
59
Este cuadro complementa el cuadro N° 10. Si el incumplimiento de la obligación de Comentado [H11]: AQUÍ DEBES INDICAR QUE HEMOS
CONSIDERADO LA FECHA DE LA RESOLUCIÓN QUE
producción mínima al vencimiento del décimo año fuera una causal de caducidad, el DECLARA LA CADUCIDAD. POR EJEMPLO LA RESOLUCIÓN
DEL 2010 EXPRESA LAS CONCESIONES CADUCAS EN EL
2008 Y 2009
porcentaje de concesiones mineras caducas sería mayor al actual, visto que las EN TODO CASO DI QUE ESOS SON LOS AÑOS EN LOS QUE
SE DECLARA LA CADUCIDAD
concesiones mineras que no acreditan la producción mínima supera la cantidad de
concesiones que caducan por el no pago del derecho de vigencia, y más aún a las que
caducan por la falta de pago de la penalidad. Los títulos mineros que no acreditan la
producción mínima incluyen las Unidades Económicas Administrativas201 (UEA).
Ahora bien, comparando la cantidad de títulos mineros otorgados por año con la
cantidad de concesiones que no alcanzan la producción mínima requerida, se aprecia
que este último número es superior en más del 50% a las concesiones efectivamente
otorgadas; empero, recordemos que los derechos mineros no explotados, a pesar de
tener un mayor porcentaje por año, no son objeto de caducidad.
Sin embargo, es importante considerar que, según las estadísticas, 1 de cada 100
concesiones mineras exploradas tienen potencial suficiente para convertirse en una
mina. Siendo así, es razonable que aquellos titulares mineros que, durante la etapa de
exploración, determinen la poca mineralización dejen caducar sus concesiones. Lo Comentado [H12]: NO SERIA MEJOR SI RENUNCIAN A
ELLAS….DEBERÍA HABER UN INCENTIVO AL
cuestionable es respecto de aquellos concesionarios que mantienen sus concesiones sin RESPECTO????
producción formal por muchos años, manteniendo el pago del derecho de vigencia y
penalidad202, mediante el cobro de cupos, rentas o prebendas a los informales, y por
ende fomentando en sobre manera la minería informal.
201
Se refiere a la figura del “Agrupamiento”: Para el cumplimiento de las obligaciones de trabajo
establecidas en el capítulo precedente (amparo minero), el titular de más de una concesión minera de la
misma clase y naturaleza, podrá agruparlas en Unidades Económico-Administrativas, siempre que se
encuentren ubicadas dentro de una superficie de 5 kilómetros de radio, cuando se trate de minerales
metálicos no ferrosos o metálicos auríferos primarios: de 20 kilómetros de radio cuando se trate de hierro,
carbón o mineral no metálico; y 10 kilómetros en los yacimientos metálicos auríferos detríticos o de
minerales pesados detríticos.
El agrupamiento de concesiones mineras constituye una unidad económico-administrativa y requiere de
resolución aprobatoria de la Dirección General de Minería. (Subrayado agregado) Artículo 44° del TUO.
202
“Luis Barranzuela, director de Derechos de Vigencia del INGEMMET (Instituto Geológico, Minero y
Metalúrgico, dependiente del MEM), explicó que, del total de concesiones vigentes, unas 15,000 están
obligadas a producir, pero la gran mayoría no lo hace. (…) “Los titulares de concesiones que producen son
pocos, entre 500 a 1,000, incluyendo a los proyectos de las grandes compañías mineras; del resto, algunos
están en la fase de inversión para producir después, pero la mayoría prefiere pagar una penalidad por
exceder el plazo sin producir”, refirió.” RUMBO MINERO (26 de agosto de 2014). Solo 1,000 concesiones
mineras, de 55 mil en el país, están en actividad. Fecha de consulta: 08 de febrero de 2016, Rumbo Minero:
http://www.rumbominero.com/noticias/mineria/solo-1000-concesiones-mineras-de-55-mil-en-el-pais-estan-
en-actividad/
60
CAPÍTULO IV: UN RÉGIMEN DE INCENTIVOS DENTRO DEL SISTEMA DE
AMPARO POR EL TRABAJO EN EL PERÚ
En el Capítulo II, pudimos delimitar ciertos problemas específicos que giran en torno a
la no obtención de la producción mínima dentro del plazo fijado. A continuación
enumeraremos de manera general dichos aspectos negativos:
El inicio del cómputo del plazo para la obtención de la producción mínima.
El plazo para la acreditación de la producción mínima.
La penalidad no contribuye con la obtención de la producción mínima,
contrariamente a ello facilita el mantenimiento de concesiones mineras ociosas,
la especulación y el fomento de la informalidad.
Las inversiones mínimas no cumplen su función como figura complementaria a
la producción mínima.
Partiendo del análisis efectuado, hemos podido identificar que en ciertos casos el plazo
extenso podría justificarse, sin embargo en la práctica los aspectos detallados
preliminarmente tienen una importante influencia en la realidad de la minería peruana.
A ello le denominamos los efectos negativos del sistema de amparo por el trabajo:
61
Que el plazo inicial de diez 10 años para la obtención de la producción mínima
pueda prorrogarse hasta veinte 20 años, no incentiva el trabajo de la concesión,
contrario a ello, favorece a los titulares mineros que no quieren trabajar su
concesión realmente.
De manera indirecta, dichos efectos negativos, incrementan la especulación y
minería informal, por la cantidad de titulares mineros que especulan con su
concesión y/o que cobran cupos, rentas o prebendas a pequeños mineros y
mineros artesanales interesados en extraer el mineral, pero que no cuentan con
el título y permisos necesarios.
Dentro del proceso de formalización, contribuye a mantener paralizada la firma
del contrato de explotación entre el titular minero y los mineros informales que
ocupan su concesión, siendo que se trata de un paso importante para poder
continuar con el proceso en cuestión. Son varios los titulares mineros que se
niegan a firmar dicho contrato.
Respecto a la penalidad, también tenemos una disconformidad en cuanto a su
regulación ya que en muchos casos, mediante el cobro de cupos, prebendas o
rentas informales, los titulares mineros pueden cubrir su monto, no afectándole
por ende dicha obligación. Además, por si fuera poco el plazo adicional que la
penalidad otorga y que permite mantener la concesión sin producir por cinco
años más, en el régimen vigente su incumplimiento por dos años consecutivos
ya no configura caducidad, restándole fuerza a la exigencia de producción.
En relación a la inversión mínima, al no existir un proceso de fiscalización que
acompañe el proceso de obtención de la producción mínima, resulta simple
para los titulares mineros acreditar inversiones mínimas que no precisamente
son suyas o que al final de cuentas puede que no existan. Se cuestiona la falta
de verificación en campo por parte de la autoridad minera competente.
Adicionalmente, la inversión mínima, como elemento complementario a la
producción mínima en el Perú, debe fomentar el trabajo y no simplemente
permitirle al concesionario prorrogar el mantenimiento de concesiones ociosas
o bajo informalidad por cinco (05) años adicionales. Anteriormente, la
acreditación de inversiones mínimas, le permitían al concesionario evitar el
pago de la penalidad, aplicación que a fin de cuentas resultaba más
consecuente dentro de lo que es el amparo por el trabajo.
62
13.1. EL INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO
En el texto original del TUO, hasta su modificación por la Ley Nº 27341, el plazo
para la exigencia de la producción mínima se computaba desde el mismo año de
presentación del petitorio minero. Empero, y a raíz de las modificaciones que se
generaron en las décadas pasadas, dicho cómputo ha variado, pasando a fijarse
desde el año siguiente al de otorgamiento de la concesión minera.
203
“(…) consideramos que una medida imprescindible en la lucha contra la informalidad e ilegalidad
minera, es sustituir el actual régimen de plazos extensos para lograr una producción mínima, por otro sujeto
a las siguientes normas:
(…) 2. El cómputo del plazo dentro del cual se deberá lograr la producción mínima se inicia no al año
siguiente al de otorgamiento del título de concesión, sino al año siguiente al de presentación del petitorio
minero, como era de conformidad con la norma original del Decreto Legislativo N° 708.” L.
ARANZAMENDI & J. HUAMAN MEZA, Minería, potencialidad, problemática, derecho y legislación.
Grijley, Lima, 2015, p. 139.
204
Por ejemplo, en caso se presentara un recurso de oposición, regulado por el Capítulo XI del D.S. N° 018-
92-EM – Reglamento de Procedimientos Mineros.
63
En ese sentido, somos de la idea de que el plazo debe mantenerse desde el año
siguiente al de otorgamiento de la concesión, por las siguientes razones:
205
Es el caso de los Decretos Supremos No. 054-2013-PCM y 060-2013-PCM y la creación del Servicio
Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles – SENACE.
206
Porque probablemente el tiempo que se le otorgue para la obtención de la producción mínima resulte
insuficiente frente al retraso que le pudo haber generado la falta de título de concesión para la tramitación de
permisos.
64
La idea central de mantener el inicio del cómputo del plazo desde el año
siguiente al de otorgamiento del título de concesión, es continuar con la
uniformidad de la fecha en la cual el titular minero debe empezar a contar
el plazo para la obtención de su producción mínima.
Como ya se comentó previamente, este tema tiene mucho que ver con los
permisos que necesita el concesionario para poder iniciar propiamente su
producción, así como la información que vaya obteniendo en la etapa de
exploración a fin de evaluar la rentabilidad o no del proyecto a futuro.
207
Régimen general (gran y mediana minería), pequeña minería y minería artesanal.
65
Pese a ello, el plazo que se exige para la acreditación de producción mínima es el
mismo para todos los estratos. A nuestro modo de ver, se configura un trato
discriminatorio para el régimen general (gran y mediana minería), al no guardar
concordancia con los montos diferenciados para el pago de derecho de vigencia y
penalidad, o para la acreditación de la producción e inversiones mínimas.
Antes del año 2012, los PPM o PMA después de haber tramitado su petitorio
minero, podían ir a tramitar su calificación de pequeño productor minero o
208
El Estado protege y promueve la pequeña minería y minería artesanal, así como la mediana minería, y
promueve la gran minería.
209
Decreto Legislativo 1100, artículo 9°.
66
productor minero artesanal; no obstante, con la modificación introducida por el
D.L. N° 1100, artículo 9.5, esa opción ya no va más, puesto que ahora los PPM o
PMA recién podrán tramitar la constancia respectiva una vez obtenida la
autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración o explotación,
siendo que este permiso es el último de los que se tramita (previamente se
gestiona el CIRA, permisos de agua, certificación ambiental, etc.).
Con estos factores en contra no pareciera que la línea de acción del Estado
estuviera directamente relacionada a la protección y promoción de la pequeña
minería, minería artesanal y mediana minería.
Habiendo ya manifestado las razones por las cuales no consideramos que exista
realmente una política de protección a ciertos regímenes, procedemos a explicar
por qué se deben modificar los plazos de exigencia para producción mínima de
acuerdo a los estratos mineros existentes:
Se preguntarán, ¿cómo es que se puede reducir los plazos si es que cada caso es
distinto y muchas veces la etapa de exploración toma una gran cantidad de
tiempo, así como la tramitación de permisos? Pues bien, volvemos al fundamento
previamente acotado: el minero que realmente tiene interés en trabajar su
concesión, agilizará los trámites de permisos e iniciará sus actividades de
exploración en el menor tiempo posible.
210
La práctica de las nuevas transferencias y/o compraventa de títulos mineros, es otro factor que, permite a
los especuladores obtener importantes ingresos, en muchos casos sin haber invertido un sol en la actividad.
Proyecto de Ley N° 3069/2013-CR, Exposición de motivos, p. 7.
211
Muchos titulares de derechos mineros promueven en el área de sus concesiones la minería informal con la
única finalidad de cobrar comisiones, cupos o prebendas. Ibídem.
212
Por ejemplo, los Decretos Supremos N° 054-2013-PCM y N° 060-2013-PCM
213
Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles, creado por Ley N° 29968,
destinado únicamente a la evaluación de proyectos de gran envergadura (EIAd), aunque en la actualidad sus
funciones se están extendiendo a los estudios de impacto ambiental semi-detallados.
68
contribuyen a determinar el potencial minero del yacimiento, con lo cual está
destinando ciertos montos a fin de obtener información que le permita iniciar
operaciones y por ende empezar con su producción. El aspecto positivo es que, en
caso le tomara más tiempo esta etapa de exploración, las inversiones que el
concesionario efectúe, le servirán posteriormente para ampliar el plazo de
obtención de la producción mínima.
69
“La producción no podrá ser inferior al equivalente a una UIT por año
y por hectárea otorgada, tratándose de sustancias metálicas y del
equivalente al 10% de la UIT por año y por hectárea otorgada,
tratándose de sustancias no metálicas. En el caso de pequeños
productores mineros la producción no podrá ser inferior al equivalente
a 10% de la UIT por año y por hectárea otorgada en caso de sustancias
metálicas y de 5% de la UIT por año y por hectárea en el caso de la
minería no metálica. Para el caso de productores mineros artesanales
la producción no podrá ser inferior al 5% de la UIT por año y por
hectárea otorgada sea cual fuere la sustancia. La producción deberá
obtenerse no más tarde del vencimiento del décimo año computado a
partir del año siguiente en que se hubiera otorgado el título de
concesión. En el caso de los pequeños productores mineros y los
productores mineros artesanales, la producción deberá obtenerse no
más tarde del vencimiento del quinto año computado a partir del año
siguiente en que se hubiera otorgado el título de concesión. La
producción deberá acreditarse con liquidaciones de venta.”
Si bien parece arbitraria la determinación del plazo de cinco (05) años para la
pequeña minería y minería artesanal, es importante recordar que la gran cantidad
de mineros informales en el país, que en su mayoría se encuentran dentro de los
estratos de pequeña minería y minería artesanal214, explotan yacimientos mineros,
con lo cual se demuestra el potencial que existe en el territorio peruano; por otro
lado, también es una expresión de que el titular minero que realmente tiene la
intención de trabajar su concesión, lo puede hacer en el menor tiempo posible.
Otra razón por la cual fijamos un plazo corto se basa en que el titular minero
podrá prorrogar dicho plazo si paga penalidad o, en el mejor de los casos, acredita
inversiones mínimas. Al respecto, complementaremos la propuesta al momento de
referirnos a la penalidad y la inversión mínima en los acápites siguientes.
214
Según la última actualización efectuada por el Ministerio de Energía y Minas en relación al Registro de
Saneamiento – en el cual se indican los datos y demás información básica de los sujetos de formalización
minera – a la fecha son 32,766 los mineros que forman parte del proceso de formalización. Arequipa es la
ciudad que alberga la mayor cantidad de mineros informales, llegando a 7747.
70
13.3. LA PENALIDAD COMO LA MEJOR OPCIÓN PARA MANTENER
CONCESIONES MINERAS “OCIOSAS”
La penalidad es parte del amparo por el pago, visto que implica el desembolso de
un monto de dinero por parte del titular de la concesión, frente al incumplimiento
de la obtención de producción mínima en el plazo fijado. Empero, al importar el
reemplazo de una obligación de trabajo (producción mínima) por una de pago
(penalidad), tiene una vinculación directa con el sistema de amparo por el trabajo.
Al ser parte del sistema de amparo minero en general, la penalidad debe estar
dirigida a fomentar el trabajo de la concesión, por ende no debe ser vista como un
mero ingreso más para el Estado, sino como un incentivo para la producción.
215
En el régimen anterior a las modificaciones del año 2008, si bien el incumplimiento de la penalidad por
dos años consecutivos se sancionaba con la caducidad de la concesión, no existía un límite en su pago, es
decir que podía continuar pagándose eternamente sin trabajar la concesión, mientras se pagará la penalidad.
Hoy en cambio se ha dado un plazo máximo de 20 años para obtener la producción mínima exigida.
216
De acuerdo al artículo 59° del TUO, el cual regula las causales de caducidad e incorpora la causal de no
producción por dos años, contados a partir de la obtención de la producción mínima inicial.
71
derecho de vigencia y penalidad –, empiece con la producción de su
concesión; empero, con la regulación actual dicho objetivo se ha
desvirtuado, contribuyendo más bien a la especulación de la concesión al
permitir que los concesionarios que cobran cupos, rentas o prebendas a los
informales, y especialmente los especuladores, puedan217 incumplir el
pago de la penalidad, obteniendo mayores ingresos.
Además de los cobros indebidos, es evidente que el Estado no toma
conocimiento de la producción que informalmente allí se efectúa, y la
concesión se considera como ociosa. Por ende la penalidad en el fondo sí
contribuye con dicha circunstancia, porque el titular podría acreditarla con
las rentas que cobre a los mineros informales.
En el régimen anterior, la penalidad podía dejar de pagarse si el
concesionario acreditaba inversiones mínimas, lo cual en cierta manera
buscaba incentivar la producción de la concesión; empero, en el régimen
actual no se aplica 218. Por ende, desde el régimen anterior hasta el actual,
la penalidad no ha sido debidamente determinada, siendo que como tal no
contribuye directamente a la producción minera.
217
Para las concesiones mineras otorgadas a partir del 10 de octubre del año 2008, rige el régimen actual,
siendo que al término de diez años recién se aplicaría la penalidad respectiva, es decir al 2018, por lo cual
aún no se están haciendo efectivas las nuevas disposiciones, pero son potencialmente negativas para el futuro
de la actividad minera en el Perú. D.S. N° 054-2008-EM, Disposición Transitoria Única.
218
En el régimen actual las inversiones mínimas se acreditan para evitar la caducidad de la concesión minera.
72
plazo otorgado por la penalidad sirva simplemente como un soporte de
tiempo en caso el titular minero aún no pueda acreditar sus inversiones y
menos aún su producción. Por ende, el incumplimiento en el pago de la
penalidad, debe continuar sin representar causal de caducidad219.
Finalmente, debe fortalecerse el amparo por el trabajo, reduciendo el plazo
de prórroga que se genera a partir del pago de penalidad y exigiendo
inversiones mínimas para evitar dicho pago.
219
En la doctrina, sin embargo, se ha propuesto lo contrario:“(…) Inclusión en el artículo 59° de la Ley
General de Minería, del no pago de la penalidad por 2 años como causal de caducidad, conforme establecía
el texto de este artículo antes de la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1010.” L.
ARANZAMENDI & J. HUAMAN MEZA, Minería, potencialidad, problemática…, cit., p. 140.
73
de manera secundaria y sólo como una “salida más” para que el concesionario
pueda alargar el tiempo de vigencia de su concesión ociosa.
Por ello, deben establecerse una serie de medidas adicionales que permitan
fortalecer la figura de las inversiones mínimas, de tal manera que sean efectivas
para contribuir a la producción en las concesiones mineras. A raíz de dicha
reflexión, consideramos las siguientes propuestas concretas entorno a las
inversiones mínimas dentro del sistema de amparo por el trabajo:
220
La concesión minera obliga a su trabajo, obligación que consiste en la inversión para la producción de
sustancias minerales.
74
concesionario produzca, o en su defecto que realice inversiones. La
caducidad debe generarse frente el incumplimiento de ambas.
Ampliación del plazo de prórroga por inversiones mínimas: Así como se
propuso reducir el plazo de prórroga fijado por el pago de la penalidad,
para las inversiones mínimas se propone ampliación del plazo establecido
en el régimen actual de cinco (05) años a ocho (08) años en cualquiera de
los estratos. El punto es incentivar a los mineros para que, en lugar de
pagar penalidad, se decidan por invertir dinero en la obtención de
maquinarias, contratación de personal, etc., siendo que todos estos actos
los conducirán necesariamente a cumplir con su producción mínima.
Conceptos que deben considerarse como inversiones mínimas: A fin de
fortalecer aún más la figura de la inversión mínima, y convertirla en un
incentivo para el concesionario, dentro de la propuesta se busca que las
inversiones mínimas también incluyan los gastos efectuados para la
obtención de ciertos permisos. De ese modo, se empezaría por la
certificación ambiental, los permisos de aguas y la autorización de inicio
o reinicio de actividades, por ser los permisos más complejos y que más
tiempo y dinero demandan. Pese a ello, los conceptos que deben
considerarse como inversiones mínimas inicialmente podrían ser los
referentes a gastos en consultorías o elaboración de instrumentos
(memorias descriptivas, estudios ambientales, etc.), como por ejemplo:(a)
pago de profesionales encargados de elaborar el instrumento de gestión
ambiental (consultores), (b) los pagos por la elaboración de memorias
descriptivas y técnicas en el caso de los permisos de agua y,(c) el gasto
efectuado para la elaboración del plan de minado en el caso de la
autorización de inicio o reinicio, por ser los conceptos que mayor
desembolso de dinero implican y que son de sencilla sustentación. Comentado [H15]: Entiende bien esto y analiza si está bien! Y
porque lo pones en específico.
Fiscalización: Actualmente, para la acreditación de inversiones mínimas,
el D.S. N° 054-2008-EM exige que a la DAC se adjunte una declaración
jurada refrendada por un auditor contable externo. En ese sentido, la
regulación es adecuada y funciona conforme a la realidad peruana, porque
no es factible para los funcionarios visitar constantemente las concesiones
mineras a fin de verificar el cumplimiento de lo expresado en la
75
declaración jurada correspondiente; no obstante, sí podría fijarse una
fiscalización aleatoria, para corroborar la ejecución de inversiones
mínimas en algunas concesiones221. Comentado [H16]: CONSIDERAR EL TEMA DE LA
FISCALIZACIÓN “ALEATORIA”
Monto de las inversiones mínimas: En cualquier momento, desde que se
aplica la penalidad, el concesionario podrá acreditar inversiones mínimas
de 10 veces el monto de la penalidad a fin de evitar su pago (tal como se
establece hoy en día). Transcurridos esos dos (02) años de penalidad, el
titular minero que no acreditó las inversiones mínimas como salida a la
penalidad, correrá el riesgo de que su concesión esté incursa en causal de
caducidad. La idea es fijar esta figura como un mecanismo de apoyo al
concesionario que realmente tiene el interés de trabajar su concesión.
Entonces la figura de la inversión mínima se aplicaría solo para evitar el
pago de la penalidad y su no acreditación al vencimiento de los dos años
de penalidad, produciría la caducidad de la concesión.
Sanción por incumplimiento de producción: vencidos los ocho (08) años
de prórroga por la acreditación de inversiones mínimas, y sin que el titular
minero hubiera obtenido su producción, se aplica la caducidad definitiva
de la concesión.
221
Que sea aleatoria incentiva a que todos los titulares mineros cumplan efectivamente con sus inversiones y
estén preparados al momento de la fiscalización, visto que no tendrán conocimiento del orden de las visitas.
76
CUADRO N° 17: SISTEMA DE AMPARO POR EL TRABAJO VIGENTE
77
acreditando inversiones equivalentes a no menos diez veces el monto
de la penalidad que le corresponda pagar. Para este efecto, el titular
minero podrá acreditar inversiones destinadas a las actividades
mineras, en infraestructura de uso público y/o en la tramitación de
permisos necesarios para iniciar actividades.
Si no se acreditasen las inversiones dentro del plazo señalado, se
declarará la caducidad de la concesión.
Si continuase el incumplimiento de las obligaciones de producción,
aun habiendo acreditado inversiones, hasta el vencimiento del
vigésimo año o del décimo quinto año, tratándose de pequeños
productores mineros y productores mineros artesanales, de otorgada
la concesión minera, se declarará indefectiblemente su caducidad.
78
penalidad y 8 de inversiones mínimas) pero dando mayor protagonismo a
figuras directamente vinculadas al trabajo, como las inversiones mínimas.
El régimen de incentivos propuesto tiene como base el interés del titular minero
por trabajar efectivamente su concesión; es decir que servirá de apoyo a quienes
realmente quieran obtener su producción, justamente porque al titular minero se le
otorgarían mecanismos paralelos a la producción mínima (inversión mínima), y no
mecanismos que finalmente significan un gasto “extra”, como la penalidad.
Para la minería a menor escala (PPM y PMA) la reducción del plazo inicial para
la obtención de producción mínima tiene como sustento la diferencia que existe en
cuanto a las exigencias en los montos de producción, derecho de vigencia y
penalidad. Además con esta distinción se busca reducir un importante porcentaje
de la informalidad que existe en nuestro país222, la cual se ubica en su mayoría
dentro de los regímenes de pequeña minería y minería artesanal. Nuevamente la
idea es apoyar a quien tiene un interés real en trabajar la concesión.
La minería informal en el Perú está representada por personas que no buscan
grandes financiamientos ni traen inversiones extranjeras, sino que utilizan sus
propios recursos para iniciar su producción, por ello no llegan a producir de tal
manera que puedan considerarse dentro del régimen general; caso contrario su
actividad llamaría la atención y sería objeto de fiscalización. Esa es la realidad de
las cosas, y por ello se considera que los mineros informales encajan dentro de la
minería a pequeña escala. Por lo tanto, al reducir los plazos para la producción
mínima de dicho estrato, se estaría contribuyendo con la reducción de la minería
informal y, en consecuencia, se facilitaría el proceso de formalización en sí.
Se reduce también la especulación y el mantenimiento de concesiones mineras
ociosas, porque el sistema de amparo por el trabajo funcionará teniendo como
protagonista a la inversión mínima, figura complementaria a la producción. Frente
a ello, los concesionarios que realmente quieran trabajar, comprarán maquinarias,
contrataran personal, tramitarán sus permisos, etc., teniendo así fundamentos y
pruebas suficientes para acreditar sus inversiones en caso necesiten de un mayor
tiempo para alcanzar su producción. También es un beneficio para el
222
Ello se logra con la reducción de plazo a los mineros inescrupulosos que mantienen mineros informales en
sus concesiones cobrándoles cupos, rentas o prebendas y que, a fin de mantener dicha situación, no están
dispuestos a firmar el famoso contrato de explotación, necesario para el avance del proceso de formalización.
79
concesionario, porque finalmente sus gastos e inversiones le permitirán, además
de obtener su producción, tener un amplio plazo si se generase algún imprevisto.
Hipótesis: “El sistema de amparo minero peruano como factor determinante para la
falta de producción mínima en las concesiones mineras.”
En base a los problemas identificados en el segundo capítulo, podemos decir con plena
seguridad que el actual sistema de amparo minero no contribuye a la efectiva
producción de las concesiones mineras, sea por los plazos extensos, la falta de figuras
complementarias, y el reemplazo de las obligaciones de trabajo por las de pago
(producción por penalidad)
CONCLUSIONES
80
dentro del plazo de 10 años para alcanzar la producción, lo cual no acredita que
efectivamente la hubieren alcanzado, caso contrario incrementarían el 2,8% de
concesiones que sí la acreditaron; o son parte de la minería informal que impera y
que no puede ser considerada dentro de las estadísticas porque no es verificable.
3. La producción mínima es una figura que requiere ser fortalecida por ser la médula
del amparo minero, por ello hacemos presente que nuestras propuestas tienden a
dicho objetivo. En cuanto al inicio del cómputo del plazo debe mantenerse desde el
año siguiente al de otorgamiento de la concesión mínima, en razón a que se trata de
un criterio objetivo que evita situaciones desventajosas al fijarlo desde la
presentación del petitorio o desde el año de otorgamiento de la concesión.
4. Con arreglo a la extensión del plazo para la obtención de la producción mínima,
proponemos la modificación del artículo 38°, segundo párrafo, del TUO de la Ley
General de Minería, a fin de modificar el plazo fijado para la acreditación de la
producción mínima, en atención al tiempo de demora en los permisos, la extensión
de la etapa de exploración y el estrato correspondiente. En ese sentido, el plazo
para la gran minería se mantendría en diez (10) años, mientras que para la pequeña
minería y minería artesanal se reduciría a cinco (05) años.
5. En cuanto a la penalidad, son dos las modificaciones que proponemos. En primer
lugar, la modificación del artículo 40° del TUO de la Ley General de Minería,
reduciendo el plazo por el plazo de prórroga que se otorga por el pago de la
penalidad, de cinco (05) años a dos (años); y, en segundo lugar, la inclusión de las
inversiones mínimas como conceptos aplicables para la exención del pago de
penalidad y el otorgamiento de prórroga para la no caducidad por ocho años.
6. Finalmente, para las inversiones mínimas, proponemos la inserción de un tercer
párrafo en el artículo 40° del TUO, que defina a las inversiones mínimas como
mecanismos que le permitan al concesionario evitar el pago de la penalidad; y
como tal otorgue una prórroga de ocho (08) años para la obtención de su
producción, vencidos los cuales, sin acreditar dicha producción, se declare
indefectiblemente la caducidad de la concesión.
7. De manera complementaria también deberá modificarse el primer párrafo del
artículo 41° del TUO de la Ley General de Minería, en relación al año en el cual
podrá acreditarse el caso fortuito, fuerza mayor o hecho no imputable al titular,
puesto que para los PPM y PMA será a partir del séptimo año y no del décimo año.
81
8. El sistema de amparo por el trabajo debe adecuarse para cumplir con los principios
regulados en los Artículos III y IV del TUO, respecto a la obligación de trabajar las
concesiones, mediante la aplicación de un régimen de incentivos. Las exigencias
deben complementarse con mecanismos necesarios para su cumplimiento efectivo,
de tal manera que el titular minero (cualquiera sea el estrato) sienta mayores
beneficios en realizar sus actividades de manera formal. Frente a ello el
fortalecimiento del actual sistema de amparo por el trabajo aportaría mucho a
generar dicha situación de formalidad y por ende serían mayores las concesiones en
producción, mayor el beneficio para el inversionista y para la Nación.
9. Todo lo dicho debe ponerse en práctica, principalmente porque los recursos
explotados son no renovables y llegará un momento en el que se agotarán, siendo
que la minería informal es una de las actividades que mayor producción obtiene y
que no es regulada; por ende no genera ningún beneficio al Estado debido a que no
contribuye con los pagos de derecho de vigencia, canon minero, regalía minera,
etc., como tasas que aportan un mayor crecimiento económico. También, las
actividades formales producen más puestos de trabajo, directos e indirectos a través
de la explotación de los yacimientos mineros; siendo este un incentivo que podría
conllevar a reducir y, en el mejor de los escenarios, evitar el mantenimiento de
concesiones mineras ociosas.
82
BIBLIOGRAFÍA
84
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59. F. ZÚÑIGA URBINA, “Constitución y Dominio Público”. Ius et Praxis 11(2),
(2005), pp. 65-101.
87
ANEXOS
88
ANEXO I: HISTORIA DEL SISTEMA DE AMPARO MINERO EN EL PERÚ
89
Ley del 12 de enero de 1877: Se elimina el “Pueble”. Se
estableció un impuesto de 15 soles por semestre sobre cada Sistema
1877 cuadratura o pertenencia de mina. El pago era semestral. La Amparo por
falta de pago de un semestre determinaba la pérdida del el Pago
derecho de concesión.
90
TUO de la Ley General de Minería D.S. N° 014-92-EM (1992): Sistema
Sistema mixto optativo. En el amparo por el trabajo la
1992 producción mínima debe alcanzarse al 8vo año contado
Mixto
Optativo
desde el año siguiente al otorgamiento de la concesión.
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS:
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de Derecho Minero y Petróleo N° 61, (2006).
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91
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vigencia, producción, inversión y penalidad”, Revista de Derecho Minero y
Petróleo N° 61, (2007).
5. H. MARTÍNEZ APONTE, “Régimen de Obligaciones de la Concesión
Minera (Amparo Minero)”. Revista Derecho & Sociedad N° 42, (2014).
92
ANEXO II
223
Dentro de los Estudios de Impacto Ambiental, se incluye el tema de la “participación ciudadana”, la cual
también demora en relación a la envergadura del proyecto y el contexto social en el que se esté desarrollando.
224
El inicio de actividades sin contar con la autorización de uso de agua respectiva tiene aparejada una
sanción con multas que van desde las 2 a 10,000 UIT.
225
Con arreglo a la Resolución de Consejo Directivo N° 211-2009-OS/CD, aquel titular que inicie
actividades sin contar con la autorización respectiva para el uso del terreno superficial será sancionado con
una multa que puede llegar hasta las 50 UIT y la suspensión temporal de actividades.
226
Su incumplimiento también es sancionado con multa. “la Ley General del Patrimonio Cultural de la
Nación, Ley No. 28296 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 011-2006-ED, establecen que
la sola afectación de algún bien considerado como patrimonio cultural de la nación será sancionada hasta
con 1,000 UIT.” D. PACHAS, “La Exploración Minera en el Perú: Un breve alcance sobre las Principales
93
Certificado/constancia de 200-250 D.S. N° 011-2006-ED
inexistencia de restos D.S. N° 004-2009-ED
arqueológicos (CIRA) D.S. N° 009-2009-ED
D.S. N° 054-2013-PCM
D.S. N° 060-2013-PCM
R.M. N° 012-2010-MC
Directiva N° 001-2013-
VMPCIC-MC
R.D. Nacional N° 1405-INC
MINERÍA Ley N° 27444 (Art. 35º)
Autorización de 30-60 D.S. Nº 018-92-EM
inicio/reinicio de D.S. Nº 020-2008-EM
actividades de D.S. Nº 020-2012-EM
exploración D.S. N° 054-2013-PCM
Ley Nº 26505
Ley Nº 29785
Ley Nº 27867 LOGR
AMBIENTE Ley N° 27664 – SEIA
Certificación ambiental 360-540 D.S. N° 019-2009-MINAM
correspondiente (DIA, R.M. N° 304-2008-MEM/DM
EIAsd o EIAd) D.S. N° 028-2008-EM
D.S. N° 040-2014-EM
D.S. N° 060-2013-PCM
R.M. N° 157-2011-MINAM
AGUAS Ley N° 29338 – Ley de
Licencias de uso de agua 300-400 Recursos hídricos.
e infraestructura D.S. N° 001-2010-AG.
hidráulica en general. R.J. N° 579-2010-ANA.
EXPLOTACIÓN
R.J. N° 224-2013-ANA.
D.S. N° 001-2015-EM
R.J. N° 007-2015-EM
MINERÍA Ley N° 27444 (Art. 35º)
Autorización de 30-60 D.S. Nº 018-92-EM
inicio/reinicio de D.S. N° 055-2010-EM
actividades de D.S. N° 034-2008-MTC
explotación (incluye plan Ley Nº 26505
de minado) Ley Nº 29785
Ley Nº 27867 LOGR
R.M. 179-2006- EM/DM
R.M. 550-2006-EM/DM
D.S. Nº 036-2007-PCM
R.M. Nº 236-2015-MEM/DM
MINERÍA D.S. N° 014-92-EM
Acreditación o Ley N° 27651
Renovación de la 20-40 D.S. N° 013-2002-EM
Autorizaciones para el Desarrollo de un Proyecto de Exploración en el Perú”. Revista Derecho & Sociedad
N° 42, (2014), pp. 327.
94
Condición de Pequeño D.S. N° 023-2005-EM
Productor Minero (PPM) D.L. N° 1040
o Productor Minero R.D. N° 947-2011-MEM/DGM
Artesanal (PMA) D.L. N° 1100
D.S. Nº 043-2012-EM
AMBIENTE Ley N° 27444, art. 37°
Plan de Cierre de Minas 150-200 Ley N° 28090
(Actualización inicial a Ley N° 28507, art. 1°
los 3 años; las siguientes D.S. 033-2005-EM, arts. 12° y
cada 5 años) 13°
D.S. N° 028-2008-EM, art. 2°
95
ANEXO III
CICLO DE VIDA ÚTIL DE UNA MINA
FUENTE: Guía para elaboración de Planes de Cierre de Minas; Ministerio de Energía y Minas; 2006.
96
97