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Edición Digital

Año II. No.14 febrero 2020


Quetzaltenango, Guatemala.
Portada:
Al pie: La frase que identifica a Revista
Jurídica en una paráfrasis del IV Mandamiento del
Decálogo del Abogado de Eduardo Juan Couture
Etcheverry.

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Gestor Editorial nuestras vías de contacto.

Boris Calderón
Gestor Editorial

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Directorio
Sumario
Editorial
“Un Reglamento Desfasado”
Contenido
“Prisión Preventiva”
-Dra. Brenda Dery Muñoz
Sánchez de Molina-
“El Colaborador Eficaz”
-Dr. Lesther
Castellanos Rodas-
“Incidente de Gestión de Debate en
Tribunales de Mayor Riesgo”
-Msc. Jairo Boris
Calderón de León-
“Relación de la Auditoria Forense Informática
y los Incidentes de Seguridad”
-Lic. Julio Estuardo
Santos Velásquez-
“Preparación Forense Digital
(Forensic Readiness)
en el Ámbito Privado de Guatemala”
-Pfd. José Arturo
Monterroso Muñoz-

03
En el 2002 entra en vigencia mínimo de 20 colegiados activos.
el Reglamento de Elecciones del En las aulas de Universitarias se
CANG, en ese momento existía un enseña que el Derecho está en
aproximado de 5000 colegiados constante cambio y debe ir apegado
activos, cifra que contrasta con los a la realidad social, que el
29000 que aproximadamente hay a profesional se debe actualizar y no
la fecha. El contexto era diferente al quedar en el rezago; exactamente
actual, lo que se refleja en la lo mismo sucede con nuestras leyes
redacción del artículo 11 de dicho y reglamentos, las cuales se
reglamento, "Centros de Votación. El desfasan con la realidad y contexto.
Tribunal Electoral, establecerá centros La realidad de los agremiados
de votación en las cabeceras
se puede establecer desde
departamentales que registren el día
tres perspectivas que se
de la convocatoria a las elecciones,
manifiestan en cualquier
por lo menos 20 colegiados que ejerzan
la profesión en la misma.
Los colegiados que ejerzan la
profesión en aquellos departamentos
en cuyas cabeceras no se instalen
centros de votación, podrán ejercer el
e l e c c i ó n ,
sufragio en la cabecera departamental
más cercana, siempre que lo soliciten
evidenciándose en esta
por escrito antes de la convocatoria a última. La de los
la elección, pues en caso contrario, agremiados de la
deberán ejercer el sufragio en la ciudad capital, que en
ciudad de Guatemala." esta elección contaron
con 16 mesas receptoras
Como observamos, en aquel que atendieron un total de
entonces no todas las cabeceras 1123 agremiados. La de los
departamentales llegaban a ese

04
agremiados en el interior, que en esta elección contaron con
una mesa receptora por departamento, que atendieron un total
de 2929 agremiados, y es acá en donde se marcan las
diferencias, ya que mientras en la ciudad capital ninguna de
las mesas tuvo una afluencia mayor a los 96 agremiados, en
el interior las que la superaron fueron 12, lo que se traduce en
que en varios lugares hubo que hacer una fila de por lo menos
45 minutos a hora y media, aunado a ello el hecho de que en
algunas localidades las instalaciones en que se llevó acabo el
evento no son acordes para el mismo.

También es de considerar la situación de los agremiados


que están lejos de la cabecera departamental, y que por razón
de tiempo y distancia se ve obstaculizada su participación,
violentándose con ello el artículo constitucional 136 literal b,
elegir y ser electo, y se resalta debido a que hablamos de
elecciones de incidencia directa en los organismos del Estado.

No es culpa de las actuales autoridades el problema, pero


si su responsabilidad el abordarlo, siendo necesario modificar,
el Reglamento de Elecciones del CANG y no solamente
actualizarlo al contexto actual, sino ser visionarios y prever a
futuro, es necesario llevar las elecciones a las cabeceras
municipales o regionalizarlas, no es posible que los agremiados
de Tecún Umán se tengan que desplazar hora y media de camino
hasta San Marcos cuando la Ciudad de Coatepeque les queda
a 45 minutos, es necesario empezar a descentralizar.

Otra alternativa, es el uso del ciberespacio, seria bueno


empezar a pensar en el voto electrónico, ya sea por código QR,
firma electrónica o huella dactilar, y que estaría al alcance del
smartphone que tiene en este momento en su mano. Llámeme
idealista o iluso, pero se puede, solo se requiere voluntad
política para hacerlo.
Mayco Maldonado

05
Mucho se habla en la actualidad La Prisión preventiva es aquella
sobre el abuso de la prisión preventiva, la medida de coerción que se dirige en contra
cual se refiere principalmente a la del sindicado, y que castiga al encarcelado,
inobservancia de las reglas mínimas de aun de manera preventiva o cautelar.
custodia de los privados de libertad, Compromete la responsabilidad garantista
también a la permisividad, en cuanto a su del estado, toda vez que aquellas personas
periodicidad que muchas veces se torna privadas de libertad son encomendadas a
en tiempos indefinidos, o simplemente la custodia estatal.
variando las formas y garantías
El uso abusivo de la prisión
establecidas. Para las personas a las cuales
preventiva afecta también a la víctima del
se les somete con aquella medida, es una
delito, porque en ese lapso muchas veces
pena anticipada. Al respecto se ha dicho
prolongado, es a su vez un impase de su
que: “…mantener a una persona privada
situación; las personas víctimas del delito
de su libertad preventivamente más allá
de los límites temporales que impone el no tienen acceso a la prontitud de la justicia
derecho, viola el principio de presunción reparadora y dignificadora. La simple
de inocencia, adquiriendo el carácter de incertidumbre de las resultas del caso la
una pena anticipada.”1 pone en especial condición de
vulnerabilidad neutralizando su libertad
y decisión sin estar encarcelada, debido a
1 Corte I.D.H. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30
de octubre de 2008. Serie C No. 187, párrafo 110.

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asunto. No resuelve su situación y no parte de la base de la comprensión de la
reconstruye su proyecto de vida. La prisión libertad personal, entendida aquella como
preventiva se convierte en violación de la la ausencia de confinamiento físico, y no
dignidad y derechos de las personas únicamente como la privación de la
privadas de libertad, y de las víctimas de libertad para aspectos considerados de
los delitos por los cuales se endilga a los libertad general de acción. En ese orden
encarcelados. de ideas debe comprenderse que la
privación de libertad implica una
“Para Beccaria, “siendo una especia
restricción de movimiento y locomoción
de pena, la privación de la libertad no
estricta en un espacio limitado, es decir el
puede preceder a la sentencia, sino en
confinamiento, o la separación de una
cuanto la necesidad obliga” precisamente
persona de su entorno cotidiano.
“la simple custodia de un ciudadano hasta
Consecuentemente, cuando se pronuncia
tanto sea declarado reo… debe durar el
la resolución mediante la cual se impone
menor tiempo posible y debe ser la menos
la prisión preventiva, esta resolución
dura que se pueda”; y “no puede ser más
conlleva efectos jurídicos de grave
necesaria o para impedir fuga o para que
interferencia en la vida de una persona,
no se oculten las pruebas de los delitos”
toda vez que la prisión preventiva, no es
Para Voltaire, “la manera como se arresta
una simple interferencia a la libertad de
cautelarmente a un hombre en muchos
circulación, para quien debe sufrirla; la
Estados se parece demasiado a un asalto
restricción impuesta es entre otras cosas,
de bandidos”. De forma análoga se
aunque de mera prevención en el proceso,
pronunciaron Diderot, Filangieri,
para quien la sufre constituye el
Condorcet, Pagano, Bentham, Constan,
sometimiento a una pena y por esa razón,
Lauzé di Peret y Carrara, denunciando con
constituye una resolución judicial que
fuerza la “atrocidad”, la “barbarie”, la
deberá estar debidamente fundamentada,
“injusticia” y la “inmoralidad” de la
y es evidentemente un acto jurisdiccional
prisión provisional, reclamando su
resultado de la facultad de impartir justicia
limitación, tanto en la duración como en
delegado en el juez de la causa que lo
los presupuestos, a las “estrictas
pronuncia.
necesidades” del proceso”. 1

No puede esgrimirse ningún La protección y garantía del derecho


concepto de Prisión Preventiva, si no se a la libertad personal es excepcional
1 Ferrajoli Luigi, Derecho y razón. Teoría del
Garantismo. 1989. Pág. 552.

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y se fundamenta en la misma obligación decidir sobre cual derecho será el que deba
que le corresponde al Estado con respecto privilegiar y cual el que deba limitar.
a la protección social, es decir a aquella
Privar a una
garantía en la cual
persona del derecho
debe prevalecer el
de su libertad, es una
bien común, la “...sufrir prisión
afectación de mucha
tranquilidad y la paz preventiva en la
gravedad para el
de la colectividad. etapa procesal de privado de libertad.
Por esa razón, el investigación, es En el momento
derecho de la persona propio del principio procesal de dictarse
a su libertad no es de ofensividad...” el auto que imponga
absoluto. Aquí la la prisión preventiva,
disyuntiva en el su única razón es
sentido que es tan eminentemente preventiva, a partir de eso,
importante la libertad individual, como debe considerarse que sufrir prisión
el bien común. Corresponderá entonces preventiva en la etapa procesal de
al Estado por medio de sus organismos y investigación, es propio del principio de
la delegación que hace de su potestad de ofensividad, el cual se manifiesta en dos
juzgar en sus jueces, realizar el análisis esferas de sumo importantes, la primera
que permita ponderar ambos derechos, el es aquella en la cual orienta al legislador
de la persona a quien deberá limitarse su en el momento de la formulación de los
libertad y el derecho de las personas tipos penales y de legislar los
afectadas por el delito, que bien pueden procedimientos penales, con la finalidad
ser una o la sociedad en su contexto. Para de construir tipos y procedimientos legales
esa ponderación la decisión que se toma, de contenidos ofensivos a bienes jurídicos
no solo debe ser de estricta legalidad, toda socialmente relevantes, en ese sentido la
legislación de los procesos penales bajo
vez que no podrá asumirse ninguna que
esa orientación obligaran al juez a realizar
el orden legal no contemple taxativamente,
una interpretación legal en la cual deberá
y en su caso, dada la tutela jurídica a la
verificar que exista un hecho de necesaria
que ambos derechos se encuentran
lesividad del bien jurídico.
protegidos, quien juzga deberá privilegiar
a una de ambas, para dar cumplimiento a La forma de ejecutar la privación de
las pretensiones procesales y a la ley; libertad requiere que cuando la misma se
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deba realizar, será cuando más Dato importante es destacar la
comprometido se encuentre el Estado, toda privación de libertad que sufren los
vez, que es en ese momento cuando se penados, cuando aquellos ya han cumplido
encuentra realmente comprometido a ser el tiempo y las condiciones de esta y por
verdadero garante y encargado de circunstancias que no les corresponden
custodiar a la persona sometida a aquella resolver se encuentran recluidos más allá
privación de libertad, teniendo para el de la duración de su condena, lo que se
efecto que proteger la vida e integridad de explicaría como arbitrario e ilícito. “El
confinamiento no autorizado de los
quien deberá padecer la orden, lo que hace
reclusos más allá de la duración de su
que la medida deba ser cuestionada y
condena es tanto arbitrario como ilícito.”
observada para la verificación de su 2
cumplimiento. La privación de -libertad
Se presentan otros elementos a
de una persona consecuentemente tiene
analizar, una persona puede encontrarse
claras las prohibiciones de arbitrariedad
en detención o reclusión, situación jurídica
y de ilegalidad.
que puede estar autorizada por la
“Existe una obligación para el legislación nacional y ser arbitraria.
Estado de probar de manera objetiva e El concepto de arbitrariedad, no
informada la necesidad que justifica la deberá ser entendido como contrario a la
aplicación de la prisión, y en aquellos ley. Por el contrario, su interpretación
casos en que considere que tales motivos deberá ser entendida ampliamente de tal
son suficientes y relevantes, garantizar manera que la misma permita comprender
la debida diligencia en la sustanciación que se refiere a consideraciones
del procedimiento con la finalidad de que relacionadas con la inadecuación, la
la duración de ésta no sea irrazonable.”1 injusticia, la imprevisibilidad y la no
observación de las debidas garantías
La orden de detención sin procesales. Cuestionándose también las
justificación, tanto como la orden judicial circunstancias de la razonabilidad, la
de reclusión de una persona, en su necesidad y la proporcionalidad de la
pronunciamiento que advierta que carece medida. Y en ese sentido deberá cuidarse
de fundamento legal, también resultan ser que, la prisión preventiva, producida por
arbitrarias. la imputación de un delito deberá ser
1 CIDH, Informe No. 2/97. 11 de marzo de 1997, párrafo 2 Comité de Derechos Humanos. Observación general
38. N.º 35 16 de diciembre de 2014.

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la imputación de un delito deberá ser alternativa a otras seguramente más
razonable y necesaria siempre. eficaces, pero tan garantistas.”1

“… la admisión en principio de la Controvertido resulta el análisis de


prisión ante iudicium, sea cual fuere el la necesidad de imponer prisión preventiva
fin que se le asocie, choca de raíz con el a una persona imputada, porque deberá
principio de jurisdiccionalidad, que no contraponerse la obligación del Estado
consiste en poder ser detenidos contra las pobres condiciones de
protección para aquellas personas que bajo
únicamente por orden de juez, sino en
su custodia deban ser objeto de
poder serlo sobre la base de un juicio.
procesamiento penal, debido a que, por
Por otra parte, todo arresto sin juicio
demás esta ignorar las deficiencias de las
ofende el sentimiento común de la entidades y agencias estatales. En esa
justicia, al ser percibido como un acto de precariedad seguramente les serán diversas
fuerza y de arbitrio. No existe, en efecto, y constantes las violaciones a los derechos
ninguna resolución judicial y tal vez fundamentales de los recluidos. Las
ningún acto de poder público que suscite instituciones y organismos internacionales
tanto miedo e inseguridad y socave tanto señalan la obligación estatal y defienden
la confianza en el derecho como el que los Estados deben brindar seguridad
encarcelamiento de un ciudadano sin a su población y mantener el orden
público, pero al mismo tiempo abogan por
proceso, en ocasiones durante años. Es
que se respeten los derechos de toda
un misero paralogismo decir que la cárcel
persona, con arreglo a los instrumentos
preventiva no contradice el principio
jurídicos que en materia de derechos
nulla poena sine iudicio es decir, la
humanos fortalecen el establecimiento del
jurisdiccionalidad en el sentido más lato Estado Democrático de Derecho.
porque no es una pena sino otra cosa:
La prisión preventiva, aun con su
medida cautelar, procesal o en todo caso
carácter de temporal o provisional, resulta
penal. Con parecidos fraudes de
ser la medida de coerción personal,
etiquetas, como veremos … la función
contemplada en los ordenamientos
de tutela del derecho penal y el papel
procesales vigentes de la mayoría de los
mismo de la pena como medida punitiva países de Latinoamérica, que se caracteriza
del derecho penal y el papel mismo de la
1 Ferrajoli Luigi. Págs. 555 y 556.
pena como medida punitiva exclusiva,
10
“...El hecho de por aparejar una consecuencia de especial delicadeza
que sea la figura debido al compromiso del Estado como garante, para todo
procesal el sistema procesal. El hecho de que sea la figura procesal
mediante la cual mediante la cual se priva de libertad a una persona, sin
se priva de haberse dictado una sentencia de condena, la ubica como
libertad a una una medida compleja, cuestionable y de gravedad con
persona, sin relación a la persona del procesado, aun cuando no deja
haberse dictado de ser una medida eminentemente cautelar.
una sentencia de
De especial gravedad para la misma vida jurídica
condena, la ubica
del proceso penal, ya que muchas veces es irrespetada en
como una
sus formas y plazos, toda vez que resulta siendo una
medida
medida de eventual prolongación en el tiempo. Muchas
compleja,
veces sin control posible de tiempos y plazos.
cuestionable y de
gravedad con Contraria a toda regla, la resolución jurisdiccional
relación a la que impone la medida cautelar de prisión preventiva no
persona del necesita certeza de la participación de la persona que en
procesado...” ese momento es presentada ante el órgano jurisdiccional,
únicamente requiere que el juzgador establezca la
probabilidad de participación del sindicado en la comisión
del delito. El orden lógico del proceso penal obliga a la
actividad cognitiva del juez, la cual deberá partir inclusive,
permitiéndose a quien acusa sembrar no aquella famosa
duda razonable en el juez, sino que la simple desconfianza
de la posibilidad de participación del sindicado, y para
que éste se encuentre presente en el diligenciamiento del
proceso penal, y pueda ejercer su derecho de defensa
material. Considerándose que mediante el encarcelamiento
del sindicado se evitará poner en peligro la investigación
y las resultas del proceso, el cual muestra en riesgo ante
la eventual huida de la persona de sindicado. En el
momento de tomar la decisión, quien juzga se ve ante la
necesidad de la prohibición legal, debido a la gravedad

11
del delito investigado, o por los eminentes peligros
indicados; su decisión limitará la libertad del sindicado,
ya que todos estos hechos y riesgos se encuentran
debidamente ubicados en la ley, como prohibiciones
expresas, los cuales le servirán de fundamento para el
pronunciamiento de un fallo de semejante gravedad
opuesto a la regla que privilegia la libertad personal del
individuo.

Consecuentemente al abordar un análisis a


profundidad sobre la arbitrariedad o no de prisión
preventiva debe atenderse a lo establecido en los
correspondientes estándares internacionales en materia
de debido proceso y prisión preventiva. Como mínimo la
prisión preventiva está íntimamente relacionada con la
exigencia de ser juzgado en un plazo razonable, la persona
sometida a prisión preventiva es inocente, porque el estado
no ha probado lo contrario y se encuentra sufriendo un
adelanto de la pena aun no impuesta; en ese orden de
ideas deberá verificarse que aquella prisión preventiva,
no rebase límites razonables excediéndose de la pena que
se espera imponer en caso fuera declarado autor
responsable del delito por el cual se le señala; en
concordancia con el estándar del plazo razonable, la Corte
IDH, ha pronunciado varios fallos en los cuales señala
contundentemente este aspecto. La administración de
justicia debe cumplir el ordenamiento legal y no justificar
que debido a las debilidades de su sistema se constituye
en violador de los derechos de las personas a quien tiene
obligación de cuidar, agravio para los encarcelados y
también para la sociedad que no ve realizado el derecho.

12
La figura jurídica del colaborador de una pena. La autorización de un acuerdo
eficaz es relativamente de reciente de colaboración eficaz, radica en dos
existencia en nuestra legislación y se preguntas específicas: i) ¿Existe
deriva de la Convención de Palermo, delincuencia organizada en el proceso
estableciendo en nuestra Ley Contra la sujeto al contradictorio? Y; ii) ¿Es eficaz
Delincuencia Organizada un conjunto de la información proporcionada por la
beneficios a los cuales pueden optar las persona que desea el beneficio
personas que desean ser colaboradores de relacionado?
la justicia. Es importante recalcar que el Todo crimen que se comete en
uso del colaborador eficaz, únicamente cualquier sociedad del mundo, lleva
debe utilizarse como herramienta de implícito en su acto, un grado, por mínimo
investigación en el tema de criminalidad que fuere, de organización y, en
organizada. consecuencia, este acto criminal es
El colaborador eficaz tendrá un organizado. Esto es evidente en las fases
ámbito restringido de beneficios, siempre interna y externa, de lo que conocemos
que dichos beneficios no signifiquen como el íter criminis.
impunidad para este, generando algún tipo Por esta razón es que todo delito
de justicia selectiva; los cuales supondrán constituye y tiene aparejado en forma
siempre la existencia de una sentencia inherente una organización. Toda vez, que
condenatoria en su contra y la imposición al momento de ejecutar el plan criminal,
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los que participan en el mismo, no hacen la misma, este es
lo que puedan o lo que quieran, lo cual automáticamente asumido por
implicaría que cada uno pudiera ejercer otro. Esta característica es clave
el mando, en un momento determinado. ya que nos deriva a la siguiente.
Ahora bien, de esto no se puede derivar ▪iii) La permanencia, la cual
que todo delito o hecho criminal cometido consiste en la subsistencia del
sea susceptible de lo que se conoce como grupo, como entidad con
delincuencia organizada, esta tiene ciertas identidad propia, como una
familia, una mara o pandilla, un
características propias.
grupo especial de personas que
En la delincuencia organizada los sobreviven y subsisten en el
partícipes de los hechos criminales y los tiempo. A diferencia de grupos
de delincuencia común, su
delitos cometidos, crean un fuerte vínculo
asociación o agrupación no se
de identidad con el grupo. Se sienten parte
puede dar por motivos fortuitos
de un grupo especial de personas, por ello o eventuales.
es lógico que los antecedentes del crimen
La ley Contra la Delincuencia
organizado hayan surgido en un inicio de
Organizada, nos brinda una definición en
las familias sicilianas, por el vínculo
su artículo 2: "cualquier grupo
especial o de identidad que crea una
estructurado de 3 o más personas, que
familia con sus miembros.
exista durante cierto tiempo y que actúe
Existen ciertas características que concertamente con el propósito de cometer
son esenciales para poder determinar si uno o más delitos…"
nos encontramos frente a un fenómeno de
Aquí la ley nos da unos primeros
delincuencia organizada:
elementos para el caso de Guatemala sobre
▪i) Debe existir una estructura,
esta puede ser de carácter que debemos entender por delincuencia o
vertical u horizontal, puede ser grupo criminal organizado:
tipo telaraña o red criminal. Lo ▪i) Nos refiere a una estructura,
importante aquí es que debe indicándonos en ese mismo
haber algún tipo de jerarquía. artículo que por grupo
▪ii) El auto renovarse, lo cual estructurado se entenderá: "un
consiste que cuando un puesto grupo no formado fortuitamente
o cargo derivado de la estructura, para la comisión inmediata de
se encuentra vacío o esta persona un delito…";
falte por ausencia o muerte de ▪ii) Un mínimo de personas que

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pertenezcan a este grupo, que En general la legislación
son como mínimo tres, por lo internacional y la doctrina lo catalogan
que no podemos hablar de
como el arrepentido o el penitente, quien
delincuencia organizada frente
es un colaborador de la justicia, quien
a conductas realizadas por una
o dos personas; pertenece o perteneció al grupo
delincuencial y que es coimputado.
▪iii) Siempre nos indica el
elemento de permanencia, al Es lógico que bajo esa perspectiva
referirse que exista durante sea así, ya que alguien que no pertenezca
cierto tiempo, entendiendo que al grupo organizado criminal, pero haya
debe ser un tiempo razonable
participado en algún delito con este grupo,
para que se puedan crear
vínculos de identidad y auto no podría dar una información veraz o
renovación dentro del propio mejor dicho eficaz sobre la existencia real
grupo, ya que la continuidad de del grupo organizado criminal, no así sobre
sus miembros no es esencial para el delito que se cometió, que visto de
la subsistencia del grupo, toda manera simple, puede pasar como un delito
vez que como debe tener
cometido por la delincuencia común o
identidad propia, sus miembros
convencional.
pueden variar, inclusive su
organización puede variar en Pero nuestra legislación en su
cuanto a las funciones artículo 90 nos define de forma distinta al
formalmente definidas a sus
colaborador eficaz: “La persona que ha
miembros.
participado en un hecho delictivo, sea o
Según la Convención de Palermo,
no integrante de un grupo delictivo
podemos entender como colaborador
organizado, que preste ayuda o
eficaz, aquella persona que participe o
colaboración eficaz para la investigación
haya participado en grupos delictivos
y persecución de miembros del grupo
organizados, y proporcione información
delictivo organizado…”
útil a las autoridades competentes, con
fines investigativos y probatorios sobre Aquí los diputados, dejan afuera la
diversas cuestiones y quien a su vez preste posibilidad que debe, como mínimo, haber
ayuda efectiva y concreta a las autoridades pertenecido al grupo para dar cuenta, no
competentes que puedan contribuir a de los delitos cometidos en conjunto con
privar a los grupos delictivos de sus el grupo, sino de la existencia de las
recursos o del producto del delito. características del grupo, para poder
15
determinar si en verdad puede ser esta cometa un delito en colaboración con
catalogado este como grupo organizado el grupo, no pudiendo materialmente dar
delincuencial. cuenta con certeza si las características
Es por ello que debemos de poner del grupo, son de un grupo de delincuentes
más atención, no a la definición de convencionales o son realmente una
colaborador eficaz, delincuencia organizada no convencional.
ya que con la Entonces de
definición de la ley, igual forma
los diputados han debemos de
dejado abierta la analizar que la
posibilidad que información
cualquier persona, proporcionada sea,
sin necesidad de no sólo veraz, sino
pertenecer al grupo eficaz para el
delincuencial, proceso. Y dar
pueda constituirse como resultado
como colaborador eficaz; sino a la eficacia cualquiera de los fines establecidos en la
de la información rendida por este, lo cual Ley Contra la Delincuencia Organizada.
nos lleva a analizar también la veracidad No existe un criterio objetivo de
de esta información. aceptación de la verdad, únicamente
Como hemos analizado, las indicaciones de cómo usar el término
características de la Convención de verdadero. Generalmente verdad se
Palermo sobre quien puede ser colaborador confunde con certeza, siendo esta última
eficaz, son distintas esencialmente en la creencia, en su grado máximo sin lugar
comparación con la Ley Contra la a dudas, acerca de algo. Entonces podemos
Delincuencia Organizada de Guatemala. decir, que a la información veraz llegamos
La primera nos indica que no por la vía inductiva; mientras que a la
podemos hablar de colaborador eficaz, si información eficaz por la vía deductiva.
la persona como mínimo no ha participado Podemos decir entonces, que toda
siendo miembro del grupo delincuencial; información veraz, no necesariamente es
mientras que la segunda nos deja la una información eficaz para el proceso;
posibilidad que cualquier persona puede pero toda información eficaz, en principio,
ser colaborador eficaz, solo basta con que es veraz.
16
Es por ello que para el proceso nos Por ello es que la ley no habla de
interesa más la información eficaz que la información veraz, sino de información
veraz, aunque el objetivo buscado debe eficaz, ya que anula el aspecto sobre si le
ser que estas coincidan, ya que la eficacia creemos a una persona que abiertamente
de la información es la que nos da la se ha declarado delincuente y esta
certeza, puede que la información arrepentida; ya que la credibilidad de esta
proporcionada sea verdadera en cuanto a es irrelevante mientras que su información
los delitos cometidos, la estructura de un sea eficaz para el proceso, toda vez que
grupo delincuencial organizado o no, etc. esta eficacia es como ya he dicho, la que
Pero será eficaz en la media que la convertirá en igual forma, en veraz la
información proporcionada por el información proporcionada.
colaborador eficaz, aporte al proceso datos
Quisiera concluir la presente reseña
e indicios relevantes; que permitan
parafraseando una idea del jurista italiano
garantizar en buena medida la certeza de
Luigi Ferrajoli, quien considera que dentro
dicha información, es decir, que esta pueda
del derecho premial al tomar la declaración
ser corroborada.
del colaborador, existe la imposibilidad
Ahora bien, sobre la credibilidad de material y procesal de contradecirlo, es
la persona que desea acogerse al beneficio decir se suprime el principio de
de la colaboración eficaz, debemos decir contradicción de todo proceso penal
que esto va más relacionado al concepto acusatorio pilar de los Estados
de información veraz que al de democráticos y republicanos del mundo;
información eficaz. se vuelve entonces esta figura del
colaborador eficaz, en una figura con
Ya que si la persona es perteneciente
rasgos inquisitivos, siendo esta contraria
al grupo organizado criminal o
al derecho constitucional de las partes de
simplemente como ya hemos analizado,
poder contar estas con las mismas
solamente participo en colaboración con
oportunidades procesales, vulnerando el
dicho grupo, por lo que entonces hablar
principio de igualdad procesal de las
del colaborador en esencia es hablar de
mismas.
un delincuente arrepentido de cualquiera
de las dos maneras, lo cual partiendo de
ello hace que su credibilidad sea
parcialmente nula.

17
Uno de los retos más grandes, en la las disposiciones reglamentarias y legales,
conducción de audiencias en Tribunales que son de obligada observancia dentro
de Casos complejos o Mayor Riesgo, es de la tramitación regular de un expediente.
justamente el aprovechamiento adecuado
Cuenta de lo anterior, en el Tribunal
del tiempo; es importante conocer que,
de Mayor Riesgo de Quetzaltenango,
cuando un debate declarado de Mayor
generalmente de acuerdo a la complejidad
Riesgo se inicia, se advierte que, se
del asunto que deba de conocerse, con un
pasarán muchas horas dentro de las salas
mes de antelación se instruye para que se
de audiencias, diligenciado el mismo, por
celebre una audiencia incidental, con la
ende, el aprovechamiento del tiempo es
presencia de todos los sujetos procesales
un factor decisivo en la tramitación
que actuarán dentro del debate a iniciarse
adecuada del debate.
a treinta días vista, de manera que se logre
En mi experiencia como responsable concretar un cronograma de desarrollo del
del impulso procesal de los expedientes debate, en el que tanto fiscales, abogados
hasta llevarlos a su estado de resolver, de defensores, querellantes, acusados,
conformidad con el artículo 89 de la Ley víctimas e incluso los propios miembros
del Organismo Judicial, he observado la del Tribunal, tengan un estimado del
imperiosa necesidad de buscar tiempo en el que se desarrollará la
procedimientos que, permitan cumplir con audiencia de Juicio.
18
El incidente al que me refiero, lo trascendencia que este incidente tiene,
hemos denominado como, Incidente de cuando de organizar el tiempo y la agenda
Gestión de debate, muchas preguntas e del despacho de cada litigante que
incluso argumentos de oposición he comparece en tal calidad ante el Tribunal
escuchado por algunos sujetos procesales de juicio, mejora en demasía la inversión
previo a la substanciación de dicho del tiempo por parte del Tribunal, la
incidente, algunos manifiestan su fiscalía logra organizar adecuadamente su
inconformidad, puesto que dicho incidente prueba y sabe con precisión cuántos
no se encuentra literalmente regulado en órganos de prueba deberá citar, para que
el código procesal penal. la jornada destinada para el desarrollo de
la audiencia de Juicio, sea oportunamente
Sin embargo y no obstante de los
bien utilizada.
argumentos en contrario que he escuchado,
al final del incidente o incluso del propio Como he indicado, algunas
debate, mucha es la satisfacción puesta de objeciones se han planteado por virtud de
manifiesto por parte de los sujetos la celebración de la audiencia de
procesales, esto porque les ha permitido preparación de Gestión del debate,
tener pleno conocimiento de la razón por particularmente por la alegación de la falta
la cual comparecerán a cada audiencia de normativa que regule tal aspecto, a ello
dentro del debate, preparar oportunamente es importante señalar que, el artículo 150
su participación en los interrogatorios, así bis, del Código Procesal penal, establece
como preparar oportunamente la con exactitud que, Cuando se promueva
documentación o prueba material que se un incidente para el cual este Código no
requiere exhibir, según el momento que señale un procedimiento específico, se
se está desarrollando en el debate, y no se procederá (…), es decir, el legislador
puede dejar de lado la importante estimó que circunstancias ajenas a todas
19
las cuestiones reguladas dentro del proceso respectiva; constatándose tal circunstancia
penal podrían ocurrir, por ende estableció y confirmados los extremos, el Tribunal
el artículo citado, el cual fija un indica, según el caso concreto, que ocurrirá
procedimiento específico, para el el primer día de audiencia, el tiempo con
conocimiento y la resolución de tales el que se cuenta y lo que el Tribunal estima
circunstancias, para que nada quede al que se puede avanzar en la primera jornada
desamparo de la ley, y todo tenga un del Juicio, de esa cuenta, los sujetos
fundamento y una relación precisa y se procesales advierten si consideran viable
pueda además verificar en todo momento y consecuente, iniciar con la recepción de
el derecho de audiencia que le asiste a las la prueba en la primera sesión del debate,
partes. puesto que, si desde ese momento se
advierte que, por alguna razón no es
Cabe entonces preguntarse, ¿qué
recomendable citar peritos para la primera
sucederá al ser convocado a una audiencia
fecha, mucho se colabora con el tiempo
de gestión del debate?, básicamente el
de los peritos, particularmente con los
procedimiento es simple y desprovisto de
adscritos al Instituto Nacional de Ciencias
formalidades y silogismos complicados
Forenses, para evitar un traslado
que lo hagan difícil de interpretar, el
innecesario del perito, o una larga espera
Tribunal luego de constatar la presencia
y al final enterarse que en definitiva su
de los sujetos procesales, tal y como lo
participación en la primera fecha no será
establece el artículo 150 bis, del código
posible de verificar.
procesal penal, verifica que los sujetos
procesales estén enterados de la Verificado el momento anterior, se
proximidad del inicio de la audiencia de empieza a relacionar, aspectos meramente
Juicio; además indica la información formales en cuanto a la prueba que se
recibida del Juzgado de control, en la que diligenciará, es decir, un estimado de
establece, la cantidad de prueba que fue tiempo que la fiscalía considera que
admitida para ser diligenciada, en todas demorará en dirigir su interrogatorio o en
las clasificaciones que puedan existir, a todo caso, según la calidad del testigo o
decir, cantidad de peritos, testigos y otros perito, el tiempo que el mismo
medios de prueba, como documentos, permanecerá en el estrado, por virtud de
objetos materiales y medios científicos la cantidad de información que proveerá,
específicos, como audiovisuales y otros como ejemplo de lo anterior, la experiencia
que fueron admitidos en la audiencia nos ha llevado a establecer que, los testigos
20
que cuentan y dan fe de la labor que realizan como parte
“...Establecidos
del aparato de justicia dentro del cuerpo de policía,
estos tiempos, de
particularmente explicando el contenido de los métodos
presentación de
especiales de investigación, cómo las escuchas telefónicas,
prueba ante el
entre otros, requieren de tiempos que van entre las 40 y
Tribunal de
las 120 horas de deposición ante el Tribunal, para poder
Juicio, el mismo relacionar y explicar la labor que llevaron a cabo y cómo
tiene la sustentan la misma, a este tiempo, debe de sumarse el
posibilidad de tiempo que la defensa de quienes resultan sindicados,
verificar la puede requerir para dirigir su interrogatorio, tiempo que
agenda, ya que, generalmente resulta siendo 30 o 40 por ciento, del tiempo
no solamente mismo que utiliza el propio testigo para explicar el
deben de contenido de sus informes.
atenderse
Lo indicado anteriormente, sino se advierte con
cuestiones
antelación, resultaría una labor sorpresiva cada día, puesto
meramente de
que, según el interés de cada sujeto procesal, será la
un debate...”
conducta que él mismo asuma de frente a lo que va
sucediendo en cada sesión de debate.

Establecidos estos tiempos, de presentación de


prueba ante el Tribunal de Juicio, el mismo tiene la
posibilidad de verificar la agenda, ya que, no solamente
deben de atenderse cuestiones meramente de un debate,
es decir, el Tribunal de Juicio y particularmente quien lo
preside, constantemente debe estar atendiendo las
cuestiones formales del propio órgano jurisdiccional, que
van desde requerimientos del sistema penitenciario, de
los propios sindicados, víctimas, fiscalía y demás sujetos
que actúan dentro de la diversidad de expedientes que
tiene bajo su responsabilidad, hasta aspectos que tienen
que ver con la generación del saludable clima laboral en
la judicatura, los tiempos que requieren los miembros del
Tribunal para la preparación académica, aspecto
fundamental para brindar un mejor servicio, con calidad
21
y calidez, además de los tiempos que debe de invertirse
en incidentes de otra naturaleza, en otros expedientes, que
van desde revisiones de medias de coerción hasta
solicitudes de permisos o demás otras circunstancias que
deben de conciliarse con la agenda propia del Tribunal.

Así que, en realidad la agenda de una judicatura de


Mayor Riesgo, plantea una diversidad de retos y
oportunidades para gestionar de forma oportuna el órgano
Jurisdiccional, mantener un cronograma, permite invertir
oportunamente el tiempo con el que se cuenta y
evidentemente mejorar la calidad de la atención, dentro
de los parámetros legales y formales que son obligación
mantener por parte de los órganos jurisdiccionales; “...es una
además, permite que el profesional del derecho que acuda, práctica
a litigar en un órgano de esta naturaleza, pueda prepararse oportuna que
oportunamente para participar, pertinentemente en el pueden
planteamiento de sus alegaciones y la búsqueda de sus desarrollar
respuestas de parte del órgano Jurisdiccional. adecuadamente
La audiencia de Gestión del debate, si bien es cierto,
los Tribunales de
no aparece descrita literalmente en la ley, es una práctica Juicio,
oportuna que pueden desarrollar adecuadamente los permitiendo con
Tribunales de Juicio, permitiendo con ello, tener una ello, tener una
agenda ordenada, consecuente y oportuna en cada caso agenda
en concreto, dedicando el tiempo suficiente y necesario, ordenada,
para la obtención de la finalidad última y el cumplimiento, consecuente y
de la razón de ser del proceso penal, que al final es, la oportuna en
averiguación de la verdad, respetando, los principios y cada caso en
valores que informan el proceso penal. concreto...”

22
Aspectos Generales: Digital o Auditoría Forense Informática,
Cuando vemos a simple vista el cuya importancia radica en la urgente
termino Auditoria, y si se estudia en forma necesidad de contar con todos los
aislada, pudiésemos anticiparnos a que el elementos técnicos y científicos legales
objeto de estudio es referente a aspectos que coadyuvarán a generar el material
de control, revisión, registros contables y probatorio que en su momento se
financieros, infraestructura, procesos, presentará ante un juez competente,
entre otros; sin embargo, hoy en día la actualmente el crimen organizado avanza
mayoría de ciencias son necesarias para a grandes pasos en la utilización de la
el estudio y explicación de diversos tecnología como medio y fin para la
fenómenos o problemas que existen en los comisión de actos ilícitos. Desde el punto
diferentes campos del conocimiento. Hoy de la Seguridad Informática también le
en el ámbito forense convergen diferentes llamaremos Análisis Forense Digital a este
disciplinas científicas que son útiles para proceso de análisis científico-legal, en el
ilustrar, explicar y acreditar puntualmente cual se emplean diferentes técnicas y
a los sujetos procesales sobre los diversos métodos para rastrear y conocer los
extremos que se desean comprobar en un diferentes incidentes de seguridad que han
proceso judicial. El tema que nos ocupa ocurrido en una infraestructura o sistema
hoy es referente a la Auditoria Forense de información. Pero también debemos
23
considerar que el análisis per se va carencia de calidades técnicas para
implícito dentro del desarrollo de la efectuar este trabajo forense digital.
Auditoria Forense Informática y que Refiriéndonos nuevamente al INACIF, es
independientemente de la denominación necesario apuntar que, no obstante, los
que se proporcione, es necesario unificar grandes esfuerzos y avances que han
los conceptos para estudiarlo en el presente tenido sus diferentes unidades de servicio,
artículo. a la fecha carece de personal que pueda
prestar el servicio de análisis de
Situación Actual de las Ciencias información proveniente de un ataque a
Forenses Informáticas en Guatemala: un sistema informático, sustracción de
Dentro de los servicios que ofrece evidencia digital y electrónica in situ,
el Instituto Nacional de Ciencias Forenses presentación de informes acorde a los
de Guatemala, como institución auxiliar estándares internacionales, gestión y
de la administración de justicia, aparte de acción de incidentes ante a ataques
prestar el servicio de investigación cibernéticos, entre muchos más. En la
científica y de emitir dictámenes técnicos administración pública existe otro ente, la
científicos, cuenta tambien con el catálogo Dirección de Análisis Criminal (DAC) del
referente a Informática Forense, el cual es Ministerio Público, que dentro de sus
limitado, ya que dentro de su campo de funciones de investigación se encuentra
acción se restringe a la obtención y análisis el análisis de información digital o
de datos que son extraídos de dispositivos informática, sin embargo, por la amplitud
electrónicos y medios de almacenamiento de competencia a nivel nacional se
de información, esto a requerimiento del encuentra saturado de casos y esto impide
Ministerio Público, sin embargo aún no una labor objetiva y que cumpla con los
realizan análisis de información de todos postulados de acceso a la justicia, del cual
los casos sometidos a su conocimiento, hablaremos ampliamente en otro
específicamente la información que es momento. Hemos hecho mención a los
obtenida in situ, es decir en el escenario entes que por la naturaleza jurídica de su
criminal, en virtud que es el Ministerio función deberían de proveer diferentes
Público quien remite la información a servicios en materia de auditoria forense
través de sus diferentes unidades, situación digital, que no obstante su vigencia y
que es susceptible de una variedad de funcionamiento no cubren a la fecha las
críticas, en virtud de la falta de expertiz, expectativas o cobertura. Se advierte
desconocimiento de procedimientos y además que el experto responsable de esto
24
es el Perito Forense Digital. Existe otro se encuentra fuera de la ley o que no tiene
ente que es la Unidad de Cibercrimen de los privilegios necesarios para acceder a
la Policía Nacional Civil, cuyas funciones la información.
se relacionan, entre otros, a casos Las fases en que pueden mostrarse
correspondientes a pornografía infantil, los incidentes de seguridad son:
secuestros, lavado de dinero, etc.; sin ▪a) Preparación y Prevención;
embargo su competencia también es muy ▪b) Detección del incidente;
limitada para atender casos en general ▪c) Estrategia de respuesta;
sobre análisis forense digital por carecer ▪d) Investigación forense; y
▪e) Presentación de resultados
del suficiente personal y con el expertiz
mediante informe.
necesario.

“...este tipo de análisis se realiza con


posterioridad al incidente de
seguridad, su misión es la
reconstrucción del acontecimiento o
ataque en el sistema...”

Campo de Acción y Aplicabilidad de


A continuación apuntamos algunos
la Auditoria Forense Informática:
Debemos de enfatizar, que este tipo aspectos a tomar en cuenta dentro de la
de análisis se realiza con posterioridad al Auditoria Forense Informática:
incidente de seguridad, su misión es la ▪La revisión de los acuerdos de
confidencialidad y políticas de
reconstrucción del acontecimiento o
seguridad.
ataque en el sistema, y es acá donde se
debe descubrir quien realizó la intrusión, ▪Análisis de la infraestructura de
comunicaciones y operaciones
el mecanismo empleado, las
donde se tiene almacenada la
vulnerabilidades que fueron explotadas y
información.
que hizo el atacante dentro del sistema.
▪Sistemas de redes e intercambio
Es interesante conocer sobre los incidentes
de información.
de seguridad en virtud que su existencia
o acaecimiento significa que su accionar ▪Control de acceso a cuentas y
verificación de usuarios y

25
contraseñas. evolucionando la tecnología, de forma

▪Cumplimiento de leyes y paralela se fueron creando marcos


reglamentos. normativos que den adecuado soporte a
▪Propiedad intelectual. las nuevas exigencias, sin que esto

▪Controles de procedimientos. signifique que esto es un tema concluido.


Entre los distintos organismos
▪Análisis de riesgos ante ataques
terroristas cibernéticos. relacionados comercial y/o
Como podemos ver estos aspectos institucionalmente con los temas de
son más técnicos y corresponde al experto Seguridad de la Información, podemos
en la materia realizar toda esta labor. Es citar los siguientes:
entonces donde surge la interrogante: ¿A ▪1) Normas de Auditoría
qué ente estatal o profesional liberal le Generalmente Aceptadas:
corresponde atender este tipo de NAGA;
situaciones en forma objetiva y justa? ¿Es ▪2) ISACA: COBIT;
acaso al Ministerio Público, el Instituto ▪3) British Standards Institute:
Nacional de Ciencias Forenses, la Policía BSI;
Nacional Civil o la Contraloría General
▪4) International Standards
de Cuentas?, ¿El Ejercito o iniciativa
Organization: Normas ISO;
privada? O en su caso, ¿del profesional
▪5) Departamento de Defensa de
liberal, Peritos, Auditores o Ingenieros en
USA: Orange Book / Common
Sistemas? Y más aún cuando todos estos
Criteria;
incidentes y aspectos de estudio se
trasladan al entorno judicial, ¿quién será ▪6) ITSEC – Information
el responsable de realizar esa labor? Technology Security Evaluation
Criteria: White Book;
Normas Internacionales que Marcan ▪7) Sarbanes Oxley Act, HIPAA;
la Ruta Profesional para Atender un y
Análisis Forense Digital:
▪ 8) COSO Report1
En respuesta a la imperativa
necesidad de mejorar los procedimientos
Consideraciones Finales:
relacionados con la seguridad informática,
Después de reflexionar y conocer
buscando proteger la información privada
aspectos muy generales que se toman en
y/o del Estado y mejor preservarlo de 1https://educateplease.wordpress.com/2017/06/22/audit

manejos indeseados, es que conforme fue oria-forense-informatica/ Enero 2020.

26
cuenta para realizar un análisis forense la valoración de la prueba electrónica
digital es necesario enfatizar que estos digital o por la costumbre de ciertas u otras
aspectos y muchos otros que no se formas de darle validez a medios
mencionaron y que son relevantes, deben probatorios. Con esto podemos afirmar
de conocerlos los sujetos encargados de que hay estándares internacionales que
administrar y velar por la justicia en marcan el camino a seguir para que un
nuestro país en virtud que son medio probatorio sea legal y comprobado
procedimientos que deben enmarcarse y esto gracias a la aplicación de un análisis
dentro de la legalidad y no dejarse llevar forense digital en todo su campo de acción.
por el empirismo o por malas prácticas en

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Según el Observatorio Guatemalteco a influir en el pensamiento colectivo de
de Delitos Informáticos (OGDI), en el año alguna región específica. Los datos estudiados
2018 se dieron denuncias de 236 delitos no siempre son conseguidos de manera
informáticos identificados a tiempo dentro legal, ya que, muchas veces, estos provienen
del ámbito privado. Lastimosamente, los de un ciberdelincuente.
mismos deben ser evaluados con mucha En Guatemala son muy conocidos
cautela, ya que cada corporación tiene los casos donde los encargados de algún
normativas internas que regulan la seguridad departamento tienen su puesto por alguna
informática dentro de sus instalaciones. recomendación personal, y no por verdadera
Idealmente, estas normativas deben ser capacidad para manejar el equipo que
creadas por expertos en Tecnologías de la tienen a su disposición. En el departamento
Información (TI), con un conocimiento de TI, este caso puede provocar la filtración
mínimo en delitos informáticos. de los bancos de datos de la empresa, de
¿Por qué un conocimiento en delitos los colaboradores y de los mismos clientes.
informáticos? Pues, a día de hoy, las grandes Tal clase de filtración puede derivar en
empresas utilizan los datos a su favor, una demanda multimillonaria hacia la
creando campañas de marketing mucho empresa por negligencia, pérdida de valor
más precisas, ofreciendo productos altamente en el mercado, o la copia (y posterior
cotizados solo en ciertas partes del país, mejora) de estrategias por parte de los
o en casos muy extremos, pueden llegar rivales. Es por eso que toma una gran
28
relevancia el conocimiento de delitos preparado para un momento preciso” o
informáticos. como “la capacidad de una organización
La estrategia nacional de ciberseguridad para obtener el máximo de evidencias
de Guatemala, en su capítulo I.5, hace digitales, reduciendo al mínimo los costes
mención al sector privado, indicando que de una investigación” (Glober & Louwrens,
a la fecha (2019) no existe una norma o 2019). El estar preparado puede reducir
gestión nacional desarrollada e implementada, al mínimo los costos posteriores para
dando a las redes privadas la libertad de identificar o rastrear un ataque, encontrando
implementar sus propios métodos de rápidamente al responsable de intentar
respuesta y gestión de incidentes cibernéticos. vulnerar los servicios o infraestructuras
La discrepancia del manejo de ciberdelitos de la empresa.
es notable entre empresas, ya que las La capacitación a los empleados en
mismas buscan defenderse según sus Forensic Readiness puede significar, no
intereses comerciales. solo un gran avance en términos tecnológicos,
Existen protocolos internacionales sino de prevención en el mundo digital
para crear algunas medidas preventivas para todos los datos confidenciales que
dentro de las empresas, como lo es el RFC puedan ser manejados dentro de la empresa.
3227, enfocado en la recopilación y Lastimosamente, aún se vive dentro de un
almacenamiento de evidencias digitales, panorama escéptico en el país, ya sea por
así como la creación de protocolos preventivos desconocimiento, falta de presupuesto, o
(antes del ataque), reactivos (durante el simple negligencia.
ataque) y de actuación posterior. Por En conclusión, los delitos informáticos
ejemplo, una buena práctica para prevenir pueden ser prevenidos dentro del ámbito
el robo de usuarios es obligar a los clientesprivado, pero primero se debe crear verdadera
a generar contraseñas difíciles de adivinar. consciencia en los guatemaltecos. No hay
Una reacción puede ser la de encriptar los que esperar a que ocurran los incidentes
datos sensibles cuando se detecte un ataque. para buscar prevenirlos. Con gente capacitada
Un protocolo posterior puede ser donde y conocimiento del tema, se pueden resguardar
se cuantifican los daños realizados por los millones de datos, proteger infraestructuras
atacantes hacia la empresa. informáticas, y evitar una gran cantidad
La red de empresas privadas puede de problemas legales.
protegerse por medio del Forensic Readiness,
el cual se puede definir como “estar

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Edición Digital
Año II No. 14 Febrero 2020
Quetzaltenango
Guatemala
Distribución Gratuita

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