EN LO PRINCIPAL: Opone excepción dilatoria de corrección por vicios

del procedimiento.- PRIMER OTROSÍ: Acompaña documento, con citación.-

SEGUNDO OTROSI: Se suspenda el procedimiento.-

S. J. L.
MARCELO EDUARDO NECULMAN MUÑOZ, abogado, por los
demandados, en los autos de jurisdicción contenciosa, caratulados
“PAINEQUIR con UBILLA”, sobre demanda de nulidad absoluta, en juicio
especial indígena, Causa Rol Nº C-162-2019, a US., respetuosamente digo:
Vengo en oponer en conformidad a lo dispuesto en el artículo
303 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, excepción dilatoria de
corrección del procedimiento consistente en la sustitución del
procedimiento especial indígena por el procedimiento ordinario normado
en el Título I del Código de Procedimiento Civil, específicamente en
los artículos 253 y siguientes de dicho cuerpo legal, que corresponde
aplicar en éste caso de acuerdo a la ley, en base a los fundamentos de
hecho y de derecho que paso a exponer:
I.- DE LA CONDICIÓN JURIDICA DE LOS INMUEBLES SOBRE LOS
QUE RECAEN LOS ACTOS JURIDICOS CUYA NULIDAD ABSOLUTA SE DEMANDA.
AUSENCIA DE LA CONDICIÓN DE TIERRA INDIGENA.
1.- Consta en autos que la demanda tiene por objeto obtener
la declaración judicial de nulidad absoluta de dos contratos de
compraventa y de un aporte hecho a una sociedad, suscritos los dos
primeros por doña GUADALUPE MORIS GAJARDO y don RODRIGO UBILLA
MACKENNEY y el tercero por este último a favor de la SOCIEDAD DE
INVERSIONES QUETROLEUFU LIMITADA, sobre la base de un presupuesto que
se da por concurrente en cuanto a que todos estos actos jurídicos
celebrados por los demandados recaen sobre predios que tendrían la
calidad jurídica de tierra indígena.
 De esta forma asumiendo que se está en presencia de
tierras con carácter de indígenas, deciden someter el conocimiento del
asunto al procedimiento especial creado en el artículo 56 de la Ley N
° 19.253 que dispone su aplicación a: “Las cuestiones a que diere
lugar el dominio, posesión, división, administración, explotación, uso
y goce de tierras indígenas, y los actos y contratos que se refieran o
incidan en ellas y en que sean parte o tengan interés indígenas….”
Sin embargo, no es posible afirmar en la especie que los
predios posean la calidad de tierra indígena si se considera que en su
calificación jurídica es fundamental la condición de persona indígena
del titular, como lo deja en claro el articulo 12 N° 1 inciso primero
de la Ley N°19253, al expresar que:“Son tierras indígenas: 1° Aquellas
que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad
o posesión proveniente de los siguientes títulos...”, ya que de la
sola lectura de los contratos de compraventa y de la escritura de
aporte se desprende que tal condición jurídica no está presente en
quienes concurren personalmente a su celebración.
En efecto, las partes de los contratos de compraventas
se apellidan Moris Gajardo y Ubilla Mackenney, no tratándose en ningún
caso de nombres patronímicos de ascendencia indígena y la persona
jurídica respecto de quien se efectúa el aporte por el Sr. Ubilla
Mackenney corresponde a una sociedad comercial que no es una comunidad
indígena.
Esto es relevante por cuanto en la demanda no se
cuestiona la validez del acto de adjudicación efectuado con ocasión de
la liquidación de la comunidad de bienes formada al disolverse la
sociedad conyugal, por el cual la demandada doña Guadalupe del Carmen
Gajardo, persona no indígena, adquiere el dominio del predio, asumiendo
que se trata de un acto legítimo, sin perjuicio de sostener que a pesar
que la titular no es persona indígena, el predio presenta la condición
de tierra indígena, en un planteamiento que es contrario al concepto
mismo de tierra indígena establecido en el artículo 12 de la Ley
N°19.253, que hace presumir lo contrario, esto es, que dichos predios
estando en el patrimonio de una persona no indígena no poseen la calidad
de tierra indígena.
En efecto, de acuerdo al artículo 12 el concepto de
tierra indígena se construye sobre dos pilares que comúnmente se los
identifica con la denominación de elemento personal o subjetivo y real
u objetivo. En base al primero, la tierra indígena supone
necesariamente, que quien lo detenta tenga la calidad especial de
persona indígena, conforme a los requisitos señalados en el artículo 2
de la Ley N° 19.253; en cuanto al segundo éste implica una limitación
debido a que con ello se quiere significar que no todas las tierras
son aptas o susceptibles de adquirir el calificativo de indígenas, por
existir cierto marco de tierras en las que pueden constituirse, que
son aquellas señaladas por el legislador en los distintos numerandos y
letras del artículo 12 de la citada ley.
De no aceptarse que la condición de persona indígena del
titular es fundamental para calificar de tierra indígena a un inmueble,
estaríamos creando un concepto nuevo de tierra indígena que no está
reconocido en la ley en que la condición de indígena de un predio estaría
determinado únicamente por un elemento objetivo referido al origen de
la tierra quedando excluido de dicho concepto la calidad de persona
indígena del titular, elemento subjetivo, en oposición al texto expreso
de la ley, ya que como lo deja en claro el inciso final del mencionado
artículo 12, la propiedad en cuanto se refiere a la tierra indígena,“
requiere que tenga como titulares a las personas naturales indígenas y
o a la comunidad indígena definida por esta ley”
2.- Sin perjuicio de lo anterior, la CONADI organismo
cuya función es salvaguardar, entre otros, la fiel aplicación de la
Ley Nº 19.253, Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas,
ha emitido un informe sobre el concepto de tierra indígena recogido en
el artículo 12, aplicándolo específicamente al presente caso, en cuya
conclusión sostiene que el predio adjudicado en dominio a doña
Guadalupe del Carmen Gajardo, que posteriormente fue enajenado
parcialmente a don Rodrigo Ubilla, no posee la calidad jurídica de
tierra indígena, por lo que los contratos celebrados con éste último no
inciden en una tierra de esa naturaleza.
En efecto, esta parte acompaña en un otrosí de esta
presentación el Oficio Nº 280 de fecha 25 de marzo de 2019, suscrito
por el Fiscal (S) de CONADI, don José Patricio González García, que fue
emitido con ocasión del requerimiento hecho por la Subsecretaría del
Interior en el cual se solicita un informe institucional respecto de
la legalidad de las compras efectuadas por el Subsecretario del
Interior don Rodrigo Ubilla.
Lo relevante de este informe es que en él se contiene un
pronunciamiento formal y explícito de CONADI, respecto de la calidad
jurídica de tierra indígena del lote 127-B1 adjudicado a la demandada
doña Guadalupe del Carmen Moris Gajardo, que posteriormente que fuera
enajenado en parte como resultado de una subdivisión al también
demandado don Rodrigo Ubilla Mackenney, que adquirió los lotes 12, 14
y 16 nacidos de aquella división, descartando que se traten de tierras
indígenas.
En dicho documento en el apartado intitulado “II Calidad
Jurídica del Inmueble” se examina la concurrencia de los requisitos
copulativos que establece el artículo 12 de la Ley N° 19.253, para
calificar de indígena a un predio, indicando que si bien en relación
con el origen de la propiedad adquirida por doña Guadalupe del Carmen
Moris Gajardo el inmueble proviene de uno de los títulos que
expresamente consagra la norma legal citada, quedando comprendida
dentro de la hipótesis del artículo 12 N°1, letra b), por tener su
origen mediato en el Título de Merced N°1341,(elemento objetivo); agrega
a continuación que no concurre en la especie el segundo requisito
consistente en que el predio sea ocupado en propiedad o posesión por
una persona indígena,(elemento subjetivo), ya que el inmueble figuraba,
- al momento de la venta-, en posesión e inscrito en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2008 a
nombre de doña Guadalupe del Carmen Moris Gajardo, persona no indígena.
El informe va más allá todavía, pues deja establecido en el
párrafo séptimo que la adjudicación hecha a una persona no indígena
cuya validez no aparece discutida produce un efecto mayor como es la
desafectación del predio en su carácter de tierra indígena. En efecto,
el informe expresa: “De este modo entonces, una tierra indígena al
pasar a tener como titular del dominio a una persona no indígena, sea
a través de un procedimiento especialmente reglamentado por la misma
ley indígena, como es el caso de las permutas de tierras, sea a través
de procedimientos legales ordinarios que no implican enajenación de
tierra indígena, pero que conducen legalmente a su adquisición, como en
el caso de la adjudicación en la liquidación de la comunidad de bienes
formada al disolverse la sociedad conyugal, en que sin recurrir a la
enajenación de tierra indígena se adquiere su dominio mediante las
normas del derecho común, no puede sino perder la calidad de tierra
indígena y en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 12,
inciso final, ya analizado, no cumpliría con el requisito de tener como
titular del dominio a una persona indígena, pasando en consecuencia a
regirse por la ley común.”
La conclusión es clara entonces, las tierras pasan a tener
el carácter de indígena a consecuencia de su ocupación en propiedad o
posesión por una persona indígena, que es lo que justifica las
limitaciones a la propiedad, y pensar lo contrario es desnaturalizar
la ley, debido a que si se protege la tierra es para proteger en último
término a los indígenas.
De lo anterior queda meridianamente claro que no es
efectivo que la cuestión planteada en este juicio, diga relación con
el dominio, posesión, división, administración, explotación, uso y goce
de una tierra indígena ni sobre un acto o contrato que diga relación o
haya de incidir en un predio de dicha naturaleza, no siendo procedente
someter el asunto al procedimiento especial indígena que solo ésta
reservado para aquellos casos en que resulta manifiesto la condición
de tierra indígena o puede presumirse dicha calidad a la luz del artículo
12.
Finalmente, cabe hacer presente que el único litigio en
que el legislador admite la aplicación del procedimiento especial
indígena fundado exclusivamente en que figuren indígenas como
demandantes o como demandados es para el caso de los juicios
reivindicatorios o de restitución, como lo dispone el inciso primero
del artículo 58 de la Ley Nº 19253, hipótesis que no se da en la presente
causa, porque los que demandan no tienen derecho ni han reclamado la
restitución, al no ser legitimados en ese tipo de acciones.
II.- DEL INCIDENTE DE SUSTITUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y DE
LA OPORTUNIDAD PROCESAL.
La ley indígena no contiene al igual que en muchos
procedimientos declarativos especiales (interdictos posesorios,
citación de evicción, juicios especiales del contrato de arriendo,
etc.,) ninguna regla especial respecto a la oportunidad en que deben
oponerse los incidentes formulados por las partes, a diferencia de lo
que ocurre, por ejemplo, en el procedimiento sumario común, que exige
en relación a los incidentes que estos deben promoverse y tramitarse
en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin
paralizar el curso de ésta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
690 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, la única disposición referida a los

incidentes en el procedimiento indígena se haya regulada en el artículo
56 N° 6, que solo regula la oportunidad en que deben fallarse los
incidentes estableciendo como regla general que deben resolverse
conjuntamente con la cuestión principal, pero nada ha indicado la ley
acerca de la oportunidad procesal en que deben oponerse sobre todo
tratándose de aquellos que por su naturaleza son de previo y especial
pronunciamiento, por lo que deben aplicarse las reglas generales
relativas a la materia que contempla el Título IX del Libro Primero del
Código de Procedimiento Civil.

Esto es así porque si bien el procedimiento regulado en

la ley indígena que fue concebido como un sumario especial de carácter
breve y rápido, - aun cuando en la práctica dicta mucho de aquello-,
las normas supletorias a considerar debieran ser las del procedimiento
sumario regulado en el Título IX del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, con lo cual el vació se llenaría aplicando el
artículo 690, que para esta clase de procedimientos prescribe que los
incidentes deben promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de
ésta, tal solución no es admisible según se pasa a explicar a
continuación.

En efecto, ante el silencio del legislador respecto a

la oportunidad procesal en que deben oponerse las excepciones
dilatorias en el procedimiento indígena los jueces están obligados a
aplicar los preceptos del Título IX del Libro I, intitulado “DE LOS
INCIDENTES” y el Título VI del Libro II, intitulado “ DE LA EXCEPCIONES
DILATORIAS”, toda vez que el inciso primero del artículo 56 de la Ley
N° 19.253, al regular el procedimiento creado por la ley indígena
establece que éste se sujetara primeramente a las reglas especiales
allí contenidas y en lo no previsto a las disposiciones del Libro I y
II del Código de Procedimiento Civil, quedando excluido del conjunto
de normas supletorias aplicables el Título XI que trata del
procedimiento sumario, y por ende el artículo 690 ya citado, por
encontrarse comprendido en el Libro III del Código de Procedimiento
Civil.

De esta forma el vacío o laguna que presenta la ley indígena

respecto a la oportunidad en que deben promoverse las excepciones
dilatorias debe llenarse con lo dispuesto en el artículo 84 inciso
segundo, en relación al artículo 305, normas contenidas en el Libro I
y Libro II, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil, para
enseguida concluir que al fundarse en un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer
la demanda, deben promoverse antes de hacer cualquier gestión principal
en el pleito, debiendo oponerse todas en un mismo escrito y dentro del
término de emplazamiento, esto es, en el tiempo que media entre la
notificación de la demanda y la audiencia de contestación fijada por
el tribunal en ésta causa.

Así las cosas y en vista a lo expresado en el apartado I

precedente que descarta la calidad de tierra indígena de los predios
objeto de los actos cuya nulidad se demanda, no resulta admisible
tramitar el presente juicio en conformidad al procedimiento especial
indígena regulado artículo 56 del párrafo 2º del Título VII de la Ley
N°19.253, en desmedro del procedimiento ordinario que es de aplicación
general en virtud de los dispuesto en el artículo 2 del Código de
Procedimiento Civil, al cual naturalmente debe sujetarse el
conocimiento de un asunto que es de lato conocimiento, incurriéndose
en un vicio procesal que tiene el carácter de esencial debido a que es
la conformación del juicio la que se ve afectada si se altera la
naturaleza del procedimiento, base de la relación procesal que se forma
entre las partes con ocasión del litigio y que constituye la estructura
misma del proceso.
El vicio en relación al procedimiento empleado produce
la ineficacia de los actos procesales, que se extiende a todo el proceso
al quedar comprometidas normas de orden público respecto de las cuales
el silencio de las partes, ni un acuerdo expreso entre ellas, es
suficiente para obviar la nulidad procesal del proceso mientras no se
dicte sentencia definitiva en el juicio.
Es por lo anterior que todos los actos procésales, a
contar de la resolución de fecha 10 de Abril de 2019 que citó a las
partes personalmente y bajo el apercibimiento del artículo 380 del
Código de Procedimiento Civil a comparendo de contestación y
avenimiento a la audiencia del décimo día hábil siguiente a la última
notificación, son incompatible con el procedimiento ordinario que
corresponde aplicar a éste caso de acuerdo al artículo 253 y siguientes
del Título I del Libro I del Código de Procedimiento Civil, los que
deben entenderse nulos, debiendo decretarse su ineficacia evitando así
la realización de otros posteriores, que tampoco tendrán valor de
acuerdo al efecto extensivo de la nulidad procesal, sobre todo cuando
las actuaciones del proceso miran al orden público y el interés social
que se debe cautelar y proteger.
POR TANTO,
En mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en el artículo
56 inciso primero de la Ley N°19.253, artículo 303 Nº 6 del Código de
Procedimiento Civil, artículo 253 y demás pertinentes del Código de
Procedimiento Civil; RUEGO A US., se sirva tener por interpuesta
excepción dilatoria de corrección del procedimiento y, previa su
tramitación, acogerla, ordenando la sustitución del procedimiento
especial indígena por el procedimiento ordinario normado en los articulo
253 y siguientes del Título I del Libro II Código de Procedimiento
Civil, retrotrayendo el procedimiento al estado de dejarse sin efecto
la providencia de fecha 10 de abril de 2019, escrita a fojas 2 de
autos, recaída sobre la demanda, proveyéndola conforme a derecho.
PRIMER OTROSÍ: RUEGO A US., se sirva tener por acompañado, con
citación, el siguiente documento fundante de lo solicitado en lo
principal de éste escrito:
Copia de Oficio Nº 280, de fecha 25 de marzo de 2019, suscrito
por el Fiscal (S) de CONADI don José Patricio González García.
SEGUNDO OTROSI: Considerando que de acuerdo al artículo 303 Nº6 del
Código de Procedimiento Civil, la excepción que tiene por objeto
corregir vicios del procedimiento, sin alterar el fondo de la acción
deducida, se sujeta en cuanto a la forma de tramitación y oportunidad
de su interposición al modo de una excepción dilatoria, que por su
naturaleza es de previo de previo y especial pronunciamiento, sin cuya
resolución no se puede seguir sustanciando la causa principal, solicito
a US., de acuerdo al artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, se
sirva suspender el curso de ésta, desde la fecha de esta presentación,
y especialmente la audiencia de contestación y avenimiento fijada para
el décimo día hábil después de la última notificación, a las 11:30
horas, en dependencias del tribunal y ordenar se tramite el incidente
en la misma pieza de autos.
POR TANTO.,
RUEGO A US., se sirva acceder a la suspensión del
procedimiento desde ya, en la forma solicitada.