Derecho Penal 4a Ed Parte General 2007 Tomo II Mario Garrido Montt

Mario Garrido Montt
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORÍA DEL DELITO
Cuarta edición actualizada
EDITORIAL
IUR1DICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
T O M O II
N O C I O N E S FUNDAMENTALES
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en el mes de julio de 2007
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN de este tomo: 978-956-10-1613-2

MARIO GARRIDO MONTT
Profesor de Derecho Penal
de las Universidades de Chile, Diego Portales y Central
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
EDITORIAL
JURÍDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl
EXPLICACIÓN PRELIMINAR
La primera reedición de este libro se hizo en circunstancias que se

terminaba de redactar un texto que venía a complementarlo y que
j u n t o c o n el presente tratan de toda la Parte General del D e r e c h o
Penal. Sin embargo, dada la urgencia y los requerimientos de la
reedición de "Nociones Fundamentales", en esa é p o c a , n o fue
posible hacer una redistribución de sus diversos capítulos, lo que
habría sido r e c o m e n d a b l e en atención a que el análisis de la teo-
ría del delito correspondería hacerlo a continuación de las expli-
caciones sobre lo que es el d e r e c h o penal y sus límites, de la ley
penal y su evolución histórica, materias que j u n t o c o n las circuns-
tancias modificatorias de la responsabilidad penal y las consecuen-
cias del delito, se comentaban en el otro libro.
N o obstante, se c o n s i d e r ó c o n la Casa Editorial que si bien
una m e d i d a c o m o la antes señalada habría sido aconsejable, n o
resultaba esencial para la e d i c i ó n d e los dos textos en la forma
q u e se ha h e c h o , y q u e constituyen los t o m o s I y II de este
D e r e c h o Penal. C o m o ha transcurrido el tiempo y han habido
reediciones, n o parece urgente hacer modificaciones sobre el
punto, p o r ahora.
CAPÍTULO I
TEORÍA DEL DELITO
1. N O C I O N E S GENERALES. NECESIDAD DE C O N T A R C O N
> U N A T E O R Í A DEL D E L I T O .
D E R E C H O PENAL Y CIENCIA PENAL
C u a n d o se inicia el estudio de la teoría del delito, se plantea c o m o

primera cuestión la d e c o m p r e n d e r p o r qué es necesaria una teo-
ría en relación al delito. La respuesta n o es simple. Es imprescin-
dible, para entenderlo, contar c o n una c o m p r e n s i ó n global y
profundizada del D.P., y, d e otro lado, los principios fundamenta-
les y generales de tal teoría d e b e n ser enseñados al iniciar esta
rama del d e r e c h o ; de n o hacerlo así, la legislación penal aparece
c o m o un conjunto de normas casuísticamente reunidas y arbitra-
riamente concebidas. Se intentará, n o obstante, ofrecer alguna
explicación, lo que resulta más fácil si se distingue entre dos no-
ciones: d e r e c h o penal y ciencia penal.
El D.P., ateniéndose a la definición de Von Liszt, que en lo
fundamental sigue vigente, es el "conjunto de reglas jurídicas esta-
blecidas p o r el Estado, que asocian al crimen c o m o h e c h o , la pena
1
c o m o legítima consecuencia".
En otros términos, es un conjunto de preceptos legales y princi-
pios jurídicos que limitan la facultad de castigar del Estado, preci-
sando cuáles son los comportamientos merecedores de sanción y la
2
pena o medida de seguridad que en cada caso es posible aplicar.
1
Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, I, p. 5.
2
Véase la referencia a los distintos conceptos o definiciones del derecho
penal que enuncia Sáinz Cantero en Lecciones, I, pp. 6 y 7.
7
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
Ciencia penal es aquella que tiene c o m o objeto de su estudio a este

conjunto de normas y c o m o fin hacer de ellas un sistema coheren-
te, determinando los valores cuya protección persigue, en qué for-
ma lo hace y c o n q u é limitaciones para lograr una sociedad
humanizada. D e r e c h o penal y ciencia penal, de consiguiente, n o
son la misma cosa; el derecho es el "objeto" estudiado, la ciencia es
la que se ocupa de tal estudio c o n un m é t o d o propio, epistemológi-
camente adecuado a tal efecto. Del mismo m o d o que el astrónomo
está ante el cielo, y el físico y el químico ante la naturaleza, el jurista
está ante el d e r e c h o positivo tratando de extraer su secreto, el prin-
3
cipio que aparentemente esconde, nos dice Paoli.
La ciencia que estudia el d e r e c h o se d e n o m i n a dogmática
4
jurídica, cuyo objetivo es lograr un conjunto de c o n o c i m i e n t o s
sobre la estructura del delito y los valores que considera para
calificarlos de tales a través del análisis del d e r e c h o penal objetivo,
c u m p l i e n d o un m é t o d o predeterminado. La teoría del delito es su
consecuencia.
Por vía de ejemplo, en el C ó d i g o Penal se hace referencia al
o
" d o l o " únicamente en el art. 2 , p e r o en ninguna de sus disposi-
ciones se señala en qué consiste, en qué elemento del delito inci-
de, si admite categorías; es la dogmática penal la que se ha o c u p a d o
de precisar esa n o c i ó n c o m o de determinar su trascendencia.
La n o c i ó n de delito establecida p o r el C P . es neutra en cuanto
a su naturaleza misma, y p u e d e - d e h e c h o así ha o c u r r i d o - ser
considerado c o m o un efecto o resultado (la muerte de un ser
h u m a n o ) o c o m o un comportamiento del h o m b r e (la actividad
desarrollada p o r una persona para matar a otra). Ambas son vale-
deras; aún más, la segunda alternativa p u e d e considerar al delito a
su vez c o m o un comportamiento que infringe una n o r m a prohibi-
tiva o c o m o una conducta socialmente relevante. Cada matiz va
a c o m p a ñ a d o de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima
que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en
esencia, c o n cualquiera de tales c o n c e p c i o n e s se p u e d e llegar a
soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos n o funda-
mentales (Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.). Se afirma que los
3
Sáinz Cantero, Lecciones, I, p. 61.
4
Cabral, Compendio deD. Penal, p. 22.
8
TEORÍA DEL DELITO
elementos del delito, c o n f o r m e a las diversas doctrinas, son lo

mismo; las disidencias se refieren al lugar d o n d e deben ubicarse.
Subsisten, en t o d o caso, amplias discusiones sobre tales mate-
rias, a veces enconadas. Suficiente es revisar el libro de Eduardo
Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal.
Interesa resaltar que la ciencia del d e r e c h o penal, o sea la
dogmática jurídica, es un m é t o d o que trata de explicar, en forma
racional, las leyes penales, c o n el objetivo d e encontrar soluciones
prácticas, n o contradictorias, a casos que n o aparecen clarificados
5
en ellas. N o obstante las dudas que se plantean sobre el destino
6
de la dogmática penal, es un h e c h o que resulta fundamental para
p o d e r c o m p r e n d e r y aplicar las leyes punitivas vigentes, que sub-
sisten, se promueven y perfeccionan en todos los países del mun-
d o . La cuestión n o es, entonces, entrar a discutir sobre la dogmáti-
ca jurídica en esta ocasión, sino determinar su alcance en la teoría
del delito. El d e r e c h o penal n o interesaría si se considerara c o m o
simple conjunto de normas o reglas c o n vigencia formal indepen-
diente; en verdad interesa en cuanto involucra siempre una expe-
riencia jurídica, esto es, en cuanto conducta del h o m b r e vincula-
da a una descripción legal referida a valores o intereses apreciados
p o r la sociedad. En el f o n d o , la teoría del delito pretende comple-
mentar en una unidad coherente tres planos distintos que inte-
gran coetáneamente la n o c i ó n jurídica del delito: a) el comporta-
miento h u m a n o , ya que en el m u n d o de la naturaleza el h o m b r e y
su actuar - q u e constituye el seres un suceso más j u n t o a las cosas
y eventos que en él se desarrollan y, c o m o éstos, el comportamien-
to p u e d e ser analizado objetivamente; b ) los mandatos o prohibi-
ciones que establecen las normas penales dirigidos al h o m b r e y
que sólo a él se refieren, que constituyen el m u n d o normativo - u n
deber ser-, y c) la apreciación axiológica de tal comportamiento
en su dimensión humana correcta frente a los valores recogidos y
considerados idealmente p o r la norma que constituye la antijuri-
dicidad y la culpabilidad.
Del planteamiento y dilucidación de esas materias nos ocupa-

remos a continuación c o n fines didácticos expositivos, que facili-
3
Creus, Carlos, Ideas Penales Contemporáneas, p. 123.
6
Gimbernat Ordeig, Enrique, "¿Tiene Futuro la DogmáticaJurídico-Penal?",
en Problemas Actuales de las Ciencias Penales, p. 495.
9
ten su comprensión y permitan, mediante la lectura de otras obras

y trabajos d o n d e extensamente se tratan sus alternativas doctrina
rias, ampliar esta compleja temática.
En t o d o caso, c u a n d o hacemos referencia al delito c o m o even
to j u r í d i c o , p r o p o n e m o s el examen de la legislación c o m o expe
riencia histórica social y criminológicamente fundamentada, al
margen de criterios positivistas objetivos. El d e r e c h o penal d e b e
ser entendido vinculado al h o m b r e c o n c r e t o , actual, en su expe
riencia temporal y vital. La finalidad del d e r e c h o es asegurar la
posibilidad de la realización del ser h u m a n o garantizando su segu
ridad, armonizando su propia y personal existencia en las circuns
7
tancias históricas y temporales que le ha c o r r e s p o n d i d o vivir. De
consiguiente, la normativa penal constituye un instrumento que
d e b e ser interpretado y aplicado p o r el jurista c o n criterio progre
sivo, teniendo en mente que si bien el h o m b r e tiene capacidad
para c o m p r e n d e r racionalmente el m u n d o en que vive, n o siem
pre está en c o n d i c i o n e s o es capaz de adecuar su c o m p o r t a m i e n t o
a ese c o n o c i m i e n t o racional, y ello p o r q u e es h u m a n o precisa
mente. La dogmática jurídica y la ley penal son los medios c o n
que cuenta el jurista, en particular el tribunal, para encontrar la
norma justa para resolver en la sentencia la situación problemáti
ca real que se somete a la decisión.
2. C O N C E P T O DEL D E L I T O
La n o c i ó n delito p u e d e apreciarse desde diversas posiciones: éti

ca, jurídica, sociológica, antropológica, etc., perspectivas estas des
de las que ha sido estudiado durante el presente siglo.
Sociológicamente el delito es un " h e c h o " de relevancia social;
la sociología criminal pretende determinar lo que desde el punto
de vista de la c o m u n i d a d c o r r e s p o n d e calificar c o m o tal, qué cau
sas lo provocan, cuáles son sus consecuencias y los sistemas de
defensa social.
El delito también puede ser estudiado c o m o comportamiento
del ser humano, d o n d e lo que interesa determinar es la razón o
7
Zaffaroni, citado por Creus (Ideas, p. 9 8 ) .
10
TEORÍA DEL DELITO
motivación del porqué un h o m b r e delinque, las características del

ente delincuente y qué debería hacerse para evitar que lo sea. Con
sidera y analiza el delito en cuanto obra individual de un h o m b r e y
n o c o m o evento social. Ambas formas de estudiarlo dan vida a
conceptos diversos del que nos da su noción jurídica y fueron soste
nidos por autores de mucha influencia en el siglo X X , c o m o Enri
q u e Ferri en el ámbito s o c i o l ó g i c o , César L o m b r o s o y Rafael
Garófalo, en el antropológico. Tales planteamientos, que pretendie
ron desplazar el d e r e c h o penal, n o lo lograron y eso d i o origen a
una interdisciplina que se denomina criminología, fundamental para
la interpretación y perfeccionamiento de esta rama del derecho.
El c o n c e p t o que interesa precisar es el de delito c o m o h e c h o
8
j u r í d i c o , lo que sólo p u e d e lograrse del conjunto de preceptos
positivos y de los principios que lo informan. Así, es posible deter
minar los caracteres generales que d e b e cumplir una conducta
para calificarla c o m o delito, lo que p u e d e alcanzarse c o n criterio
jusnaturalista, c o m o lo hizo Carrara, quien se i n d e p e n d i z ó de un
sistema positivo legal c o n c r e t o , fundamentándose en un o r d e n
captado p o r la razón y afincado en la ley moral-jurídica, ordena
miento perenne y previo a todos los sistemas jurídicos específicos
existentes; "por lo tanto - d i c e Carrara-, el d e r e c h o d e b e tener
vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores
humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los
caprichos d e esos legisladores y d e la utilidad ávidamente codicia
a
da p o r ellos" (Prefacio a la 5 edición de su Programa). Creemos
que esto es sólo relativamente posible, atendida la falibilidad del
ser h u m a n o .
La tendencia actual es construir una teoría del delito partien
d o del sistema j u r í d i c o de cada país, p e r o dejando de lado el
purismo positivista en cuanto considera a la ley c o m o única fuente
del d e r e c h o penal, y ello p o r q u e el precepto legal normalmente
n o tiene un sentido unívoco; al contrario, admite interpretaciones
9
múltiples, entre las cuales el intérprete d e b e escoger. D e m o d o
8
Sobre el derecho penal de "hechos" y de "autor", véase a Polaino, D.P., I,
pp. 60 y ss.
9
Es suficiente recordar que con el mismo CP. Eduardo Novoa estructura
una concepción natural causalista del delito, entretanto que Enrique Cury lo
hace con criterio finalista.
11
que los principios doctrinarios tienen participación, j u n t o c o n la

ley, en la formación de una teoría del c o n c e p t o de delito, Santia
go Mir Puig expresa que la ley penal crea un marco que la dogmá
tica j u r í d i c a n o p u e d e sobrepasar, p e r o este m a r c o v i e n e
determinado p o r el sentido posible de los preceptos legales, los que
constituyen un d o g m a para el intérprete, y en el interior de tal
marco la doctrina tiene cierta libertad: "Cuanto más generales son
los principios a considerar, m e n o s inequívocamente vienen im
puestos p o r los preceptos del d e r e c h o positivo. La aplicación de
tales principios habrá de depender, entonces, d e las premisas valo-
rativas, filosóficas y políticas, de que parte la doctrina en cada
m o m e n t o histórico-cultural". Mir Puig concluye que la evolución
histórica del c o n c e p t o delito refleja fielmente la evolución más
general de las ideas; así, el positivismo, el neokantismo y el objeti
10
vismo lógico han repercutido en su n o c i ó n . Otro tanto sostienen
autores de r e c o n o c i d a solvencia, c o m o Jescheck; n o obstante, hay
criterios distintos, c o m o el enunciado p o r Bacigalupo, siguiendo a
Naucke, que expresa que la teoría del delito "no adquiere su
legitimidad p o r q u e se le d e d u c e de la ley, sino del h e c h o de que
11
permite una aplicación racional de la misma".
Dejaremos de lado, p o r ahora, comentar las distintas posicio
nes de la doctrina en relación a la n o c i ó n "delito", para enunciar
con objetivos didácticos aquella que cuenta c o n respaldo dogmáti
c o en el C P . y en la que c o i n c i d e n mayoritariamente los estudio
12
sos nacionales.
2.1. SU NOCIÓN EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL
En nuestro país se acepta que hay dos nociones sobre el delito,

ambas de carácter formal, n o substancial, que pretenden precisar
qué c o n d i c i o n e s d e b e n darse en un evento para calificarlo c o m o
delito, sin pronunciarse sobre lo que es intrínsecamente. Una de
esas nociones es de índole legal y la otra es sistemática.
1 0
Mir Puig, D.P., p. 88.
1 1
Bacigalupo, Manual, p. 68.
1 2
Sobre ese punto consúltese Mario Verdugo, Código Penal Concordancial, I,
pp. 9 y ss.
12
TEORÍA DEL DELITO
a) N o c i ó n legal
Es habitual que el Código Penal de cada país se inicie c o n una

definición de lo que entiende c o m o delito; así lo hacen la mayor
parte de los americanos y también los europeos. El CP. nacional hizo
o
otro tanto, trasladando a su texto la definición del art. I del CP.
o
español de 1848. El art. I de nuestro CP. dice: "Es delito toda acción
u omisión voluntaria penada por la ley"; el sentido de este concepto
n o siempre ha sido interpretado c o n igual criterio. N o obstante lo
explícito que parece ser la afirmación del legislador, autores c o m o
Novoa (Curso, t. I, p. 229) y Etcheberry (D.P., t. I, pp. 116 y ss.),
limitan su alcance al delito doloso y excluyen al culposo, al que haría
o
referencia en el art. 2 , que distingue entre el d o l o y la culpa. De
o
m o d o que el art. I se referiría únicamente al delito doloso. Piensa
en forma diferente E. Cury (D.P., I, pp. 252 y 253), en cuanto - c o m o
o
nosotros- sostiene que en el art. I se da un concepto genérico de
13
delito, que abarca su posibilidad dolosa y culposa.
b) N o c i ó n sistemática
Se tsata d e un c o n c e p t o q u e se p u e d e calificar de sistemático

didáctico, p o r q u e resulta eficaz para el análisis del d e r e c h o positi-
vo al recoger los elementos que la doctrina mayoritariamente esti-
ma c o m o inherente al delito y q u e la cátedra emplea en su
descripción.
El c o n c e p t o sistemático se expresa en los siguientes términos:
14
delito es una acción u omisión típica, antijurídica y c u l p a b l e .
Parece una frase simple p e r o es consecuencia de una larga evolu-
ción del pensamiento jurídico-penal, q u e está muy lejos de agotar-
se y que es objeto de constante revisión.
1 3
Véase párrafo 12. 3-c.
1 4
Con o sin variantes, la doctrina nacional recoge esta noción; así Labatut,
D.P., I, p. 74; Novoa, Curso, I, p. 224; Etcheberry, D.P., I, p. 118; Cury, D.P., I, p.
203. Otro tanto sucede con la doctrina extranjera: Bacigalupo, Lincamientos, p. 20;
Bustos, Manual, Parte Gral., p. 148; Muñoz Conde, Teoría del Delito, p. 5; Sáinz
Cantero, Lecciones, III, p. 220; Gómez Benítez, Teoría, p. 91; Mir Puig, D.P., p. 91;
Jescheck, Tratado, I, pp. 267 y 268; Wessels, D.P, p. 20; Baumann, Conceptos Funda-
mentales, p. 39.
13
En la n o c i ó n sistemática y también en la legal queda en claro

que el elemento substancial del delito es la conducta humana, que
p u e d e adoptar dos formas fundamentales: acción y omisión.
Acción es la actividad externa d e una persona dirigida p o r su
voluntad a un objetivo determinado (finalidad). Omisión es la n o
ejecución p o r una persona de aquello que tenía la obligación de
realizar, estando en c o n d i c i o n e s d e p o d e r hacerlo.
En el derecho penal nacional está fuera de discusión que la
conducta es elemento esencial del delito, a pesar de que este punto
pueda ser objeto de duda en otras legislaciones. La Constitución
o
establece en el art. 19 N° 3 inciso final que "ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresa-
mente descrita en ella". El mandato de la Constitución obliga al
legislador; sólo puede sancionar c o n penas "conductas" y n o he-
chos, c o m o lo expresaba el primitivo art. 11 de la Constitución del
año 1925. En esta forma se consagra el principio de la legalidad,
específicamente el de la tipicidad, al exigir la descripción de la
conducta c o m o requisito previo a la determinación de su pena.
La conducta para ser delito tiene que adecuarse a la descrip-
ción que hace la ley de tal comportamiento, lo que constituye el
tipo penal. Únicamente p u e d e n ser calificadas de delitos las accio-
nes u omisiones típicas, aquellas que tienen la cualidad de subsu-
mirse en una descripción legal. Falsificar un c h e q u e puede ser un
delito p o r q u e encuadra en la descripción que de este h e c h o efec-
o
túa el art. 197 inciso 2 del CP.; matar a otro, p o r q u e queda c o m -
o
p r e n d i d o e n el art. 391 N° 2 d e l m i s m o C ó d i g o . A s í , el
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o se alza c o m o el elemento substancial
del delito y podrá serlo únicamente c u a n d o se adecúa a una des-
cripción legal previa, o sea, c u a n d o tiene la cualidad de ser típico.
La circunstancia d e que un comportamiento sea típico es insu-
ficiente aún para calificarlo de delito; d e b e , además, ser objeto de
otras dos valoraciones: si es antijurídico y si su autor es culpable.
Será antijurídico c u a n d o realmente haya lesionado el bien jurídi-
c o objeto de la protección penal, o lo haya puesto en peligro y,
aun en este caso, siempre que el d e r e c h o n o haya permitido ex-
cepcionalmente al sujeto realizar ese acto típico. Establecida la
antijuridicidad del comportamiento, viene una segunda valora-
ción, que consiste en establecer si c o r r e s p o n d e reprochar tal con-
ducta a su autor, lo que constituye la culpabilidad. El j u i c i o de
14
TEORÍA DEL DELITO
culpabilidad se hace apreciando si el sujeto poseía capacidad para

c o m p r e n d e r lo que estaba ejecutando y para determinar su actuar
c o n f o r m e a esa comprensión; además, si tenía tal capacidad, d e b e
establecerse si al realizar el h e c h o tuvo c o n c i e n c i a de su ilicitud y,
finalmente, si en las c o n d i c i o n e s concretas en que estuvo era posi-
ble que se le exigiera un c o m p o r t a m i e n t o diverso y c o n f o r m e a
derecho.
En realidad, antijuridicidad y culpabilidad son las grandes ca-
tegorías valorativas del delito, en las cuales se han ido distribuyen-
d o una diversidad d e elementos del m i s m o , c o m o se verá al
estudiarlas en particular.
La trascendencia q u e se r e c o n o z c a a una u otra de esas cate-
gorías, c o m o la distribución entre ellas d e los distintos elemen-
tos, es lo q u e en b u e n a parte marca las diferencias conceptuales
de las tendencias y doctrinas q u e se o c u p a n del análisis del he-
15
cho punible.
De m o d o que la acción u omisión debe primeramente calzar en
un tipo penal, que es la descripción que de él hace la ley positiva;
constatada esa subsunción, se analiza si el comportamiento es anti-
jurídico, si se encuentra en contradicción c o n el ordenamiento
jurídico. Ello ocurrirá cuando realmente ha puesto en peligro o
lesionado el bien protegido p o r las normas legales y siempre que
excepcionalmente n o concurra una causal de justificación, que es
una norma permisiva de la comisión de un h e c h o típico.
Una breve explicación del c o n c e p t o d e bien j u r í d i c o podría
expresarse en los siguientes términos: son ciertos intereses social-
mente relevantes, valores que la sociedad mira c o n particular apre-
cio, y p o r ello el d e r e c h o se p r e o c u p a d e protegerlos en forma
preeminente, c o m o la vida, la propiedad, el honor, la libertad, la
fe pública, etc. Estos bienes son objeto d e protección generalmen-
te en relación a determinados atentados, c o m o la vida en contra
de los ataques de terceros, p e r o c u a n d o es el mismo sujeto quien
atenta en su contra, c o m o el suicida, el legislador penal n o lo
castiga, aunque se frustre su intento. La propiedad es protegida
penalmente de su posible pérdida p o r actividad d e terceros q u e
emplean m e d i o s clandestinos (en el h u r t o ) , o fuerza en las cosas,
Cfr. Muñoz Conde, Teoría, p. 3.
15
o violencia, o intimidación en las personas (en los r o b o s ) , o cier-

tos engaños (en la estafa); p e r o respecto de los atentados a la
p r o p i e d a d que se concreten en otras formas, n o hay protección
penal. Si bien el legislador ampara estos intereses socialmente
apreciados, en determinadas circunstancias permite su lesión: pro-
hibe matar, p e r o permite hacerlo para salvar la vida propia o la de
o
un tercero (art. 10 N° 4 ) ; n o se p u e d e dañar la propiedad ajena,
salvo si se trata de evitar un mal superior al perjuicio que se causa
(art. 10 N ° 7 ° ) ; éstas son, j u n t o a otras, las llamadas causales de
justificación, normas permisivas de la comisión de actos típicos
que integran el ordenamiento j u r í d i c o penal. D e manera que n o
es suficiente establecer que un comportamiento es típico para
concluir que es antijurídico (la tipicidad es sólo indicio de la
antijuridicidad); se d e b e establecer si lesionó el bien j u r í d i c o pro-
tegido o si lo puso en peligro y si estaba o n o permitido, en el caso
c o n c r e t o , causar esos efectos, lo que normalmente se determina
investigando si concurría o n o una causal de justificación.
Al c o m p r o b a r que el comportamiento es típico y antijurídico,
se está ante lo que se d e n o m i n a el INJUSTO PENAL; autores c o m o
Juan Bustos sostienen que "el delito n o es sino lo injusto para el
ordenamiento j u r í d i c o , su c o n t e n i d o está d a d o p o r la tipicidad y
16
la antijuridicidad"; la culpabilidad, de consiguiente, a su j u i c i o
n o integraría el injusto, p o r q u e sólo es necesaria para reprochar
ese injusto al autor.
El tercer elemento de la n o c i ó n delito, n o obstante, es la culpa-
bilidad, que consiste en vincular el comportamiento realizado p o r
el sujeto c o n sus características y condiciones personales. Primera-
mente ha de examinarse si el sujeto tenía capacidad penal en el
instante de obrar, o sea, si tenía aptitud adecuada para c o m p r e n d e r
la significación de su actuar y para determinarse conforme a tal
conocimiento, lo que constituye la imputabilidad. Establecido que
el autor es imputable, se pasa a estudiar si en el m o m e n t o de actuar
tuvo conciencia de la ilicitud de su acto, lo que se satisface c o n una
comprensión potencial, situación que explicitaremos más adelante
y, finalmente, si en la situación concreta en que se encontraba
podía o n o obrar en una forma distinta. De m o d o que la culpabili-
Bustos, Manual, p. 181.
16
TEORÍA DEL DELITO
dad se integra c o n la imputabilidad, c o n la conciencia de la antijuri-

dicidad y c o n la inexigibilidad de otra conducta. Esta última condi-
ción se identifica también c o n la posibilidad de que el autor haya
p o d i d o motivarse c o n normalidad, esto es, que n o haya enfrentado
circunstancias excepcionales cuando ejecutó el acto típico; si así
ocurriera, el legislador n o le reprocharía su comportamiento, c o m o
sucede cuando obra impulsado p o r un m i e d o insuperable, o violen-
tado p o r una fuerza moral de la misma intensidad o p o r estar
obligado a obedecer. El sistema jurídico n o puede i m p o n e r a los
seres humanos comportamientos heroicos; lo corriente es que el
h o m b r e m e d i o n o logre superar el m i e d o irresistible, de suerte que
si comete un delito en tales circunstancias, su conducta n o es repro-
chable, porque su motivación n o ha sido normal.
Para que el Estado pueda exigir que sus subditos cumplan c o n
los mandatos o prohibiciones que i m p o n e , d e b e al m e n o s garanti-
zarles que actuarán en situaciones d o n d e se dé un m í n i m o de
normalidad.
Estas explicaciones pretenden ofrecer un panorama elemental
de la n o c i ó n sistemática del delito, c o m o comportamiento típico,
antijurídico y culpable. A continuación se señalará el fundamento
dogmático de tal c o n c e p c i ó n , de su respaldo en la ley penal positi-
va. Luego se hará un esquema de la evolución que ha sufrido la
noción de delito en el tiempo hasta llegar a la fórmula comentada.
2.2. FUNDAMENTO DOGMÁTICO DEL CONCEPTO "DELITO"
El c o n c e p t o sistemático antes señalado tiene respaldo en la legisla-

o
ción penal positiva. En efecto, el art. I del C P . se inicia afirman-
d o que el delito es "toda acción u omisión", elemento material o
substancial r e c o g i d o en la voz conducta que se ha e m p l e a d o , y
que algunos reducen al término "acción", p e r o otorgándole un
sentido más amplio del que le es natural, comprensivo también de
la omisión. En la doctrina nacional hay acuerdo en que acción y
omisión constituyen la base del delito, así Novoa (Curso, I, p . 2 3 0 ) ,
Etcheberry (D.R, I, p p . 118 y 119), Cury (D.R, I, p . 2 0 4 ) , Cousiño
(D.R, I, p . 3 3 7 ) .
La exigencia de que la conducta d e b e estar previamente des-
crita p o r la ley, lo que constituye el principio de tipicidad, respon-
17
de a un mandato constitucional en tal sentido. El art. 19 N° 3

inciso final de la Constitución Política es imperativo al declarar
que "ninguna ley p o d r á establecer penas sin que la conducta que
se sanciona esté expresamente descrita en ella", y el C P . al estable
o
cer en el art. I que delito es una acción u omisión penada, está
implícitamente consagrando que tiene que estar descrita, pues de
otro m o d o n o podría distinguirse a qué c o m p o r t a m i e n t o corres
p o n d e n las diversas sanciones que establece.
La n o c i ó n d e antijuridicidad se explica tanto p o r la exigencia
o
que hace el art. I de un c o m p o r t a m i e n t o sancionado c o m o tal
para que exista delito, cuanto también p o r otras disposiciones del
mismo C P . que autorizan realizar en determinados casos u n o de
esos mismos comportamientos, o sea un acto típico, de d o n d e se
desprende que la tipicidad aisladamente es insuficiente para con
formar un delito, bien puede existir una norma permisiva que
17
justifique en la situación concreta la realización de ese a c t o .
Hay c o m p o r t a m i e n t o s descritos c o m o típicos q u e n o son
s a n c i o n a d o s p o r la ley, p o r q u e de manera e x c e p c i o n a l el legis
lador en determinadas circunstancias permite realizarlos. Esto
s u c e d e c o n las d e n o m i n a d a s causales d e justificación, q u e son
permisivas d e la c o m i s i ó n d e actos típicos, los q u e n o son anti
j u r í d i c o s al estar permitidos p o r el d e r e c h o . Así se d e s p r e n d e
o s o o o
del art. 10 N 4 , 5 y 6 , q u e autoriza a aquel q u e actúa en
legítima defensa d e su persona o d e r e c h o s o d e los d e un terce
ro para c o m e t e r actos típicos dirigidos a repeler la agresión;
o s o
o t r o tanto s u c e d e c o n los N 7 y 10 d e la referida d i s p o s i c i ó n .
De m o d o q u e a veces, a pesar d e ser típico un c o m p o r t a m i e n t o ,
el d e r e c h o n o l o castiga p o r q u e autoriza su e j e c u c i ó n , general
m e n t e p o r falta de interés del titular del d e r e c h o p r o t e g i d o , o
p o r q u e el acto típico importa el l e g í t i m o ejercicio d e un dere
c h o , o p o r q u e se ejecuta para amparar un d e r e c h o más relevan
te. R e s p e c t o d e la e x i g e n c i a d e la culpabilidad c o m o tercer
e l e m e n t o del delito, n o obstante la disparidad d e o p i n i o n e s ,
hay numerosas en el sentido d e q u e así l o consagra la defini
c i ó n legal en la palabra "voluntaria".
Pensamos q u e es así en razón d e q u e c o n la palabra "volunta
ria" se está aludiendo al c o n o c i m i e n t o d e la ilicitud de la c o n -
1 7
Etcheberry, D.P., I, pp. 119 y 120.
18
TEORÍA DEL DELITO
18
d u c t a . En efecto, la acción p o r naturaleza es voluntaria, res-
p o n d e a una volición del sujeto; si falta la voluntad n o hay ac-
o
c i ó n ; d e consiguiente, c u a n d o el art. I expresa q u e la a c c i ó n
tiene q u e ser "voluntaria", esta expresión n o alude al aspecto
volitivo d e la acción, p o r q u e sería redundante, sino al c o n o c i -
m i e n t o de la ilicitud, al saber que se está o b r a n d o en contra de
la n o r m a prohibitiva, y en ello consiste la c o n c i e n c i a d e la antiju-
ridicidad, q u e es e l e m e n t o q u e integra la culpabilidad.
o o
De m o d o que c u a n d o en el inc. 2 del art. I se establece la
presunción de voluntariedad de las acciones u omisiones, a n o ser
que conste lo contrario, en realidad lo que se presume es el c o n o -
cimiento de la ilicitud d e la acción u omisión, presunción de
19
o r d e n legal que admite prueba en contrario. La culpabilidad se
integra p o r la imputabilidad, o sea la capacidad penal, a la cual
o s o o o
alude el art. 10 N I , 2 y 3 , que requiere en el autor mente sana
y desarrollo a d e c u a d o de la personalidad, pues el l o c o o demente,
los menores de 16 años, son inimputables y, p o r e n d e , inculpables
penalmente; c o m o los mayores de 16 años y menores de 18 q u e
hayan o b r a d o sin discernimiento. Integra también la culpabilidad
la exigibilidad de otra conducta o la motivación normal, y p o r ello
o
el art. 10 N° 9 declara exento d e culpabilidad al que ha ejecutado
un acto típico y antijurídico violentado p o r una fuerza irresistible
o impulsado p o r un m i e d o insuperable. Aquel que realiza una
acción en tales c o n d i c i o n e s n o obra en situación normal; esos
incentivos p u e d e n presionar su voluntad. El legislador n o reclama
comportamientos valerosos de los ciudadanos; la ley parte del pre-
supuesto d e que los mandatos y prohibiciones que establece están
dirigidos a reglar situaciones que el individuo p u e d e respetar en
circunstancias normales. Ante alternativas que escapan a tal mar-
1 8
Cfr. Cury, D.P., II, p. 70. Autores como Labatut (D.P., I, pp. 114 y ss.),
Novoa (Curso, I, p. 230) y Etcheberry (D.P, I, p. 119), siguiendo una tradición
representada por los primeros comentadores del CP., como Fuensalida (Concor-
dancias, I, pp. 7 y 8) y Fernández, identifican la palabra "voluntaria" con el
elemento "dolo", que según ellos integraría la culpabilidad, aunque los dos pri-
meros autores lo hacen con diversos matices conceptuales.
1 9
Autores como Novoa y Etcheberry, que estiman que la palabra "volunta-
ria" SE IDENTIFICA CON EL DOLO, disienten del criterio señalado y sostienen que el
o o
inc. 2 del art. I establece una presunción de culpabilidad, como se explicará en
capítulos posteriores.
19
c o , el d e r e c h o se abstiene d e reprimir c o n pena el incumplimien-

to de sus mandatos y prohibiciones, n o reprocha penalmente al
sujeto p o r la infracción al ordenamiento c u a n d o lo ha h e c h o en
circunstancias de e x c e p c i ó n , diversas a aquellas que c o m o presu-
puestos mínimos tuvo en cuenta para exigir tal respeto.
2.3. RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN SISTEMÁTICA

DEL DELITO
Es r e c o m e n d a b l e para quien inicia el estudio de la teoría del

delito, que vuelva posteriormente a leer este párrafo, en atención
a que es p o c o probable que alcance a c o m p r e n d e r l o en plenitud
en esta oportunidad; p e r o al estudiarlo en esta primera etapa
logrará una visión panorámica de las alternativas conceptuales que
ofrece la teoría del delito.
La evolución que se abordará en grandes líneas se limita al análi-
sis del delito desde un ángulo científico normativo, dirigido a satisfa-
cer la inquietud de los penalistas de precisar su concepto en el ámbito
jurídico, haciendo distinción entre las nociones: acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Nociones que n o nacieron todas al
mismo tiempo, sino que se fueron formando progresivamente junto
con el desarrollo del derecho penal. El estructurar una teoría del
delito c o n los conceptos científico-sistemáticos indicados es relativa-
mente reciente, y su evolución permite distinguir tres períodos: a) el
de la concepción clásica del delito; b ) el neoclásico, y c) el finalista.
a) La tendencia clásica y el delito (causalismo naturalista)
Sin que constituya una afirmación de carácter absoluto, en el

pasado el delito se consideró en una casuística n o siempre sistemati-
zada y que n o obedecía a criterios valorativos de carácter apriorístico
al hecho mismo. El desarrollo que alcanzó el análisis científico de las
ciencias empíricas, que estudiaban el m u n d o natural c o n criterios
racionales, vinculando los fenómenos c o n sus causas y determinando
sus consecuencias, logró un notorio progreso en el desarrollo de la
ciencia. El derecho penal n o p u d o ignorar el progreso alcanzado p o r
las ciencias naturales y su metodología, y trasladó éstas al análisis del
delito c o m o m é t o d o sistemático racional. La concepción clásica obe-
20
TEORÍA DEL DELITO
dece a tal posición (Carrara en Italia; Von Liszt, Feuerbach, Beling,

en Alemania). Este nuevo procedimiento de análisis jurídico-penal
responde a una evolución político-conceptual del rol de esta rama
del derecho en el Estado Moderno, c o m o garantizador de la libertad
del individuo frente al poder acumulado p o r aquél, limitando me-
diante la ley penal su facultad de castigar. La norma punitiva tiene
naturaleza aseguradora de la libertad del hombre: si el sujeto n o
incurre en una conducta previamente descrita p o r la ley, n o puede
ser castigado. La concepción clásica del delito se alza, así, c o m o u n o
de los fundamentos de más valor de un estado de derecho. La ley
penal n o es un instrumento para cimentar el poder del Estado; al
contrario, su objetivo es limitarlo frente al individuo.
La visión clásica del delito distingue entre acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, p e r o otorga a la acción un lugar
predominante en relación a los otros elementos, p o r su naturaleza
material, externa, perceptible en el m u n d o real. La conducta se
alza c o m o n ú c l e o central del delito; los demás elementos, tipici-
dad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples características o
modalidades de la acción.
Para el causalismo naturalista, acción es un movimiento volun-
tario del c u e r p o que causa un resultado, una modificación en el
m u n d o material. La voluntariedad a que se alude es la necesaria
para ordenar el movimiento (recoger el brazo, apretar el gatillo).
Los aspectos volitivos del p o r q u é se hizo la actividad se separan
del c o n c e p t o de acción, que queda circunscrita al movimiento y
su resultado, extremos que d e b e n estar vinculados causalmente.
Así, la m e t o d o l o g í a clásica se mantiene en un plano f e n o m é n i c o :
la acción es un acontecimiento material más en el m u n d o natural.
La tipicidad constituye una característica de la acción: coinci-
de c o n la conducta descrita p o r la n o r m a legal. T i p o es la descrip-
ción externa, objetiva, de la conducta, realizada p o r la n o r m a
positiva, independiente d e t o d o elemento valorativo o subjetivo.
Según esta visión, el tipo h o m i c i d i o es matar a otro, de m o d o que
sería acción típica de h o m i c i d i o tanto la del cirujano que intervie-
ne al paciente para salvarle la vida, p e r o que muere en el quirófa-
no, c o m o la del criminal que, c o n el fin de matar, c o n un puñal
abre el vientre de su víctima. El propósito que tuvo u n o u otro
para obrar en tal forma n o interesa en esta fase del análisis y n o
integra la acción ni el tipo; los elementos subjetivos quedan fuera.
21
La antijuridicidad es una apreciación objetiva de esa conducta

frente al d e r e c h o .
Establecida la tipicidad de la conducta, ésta será antijurídica si
se encuentra en una situación de contradicción c o n el d e r e c h o ,
c o n los mandatos o prohibiciones que establece. Se trata de un
j u i c i o de valor d e la conducta en relación c o n lo autorizado p o r el
d e r e c h o , de carácter objetivo, dejando de lado todos los aspectos
subjetivos y - c o m o se ha p r e c i s a d o - considerando la acción sólo
en su plano externo, material.
Es en la culpabilidad d o n d e se insertan las circunstancias subjeti
vas según el pensamiento clásico, porque la culpabilidad es de natu
raleza "psicológica": el querer causar el resultado es voluntad mala,
dirigida al delito ( d o l o ) , o el haber causado el resultado injusto y
previsible, p o r descuido o imprudencia (culpa). Son las dos formas
que puede adoptar la culpabilidad, conforme a esta tendencia. Am
bas presuponen que el sujeto ha tenido capacidad, o sea un desarro
llo de su personalidad adecuado para comprender la naturaleza del
comportamiento que realiza, lo que constituye la imputabilidad. Sólo
el que es imputable (capaz para los efectos penales) puede incurrir
en d o l o o culpa. La culpabilidad n o es un reproche, n o es un juicio
de valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relación de
carácter psíquico entre el h e c h o y quien lo causa (voluntad dirigida
al delito, o descuido o imprudencia).
En resumen, para la visión clásica la acción es el núcleo del
delito, p e r o p o r acción entiende el movimiento realizado p o r el
sujeto y el c a m b i o en el m u n d o exterior (el resultado) que ese
movimiento provoca, existiendo entre ambos -actuar o movimien
to y resultado- una relación de causalidad. El movimiento y su
vinculación c o n el resultado están desprovistos de t o d o elemento
subjetivo; el actuar se considera c o m o un f e n ó m e n o físico que
c o n f o r m e a las leyes naturales de la causalidad provoca el resulta
d o , en igual forma que el desbordamiento de un río se vincula
c o n el anegamiento de una casa habitación. El c o m p o r t a m i e n t o
objetivamente valorado se adecúa al tipo penal, que n o es otra
cosa que la descripción de un actuar sin considerar su subjetivi
dad. Si calza en tal descripción, es típica la conducta y correspon
de continuar c o n el análisis -siempre en forma objetiva- d e si tal
acción típica se c o n t r a p o n e a los mandatos o prohibiciones del
d e r e c h o , que en definitiva consiste en averiguar si n o c o n c u r r e
22
TEORÍA DEL DELITO
una norma que autoriza realizar el acto típico; en otros términos,

si hay o n o una causal de justificación (el sujeto lesionó a un
tercero - h e c h o típico-, p e r o lo hizo en legítima defensa, la ley
permite defenderse). Si el c o m p o r t a m i e n t o está en esa situación
de contradicción, se cumple c o n el s e g u n d o elemento, o sea la
acción es antijurídica. Según esta visión del delito, el que una
conducta sea típica es "indiciario" de que es antijurídica, p o r q u e
hay conductas típicas que n o son antijurídicas. Constatadas la tipi-
cidad y la antijuridicidad, p r o c e d e el análisis del tercer elemento
del delito, la culpabilidad; o sea, de la parte subjetiva del c o m p o r
tamiento, que n o integra la n o c i ó n de acción, p e r o sí de la culpa
bilidad, que p u e d e ser dolosa o culposa. La culpabilidad es, p o r lo
tanto, de naturaleza psicológica, d e p e n d e de que se haya causado
voluntariamente el resultado o p o r negligencia o imprudencia y
sin quererlo. En esencia, es un n e x o de índole subjetiva, psíquica,
que vincula al autor c o n el h e c h o p r o d u c i d o .
Esta n o c i ó n del delito es la que en buena parte se ha manteni
d o en nuestro país p o r los tribunales, es práctica y de fácil capta
ción. En el c a m p o doctrinario a nivel internacional, tuvo plena
vigencia en las últimas décadas del siglo X I X y en las primeras del
siglo veinte. Distingue dos planos en el delito: el "objetivo", d o n d e
sitúa la acción en su parte externa, que es a su vez valorada objeti
vamente en su tipicidad y antijuridicidad, y el "subjetivo", de natu
raleza psicológica, constituido p o r el querer del resultado o p o r la
negligencia o imprudencia que lo provoca; así se conforman las dos
posibilidades de culpabilidad: la dolosa y la culposa.
b) La tendencia neoclásica y el delito (causalismo valorativo)
U n o de los principales exponentes de esta tendencia es el gran

penalista alemán E d m u n d o Mezger. Sus adherentes siguen la c o
rriente filosófica neokantiana de la Escuela Sudoccidental de Ale
mania, que incorpora la n o c i ó n de "valor" a los elementos del
delito, hasta esa é p o c a considerados sólo en su aspecto naturalísti
c o . Los neokantianos respetan la estructura del delito precisada
por los clásicos, p e r o la modifican en su alcance. Se abandona la
visión de la acción c o m o n o c i ó n d e carácter material, c o m o movi
miento corporal causador de resultados, y se le incorporan los
23
elementos volitivos que le son inherentes; d e m e r o movimiento se

convierte en conducta humana integrada c o n su subjetividad.
La tipicidad deja de ser ratio cognoscendi (indicio) de la antijuri-
dicidad y se transforma en su ratio essendi (esencia); la antijuridici-
dad pierde su naturaleza formal de contradicción del h e c h o c o n la
norma y se proyecta a un plano substancial: hay antijuridicidad
c u a n d o hay lesión o peligro de lesión de un bien j u r í d i c o . La
culpabilidad, de vinculación psicológica del sujeto c o n su h e c h o , se
transforma en un j u i c i o valorativo: es el reproche que se hace al
sujeto p o r haber actuado en forma contraria al d e r e c h o p u d i e n d o
haberlo evitado; pasa a ser una n o c i ó n normativa.
La acción para los clásicos era un simple movimiento c o r p o -
ral, equivalente en el m u n d o f e n o m e n o l ó g i c o a cualquier evento
natural, c o m o el movimiento de las aguas de un río o el caer de
una piedra. Los neoclásicos consideran la acción, en cuanto activi-
dad humana, c o m o el c a m b i o p r o v o c a d o en el m u n d o externo
del individuo p o r su voluntad. La acción se c o n f o r m a tanto p o r la
subjetividad -voluntariedad interna- c o m o p o r la objetividad del
movimiento externo; de simple suceso físico de índole fenoméni-
ca se constituye en comportamiento h u m a n o , aunque sigue c o m -
p r e n d i e n d o en ella el resultado. N o abandona su sentido de
actividad del h o m b r e provocadora de modificaciones en el mun-
d o real.
En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos
elementos que n o son meramente descriptivos, en los que n o se
había reparado c o n anterioridad: los d e n o m i n a d o s elementos nor-
mativos de o r d e n valorativo y los elementos subjetivos del tipo, a
los cuales aludimos precedentemente. La descripción de una con-
ducta exige, a veces, para su adecuada determinación, incorporar
circunstancias que d e b e n ser objeto de una valoración; h e m o s
citado el art. 432 del C ó d i g o Penal, que al describir el hurto y el
r o b o señala que la cosa mueble sobre la cual recae la acción de
apoderamiento d e b e ser "ajena", y la ajenidad es una cualidad de
la cosa que d e b e ser apreciada c o n f o r m e a normas, pues n o se
desprende del objeto mismo; necesariamente hay que determinar
si la cosa es propia o de un tercero o n o ha tenido nunca d u e ñ o , o
lo tuvo y fue abandonada. El art. 432, además, exige que la apro-
piación se haga "con ánimo de lucrarse", ánimo que n o es algo
material, es un elemento de índole "subjetiva", es una tendencia o
24
TEORÍA DEL DELITO
un estado anímico especial. Son los neoclásicos los que tienen el

mérito de haber h e c h o notar que en el tipo penal se insertan c o n
frecuencia elementos que n o son descriptivos - c o m o lo sostenían
los clásicos-, sino de naturaleza normativa o subjetiva.
La antijuridicidad según los neoclásicos n o se agota en la con
tradicción entre el h e c h o típico y el ordenamiento jurídico, que
constituye la denominada antijuridicidad formal. Requiere además
de la lesión del bien jurídico protegido c o n la creación del delito o
su puesta en peligro. En esencia, la antijuridicidad es de naturaleza
substancial, existe cuando hay una real lesión o se ha c o l o c a d o en
situación de riesgo el bien que ampara la norma penal. Al mismo
tiempo, la tipicidad, de ratio cognoscendi de la antijuridicidad, de
constituir un simple indicio de ella, se alza c o m o la antijuridicidad
misma: lo típico es antijurídico. Conforme este criterio, se verá más
adelante que el tipo se integra p o r dos clases de elementos: los
positivos y los "negativos del tipo". Esta corriente abre las puertas a
las denominadas causales supralegaks de justificación.
La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El
d o l o y la culpa continúan integrándola, p e r o c o m o presupuestos
necesarios para reprochar el comportamiento a su autor, transfor
mándose así la culpabilidad en un juicio de reproche (teoría de la
culpabilidad normativa). La culpabilidad, de consiguiente, n o es
una relación psicológica entre el acto y el sujeto, c o m o afirmaban
los clásicos, que castigaban al individuo p o r haber querido el re
sultado - d o l o - o p o r haberlo causado p o r descuido o impruden
cia - c u l p a - , sino que es un j u i c i o d e valor. Al autor se le reprueba
su acto y se le responsabiliza del mismo p o r q u e p u d i e n d o n o
haberlo ejecutado y, p o r lo tanto, haber respetado los mandatos o
prohibiciones impuestos p o r el d e r e c h o , los infringió y n o se m o
tivó p o r la norma. N o se le inculpa p o r q u e quiso el acto, sino
porque p u d o haber evitado realizarlo. Así se abren las puertas a
las llamadas causales de inculpabilidad p o r n o exigibilidad de otra
conducta: el náufrago sabe que el tablón al cual se aferra otro
náufrago, n o le pertenece, p e r o ante el peligro, se lo arrebata
para salvar su propia vida; n o parece que fuera posible exigirle en
tales circunstancias que respetara la propiedad ajena; tal c o m p o r
tamiento, jurídicamente al menos, n o podría reprochársele.
Se objeta a la corriente clásica la estructura de su teoría del
delito, p o r q u e n o da una explicación válida para la omisión, toda
25
vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar d e

n o haber realizado movimiento corporal alguno que pueda c o -
nectarse causalmente c o n aquél, c o n f o r m e a los principios natura-
listas. Además, si bien los neoclásicos modificaron atinadamente
la n o c i ó n d e culpabilidad, q u e se constituye e n j u i c i o de r e p r o c h e
del h e c h o a su autor, siguen integrando la culpabilidad c o n el
d o l o y la culpa, n o c i o n e s psicológicas que también - c o m o se verá-
consideran en el tipo.
c) El finalismo
La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad

del siglo X X , y su e x p o n e n t e m á x i m o es Hans Welzel, que podría
calificarse c o m o su creador. Sus seguidores pretenden desprender
el d e r e c h o penal d e una orientación preeminentemente abstrac-
20
t a para asentarlo en realidades q u e el d e r e c h o n o crea, sino q u e
r e c o g e p o r q u e preexisten a él, las que el legislador n o p u e d e
alterar en su esencia y circunstancias. Son las denominadas "reali-
dades objetivas". El d e r e c h o penal n o se estructura en abstracto,
sino en base a la verdadera naturaleza d e los objetos reglados
(naturaleza de las cosas). La ley d e b e respetar la identidad ontoló-
gica de aquello que somete a reglas. A saber, la acción humana es
una n o c i ó n que n o crea el d e r e c h o ; p o r el contrario, le preexiste y
c o m o tal d e b e respetarla en su estructura e identidad.
La n o c i ó n de acción c o n f o r m e a la tendencia clásica es de
o r d e n f e n o m é n i c o , un movimiento corporal que provoca un re-
sultado en el m u n d o exterior; este c o n c e p t o deja de lado t o d o lo
subjetivo que le es inherente, o sea la voluntad que dispuso ese
movimiento, y la finalidad perseguida p o r el sujeto activo; en ge-
neral, descarta la parte interna, mental del actuar humano. En el
finalismo sucede lo contrario, sólo es "acción" el c o m p o r t a m i e n t o
del h o m b r e dirigido p o r la voluntad para alcanzar un objetivo
predeterminado o , en palabras más precisas y c o m o lo señala Wel-
21
zel: es el ejercicio de la actividad final. La acción, p o r naturaleza,
2 0
Los neoclásicos parten del presupuesto de que el mundo real o natural no
tiene un orden; es la razón humana la que lo ordena abstractamente.
2 1
Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 25.
26
TEORÍA DEL DELITO
es una actividad final: esto es, actividad dirigida p o r la voluntad

del h o m b r e al l o g r o de una meta, un resultado d a d o . N o se trata
de un m e r o movimiento corporal, pues mientras duerme el ser
h u m a n o se mueve, p e r o n o "acciona"; c u a n d o es objeto d e deter-
minados incentivos ejecuta movimientos reflejos, p e r o eso n o es
acción.
A la a c c i ó n pertenece la voluntad d e concretar el efecto pro-
h i b i d o (el resultado), lo q u e constituye la d e n o m i n a d a "finali-
dad". El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo
previsto (finalidad) q u e d i s p o n e ese m o v i m i e n t o , c o n f o r m a n un
t o d o unitario q u e constituye la a c c i ó n , d o n d e el resultado n o
forma parte de ella, sino q u e es su c o n s e c u e n c i a . El legislador
n o p o d r í a cercenar del c o n c e p t o natural d e a c c i ó n - s e g ú n esta
t e n d e n c i a - su parte subjetiva, c o m o en el h e c h o l o hacen los
causalistas; t a m p o c o podría agregarle arbitrariamente el resulta-
d o , que es algo i n d e p e n d i e n t e o separado d e la a c c i ó n , c o m o l o
hacían los causalistas.
El tipo penal, para los finalistas, es la descripción de la acción en
el sentido propuesto, más el resultado. Pero para esta corriente doc-
trinaria el tipo n o es de naturaleza exclusivamente objetiva; en él se
pueden distinguir dos planos: el objetivo, conformado p o r el obrar
externo del sujeto más el resultado, y el subjetivo, conformado a su
vez por la parte intelectual y volitiva, o sea la finalidad, c o m o también
por los denominados elementos subjetivos del injusto, que, c o m o se
ha señalado anteriormente, consisten en ciertos presupuestos aními-
cos especiales o móviles específicos del sujeto activo.
Los finalistas identifican la n o c i ó n de d o l o c o n la d e finalidad.
La finalidad es el d o l o , voluntad de concretar la acción y de lograr
el resultado, d o l o que - c o m o se v e - integra el tipo y n o la culpabi-
lidad. Los causalistas, al marginar del c o n c e p t o d e acción toda su
parte subjetiva, la que trasladaban a la culpabilidad, tenían que
insertar el d o l o en la culpabilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un j u i c i o de desvalor de la
conducta, p e r o n o sólo de su parte externa, fenoménica, sino
considerada integralmente; el j u i c i o de desvalor frente al ordena-
miento j u r í d i c o se refiere tanto al c o m p o r t a m i e n t o externo c o m o
a la finalidad - e l e m e n t o subjetivo- del sujeto. Por ello se habla d e
"injusto personal", p o r q u e el c o m p o r t a m i e n t o es contrario a dere-
c h o en relación a un autor determinado, es antijurídico para aquel
27
que ejecutó el acto c o n una voluntariedad particular. El mismo

h e c h o realizado p o r otro c o n finalidad distinta podría estar justifi
c a d o , d e m o d o que la antijuridicidad es personal. C u a n d o un
individuo quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solita
rio, lleva a efecto su designio, realiza una conducta antijurídica a
pesar de que en la materialidad, considerando ese actuar c o n
criterio objetivo, podría darse una situación de defensa personal,
p o r q u e la víctima estaba esperándolo allí precisamente para ulti
marlo, y había iniciado la acción c u a n d o el victimario disparó
primero, ignorando tal circunstancia.
Conforme a la doctrina clásica, el comportamiento sería jurídi
c o , p o r cuanto objetivamente se o b r ó en legítima defensa; para los
finalistas, antijurídico, p o r cuanto se analiza el comportamiento en
forma unitaria, d o n d e lo objetivo y lo subjetivo se valoran c o m o un
todo; en la hipótesis el sujeto n o se defiende, quiere matar. La
antijuridicidad enriquece así su naturaleza, pues n o sólo compren
de el desvalor del resultado, c o m o sucedía antes, sino también el
desvalor de la acción. El tipo penal, además, vuelve a ser indicio de
la antijuridicidad (ratio cognoscendi) y n o ratio essendide ella.
La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas.
Mantienen su noción de juicio de reproche del hecho a su autor
porque p u d o actuar de una manera distinta; pero sustraen de ella los
componentes psicológicos que los clásicos y los neoclásicos le recono
cían. El d o l o y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al
tipo penal c o m o tipo subjetivo. La culpabilidad para el finalismo se
conforma por su presupuesto, que es la imputabilidad -capacidad
delictual-, por la conciencia de la antijuridicidad y por la exigibilidad
de otra conducta (motivación normal). La culpabilidad entonces es
un triple juicio de valor de la acción típica y antijurídica en relación a
su autor: si tenía capacidad para comprender la naturaleza de su
acto, si tenía conocimiento de que tal acto era contrario a la ley
(conciencia de la antijuridicidad) y, finalmente, si en las circunstan
cias concretas que enfrentaba podía exigírsele un comportamiento
distinto que n o infringiera el mandato o prohibición de actuar que el
derecho le imponía. La culpabilidad -al igual que los neoclásicos- la
fundan en la libertad del ser humano (libre albedrío).
La evolución recién anotada ha sido planteada en términos
muy generales, p e r o c o r r e s p o n d e a un esquema sintetizado c o n
fines didácticos, y p o r ello susceptible de múltiples reparos.
28
TEORÍA DEL DELITO
En el siglo X I X es d u d o s o que se haya tenido una visión dife-

renciadora de los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabili
dad. Podría afirmarse que el ú n i c o elemento del cual es ostensible
que se tenía claridad conceptual era la culpabilidad. Desde la
Edad Media - d e b i d o al esfuerzo de los canonistas- se aspiraba a
encontrar un fundamento entre el h e c h o y su autor, pues el casti
g o que se le imponía era p o r q u e moralmente se encontraba vin
culado c o n el h e c h o , lo que autores c o m o Carrara denominaban
la fuerza moral, y q u e aludía a la parte subjetiva del sujeto y a su
capacidad delictiva. Distinguir c o m o elemento del delito a la cul
pabilidad abrió el camino que posibilitó la graduación de la san
ción: a mayor culpa mayor pena. La culpabilidad se alzó c o m o la
piedra angular del d e r e c h o penal durante siglos, constituía el an
tecedente y fundamento de la punición del h e c h o .
Fue Von Liszt el que al iniciarse esta centuria y siguiendo el
pensamiento del filósofo del d e r e c h o Rudolf von Ihering diferen
ció culpabilidad y antijuridicidad, e hizo posible calificar de injus
to un h e c h o , independientemente de la posición moral del sujeto
que lo realizó, recurriendo a criterios objetivos, lo que primitiva
mente ofrecía dificultades.
L u e g o Beling da un importante paso al precisar, a principios
del siglo X X , que la tipicidad es un elemento del delito. Conside
ra al tipo penal c o m o el conjunto de características objetivas esen
ciales de la figura delictiva. La n o c i ó n tipo penal perfecciona a su
vez el principio de la reserva o legalidad enunciado p o r Feuerba-
ch, en el sentido de que sin "tipo" penal n o hay delito.
N o obstante, la distinción entre tipicidad y antijuridicidad ha
sido y sigue siendo objeto de controversia, aun en nuestros días,
según se tenga una n o c i ó n monista o dualista de las normas. Auto
res c o m o Mezger o Sauer consideran que la valoración del injusto
es una sola y p o r ello definen el delito c o m o la acción "típicamen
te antijurídica"; para esos autores lo esencial en materia penal es
el injusto tipificado, c o n c e p t o inescindible. Así, el tipo penal se alza
c o m o ratio essendi de la antijuridicidad: lo que es típico es siempre
antijurídico. Claus Roxin, Santiago\Mjx Puig, Gimbernat, entre
otros, se inclinan p o r n o diferenciar la tipicidad de la antijuridici
dad, p e r o fundamentándose en que el tipo penal está integrado al
mismo tiempo p o r elementos positivos y negativos. Los elementos
positivos son los que el legislador describe normalmente en toda
29
figura penal; j u n t o a ellos se encuentran otros elementos de natu-

raleza negativa, que se desprenden de reglas permisivas estableci-
das p o r la ley penal, denominadas causales de justificación.
El delito de lesiones está descrito en el art. 397 y consiste en
o
herir, golpear o maltratar a otro; n o obstante, el art. 10 N° 4
autoriza a realizar tales acciones c u a n d o son el m e d i o racional-
mente necesario para repeler una agresión ilegítima n o provoca-
da, norma permisiva que constituye una causal de justificación.
C o n f o r m e al criterio de los autores citados, esta causal se incorpo-
raría al tipo delito de lesiones c o m o elemento negativo. Delito de
lesiones sería entonces maltratar, herir o lesionar a otro, siempre
que n o se actúe en legítima defensa; la acción de maltratar o herir
sería el tipo positivo, la n o existencia de una agresión ilegítima y
de las demás causales de justificación constituirían el tipo negati-
vo. Los q u e así piensan se refieren al "tipo total", c o m o una uni-
dad d o n d e jurídicamente existe sólo una valoración penal (tesis
monista), en la cual se incorporan tanto los elementos positivos
que conforman el injusto (normas prohibitivas o imperativas),
c o m o aquellos negativos que lo excluyen (causales de justifica-
ción, que son normas permisivas).
Criterios c o m o el señalado integran el delito sólo c o n dos
elementos: el injusto típico y la culpabilidad; n o c o m o se estima
en esta obra, que partiendo de una c o n c e p c i ó n dualista (junto a
las normas mandato -sean imperativas o prohibitivas-, hay reglas
permisivas independientes de aquéllas), la tipicidad y la antijuridi-
cidad son dos valoraciones diferenciables, de manera que el delito
es un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
2.4. LA PUNIBILIDAD ¿ES UN ELEMENTO DEL DELITO?

CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD, EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA
En el m e d i o nacional se ha generalizado el criterio - a c e r t a d o - de

que la punibilidad, o sea la posibilidad de aplicación de la sanción
penal, es "consecuencia" de que un h e c h o se califique c o m o deli-
to; p e r o que la punibilidad n o es elemento del delito.
Tal posición n o es unánime en la doctrina; hay autores que
consideran a la punibilidad c o m o un elemento más del delito,
entre ellos Sáinz Cantero en España, Luis C. Cabral en Argentina,
30
TEORÍA DEL DELITO
p o r designar algunos. Esta corriente doctrinaria sostiene que d e b e

calificarse c o m o elemento del delito t o d o lo que constituye presu-
puesto de la pena.
Este sector doctrinario estima que en las categorías d e los
elementos del delito, además d e la tipicidad, antijuridicidad y cul-
pabilidad, d e b e agregarse el de su "punibilidad", y ello p o r q u e
existen situaciones en que cumpliéndose las demás c o n d i c i o n e s
aludidas, el h e c h o n o p u e d e castigarse. Esto sucede c u a n d o n o se
dan las circunstancias que hacen posible i m p o n e r la pena, que
p u e d e n ser negativas -la n o concurrencia de excusas legales abso-
lutorias- y positivas, c o m o las denominadas c o n d i c i o n e s objetivas
de punibilidad y las c o n d i c i o n e s de procesabilidad. Ocurre que
aunque el h e c h o es típico, antijurídico y culpable, diversas razo-
nes hacen que el ordenamiento j u r í d i c o determine que la pena
n o resulta "necesaria", lo q u e sucede c u a n d o n o se da una circuns-
tancia positiva o c u a n d o se da una negativa. Por vía d e ejemplo se
p u e d e citar el delito de hurto entre determinados parientes o
entre cónyuges, que son sustracciones que c u m p l e n c o n todas las
condiciones señaladas p o r el art. 432 del C ó d i g o Penal para califi-
carlos c o m o delito; sin embargo, el sujeto vinculado parentalmen-
te o p o r matrimonio n o p u e d e ser castigado, p o r q u e en su favor
concurre la excusa legal absolutoria establecida en el art. 489, que
lo libera de pena. Otra situación se da c o n el que presta ayuda al
suicida para q u e p o n g a término a su vida, conducta que reúne las
condiciones d e tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requeridas
para conformar el delito de auxilio al suicidio descrito en el art. 393
del C ó d i g o Penal, p e r o si n o se p r o d u c e la muerte del suicida n o
es posible i m p o n e r sanción al c o o p e r a d o r ; la muerte es una "con-
dición objetiva de punibilidad" que de n o producirse, hace inne-
cesaria la imposición de la pena. Se p u e d e aludir también a los
delitos vinculados c o n la quiebra del fallido, d o n d e n o es posible
iniciar acción penal en contra del autor mientras n o sea declarado
en quiebra. Por ejemplo, si un comerciante dilapida sus bienes y
por ello cae en insolvencia, esa conducta constituye un delito,
p e r o ese delito n o p u e d e ser objeto de p r o c e s o p e n a l si el dilapi-
d a d o r n o es declarado en quiebra; esta declaración previa consti-
tuye una " c o n d i c i ó n de procesabilidad".
Dar una ubicación a las c o n d i c i o n e s de punibilidad es un pro-

blema de naturaleza sistemática. Juan Bustos, citando a Stratenwerth
31
y Schmidháuser, c o m e n t a que estas c o n d i c i o n e s tan extrañas en la

teoría del delito se diferencian de los elementos (tipicidad, antiju-
ridicidad y culpabilidad) "en que ellas n o dicen c o n el mereci-
m i e n t o de la pena", c o m o s u c e d e c o n aquéllos, sino c o n la
necesidad d e la sanción, de m o d o que tendrían "un carácter ex-
clusivamente político criminal, desde una consideración de la fi-
22
nalidad de la pena".
La distinción entre elementos del tipo y elementos de punibi-
lidad del delito ofrece interés, entre otros rubros, respecto del
error, c o m o se c o m p r e n d e r á más adelante, pues el error de los
elementos del tipo trae aparejada consecuencias penales, en tanto
n o se acepta que el error en las c o n d i c i o n e s d e punibilidad tenga
trascendencia.
De forma que, en definitiva, las c o n d i c i o n e s de punibilidad n o
son elementos del delito, sino d e la punibilidad. Y si bien es cierto
que sin pena n o hay delito, ello n o significa que la pena o su
posibilidad forme parte de sus elementos; la pena es su conse-
cuencia generalmente necesaria, c o m o ya se ha señalado: concu-
rriendo una excusa legal absolutoria o n o c o n c u r r i e n d o una
c o n d i c i ó n objetiva de punibilidad, aunque el h e c h o sea delito n o
p u e d e castigarse.
Por excusa legal absolutoria se entienden determinadas circuns-
tancias o c o n d i c i o n e s d e índole personal, comprendidas en la
descripción de la figura penal, que n o forman parte de la acción y,
por lo tanto, del tipo, p e r o que si concurren excluyen la aplica-
ción d e la pena de un h e c h o típico, antijurídico y culpable. Esta
exclusión de pena se explica únicamente p o r q u e para la protec-
ción del bien j u r í d i c o el legislador n o estima necesaria la aplica-
ción de la sanción, tal ocurre c o n el parentesco en el caso de los
delitos de daño, estafa, hurto, según el art. 489, o el caso del
encubrimiento de pariente consagrado en el art. 17 inc. final. Po-
dría también mencionarse el p a g o del c h e q u e c o n f o r m e al art. 22
del D.F.L. N° 707, que refundió el texto de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Las condiciones objetivas de punibilidad también son circunstan-
cias ajenas a la acción y a la culpabilidad, p e r o que d e b e n c o n c u -
32
TEORÍA DEL DELITO
rrir para que el h e c h o típico, antijurídico y culpable, pueda ser

objeto de sanción penal. Sucede lo contrario c o n estas condicio-
nes de lo que ocurre c o n las excusas legales absolutorias, pues si
aquéllas concurren se hace posible la pena, en tanto c o n las excu-
sas se excluye. Entre las c o n d i c i o n e s objetivas de punibilidad se
m e n c i o n a la muerte del suicida para p o d e r castigar al que le pres-
tó auxilio para quitarse la vida (art. 3 9 3 ) , o la indeterminación del
autor de la muerte o d e las lesiones en la riña (arts. 392, 402 y
403), entre otros casos. A u n q u e nos parece discutible, se han clasi-
ficado estas condiciones, distinguiendo aquellas que son necesa-
rias para i m p o n e r pena d e aquellas en que, siendo punible el
acto, su concurrencia agrava la sanción.
33
CAPÍTULO II
LA ACCIÓN
3. L O S ELEMENTOS DEL D E L I T O
Delito es un c o m p o r t a m i e n t o del h o m b r e (acción u o m i s i ó n ) ,

típico, antijurídico y culpable. A estos elementos, algunos sectores
doctrinarios agregan "punible", criterio que n o se comparte en
esta obra. Las c o n d i c i o n e s de punibilidad de un h e c h o n o están
comprendidas entre los elementos del delito.
3.1. SU ELEMENTO SUBSTANCIAL: EL COMPORTAMIENTO HUMANO
En el delito el elemento substancial es la acción u omisión. Esta

afirmación se controvierte hoy en día. Se afirma que el c o n c e p t o
fundamental y vinculante para el injusto n o es la acción sino el
bien j u r í d i c o , y el primer aspecto a considerar dentro del injusto
23
t a m p o c o es la acción sino la tipicidad. C o n f o r m e a este criterio,
el elemento fundamental del delito es el bien j u r í d i c o y n o la
acción, y ésta n o constituye ni su primer aspecto, p o r q u e lo es la
tipicidad. Esta corriente de pensamiento sostiene que Radbruch
dejó en claro la imposibilidad de asimilar la n o c i ó n de omisión a
la acción, y c o m o ambas son formas de cometer delito, la acción
aparecería sólo c o m o una de sus posibilidades^
De otro lado, en los delitos de acción el injusto n o está deter
minado p o r ésta, sino p o r el bien j u r í d i c o protegido; es este bien
Bustos, Manual, pp. 145-146; Gómez Benítez, Teoría Jurídica del Delito, p. 91
35
el que determina en c o n c r e t o qué acción es la prohibida. N o

cualquiera acción que lo lesione, sino las acciones típicas (las des-
critas p o r la ley), que son las únicas que interesan al d e r e c h o
24
penal, c u a n d o el resultado le es atribuible objetivamente. D e
manera que lo relevante serían el bien j u r í d i c o y la tipicidad.
Si bien tal tipo de aseveraciones p u e d e contar c o n algún fun-
d a m e n t o lógico teórico d e valor, la conclusión que de ello se
pretende colegir es relativamente verdadera. Por m u c h o que se
extreme el análisis, aparece c o m o realidad inevitable que el c o m -
portamiento h u m a n o final es el elemento substancial del delito,
25
del injusto penalmente relevante; la circunstancia de que para
distinguir o seleccionar esos comportamientos ha de estarse a los
bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro, y de que p o r
razones garantistas en un Estado de d e r e c h o es imprescindible
que previamente se tengan que describir p o r la ley esas conductas
para p o d e r calificarlas c o m o delitos (tipicidad), n o modifica un
ápice la naturaleza óntica del injusto: a saber, c o m p o r t a m i e n t o del
h o m b r e m e r e c e d o r de sanción. Siempre el delito es una conducta
humana vinculada a la acción: o se castiga al autor p o r realizar
algo que supo se concretaría en un resultado p r o h i b i d o (delito de
acción) o se castiga p o r no haber realizado algo que tenía el d e b e r
de ejecutar (delito de omisión) o p o r haber realizado una activi-
dad peligrosa sin el cuidado d e b i d o (delito c u l p o s o ) .
Cosa distinta, aunque n o secundaria, es considerar si en mate-
ria penal necesariamente se d e b e partir de una n o c i ó n naturalista
del c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o o si se requiere una n o c i ó n jurídica.
Este punto se enfrenta c o n un p r o b l e m a jusfilosófico que n o
c o r r e s p o n d e tratar p o r ahora, n o obstante su importancia; lo que
interesa resaltar es que el c o m p o r t a m i e n t o es elemento substan-
cial del delito, cuyo alcance hay que precisar para los efectos jurí-
26
dico-penales.
2 4
Gómez Benítez, Teoría, p. 91.
2 5
Cfr. Muñoz Conde, Teoría, p. 9.
2 6
C o m o se anunció, hay corrientes del pensamiento penal que afirman que
la acción no es el elemento substancial del delito. Así lo hace Gómez Benítez
(Teoría Jurídica del Delito, p. 9 1 ) , que define el delito como "la realización antijurí-
dica y culpable de un tipo penal"; aquí se suprime la accción o aparece pospues-
ta. "Acción" sería una noción que sirve a las ciencias naturales, pero no a la
jurídica, porque no es un concepto valorativo. Sostener que alguien ha ejecutado
36
LA ACCIÓN
En el d e r e c h o penal nacional d e b e n descartarse las teorías

que n o r e c o n o c e n a la conducta humana categoría de elemento
o
substancial del delito, p o r cuanto el art. I se inicia diciendo que
el delito es una conducta del h o m b r e ("acción u omisión") y la
o
Constitución Política en el art. 19 N° 3 margina toda posible duda
sobre el punto, al expresar que "ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté...".
La circunstancia de que el elemento material del delito es un
c o m p o r t a m i e n t o del ser humano, permite afirmar que el d e r e c h o
penal nacional es de "acto" y n o de "autor", se i m p o n e pena a un
sujeto p o r l o que hace, n o p o r l o que es. U n c o m p o r t a m i e n t o
p u e d e ser materia de una descripción, l o que constituye el tipo
penal, en tanto que el m o d o de ser de una persona es materia
difícil de describir c o n precisión; generalmente se llegaría -si así
se hiciera- al plano de la ambigüedad, y el d e r e c h o penal, c o m o
limitador del p o d e r punitivo del Estado, d e b e ser l o más preciso
posible.
El "comportamiento" que interesa al d e r e c h o penal es el del
h o m b r e , sea que realmente haya ejecutado algo o que n o l o haya
realizado c u a n d o se esperaba de él que lo llevara a cabo; a estas
o
modalidades del comportamiento alude el art. I c u a n d o se refie
re a la "acción u omisión". D e b e n descartarse, de consiguiente, los
meros pensamientos, y las resoluciones delictivas n o exterioriza
das en hechos, m e n o s aún las inclinaciones o disposiciones aními-
una acción resultaría irrelevante para el derecho penal, aunque tal acción se
encuentre descrita por un tipo, porque lo que en verdad interesa es la "acción
típica" que es algo diverso a la acción descrita por el tipo. "Acción típica" es
aquella que además de calzar en la descrita por la ley, es "imputable objetivamente
a un autor".
El elemento básico del delito sería la imputación de una acción, o de una
acción y su resultado descritos en el tipo, a su autor, atribución^que se hace
objetivamente, entendiendo por esto la "pertenencia de un hecho descrito en el
tipo a su autor". "La nota definitoria básica de la imputación es la posibilidad
objetiva de producir o evitar una acción, o una acción y su resultado". Por ello
hay acción -según esta tesis- en la muerte provocada en estado de inconsciencia
(en esta hipótesis nosotros sostenemos que no hay acción, como se explicará más
adelante), porque calza en el tipo homicidio, descrito en el art. 391, sin perjuicio
de que no sea imputable a su autor, porque éste objetivamente no ha tenido
posibilidad de producir o evitar tal suceso dada su falta de conciencia; si bien
habría acción, no se está ante una acción típica, por no ser objetivamente atribuible.
37
27
c a s . Siendo necesariamente el delito un c o m p o r t a m i e n t o del
h o m b r e , n o p u e d e n serlo los h e c h o s provocados p o r f e n ó m e n o s
28
naturales o p o r animales n o manipulados p o r é l .
3.2. LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA ACCIÓN
Históricamente se han planteado diversas c o n c e p c i o n e s sobre lo

que es acción, que es útil tener en cuenta, p o r q u e repercuten en
la estructura sistemática del delito. Se esbozarán las tres n o c i o n e s
que, c o n variantes, se mantienen en la polémica: la causal, la final
y la social.
a) C o n c e p c i ó n causal
C o n criterios de orden naturalístico, empleados p o r las ciencias

naturales, se considera a la acción c o m o un suceso o un evento
más en el m u n d o de la naturaleza.
Autores c o m o Von Liszt, Beling, Radbruch, Jiménez de Asúa,
Cuello Calón, Eduardo Novoa, c o n c i b e n la acción c o m o un movi-
miento corporal, dispuesto p o r la voluntad, q u e provoca un cam-
bio en el m u n d o circundante. Esta alteración del m u n d o exterior
se p r o d u c e c o n f o r m e a las leyes físicas de la causalidad. El movi-
miento corporal se constituye en causa del resultado, que es el
cambio en el m u n d o externo perceptible p o r los sentidos; el movi-
miento da origen a un p r o c e s o causal que se concreta en aquél.
La voluntad que integra la acción es aquella necesaria para hacer
el movimiento que le da a éste carácter de espontáneo, y permite
diferenciarlo del p r o v o c a d o p o r una fuerza física extraña al suje-
to. El c o n t e n i d o de la voluntad, o sea si se quería o n o alcanzar el
resultado, la finalidad c o n la cual se hizo el movimiento, queda al
margen de este c o n c e p t o de acción. El que dispara un revólver y
lesiona a un tercero, realiza la "acción" de lesionar ú quiso disparar
el arma, sin que tenga importancia que haya querido o n o herir a
Cerezo Mir, CMrso, p. 261.

Muñoz Conde, Teoría, p. 10.
38
LA ACCIÓN
la víctima, pues la finalidad p o r la que apretó el gatillo n o forma

parte de la acción; según esta c o n c e p c i ó n , ese aspecto subjetivo
integra la culpabilidad.
C o n f o r m e al causalismo, la acción p u e d e ser un simple movi
miento corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento
corporal y un resultado en los delitos materiales. En este último
caso la acción se integra c o n el movimiento del cuerpo, voluntario en
el sentido explicado, c o n el resultado logrado y c o n la vinculación
causal de ese movimiento c o n ese resultado. El c o n t e n i d o d e la
voluntad, vale decir el objetivo perseguido o finalidad del movi
miento, n o forma parte de la acción, integra la culpabilidad. La
acción se satisface c o n lo que se ha d e n o m i n a d o impulso de volun
tad, o sea la inervación necesaria para disponer el movimiento
29
corporal.
La acción, c o m o n o c i ó n causal, está prácticamente superada
en la actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad
humana c o n un f e n ó m e n o natural d e índole mecanicista, toda vez
que el actuar del h o m b r e se caracteriza p o r una voluntad c o n
c o n t e n i d o , c o n finalidad. El ser h u m a n o realiza movimientos en
base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados
p o r los animales; aquéllos se hacen c o n fines predeterminados,
éstos instintivamente.
La visión causalista enfrenta dificultades para explicar la omi
sión. Resulta aventurado considerar criterios causales naturalísti
cos para vincular un resultado c o n un sujeto que n o ha h e c h o
nada. Radbruch decía que acción y omisión son dos n o c i o n e s
contrapuestas. Esta es una crítica relativamente válida, salvo en
cuanto se pretenda encontrar una n o c i ó n omnicomprensiva de
todas las posibilidades de comisión del delito, tanto de la acción
misma c o m o de la omisión, y en u n o y otro caso del h e c h o d o l o s o
y del culposo, tarea esta si se quiere inútil.
La omisión es una institución distinta de la acción y se rige
por principios que le son propios. L o que en verdad sucede, es
que los criterios naturalistas de acción fracasan p o r q u e n o permi
ten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos elementos
del delito - c o m o la antijuridicidad y la culpabilidad- y p o r q u e
2 9
Von Liszt, Tratado II, pp. 285 y ss.
39
parten de un presupuesto de orden empírico-filosófico discutible,

c o m o es el de la causalidad natural. D e s c o n o c e los elementos
subjetivos del tipo y n o p u e d e explicar satisfactoriamente las eta
pas imperfectas de ejecución del delito, c o m o la tentativa y la frustra
ción, y n o r e c o n o c e la posibilidad de la acción c o n sujeto múltiple
c o m o realidad objetiva.
b) N o c i ó n finalista de la acción
Los causalistas mantienen criterios prejurídicos para explicar la

acción, recurriendo a los que son propios de las ciencias natura
les, que los llevan a equipar el hacer del h o m b r e c o n los sucesos
fácticos del m u n d o material, regido p o r las leyes de causalidad.
Este camino, m e t o d o l ó g i c a m e n t e equivocado, lo corrigen los fina
listas, sin abandonar la c o n c e p c i ó n de la acción c o m o realidad
prejurídica. La acción continúa siendo un elemento que el dere
c h o n o crea, que le es anterior y al cual el legislador y la ley sólo
pueden r e c o n o c e r c o m o realidad objetiva, sin ninguna alteración.
El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido
desarrollado p o r numerosos penalistas, c o m o Reinhart Maurach y
Armin Kaufmann, entre otros. Esta corriente doctrinaria se separa
del causalismo naturalista y sostiene que la acción n o es causal,
sino final.
Los hombres n o actúan de m o d o ciego, pues prevén o , p o r lo
menos, están en c o n d i c i o n e s de prever las consecuencias de su
actuar; accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia me
tas concebidas c o n antelación. El h o m b r e es capaz de predetermi
nar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos
márgenes. Es la finalidad la que da carácter al comportamiento,
n o la causalidad, que es ciega, en cuanto n o predetermina efectos,
sino que meramente los provoca. De allí la famosa frase de Welzel:
30
la finalidad es vidente, la causalidad es c i e g a .
Según esta c o n c e p c i ó n , la acción se estructura en dos planos:
u n o de naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la men
te del sujeto y lo integran la finalidad perseguida, la selección de
Welzel, Derecho Penal, p. 53.
40
LA ACCIÓN
la forma y medios de alcanzarla, el c o n o c i m i e n t o de los efectos

concomitantes n o perseguidos c o n la ejecución, y la resolución de
concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en
la ejecución del plan antes indicado en el m u n d o material. La
acción finalista se integra c o n la parte subjetiva que desechan los
causalistas y se agota c o n la actividad material realizada para lo
grar la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes
son ajenos a la acción, son su consecuencia, p e r o n o la integran
c o m o sucede c o n los causalistas.
Welzel define la acción c o m o el "ejercicio de la actividad final"
o conducta humana dirigida "conscientemente en función del
31
fin", o sea, p o r la voluntad hacia un determinado resultado.
La acción n o ha sido creada p o r el derecho, es una n o c i ó n c o n
naturaleza propia y le preexiste. Si la acción comprende la finalidad,
si forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere
decir que n o puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto
de acción y trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del
comportamiento humano. C o m o se verá más adelante, el d o l o es
voluntad de concreción y n o otra cosa; de consiguiente, dolo y finali
dad son conceptos sinónimos. Esta concepción llevó al finalismo a
trasladar el d o l o desde la culpabilidad al tipo penal, que consiste en
la descripción que hace la ley de la conducta prohibida.
Se objeta a la n o c i ó n de acción final su imposibilidad de expli
car adecuadamente el delito culposo, d o n d e el resultado provoca
d o escapa a la finalidad d e la actividad realizada p o r el sujeto, lo
que llevó a Welzel a reestudiar su doctrina y rectificarla. El resulta
d o muerte d e un peatón, causado p o r la acción d e un c o n d u c t o r
de un automóvil que iba a exceso de velocidad, n o queda c o m
p r e n d i d o en la finalidad de su c o n d u c c i ó n , que era llegar a tiem
p o al aeropuerto; en este caso la muerte es meramente causal,
queda fuera d e su voluntad de realización. Otro tanto sucede en
el delito de omisión, en particular en aquellos d e n o m i n a d o s de
olvido, d o n d e n o existe la finalidad d e n o cumplir c o n la actividad
ordenada o d e provocar un resultado injusto.
Welzel responde a estas críticas sosteniendo que en los delitos
culposos hay una acción final, p e r o en ella la finalidad es irrelevan-
31 Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 25 y ss.
41
te al d e r e c h o , n o así la forma de realización de esa acción; esta

última, o sea el m o d o en que se lleva a cabo, sí es trascendente al
d e r e c h o , p o r q u e se c o n c r e t ó en la lesión de bienes jurídicos valio
sos. En el caso del sujeto que c o n d u c e su vehículo c o n rapidez
con el objetivo de n o perder el avión, realizó una actividad que en
sí n o es injusta, p e r o lo es la forma c o m o la llevó a cabo, sin
emplear el cuidado d e b i d o para evitar el atropellamiento y lesión
del peatón.
En el delito de omisión, Welzel responde que el sujeto n o hace
uso de su posibilidad realizadora final; a saber, p u d i e n d o realizar
la acción ordenada p o r la ley o esperada p o r el ordenamiento
j u r í d i c o , n o hace uso de tal posibilidad, n o emplea su potenciali
dad finalista. Armin Kaufmann hace notar que la omisión n o es
"no acción" a secas; es n o acción c o n capacidad y posibilidad de
accionar, y es en esta última c o n d i c i ó n -la capacidad y posibilidad
de accionar del sujeto- d o n d e acción y omisión cuentan c o n un
elemento c o m ú n . En el primer caso, teniendo capacidad de accio
nar, acciona; en el segundo, teniendo también capacidad de accio
nar, n o lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad
corporal comprendidas en la capacidad de dirección finalista de
32
la voluntad.
Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del
c o n c e p t o d e acción c o m o n o c i ó n prejurídica. Gimbernat y Boc-
kelmann -entre o t r o s - analizan la teoría del delito sin el c o n c e p t o
de acción. Consideran que la "acción" n o tendría otro rol que
"establecer el m í n i m o de elementos que determinan la relevancia
de un comportamiento h u m a n o para el d e r e c h o penal"; sobre
t o d o respecto de la imputación, p o r q u e el injusto penal sólo pue
de consistir en comportamiento que sirva de base a una posible
afirmación d e culpabilidad. Bacigalupo, siguiendo a Jakobs, sostie
ne que desde este punto de vista "la acción es un c o m p o r t a m i e n t o
exterior evitable", una conducta que p u d o el autor evitar si se
hubiera motivado para ello; piensa que esa n o c i ó n alcanza a " t o d o
actuar final, a toda omisión n o consciente y a t o d o h e c h o culposo
33
individual d e acción u o m i s i ó n " .
Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 270.

Bacigalupo, Manual, pp. 91-92.
42
LA ACCIÓN
c) N o c i ó n social de la acción
Para autores c o m o Engisch, Maihofer, Jakobs (éste c o n variantes)

y j e s c h e c k , el d e r e c h o n o p u e d e considerar la acción exclusiva
mente c o n criterios naturalistas u o n t o l ó g i c o s prejurídicos. Es in
suficiente p o r ello la c o n c e p c i ó n de la acción entendida c o m o
actividad humana que provoca cambios en el m u n d o exterior c o m o
consecuencia de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o
de la finalidad que la dirige (finalismo); lo que interesa al dere
c h o n o son los efectos materiales mismos que provoca una activi
dad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La acción es tal, entonces, en cuanto actividad del h o m b r e
34
valorada en su vinculación c o n la realidad social. Para Engisch
acción es " p r o d u c c i ó n mediante un acto voluntario de consecuen
cias previsibles socialmente relevantes", y para Maihofer es " t o d o
comportamiento objetivamente dominable c o n dirección a un re
35
sultado social objetivamente previsible". Cerezo Mir c o m e n t a que
c o n f o r m e este criterio se renuncia a considerar la voluntariedad
c o m o elemento de la acción, la que estaría integrada por: un
elemento intelectual consistente en la posibilidad objetiva de repre
sentación del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de
dirigir el comportamiento (finalidad potencial); un elemento o b
jetivo, esto es un criterio d e lo posible al h o m b r e , y un elemento
social, consecuencias que repercutan en las demás personas o en
la c o m u n i d a d , o sea un resultado socialmente relevante.
Se objeta esta tesis p o r q u e más q u e una n o c i ó n de acción, lo
que hace es consagrar la doctrina de la imputación objetiva del
resultado, que en esencia tendría raigambre causalista vinculada a
la causalidad adecuada. En el h e c h o , lo determinante en la no
ción de acción social sería su c o n c e p c i ó n objetiva que margina la
voluntariedad del c o n t e n i d o de la acción permitiendo atribuir un
resultado a un sujeto, p e r o n o da una explicación sobre la natura
leza de la acción, en cuya estructura, c o m o lo precisan los finalis
36
tas, son fundamentales los aspectos volitivos. Si un individuo
lanza una piedra en determinada dirección y lesiona a un tran-
,4
Jescheck, Tratado, I, p. 296.
8 5
Citado por Cerezo Mir, Curso I, p. 273.
3 6
Cerezo Mir, Curso, p. 272.
43
seúnte, esa lesión p u e d e atribuirse al sujeto, p o r q u e dirigió libre-

mente su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al
peatón y p o r q u e la lesión inferida tiene trascendencia social y se
vincula causalmente c o n el lanzamiento de la piedra. Pero esta
aseveración n o precisa si el sujeto activo pretendía lesionar a la
víctima, o lesionar a otra persona y p o r error lo confundió c o n
aquélla, o si lanzó la piedra para probar sus fuerzas, etc. La n o c i ó n
de acción -al desvincularla de la subjetividad del sujeto- n o deter-
mina en qué consiste su actuar.
El objetivo principal de esta teoría es la unificación del con-
cepto de acción, que permite c o m p r e n d e r en ella a la acción, a la
omisión y a la falta del cuidado d e b i d o . N o tendría otra finalidad;
sus consecuencias en otros aspectos de la teoría del delito n o
ofrecen relieve. Puede definirse la acción desde esta perspectiva
1
c o m o un c o m p o r t a m i e n t o humano socialmente relevante?
G ó m e z Benítez señala que en los delitos dolosos el comporta-
miento h u m a n o socialmente relevante consiste en el ejercicio de
la actividad final; en los imprudentes p o r comisión, en la causa-
ción de un resultado c o n posibilidad de dirigir un p r o c e s o causal;
en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reacción espe-
38
rada. Esta c o n c e p c i ó n de la acción cuenta c o n corrientes causa-
listas y finalistas, su creación persigue tener una n o c i ó n unitaria
del comportamiento j u r í d i c o penalmente trascendente.
Se observa a esta posición que en definitiva lleva a confundir
acción c o n tipicidad; la relevancia social del h e c h o se deduce de la
tipicidad, o sea por estar descrita por la ley c o m o delito. De allí que
39 4ü 41
autores c o m o Gómez Benítez, Cousiño Mac-Iver y Bustos, entre
otros, sostengan que la acción n o es el elemento fundamental del
delito, sino la tipicidad, aunque Cousiño prioriza el bien jurídico.
En la misma dirección antes indicada, han surgido en estas
últimas décadas criterios que - p o d r í a estimarse- partiendo de la
noción de relevancia social, pero teniendo c o m o horizonte la nor-
ma penal, aspiran a encontrar un c o n c e p t o unificador de la acción

Gousiño, Derecho Penal Chileno, I, pp. 326 y ss.
Bustos, Manual, pp. 163 y ss.
44
LA ACCIÓN
y la omisión desde una perspectiva distinta: la idea de la evitabilidad

del resultado, que se traduce en una c o n c e p c i ó n negativa de ac-
ción.* Así, de manera muy global, podría decirse que el comporta-
miento humano prohibido p o r la norna penal se traduce en no
evitar que suceda lo que la norma penal prohibe, cuando podía haberse
evitado y se estaba en el deber de impedirlo. Quedaría en esta forma
c o m p r e n d i d o tanto la acción (el que mata a otro n o ha evitado su
muerte, estando normativamente obligado a respetar la vida ajena),
y la omisión (el diabético grave que fallece porque la enfermera
que lo atendía n o le inyectó oportunamente la insulina necesaria).
3.3. LA AC:CIÓN Y EL DERECHO PENAL NACIONAL
Las tres posiciones de la acción comentadas c o r r e s p o n d e n a las

diversas c o n c e p c i o n e s que el d e r e c h o penal p u e d e tener de la
conducta del h o m b r e . La causalista la considera c o m o un evento
físico más en el m u n d o de la naturaleza, j u n t o a los otros sucesos
o f e n ó m e n o s que se observan en él, que d e b e ser apreciado de
acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta tendencia evolu-
c i o n ó c o n el causalismo valorativo). Los finalistas la estiman c o m o
un comportamiento h u m a n o y n o c o m o un f e n ó m e n o natural, lo
que significa r e c o n o c e r l e una identidad propia d o n d e la volunta-
riedad es inescindible de la actividad material. La conducta huma-
na se caracteriza, según esta c o n c e p c i ó n , p o r ser una actividad
externa dirigida p o r la voluntad a fines determinados p o r el suje-
to. Los que adhieren a la c o n c e p c i ó n social piensan que la n o c i ó n
de acción es de naturaleza normativa, necesaria para el d e r e c h o y
omnicomprensiva d e las variadas formas de conducta q u e intere-
san al ordenamiento j u r í d i c o , c o m o un hacer finalista (el d o l o s o )
o c o m o un hacer sin el cuidado d e b i d o (el c u l p o s o ) , o c o m o un
n o hacer la actividad esperada (la o m i s i ó n ) , siempre que esos
comportamientos alcancen trascendencia social. Existen también
sectores doctrinarios que niegan importancia a la acción c o m o
elemento del delito, r e c o n o c e n únicamente al bien j u r í d i c o y al
tipo penal c o m o sus elementos fundamentales; criterio este que
podría sintetizarse en la n o c i ó n señalada p o r Jakobs.
Véase sobre este punto a Roxin, Derecho Penal, parte general, t. I, p. 247.
45
Pensamos que el d e r e c h o penal tiene c o m o fin c o n c r e t o ser

instrumento fundamental de mantención del ordenamiento jurí-
dico-social en nuestra é p o c a , n o obstante las voces que se alzan en
diversos sectores en el sentido de abolir esta rama del d e r e c h o . En
tanto se estructure un d e r e c h o penal c o n el C ó d i g o vigente, que
o
en su artículo I define al delito c o m o "acción u omisión", la
conducta del h o m b r e es elemento fundamental y substancial del
42 o
delito. D a d o que el citado art. I y el art. 492 distinguen entre
acción y omisión, crear n o c i o n e s globalizadoras d e ambas posibili-
dades d e comportamiento n o es urgente ni imprescindible. N o
obstante, es interesante hacer notar que tal tendencia podría con-
tar c o n un respaldo constitucional en la actualidad; la Carta Fun-
o
damental d e 1980, en el art. 19 N° 3 inc. final, expresa: "Ninguna
ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona...";
la n o c i ó n "conducta" d e b e entenderse que integra las distintas
posibilidades.
Se hace imperativo para los efectos penales determinar cuán-
d o se habla d e acción, qué es lo que se d e b e entender p o r tal, y
ésa es labor d e la dogmática nacional. Así lo han h e c h o autores
nacionales, c o m o Eduardo Novoa, que adhiere a una c o n c e p c i ó n
43 44
causalista; Cury a una finalista; otro tanto Etcheberry, que man-
45
tiene esta posición c o n algunas particularidades; Cousiño basa
su visión del delito en lo que d e n o m i n a " h e c h o h u m a n o " y trasla-
da el p r o b l e m a de la acción (comisión) y de la omisión (no-mi-
46
sión) al tipo p e n a l .
Autores c o m o Novoa pretendieron -quizás siguiendo a Mez-
ger referirse a la n o c i ó n de "conducta" o de "comportamiento"
4 7
para c o m p r e n d e r tanto la acción c o m o la omisión (inacción) , lo
que es acertado, pues si el d e r e c h o penal se o c u p a de establecer la
punibilidad, n o d e hechos o de resultados sino de comportamien-
tos del h o m b r e , para los efectos penales hay comportamiento rele-
vante socialmente tanto cuando el sujeto realiza la acción prohibida
Novoa, Curso, I, p. 265; Etcheberry, D.P., I, p. 125.

Novoa, Curso, I, p. 276.
Cury, D.P., I, p. 219.
Etcheberry, D.P, I, pp. 125 y ss.
Cousiño, D.P., I, pp. 325 y ss.-429 y ss.
Novoa, Curso, I, pp. 276 y ss.
46
LA ACCIÓN
c o m o c u a n d o n o efectúa la esperada ( o m i s i ó n ) , que, c o m o se ha

adelantado, n o consiste en un m e r o n o hacer algo, sino en n o
hacer, p u d i e n d o , la acción que se espera que el sujeto realice.
La búsqueda de conceptos omnicomprensivos d e la acción y de
la omisión, c o m o del actuar doloso y culposo, parece algo secunda
rio. Es una realidad que al analizar la teoría del delito se trata
separadamente el tipo de acción y de omisión, c o m o el doloso y el
culposo, y ello porque tienen características diversas y los principios
aplicables a u n o n o lo son al otro; valga hacer referencia al de la
causalidad natural que rige en los delitos materiales de acción, pero
que es inaplicable al de omisión; o a la finalidad, que constituye un
elemento subjetivo que caracteriza al comportamiento doloso, pero
n o sucede otro tanto c o n el culposo. La acción y la omisión son
categorías de conductas humanas que tienen su propia identidad y
d e b e n ser objeto de tratamiento jurídico independiente, sin perjui
cio del presupuesto, insoslayable a nuestro juicio, de que n o son
meras creaciones, sino realidades objetivas preexistentes al derecho
y que éste d e b e respetar en su estructura fundamental. La omisión
existe en el m u n d o social; así, la falta de cuidado de los padres
respecto del recién nacido, n o cumplir c o n ciertas formalidades,
son realidades n o creadas p o r el derecho, que sólo las recoge en su
normativa cuando alcanzan relevancia social trascendente.
N o estaría de más agregar que en el ámbito de la realidad
social resulta discutible distinguir lo objetivo de lo normativo, por
que esa realidad se c o n f o r m a siempre p o r valoraciones.
R e c o n o c e r a la acción y a la omisión calidad de realidades
preexistentes al d e r e c h o n o es óbice que para los efectos penales
le corresponda al d e r e c h o precisar y escoger cuáles son las accio
nes que le interesan, c o n qué características y modalidades, y des
de ese instante se transforman en n o c i o n e s jurídico-normativas.
N o p u e d e el C P . considerar, p o r lo tanto, otra n o c i ó n de acción
que n o sea la de acción final. Los comentarios precedentes d e b e n
entenderse en el siguiente sentido:
1) N o hay razones valederas para circunscribir el c o n c e p t o de
acción al de una actividad individual. Social y jurídicamente exis
48
ten tanto la acción individual c o m o la de sujeto múltiple. El C P .
Véase Garrido, Etapas de Ejecución, pp. 16 y ss.
47
NOCIONES FUNDAMENTALES DE [ A TEORÍA DEL DELITO
o
r e c o n o c e esta realidad en el art. 15, en particular en el N° 3 d e
esta disposición, c o m o en la descripción d e las distintas figuras del
Libro II, d o n d e normalmente emplea una forma neutra en cuan
to al sujeto activo e m p l e a n d o expresiones c o m o "el q u e . . . " de
carácter g e n é r i c o indeterminado.
2) La acción -tanto individual c o m o d e sujeto múltiple- n o se
integra c o n el resultado o efecto d e ella, q u e es algo distinto e
independiente d e aquélla.
3) En la acción se distinguen dos fases. U n a subjetiva - l a finali
dad-, que comprende:
a) la meta que pretende lograr el sujeto al realizar la acción;
b) la selección d e los medios necesarios para alcanzar esta meta;
c) la aceptación d e los efectos concomitantes d e la acción, n o
perseguidos p e r o inherentes a su realización, y d ) la decisión d e
concretar la actividad que se requiere para alcanzar el objetivo. La
mera divagación sobre c ó m o lograr una determinada cantidad d e
dinero o d e asaltar un b a n c o , n o es finalidad en el sentido q u e
interesa. Hay finalidad c u a n d o el delincuente decide asaltar una
institución financiera determinada, c o n f o r m e a un plan d e ejecu
ción e s c o g i d o y aceptando los posibles resultados n o deseados p o r
él, p e r o inherentes al asalto, c o m o sería lesionar a los vigilantes
del b a n c o si pretenden impedir la acción (efecto concomitante
no perseguido).
La fase objetiva o externa está c o n f o r m a d a p o r la realización
de la actividad material acordada para concretar el plan. Las sim
ples palabras p u e d e n constituir esta etapa externa o material, siem
pre q u e ellas sean el m e d i o apto seleccionado p o r el sujeto para
llevar a c a b o el delito (decirle al n o vidente cuya muerte se pre
tende, q u e entre al ascensor, en circunstancias d e q u e p o r falla
mecánica éste está detenido varios pisos más abajo).
4) Finalidad es voluntad d e concretar la acción y es sinónimo
de "dolo", q u e es voluntad d e concretar el tipo, y tipo es descrip
ción d e la conducta prohibida.
5) "La función d e la acción n o es otra que establecer el míni
m o d e elementos que determina la relevancia d e un comporta
49
miento h u m a n o para el d e r e c h o penal". Sin perjuicio d e ello, el
48
LA ACCIÓN
legislador p u e d e optar, para calificar c o m o injusto tal comporta-

miento, en dar relevancia a su relación causal naturalista c o n el
resultado, o a la estructura final de la conducta, o a la tendencia o
estado anímico d e su autor. El j u i c i o d e valor q u e c o n f o r m e a la
norma fundamenta la ilicitud de la conducta, corresponde enton-
ces a un j u i c i o de valor que precede a la n o r m a jurídica.
6) C o m o lo expresa Jakobs, en definitiva la n o c i ó n de acción
para el derecho es un comportamiento que el sujeto podría haber
evitado si se hubiera motivado para ello, y es evitable el comportamiento
cuando el autor podía dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogi-
d o p o r él mismo. Esta n o c i ó n resulta comprensiva de todas las
conductas jurídicamente relevantes; así alcanza tanto a la acción
dolosa, a la culposa, c o m o a la omisión. Se p u e d e afirmar que a la
norma jurídico-penal deben interesarle exclusivamente aquellas ac-
tividades que una persona puede realizar o dejar de realizar (omitir),
pero n o aquellas que está en la absoluta imposibilidad de evitar o
de hacer, toda vez que el c o n c e p t o de acción y de omisión interesa
al derecho penal en cuanto sirve de fundamento a un j u i c i o de
culpabilidad para su autor; de aquellos comportamientos que n o
tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio responsa-
bilizarlo. Por ello quedan al margen de atribución penal los deno-
minados casos de "ausencia de acción", c o m o los movimientos
reflejos o los realizados en estados de inconsciencia, a los que se
50
aludirá más adelante, o de "ausencia de omisión".
3.4. SUJETO DE LA ACCIÓN (INDIVIDUAL, MÚLTIPLE, PERSONAS JURÍDICAS)
El sujeto de la acción es siempre un ser humano; la posibilidad de

que una persona jurídica sea sujeto de acción es asunto discutido.
Quedan descartados c o m o sujetos, de consiguiente, los animales y
las fuerzas de la naturaleza.
Tratándose d e personas naturales, la acción p u e d e tener un
sujeto individual o un sujeto colectivo, aunque autores c o m o Mu-
51
ñ o z C o n d e n o acepten esta última posibilidad. L o normal sería

49
que cada acción tuviera un sujeto individual, p e r o jurídica y social-

mente p u e d e darse la alternativa de una sola acción realizada p o r
varias personas naturales, lo que da lugar a la acción de sujeto
múltiple. La n o c i ó n de acción es neutra en cuanto al sujeto, pues
sus elementos son finalidad y actividad externa dirigida a concre
tar esa finalidad; ello puede darse c o n un individuo o c o n varios.
La circunstancia de que más d e una persona intervenga en la
realización de un delito, n o significa que se esté ante una acción
de sujeto múltiple; p u e d e darse una situación d e intervención
delictiva que n o significa otra cosa que acciones individuales que,
en conjunto, concretan un delito. Para que exista una sola acción
con sujeto múltiple se requiere que los intervinientes tengan una
finalidad única y c o m ú n a cada u n o de ellos y que se hayan dividi
d o el trabajo necesario para concretarla: finalidad única y c o m ú n
y división del trabajo son las características de la acción de sujeto
múltiple. N o ha de confundirse esta modalidad de acción c o n la
situación en que varios sujetos, c o n objetivos individuales y pro
pios de cada u n o , realizan acciones independientes que importan
en la materialidad colaboración a la ejecución de un h e c h o deter
52 53
m i n a d o , lo que p u e d e dar origen a la llamada autoría accesoria
y también a la participación (instigación y c o m p l i c i d a d ) .
Se presenta el problema de si una persona jurídica p u e d e ser
sujeto de una acción para efectos penales. Amplios sectores doctri
narios n o aceptan esa posibilidad, materia que se analizará en el
54
tipo p e n a l .
: 3
' Véase al efecto Garrido, Etapas de Ejecución del Delito, pp. 16 y ss.
3
° Lo vinculado a la autoría y a la participación corresponde estudiarlo fuera
de los elementos del delito aquí tratados. Pero para una mejor comprensión
daremos el siguiente ejemplo de autoría accesoria: un dependiente de una tien
da, con el objeto de apropiarse de mercaderías, las saca de los anaqueles donde
se guardan y las esconde en otro lugar del local para llevarlas cuando la ocasión
se presente; otro dependiente, que lo ha visto, se aprovecha de lo realizado por
aquél y adelantándose se las lleva para sí. El primer dependiente es autor de
tentativa de hurto, el segundo de hurto consumado; la actividad del primero
facilita la del segundo y su autoría es accesoria.
5 4
Infra, párrafo 6.
50
LA ACCIÓN
3.5. AUSENCIA DE ACCIÓN
La acción es el elemento substancial del delito d o l o s o , según se ha

señalado en los párrafos precedentes, y p o r tal ha de entenderse
en su n o c i ó n final, o sea c o m o movimiento corporal o r d e n a d o
p o r la voluntad c o n un objetivo predeterminado. Se circunscribe
así el c o n c e p t o de acción sólo a ciertas actividades del ser huma-
no, a las que tienen la característica de ser voluntarias y finales.
Los actos realizados sin voluntad, mejor d i c h o sin finalidad,
n o son acción, y, p o r lo tanto, t a m p o c o p u e d e n ser delito. Es lo
que se d e n o m i n a falta o ausencia de acción, c o n c e p t o que p u e d e
extenderse a la omisión, c o m o ausencia de omisión en su caso, toda
vez que ésta n o existe si el sujeto n o está en la posibilidad de
realizar la acción mandada o esperada p o r el ordenamiento jurídi-
c o . Se dan tres situaciones en que se presenta dicha ausencia:
a) Vis absoluta
Se d e n o m i n a tal a la fuerza material -física- irresistible que obliga

a un sujeto a moverse p r o v o c a n d o c o n ello un efecto injusto.
Tiene que cumplir dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, d e b e
corresponder a un tercero o a una fuerza natural (aunque algu-
nos discuten esto último), y 2) la fuerza física d e b e ser de tal
intensidad que n o pueda ser resistida p o r aquel sobre quien re-
cae; en el h e c h o lo convierte en un m e r o instrumento, c o m o
sucede c o n el que recibe un violentísimo empujón que lo hace
caer sobre un n i ñ o a quien lesiona. En esa situación n o ha media-
d o de parte del sujeto voluntad para efectuar el movimiento, ni
m e n o s la finalidad de golpear al niño, de manera que n o hubo
acción de lesionar.
Se ha pensado que la fuerza física estaría reglada en el art. 10
o
N° 9 , p e r o en realidad n o es así; la fuerza irresistible que esta
disposición regla es de o r d e n moral, d e n o m i n a d a vis compulsiva,
que constituye a veces una causal de inculpabilidad, p e r o n o c o m -
55 o
prende la vis absoluta. Se pensaba también que en el N° 9 se
hace referencia solo a los delitos de acción y n o a los de omisión;
5 5
Infra, párrafo 79-A.
51
p e r o n o es así. La voz "obrar" empleada p o r el precepto, significa

"cansar, producir", entre otras acepciones, de m o d o que c o m p r e n -
de la "omisión" en que se incurre p o r vis absoluta.
La vis absoluta tiene p o c a importancia en materia de acción,
pues las situaciones que se plantean son muy rebuscadas; p e r o sí
p u e d e tenerla en el caso d e la omisión, c o m o sucede c u a n d o se
maniata a un guardavía para inmovilizarlo durante su turno. En
todos estos casos, quien acciona es el que usa la fuerza; el c o m p o r -
tamiento de la persona forzada carece de trascendencia, ya que en
el h e c h o se le instrumentaliza; c o m o dice Maurach, es "el brazo
56
p r o l o n g a d o del sujeto activo de la fuerza".
57
El N° 12 del art. 10 c o m p r e n d e esta situación, pues el pre-
c e p t o se refiere al sujeto que incurre en omisión p o r causa insupe-
rable y lo exime de responsabilidad, que importa una alusión a la
vis absoluta, el que enfrenta una causa insuperable n o incurre en
omisión propiamente tal.
b) Los movimientos reflejos
Son tales los que realiza el h o m b r e p o r incentivos externos que

son transmitidos p o r su sistema nervioso directamente a los cen-
tros motores, sin intervención de la voluntad; n o constituye ac-
ción, p o r q u e en ellos la voluntariedad n o participa. Los actos
defensivos, las convulsiones de un enfermo epiléptico, son movi-
mientos reflejos. N o d e b e n confundirse c o n estos actos los d e n o -
minados de corto circuito, que corresponden a reacciones
inmediatas en que la voluntad actúa c o n extrema rapidez, c o m o la
bofetada que responde a la ofensa grave.
c) Los estados de inconsciencia
C o m o la acción requiere de voluntad final, cuando se está en estado de

inconsciencia, aquélla no puede concurrir. Los actos realizados duran-
te el sueño, en estado de embriaguez patológica, por el sonámbulo, n o
5 6
Maurach, Tratado, II, p. 282.
••" Infra, párrafo 56.
52
I A ACCIÓN
58
son acciones. Pero c o m o bien señala Muñoz C o n d e , pueden tener
relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el
propio sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), d o n d e el
actuar precedente, el de provocación de tal estado en forma voluntaria
para cometer el delito (drogarse para lesionar a un tercero), adquiere
59
importancia, situación a la que se aludirá más adelante.
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados duran-
te un estado de hipnosis quedan o n o c o m p r e n d i d o s entre los
estados sin conciencia. Hay o p i n i ó n mayoritaria en el sentido de
que, salvo afecciones psíquicas, el hipnotizado n o queda privado
totalmente de voluntad; se estima que resiste la ejecución de actos
que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si c o -
metiera un crimen en tal circunstancia, obraría c o n f o r m e a sus
tendencias, y n o sólo o b e d e c i e n d o al hipnotizador. En esta alter-
nativa hay acción p o r q u e existe voluntad, aunque su imputabili-
dad podría quedar eliminada, o p o r lo menos disminuida: la orden
del hipnotizador sería una fuerza que podría - s e g ú n el c a s o - cali-
o 6 0
ficarse c o m o irresistible c o n f o r m e al art. 10 N° 9 . Criterios aná-
logos se aplican a las personas narcotizadas.
Autores c o m o Gimbernat, G ó m e z Benítez, Bustos, califican
estas circunstancias c o m o ausencia de tipicidad y n o c o m o falta de
acción. Si se aprecian estas situaciones c o n f o r m e a la teoría del
delito que ellos sustentan, resulta comprensible, pues dan preemi-
nencia al tipo penal c o m o elemento fundamental del delito, d o n -
de la acción pasa a ser una simple categoría del tipo, de m o d o que
61
c u a n d o n o hay acción, desaparece el t i p o .
3.6. LA ACCIÓN COMO NÚCLEO SUBSTANCIAL DEL DELITO
El actual estado de madurez jurídico-penal nacional obliga a ser

cauto en la estructuración de una teoría del delito que se aleje en
demasía de las c o n c e p c i o n e s aceptadas. Por correcta que fuera
técnicamente, podría n o responder a los requerimientos de la
3 8
9
•"' Infra, párrafo 75-2-a.
6 0
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 292; Cury, D.P., I, p. 225.
6 1
Bustos, Manual, p. 220; Gómez Benítez, Teoría, pp. 109 y ss.
53
cultura jurídica y se transformaría en un excelente esfuerzo lógico

sin posibilidades de factibilidad.
Existe tendencia, en numerosas obras de indudable valor, a
minimizar el c o n c e p t o d e acción c o m o e l e m e n t o fundamental del
delito. Se afirma que distintas figuras se satisfacen c o n la simple
posibilidad d e voluntad final, pero que n o requieren de voluntad
actuante, c o m o sucedería en los delitos d e n o m i n a d o s de olvido y
en otros que se explican c o n la actio liberae in causa.
Además, en los delitos de omisión el movimiento corporal inhe-
rente a la n o c i ó n de acción n o ofrece ninguna significación y los
delitos de comisión p o r omisión adquieren significación, n o p o r
poner en actividad un curso causal, sino p o r n o interrumpir una
cadena causal ya en desarollo, en la cual el sujeto n o ha interveni-
6 2
d o . De m o d o que la acción n o se referiría a todas las formas de
delito, sino exclusivamente a los de acción y, aun en este caso, su
papel sería muy relativo, pues interesaría para determinar el injusto
p e r o n o la culpabilidad; aún más, en la determinación del injusto
-el objeto o materia prohibida- tiene un papel restringido, pues
interesa la acción únicamente en cuanto típica, o sea p o r estar
descrita y afectar al bien jurídico protegido, de d o n d e resultaría
63
que la tipicidad y el bien jurídico son los elementos relevantes. En
la culpabilidad sostienen que la acción n o tiene rol alguno, p o r q u e
aquélla n o es un reproche a la acción, sino al sujeto en cuanto a su
64
capacidad de actuar, sobre si p u d o o n o exigírsele un comporta-
miento distinto (al náufrago que se está ahogando n o podrá repro-
chársele que arrebate el tablón salvavidas que tiene un tercero). Por
razones didácticas y en pro del progreso del derecho nacional se
debe tener cautela en el análisis de nuestras instituciones para lo-
grar la aplicación de conceptos actualizados de esta rama jurídica,
la noción de "acción" está demasiado incorporada a nuestra prácti-
ca penal y desgraciadamente, c o n criterios causales naturalistas. In-
corporar principios causal-valorativos y finalistas será un progreso.
6 2
En la hipótesis de un niño que es lesionado por un vehículo al cruzar
intempestivamente la calle cuando corría tras su pelota, la institutriz que lo
cuidaba no ha provocado el curso causal en que se infiere la lesión, ni ha
intervenido en él; se le atribuyen las lesiones porque infringió su deber de
cuidado al no impedir que el menor cruzara la calzada.
6 3
Bustos, Manual, p. 168; Gimbernat, Introducción, pp. 33 y ss.
6 4
54
LA ACCIÓN
o
El C P . en el art. I precisa que la "acción" y la "omisión" son
dos elementos del delito; al definirlo toda "acción u omisión...",
ambos institutos constituyen el fundamento básico del delito. Para
efectos sistemáticos d e b e n separarse los c o n c e p t o s de delitos de
acción y de omisión, aunque ontológicamente se unifiquen en
cuanto c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o penalmente relevante, que c o m -
65
prende a una y a otra.
En sendas situaciones -delitos de acción y de o m i s i ó n - se dan
también las alternativas de d o l o (voluntad final) y culpa (falta del
cuidado d e b i d o ) .
Por comportamiento penalmente relevante se entenderá en lo
sucesivo al finalista, a la actividad que el h o m b r e desarrolla o que
p u d o desarrollar para lograr un fin determinado. Toda actividad
ejecutada p o r el hombre que n o cumpla c o n la modalidad de ser
final queda al margen del d e r e c h o penal. Así, la conducta finalista
se alza c o m o un límite del tipo penal, que n o puede describir c o m o
delito una actividad en que su autor n o esté en situación de dirigir-
lo finalmente. "Sólo la conducta finalista aparece c o m o específica-
mente humana y puede ser objeto de valoración jurídica - d i c e
Cerezo Mir-. Una conducta n o finalista ( c o m o los movimientos
corporales del que sufre un ataque epiléptico, los movimientos re-
flejos en sentido estricto, los movimientos durante el sueño -piénse-
se en el sonámbulo) n o puede ser considerada entonces c o m o
66
conducta humana". La acción final es, p o r lo tanto, la primera
alternativa del comportamiento humano penal.
La otra alternativa es la "omisión", que según las expresiones
de Armin Kaufmann es n o accionar existiendo posibilidad real de
hacerlo, es la n o ejecución p o r el sujeto de una actividad ordena-
da o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar. Se
67
tratará la omisión en forma separada y más adelante. A continua-
ción se comentarán, c o m o elementos del delito, el tipo penal, la
antijuridicidad y la culpabilidad en los h e c h o s de acción dolosos.
Cfr. Novoa, Curso I, p. 265.

Cerezo Mir, Curso I, p. 278.
Infra, párrafos 51 y ss.
55
CAPÍTULO III
EL DELITO DOLOSO
4. EL T I P O PENAL Y LA TIPICIDAD
En un inicio, particularmente en el siglo pasado, p o r tipo penal se

entendía el conjunto de elementos subjetivos o internos y objeti
vos o externos al sujeto, de lo que constituye el h e c h o a castigar;
68
tipo y figura delictiva eran una misma c o s a . Esta n o c i ó n varió
c o n el tiempo; ahora se distinguen los c o n c e p t o s delito y tipo
penal, n o obstante la ardua discusión que existe sobre los c o m p o
nentes del primero.
Se habla d e tipo de delito, tipo de injusto, tipo total, tipo de
69
garantía, tipo sistemático.
4.1. CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD
T i p o es la descripción hecha p o r la ley penal del c o m p o r t a m i e n t o

h u m a n o socialmente relevante y p r o h i b i d o (acción u o m i s i ó n ) ,
en su fase subjetiva y objetiva.
En nuestro país, autores c o m o Cury definen al tipo c o m o el
conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la
70
materia d e la prohibición para cada d e l i t o .
6 8
Sáinz Cantero, Lecciones, II, p. 274.
6 9
Ver entre otros a Bacigalupo, Principios deD.P, pp. 26-27.
7 0
Cury, D.P., I, p. 229.
57
Al enunciar el c o n c e p t o de tipo penal se ha h e c h o referencia

a lo que normalmente se califica c o m o tipo sistemático, a la des-
cripción de la conducta prohibida. El d e n o m i n a d o tipo garantía
se vincula c o n el principio de la legalidad, presupone la c o m p r e n -
sión de todos los presupuestos requeridos para la imposición de
pena, idea más amplia que la sistemática, p e r o que resulta útil
para resolver distintas situaciones que plantea el análisis del deli-
to, entre ellos el error.
El enunciado que se ha h e c h o del tipo penal importa adoptar
posición en varios aspectos objeto de controversia, tal c o m o el d e
la naturaleza del delito, el iter criminis, la participación, el error. La
teoría del delito p u e d e partir de dos premisas distintas: a) el deli-
to es infracción de un deber ético social, d o n d e la idea de tipo se
cumple y satisface c o n la infracción del mandato de la norma
penal, o b ) consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien
j u r í d i c o , vale decir un interés socialmente relevante, caso en el
cual es insuficiente para calificar de típica la conducta, la mera
71
infracción d e la n o r m a .
Algunos autores agregan que el h e c h o d e b e , además, ser im-
72
putable objetivamente a su autor. Satisface los requerimientos
sistemáticos el c o n c e p t o señalado en la letra a): delito es infrac-
ción de un deber ético social fundamentalmente, así lo conside-
ran autores c o m o Zaffaroni, Cury, M u ñ o z C o n d e .
4.2. TIPO Y TIPICIDAD NO SON NOCIONES ANÁLOGAS
T i p o penal es la descripción del c o m p o r t a m i e n t o p r o h i b i d o que

hace la ley, descripción que es general, abstracta y conceptual; los
tipos se describen en la parte especial del CP., entre otros, en el
art. 391 que prohibe matar, en el art. 432 que p r o h i b e apropiarse
de cosa mueble ajena, etc. D e n o emplearse este sistema, debería
recurrirse a una casuística abrumadora. Tipicidad es la coinciden-
cia de una conducta concreta, real, c o n el esquema abstracto con-
tenido en el tipo penal. Tipicidad es una característica o cualidad
de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son
7 1
Comparten tal posición autores como Mir Puig, D.P., pp. 89 y ss.; Polaino,
D.P., I, pp. 266 y ss.; Bustos, Manual, pp. 50 y ss.
7 2
Gómez Benítez, Teoría Jurídica, pp. 91-92.
58
E L DELITO DOLOSO
cosas diferentes p o r lo tanto tipo penal y conducta típica; ésta es

la realizada en un m o m e n t o d a d o p o r una persona determinada.
El tipo es una abstracción, el c o m p o r t a m i e n t o es un suceso ocurri
d o en el m u n d o material. El tipo delito de lesiones según el art. 397
consiste en herir, golpear o maltratar a otro, se trata de una des
cripción abstracta; la conducta que calza en aquel tipo es el c o m
portamiento real de golpear a Pedro, que p u e d e revestir múltiples
formas, p e r o que se adecuará al tipo si en esencia consistió en
golpear, herir o maltratar de h e c h o a un tercero, en esta última
alternativa se dirá que es típica.
El art. 59 del primitivo C. Penal alemán, q u e en parte reco
g i ó el art. 16 del actual, es la disposición q u e al tratar el error
aludía a "la presencia d e circunstancias d e h e c h o q u e pertene
cen al tipo legal...". Este p r e c e p t o motivó a Beling, a principios
de siglo, a distinguir entre tipo y figura penal; en el tipo estaban
los elementos objetivos del delito, m a r g i n a n d o de él la parte
subjetiva del actuar. Beling adhería a la corriente causal-natura
lista en su c o n c e p c i ó n del delito, consideraba a la a c c i ó n c o m o
un m o v i m i e n t o corporal que p r o v o c a b a cambios en el m u n d o
externo. Su n o c i ó n d e tipo c o m p r e n d í a los elementos objetivos
o materiales externos d e la a c c i ó n , dejaba fuera la parte subjetiva
( d o l o y culpa) que integraba la culpabilidad. C o n f o r m e este sis
tema, la fase externa material de la a c c i ó n - t i p o penal según
B e l i n g - era el objeto de valoración d e la antijuridicidad, y la
parte subjetiva ( d o l o y culpa) se apreciaba en la culpabilidad.
Simplificando el esquema, la parte fáctica u objetiva del delito
constituía el tipo penal y era lo ú n i c o q u e se valoraba en la
antijuridicidad, la parte volitiva se apreciaba en la culpabilidad.
De manera que en el delito de h o m i c i d i o , el tipo penal c o m
p r e n d e únicamente la descripción d e la fase material d e provo
car la muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea
si era o n o necesario que se quisiese causar esa muerte, p u e d e
así el tipo c o m p r e n d e r el caso fortuito. El aspecto subjetivo, q u e
quedaba fuera del tipo, c o n f o r m a b a el o t r o e l e m e n t o del delito:
la culpabilidad. Establecido que el c o m p o r t a m i e n t o objetivamente
c o n s i d e r a d o se adecuaba al tipo, se pasaba a determinar si era
antijurídico. La antijuridicidad se refería exclusivamente a la parte
externa del c o m p o r t a m i e n t o ; la fase subjetiva n o se consideraba
en esa valoración.
59
En resumen, el m é t o d o de análisis del delito es simple: su ele-

mento substancial y material es la acción, los demás son adjetiviza-
ciones. La acción, c o m o movimiento corporal voluntario causalmente
provocador del resultado, debe ser objeto de análisis objetivamente:
si encuadra en la descripción legal, es típica; si además lesiona un
bien jurídico, es antijurídica. De consiguiente, el proceso de análisis
del injusto penal es objetivo valorativo, sin considerar los aspectos
volitivos, que se aprecian en la culpabilidad.
Enunciada la doctrina del tipo p o r Beling, autores c o m o Max
Ernst Mayer constataron que el injusto penal n o era de naturaleza
objetiva, era más que un simple evento en el m u n d o del ser (de la
realidad material), pues lo integraban elementos valorativos c o m o
los elementos normativos y elementos subjetivos del injusto, que
le resultaban imprescindibles. Así sucede c o n la ajenidad d e la cosa
mueble en el delito de hurto; la ajenidad n o es algo externo, que
se pueda apreciar c o n los sentidos, sino que d e b e valorarse, hay
que apreciar si una cosa es propia o ajena; otro tanto ocurre c o n
el c o n c e p t o "menor", "funcionario público", etc., que frecuente-
mente contienen las descripciones legales. De otro lado, el tipo
recurre a veces a elementos subjetivos para describir una c o n d u c -
ta, c o m o acontece en el delito de hurto y r o b o (art. 4 3 2 ) , que
alude al ánimo "de lucro", o en el rapto (art. 3 5 8 ) , d o n d e se d e b e
actuar "con miras deshonestas", circunstancia esta de naturaleza
subjetiva, que pertenece al fuero interno del sujeto.
Otros autores, c o m o James Goldschmidt, Bertold Freudenthal,
manifestaron reservas en relación a la naturaleza meramente psi-
cológica de la culpabilidad; consideraron que era de índole valo-
rativa, p o r q u e consistía en un j u i c i o de reproche, d o n d e la culpa y
el d o l o , j u n t o c o n la imputabilidad y la motivación normal, consti-
tuían sus elementos.
Se constató así que los tipos n o se podían explicar sólo c o n
elementos objetivos, pues también lo integraban elementos de
naturaleza normativa valorativa y subjetiva (elementos subjetivos
del tipo). Esto fue el paso teórico necesario para que los finalistas
trasladaran el d o l o y la culpa de la culpabilidad al tipo penal.
Beling, el año 1930, reestructuró su teoría e hizo diferencia entre
el tipo del delito y el "delito tipo" Leitbild), esquema abstracto que
n o se encuentra en la ley, p e r o que se desprende de la misma y
pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. En
60
EL DELITO DOLOSO
definitiva, radicalizó la objetividad del tipo cercenándole t o d o ele

mento normativo o subjetivo.
La última c o n c e p c i ó n de Beling n o tuvo acogida en la doctri
na, p e r o su aporte sobre la n o c i ó n de tipo c o m o elemento del
delito pasó a adquirir carta de ciudadanía en el d e r e c h o penal a
nivel universal, aunque n o en su c o n c e p c i ó n original de esquema
abstracto y neutro valorativamente.
Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera típica
n o tenía significación alguna en relación a la antijuridicidad (se
g u n d o elemento del delito); para él, el tipo n o significaba licitud o
ilicitud, era absolutamente neutro. La doctrina n o ha aceptado esta
noción n o comprometida y considera a la tipicidad c o m o indicio de
la antijuridicidad (ratio cognoscendi), aunque algunos prefieren un
criterio más extremo: lo típico es antijurídico (ratio essendi). O sea, la
circunstancia de que un comportamiento concreto se adecué a un
tipo penal, involucra -según la tendencia a que se adhiera- que p o r
el h e c h o de ser típica, hay ya un indicio de su antijuridicidad, que
deberá establecerse en definitiva analizando si concurre o n o una
causal de justificación; si n o concurre se confirma su antijuridici
dad. Otros sectores -generalmente los que califican a las causales
de justificación c o m o elementos negativos del t i p o - sostienen que
la conducta p o r ser típica es antijurídica. D e m o d o que mayoritaria-
mente se piensa que la tipicidad de una conducta tiene significa
ción respecto del injusto y n o es - c o m o decía Beling- un elemento
valorativamente neutro en cuanto a la antijuridicidad.
4.3. FUNCIONES DEL TIPO PENAL
La teoría del tipo en el d e r e c h o penal n o c o r r e s p o n d e a simples

imperativos lógicos; tiene una triple función: a) de garantía;
b) sistemática, y c) motivadora.
a) Función de garantía
El principio de la reserva o de la legalidad enunciado p o r Feuer-

bach tiene un d o b l e alcance: n o hay delito sin ley que lo establez
ca y n o hay pena sin ley que la determine (nullum crimen, nulla
61
poena sine lege). El tipo particulariza el principio de legalidad en

cuanto la ley n o sólo d e b e establecer cuál es el delito, sino que,
p o r mandato constitucional (art. 19 N ° 3 ° ) , la conducta en que
consiste d e b e estar "expresamente descrita en ella". El principio
d e tipicidad exige que la conducta sea precisada en sus circunstan-
cias p o r el texto respectivo; esto implica dos consecuencias, c o n
obvia trascendencia garantizadora:
i) De los múltiples comportamientos antijurídicos que p u e d e n
existir, sólo constituyen delitos aquellos que están expresamente
descritos p o r una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios
al d e r e c h o , n o constituyen delito; en consecuencia, la función del
tipo penal es seleccionar entre los c o m p o r t a m i e n t o s injustos aquel
que constituirá delito.
ii) El Estado p u e d e i m p o n e r sanción penal exclusivamente a
la conducta que se encuentra descrita en un tipo penal; si la
actividad de una persona n o calza en esas descripciones, p o r per-
judicial que sea y a pesar de ser antijurídica, n o p u e d e ser castiga-
da penalmente.
b) Función motivadora
El tipo penal tiene una función motivadora preventiva en relación

a los miembros de la sociedad; al señalarles cuáles son los c o m p o r -
tamientos prohibidos, los induce a abstenerse d e realizarlos.
c) Función sistemática
Para facilitar la comprensión de la f u n c i ó n del tipo conviene insis-

tir en dos aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia
que hay entre tipo y antijuridicidad.
El delito es un c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o que cumple las ca-
racterísticas de ser típico, antijurídico y culpable. El tipo penal es
descripción de un c o m p o r t a m i e n t o del h o m b r e ; ése es su objeto y
esencia, n o la descripción de un e f e c t o o d e un resultado. Si el
delito es una conducta descrita p o r el t i p o , n o es un evento instan-
táneo acaecido en un m o m e n t o y lugar; al contrario, supone un
proceso, es un devenir conductual y n o la descripción de un movi-
62
el delito doloso
miento, de m o d o que el tipo es fundamentalmente el esquema d e

una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; es
labor de la teoría del delito precisar desde c u á n d o hasta c u á n d o
ese c o m p o r t a m i e n t o es relevante para el d e r e c h o penal.
T i p o y antijuridicidad son n o c i o n e s distintas; ambas son cuali-
dades o características que d e b e cumplir una conducta para ser
delictiva. T i p o es la descripción abstracta de un comportamiento;
antijuridicidad es un j u i c i o d e valor del c o m p o r t a m i e n t o típico
c o n c r e t o . Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consis-
te en adecuarse a la descripción típica; antijuridicidad es la consta-
tación de n o estar autorizado o permitido p o r el ordenamiento
j u r í d i c o el c o m p o r t a m i e n t o típico en la forma y circunstancias en
que se llevó a cabo. Esto último se determina examinando si con-
curre en el caso c o n c r e t o una causal de justificación, estas causa-
les están constituidas p o r circunstancias en las cuales el ordena-
miento j u r í d i c o excepcionalmente autoriza la ejecución de un
acto típico. Puede, de consiguiente, haber comportamientos típi-
cos que n o son antijurídicos. El vecino que violenta la puerta d e la
casa ajena cuyos moradores están ausentes para extinguir en ella
un amago d e i n c e n d i o , incurre en violación de morada y daños,
ambas conductas típicas, p e r o c o m o el mal causado es m e n o r que
aquel que se pretendió evitar - e l incendio de la vivienda-, se está
ante una situación que constituye un estado de necesidad que
o
legitima su c o m p o r t a m i e n t o c o n f o r m e al art. 10 N° 7 , que autori-
za a realizar acciones c o m o la señalada. D e consiguiente, el acto,
si bien es típico, n o es antijurídico.
Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad
sean distintos, el primero es indicio del segundo. La circunstancia
de ser típica una conducta significa desde luego que se contrapone
a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o sea, el acto
es contrario a la norma prohibitiva o imperativa y - p o r e l l o - es en
principio antijurídica, antijuridicidad que se constata c o n la c o m -
probación d e que n o concurre ninguna causal de justificación. De
m o d o que el tipo cumple c o n una función sistemática; si la c o n d u c -
ta es típica (antinormativa), ello es indicio d e su contrariedad c o n
el ordenamiento jurídico (ratio cognoscendi de la antijuridicidad). La
función recién señalada presupone aceptar que las causales de justi-
ficación n o forman parte del tipo, el que está integrado únicamente
p o r elementos positivos y presupone también que dichas causales se
63
n o c i o n e s f u n d a m e n t a l e s de l a t e o r í a d e l d e l i t o
vinculan c o n la antijuridicidad. Hay sectores de la doctrina que

integran el tipo penal c o n elementos positivos y negativos; los nega-
tivos corresponderían a las circunstancias denominadas causales de
justificación, que en el caso de concurrir excluirían, n o la antijuridi-
cidad, sino la tipicidad. Esta última corriente doctrinaria sostiene
que el acto, p o r ser típico, es siempre antijurídico (la tipicidad es
ratio essendi de la antijuridicidad).
Mayoritariamente la doctrina r e c o n o c e que el tipo penal tiene
sólo los elementos positivos que le son inherentes, y excluyen las
causales de justificación c o m o elementos negativos, toda vez que
dicen relación c o n la antijuridicidad. De manera que la tipicidad
del c o m p o r t a m i e n t o se considera, generalmente, indiciaría de su
antijuridicidad: es suficiente que un actuar h u m a n o sea típico
73
para que desde ya tenga caracteres de ser antijurídico. Deberá
continuarse el análisis para constatar tal característica, que en la
praxis queda descartada si se c o m p r u e b a q u e ha c o n c u r r i d o una
circunstancia que lo justifique; de n o concurrir una causal de esa
naturaleza, se ratifica el desvalor del acto y su contrariedad c o n el
d e r e c h o . En resumen, la función sistemática de la tipicidad es ser
7
indiciaría de la antijuridicidad. *
5. T I P O Y A D E C U A C I Ó N SOCIAL.
EL PRINCIPIO DE LA IRRELEVANCIA
75
El gran penalista alemán Hans Welzel planteó que aquellas con-
ductas que se mantienen dentro del o r d e n social histórico normal
de una sociedad, aunque formalmente q u e d e n c o m p r e n d i d o s en
7 3
Hay autores a quienes esta conclusión les ofrece reservas. Estiman que la
situación es clara respecto de causales tales como la legítima defensa y el estado de
necesidad, pero ello no es así en hipótesis como el ejercicio legítimo de un dere-
cho o el cumplimiento de un deber, donde no sólo resulta insostenible la antijuri-
dicidad, sino también la tipicidad. Es suficiente pensar en el soldado que mata al
enemigo durante la batalla, o en el gendarme que cumpliendo la sentencia de
muerte dispara contra el condenado (Luis Cabral, Compendio, p. 103). ¿Podrían
calificarse de típicos tales actos y concluir que sólo están justificados por el sistema?
7 4
Cfr. Cury, D.P., I, p. 231; Bustos, Manual, p. 185; Etcheberry, D.P., I, p. 167;
7 5
H . Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 53 y ss.
64
EL DELITO DOLOSO
una descripción típica, están excluidas del tipo penal. N o serían

típicas - p o r e j e m p l o - las pequeñas dádivas entregadas a los fun-
cionarios públicos, que podrían ser casos de c o h e c h o , las privacio-
nes de libertad irrelevantes, las lesiones mínimas que se infieren
durante el b o x e o , etc.
Estas actividades, que son histórica y normalmente aceptadas
socialmente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el
principio de adecuación social es un criterio interpretativo de
todos los tipos penales: "si la conducta es formalmente coinciden-
te c o n la descrita en el tipo, p e r o es socialmente adecuada, n o es
76
típica". Esta tesis ha sido recibida c o n muchas reservas; se afirma
que confunde dos cosas, lo social y lo j u r í d i c o , que lo social n o
podrá derogar de h e c h o el precepto j u r í d i c o , c u a n d o más sería
posible considerar el principio c o m o criterio d e interpretación
restrictiva d e tipos redactados c o n amplitud y que extiendan de-
masiado la prohibición; en general, los autores se inclinan p o r su
77
r e c h a z o . Otro sector controvierte el principio p o r ser atentatorio
78
a la seguridad j u r í d i c a , y algunos - c o m o G ó m e z Benítez-, c o m -
partiendo tales reservas, piensan q u e c o m o criterio interpretativo
d e b e ser sustituido p o r el de la actuación conformes c o n el d e b e r
79 80
objetivo de c u i d a d o , al que se hará referencia más adelante.
Existen opiniones, sin e m b a r g o , que piensan que la "significación
social" es un primer criterio para "determinar la atribución de un
c o m p o r t a m i e n t o al tipo", el que p u e d e quedar excluido p o r q u e
n o es valorativamente significativo socialmente o p o r q u e lo es en
forma mínima; justifican el criterio de la adecuación c u a n d o se
aprecia desde el bien j u r í d i c o y en relación a la repercusión del
81
c o m p o r t a m i e n t o en la s o c i e d a d ; así, n o se conformaría el tipo
de delito de lesiones en las heridas causadas p o r el cirujano mien-
tras opera, p o r q u e el bien j u r í d i c o salud n o resulta afectado p o r
una actividad dirigida precisamente a conservarla.

Muñoz Conde, Teoría, pp. 43-44.
Cerezo Mir, Curso, I, p. 320.
Infra, párrafo 38.
65
6. LA ESTRUCTURA DEL T I P O PENAL D O L O S O
En este capítulo c o r r e s p o n d e hacer referencia a la estructura de

tipo d o l o s o de acción; en su oportunidad se analizarán la omisión
y el delito c u l p o s o (cuasidelito).
Se distinguen dos fases fundamentales en el u p o : la objetiva y
la subjetiva.
Se vio que tipo penal es la descripción de un comportamiento
del h o m b r e , al que a veces el legislador le agrega, para estimarlo
c o n s u m a d o o perfecto, el resultado en que normalmente se con
creta toda acción en el m u n d o material; la esencia del tipo lo
constituye el c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o .
Siendo el tipo la descripción de una conducta, es natural que
presente dos fases: una interna o subjetiva y otra externa u objeti
va. Al tratar la acción se precisa que su alcance para los efectos
penales es la de acción final, lo que significa que sólo es tal el
c o m p o r t a m i e n t o dirigido a alcanzar una meta u objetivo, para lo
cual se realiza una actividad externa corporal o material. Ello hace
que en la estructura del tipo penal se haga distingo entre fase
subjetiva y objetiva, toda vez que se trata de un esquema abstracto
del comportamiento. El tipo penal está c o n f o r m a d o , de consi
guiente, p o r el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
El tipo objetivo es la descripción objetiva d e la actividad huma
na, externa o material -generalmente de naturaleza c o r p o r a l - que
efectúa el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o
sea de la finalidad. Se margina de esta fase el p r o c e s o interno o
volitivo de la actividad respectiva.
Los elementos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo, que
a veces se extiende también a la descripción de un resultado o
efecto, integran el tipo objetivo.
Estos elementos son: la acción, la relación causal, el resultado
y a veces ciertas características especiales del autor.
El tipo subjetivo c o m p r e n d e la descripción de las exigencias
volitivas, que dicen c o n la voluntariedad de la acción (finalidad) y
a veces - c u a n d o el tipo las c o n t i e n e - referencias a determinados
estados anímicos o tendencias del sujeto que han de concurrir en
su ejecución. En otros términos, el tipo subjetivo está integrado
p o r el d o l o y los d e n o m i n a d o s elementos subjetivos del tipo.
66
EL DELITO DOLOSO
7. EL T I P O OBJETIVO EN EL D E L I T O D O L O S O DE A C C I Ó N
Esta fase c o m p r e n d e , c o m o se expresó en los párrafos anteriores,

a la acción material, el resultado, la relación de causalidad que
vincula a ambos, y en casos excepcionales, ciertas características
inherentes al sujeto activo (en los tipos d e n o m i n a d o s especiales).
El delito en esencia es c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o ; p o r ello, el tipo
penal se limita a seleccionar determinadas conductas y a describir
las c o m o injustos penales, y normalmente el tipo se satisface cum
pliendo tal c o m e t i d o ; p e r o en ciertas situaciones, para estimar
agotado el delito, exige, además, que la acción se concrete en un
resultado. En tal alternativa, ese efecto pasa a integrar el tipo
penal j u n t o c o n la relación de causalidad que d e b e existir entre la
actividad humana y ese resultado.
La descripción de la conducta d e b e ser precisa, genérica y
esquemática. Ha de evitar caer en casuismos que siempre resultan
insuficientes, p e r o al mismo tiempo ha de ser comprensiva de los
elementos fundamentales que individualicen esa conducta. Entre
esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.
Elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser capta
dos p o r los sentidos, es suficiente tener c o n o c i m i e n t o de su identi
d a d , n o r e q u i e r e n d e un r a z o n a m i e n t o o v a l o r a c i ó n para
aprehenderlos; así sucede en el art. 361, c u a n d o se refiere al acce
so carnal, o en el art. 432, a una "cosa", o en el art. 333, a "postes"
y "alambres", etc.; para saber lo que son estos elementos basta c o n
conocerlos.
Elementos normativos son aquellos n o susceptibles de ser capta
dos p o r nuestros sentidos, sino espiritualmente; tienen que ser
"comprendidos", p o r q u e llevan implícito un j u i c i o de valor, c o m o
el "grave desamparo" a que alude el art. 363 N° 3, el de "empleado
público" del art. 193 o la "ajenidad" del art. 432. Los sentidos n o
pueden captar tales circunstancias que son p r o d u c t o de un j u i c i o
de valor. Los elementos normativos se subclasifican en normativos
culturales y jurídicos, según exijan para su apreciación un funda
mento empírico cultural, tal el caso del "grave desamparo", o el
"abuso de autoridad o confianza" del art. 367 bis, o el "pudor" o
"buenas costumbres" del art. 373; o requieran de una valoración
jurídica, c o m o los ya aludidos de "ajenidad", "empleado público",
" d o c u m e n t o privado", etc.
67
N o d e b e n confundirse los elementos normativo^jurídicos c o n

menciones que a veces se expresan en algunos tipos que se refie-
ren a la juridicidad; así el art. 141, c u a n d o dice "sin derecho";
únicamente en casos excepcionales están vinculadas a la tipicidad.
82
C o m o bien señala Cury, los elementos analizados adquieren
carácter normativo desde que se incorporan al tipo, p o r q u e todos
tienen que ser objeto de valoración, p o r simples que sean en su
tenor: "hombre" o "mujer", m e n c i o n a d o s en diversos tipos, se
refieren al c o n c e p t o que de ellos tiene el d e r e c h o , y n o al h o m b r e
o mujer c o m o entes antropológicos; otro tanto sucede c o n la no-
ción d e "cosa" empleada p o r el art. 432, que ha de ser apreciada
jurídicamente para los efectos penales.
8. PRIMER ELEMENTO DEL T I P O OBJETIVO:

LA A C C I Ó N (EL V E R B O RECTOR; MODALIDADES)
o
Por mandato constitucional (art. 19 N° 3 ) se d e b e describir la
conducta que es objeto de sanción. La ley cumple generalmente
este c o m e t i d o e m p l e a n d o una forma verbal - e l verbo rector-, que
pasa a constituir lo que se d e n o m i n a n ú c l e o del tipo, que hace
referencia a la parte objetiva del actuar p r o h i b i d o . El art. 391
expresa "el que mate a otro..."; el art. 180, el que "falsificare el
sello del Estado..."; el art. 457, "al q u e . . . ocupare una cosa inmue-
ble...", etc. Es insuficiente, en t o d o caso, la mera m e n c i ó n de una
acción, p o r q u e lo que se sanciona son acciones c o n determinadas
modalidades, sea por su forma de ejecución, el m o m e n t o o las
circunstancias en que se lleva a cabo, p o r el objeto sobre el cual
recae, etc. El tipo contiene frecuentemente referencias a esas m o -
dalidades; p o r ejemplo, el infanticidio n o consiste en matar a un
recién nacido; c o n f o r m e al art. 394 su muerte d e b e llevarse a c a b o
dentro de las 48 horas después del parto y ha de ser causada p o r
personas determinadas, c o m o el padre o madre o sus ascendien-
tes legítimos o ilegítimos. La acción requiere de un sujeto que
ejecuta la actividad; esta persona n o integra la acción, es quien la
realiza, p e r o p u e d e ser imprescindible para el análisis del tipo.
8 2
Cury, Ü.P., I, p. 248.
68
EL DELITO DOLOSO
También la acción requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien

j u r í d i c o afectado p o r la actividad injusta. El objeto material de la
acción es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad, o
sea la especie concreta sustraída en el hurto y en el r o b o , el
dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a sa
ber, sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisión, y las
demás que p u e d e exigir la ley, constituyen las denominadas moda
84
lidades de la acción^ o características del t i p o .
8.1. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIÓN DESCRITA

POR EL TIPO
Los tipos admiten clasificación según la acción que describan;

pueden requerir de una sola o de varias, el tipo puede agotarse
c o n la mera realización de la acción o exigir, además, la produc
ción de un resultado.
Por el n ú m e r o de acciones se clasifican en tipos simple y c o m
puesto. Es simple c u a n d o su descripción alude a una sola acción;
es c o m p u e s t o c u a n d o c o m p r e n d e dos o más acciones, cada una
punible independientemente. El tipo c o m p u e s t o se subclasifica a
su vez en c o m p l e j o y de hipótesis múltiple. Es c o m p l e j o c u a n d o
está c o n f o r m a d o p o r dos o más acciones punibles que d e b e n con
currir copulativamente para que se dé, c o m o sucede en el art. 433
c o n el r o b o c o n h o m i c i d i o , d o n d e tiene q u e haber una acción de
apropiación j u n t o a otra d e provocación de muerte. Es de hipóte
sis múltiple c u a n d o el tipo acepta la posibilidad de acciones distin
tas, p e r o la ejecución de cualquiera de ellas lo perfecciona, c o m o
ocurre c o n el delito de lesiones en el art. 397, d o n d e la acción
puede consistir en herir, golpear o maltratar de obra; en el art. 457
la acción p u e d e ser ocupar un inmueble o usurpar un d e r e c h o .
Según se exija o n o un resultado, se distingue entre delitos mate
riales o d e resultado y de mera actividad. En estos últimos el tipo
se satisface c o n la realización de la acción descrita, caso de la
injuria en el art. 416, d o n d e es suficiente proferir la expresión o
8 3
Cury, D.P., I, p. 237.
B 4
Bustos, Manual, p. 196; Sáinz Cantero, Lecciones, p. 267.
69
ejecutar la acción ofensiva. En el delito material o de resultado,

para que el tipo se dé es necesario que se produzca un efecto
material independiente d e la acción realizada, p e r o vinculado cau-
salmente c o n aquélla, c o m o sucede en el hurto, d o n d e hay un
apoderamiento de la cosa mueble, y ésta d e b e ser sacada d e la
esfera d e resguardo de la víctima (art. 4 3 2 ) , o c o n el aborto, don
de además de las maniobras abortivas dirigidas a interrumpir el
embarazo, d e b e provocarse la muerte del feto.
8.2. EL SUJETO ACTIVO DE LA ACCIÓN
Es tal quien realiza toda o una parte de la acción descrita p o r el

tipo. Sólo puede serlo un individuo de la especie humana, sea
h o m b r e o mujer; la generalidad de los tipos son neutros en cuanto
al sujeto, n o se hacen requerimientos particulares a su respecto en
cuanto a edad, sexo o n ú m e r o de ellos. Así sucede en los delitos de
hurto, r o b o , lesiones y en la mayor parte de los descritos p o r las
leyes penales. Por excepción el tipo penal restringe la posibilidad
de ejecución a determinados individuos, c o m o se hace en los arts.
246 y siguiente (violación de secretos), caso en que únicamente los
empleados públicos son indicados c o m o posibles autores; otro tan
to ocurre en el art. 364, d o n d e él se puede cometer por determina
dos parientes. Estas hipótesis constituyen los denominados tipos
especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial
que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene
85
trascendencia para los efectos del error. Excepcionalmente, tam
bién el tipo puede requerir para conformarse que sus autores sean
necesariamente varias personas; es el caso, entre otros, del art. 292,
sobre asociaciones ilícitas, o los arts. 121 y siguientes, que sancionan
los delitos de alzamiento en contra del gobierno.
8.3. LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO POSIBLES SUJETOS DE ACCIÓN PENAL
Se discute si un ente jurídico puede ser sujeto activo de un h e c h o

delictivo. Debe precisarse, desde luego, la diferencia que existe en
8 1
Sáinz Cantero, Lecciones, II, p. 288; Cerezo Mir, Curso, p. 333.
70
EL DELITO DOLOSO
reconocer que la persona jurídica conforme a la normativa propia

del d e r e c h o privado puede accionar, lo que llevó a Von Liszt a
sostener que "quien p u e d e concluir contratos, puede concluir tam-
86
bién contratos fraudulentos o usurarios", de la situación de si es
susceptible de ser sujeto de delito para los efectos punitivos. Cabe
preguntarse si estas personas pueden accionar en el sentido y alcan-
ce que a la expresión se le ha dado respecto del injusto penal.
En el d e r e c h o r o m a n o se rechazaba tal posibilidad; en la Edad
Media se aceptó que las personas jurídicas fueran sujetos d e deli-
to, criterio que varió en el siglo XVIII c o n la teoría de la ficción de
Savigny, que sostuvo que estos entes eran meras creaciones de la
ley, que carecían de existencia real, de m o d o que quienes respon-
dían eran las personas naturales que las representaban. En el siglo
X I X , en su segunda mitad, Gierke planteó la teoría de la realidad
de las personas jurídicas, a las que r e c o n o c i ó voluntad propia e
independiente de la de las personas naturales que la integraban,
de manera q u e podían actuar criminalmente y responder p o r ta-
les actos. N o obstante, en nuestro país, al igual que sucede en
España, n o se r e c o n o c e , en principio, la responsabilidad de una
persona jurídica. El C. d e Procedimiento Penal así lo establece en
el art. 39: "La responsabilidad penal sólo p u e d e hacerse efectiva
en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los
que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio d e la res-
ponsabilidad civil que afecte a la c o r p o r a c i ó n en cuyo n o m b r e
hubieren obrado".
Implícitamente el p r e c e p t o acepta que una persona jurídica
p u e d e realizar una acción delictiva; lo que dispone es que p o r ella
responden penalmente las personas naturales que intervinieron
en tal actividad. Criterio discutible, pues c o n f o r m e a la legislación
penal nacional los entes jurídicos n o podrían estar en tal posibili-
dad p o r motivos de índole sistemática. La generalidad de los deli-
tos establecidos en la legislación, particularmente en el C P . ,
presuponen que los autores de los h e c h o s que describen son seres
humanos; suficiente es analizar su Libro II, d o n d e la estructura de
los tipos penales alude a comportamientos de una persona natu-
ral; así, se refieren "al que" o "el que" (arts. 180, 193, 197, 342,
Citado por Mir Puig, D.R, p. 139.
71
390, etc.); y el Libro I, d o n d e las reglas de aplicación general,

c o m o las eximentes, atenuantes y agravantes, la naturaleza de las
87
penas que i m p o n e , e t c . , llevan a igual conclusión. Cada vez que
se ha pretendido establecer la responsabilidad de estas personas,
88
la ley lo ha señalado expresamente, de m o d o que aunque n o
existiera el art. 39 del C. de Procedimiento Penal, n o sería posible
atribuirles un delito, p o r q u e sus comportamientos n o quedarían
c o m p r e n d i d o s en los tipos penales, que siempre se refieren a
personas naturales.
A nivel general se esgrimen diversos argumentos para recha-
zar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de acción
delictiva:
a) La naturaleza de estos entes jurídicos hace difícil c o n c e b i r
que su acción calce c o n la n o c i ó n de acción final, que presupone
procesos volitivos vinculados c o n la finalidad que n o son inheren-
tes a su estructura y que n o d e b e n confundirse c o n los de los
individuos que integran sus directorios y órganos ejecutivos. Ade-
más, aceptar que p u e d e n ser sujetos activos de delito llevaría obli-
gadamente a aceptar también que p u e d e n ser sujetos de una
legítima defensa o de un estado de necesidad, l o que por lo antes
señalado resulta incompatible;
b) La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en
la posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la ac-
ción delictiva; aceptar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas importaría r e c o n o c e r que cuentan c o n un atributo inhe-
89
rente a la personalidad h u m a n a , y
c) La pena, en cuanto a su finalidad y función, carecería de
sentido a su respecto. Si la sanción penal se c o n c i b e c o m o una
retribución, c o m o un castigo, un ente j u r í d i c o n o padece, en el
h e c h o quienes sufrirían serían las personas naturales que lo c o m -
p o n e n , piénsese en el p e q u e ñ o accionista de un b a n c o disuelto
90
p o r malos manejos de sus directivos. Si se r e c o n d c e la pena
8 7 o o o o o o o s o o o
Por ejemplo, los arts. 5 , 6 , 10 N<» I , 2 , 4 , 9 ; art. 11 N 4 , 5 , 6 ; art.
o s o o s
12 N 6 , 11; arts. 13, 17 N 4 ° , 33, 36, 38, 81, etc.
8 8
V. gr., el D. L. N° 211, de 1973, que establece normas sobre la defensa de
la libre competencia.
8 9
Maurach, Tratado, 1, p. 142; Mir Puig, D.P., p. 142.
9 0
Cury, D.P., I, p. 43.
72
EL DELITO DOLOSO
naturaleza preventiva especial, de resocialización, sería inefectiva

en este caso, p o r q u e n o se p u e d e c o n c e b i r que tales sujetos ten-
gan "conductas" peligrosas o antisociales, que n o hay que identifi-
car c o n la d e sus directivos, que p u e d e n enmendarse mediante la
reeducación; ello hace dudosa también la idea de imponerles me-
didas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda.
Con las modernas tendencias del d e r e c h o penal, dirigidas a des-
penalizar en lo posible parte de los injustos actualmente punibles,
c o m o c o n c r e c i ó n fáctica del principio ultima ratio, parece evidente
que n o es necesaria la sanción "penal" p o r actos contrarios al
ordenamiento legal de las personas jurídicas, que principalmente
dirán c o n el patrimonio o la fe pública. Para prevenirlos y sancio-
narlos existe una amplia gama de recursos que ofrecen otras ra-
mas del d e r e c h o .
Países sajones, c o m o Inglaterra y Estados Unidos, tienen crite-
rios distintos; en ellos normalmente se establece la responsabilidad
penal de los entes jurídicos. En Chile, excepcionalmente, algunas
leyes especiales imponen sanciones a estas personas p o r sus actos;
así la ley que fija normas para la defensa de la libre competencia
(D.L. N° 211 de 22 de diciembre de 1973, cuyo texto fue refundido,
c o o r d i n a d o y sistematizado p o r el Decreto 511 del Ministerio de
Economía, publicado el 27 de octubre de 1980), en su art. 17, letra
k, establece la posibilidad de disponer su modificación o disolución
91
cuando han incurrido en las infracciones que señala.
N o obstante, la discusión de este punto sigue siendo preocu-
pación de la doctrina; tanto en Alemania c o m o en España se
considera que d e b e reglarse en alguna forma la problemática que
provoca la delincuencia de las personas jurídicas y es objeto de
estudio.
Resumiendo: el sujeto activo de la acción normalmente se iden-
tifica c o n el sujeto activo del delito (lo que n o sucede c o n el sujeto
pasivo), y debe ser siempre una persona, h o m b r e o mujer. La nor-
ma general es que cualquier individuo puede cometer un delito
común, pero excepcionalmente se requiere que cumpla c o n deter-
minadas cualidades (sujeto calificado) en los delitos especiales.
9 1
La responsabilidad de las personas jurídicas ha sido estudiada con gran
amplitud en la obra de Luis Gracia Martin, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho
Penal.
73
La persona jurídica, en principio, n o es sujeto del delito. El

sujeto activo del delito no integra el tipo penal, no forma parte d e la
descripción legal, p e r o sí forma parte del tipo penal la cualidad o
calidad que d e b e tener tratándose de un delito especial.
8.4. EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN
El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la cual recae la

actividad típica. En el caso del r o b o p o r sorpresa, el sujeto pasivo
de la acción es el cargador a quien el delincuente arrebata la
maleta del pasajero, p e r o el cargador n o es el sujeto pasivo del
delito, lo es el pasajero d u e ñ o de la especie, p o r q u e es el titular del
bien j u r í d i c o lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo del
delito n o siempre es una persona determinada; la n o c i ó n de suje-
to pasivo es amplia, c o m p r e n d e a las personas jurídicas, a la fami-
lia, al Estado, a la sociedad toda, etc. En la parte especial del C P .
se agrupan los delitos considerando al sujeto pasivo en delitos
contra la familia (Libro II, Tít. VII), contra el Estado (Libro II,
Títs. I y II, contra las personas (Libro I, Tít. VTII), aunque n o
siempre son exactas las denominaciones en tal sentido.
El sujeto pasivo de la acción y el sujeto pasivo del delito no
forman parte del tipo penal: el primero es la persona sobre la que
materialmente recae o se ejerce la acción, p e r o n o la integra; el
sujeto pasivo del delito es el detentador del bien j u r í d i c o afectado;
en numerosos delitos resulta c o m p l e j o individualizarlo y t a m p o c o
conforma el tipo.
8.5. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA
Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la acción. C u a n d o se

trata de una persona, normalmente c o i n c i d e c o n el sujeto pasivo
de la acción. El objeto de la acción es, p o r lo tanto, aquello que
c o r r e s p o n d e al m u n d o material externo al sujeto activo sobre lo
que físicamente se ejerce la actividad delictiva, c o m o el reloj o el
dinero sustraído en el caso del hurto; p u e d e fácticamente coinci-
dir c o n el sujeto pasivo del delito en hechos c o m o el delito de
lesiones, d o n d e el objeto material es el c u e r p o de la víctima, y ésta
74
EL DELITO DOLOSO
es - a su v e z - la titular del bien j u r í d i c o salud afectado p o r la

acción. En t o d o caso, jurídicamente c o r r e s p o n d e distinguir ambas
calidades.
El objeto de la acción d e b e diferenciarse también del "bien
j u r í d i c o " u "objeto j u r í d i c o " del delito: se d e n o m i n a "bien jurídi-
c o " al interés, relación o d e r e c h o valioso que c o n la creación del
delito se trata de proteger, c o m o la propiedad, la libertad sexual,
la vida y demás análogos.
El "objeto de la acción", o sea la persona o cosa sobre la que
materialmente se realiza la actividad delictiva, es una n o c i ó n nor-
mativa que n o siempre c o i n c i d e exactamente c o n algo p r o p i o del
m u n d o natural, p o r q u e el tipo penal le agrega a veces cualidades
de orden valorativo, c o m o sucede en el hurto y r o b o , d o n d e es
una cosa "mueble" y "ajena" (art. 4 3 2 ) , o en el rapto, que se refie-
re a una mujer de "buena fama" (art. 3 5 8 ) , de m o d o que la no-
ción "objeto de la acción" n o escapa a una c o n c e p c i ó n normativa,
jurídicamente corresponde distinguir entre los c o n c e p t o s "sujeto
pasivo del delito", "sujeto pasivo d e la acción", "objeto d e la ac-
ción" y "bien j u r í d i c o protegido" p o r el delito, lo que se p u e d e
precisar c o n el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la dueña
de casa c o n el transporte del bolso de compras y, en tales circuns-
tancias, el ladrón se lo arrebata, lo que configura el d e n o m i n a d o
o
r o b o p o r sorpresa (art. 436 inc. 2 ) . El sujeto pasivo de la acción
es el mandadero, el objeto material de la acción es el bolso c o n las
compras, el sujeto pasivo del delito es la dueña de casa propietaria
del bolso, el bien j u r í d i c o afectado es el d e r e c h o d e propiedad
que la mujer tenía sobre esa mercadería.
8.6. EL TIEMPO, LUGAR Y MODALIDADES DE LA ACCIÓN
Además de los señalados, son modalidades d e la acción el tiempo

en que ésta se ejecuta, su forma d e perpetración y el lugar d o n d e
se concreta. En principio, n o siempre tales circunstancias tienen
importancia para el tipo objetivo; p o r ello, sólo de m o d o excep-
cional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofre-
cen interés; así en el infanticidio (art. 3 9 4 ) , d o n d e la muerte tiene
que provocarse dentro de las 48 horas después del parto; en el
o
h o m i c i d i o calificado (art. 391 N° I ) , en que el m e d i o e m p l e a d o
75
o
ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 2 , d o n d e el delincuente
d e b e p r o c e d e r p o r sorpresa en el apoderamiento de la especie
mueble. El lugar adquiere trascendencia en el tipo a b a n d o n o de
niños, d o n d e se considera si se c o n c r e t ó en lugar solitario o n o
(arts. 346 y 3 4 9 ) ; en el r o b o c o n fuerza ofrece trascendencia el
lugar, según sea habitado o n o (arts. 440, 442 y 4 4 3 ) .
9. EL RESULTADO DE LA A C C I Ó N PENAL
( S E G U N D O ELEMENTO DEL T I P O OBJETIVO)
El tipo está integrado p o r la acción, a la cual ya se ha h e c h o

referencia señalado sus modalidades. Corresponde precisar ahora
la n o c i ó n "resultado de la acción", c o m o segundo elemento del
tipo objetivo.
N o todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos
consumados. En aquellos en que el tipo lo exige se d e b e entender
p o r tal el efecto que la actividad provoca, o sea la modificación
que se p r o d u c e en el m u n d o material, en el tiempo y en el espa-
cio, diversa al c a m b i o que es inherente a la simple ejecución de la
acción; d e b e ser el efecto precisamente considerado p o r el tipo
penal. C o m o es obvio, toda actividad del h o m b r e es en sí un
cambio en el m u n d o de la naturaleza, p e r o unas p r o d u c e n , ade-
más, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y
esto es lo que se d e n o m i n a resultado. Así, c u a n d o un sujeto dispa-
ra un arma, esa actividad significa ya una modificación de la reali-
dad natural, p e r o c u a n d o se habla de resultado de la acción n o se
alude a ese efecto, sino a u n o distinto a la acción misma, c o m o
sería la lesión o muerte de otra persona a consecuencia del dispa-
ro: esa muerte o lesión para los efectos penales es el resultado de
la acción. Ofrece interés para el d e r e c h o sólo en cuanto es consi-
derado p o r la descripción típica, y n o d e b e confundirse c o n el
bien j u r í d i c o protegido. Toda figura penal tiene c o m o objetivo la
protección de un bien j u r í d i c o -interés socialmente valioso, c o m o
el honor, el patrimonio, la vida, etc., p e r o c u a n d o el tipo hace
referencia al resultado d e la acción, se trata de la consecuencia
que en la realidad natural provoca el c o m p o r t a m i e n t o del sujeto
activo. Q u e el tipo penal i n c o r p o r e el resultado tiene importancia,
en estos delitos la doctrina n o discute que se den la tentativa y la
76
El. DELITO DOLOSO
frustración y son los que normalmente admiten c o m o m e d i o de

92
comisión a la o m i s i ó n ( n o alimentar al recién nacido para pro-
vocar su d e c e s o ) .
Se d e b e diferenciar el resultado que consiste en la lesión del
bien j u r í d i c o y que recae sobre el "objeto de protección" del deli-
to, del resultado en sentido estricto al que estamos haciendo refe-
rencia, que es el efecto de la acción, que recae sobre el "objeto de
la acción" que, c o m o se señaló, es la persona o cosa sobre la cual
93
se ejerce la actividad h u m a n a .
El resultado de la acción, para que tenga trascendencia jurídi-
co-penal, requiere de dos condiciones: que haya sido considerado
p o r la descripción típica - l o s efectos o consecuencias de la activi-
dad n o aludidos p o r la descripción resultan penalmente inintere-
santes-; c o m o segunda c o n d i c i ó n , debe estar causalmente conectado
o vinculado c o n la acción.
Los tipos penales que requieren, además de la acción, de la
p r o d u c c i ó n d e un resultado, se denominan delitos materiales o de
resultado, en contraposición a los formales, en que el tipo se satisfa-
ce c o n la simple ejecución de la conducta descrita.
10. LA CAUSALIDAD
(TERCER ELEMENTO DEL T I P O OBJETIVO)
La relación de causalidad es el tercer elemento del tipo objetivo,

necesario únicamente en los delitos d e n o m i n a d o s de lesión o mate-
riales; es en ellos d o n d e se plantea el problema de establecer cuán-
d o el suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirlo
a una acción realizada p o r una persona. El problema es aparente-
mente simple, p e r o ofrece complejidad.
Suficiente es recordar los paradigmas de cátedra de los indivi-
duos que apuñalan a la víctima cada u n o c o n objetivo de lesionar-
la, heridas q u e aisladamente consideradas n o son mortales, p e r o
en conjunto son aptas para provocar el deceso. ¿Puede atribuirse
este resultado a la acción individual de u n o y otro? Otro caso es el
9 2
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 322; Sáinz Cantero, Lecciones, II, p. 245.
9 3
Bacigalupo, Principios, p. 43.
77
del sujeto que lesiona levemente en la nariz a su contrincante que

sangra abundantemente, d e b i d o a lo cual se dirige a la posta en
un vehículo d e alquiler que es c h o c a d o , a consecuencia de lo cual
fallece el lesionado: ¿es atribuible esa muerte a la bofetada que
p r o v o c ó la lesión nasal? En los delitos d e omisión impropia (de
comisión p o r omisión) n o existe una causalidad natural, c u a n d o
más podría sostenerse la existencia de una causalidad normativa,
o mejor de una imputación objetiva; en esencia, en esa hipótesis
n o se plantea un problema de causalidad de o r d e n f e n o m é n i c o ,
pues desde esta perspectiva resulta imposible atribuir al descuido
de la institutriz el atropellamiento del n i ñ o que cruza la calle
siguiendo a su perro mascota: materialmente ella n o ha causado
ese resultado.
10.1. RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
El d e r e c h o penal ha i n c o r p o r a d o criterios dirigidos a establecer

objetivamente c u á n d o c o r r e s p o n d e atribuir un resultado c o n c r e t o a
94
una a c c i ó n . En la actualidad, n o obstante la controversia doctri-
naria, la unanimidad c o n c u e r d a en que d e b e n emplearse dos re-
cursos al efecto: a) el establecimiento de una relación de causalidad
entre el resultado y la acción u omisión, y b ) la aplicación de
ciertos principios de índole normativa que permitan atribuir obje-
tivamente el resultado a esa acción, lo que se d e n o m i n a teoría de
la imputación objetiva. Históricamente la "imputación objetiva" es
consecuencia de la evolución de un conjunto d e principios de
corrección introducidos a la causalidad natural para superar los
problemas que suscitaba su aplicación; entre ellos, el d e la causa
adecuada, la humana, la relevante, y otros. La imputación objetiva
n o elimina d e consiguiente la causalidad, parte del presupuesto
de que ya se ha establecido una relación de esa naturaleza entre el
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o y el resultado, constatada esa vincula-
ción, trata de precisar c u á n d o ese resultado se puede atribuir al
comportamiento que lo ha causado, c o n criterio objetivo y sólo
para los efectos jurídico-penales. La doctrina concluyó que la am-
78
EL DELITO DOLOSO
plitud absurda d e una relación entre acción y resultado, c o n f o r m e

a una ley natural, n o podría seguir sirviendo d e pauta: deberían
separarse los procesos causales irrelevantes para el injusto, c o n
ayuda de criterios adicionales, eliminando así los sucesos anorma-
95
les. D e m o d o que la imputación objetiva constituye un juicio de
valor del tribunal que, basado en principios normativos, le permi-
ten atribuir objetivamente un resultado a una acción, habiéndose
establecido previamente que ese resultado fue causado material-
mente p o r tal acción. La imputación objetiva se alza entonces
c o m o un m e d i o delimitador de la causalidad natural en los delitos
de acción, y ello p o r q u e n o t o d o efecto p r o v o c a d o p o r una con-
ducta puede, desde la perspectiva del d e r e c h o penal, atribuirse a
la actividad que la causa; un ejemplo aclarará la diferencia: en un
cruce de calles, el automóvil de Pedro enfrenta luz roja d e "pare",
p o r la vía perpendicular viene otro vehículo c o n d u c i d o p o r Juan,
que tiene luz verde de "vía libre"; Pedro n o detiene su automóvil y
c h o c a al de Juan, que sufre serios daños y su acompañante resulta
lesionado. Considerando c o m o simple f e n ó m e n o el suceso, los
dos vehículos son causa de las lesiones y daños, necesariamente se
requería d e ambos para que la colisión se produjera: si Pedro
continúa su marcha sin respetar la luz d e detención y n o se cruza
el auto de Juan, n o hay daños ni lesiones; p e r o esta constatación
n o le dice m u c h o al d e r e c h o . Determinado que Pedro y Juan son
causas de la colisión, recién nace el problema d e establecer a cuál
de los dos - o a a m b o s - corresponde jurídicamente atribuirle el
accidente; una valoración objetiva de la situación señala que el
automovilista que atraviesa un cruce c o n luz roja de detención
crea un riesgo cuya consecuencia d e b e asumir, de m o d o que a
aquel que n o se detuvo ante la luz "pare" correspondería imputar-
le los daños y lesiones objetivamente en cuanto interesa al dere-
c h o . Efectuado este análisis, n o es posible aún "responsabilizar" a
Pedro de la lesión y los daños; se requiere l u e g o apreciar las
circunstancias concretas p o r las cuales Pedro n o se detuvo en el
m o m e n t o o p o r t u n o : si su vehículo - p o r e j e m p l o - sufrió una falla
o
mecánica imprevisible, se trataría de un caso fortuito (art. 10 N° 8 ) .
9 5
Struenser, Eberhard, Atribución Objetiva e Imprudencia (Conferencia en el
Instituto de Ciencias Penales, 1989).
79
A continuación se analizarán someramente la causalidad y la im-

putación objetiva, sucesivamente, insistiendo en que el problema de
la causalidad interesa en los delitos de resultado, n o en los restantes,
lo que limita buena parte de su aplicación. La situación de la deno-
minada imputación objetiva podría ser más compleja; hay autores, c o m o
Armin Kaufmann, que manifiestan sus reservas sobre su utilidad c o m o
96
criterio general en los delitos dolosos, lo que, de aceptarse, restrin-
giría su aplicación únicamente al delito culposo.
10.2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ES UN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO

Y CONSTITUYE UN LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD
La relación de causalidad forma parte del tipo penal, n o d e la

97
antijuridicidad ni de la teoría de la a c c i ó n ; marca el límite míni-
m o de la responsabilidad penal. Al sujeto activo sólo podrán atri-
buírsele las consecuencias de su actuar siempre que se encuentren
vinculadas causalmente c o n ese actuar; los efectos que escapan a
dicha relación n o p u e d e n serle atribuidos y están excluidos de su
98
posible responsabilidad. L o n o causado p o r el comportamiento
del sujeto es atípico, en relación a ese comportamiento.
N o es posible negar la trascendencia de la causalidad, d e b i d o
a que la conducta humana, mirada desde una perspectiva fenomé-
nica, es un suceso más en el m u n d o material al que p u e d e n apli-
cársele en parte muchas de sus leyes. A u n c u a n d o su c a m p o de
99
aplicación es limitado, constituye un presupuesto que el d e r e c h o
n o d e b e p o r ahora desconocer. De m o d o que si bien los actos
causados p o r un comportamiento traen aparejadas consecuencias
para su autor, n o toda causación de un efecto involucra responsa-
bilidad penal; sólo un n ú m e r o limitado de estos actos es creador
100
de tal responsabilidad.
Kaufmann, Armin, ¿Atribución Objetiva en el Delito Doloso?

Cfr. Gómez Benítez, Teoría, pp. 172 y ss.
Cobo-Vives, Derecho Penal, I-II, p. 417.
Cfr. Cury, D.P., p. 242.
}
80
EL DELITO DOLOSO
10.3. TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Numerosas son las teorías que han pretendido dar una respuesta
adecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a
una acción. Se distinguen dos grandes tendencias, una que se basa
en principios de orden natural empleados p o r las ciencias experi
mentales (tendencias generalizadoras); que afirman la equivalencia
de todas las condiciones que concretamente concurren en la pro
ducción d e un resultado (de la conditio sine qua non), y otra que
manteniéndose en principios naturalísticos - q u e en materia de cau
salidad son ineludibles- incorpora e integra sus sistemas c o n valora
ciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes, de
un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece
c o m o más relevante (tendencias individualizadoras).
La primera tendencia (generalizadora) n o hace diferencia en
tre causa y c o n d i c i ó n , p o r q u e todas las c o n d i c i o n e s concurrentes
son igualmente importantes para provocar el resultado que en la
realidad material se produjo. Las tendencias individualizadoras
separan del conjunto de c o n d i c i o n e s a aquella que ofrece mayor
trascendencia para la p r o d u c c i ó n del resultado y la califican c o m o
causa del mismo, o sea, distinguen entre causa y c o n d i c i ó n .
10.3.1. Equivalencia de todas las condiciones ("conditio sine qua non")
Es una ley de la naturaleza reconocida p o r las ciencias empíricas, el

derecho se limitó a recogerla y aplicarla a la teoría del delito; n o es,
de consiguiente, un principio de índole normativo. Sostiene que
todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que ma
terialmente concurren a su producción; p o r lo tanto, todas esas
condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que
el suceso se dé en la forma que en la realidad se produjo.
Por ende, n o es posible distinguir entre causa y c o n d i c i ó n . Las
distintas c o n d i c i o n e s han sido igualmente necesarias para produ
cir el h e c h o y, p o r ello, todas y cada una han sido sus causas.
Para determinar si una condición es causa del resultado se recu
rre al sistema de la supresión mental hipotética: si al eliminar men
talmente la condición desaparece también el efecto, significa que es
causa del mismo. En el paradigma de la herida superficial inferida
81
al hemofílico que muere p o r anemia, al suprimir idealmente la

herida desaparece el deceso; la herida se constituye así c o m o causa
de la muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa también la
hemofilia de la víctima, p e r o para este efecto y p o r ahora n o tiene
importancia. Puede calificarse al que infirió la herida c o m o causa
de la muerte, porque la regla se complementa c o n el principio de
que "quien es causa de la causa, es causa del mal causado".
En síntesis, se considera causa de un efecto toda condición que
concurre en su generación, siempre que al ser suprimida mental
mente en forma hipotética, haga desaparecer ese efecto. Juan dis
para una pistola que hiere a Pedro; al suprimir mentalmente el
disparo se elimina la herida de Pedro: de consiguiente, el disparo
efectuado p o r Juan es causa de la lesión sufrida p o r Pedro.
- Criterios correctores de la teoría
El m é t o d o de la supresión hipotética plantea más de algún proble

101
ma, porque extiende la causalidad en forma insospechada. Al apli
carlo c o n estrictez en el ejemplo analizado, podría llegar a afirmarse
que el armero que fabricó la pistola también es causa de lesión, y aun
el minero que extrajo el metal c o n el que se fabricó. De m o d o que
fue necesario incorporarle diversos correctivos, entre ellos el llamado
"prohibición del retroceso" y de la "supresión acumulativa".
a) Prohibición del retroceso. El n o retroceso pretende superar el

problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores
e independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que
provocan el resultado perseguido; así Juan dispara a Pedro c o n el
fin de matarlo, p e r o le provoca una simple lesión; sin embargo, al
ser trasladado al hospital en una ambulancia, p o r una falla mecá
nica este vehículo se da vuelta p r o v o c a n d o su muerte. La prohibi
ción del retroceso obliga a considerar el h e c h o p r o d u c i d o en
concreto, sin indagar hacia atrás, en el tiempo. En el ejemplo
propuesto la muerte es consecuencia de un accidente de tránsito
y n o c o r r e s p o n d e considerar las condiciones precedentes. En esta
forma se independiza la herida inferida a la víctima p o r su agre
sor, de su muerte posterior, aunque dicha lesión haya sido una
c o n d i c i ó n del resultado fatal.
Mir Puig, "Causalidad e Imputación Objetiva", en Estudios Penales, p. 111.
82
EL DELITO DOLOSO
b) Supresión acumulativa. La teoría de la equivalencia y su siste

ma de supresión hipotética fracasa también cuando concurren dos
o más condiciones en forma coetánea, en alternativas d o n d e cada
una podía alcanzar el efecto producido. Si Juan y Diego, separada
mente cada u n o , vierten una dosis mortal de veneno en la bebida
de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la
conducta d e Juan o la d e Diego, el resultado muerte subsiste, y n o
desaparece c o m o correspondería según la regla de supresión men
tal hipotética. En esta hipótesis d e b e n suprimirse las dos condicio
nes, la conducta de Juan y Diego; al obrar así se constata que el
resultado muerte desaparece, constituyendo la acción de cada u n o
causa del deceso. Welzel sostiene que en estos casos, si suprimida
una u otra condicionante - p e r o n o ambas- el resultado subsiste, las
dos son causas del mismo. La fórmula sería la siguiente: "Si diversas
condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa
sin que el resultado desaparezca, pero n o así acumulativamente,
102
cada una de ellas es causal para el resultado".
La tesis de la equivalencia es blanco de múltiples críticas; c o m o
se ha anotado, extendería en extremo la causalidad y, en esencia, se
funda en la afirmación previa de una vinculación material, pues si
n o se sabe que un tiro de revólver puede causar la muerte de una
persona, sería imposible colegir que el balazo fue la causa de su
deceso mediante el sistema d e la supresión hipotética, o sea la tesis
103
"no es apta para investigarla existencia de la causalidad".
Las críticas se han extendido más allá de la teoría misma, y se
dirigen p o r algunos autores a la causalidad en sí, que consideran
c o m o algo inútil al d e r e c h o penal, que n o enriquece ni beneficia
la teoría del tipo. Pensamos, n o obstante, que esta doctrina permi
te una primera distinción entre lo que es atípico y lo que es típico.
Si se determina c o n un análisis lógico naturalístico, c o m o es el de
la causalidad, que n o hay vinculación entre el c o m p o r t a m i e n t o de
una persona y un resultado injusto, se descarta toda posibilidad de
la adecuación típica de ese comportamiento.
102 Welzel, D.P., pp. 68-69; con amplitud trata el tema Jiménez de Asúa en su
Tratado III, pp. 434 y ss.
1 0 3
Bacigalupo, Principios, p. 46.
83
NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1A TEORÍA DEL DELITO
10.3.2. La doctrina de la causa adecuada
Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalen-

cia, pero incorpora nociones valorativas c o m o correctivos de sus
excesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un
conjunto de condiciones, n o todas ellas pueden calificarse de cau-
sas, ya que n o tienen la misma trascendencia; sólo lo es aquella que
0
conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado} ^ Un
golpe de p u ñ o , conforme a un juicio de experiencia, n o es adecua-
d o para provocar la muerte, de m o d o que si al esquivarlo la víctima
se tropieza y muere por el traumatismo encefalocraneano que su-
frió al caer, su fallecimiento n o puede atribuirse a la bofetada. Es el
tribunal el que, c o n el procedimiento de prognosis postuma, realiza
el examen de las circunstancias del h e c h o y determina su causa.
Este es u n o de los puntos débiles de la doctrina, que si bien supera
los extremos a que llega la de la equivalencia, enfrenta otros n o
menos delicados. A saber:
a) N o establece propiamente un principio de causalidad, en el
sentido naturalístico de la expresión, sino que crea un sistema
integrado p o r juicios de valor, de naturaleza normativa, funda-
mentados en criterios de probabilidad objetiva y en el conoci-
miento de las leyes naturales que rigen un suceso, que permiten
establecer si un resultado ha sido o n o consecuencia de un c o m -
105
portamiento. Más que un j u i c i o de causalidad es un j u i c i o de
idoneidad de la conducta para provocar el resultado.
b) Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoración de
la causalidad son disímiles. Se puede colocar el juez en la situación del
sujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de
un hombre medio (el buen padre de familia), o en la de un experto
en pleno conocimiento de las circunstancias (el médico sabe que una
herida superficial puede ser mortal para un hemofílico, lo que un
106
hombre inculto normalmente ignorará). Las consecuencias de tales
posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la pers-
pectiva desde la cual se observa la situación: la causalidad deja de ser
una relación objetiva y pasa a ser particularmente relativa.
Maurach, Tratado, I, p. 235.

Cabral, Compendio, p. 250.
84
EL DELITO DOLOSO
c) La mayor dificultad que enfrenta la teoría de la adecuación

es c o n los cursos causales improbables o irregulares. C u a n d o un
sujeto c o n el objetivo de eliminar a su acompañante, en un día de
tormenta, le r e c o m i e n d a que se proteja bajo el ú n i c o árbol del
lugar, d o n d e frecuentemente caen rayos esperando que u n o de
107
ellos le p r o v o q u e la muerte, si realmente así s u c e d e , se crea una
situación problemática. Otro tanto pasa c o n el individuo que para
evitar que una teja que se ha desprendido del techo caiga sobre la
cabeza de una persona, la socorre obligándola a moverse del lu-
gar, p e r o ello hace que la teja le fracture el h o m b r o . Tanto c o n la
teoría de la equivalencia c o m o c o n la de la adecuación habría
causalidad: la acción sería la causa de la fractura, aunque c o n esa
actividad se trató de evitar la muerte de la víctima. Vinculadas c o n
esto están las hipótesis en que el sujeto p u e d e tener c o n o c i m i e n t o
de estas situaciones anormales, c o m o sucede c o n el que sabe de la
hemofilia q u e afecta a su víctima y, p o r ello, se limita a herirla
levemente para provocar su deceso. La determinación de que tal
lesión era adecuada o n o para provocar el resultado sólo será
posible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo -si sabía
o n o el p o d e r letal de su a c t o - y, c o n ello, pierde la calidad de
j u i c i o objetivo material la determinación de la causalidad y se
transforma en un problema de previsibilidad del sujeto. Si c o n o -
cía la anomalía de la víctima que hacía eficaz el m e d i o usado, la
causa sería adecuada; en caso contrario, n o . Así, la relación causal,
que es el elemento del tipo objetivo, pasa a d e p e n d e r del tipo
subjetivo.
En el f o n d o , c o m o señalan Cerezo Mir y Gimbernat, n o es una
teoría propiamente causal, es una tesis de la causalidad j u r í d i c o -
penalmente relevante, que hace d e p e n d e r la existencia de la rela-
108
ción causal de la previsibilidad del resultado.
El fundador de esta teoría fue el m é d i c o Von Kries, y ha teni-
d o seguidores c o m o Maurach, Cuello Calón, y en Chile, Alvaro
Bunster.
1 0 7
1 0 8
Cerezo Mir, Cuno, I, p. 290.
85
10.3.3. La tesis de la causa jurídicamente relevante
En general, estas teorías parten del principio de que una causali-

dad lógico-naturalista, si bien establece una vinculación de índole
fenoménica, n o determina una ligazón entre el c o m p o r t a m i e n t o y
su efecto jurídico-penalmente trascendente. Estiman que lo inte-
resante es precisar c u á n d o un resultado descrito p o r el tipo p u e d e
atribuirse a la acción adecuada a ese mismo tipo.
La causalidad c o m o n o c i ó n empírica, p o r l o tanto, se abando-
na y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto p o r su
acto. El establecimiento de que una conducta c o n f o r m e a las leyes
d e la naturaleza es causa de un resultado, n o dice m u c h o al dere-
c h o penal, pues esa conducta será considerada c o m o causa rele-
vante p e n a l m e n t e h a b l a n d o c u a n d o , c o r r e s p o n d i e n d o a la
causalidad natural, q u e d e además c o m p r e n d i d a en el tipo penal.
Así, se afirma que la causalidad será diversa en el tipo d o l o s o y en
el culposo. En el d o l o s o la constatación de la causalidad natural es
relevante c u a n d o la conducta típica - o sea ya adecuada a la descri-
ta p o r la ley tanto objetiva c o m o subjetivamente- aparece c o m o
antecedente del resultado típico. En el delito culposo lo será cuan-
d o el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de
ser previsto; sólo en esa alternativa podrá atribuirse el resultado a
109
la falta de cuidado en la ejecución de la acción que lo p r o v o c ó .
Mezger es u n o de los que desarrollaron la tesis expuesta; c o m o se
verá más adelante, podría considerarse el paso previo a la doctrina
d e la imputación objetiva, que desplazó del c a m p o meramente feno-
m é n i c o el problema de atribuibilidad del resultado de la acción, y
lo trasladó al c a m p o normativo, c o m o cuestión de adecuación al
110
tipo según algunos, y de la antijuridicidad según o t r o s .
1 0 9
Cerezo Mir, Curso, I, pp. 290-291.
1 1 0
Autores como Bustos sostienen que es cuestión de antijuridicidad: "La
imputación del resultado no puede ser un aspecto de la tipicidad, ni conceptual
ni sistemáticamente, sino sólo de la antijuridicidad, en cuanto aquí entran a
jugar todas las otras valoraciones que recoge el bien jurídico desde el ordena-
miento en su conjunto" (Manual, p. 200 y en La Imputación Objetiva, p. 3 5 ) . Lo
estiman como problema de la tipicidad autores como Gimbernat, Delitos Califica-
dos por el Resultado y Causalidad, pp. 99 y ss.; Mir Puig, D.R, p. 189; Gómez
Benítez, Teoría, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 99; Muñoz Conde, Teoría, p. 24
(aunque lo analiza al estudiar la acción).
86
EL DELITO DOLOSO
10.4. PRECISIONES SOBRE LA CAUSALIDAD EN RELACIÓN AL TIPO OBJETIVO
Es una realidad que el p r o b l e m a de la causalidad se exageró en el

pasado, p e r o ello n o quiere decir que haya dejado de ser relevan-
te para la determinación de la tipicidad. Por otra parte, parece
imprescindible, manteniendo criterios objetivos, complementarla
c o n c o n c e p t o s valorativo-normativos, toda vez que establecer que
una acción es causa de un resultado desde una perspectiva feno-
ménica, n o es determinante. L o que interesa al d e r e c h o es la
posibilidad d e atribuir objetivamente un efecto injusto al c o m p o r -
tamiento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidad
natural, d e b e recurrirse a principios normativos de imputación
objetiva, a los que se aludirá en el párrafo siguiente. Un ejemplo
permitirá aclarar los conceptos: Pedro quiere matar al hijo de
Juan y le dispara, p e r o Juan que está cerca se interpone en el
curso de la bala para proteger a su hijo y resulta herido: el disparo
de Pedro es causa de la lesión de Juan, p e r o otra cosa es que a
Pedro le sea objetivamente atribuible esa lesión a que Juan volun-
tariamente se expuso.
A pesar de lo señalado, la causalidad natural presenta utilidad,
pues descartada la existencia de una relación de orden fenoméni-
c o entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda también
descartado y hace inútil continuar el análisis de la posible c o n c u -
rrencia de los demás elementos del delito. Por ello pensamos que
en el plano de la tipicidad, la causalidad natural, en particular la
equivalencia de todas las condiciones, satisface los requerimientos
de la teoría del delito, c o n las restricciones o limitaciones a que se
hizo oportuna referencia.
10.5. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
En el capítulo anterior se expresó que la teoría de la causalidad

tenía rol limitado y sólo servía c o m o sustento muy general, para lo
que en definitiva interesa al d e r e c h o penal, que es la determina-
ción de la responsabilidad respecto de hechos injustos. El primer
criterio limitador del ámbito d e la responsabilidad es el de la
causalidad; nadie puede responder p o r aquello que n o ha causado
c o n su actuar. Pero si bien el señalado es el principio general, hay
87
que r e c o n o c e r al mismo t e m p o que n o t o d o evento es atribuible a

un comportamiento c o n el cual está causalmente vinculado, c o n
"la constatación de esta relación fáctica aún n o se ha d i c h o si esta
111
relación es significativa para el d e r e c h o " . Buena parte d e las
doctrinas individualizadoras de la causalidad se dirigen a estable-
cer criterios que permitan distinguir qué h e c h o s son los suscepti-
bles de atribución. Estas teorías abrieron paso en las últimas décadas
al nacimiento y formación del conjunto de principios que inte-
gran la denominada "imputación objetiva". Richard Honig, el año
1936, basado en la doctrina de la imputación de Hegel, fue el
primero que habría h e c h o la distinción entre causalidad e imputa-
ción objetiva, idea que Claus Roxin r e c o g i ó en la década de 1970
112
y han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas.
10.5.1. Noción de imputación objetiva
La teoría de la imputación objetiva consiste en un conjunto de

principios d e naturaleza normativa dirigidos a establecer c u á n d o
un resultado causado p o r el comportamiento de un sujeto p u e d e
objetivamente atribuírsele.
Los problemas que plantean la imputación objetiva son mate-
ria del tipo objetivo, en el h e c h o aparecen c o m o reglas limitado-
ras de la causalidad natural que se satisface c o n la doctrina de la
equivalencia de todas las condiciones; n o obstante, las reglas de la
imputación tienen naturaleza normativa y, p o r ende, n o son pro-
113
ducto de principios causales.
La doctrina de la imputación objetiva gira en torno a tres
principios fundamentales:
a) El principio de la confianza, c o n f o r m e al cual todos y cada
u n o de los miembros de la sociedad confían en que los demás
respetarán las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro
1 1 1
Roxin, Problemas Básicos, p. 128; Jescheck, Tratado, I, p. 389; Mir Puig, D.P,
p. 189; Sáinz Cantero, Lecciones, II, pp. 255-256; Bustos, La Imputación Objetiva,
pp. 65 y ss.
1 1 2
H3 jy[¡ p i g "Causalidad e Imputación Objetiva", en Estudios Penales, pp. 111
r u i
y ss.
88
EL DELITO DOLOSO
de un bien j u r í d i c o (viajamos en un avión p o r q u e confiamos en

que la empresa y el personal han respetado y adoptado las medi-
das de seguridad necesarias para esa actividad).
b) El principio del riesgo permitido. El Estado n o puede prohibir
"todas" las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes
jurídicos, porque inmovilizaría el progreso y el desarrollo social (el
uso de artefactos eléctricos, transporte aéreo, marítimo y terrestre,
son peligrosos, pero se permiten). El Estado se limita a reglar el
ejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que se
concreten. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentación al
desarrollar la actividad peligrosa (v. gr., conducir vehículos motoriza-
dos, la medicina), n o se le pueden imputar los daños que provoque,
porque se han mantenido en el ámbito del riesgo autorizado (al
conductor del automóvil que lo mantiene en perfecto estado y que
respeta todos los reglamentos, n o puede imputársele el atropello del
ebrio que intempestivamente se le cruzó en la calzada).
c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados,
siempre que q u e d e n c o m p r e n d i d o s dentro del ámbito de protec-
ción del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurídi-
cos de algunos ataques, p e r o n o de todos los que pueda sufrir.
10.5.2. Principales criterios que conforman la teoría
N o es simple precisarlos, p o r q u e es una teoría en elaboración,

114
que aún encuentra detractores. Existe una diversidad de princi-
pios en j u e g o , p e r o c o m o fundamentales se p u e d e n señalar los
siguientes: a) es imputable sólo la creación de un riesgo jurídica-
mente n o permitido que concreta el resultado típico o el aumento
del peligro c u a n d o el riesgo está permitido, t o d o dentro del área
de protección de la norma; b ) n o es imputable objetivamente el
resultado lesión de un bien j u r í d i c o ya expuesto a un peligro
independiente del creado p o r la acción del sujeto activo, y c) el
115
principio d e la a d e c u a c i ó n .
1 1 4
Kaufmann, Armin en relación al delito de acción doloso, pone en duda
su utilidad {¿Atribución Objetiva en el Delito Doloso?, traducción de Joaquín Cuello).
1 1 5
Bustos, La Imputación Objetiva, p. 72.
89
a) Es imputable sólo la creación de un riesgo jurídicamente no permitido o

el aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que concreta el
resultado típico. Aquí se comprende una doble posibilidad. La pri-
mera hace atribuidles sólo los resultados jurídicamente desaprobados,
a aquel que c o n su comportamiento creó el peligro de su produc-
ción. En el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su
compañero le recomienda durante la tormenta que se proteja bajo
un árbol, en conocimiento de que los árboles pueden atraer los
rayos, lo que efectivamente sucede provocando la muerte de su acom-
pañante, tal resultado n o puede atribuirse al que dio el consejo por-
que recomendar a alguien guarecerse bajo un árbol durante una
tormenta n o es un riesgo prohibido. Una recomendación c o m o la
señalada n o es clasifícable c o m o creadora de un riesgo c o n relevan-
cia penal; lo mismo sucede si se recomienda a un tercero que cada
vez que viaje lo haga por vía aérea, en la esperanza de que fallezca en
un accidente, lo que realmente a la postre le provoca la muerte.
La segunda posibilidad del principio enunciado es que el resulta-
d o desaprobado y típico, consecuencia de la realización de una ac-
ción peligrosa permitida, n o le es atribuible a quien lo realiza, a
menos que haya aumentado el riesgo permitido. El transporte aéreo
es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se
respeten las normas que la reglan, o sea n o se aumenten los riesgos
inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resulta-
d o típico -muerte o lesión- n o podrá imputarse al aviador. Por ejem-
plo, una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del
avión que obligan a un aterrizaje forzoso y algunos pasajeros resultan
lesionados; n o se podrán atribuir las lesiones a la conducta del capi-
tán de la nave, a pesar que ha sido su acción la que las causó.
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesión de un bien

j u r í d i c o ya expuesto a un peligro
N o es imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jurí-

d i c o que ya estaba expuesto a un peligro, si la acción del sujeto se
limitó a disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque n o se
hubiera realizado la actividad, el efecto en t o d o caso habría sobre-
venido. En esta hipótesis se p u e d e n dar varias alternativas, p e r o
sólo se hará referencia a dos de ellas:
90
EL DELITO DOLOSO
i) N o es atribuible un resultado lesivo a la p e r s o n a q u e

realiza una actividad d e naturaleza evitadora o a m i n o r a d o r a
del p e l i g r o q u e afectaba a un b i e n p r o t e g i d o , c o m p o r t a m i e n t o
evitador q u e en el h e c h o causa un resultado t í p i c o d e m e n o r
gravedad, p o r q u e la n o r m a penal p r o h i b e causar un d a ñ o en
un bien j u r í d i c o p r o t e g i d o , p e r o n o i m p i d e disminuir el d a ñ o a
q u e se p u e d e e n c o n t r a r e x p u e s t o ese b i e n . Para granearlo se
recurrirá al clásico e j e m p l o de aquel q u e trata d e desviar el
g o l p e mortal q u e un tercero dirige al c r á n e o d e la víctima,
g o l p e q u e al ser desviado da en el b r a z o d e esta última y la
lesiona. Causalmente la lesión en el brazo es c o n s e c u e n c i a d e
la a c c i ó n evitadora, p e r o este resultado n o p u e d e ser i m p u t a d o
a quien desvió el g o l p e c o n el objetivo d e evitar o disminuir el
peligro real más grave (la m u e r t e ) .
Actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo n o
permiten atribuir al que las realiza el efecto típico de m e n o r gra-
vedad en que se concretan.
ii) C u a n d o el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habría
sobrevenido en t o d o caso o c o n alta probabilidad p o r una situa-
ción de peligro anterior o coetánea que afectaba a la víctima, la
posibilidad d e atribuirle el resultado p r o h i b i d o es discutible, en
particular en los delitos de acción dolosos. Por ejemplo, el socio
de Pedro c o l o c a en el café que se servirá éste una dosis mortal de
v e n e n o para provocarle la muerte; pero el criado que se lo va a
llevar, c o n el mismo fin coloca, a su vez, una dosis mortal de otro
tóxico. Pedro fallece a consecuencia del café que ingiere; ¿esa
muerte les es atribuible a ambos o sólo al socio?
El anestesista inyecta al paciente novocaína y le causa la muer-
te, en circunstancias que el cirujano había prescrito otra substan-
cia, que también habría p r o v o c a d o el deceso: ¿podría atribuirse
esta muerte al anestesista?
¿Se p u e d e imputar la muerte del caballo gravemente lesiona-
d o en un accidente carretero, al transeúnte que para aliviar sus
sufrimientos le da el tiro de gracia que provoca su inmediato
deceso? Para analizar esas situaciones habría que distinguir entre
aquellos resultados desaprobados que habrían sobrevenido coetá-
neamente tanto p o r el riesgo que ya enfrentaba el bien p r o t e g i d o
c o m o p o r la posterior acción peligrosa, de aquellos resultados que
sólo fueron adelantados p o r dicha acción.
91
- L a primera hipótesis se presenta cuando el resultado desapro

bado habría sobrevenido p o r la situación de peligro que afectaba a
la víctima en la misma oportunidad en que lo p r o v o c ó la actividad
peligrosa posterior, aunque esta última n o se hubiera llevado a cabo.
Estas situaciones corresponden a los ejemplos del criado y del anes
tesista antes enunciados, o sea a los denominados "cursos causales
116
hipotéticos". La simple alternativa de que el h e c h o típico habría
tenido lugar también p o r causas distintas a la actividad del sujeto,
n o afecta a su atribuibilidad, de m o d o que a quien realizó la acción
posterior peligrosa - e l criado y el anestesista- le es imputable objeti
vamente el resultado. N o obstante, sectores de la doctrina distin
guen: si el resultado desaprobado se hubiera p r o d u c i d o inevitable
mente - y n o sólo probablemente-, aunque n o se hubiera realizado
la acción, n o sería atribuible a quien la llevó a cabo, porque el fin
de de la norma es la evitación de resultados susceptibles de impe
dir, pero si ello es imposible objetivamente, n o serían atribuibles (v.
117
gr., la hipótesis del anestesista antes i n d i c a d a ) .
- C u a n d o la acción riesgosa adelanta un resultado prohibido que
otros peligros necesariamente provocarían, obliga a ciertas distincio
nes. Si el bien jurídico es la vida o la integridad corporal, el resultado
desaprobado siempre será atribuible, c o m o acontece c o n el enfermo
incurable y moribundo: si un tercero momentos antes de que se
produzca el deceso natural lo mata por piedad de un disparo, come
te homicidio, porque la vida es protegida por el sistema sin reparar
en su intensidad o duración. N o sucedería otro tanto c o n otra clase
de bienes, c o m o el patrimonio; así, el tercero que dispara al caballo
cuya próxima muerte es segura por haber sido atropellado, para
liberarlo de sufrimientos inútiles, su propietario n o podrá imputarle
esa muerte. La protección de la propiedad n o tiene la misma intensi
118
dad que la de la vida o de la integridad corporal de las personas.
c) El principio de la adecuación
El resultado que n o es adecuado al tipo penal, n o c o r r e s p o n d e

atribuirlo al realizador de la acción peligrosa. Este principio se
1,6
Jescheck, Tratado I, p. 389.
1 1 7 1 l a
92
EL DELITO DOLOSO
p u e d e expresar en otra forma: si el resultado escapa al ámbito de

protección de la n o r m a penal, n o puede imputarse objetivamente
al c o m p o r t a m i e n t o descrito p o r el tipo. Esto ocurre cuando, a
pesar de que el sujeto ha vulnerado la n o r m a que p r o h i b e realizar
la acción, el riesgo jurídicamente desaprobado p o r ella n o se reali
za en el resultado, p e r o éste se p r o d u c e p o r otros riesgos a los
cuales el ámbito protector de esa norma n o se extiende. Al indivi
d u o que c o n el objetivo de matar sólo alcanza a herir levemente a
la víctima, que fallece a consecuencia del c h o q u e del vehículo en
que es transportada al hospital, n o se le p u e d e imputar ese resul
tado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital, fallece poste
riormente a causa de un tratamiento m é d i c o inadecuado.
La frase de H o n i n g es expresiva en esta materia: "es imputable
aquel resultado que puede ser pensado c o m o c o l o c a d o c o n f o r m e al
119
objetivo", según el plan del autor. Si el resultado es adecuado al
proyecto del autor, aunque n o coincida exactamente c o n él, le es
atribuible; al contrarío, si son circunstancias extraordinarias las que
120
lo provocan, n o lo será. Al que lanza desde un puente a su ene
migo c o n el objeto de que se ahogue al caer al río y fallece antes al
golpear su cráneo c o n un poste del puente, esa muerte le es impu
table, p o r q u e la variación del resultado queda comprendida en el
ámbito de posibilidades del plan delictivo: está dentro de las alter
nativas fatales correspondientes a la caída desde un puente, morir
por el golpe o p o r ahogamiento. N o ocurre otro tanto si excepcio-
nalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al
caer e ingerirlas la víctima fallece intoxicada: esta forma de morir
queda fuera del contenido de la acción realizada p o r el autor. La
norma que prohibe la acción de lanzar a otro desde un puente c o n
el fin de matarlo, n o se extiende en su ámbito, a que el deceso se
produzca, n o p o r la caída o el ahogamiento, sino p o r envenena
miento. El realizador de las acciones antes descritas, aunque n o le
sea imputable la muerte acaecida, deberá responder p o r la tentativa
del delito de homicidio, en grado de frustrado.
Más evidente resulta lo expuesto, en la hipótesis de quien
suministra v e n e n o a una persona c o n el objetivo de matarla, p e r o
1 1 9
12(1
93
ésta al darse cuenta de lo que sucede, corre apresuradamente a la

farmacia en busca de un antídoto y al cruzar la calzada muere
atropellada p o r un vehículo: su deceso n o p u e d e atribuirse a la
acción del envenenador, aunque sí responderá p o r la tentativa de
cometerlo.
11. ELEMENTOS DEL T I P O REFERENTES A L SUJETO A C T I V O

(SUJETOS CALIFICADOS, DELITOS ESPECIALES
PROPIOS E IMPROPIOS)
Se ha señalado que el sujeto de la acción n o es elemento del tipo;

la ley penal n o requiere, c o m o criterio general, que el sujeto
cumpla c o n determinadas c o n d i c i o n e s para serlo; cualquier indi-
viduo de la especie humana es apto para concretar un delito.
Excepcionalmente, determinados tipos penales i m p o n e n caracte-
rísticas específicas a quienes p u e d e n ser sus autores, los que se
c o n o c e n c o m o sujetos calificados, tal es el caso de los delitos, que
p u e d e n ser cometidos sólo p o r funcionarios públicos, c o m o suce-
de c o n las malversaciones (art. 233), o p o r miembros de los tribu-
nales de justicia o abogados, en la prevaricación (arts. 223 y ss.).
Estos delitos se d e n o m i n a n especiales, y entre ellos se distinguen
d o s categorías: p r o p i o s , en los cuales n o existe una figura para-
lela para los sujetos n o calificados (el caso d e la p r e v a r i c a c i ó n ) ,
e impropios, q u e tienen un correlato para el sujeto n o calificado
- c o m o el parricidio (art. 3 9 0 ) , que d e n o existir el vínculo paren-
tai es h o m i c i d i o simple (art. 3 9 1 ) - . Normalmente, estas figuras
importan la transgresión de deberes que afectan exclusivamente a
sujetos determinados, y p o r ello su infracción es reprimida c o n
más estrictez que en el caso del simple particular. C o m o importan
la transgresión de un comportamiento específico para sujetos que
cumplan - a su v e z - c o n cualidades expresamente consideradas
p o r el tipo, esas cualidades o condiciones -ser j u e z en la prevarica-
ción, e m p l e a d o público en la malversación- forman parte del tipo
objetivo. Esto tiene trascendencia en el error y en la participación
121
criminal, c o m o se verá en su o p o r t u n i d a d .
Cerezo Mir, Curso, I, pp. 333 y 334.
94
EL DELITO DOLOSO
12. EL T I P O SUBJETIVO EN L O S DELITOS D O L O S O S

1 2 2
DE A C C I Ó N
El tipo penal es en esencia la descripción de un comportamiento

del h o m b r e , p e r o n o de cualquier comportamiento, sólo d e aqué
llos d e n o m i n a d o s finales, o sea de la actividad realizada c o n el
objeto de alcanzar metas concretas previamente representadas.
Por ello, la parte subjetiva del tipo c o i n c i d e c o n la fase subjetiva
de la acción, si bien sólo en cuanto interesa al tipo penal, a la
descripción legal.
La circunstancia de que únicamente los comportamientos vo
luntarios finales del h o m b r e sean los que tienen relevancia penal,
consagra un principio medular para el d e r e c h o penal: c o m p r e n d e
exclusivamente los actos previsibles y evitables. Para querer algo,
para alcanzar un objetivo, es previo "preverlo", representarse la
posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo,
la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista tipo
penal d e b e darse la posibilidad de que el resultado sea previsible,
deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser huma
n o que se concretan en resultados que están fuera de aquel mar
c o , fuera d e su previsión y control; son los d e n o m i n a d o s casos
fortuitos. La materia que p r e o c u p a al d e r e c h o penal es el c o m p o r
tamiento de consecuencias previsibles, n o los demás.
Los actos c o n resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse
en dos grandes categorías: aquellos en que además de ser previsi
bles sus efectos, el sujeto los "quería", contaba c o n ellos al realizar
la acción, que constituyen los actos dolosos; y aquellos que n o obs
tante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la ac
ción, n o las previo o n o contaba c o n que el efecto se produjera, que
son los actos culposos. Un ejemplo facilitará la comprensión. Acto
doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza
una granada, en este caso Juan prevé la muerte de Pedro y Diego y
realiza la acción para alcanzar ese efecto. Acto culposo: Juan quiere
hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario,
1 2 2
Sobre la problemática general del elemento subjetivo pueden consultarse
Los Elementos Subjetivos del Delito, de José Luis Diez Ripollés, Valencia, 1990, y Los
Elementos Subjetivos del Tipo Legal, de Sergio Politoíf, Editorial Jurídica de Chile.
1965.
95
sin reparar que están Pedro y Diego conversando, los que sufren
heridas c o n la explosión, aquí lo que faltó es cuidado en la realiza-
ción de la actividad, ya que p o r su desidia n o se dio cuenta de la
presencia de los que resultaron lesionados. A continuación se trata-
rá el elemento subjetivo en el delito doloso de acción.
El tipo subjetivo d o l o s o está integrado p o r el doloy los elementos
subjetivos del tipo (también se d e n o m i n a n subjetivos del injusto).
D o l o y elementos subjetivos del tipo son c o n c e p t o s distintos: el
d o l o es imprescindible en los delitos de acción, los elementos
subjetivos del injusto n o siempre son necesarios.
12.1. EL DOLO Y SU CONCEPTO
D o l o es la conciencia ( o c o n o c i m i e n t o ) y voluntad de realizar el

123
tipo objetivo de un d e l i t o .
124
En nuestro país, Enrique Cury, aunque c o n terminología
diversa, en esencia acepta la misma n o c i ó n sobre el d o l o ; otro
125 126
tanto sucede c o n Luis C o u s i ñ o . Etcheberry, que tiene una
c o n c e p c i ó n personal sobre el punto, le r e c o n o c e otra connota-
127
ción; cosa igual hace E. N o v o a .
El d o l o consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en
querer hacerlo, p o r ello se identifica c o n la n o c i ó n de finalidad que
se expuso al analizar el c o n c e p t o de acción: d o l o es "finalidad diri-
128
gida a la realización del tipo objetivo". El aspecto interno, subjeti-
vo de la acción, es una n o c i ó n libre de toda valoración, el d o l o se
integra - c o m o la finalidad- c o n el m e r o c o n o c e r la actividad que se
desarrolla y querer llevarla a cabo; n o exige el c o n o c i m i e n t o o
conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutará
está o n o permitido; este último c o n o c i m i e n t o el derecho lo valora,
pero n o c o m o integrante del d o l o , sino de la culpabilidad.
1 2 3
Cfr. Muñoz Conde, Teoría, p. 55; Mir Puig, D.P., p. 197; Cerezo Mir, Curso, I,
p. 38, Gómez Benítez, Teoría, p. 205; Jescheck, Tratado, I, p. 398; Welzel, D.P.,
p. 95.
1 2 4
Cury, D.P., I, p. 249.
1 2 5
Cousiño, D.P., I, p. 544.
1 2 6
Etcheberry, D.P., I, p. 206, trata el dolo como forma de culpabilidad.
1 2 7
Novoa, Curso, I, pp. 496 y ss.
1 2 8
Maurach, D.P, I, p. 303.
96
EL DELITO DOLOSO
Para que el d o l o exista n o se requiere que el h e c h o r c o m p r e n -

da la criminalidad d e su acto (conciencia d e la antijuridicidad);
p o r ello, un m e n o r y un inimputable p u e d e n obrar dolosamente:
se exige q u e c o n o z c a n su acción, p e r o n o que c o n o z c a n su ilici-
tud. De m o d o que el d o l o es neutro valorativamente; el j u i c i o de
valor que el autor tenga de su acción n o interesa p o r q u e el d o l o
"es sólo voluntad de acción orientada a la realización del tipo"
129
p e n a l . T a m p o c o el c o m p o r t a m i e n t o d o l o s o significa responsabi-
lidad; un enfermo mental p u e d e obrar dolosamente - e n el senti-
d o de que p u e d e querer matar-, p e r o n o es responsable. El d o l o ,
130
libre valorativamente, n o supone un j u i c i o d e culpabilidad.
Las tendencias causal, naturalista y valorativa n o comparten
los puntos d e vista señalados. N o ubican el d o l o en el tipo penal,
sino en la culpabilidad, y ello p o r q u e agregan en su n o c i ó n un
elemento valorativo, la c o n c i e n c i a del sujeto activo d e que obra en
forma contraria a d e r e c h o , de la ilicitud de su actividad. El d o l o
en la n o c i ó n causal naturalista n o es entonces una n o c i ó n libre
valorativamente, se trataría de una voluntad mala, el sujeto d e b e
saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridici-
131
dad de su a c c i ó n . Por ello, primitivamente, se hacía diferencia
entre dolo malo y d o l o natural; este último correspondería a la
n o c i ó n neutral desde el punto de vista normativo a que se ha
adherido.
Un aspecto también discutido en el d o l o es la amplitud del
c o n o c i m i e n t o que requiere o qué elementos del delito d e b e c o m -
prender. Para el c o n c e p t o de d o l o que se mantiene en esta obra,
es suficiente el c o n o c i m i e n t o de los elementos objetivos "positi-
vos" del tipo (acción, resultado y vinculación causal), p e r o aque-
llos que participan de la tesis de los elementos negativos del tipo
lo integran, además, c o n el c o n o c i m i e n t o de que en el h e c h o n o
concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de
justificación. Así, el d o l o del que lesiona a una persona n o se
1 2 9
Welzel, D.P., p. 95.
1 3 0
Maurach, D.P., I, p. 305.
1 3 1
Con distintos matices, adhieren a esa noción: Labatut, D.P., I, p. 114:
Novoa, Curso, I, p. 509; Etcheberry, D.P, I, pp. 208-209; Cabral, Compendio, p. 177:
Soler, D.P, II, pp. 99 y ss. Antolisei, Manual, p. 254; R. Núñez, D.P, II, p. 69:
Bettiol, D.P, pp. 383 y ss.
97
satisfaría c o n saber que la lesiona, sino que debería también saber

que n o concurren circunstancias que objetivamente constituyan
132
una legítima defensa, p o r e j e m p l o .
12.2. ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO
El d o l o en su gestación requiere d e dos m o m e n t o s : u n o de orden

intelectual, el c o n o c i m i e n t o de lo que se va a hacer, y otro de
133
naturaleza volitiva, consistente en el querer realizarlo.
Por ello se distinguen dos categorías de elementos en el d o l o :
el cognoscitivo y el volitivo; para que exista d e b e copulativamente
el sujeto tener c o n o c i m i e n t o de los elementos del tipo objetivo ( o
sea de la acción a realizar descrita p o r el tipo y el resultado en que
d e b e concretarse) y de la voluntad de concretar el tipo (de reali-
zar la acción en cuestión y lograr el resultado en su caso). Cual-
quiera de estos elementos que esté ausente elimina la posibilidad
de que el d o l o exista.
a) El elemento cognoscitivo (intelectual)
Se exige que el sujeto activo c o n o z c a todas las características mate-

riales que conforman la acción descrita p o r el tipo objetivo, tanto
las descriptivas c o m o las normativas. Deberá saber, de consiguien-
te, cuál es la actividad que desarrollará (naturaleza, forma y me-
dios de e j e c u c i ó n ) , el curso causal que se p o n d r á en desarrollo y
los efectos que provocará. Así, en el delito de violación el sujeto
d e b e saber que yace c o n una mujer m e n o r d e d o c e años de edad,
o privada de sentido; en el delito d e hurto, que se apropia d e una
134
cosa mueble que es ajena. N o integran este c o n o c i m i e n t o los
elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El
c o n o c i m i e n t o d e b e c o m p r e n d e r también las circunstancias espe-
ciales del autor o de la víctima, c u a n d o son elementos del tipo,
Mir Puig, D.R, Parte Gral., p. 198.

98
EL DELITO DOLOSO
c o m o la calidad de e m p l e a d o público en el delito funcionario, o

de recién nacido en el infanticidio. Es importante el c o n o c i m i e n -
to de los elementos normativos, y valorarlos c o n f o r m e a las alter-
nativas situacionales concretas que se presenten. Si se analiza el
elemento honestidad (art. 3 6 6 ) , p o r ejemplo, n o es lo mismo q u e
la profesora se desvista en la playa frente a sus alumnos, a que lo
135
haga en la sala d e clases. El c o n o c i m i e n t o es fundamental.
El c o n o c i m i e n t o exigido en el d o l o , aparte de ser real y cierto,
ha de ser actual y n o potencial. Si el sujeto activo estuvo en la
posibilidad de saber que en su actividad concurrían los elementos
del tipo objetivo, p e r o en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, n o
actuó dolosamente. La simple posibilidad de c o n o c e r (conocimien-
to potencial) n o satisface el d o l o , se exige un c o n o c i m i e n t o real
en el m o m e n t o de actuar. L o expresado d e b e ser bien c o m p r e n d i -
d o , n o se pretende que el individuo que realiza una actividad
tenga que estar pensando permanentemente en todas sus circuns-
tancias materiales; "quien dispara a otro - d i c e Bustos tiene concien-
cia de que es de n o c h e , que está en una casa ajena, que la víctima
es un inválido, etc.; p e r o al m o m e n t o de disparar n o está pensando
en ello ( o p o r lo m e n o s n o p u e d e estar pensando en ello) y eso n o
quiere decir que falte d o l o " . La n o c i ó n de actualidad es o m n i c o m -
prensiva de aquello en que se ha pensado antes o se piensa en el
m o m e n t o de actuar, c o m o también de aquello que está supuesto
136
en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar.
b ) El elemento voluntad del d o l o ( m o m e n t o volitivo)
El segundo elemento del d o l o es la voluntad de c o n c r e c i ó n del

tipo objetivo. Se señaló que p o r finalidad se entendía n o sólo el
saber lo que se pretendía, sino la decisión de concretarlo. A esto
se hace referencia en el d o l o , a esa voluntad de realizar la activi-
dad típica, q u e se extiende a la decisión d e lograr el objetivo, d e
emplear los medios escogidos y d e llevarlo a c a b o en todas sus etapas
en la forma prevista. D o l o es voluntad de concreción, n o sólo de
1 3 5
Bustos, Manuall, p. 209.
1 3 6
Bustos, Manuall, p. 176.
99
iniciar algo o d e intentarlo. La voluntad es d e realizar íntegramen-

te lo pensado.
Estas n o c i o n e s requieren de explicación. Se hace referencia a
la voluntad realizadora c o n f o r m e al sistema y medios predetermi-
nados p o r el sujeto, pues n o es lo mismo que alguien quiera
apropiarse subrepticiamente de las joyas guardadas en una pro-
piedad, a que se lleve a cabo esa apropiación p r o v o c a n d o su in-
cendio, o matando a sus moradores.
Querer el resultado del tipo - o sea de la acción típica- n o
involucra que el actor aspira a eso, que su intención sea precisa-
mente alcanzarlo, que ésa sea su meta; es suficiente que sepa que
si se realiza la acción el resultado se producirá. Aquel que desea
probar un arma, y sabe c o m o altamente probable que al disparar
va a herir a personas que están cerca, persigue probar un arma y
n o matar o lesionar, p e r o al c o n o c e r c o n seguridad que c o n su
acción alguien resultará herido o muerto, jurídicamente quiere tam-
bién este resultado, aunque en su íntimo lo deplore. Querer, c o m o
elemento del d o l o , n o se equipara a desear o a tener "intención";
esto último supone la pretensión de alcanzar precisamente ese
resultado, lo que n o es necesario en el d o l o .
Los móviles tampoco son comprendidos p o r el dolo, normalmen-
te n o forman parte de él. Los móviles son las razones o motivos p o r
los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anímicos. Por
ello es más preciso definir el d o l o c o m o conocimiento y voluntad de
137
realizar el t i p o , d o n d e queda al margen desear un resultado, el
tener la intención de lograrlo o los motivos de tal decisión. Dolo es
voluntad de concreción, y en el "querer" - e n el sentido expresado-
se comprende n o sólo lo que se persigue realmente, sino los efectos o
consecuencias concomitantes típicas inherentes, o sea aquellos que
con elevado nivel de probabilidad sobrevendrán al llevar a cabo la
acción, deseados o no, c o m o se desprende del paradigma antes ano-
tado. Querer y desear son nociones distintas, aunque generalmente
coincidan en la realidad. Otro tanto sucede c o n los medios usados: el
repetido ejemplo del sujeto que para eliminar a una mujer le envía
con un niño un ramo de flores con un explosivo que al recibirlo
estallará, sabe que es muy posible que el menor también morirá,
100
EL DELITO DOLOSO
pero c o m o quiere emplear ese medio de comisión, jurídicamente

quiere tanto esa muerte c o m o la de la mujer.
12.3. CLASIFICACIÓN DEL DOLO
El d o l o admite clasificación. Se distingue entre directo ( o de pri

mer g r a d o ) , indirecto (de consecuencia segura o de segundo gra
d o ) y eventual. Esta clasificación d e p e n d e de la coincidencia de la
intención del sujeto (aquello que precisamente persigue) c o n el
resultado y, secundariamente, de la mayor o m e n o r seguridad que
existe en cuanto a la c o n c r e c i ó n de este último a consecuencia de
la acción.
12.3.1. Dolo directo o de primer grado
Hay d o l o directo c u a n d o la intención del sujeto, aquello que pre

tendía, c o i n c i d e c o n el resultado de la acción realizada: perseguía
apropiarse del reloj de la víctima y c o n su actividad lo logra. En
este caso hay esa coincidencia entre la voluntad del sujeto - l o que
quería lograr- y el efecto alcanzado.
En el d o l o directo n o tiene trascendencia el c o n o c i m i e n t o del
autor sobre la mayor o m e n o r probabilidad que tenía su acción d e
plasmarse en tal resultado. Si el sujeto quería apoderarse del reloj,
aunque haya sabido que era mínima la alternativa de que lo logra
ra, el d o l o siempre existe. Se piensa que el legislador exige esta
clase de d o l o c u a n d o emplea términos c o m o "maliciosamente"
(arts. 342 y 3 9 5 ) , "a sabiendas" (art. 3 7 5 ) , de "propósito", o seme
138
jantes. L o que se requiere es que el tipo exija una equivalencia
entre la intencionalidad del autor y el resultado de la acción. La
mayor o m e n o r posibilidad c o n que el sujeto se represente el
139
éxito de su acción es algo s e c u n d a r i o .
1 3 8
Hay criterios discrepantes en este aspecto, pues se estima que conforme
al pensamiento de la Comisión Redactora, el término "malicia" que en algunas
disposiciones se emplea - c o m o el art. 3 4 2 - se vincula con la antijuridicidad y no
con el dolo (véase a Etcheberry, D.P., III, p. 67).
1 3 9
Cury, D.P., I, p. 263.
101
N o siempre lo pretendido p o r el autor coincide c o n el resulta-

d o d e la acción; puede que el efecto que provoque n o sea exacta-
mente el deseado p o r aquél, sino un m e d i o d e alcanzar otro objetivo
lícito o ilícito o un efecto concomitante. Estas hipótesis son las que
dan origen a las clases d e d o l o que se comentarán a continuación:
el "de consecuencias seguras" y el "eventual". La diferencia que hay
entre estas dos especies d e d o l o incide en el elemento intelectual,
en " c ó m o " se representa al sujeto el efecto típico.
12.3.2. Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado
El sujeto n o persigue el resultado q u e se representa c o m o necesa-

rio o c o m o inevitable consecuencia d e la acción q u e realizará para
alcanzar el objetivo q u e verdaderamente pretende. Se sabe que
este n o desear carece d e relevancia, ya que desde el punto d e vista
j u r í d i c o "quiere" concretar el tipo. L o q u e caracteriza el d o l o
indirecto es que el sujeto se representa el efecto típico n o deseado
c o m o inevitablemente aparejado a la consecución del fin q u e per-
sigue, c o m o un plus inseparable d e éste. En el d o l o indirecto
tiene q u e existir alta probabilidad d e que sobrevendrá la conse-
cuencia n o deseada. El pistolero que persigue matar a un indivi-
d u o q u e se p r o t e g e detrás d e u n cristal valioso, sabe q u e
inevitablemente romperá el cristal si aprieta el gatillo, aunque n o
140
desee destrozarlo. Para los efectos del d o l o "quiere" matar y
"quiere" dañar el cristal.
12.3.3. Dolo eventual
Esta categoría d e d o l o ha sido siempre controvertida. Su n o c i ó n

más acertada es la q u e se fundamenta en el pensamiento d e Ar-
min Kaufmann: hay d o l o eventual c u a n d o el sujeto, si bien n o
persigue el resultado ilícito, se l o representa c o m o mera posibilidad
de su acción, n o obstante la lleva a c a b o sin adoptar medidas para
evitarlo. Algunos estiman q u e se da este d o l o c u a n d o el sujeto se
representa el efecto típico, y mantiene una actitud de indiferencia
102
EL DELITO DOLOSO
para c o n tal posibilidad. Es la situación del terrorista que tiene

o r d e n de colocar un explosivo en un m o n u m e n t o determinado
ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar
a personas que pudieran estar cerca, p e r o ello n o lo inhibe para
cumplir c o n su misión. Si al estallar el explosivo resulta lesionado
un transeúnte, esa lesión d e b e atribuírsele a d o l o eventual.
Su actitud es de que "pase lo que pase, hago lo que pretendo
hacer".
Se diferencia del d o l o d e consecuencias seguras, d o n d e el he-
c h o r tiene la certidumbre de que el resultado típico se concretará
al realizar la acción, p o r q u e en el d o l o eventual el sujeto se repre-
senta c o m o una simple probabilidad - n o c o m o algo c i e r t o - la
ocurrencia del efecto típico ante el cual queda indiferente. A ese
conductor, q u e sabiendo su escasa habilidad en el manejo, circula
a alta velocidad p o r la carretera concurrida c o n indiferencia fren-
te a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si efectiva-
mente embiste a un peatón, la lesión o muerte que cause le es
atribuible a d o l o eventual.
El p r o b l e m a del d o l o eventual radica en diferenciarlo de la
culpa consciente. En esta clase de culpa -llamada también c o n
representación- hay previsión de la posibilidad de que se concrete
el resultado típico al ejecutar la acción, p e r o la posición psicológi-
ca del sujeto es diversa a la del que actúa c o n d o l o eventual; en la
culpa nunca el que actúa queda indiferente ante la eventualidad
de un resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que n o sobre-
vendrá, p e r o esta actitud anímica d e b e ir acompañada de un c o m -
portamiento externo compatible, el sujeto d e b e adoptar una
conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
12.3.4. Teorías sobre la naturaleza del dolo eventual
141
El d o l o eventual es un tema que p r e o c u p a a la doctrina; en
nuestro país, autores c o m o Labatut pensaban que n o correspon-
día sancionarlo c o m o d o l o , pues n o calzaría en tal n o c i ó n cons-
truida - a su c o n c e p t o - en torno a la idea d e la voluntad a que
1 4 1
Véase Jiménez de Asúa, Tratado, V, pp. 574 y ss.; sobre dolo eventual en
especial, pp. 626 y ss.
103
o
alude el art. I ; p o r ello se inclinaba p o r asimilarlo a la culpa, a
142
la imprudencia temeraria. Esta tesis n o ha progresado en la
doctrina nacional, d o n d e mayoritariamente se considera q u e es
una forma d e d o l o y, de consiguiente, si c o n c u r r e en un acto hay
1 4 3
tipo penal d o l o s o . La jurisprudencia reiteradamente lo ha c o n -
144
sagrado.
Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del
d o l o eventual, que, en esencia, califican de culpa y n o de d o l o , al
que únicamente para efectos d e su penalidad se asimilaría al
1 4 5
dolo. Autores c o m o Gimbernat, basados en la ambigüedad d e
la distinción, sostienen que el "único criterio válido para determi-
nar lo que ha de reprimirse c o m o d o l o y lo que ha de castigarse
c o m o imprudencia es el d e la gravedad de la actitud del autor
frente al resultado, y de ahí también que el d o l o eventual - p o r el
desprecio que sugiere para bienes jurídico-penalmente protegi-
146
d o s - d e b e ser incluido en la primera categoría".
El problema doctrinario se ha suscitado en cuanto a la naturale-
za del d o l o eventual. La doctrina ha considerado diversos criterios
que se p u e d e n reunir en dos grandes tendencias: la de la voluntarie-
dad y la de la representación. Estas corrientes doctrinarias tratan de
explicar p o r qué se hace diferencia entre d o l o eventual y culpa
consciente, pues ambos tienen las siguientes características comu-
nes: a) tanto en el d o l o eventual c o m o en la culpa consciente no se
persigue el resultado típico, y b) en sendos casos el resultado ha sido
previsto c o m o posible. Útil es adelantar que en la culpa nunca se
acepta el resultado, el que siempre es previsible; puede suceder que
el sujeto en la realidad n o se lo represente (culpa consciente), o
que previéndolo confíe en que n o sobrevendrá y lo rechaza c o m o
posibilidad (culpa inconsciente).
1 4 2
Labatut, D.P., p. 118; Novoa expresa que la solución es dudosa; Curso, I,
p. 523.
1 4 3
Etcheberry, D.P., II, pp. 216-217; Cury, D.P., I, pp. 265 y ss.
1 4 4
Verdugo, Código Penal, Concordancias, I, p. 21.
1 4 5
Véase Rodríguez Muñoz, traducción del Tratado de D.P., de E. Mezger,
notas del t. II, pp. 178 y ss.; Bustos, Manual, p. 184.
1 4 6
Gimbernat, Introducción, p. 46.
104
EL DELITO DOLOSO
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento
Entiende que hay d o l o cuando, ante la posibilidad de que el resul-

tado sobrevenga c o n la ejecución de la acción, el sujeto consiente
en él ( p o r ello se denomina del consentimiento). El planteamiento
práctico es el siguiente: en la alternativa de realizar una acción que
tiene la posibilidad de producir un efecto injusto, al h e c h o r debe
preguntarse si frente a la seguridad de que el evento ilícito se va a
provocar se abstendría o n o d e actuar. Si la respuesta es positiva, o
sea, que ante la certidumbre de que el resultado injusto acaecería
se habría abstenido de actuar, n o hay d o l o ; c u a n d o la respuesta es
negativa, vale decir, que en t o d o caso realizaría la acción, hay d o l o ,
porque significa que consiente en el resultado. Así, el campesino
que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el fue-
go, le avisan oportunamente que es posible que haya niños j u g a n d o
en él y, n o obstante, corre el riesgo prendiendo el fuego y lesiona a
un menor, actúa c o n d o l o eventual si al representarse tal conse-
cuencia c o m o segura n o se habría abstenido de su acción, pues en
este caso estaría consintiendo en el resultado que prevé c o m o sim-
ple posibilidad.
b) La teoría d e la representación o de la probabilidad
Esta tesis consistió en un primer tiempo en distinguir entre la

m e n o r y mayor probabilidad c o n la que el sujeto se habría repre-
sentado el resultado. Si lo hubiera previsto c o n alta probabilidad
de ocurrencia y n o se abstuvo de actuar, habría d o l o ; en caso
contrario, culpa. Esta fórmula hacía difícil distinguir entre d o l o
eventual y culpa consciente, puesto que la diferencia quedaba
reducida al grado de posibilidades c o n que se había representado
el sujeto el resultado, límite ambiguo y sutil. La fórmula ha sido
objeto de rectificaciones que le han o t o r g a d o cierta preferencia
en la doctrina, al agregársele un elemento volitivo. N o se trata ya
de la mayor o m e n o r posibilidad c o n que se represente el efecto
injusto, sino de la posición subjetiva del sujeto en relación a esa
representación. Si a pesar d e c o n o c e r la alternativa de que su
actuar concretará el resultado típico el sujeto queda en una posi-
ción d e indiferencia - n o en relación al resultado, sino en relación
105
a la a c c i ó n - , hay d o l o , o sea si decide llevar a c a b o la acción a

pesar del peligro. Actúa c o n culpa consciente en caso contrario,
esto es si a pesar de representarse el evento, confía en q u e n o
147
sobrevendrá. En resumen, si el h e c h o r realiza la actividad que
se concreta en la lesión d e un bien j u r í d i c o habiendo previamente
previsto el resultado c o m o probable, representación que lo deja
impertérrito en cuanto a su deseo de actuar - l o que n o quiere
decir que acepte el efecto-, hay d o l o eventual. Si actuó confiando
en que la lesión n o se produciría, hay culpa consciente.
12.3.5. El dolo y el Código Penal
148 o
El C P . usa e x c e p c i o n a l m e n t e la palabra " d o l o " en el art. 2 para
diferenciar la conducta constitutiva d e delito de la de cuasidelito
(delito atribuible a culpa) y emplea expresiones que se han pres-
tado a diversas interpretaciones: "Las acciones u omisiones que
cometidas c o n dolo o malicia... " son delitos; son cuasidelitos si se
o
c o m e t e n c o n culpa. D e otro lado, el art. I define el delito c o m o
o
una acción u omisión "voluntaria" y, además, en su inc. 2 presu-
m e que las acciones u omisiones penadas p o r la ley se reputan
siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre
la definición de lo que es delito, sobre el d o l o y su posible presun-
149
ción y sobre la antijuridicidad.
Se p u e d e afirmar que la exigencia de nuestra ley penal consis-
te en que para que exista un delito tiene que darse el elemento
o
subjetivo " d o l o " p o r madato expreso del art. 2 en relación c o n el
art. 490. El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo
n o ha e m p l e a d o la expresión " d o l o " en su sentido técnico jurídi-
o
c o , pues usa también términos c o m o "malicia" (arts. 221, 224 N° 4 ,
o o
etc.), "a sabiendas" (arts. 212, 223 N° I , 224 N° 2 , etc.); práctica-
mente n o emplea la palabra "dolo".
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia " d o l o " y
o
"malicia" que se hace en el art. 2 n o es tal, tanto p o r aspectos
1 4 7
1 4 8
Verdugo, Código Penal, Concordancias, I, p. 27.
1 4 9
Cousiño, D.P, I, p. 746; Etcheberry, D.P, I, pp. 206 y ss.; Labatut, D.P, I,
p. 118.
106
EL DELITO DOLOSO
lexicográficos, pues la conjunción o es alternativa y n o equiparati-

va, c o m o p o r q u e en varías disposiciones se emplea el término
"malicia" en sentido limitativo del elemento subjetivo al d o l o di-
recto, y en otras oportunidades se refiere a la expresión en su
alcance genérico, comprensivo de la voluntariedad del resultado y
del c o n o c i m i e n t o de la ilicitud d e la acción ( o sea de la concien-
cia de la antijuridicidad). Así se desprende del art. 490, d o n d e
precisa el c o n c e p t o de delito culposo, señalando que es tal el
h e c h o "en que si mediara malicia constituiría delito", d e lo q u e se
colige p o r algunos que n o sólo c o m p r e n d e el resultado sino el
150
c o n o c i m i e n t o de su ilicitud.
En otros términos, la ley penal n o emplea en sentido técnico
ú n i c o las palabras malicia, d e propósito, u otras semejantes; su
alcance d e b e ser objeto de un análisis sistemático. L o señalado se
plantea c o n palabras tales c o m o el término "circunstancias" usado
en los arts. 11 y siguientes, 62 y siguientes, o c o n la voz "aborto" en
los arts. 342 y siguientes q u e tienen que ser interpretadas en cada
caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" c o n la n o c i ó n
o 1 5 1
de d o l o , en especial en el art. I , p e r o tal posición resulta des-
virtuada, de un lado, p o r el alcance de la expresión "acción" que
conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad, tanto en su n o c i ó n
normativa c o m o en su n o c i ó n ontológica prejurídica. De m o d o
que hablar de acción voluntaria es una tautología; d e otro lado, al
o o
vincularla c o n el inc. 2 del art. I , que presume voluntarias las
acciones penadas p o r la ley, se llegaría a la conclusión absolutamente
inaceptable, jurídica y moralmente, de que el legislador entra a
presumir u n o de los elementos trascendentes de la acción: su
1 5 2
finalidad ( o sea el d o l o ) , lo que se contrapone a lo preceptuado
en los arts. 108 y 109 del C.P.P. Por otra parte, resulta obvio que si
o
la Constitución Política de la República en el art. 19 N° 3 es ter-
minante en prohibir que se presuma de derecho la responsabilidad
penal, parece inarmónico que a su vez el ordenamiento j u r í d i c o
1 5 0
Cfr. Córdoba-Rodríguez, Comentarios, I, p. 23; Cury, D.P., I, p. 252.
1 5 1
En ese sentido, Novoa, Curso I, p. 749; Labatut, D.P., I, p. 118; Cousiño,
D.P., I, p. 746; Etcheberry, D.P., I, p. 215.
1 5 2
Así Fuensalida, Concordancias I, p. 63; Etcheberry, D.P, I, p. 219; Novoa,
D.P., I, p. 754.
107
incorpore c o m o principio general penal la presunción legal del

d o l o en el c o m p o r t a m i e n t o típico.
153 o
En realidad, la palabra "voluntaria" empleada p o r el art. I
alude a la conciencia d e la antijuridicidad, lo que resulta con-
gruente en un estado de d e r e c h o . Toda persona, inclusive aquella
que ha realizado una actividad típica, tiene la obligación social de
tener c o n o c i m i e n t o de aquello que está p r o h i b i d o p o r la ley, a
m e n o s q u e pruebe l o contrario (algo semejante a presumir al
c o n o c i m i e n t o de la ley, en otro sentido). Las necesidades sistemá-
ticas obligan a entender la voz voluntaria "no c o m o querer del
resultado, sino c o m o voluntad referida - o p u e s t a - a la norma, ya a
la prohibitiva del h e c h o típico (en las conductas dolosas), ya a la
154
del d e b e r de c u i d a d o " .
o
El d o l o en el art. I se desprende del c o n c e p t o de acción y
omisión - y n o de la voz voluntaria-, en cuanto finalidad entendi-
da c o m o elemento c o m ú n a ambas, aunque c o n diversos roles,
pues finalidad es c o n o c i m i e n t o y voluntad de realización, y en
esto consiste el d o l o ; el término "voluntaria" se d e b e vincular a la
conciencia o c o n o c i m i e n t o de contravenir la norma, lo que incide
1 5 5
en la culpabilidad del h e c h o , p e r o n o en el d o l o .
12.4. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO
Además del d o l o , que es elemento imprescindible del tipo subjeti-

vo, el legislador agrega a veces otros elementos d e naturaleza aní-
mica; p u e d e n consistir en móviles o tendencias que n o integran el
d o l o y respecto del cual son independientes, sin perjuicio d e que
especifiquen la subjetividad del agente, c o m o sucede c o n el áni-
m o de lucro exigido p o r el art. 432 en relación al r o b o y al hurto,
d o n d e el d o l o está constituido p o r la voluntad de apoderarse de la
1 5 3
Sobre los alcances y alternativas de la "voluntad" en las acciones, véase el
trabajo de Miguel Polaino, "La Voluntariedad de las Acciones Punibles", publica-
do en Libro Homenaje al Profesor José Antón Oneca, Salamanca, 1982.
1 5 4
Córdoba-Rodríguez, Comentarios, p. 24; opinión contraria expresa Cousi-
ño,D.R, I, p. 751.
1 5 5
Consúltese sobre las distintas opiniones en la doctrina nacional a Mario
Verdugo, Código Penal, Concordancias, I, pp. 10-11.
108
EL DELITO DOLOSO
especie, p e r o para que el delito exista ese apoderamiento d e b e

hacerse c o n un ánimo particular: el de lucrar; p o r ello n o es típica
la acción del acreedor que se apodera d e una cosa de su d e u d o r
para hacerse pago c o n ella, a m e n o s que emplee violencia (art. 494
N° 2 0 ) , p o r q u e si bien hay voluntad d e apoderarse, n o hay ánimo
156
de lucrar, sino de pagarse. Otro tanto ocurre c o n el delito des
crito en el art. 358, que sanciona el rapto " c o n miras deshonestas",
d o n d e el d o l o está c o n f o r m a d o p o r la voluntad de concretar el
rapto, p e r o para que la figura penal se dé, d e b e haber en el
sujeto, además, un móvil específico: las "miras deshonestas", que
n o integran el d o l o , sino que constituyen un elemento subjetivo
especial y necesario para la existencia del tipo.
La circunstancia de que estos elementos n o formen parte del
d o l o tiene su explicación en la naturaleza de lo que se ha definido
c o m o d o l o , que se satisface c o n el conocimiento de la conducta
típica a realizar y c o n la voluntad de concretarla. Es casi imposible
concebir que el h e c h o r se pueda representar su p r o p i o móvil
deshonesto, que es un estado anímico que se tiene o se siente, y
que n o d e p e n d e de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del
tipo culposo c o n elementos subjetivos del injusto. N o es pensable
157
la forma imprudente d e aparición de estas c o n d u c t a s , lo que se
explica p o r q u e la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo
se d e b e a que sin su concurrencia la acción de que se trata pierde
trascendencia penal. Así sucede c o n el ya indicado á n i m o d e lucro
en el apoderamiento de la especie sustraída: de n o estar presente
en la acción, ésta deja de tener significación penal, p o d r á ser
injusta para el d e r e c h o , p e r o queda fuera d e la órbita penal p o r
n o ser típica, o c u a n d o más podría conformar un tipo penal dife
158
r e n t e . D e consiguiente, los elementos subjetivos del tipo sólo se
dan en delitos dolosos; c o m o precisan d e una proyección psíquica
especial, conforman generalmente los d e n o m i n a d o s delitos de in
159
tención, delitos de trascendencia interna y delitos de e x p r e s i ó n .
íse i M r p i
u g j D.R, p. 217.
1 5 7
Cfr. Gómez Benítez, Teoría, p. 238; Mir Puig, D.P., p. 219; Cobo-Vives,
D.R, I-II, p. 409.
1 5 8
Mir Puig, D.R, p. 218.
1 5 9
Cobo-Vives, D.R, I I I , p. 409.
109
Ello lleva a clasificar los elementos subjetivos del tipo - q u e al

decir d e Santiago Mir Puig, serían "todos aquellos requisitos d e
carácter subjetivo distintos del d o l o que el tipo exige, además d e
160
éste, para su realización", l o q u e implícitamente deja fuera al
delito c u l p o s o - en distintos grupos:
a) De tendencia interna trascendente
Son aquellos tipos que requieren, además del d o l o , de un móvil a

cumplir que va más lejos d e la simple ejecución d e la acción típica,
c o m o sucede c o n el delito de hurto en el art. 432, d o n d e el d o l o
consiste en el c o n o c i m i e n t o y voluntad d e apoderarse d e una cosa
ajena, p e r o que requiere de un plus subjetivo: el ánimo de lucro, que
involucra un objetivo a lograr después de concretar el tipo, toda vez
que ese ánimo que consiste en aspirar a aumentar el patrimonio
propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un h e c h o independiente
y posterior a la consumación del delito, que se satisface c o n la sola
existencia del móvil en el m o m e n t o del apoderamiento.
b ) De tendencia interna intensificada
Estos tipos n o exigen que el sujeto persiga u n efecto posterior a la

ejecución d e la acción, c o m o acontece en el caso anterior, sino
que es necesario que a la actividad que describen le otorgue un
sentido especial, una dirección subjetiva determinada, c o m o suce
d e en el art. 366, d o n d e la acción abusiva tiene que ser hecha c o n
un móvil lascivo.
Este móvil permitiría diferenciar un delito d e abuso deshones
161
to, c o n el tocamiento m é d i c o , p o r e j e m p l o .
c ) Subjetivos de expresión
Se m e n c i o n a una tercera clase d e estos elementos subjetivos del

tipo, los subjetivos de expresión, que importan el c o n o c i m i e n t o del
1 6 0
1 6 1
Bustos, Manual, I, p. 212.
110
EL DELITO DOLOSO
sujeto de la falsedad d e su declaración, necesario, entre otros

delitos, en el de calumnia, que consiste en atribuir a una persona
un delito pesquisable d e oficio falso. Requiere que el h e c h o atri
b u i d o sea falso, p e r o , además, c o m o elemento subjetivo, saber el
sujeto activo su falsedad, la mera realidad de que el h e c h o n o
corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre c o n el
delito de falso testimonio (arts. 206 y ss.). Es discutible la exacti
tud de la distinción de este grupo de elementos subjetivos, pues
bien podría estimarse que el c o n o c i m i e n t o de la falsedad es inte
grante del d o l o , y así lo pensamos, p o r q u e la falsedad en la mayor
parte de estos casos es un elemento normativo del tipo objetivo
que, c o m o tal, necesariamente d e b e ser abarcado p o r el c o n o c i
miento inherente al d o l o (elemento cognoscitivo).
Los elementos subjetivos del d o l o presentan dos funciones de in
negable importancia en materia penal: son constitutivos del tipo y
tienen una función de garantía. A saber, determinadas descripciones
típicas serían peligrosamente imprecisas si n o se recurriera a estos
elementos subjetivos que las limitan; así sucede c o n el delito de hur
to, d o n d e n o cualquier apoderamiento de una cosa ajena constituye
delito; tiene que concurrir el ánimo de lucrar, de aumentar ilegítima
mente el patrimonio. Junto c o n dar vida al tipo penal, el referido
elemento se alza c o m o una garantía, ya que limita la facultad puniti
va, pues todo apoderamiento que n o esté motivado por ese ánimo
escapa al marco de lo reprimible penalmente c o m o delito de hurto.
13. LA ATIPICIDAD (AUSENCIA DE TIPICIDAD)
La tipicidad es la primera característica que d e b e cumplir el c o m

portamiento h u m a n o para determinar si es o n o delito; si falta, se
descarta de inmediato toda posibilidad de q u e una conducta pue
da calificarse de delictiva. C u a n d o se hace referencia a las causas
de atipicidad, p u e d e parecer una impropiedad, pues de h e c h o
falta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del
h o m b r e . Por ser el d e r e c h o penal ultima ratio, sólo excepcionalmente
describe acciones u omisiones c o m o constitutivas de delito; ello
explica que respecto de las restantes, que son casi todas, falta la
tipicidad. La expresión "ausencia de tipicidad" se refiere a los
casos en q u e aparentemente un c o m p o r t a m i e n t o podría adecuarse a
111
una descripción penal, a pesar de que realmente n o queda subsu-

m i d o en ella. Y esto tiene razón d e ser en la d o b l e función del
tipo: fundamentador del injusto penal, p o r q u e sin tipo n o hay deli
to, y garantizador o limitador del c a m p o de lo punible, fuera del
162
tipo n o hay actos penalmente relevantes.
Establecer si un h e c h o es típico o n o , requiere de un estudio
que n o se limita a su materialidad objetiva, y ello p o r q u e el análi
sis es de índole valorativo-normativa. Las descripciones que hace el
legislador en los tipos n o son conjuntos d e circunstancias fácticas
únicamente, su esencia está en el contenido axiológico que poseen y
que otorga sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de
un h e c h o importa un estudio teleológico. Las descripciones de la
ley penal tienen un c o n t e n i d o valorativo que algunos autores pre
tenden deducir exclusivamente del bien j u r í d i c o a cuya protec
ción tienden, p e r o el tipo tiene también un sentido ético j u r í d i c o
en sí, que n o es dable excluir. Las posiciones tajantes que se man
tienen sobre el punto resultan un tanto excesivas.
La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas:
a) p o r exclusión de la "dimensión lógico-valorativa" del tipo p o r ser
163
el comportamiento socialmente a d e c u a d o , y b ) por la ausencia
de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo.
13.1. ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA O

POR NO SER LESIVA DE UN BIEN JURÍDICO
El tipo describe comportamientos que el Estado considera social

mente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos (bie
nes j u r í d i c o s ) . De consiguiente, la conducta, aunque encuadre en
una descripción legal penal, n o p u e d e ser considerada típica si la
sociedad normalmente la acepta; pues los h e c h o s habitualmente
tolerados n o p u e d e n ser socialmente lesivos o , p o r lo menos, la
c o m u n i d a d acepta correr el riesgo que ellos provocan. Welzel da
los ejemplos del varón casado que tiene relación c o n su mujer
1 6 2
Cfr. Cobo-Vives, D.R, I-II, p. 457; Bustos, Manual, I, p. 219; Cury, D.R, I,
p. 301.
11,3
Welzel, El Nuevo Sistema, p. 53.
112
EL DELITO DOLOSO
tuberculosa en la esperanza de que q u e d e embarazada y fallezca a

consecuencia de ello, o del pariente que induce al otro del cual es
heredero para que viaje frecuentemente en avión, ya que podría
morir en un accidente y así recibiría su herencia. En estos casos, si
se cumplieran las expectativas, se habría realizado una actividad
dirigida específicamente a provocar el resultado fatal que se p o -
dría adecuar en el tipo delito de h o m i c i d i o ; p e r o , de otro lado, n o
resulta posible calificar d e típico el h e c h o d e que un cónyuge
realice la cópula para tener hijos, p o r q u e esa conducta es algo
socialmente aceptado, aunque el otro cónyuge esté enfermo; otro
tanto sucede c o n la r e c o m e n d a c i ó n que se hace a terceros para
que viajen p o r vía aérea. El tipo penal describe acciones que se
refieren a la vida social, p e r o sólo a las que son inadecuadas a una
163_A
vida social o r d e n a d a . "La teoría de la adecuación social entien-
de que aquellas acciones que entran p o r c o m p l e t o dentro del
marco del o r d e n colectivo que ha llegado a ser normal en un
momento histórico determinado, n o p u e d e n realizar ningún tipo de
164
delito." Por ello, n o son típicas las lesiones de p o c a intensidad
que se sufren en deportes c u a n d o se c u m p l e n las reglas mínimas
del deber d e cuidado, c o m o sucede en el b o x e o , el fútbol, o los
peligros inherentes de la c o n d u c c i ó n de vehículos motorizados,
aéreos y semejantes, siempre también que se cumplan los requisi-
tos mínimos del deber de cuidado exigido. T a m p o c o son típicas
las conductas que n o lesionan o colocan en peligro un bien jurídi-
c o en c o n c r e t o , de m o d o que n o constituyen una transgresión a la
165
norma p e n a l , c o m o ocurre c o n los p e q u e ñ o s obsequios a cier-
tos servidores públicos que se acostumbran en fechas determina-
das. Otro tanto acontece c o n la d e n o m i n a d a tentativa irreal o
166
ridicula, c o m o intentar dañar p o r e m b r u j a m i e n t o . La adecua-
ción social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran
c o m o excluyentes del tipo penal, p o r q u e constituyen principios
teleológicos de interpretación de las normas penales (así Bacigalu-
p o , Jescheck, entre otros) y n o son causales de justificación. Secto-
res doctrinarios han querido encuadrar estos casos en causales de
163-A yVelzel, El Nuevo Sistema, p. 53.

1 6 4
Jescheck, 7 Tratado, I, p. 341.
l l i 5
Cobo-Vives, D.P., M I , p. 457.
1 6 6
Maurach, D.P., II, p. 195.
113
justificación, c o m o el ejercicio legítimo d e un d e r e c h o , p e r o n o

siempre es posible explicar c o n tales causales situaciones que con-
forme a los principios interpretativos señalados quedan excluidos.
Generalmente, en estas hipótesis n o sólo n o hay un peligro
contra un bien j u r í d i c o valioso, sino q u e n o hay una "conducta"
típica, aunque haya existido voluntad delictiva; ya que n o p u e d e
concluirse q u e esa voluntad delictiva se exteriorizó realmente. En
d e r e c h o penal p o r exteriorirzar se entiende realizar actividades
que tengan valorativamente una .realidad objetiva al vincularlas
c o n l o subjetivo, aunque sea d e m o d o r e m o t o , l o que en los para-
digmas comentados n o se da.
-Adecuación social y tipos abiertos
Tipos abiertos son aquellos e n que normalmente la conducta des-

crita es socialmente adecuada, p e r o el tipo penal la sanciona úni-
c a m e n t e e n s i t u a c i o n e s d e especial desvalor; c o m o señala
Bacigalupo, "excepcionalmente un comportamiento adecuado al
167
tipo es socialmente n o a d e c u a d o " .
Tal situación se da -entre muchas otras- c o n el delito falta
sancionado e n el art. 494 N° 10, que se refiere al profesional mé-
d i c o que incurre en descuido culpable en el ejercicio d e su profe-
sión sin causar daño a las personas. Este tipo falta describe un
comportamiento q u e normalmente n o es punible; l o general es
que los simples descuidos e n que incurre u n profesional sin cau-
sar daño n o se sancionen penalmente, p e r o al m é d i c o el legisla-
d o r le exige mayor acuciosidad en el d e s e m p e ñ o de su profesión.
N o obstante, e indudablemente, n o p o d r á conformar el tipo pe-
nal en referencia cualquier descuido del facultativo; así, llegar
atrasado a su consulta podría calificarse c o m o descuido en el ejer-
cicio d e su actividad médica, p e r o tal atraso n o ameritaría subsu-
mirlo en el art. 494. Será cuestión del j u e z , d e consiguiente, entrar
a determinar c u á n d o un descuido configurará el delito falta del
art. 496, pues el n o ser diligente - e n este caso n o ser puntual- n o
es una conducta socialmente inadecuada p o r regla general. Al
tribunal le corresponderá hacer la valoración d e la antinormativi-
dad del comportamiento para establecer su conformidad al tipo.
114
EL DELITO DOLOSO
13.2. ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS

O SUBJETIVOS DEL TIPO
Se ha señalado q u e el tipo está c o n f o r m a d o p o r un c o n j u n t o

de e l e m e n t o s , objetivos y subjetivos, d e m o d o q u e cualquiera
q u e d e ellos falte n o se dará el tipo penal. Así s u c e d e c u a n d o
n o hay a c c i ó n , o c u a n d o n o se establece el v í n c u l o causal, o
está ausente el o b j e t o material d e la a c c i ó n o el sujeto d e ella;
o t r o tanto pasa si n o hay d o l o o culpa, o falta un e l e m e n t o
subjetivo del tipo.
N o obstante lo anotado, hay situaciones de atipicidad que es
útil comentar; entre ellas, la del caso fortuito, el consentimiento
de la víctima, y se m e n c i o n a también a la vis absoluta (fuerza física
irresistible). En esta última hipótesis lo que hay es ausencia de
168
acción y, al faltar ésta, t a m p o c o p u e d e haber tipicidad.
13.3. EL CASO FORTUITO
o
El art. 10 N° 8 exime de responsabilidad al "que c o n ocasión de
ejecutar un acto lícito, c o n la debida diligencia, causa un mal p o r
m e r o accidente". Esta disposición establece la atipicidad del caso
fortuito, vale decir d e la lesión de un bien j u r í d i c o protegido
penalmente, causada p o r un sujeto que realiza una actividad c o n
el cuidado esperado: la provocada p o r m e r o accidente.
Los términos en que se consagra la impunibilidad del caso
fortuito plantean un p r o b l e m a , p o r q u e se refiere únicamente a
la e j e c u c i ó n d e un "acto lícito", de m o d o q u e los actos injustos
(ilícitos) q u e causan un mal accidentalmente serían delito, lo
que daría pie a sostener q u e el principio del versari in re illicita
tiene acogida en nuestro sistema. Esta situación se hace más
compleja c o n el art. 71, que d i s p o n e q u e al n o concurrir la tota-
o
lidad d e los requisitos del art. 10 N° 8 , se d e b e observar lo dis-
puesto p o r el art. 490, esto es, las d i s p o s i c i o n e s relativas al
cuasidelito. De m o d o que la lesión o muerte p r o v o c a d a p o r m e r o
accidente c o n ocasión d e realizar un h e c h o antijurídico c o n la
Supra, párrafo 3.5-a).
115
diligencia debida, si bien n o p o d r í a castigarse c o m o d o l o s o , sí

podría castigarse a título d e culpa, c o m o cuasidelito d e lesión o
de h o m i c i d i o , respectivamente.
169 170
Alfredo Etcheberry y Enrique C u r y expresan que esta con
clusión es inadmisible - y están en lo cierto-, pues importa aceptar
que tanto las consecuencias previsibles c o m o las imprevisibles se
rían atribuibles al realizador del acto injusto, p o r lo menos a título
de culpa. Las razones que respaldan este rechazo son las siguientes:
i) El art. 71 se limita a disponer que si n o se cumplen todas las

o
condiciones del art. 10 N° 8 se "observará" lo dispuesto en el art. 490,
lo que significa que se podrá aplicar tal precepto siempre que se
den los presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra
imprudencia temeraria y, además, que el h e c h o constituya un cri
m e n o simple delito contra las personas si hubiese sido c o m e t i d o
con dolo. De n o ser así, n o podrá aplicarse el art. 490, ni calificar
c o m o delito culposo el referido comportamiento y su resultado.
ii) El art. 71 tiene p o r objeto hacer inaplicable, en la hipóte

o o
sis del art. 10 N° 8 , lo p r e v e n i d o en el art. 11 N° I . N o es posi
ble considerar c o m o causal d e atenuación d e la responsabilidad
a la n o c o n c u r r e n c i a de todas las c o n d i c i o n e s requeridas p o r el
o
art. 10 N° 8 para la e x e n c i ó n d e la responsabilidad; ello supon
dría el r e c o n o c i m i e n t o del principio del versan (el q u e realiza
un acto antijurídico responde a título d e d o l o de todas las conse
cuencias - y n o d e c u l p a - , aun d e las totalmente imprevisibles).
o
iii) El art. 492 inc. I resultaría inaplicable al interpretar el art. 71
en la forma criticada. La primera disposición citada sanciona al que
"con infracción de los reglamentos y p o r mera imprudencia o negli
gencia ejecutare un h e c h o o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas". La infracción de reglamento es un h e c h o antijurídico
(ilícito), de m o d o que el mal que se cause en tal circunstancia
debería sancionarse conforme c o n lo dispuesto p o r el art. 490; esta
o 171
ría de más el art. 492 inc. I , lo que es absurdo.
1 6 9
Etcheberry, El D.R en la Jurisprudencia, II, pp. 80-81.
1 7 0
Cury, D.R, I, p. 293.
1 7 1
Sobre este punto véase el estudio de Córdoba y Rodríguez, en Comentarios
al Código Penal, I, p. 606.
116
EL DELITO DOLOSO
13.4. EL CUASIDELITO ES UN HECHO ATÍPICO, SALVO QUE ESTÉ

EXPRESAMENTE SANCIONADO POR LA LEY
o
El cuasidelito es un delito c u l p o s o (art. 2 ) ; en general, la culpa
n o se castiga penalmente, de m o d o que el c o m p o r t a m i e n t o lesivo
de bienes jurídicos ocasionado p o r culpa del sujeto activo es atípi-
o
c o , y ello p o r mandato del art. 10 N° 13 en relación c o n el art. 4 .
172
El h e c h o atribuible a culpa se pena e x c e p c i o n a l m e n t e .
13.5. EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA
En nuestro país se ha considerado el consentimiento de la víctima

173
c o m o una causal de justificación; n o obstante, parte d e la d o c -
trina se inclina a calificarla de causal de atipicidad, entre ellos
174
Bustos. Para este autor el c o m p o r t a m i e n t o consentido es una
vinculación social significativa, ligada al transcurso histórico del
comportamiento h u m a n o y, c o m o tal, dice relación c o n el ámbito
situacional fijado p o r el tipo, se trataría de un desvalor del acto,
no del resultado.
Los Códigos Penales r e c o g e n el consentimiento de la víctima
c o m o causal de atipicidad, en general, tratándose de bienes dispo-
nibles -entre otros-, el patrimonio, la sexualidad; así ocurre en el
delito de hurto (art. 4 3 2 ) , de rapto (art. 3 5 8 ) , d e violación de
morada (art. 144), d o n d e el consentimiento de la víctima margina
el tipo penal. En otros casos obraría c o m o una circunstancia d e
atenuación, p o r ejemplo el aborto consentido p o r la mujer, que se
o
sanciona c o n una pena m e n o r (art. 342 N° 3 ) . En general, cuan-
d o se trata de bienes j u r í d i c o s considerados c o m o n o disponibles
-la vida, la integridad c o r p o r a l - , sólo excepcionalmente se estima
podría constituir una causal de justificación (la dación de órga-
175
nos, la cirugía estética).
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousiño estima que el
consentimiento p u e d e ser causal de justificación, p e r o también de
1 7 2
Infra, párrafos 34 y ss.
m
Cfr. Labatut, D.R, I, p. 135; Etcheberry, D.R, I, p. 168; Cury, D.R, I, p. 321.
1 7 4
1 7 5
Cfr. Gómez Benítez, Teoría, p. 422.
117
atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad c u a n d o la descripción

d e la ley penal alude al consentimiento c o m o u n o de los elemen-
tos del tipo, sea en forma expresa o tácita; tácita sería en la viola-
o
ción (art. 361 N° I ) , en la revelación de secretos (arts. 246 y 2 4 7 ) .
En los demás casos constituye una justificante siempre q u e se trate
de bienes disponibles p o r el titular y que sea él quien dé su aquies-
176 177
c e n c i a . Criterio más o m e n o s análogo tiene Eduardo N o v o a .
Para que el consentimiento de la víctima o p e r e es insuficiente
su solo consentimiento; se requiere, además, que el autor o b r e en
178
c o n o c i m i e n t o d e la voluntad del sujeto p a s i v o .
13.6. EL ERROR. ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN
Entre las causales de atipicidad se señaló que está el error, p o r q u e

c u a n d o el sujeto activo incurre en error, su acción, que aparente-
mente encuadra en la descripción legal, p u e d e ser atípica. Esto
sucede sólo c u a n d o incurre en el d e n o m i n a d o error de tipo. A
continuación se hará referencia a lo que se entiende p o r error y
sus clases.
En materia penal, el c o n c e p t o de "error" c o m p r e n d e también
el de ignorancia, aunque sean n o c i o n e s distintas.
Ignorancia es carecer de c o n o c i m i e n t o sobre una cosa o situa-
ción; en el error se tiene c o n o c i m i e n t o , p e r o es equivocado, n o
corresponde a la realidad. Ignorar es n o saber, errar es c o n o c e r
mal. Para los efectos penales, ambas posibilidades se equiparan.
Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de
tipo y el de prohibición.
Error d e tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del
tipo, sean descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, em-
pleado público, d o c u m e n t o ) ; el d e s c o n o c i m i e n t o o error sobre la
1 7 9
existencia de algunos de esos elementos excluye el d o l o , y por
lo tanto el tipo p u e d e quedar excluido. Error de prohibición es el
,76
C o u s i ñ o , D.P., II, p. 515.
1 7 7
Novoa, Curso, I, pp. 410-412.
1 7 8
El consentimiento de la víctima se desarrolla entre las causales de justifi-
cación, infra, párrafo 27.
1 9
' Muñoz Conde, Teoría, pp. 60-61.
118
EL DELITO DOLOSO
que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es ignorar

que se obra en forma contraria a d e r e c h o , es n o saber que se está
contraviniendo el ordenamiento j u r í d i c o . El error d e tipo, c o m o
recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstancias (sujeto
activo, pasivo, acción, resultado, n e x o causal), se alza c o m o el
1 8 0
aspecto negativo del elemento cognitivo del d o l o , y p o r ello
repercute en el tipo, p u d i e n d o excluirlo; de allí que se trate c o m o
causal de atipicidad. El error de prohibición, p o r recaer sobre la
licitud o ilicitud del acto, dice c o n el injusto y c o n la antijuridici
dad, y repercute en la culpabilidad, pues quien tiene un equivoca
d o c o n c e p t o respecto de la licitud de su actuar, carece de conciencia
de la antijuridicidad, que, c o m o se dirá más adelante, es un elemen
to de la culpabilidad; de m o d o que el error de prohibición n o se
tratará en esta parte, sino al analizar la culpabilidad, ya que exclu
ye ésta o la atenúa.
13.6.1. Evolución del concepto del error. Errores de hecho y de derecho
Primitivamente, y hasta principios d e siglo, en el d e r e c h o penal se

distinguía, c o m o se hacía en materia civil, entre error de hecho,
que recaía sobre las circunstancias materiales del delito, o sea
sobre sus elementos fácticos, y error de derecho, que recaía sobre el
c o n o c i m i e n t o de la ley, esto es si existía o n o prohibición d e
ejecutar la acción o sobre normas positivas que dijeran relación
con su justificación. C o m o en materia civil el error de d e r e c h o era
o o
irrelevante (arts. 8 , 706 inc. 3 y 1452 C.C.), tal principio se ex
tendía al d e r e c h o penal, de m o d o que sólo se aceptaba que el de
h e c h o podía tener consecuencias. La clasificación del error en de
h e c h o y de d e r e c h o , que aparentemente es clara, hizo crisis cuan
d o se detectaron los elementos normativos del tipo, particular
mente los de naturaleza jurídica, c o m o la "ajenidad" de la especie
sustraída en el delito hurto o la calidad d e "empleado público" en
materia de malversación, que hicieron imposible establecer una
separación tajante entre circunstancias de h e c h o y de d e r e c h o en
materia penal, lo que movió a los causalistas valoralivos a distin-
119
guir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que
recae en leyes n o penales que se vinculan c o n el tipo, aceptándose
que el error que recaía en estas últimas p o d í a asimilarse en sus
consecuencias al error de h e c h o . El que se apodera de una espe-
cie p o r q u e cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el
aeropuerto) incurre en un error de h e c h o , aunque diga relación
con el d e r e c h o de d o m i n i o , lo que permite superar el problema
del error en relación a los elementos normativos del tipo.
En realidad, la distinción entre error de d e r e c h o y de h e c h o
es casi impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo
son objeto de valoración jurídica y podrían importar error de
d e r e c h o ; suficiente es mencionar el c o n c e p t o de cosa, de docu-
181
mento público (art. 193), instrumento privado (art. 197), e t c .
El tipo normalmente tiene elementos de h e c h o y de d e r e c h o (los
normativos), que d e b e n ser tratados en igual forma en cuanto a
182
sus repercusiones.
13.6.2. El error de tipo
El error de tipo parte del principio de que el d o l o requiere del

c o n o c i m i e n t o de los elementos que c o n f o r m a n el tipo objetivo; si
se carece del c o n o c i m i e n t o de u n o o de todos esos elementos al
realizar la acción objetivamente típica, se incurre en error y el
d o l o queda excluido. Si el error se produjo p o r falta de cuidado
(negligencia o imprudencia), quedará subsistente la culpa, y si
183
ésta es castigada p o r la ley habrá cuasidelito. En su oportunidad
se señaló que el d o l o se integra p o r dos elementos; el c o n o c i m i e n -
to y la voluntad de concretar el tipo; el c o n o c i m i e n t o se refiere a
los elementos del tipo objetivo, a saber la acción que en realidad
se está realizando y sus modalidades, el resultado que se alcanzará
c o n la misma, el n e x o causal existente entre ese resultado, la
actividad desarrollada, y las c o n d i c i o n e s de la autoría. Es en este
c o n o c i m i e n t o d o n d e el sujeto incurre en error y ello tiene reper-
1 8 1
Cfr. Cury, D.R, I, p. 257; Bustos, Manual, p. 296; Miguel Soto, Sistema del
Error Evitable de Prohibición, p. 88.
1 8 2
1 8 3
120
EL DELITO DOLOSO
cusión, o p u e d e tenerla, en el tipo al excluir el d o l o . Si el sujeto

ignora o tiene un falso c o n c e p t o acerca de lo que hizo, de c ó m o
se iba a desarrollar esa actividad o de sus consecuencias, n o podría
darse el d o l o . En el h e c h o , el sujeto que incurre en error de esta
clase n o quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, p o r
ello n o obra c o n el d o l o exigido p o r la figura penal.
En otros términos, el sujeto, al realizar la acción, "ignora o
cree erróneamente que n o concurre en su conducta un elemento
184
del t i p o " ; d e consiguiente n o p u e d e haber d o l o , queda exclui
d o , sin perjuicio de que subsista la culpa si p o r su imprudencia o
negligencia incurre en el error.
El error de tipo a que se ha h e c h o referencia en favor del sujeto
activo; pero existe también el d e n o m i n a d o error al revés o en contra
del sujeto, que se da cuando éste quiere realizar un acto típico y p o r
error realiza u n o de m e n o r gravedad o u n o atípico. Se da en la
tentativa y en el delito frustrado, d o n d e p o r una equivocada apre
ciación de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito,
fracasa; n o obstante, debe responder p o r su tentativa (Juan, enoja
d o c o n su socio, c o n el objetivo de lesionarlo, le dispara un balazo,
pero no apunta bien y n o lo hiere; comete delito frustrado de
lesiones punibles). Es una situación inversa a la del error de tipo,
d o n d e el sujeto n o pretende cometer un delito y p o r error c o m e t e
uno, o cuando queriendo cometer u n o de m e n o r gravedad, incurre
en u n o de mayor gravedad (quería provocar el aborto de la emba
razada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte).
13.6.3. Consecuencias del error de tipo
Se debe hacer diferencia entre error de tipo esencial y no esencial. El

primero es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos
que fundamentan su existencia. Cuando recae sobre otras circuns
tancias se califica de n o esencial y p o r lo tanto intrascendente para
los efectos penales. La regla general es que el error sobre algún
elemento esencial del tipo trae c o m o consecuencia la exclusión del
dolo, pero n o siempre de la culpa. Puede ocurrir que aunque ex-
1 8 4
121
185
cluya el d o l o , a veces puede quedar subsistente la c u l p a . Para
p o d e r determinar cuándo sucede una u otra cosa, debe distinguirse
si el error era vencible o invencible.
El error es vencible c u a n d o el sujeto estaba en c o n d i c i o n e s de
evitarlo si hubiese e m p l e a d o el cuidado d e b i d o , o sea c u a n d o le
era posible preverlo y n o lo hizo. En esta hipótesis, si bien el d o l o
queda excluido, n o lo queda la culpa; de consiguiente, el h e c h o
constituirá un cuasidelito c u a n d o la culpa es punible, y tendrá
que responder el sujeto en tal calidad.
Incurre en error invencible la persona que n o estaba en condi-
ción de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsión.
En este caso n o responde ni de d o l o ni de culpa, quedan ambos
excluidos. La distinción entre evitable e inevitable en definitiva, se
vincula c o n la posibilidad de evitación del error de parte del sujeto.
Los señalados son los efectos generales del error de tipo, p e r o
corresponde analizar algunas circunstancias especiales que se plan-
tean. Entre ellas, las siguientes:
a) El error en el curso causal
En los delitos de resultado, aquellos en que la acción del sujeto

d e b e concretarse en un efecto diverso a la actividad misma p o r él
desarrollada, es necesario que tenga c o n o c i m i e n t o de las alterna-
tivas del curso que seguirá su actuar. Tal c o n o c i m i e n t o d e b e refe-
rirse a lo esencial, n o se e x t i e n d e al d e las circunstancias
irrelevantes, de p o c a trascendencia. Ningún p r o c e s o causal, p o r
cuidadosa que haya sido su previsión, c o i n c i d e exactamente c o n
lo esperado p o r el autor, y ello es así p o r los permanentes impon-
derables que rigen toda actividad humana. Hay error en el curso
causal c u a n d o quien realiza la acción tiene prevista una manera
dada de alcanzar el resultado que persigue, p e r o éste se concreta
en la realidad p o r una vía distinta, al sufrir una modificación el
curso previsto. Para que el d e r e c h o penal considere estas desvia-
ciones es necesario que sean de cierta importancia; p o r ello se
distingue entre errores d e índole esencial y no esencial. C u a n d o
15
Cfr., en general, Cury, D.P., I, p. 257; Soto, Sistema del Error, pp. 336 y ss.
122
EL DELITO DOLOSO
c o n f o r m e a la representación del sujeto el efecto quedaba fuera

de aquello que estaba en el ámbito de posibilidades de su acción,
su error excluye el d o l o , p o r q u e se está ante un error esencial; n o
sucede otro tanto c o n las desviaciones inesenciales, que n o lo
excluyen. Esta última situación se p u e d e granear c o n el tradicio
nal paradigma del sujeto que quiere provocar la muerte de otro
mediante su ahogamiento p o r inmersión, y para ello lo lanza al
río desde un puente, y la víctima, en lugar de fallecer al caer en el
agua, muere instantes antes al golpear su cráneo una viga de la
estructura del puente. A q u í la desviación del curso es inesencial,
p o r q u e esta alternativa estaba dentro del ámbito d e lo previsible;
p o r ello el autor responderá de esa muerte a título de d o l o . Las
desviaciones inesenciales de la causalidad n o excluyen el d o l o .
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase d e error
c o n la imputación objetiva: estiman que c o n ella se superan esos
problemas. En el f o n d o , c u a n d o el delincuente pretende realizar
una actividad que d e b e concretarse en un peligro material, d e b e
representarse la posibilidad de que el c o m p o r t a m i e n t o lo abarque
en su potencialidad causal, de m o d o que si el peligro que en la
realidad p r o v o c ó su actuar n o estaba c o m p r e n d i d o en tal posibili
dad, habrá incurrido en un error esencial; ello significa, en el
plano de la imputación objetiva, que t a m p o c o le será atribuible,
siempre que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peli
gro n o haya q u e d a d o abarcado p o r la conducta.
Mir Puig, al referirse al error en el curso causal, distingue
entre aquella desviación que excluye la posibilidad d e imputación
objetiva del resultado "por ruptura de la necesaria relación de
riesgo del mismo c o n la conducta", c o m o sucede - e x p r e s a - cuan
d o el que quiere matar, sólo hiere, y la víctima muere p o r acciden
te que sufre la ambulancia que lo transporta. En este caso n o
podría atribuirse a la herida causada la muerte de la víctima, c o n
base en los principios q u e rigen la atribuibilidad objetiva.
La desviación será irrelevante, sostiene Mir Puig, si el resulta
d o puede atribuirse objetivamente a la c o n d u c t a del sujeto, c o m o
ocurre c u a n d o quiere causar la muerte d e otro mediante el em
186
pleo de cianuro y p o r error lo hace e m p l e a n d o a r s é n i c o . En
1 8 6
123
este ejemplo n o parece haber error en el curso causal, sino en el

m e d i o e m p l e a d o p o r el autor, o sea, hay un error en la modalidad
de la acción: creía que usaba cianuro y usaba arsénico, l o q u e es
irrelevante para la imputación objetiva del resultado.
b) El error en la persona
La persona, c o m o n o r m a general, n o integra el tipo penal; p o r

ello, el error a su respecto n o repercute en el tipo penal; n o
obstante, a veces p u e d e tener trascendencia. Corresponde distin
guir entre el simple sujeto pasivo del delito y c u a n d o , además, ese
sujeto es el objeto d e la acción, o sea c u a n d o la actividad del actor
recae materialmente sobre la corporeidad física de la víctima.
i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, c o m o él n o
integra el tipo n o tiene trascendencia; así, si el delincuente preten
de sustraer el automóvil d e Pedro, pero p o r error se apodera del d e
Juan, q u e tiene las mismas características q u e el otro, responde a
título d e d o l o p o r la sustracción del vehículo, ya que se apropió de
un automóvil ajeno. El principio se consagra expresamente en el
o
art. I en su inc. final, c o n la modalidad de q u e las circunstancias
n o conocidas p o r el delincuente que agravarían su responsabilidad
n o se tomaran en cuenta, pero sí las que la atenúan.
ii) La situación puede variar cuando la persona es el objeto mate
rial de la acción, c o m o sucede con delitos c o m o el homicidio, las
lesiones o la violación, d o n d e la actividad delictiva tiene necesaria
mente que recaer físicamente sobre la corporeidad de la víctima, de
manera directa (error in persona nel objecto). Aquí debe distinguirse si
el objeto d e la acción es o n o intercambiable, sin que el tipo penal
varíe. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error es
inesencial: si el autor quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al
confundirlo con aquél, en definitiva se ha lesionado a un hombre y
eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones. De m o d o que cuan
d o los objetos sobre los que recae la acción descrita p o r el tipo son
intercambiables, los errores carecen de interés en cuanto a sus conse
187
cuencias. Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo
124
E L DELITO DOLOSO
dicha intercambiabilidad n o es posible, c o m o acontece c o n algunos

delitos especiales; v. gr., el individuo que queriendo matar a su padre,
mata a un tercero al confundirlo c o n aquél. A q u í se plantea la inte-
rrogante de si hay delito doloso de parricidio o de homicidio, o se
trata de un concurso entre un delito de homicidio culposo -la muer-
te de Juan- y una tentativa dolosa de parricidio. En nuestra legisla-
o
ción, la solución la da el inciso final del art. I antes referido: el
188
sujeto debe ser castigado c o m o autor de homicidio simple. Puede
suceder que el sujeto queriendo matar a su padre, p o r error lo con-
funde c o n su madre; aquí el error es irrelevante, pues se trata de dos
personas que para los efectos del tipo aparecen c o m o intercambia-
bles, reúnen las mismas condiciones de calificación: el autor deberá
responder de parricidio. Se puede dar una hipótesis distinta si se está
ante una confusión de objetos de diversa naturaleza. El autor confun-
de a su enemigo c o n un maniquí que a la distancia se le asemeja y le
dispara dañándolo; aquí hay una tentativa inidónea de delito de
lesiones al enemigo, en concurso con un cuasidelito de daños al
189
maniquí, n o punible.
190
Solución distinta tiene la situación a que alude Cury, de
aquel que en la oscuridad confunde a Rosa, una mujer mayor de
edad, c o n la cual a c o r d ó tener relaciones sexuales, c o n Margarita,
una m e n o r de d o c e años, que sin decir nada consiente en la
vinculación carnal; la solución planteada p o r Cury es la justa: el
error excluye el d o l o de violación (se c o m e t e violación c u a n d o se
yace c o n una m e n o r de d o c e años aunque consienta), en atención
a que el error recayó en el objeto de la acción -la mujer-, el sujeto
creyó estar c o n Rosa. N o sucede lo m i s m o si q u e r i e n d o violar a
Rosa, la c o n f u n d e c o n Juana y la viola; aquí el error en cuanto a la
persona n o excluye el d o l o , quería violar a una mujer y la violó. La
diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae en el
objeto de la acción: en el primero el sujeto cree tener una vincula-
ción atípica, y p o r error en cuanto al objeto, incurre en una típi-
188 f r¡ e [
e aberratio idus, Cury alude a una diversidad de situaciones
r r s e a a
que pueden presentarse en estos casos, si bien los resuelve en forma distinta a la
o
que aquí se estima como procedente, esto es aplicando el art. I inc. final. Cury
cree inaplicable esta última norma (D.P., I, pp. 260-261).
1 8 9
1 9 0
Cury, D.P., I, p. 258.
125
ca, lo que margina el d o l o ; en el segundo tiene el propósito de

realizar una acción típica, sólo incurre el error en cuanto al objeto
sobre el que recae la acción, que es de carácter inesencial.
La n o r m a general es, entonces, que el error en cuanto a la
persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a
m e n o s que d i c h o error afecte a u n o de sus elementos, c o m o pasa
c u a n d o el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material d e
la acción, y además se exige una c o n d i c i ó n especial de calificación
para ser sujeto pasivo (parentesco, minoridad de edad, ser funcio
nario público, etc.).
c) El error en el golpe (aberratio idus)
Se p r o d u c e c u a n d o el sujeto se equivoca en el curso causal que

previo seguiría su acción (dispara contra Juan, yerra y lesiona a
P e d r o ) . La aberratio ictus n o d e b e confundirse c o n el error in
personae; en este último el sujeto c o n f u n d e a una persona c o n
otra, mientras que en la ave ratio n o incurre en error en cuanto a
la víctima - a u n en el caso de que sea objeto de la a c c i ó n - ; aquí
dirige su actividad precisamente en contra de la víctima u objeto
escogido, p e r o al desviarse la dirección de la misma lesiona a otra
persona o a un objeto distinto. C o m o la aberratio ictus es un error
en el curso causal, la regla general será que si n o es esencial,
resultará intrascendente para los efectos del d o l o y, p o r ello, para
el tipo penal. Si el sujeto quería herir a Francisco y p o r n o apun
tar bien hiere a Diego, que se encontraba cerca, su lesión constitu
ye delito d o l o s o de lesiones a Diego; para el tipo es circunstancial
quién es la persona, lo que requiere es que se lesione a una perso
191
na. Los principios que rigen la atribuibilidad objetiva del resul
tado al sujeto, o sea la imputación objetiva, p u e d e n hacer variar la
situación. A saber, si el autor quería lesionar a Francisco y le dispa
ra, p e r o Diego en defensa de éste, que está a su lado, se atraviesa
en la dirección y recibe el impacto, el acto voluntario p o r el cual
Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su
1 9 1
Cfr. Etcheberry, D.R, III, pp. 51-52; Garrido, El Homicidio, p. 201; Bustos,
Manual, p. 111. La jurisprudencia se inclina por esta interpretación (Verdugo,
Código Penal. Concordancias, I, p. 2 0 ) .
126
EL DELITO DOLOSO
amigo n o p u e d e atribuirse a quien dispara. La lesión d e D i e g o n o

es susceptible de atribución objetiva a la acción de disparar, el
autor responderá únicamente de lesiones frustradas a Francisco.
C o n f o r m e al criterio de la imputación objetiva, en el j u i c i o de
experiencia existe la posibilidad de que el peligro creado p o r la
acción realizada lesione un bien j u r í d i c o de otro titular, salvo ca-
sos excepcionales c o m o el antes citado. Este es el criterio que a
o
nuestro j u i c i o se mantiene en la legislación nacional p o r el art. I
inc. final, q u e sin hacer distingos d e ninguna clase señala que el
que c o m e t e un delito responderá d e él aunque el mal recaiga
sobre una persona distinta, sin perjuicio d e que en tal hipótesis n o
se consideren las circunstancias n o conocidas p o r el sujeto que
agravarían su responsabilidad, p e r o sí las que la atenúen. Se trata
de un precepto inspirado en razones de política criminal que
d e b e entenderse, p o r l o tanto, en ese sentido.
N o obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en
forma distinta; se estima que c u a n d o se p r o d u c e una desviación
del n e x o causal, se da un c o n c u r s o ideal entre un delito consuma-
d o atribuible a culpa (en el ejemplo, las lesiones de D i e g o ) c o n
un delito frustrado d o l o s o (el de lesiones a Francisco). En nuestro
o
país, así lo sostiene Eduardo Novoa, q u e estima q u e el art. I inc.
final sólo se refiere al error en la persona, p o r los comentarios del
Acta N° 115 d e la Comisión Redactora, c o m o p o r la frase de la
disposición "no se tomarán en consideración las circunstancias n o
conocidas del delincuente...", lo que involucraría un error en la
192
persona de la víctima y n o una forma torpe de operar. Igual
o
piensa Enrique Cury, quien afirma que el art. I inc. final n o c o m -
prende la aberratio idus y concluye que en este último caso habría
un c o n c u r s o ideal entre un delito intentado d o l o s o y u n o consu-
193
m a d o atribuible a c u l p a .
d) El dolus generalis
Esta situación se vincula c o n el error en el curso causal. Se trata

de un resultado injusto que se p r o d u c e mediante una secuela de
1 9 2
1 9 3
Cury, D.R, I, pp. 260-261.
127
actos q u e , mirados desde el plan del sujeto, pretendían objetivos

distintos; sólo el p r i m e r o tenía c o m o fin consumarlo, los poste-
riores n o . Sucede en el c o n o c i d o e j e m p l o del individuo q u e
pretende matar a otro estrangulándolo, y c u a n d o cree haberlo
logrado, c o n la intención de simular un suicidio lo cuelga de
una viga c o n una cuerda, y es esta acción la q u e en verdad
provoca su muerte, pues la primera n o lo había c o n s e g u i d o . En
otros términos, la muerte del sujeto se c o n c r e t a c o n la actividad
posterior, n o obstante q u e el autor creyó haberla alcanzado c o n
194
la primera y el c o l g a m i e n t o era un simple acto de o c u l t a c i ó n .
Parte d e la doctrina considera q u e en esta hipótesis se da un
c o n c u r s o d e tentativa d e h o m i c i d i o d o l o s o , en grado de frustra-
195
d o , c o n un delito d e h o m i c i d i o c o n s u m a d o atribuible a c u l p a .
O t r o sector sostiene q u e el error es inesencial y q u e se está ante
un p r o c e s o unitario d o n d e el d o l o del primer acto abarcaría la
actividad posterior -dolus generalis-, de manera q u e existiría un
1 9 6
delito d o l o s o ú n i c o de h o m i c i d i o . D e j a n d o de lado aspectos
relativos al d o l o , algunos autores pretenden alcanzar igual solu-
c i ó n p o r m e d i o de los principios d e la imputación objetiva, pues
el resultado muerte posterior quedaría en la posibilidad de ser
atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, q u e conlleva
c o m o inherente a ella peligros de esa naturaleza, a u n q u e n o
1 9 7
hayan sido aprehendidos p o r su d o l o .
e) Acto preparatorio que consuma el delito
Otra situación d e error cuya s o l u c i ó n o f r e c e dudas es la del

sujeto q u e se representa e n forma e q u i v o c a d a el curso causal
d e la actividad delictiva, y al realizar un acto preparatorio d e su
e j e c u c i ó n , c o n s u m a el delito. El m é d i c o q u e p r e t e n d e privar d e
la vida al paciente durante la o p e r a c i ó n , causa, sin p r o p o n é r s e -
1 9 4
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 429; Muñoz Conde, Teoría, p. 63.
1 9 5
Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 353; Cury, D.R, I, p. 262.
1 9 6
Cfr. Welzel, siempre que en el plan primero del autor haya estado com-
prendido el acto de ocultación posterior, D.R, p. 103; Muñoz Conde, Teoría, p. 63.
1 9 7
Jescheck, Tratado, II, pp. 418 y 421.
128
EL DELITO DOLOSO
lo, su d e c e s o al aplicarle la anestesia. Bacigalupo piensa q u e tal

situación q u e d a resuelta c o n los principios d e la i m p u t a c i ó n
objetiva, pues si la muerte a c o n s e c u e n c i a d e la anestesia objeti
vamente le es atribuible al m é d i c o , d e b e r e s p o n d e r d e h o m i c i
d i o d o l o s o , p o r q u e en tal caso el resultado es a d e c u a d o a su
1 9 8
acción.
129
CAPÍTULO rv
LA ANTIJURIDICIDAD
14. GENERALIDADES
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatación

d e b e llevarse a efecto, m e t o d o l ó g i c a m e n t e , después que se ha
determinado el carácter típico de un comportamiento.
El tipo penal es la descripción realizada p o r la ley penal de
una conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes social
mente valiosos. Se refiere, de consiguiente, a conductas cuya reali
zación se p r o h i b e en forma general. Pero el d e r e c h o , j u n t o c o n
establecer prohibiciones de m o d o indeterminado, se ve compeli-
d o a autorizar a veces la realización de hechos que prohibe; así
ocurre, entre otros casos, c o n la legítima defensa; d o n d e se permi
te repeler el ataque realizando un acto típico, c o m o sería golpear
al agresor. De suerte que en el ordenamiento encontramos distin
tos órdenes de normas, p o r un lado las prohibitivas, tales c o m o las
que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y demás semejantes; las
imperativas, que c o m p e l e n al sujeto a realizar algo, c o m o cumplir
c o n obligaciones cívicas, auxiliar al que está en peligro, y las permi
sivas, que permiten en determinadas circunstancias realizar actos
prohibidos de manera general p o r la norma prohibitiva o a n o
ejecutar lo o r d e n a d o p o r una norma imperativa. Las normas per
misivas en la teoría del delito se d e n o m i n a n causales de justifica
ción. La antijuridicidad se determina estableciendo si en un
comportamiento que se encuadra en una descripción legal concu
rre o n o una causal de justificación, si existe una norma permisiva
que excepcionalmente autoriza su ejecución.
131
15. TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
Tanto la tipicidad c o m o la antijuridicidad son elementos diversos

del delito, y cada u n o tiene un desvalor p r o p i o que marca su
evidente diferencia. El acto típico es antinormativo y el acto antiju-
rídico es contrario a derecho.
La tipicidad es contradicción del acto c o n la norma penal genéri-
ca y la antijuridicidad es contrariedad de un acto c o n el sistema
considerado en su conjunto c o m o un todo. Este enunciado se puede
graficar c o n el mismo paradigma antes aludido. El CP. al describir el
delito de homicidio en el art. 391 está implícitamente consagrando
la prohibición, sin distinción de matar a otra persona; la norma
general allí prevista impide privar de la vida a todo ser humano,
quien lo hace incurre en una conducta típica, lo que significa que
siempre se contrapone a la prohibición; pero el que sea contraria a
la prohibición n o significa que siempre infringe la "protección" del
bien jurídico, porque la ley permite a veces sacrificar una vida en pro
de otros valores. De m o d o que en el instante en que se establece la
tipicidad del acto aún no es posible afirmar que se está ante un delito
de homicidio, corresponde previamente analizar si concurre una
norma que permite en ese caso la muerte; así sucede cuando se
actúa en defensa de la propia persona o derechos ante una agresión
ilegítima. Tal acción sigue siendo típica, pero p o r haber una norma
que permite la defensa, el sistema la justifica, sin dejar de calificarla
c o m o contraria a la norma ( o sea es típica). La característica del acto
de ser contrario a la norma tiene importancia, porque - c o m o señaló
Welzel- n o puede equipararse la muerte causada a un ser humano
con la muerte de una mosca: lo primero, por ser típico, tiene su
propio desvalor, la contrariedad con la norma; lo segundo, p o r ser
atípico, n o tiene relevancia penal. El tipo valorativamente n o es neu-
tral, importa conculcación de la norma penal imperativa o prohibiti-
va. En cuanto típico un comportamiento sólo lesiona o p o n e en
peligro un bien valioso, pero n o infringe la concreta protección que
ofrece el derecho a ese bien; es la antijurídicidad la que viene a
199
determinar si tal lesión o peligro constituye o n o esa infracción. Si
m
Para autores como Mir Puig, la relevancia de la tipicidad no incide en ser
antinormativa, sino en cnanto el hecho importa una lesión o puesta en peligro
de un bien valioso D. R, p. 121).
132
LA ANTIJURIDICIDAD
bien la vida humana es un bien valioso para el derecho, en el caso del

agresor ilegítimo el sistema n o la protege respecto del que defiende
su propia vida o integridad; al contrario, justifica esa conducta.
El tipo penal es desvalor de la acción, n o del resultado, que es
apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor del
resultado (cfr. S c h ó n e ) .
El tipo es desvalor d e la acción en relación a la norma prohibi
tiva. La antijuridicidad es valoración de la acción y el resultado en
cuanto afecta al bien j u r í d i c o protegido.
16. C O N C E P T O DE ANTIJURIDICIDAD
Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico

no autoriza, en una situación específica, la ejecución de un c o m p o r
tamiento típico; es la c o m p r o b a c i ó n de que un acto prohibido p o r
la norma penal n o está excusado p o r una causal de justificación. El
comportamiento típico se presenta así c o m o indicio de la antijuridi
cidad (ratio cognoscendi). El análisis de la antijuridicidad se dirige a
establecer si excepcionalmente la ejecución de tal acto está autori
zada p o r el derecho. La tipicidad se presenta en esta perspectiva
c o m o fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto,
200
salvo que concurra una causal que lo justifique.
N o c o r r e s p o n d e averiguar la antijuridicidad d e un h e c h o típi
c o ; lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva
que lo justifique (una causal d e justificación).
17. LA ANTIJURIDICIDAD C O M O N O C I Ó N UNITARIA

EN EL D E R E C H O
Si se tiene una c o n c e p c i ó n unitaria del d e r e c h o , n o hay una espe

cial antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el
ordenamiento j u r í d i c o , de m o d o que aquello que para los efectos
penales es antijurídico, lo es también para el d e r e c h o civil, comer
201
cial, e t c . , sin perjuicio de q u e haya m u c h o s actos antijurídicos
2 0 0
Cfr. jescheck, Tratado I, p. 443.
2 0 1
Cfr. Etcheberry D.P., I, pp. 161 y ss.; Cury. D.P., I, pp. 307 y ss.
133
que n o estén tipificados p o r la ley penal. Debe recordarse q u e p o r

el principio de legalidad y el carácter fragmentario de esta rama
jurídica, sólo l o que una ley describe c o m o delito es típico, y
únicamente los actos típicos son los que d e b e n ser apreciados en
su antijuridicidad. Las acciones contrarias a d e r e c h o constituyen
una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos, p e r o en
tanto n o sean recogidos p o r un tipo legal carecen d e interés para
los efectos delictivos.
La teoría de la antijuridicidad tiene p o r objeto determinar en
qué casos y p o r qué razones el ordenamiento j u r í d i c o permite la
ejecución de un comportamiento típico.
18. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
No son c o n c e p t o s sinónimos. Antijuridicidad es la característica

de un h e c h o de ser contrario a d e r e c h o ; el injusto es precisamen-
te el evento antijurídico. La antijuridicidad es un j u i c i o d e valor
que establece la posible relación de contradicción entre el orde-
namiento j u r í d i c o y un comportamiento; el injusto es ese c o m p o r -
202
tamiento ya valorado c o m o antijurídico, algo sustantivo.
19. RESEÑA SOBRE LA E V O L U C I Ó N DEL C O N C E P T O

DE ANTIJURIDICIDAD
En el siglo X I X la antijuridicidad n o era considerada c o m o un

elemento del delito, era su esencia misma. Para autores clásicos
c o m o Carrara, "un acto se convierte en delito sólo c u a n d o c h o c a
203
con la l e y " . Delito equivalía a infracción de ley, para Feuerbach
204
delito era la acción contra el d e r e c h o de o t r o .
La antijuridicidad c o m o elemento del delito es consecuencia
del análisis sistemático de los penalistas alemanes; los positivistas
italianos n o dieron relieve a la antijuridicidad. Fue Beling quien
Welzel, D.R, p. 77; Jescheck, Tratado, I, p. 315; Cobo-Vives, D.R, II, p. 313.
Feuerbach, Tratado, párrafo 21.
Carrara, Programa, I, párrafo 23.
134
LA ANTIJURIDICIDAD
en su ensayo Doctrina del Delito Tipo i n c o r p o r ó a la antijuridicidad

c o m o u n o de sus elementos y p o r ello sostuvo que para que exista
delito la conducta d e b e ser "adecuada a un delito-tipo, antijurídi
205
ca y c u l p a b l e " , y, a su vez, Von Liszt distinguió entre antijuridici
dad formal y material explicando que esta última - a diferencia de la
primera- n o es contrariedad c o n la ley, sino contrariedad c o n la
2 0 6
Sociedad (acto antisocial) ,
Los principios indicados correspondían a criterios causalistas
fundados en una c o n c e p c i ó n dual del delito: lo objetivo (actividad
corporal externa y resultado) era apreciado en la antijuridicidad;
lo subjetivo, los procesos internos del c o n o c i m i e n t o y la voluntad
conformaban la culpabilidad. El objeto de la antijuridicidad era la
fase material del h e c h o delictivo, sin considerar la voluntad que lo
había p r o v o c a d o . La antijuridicidad era objetiva p o r q u e se refería
a lo objetivo. Se sabe que esta estructura dual inició su crisis cuan
do Max Ernst Mayer llamó la atención sobre los elementos subjeti
207
vos del tipo, circunstancias estas que hacían imposible determinar
la tipicidad de la conducta si n o se recurría a ciertos elementos de
naturaleza subjetiva considerados p o r el legislador al describir la
figura penal, de manera que la materialidad de lo valorado en la
antijuridicidad entró en duda. Para los neokantianos (causalismo
valorativo) el j u i c i o de antijuridicidad n o podía excluir elementos
subjetivos que integraban la figura. Principió a sostenerse, enton
ces, q u e la antijuridicidad consideraba preeminentemente - p e r o
no absolutamente- lo objetivo, y su fundamento n o sólo era una
208
norma de valor, sino de d e t e r m i n a c i ó n .
Así se facilitó la llegada del finalismo c o n la doctrina del injus
to personal, que en definitiva extrajo de la culpabilidad el d o l o y
lo i n c o r p o r ó al tipo penal, los que j u n t o c o n los elementos subjeti
209
vos constituyen la fase subjetiva. D e m o d o que el acto en su
integridad, tanto en su parte subjetiva c o m o externa, es la materia
valorada en la antijuridicidad, sin que p o r ello pierda su carácter
de valoración objetiva, toda vez que la apreciación se hace en base
2 0 5
Beling, Doctrina, p. 27.
2 0 6
Von Liszt, Tratado, II, p. 336.
2 0 7
Supra, párrafo 2-c).
2 0 8
2 0 9
Supra, párrafo 2-c).
135
a principios generales. L o que perdió - c o m o resulta o b v i o - es su

impersonalidad, lo valorado, ya n o es el c o m p o r t a m i e n t o en su
externidad; lo que pasó a mensurarse es una conducta humana
que responde a una voluntad particular de una persona específi
ca. Antijuridicidad es la desaprobación que hace el d e r e c h o d e un
acto típico realizado p o r un individuo que ha actuado c o n la
voluntad que le es propia y, c u a n d o se requiere, c o n un animus o
estado psicológico que le es personal. Por ello se habla de injusto
personal, c o n c e p t o que n o se vincula c o n la culpabilidad, que se
refiere a la posibilidad d e que el sujeto haya o n o p o d i d o atenerse
a los mandatos o prohibiciones impuestos p o r la norma ( c o m o
sucede c u a n d o carece de discernimiento, o está privado de ra
z ó n ) ; esto último se analiza una vez que se ha determinado la
característica de típica y antijurídica d e la conducta.
20. PROBLEMAS FUNDAMENTALES Q U E PLANTEA

LA ANTIJURIDICIDAD
La evolución que ha tenido la n o c i ó n de antijuridicidad ofrece

particular c o n n o t a c i ó n en algunos aspectos a los cuales ya se ha
h e c h o alusión en los párrafos precedentes:
a) Si el j u i c i o de desvalor recae sobre el resultado o sobre la
acción;
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La n o r m a penal c o m o nor
ma de valor o de determinación;
c) Antijuridicidad c o m o n o c i ó n formal o material, y
d) Si el d o l o y los elementos subjetivos quedan o n o c o m p r e n
didos en la apreciación de la antijuridicidad.
a) Desvalor del resultado y desvalor de la acción
De l o anotado se desprende que c o n f o r m e a la tendencia clásica

(causalista), el injusto está constituido particularmente p o r el re
sultado; la apreciación de la ilicitud del acto se refería a la c o n c r e
ción de la conducta en el m u n d o f e n o m é n i c o , c o m p a r a n d o su
resultado c o n el d e r e c h o (desvalor del resultado); ello marcaba el
carácter objetivo de la antijuridicidad. La evolución del c o n c e p t o
136
LA ANTIJURIDICIDAD
se proyectó a la constatación de que más que el resultado, el

d e r e c h o ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora,
lo que llevó a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se
asentaba en el desvalor de la acción y n o del resultado. H o y en
día, salvo excepciones, mayoritariamente la doctrina sostiene que
la antijuridicidad c o m p r e n d e el desvalor del acto y el desvalor del
resultado. Suficiente es reparar que la descripción de los tipos
penales, si bien se dirigen al amparo de determinados bienes jurí-
dicos, esa p r o t e c c i ó n se otorga sólo frente a determinadas formas
de agredirlos. La modalidad d e comisión es trascendente para
2 1 0
marcar la ilicitud del h e c h o .
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La n o r m a penal c o m o norma

de valoración o d e determinación
El concepto de antijuridicidad c o m o contrariedad del acto típico c o n

el derecho puede traducirse en consecuencias distintas según el crite-
rio que se tenga sobre la naturaleza de la norma penal, según se la
califique c o m o norma de valoración o de determinación. También
conforme al criterio que se tenga sobre las fuentes del derecho pe-
nal: si se restringen esas fuentes al estricto ámbito de la ley positiva o
se amplían al de los principios de índole prejurídicos.
Si el p r e c e p t o penal se c o n c i b e c o m o p r o p o s i c i ó n de valoración
objetiva de una actividad humana desde el ámbito social, se estaría
ante principios valórico-jurídicos libres de t o d o c o n t e n i d o impera-
tivo o prohibitivo y su naturaleza equivaldría a la d e una medida
apta para apreciar si un c o m p o r t a m i e n t o se ajusta o n o al ordena-
miento sistemático. La norma penal p u e d e considerarse también
c o m o norma de determinación, o sea medio de motivar al h o m b r e para
que observe una conducta acorde c o n determinados valores, o
bien para que se desenvuelva de una manera socialmente adecua-
da que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su
211
participación en la c o m u n i d a d . C o n este último alcance la nor-
2 1 ( 1
Conforme en general, Cury (D.P., I, p. 314); Etcheberry parece dar prefe-
rencia al desvalor de la conducta en cuanto legalmente calificada como dañosa"
(D.P., I, p. 164). ,•
2 1 1
Cfr. Mir Puig, D.P., p. 107.
137
••iría penal se presenta como'mandato (v. gr., el art. 494 N° 14, que
"ordena prestar auxilio al que se encuentra en peligro) o c o m o
.'prohibición (arts. 390 y ss., que p r o h i b e n matar a o t r o ) .
- Concebida la norma penal c o m o regla de naturaleza valorativa,
~Ja antijuridicidad tendría carácter objetivo, consistiría en la aprecia-
ción del acto delictivo c o n criterios generales e impersonales que n o
.' considerarían la posición subjetiva del sujeto que lo realizó. La anti-
"juridicidad objetiva se constituye entonces c o m o conjunto de valores
- que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordena-
. miento jurídico. Si la norma penal es de determinación, la antijuridi-
\ cidad sería subjetiva; c o m o el precepto penal, está destinado a motivar
al individuo, para apreciar su h e c h o correspondería evaluar su con-
.. ducta integralmente considerada, esto es, n o sólo su fase externa,
sino también la subjetiva (dolo y elementos subjetivos); ese análisis
^permitiría establecer qué lo llevó a infringir el mandato. Pero, c o m o
¿precisa Welzel, n o hay p o r qué sostener en esta última alternativa
} q u e la antijuridicidad es subjetiva; "es un juicio de valor objetivo en
:
; tanto se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio
212
^.general: el ordenamiento j u r í d i c o " ; n o hay razón para confundir
„' el juicio de valoración -la antijuridicidad-, de naturaleza objetiva,
, c o n la materia u objeto valorado -la conducta-, que está integrada
213
por elementos subjetivos y objetivos. Las dos posiciones comenta-
: das son extremas; creemos que está en lo cierto Kaufmann cuando
í expresa que la antijuridicidad se puede fundar en una norma de
^- valor, pero al mismo tiempo es inseparable a su naturaleza la infrac-
214
^ ción al mandato o prohibición que está vinculado a la n o r m a .
c) Antijuridicidad formal y material
La doctrina ha h e c h o diferencia entre antijuridicidad formal y ma-

terial. La formal está constituida p o r la simple contradicción del
c o m p o r t a m i e n t o típico y el d e r e c h o , o sea p o r su disconformidad
2 1 2
Welzel, D.R, p. 107.
2 1 3
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 325; opinan en contrario Cobo-Vives, para
quienes la antijuridicidad así captada no puede calificarse de objetiva, porque lo
objetivo se halla fuera de la conciencia del sujeto, y la voluntad está en la con-
ciencia [D.R, II, p. 311).
2 1 4
Kaufmann, Teoría, p. 389.
138
LA ANTIJURIDICIDAD
con las órdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe;

sólo considera el desvalor del acto. En la antijuridicidad material,
la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del deli-
to - n o de la a c c i ó n - , o sea en la lesión o puesta en peligro del
bien j u r í d i c o protegido, en el contraste del acto c o n los intereses
215
sociales. D e m o d o que antijuridicidad n o es simple desobedien-
cia de la norma jurídica imperativa o prohibitiva, que se satisface
con la consideración del c o m p o r t a m i e n t o únicamente en cuanto
se contrapone c o n el sistema. Antijuridicidad materiaí es la lesivi-
dad social del comportamiento, el riesgo que crea o concreta
respecto de intereses apreciados c o m o imprescindibles p o r la so-
ciedad, c o m o la vida, la propiedad, la fe pública, etc.
No hay dos clases d e antijuridicidad, la antijuridicidad es una
sola y los criterios señalados -formales y materiales- son distintas
faces de una n o c i ó n única. Buena parte de los delitos descritos
por la ley penal n o son considerados tales p o r sus efectos, p o r la
lesión que causan en un bien j u r í d i c o , sino - y en forma muy
importante- p o r su particular forma de comisión.™ Los delitos con-
tra la p r o p i e d a d en el C P . n o protegen al patrimonio de cual-
q u i e r a t a q u e o m e n o s c a b o , s i n o d e algunas m o d a l i d a d e s
particulares d e comisión de tales ataques, sean engaños determi-
nados, e m p l e o d e fuerza o violencia cuya naturaleza especialmen-
te describe; quedan fuera d e ese espectro de figuras un gran
n ú m e r o de comportamientos, lesivos y antijurídicos también, p e r o
no considerados c o m o delictivos penalmente.
De otro lado, hay conductas típicas que n o son antijurídicas y, n o
obstante, han causado una lesión a un interés valioso y protegido de
m o d o general por el sistema penal, c o m o sucede -entre otros casos-
o
con el estado de necesidad (art. 10 N° 7 ) , d o n d e se puede dañar la
propiedad ajena para evitar un perjuicio más grave. De manera que
la lesividad del comportamiento típico n o aparece c o m o el principal
fundamento de la antijuridicidad; c o m o señala Jescheck, "la voluntad
de la acción debe constituir el elemento central de la antijuridicidad
de un hecho, pues es la voluntad opuesta al imperativo del derecho
217
lo que vulnera el mandato o prohibición contenido en la norma".
2 1 5
Cobo-Vives, D.R, II, p. 306.
2,6
2,7
139
L o sostenido n o significa desconocer la importancia del desvalor

del resultado, pues tanto el bien jurídico lesionado o puesto en
peligro c o m o la intensidad del daño integran también el j u i c i o de
218
antijuridicidad.
Si bien planteamos la preeminencia del acto, particularmente
de la voluntad, c o m o fundamento de la valoración, la lesión o el
peligro causado es trascendente, es el mejor criterio c o n que cuenta
el legislador para establecer los tipos penales y también para que
los tribunales interpreten los mismos. Además, la d e n o m i n a d a
antijuridicidad material deja abierta una puerta para aceptar la
existencia de causales de justificación supralegales que para am-
plios sectores de o p i n i ó n es una necesidad en el actual estado de
la legislación penal. La posibilidad d e causales supralegales n o se
contrapone c o n el principio de la reserva, que sólo impide esta-
blecer tipos penales distintos a los creados p o r la ley, p e r o esto n o
descarta la alternativa del r e c o n o c i m i e n t o d e causales excluyentes
219
de la ilicitud de los m i s m o s .
d) El d o l o y la antijuridicidad
Es evidente que de acuerdo a la tendencia causalista, cuya c o n c e p -

ción dual del delito ubica el d o l o en la culpabilidad, la antijuridi-
cidad se limita a la parte objetiva del delito integrada p o r el
c o m p o r t a m i e n t o externo y el resultado; t o d o el perfil subjetivo
del delito escapa a la antijuridicidad, p o r q u e los aspectos volitivos
del hacer son valorados en la culpabilidad; ésta se integra c o n la
voluntad "mala", que se califica c o m o d o l o . Los progresos del
análisis sistemático de la teoría del delito hicieron variar el criterio
señalado, que culminó en el finalismo, que trasladó la parte subje-
tiva de la acción desde la culpabilidad al tipo penal; este elemento
del delito q u e d ó c o n f o r m a d o p o r la "acción", entendiéndola c o m o
n o c i ó n amplia comprensiva del actuar h u m a n o dirigido p o r la
2 1 8
Opinión diversa a la aquí sustentada expresan: Santiago Mir Puig, para
quien la voluntariedad limita pero no funda la antijuridicidad, que sí lo hace la
peligrosidad del comportamiento prohibido {D.P., p. 115). Juan Bustos, que hace
incidir la antijuridicidad en el desvalor social del resultado (Manual, I, p. 187).
2 1 9
140
LA ANTIJURIDICIDAD
finalidad. Tal c o n c e p c i ó n hacía imperativo incorporar al tipo pe

nal lo volitivo y lo anímico del comportamiento, valorándolo fren
te a la ley penal c o m o un todo; el d o l o , de consiguiente, pasó a
integrar el tipo, j u n t o c o n el hacer externo y el resultado; el tipo
así c o n c e b i d o es el objeto del j u i c i o de valor en que consiste la
antijuridicidad. L o que se compara c o n el d e r e c h o n o es una
actividad del h o m b r e en su aspecto material o externo, sino un
c o m p o r t a m i e n t o del mismo, integrado p o r la voluntad que le es
inherente. El injusto, según los clásicos, n o se extendía al d o l o ;
hoy en día - s e siga o n o al fínalismo- lo c o m p r e n d e ; aún más,
m u c h o s consideramos q u e en esencia el injusto es voluntad rebelde
respecto de los mandatos o prohibiciones establecidos p o r la nor
ma penal.
La o p i n i ó n mayoritaria en la actualidad, sin perjuicio de las
diversas tendencias e n j u e g o , incorpora a la n o c i ó n de tipo penal,
o sea al objeto valorado c o m o contrario a d e r e c h o y que constitu
ye el injusto penal:
- El tipo objetivo; a saber, el comportamiento externo del sujeto
(acción material y el resultado);
- El tipo subjetivo, esto es, d o l o y elementos subjetivos del tipo
(voluntad de c o n c r e c i ó n y estados anímicos o tendencias c u a n d o
el tipo las considera);
- Los d e n o m i n a d o s elementos subjetivos de la autoría. Hay
frecuentemente, tipos penales que i m p o n e n una prohibición o un
mandato a sujetos determinados, los q u e p o r sus específicas carac
terísticas p o s e e n deberes particulares, c o m o ocurre c o n los miem
bros del Poder Judicial en el delito de prevaricación (arts. 223 y
ss.), o c o n los tutores y curadores en relación a los pupilos. Estos
son los delitos d e n o m i n a d o s especiales, d o n d e el sujeto para p o d e r
serlo d e b e cumplir c o n particulares características, que pasan a
integrar el tipo para los efectos d e la antijuridicidad. Esta modali
dad tiene repercusión, a su vez, en la teoría del error: el error en
que incurre el sujeto en cuanto a su p e r c e p c i ó n de esas calidades
especiales - c o m o creerse e m p l e a d o público sin serlo en realidad-
constituye error d e tipo que margina el d o l o c u a n d o ha sido insu
perable, y n o error de prohibición.
141
21. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD

(CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN)
Verificar la ilicitud d e un c o m p o r t a m i e n t o típico -la tipicidad lo

presenta c o m o provisionalmente injusto p o r q u e es indicio d e la
antijuridicidad- se logra c u a n d o se constata q u e n o hay una nor
ma permisiva d e ese comportamiento, o sea, que n o concurre en
el caso c o n c r e t o una causal d e justificación. El problema teórico
que plantean estas causales dice relación c o n la falta de acuerdo
respecto d e qué circunstancias son las q u e excluyen la antijuridici
dad y cuáles la culpabilidad, sobre t o d o desde que se extendió al
j u i c i o d e ilicitud a los elementos personales del sujeto, c o m o es su
voluntad y los d e n o m i n a d o s elementos subjetivos, q u e según se ha
visto integran el tipo penal y, p o r ende, el injusto. Existen también
algunas circunstancias que, según los casos, p u e d e n excluir la an
tijuridicidad y la culpabilidad, c o m o sucede, entre otras, c o n el
estado d e necesidad.
Otro punto controvertido es la naturaleza d e las causales d e
justificación: existe una corriente doctrinaria que las califica c o m o
elementos negativos del tipo. N o hay acuerdo, además, sobre el
origen o fuente d e las normas q u e excluyen la antijuridicidad.
a) Causales de justificación y culpabilidad
220
Se adelantó en su o p o r t u n i d a d q u e la culpabilidad es un j u i c i o
de valor del acto en relación a su autor; si c o r r e s p o n d e o n o
reprocharle el c o m p o r t a m i e n t o p o r q u e estuvo en situación y con
diciones d e adecuarlo a los mandatos o prohibiciones d e la n o r m a
penal. De m o d o q u e inculpabilidad es la imposibilidad d e repro
char un c o m p o r t a m i e n t o típico e injusto a aquel q u e l o tuvo,
p o r q u e n o p o d í a exigírsele q u e actuara en otra forma.
Formalmente se puede decir q u e hecho inculpable es aquel q u e
siendo típico y antijurídico, n o p u e d e reprocharse al sujeto; mien
tras q u e hecho justificado es el h e c h o típico q u e está c o n f o r m e a
d e r e c h o p o r q u e éste en determinadas circunstancias lo autoriza.
Cobo-Vives, D.P., III, p. 21.
142
LA ANTIJURIDICIDAD
El problema es precisamente el porqué ello es así, qué cartabón

tiene el derecho para distinguir el acto típico conforme al ordena
miento jurídico de aquel que n o puede ser objeto de reproche.
Según la tesis del injusto personal, en ambas situaciones el juicio de
valor tiene c o m o objeto la voluntad del autor y los elementos subjeti
vos que son inherentes al tipo. La diferencia incide en c ó m o se valora
esa voluntad; en el juicio de antijuridicidad se le aprecia en cuanto
posición de rebeldía en contra del derecho; en la culpabilidad, en
cuanto a cómo se formó. En la antijuridicidad interesa la dirección de la
voluntad de atentar contra bienes jurídicos valiosos; en la culpabili
221
dad interesa c ó m o se gestó la decisión lesionadora. Aquel que para
evitar el incendio de una casa se apodera de la manguera de la
vivienda vecina, dirige su voluntad a causar un mal, pero c o n el fin de
o
evitar uno mayor, lo que el derecho permite (art. 10 N° 7 ) ; la direc
ción de la voluntad del agente es esencial aquí para determinar si su
acción está permitida p o r el derecho. Pero cuando se trata del náu
frago que arrebata el salvavidas que mantiene a flote a otro, también
tiene la voluntad de causar un mal para evitar otro mal, pero esto el
derecho n o lo autoriza tratándose de bienes jurídicos de igual tras
cendencia, en la especie vida p o r vida. La acción de apropiación en
este caso es antijurídica, el problema se proyecta a la culpabilidad, si
es o n o posible reprochar al sujeto esa acción; aquí adquiere impor
tancia c ó m o se formó la voluntad de apropiación. Corresponde averi
guar si el sujeto podía libremente determinarse c o n sujeción al
mandato que le ordenaba respetar la propiedad ajena o estaba pre
sionado p o r las circunstancias: el instinto de conservar su vida; c o m o
realmente lo estaba, el derecho n o le reprocha su actuar y se le
o
exculpa (art. 10 N° 9 ) . En la antijuridicidad se mensura la nocividad
de la voluntad frente al bien jurídico, en la culpabilidad esa misma
voluntad se aprecia frente a la posibilidad o imposibilidad que tenía
el sujeto de determinarse libremente.
b) Causales de justificación y elementos negativos del tipo
Amplios sectores de la doctrina han recogido la n o c i ó n del causalis-

m o valorativo (tendencias neokantianas), y sostienen que en la anti-
221
143
juridicidad se valora el comportamiento del hombre, comprendien-

do en él los aspectos subjetivos; ello significa que en definitiva se
reprocha en el tipo penal una conducta determinada y concreta, de
m o d o que al calificarla de típica, esa apreciación en relación a su
contrariedad c o n el derecho, d e b e ser también definitiva y concre-
ta. En otros términos, el j u i c i o de valor del tipo n o tendría un
carácter provisorio o indiciario, sino un carácter definitivo (ratio
essendi), porque en el tipo se incorporan todos los elementos inhe-
rentes al injusto, tanto los descritos p o r la figura específica (positi-
vos), c o m o aquellos que excluyen la naturaleza de injusto del acto
(elementos negativos del tipo), constituidos precisamente por las
causales de justificación. El tipo estaría integrado, de consiguiente,
por elementos positivos - l o s señalados p o r la ley en cada c a s o - y los
elementos negativos -aquellos que si bien n o están comprendidos
en la descripción, excluyen la antijuridicidad del acto-, o sea las
causales de justificación; éstas dejarían de ser tales para incorporar-
se en el tipo penal c o m o sus elementos negativos. De manera que el
delito de homicidio estaría conformado, además de su fase positiva
(matar a o t r o ) , p o r una fase negativa (siempre que n o se mate en
2 2 2
legítima defensa o en cumplimiento de un deber) ,
Esta estructura pretende que todos los elementos que confor-
man el injusto a j u i c i o del legislador, esto es todos los que motivan
la reprobación social de un acto, quedan incorporados en el tipo
penal, que se alza c o m o ratio essendi de la antijuridicidad. El delito
no seria un acto "típico" y "antijurídico", sino un acto "típicamente
antijurídico".
La doctrina de los elementos negativos del tipo ofrece trascen-
dencia práctica, aparte del meramente doctrinario, en materia de
error, pues la ignorancia o equivocación de una causal de justifica-
ción constituiría error de tipo, y si es insuperable, excluiría el
d o l o . C o m o se verá más adelante, el error que recae en una causal
de justificación constituye error de prohibición, que p u e d e ex-
223
cluir la culpabilidad, p e r o n o el d o l o y, c o m o consecuencia,
t a m p o c o excluye el tipo y la antijuridicidad.
2 2 2
Participan de esta tesis autores como Gimbernat, Introducáón, p. 53; Roxin,
que habla del upo de injusto total, idea según la cual el desvalor legislativo está
expresado en el tipo penal, lo que fundamenta que las circunstancias excluyentes del
injusto corresponden sistemáticamente al tipo (Teoría del Tipo Penal, pp. 274 y ss.).
2 2 3
Infra, párrafo 76.
144
1 A ANTIJURIDICIDAD
La doctrina n o parece aconsejable y mayoritariamente se disiente

de ella c o n fundadas razones, suficiente es señalar que identificar el
injusto con el acto típico importa, a su vez, confundir en un todo la
norma prohibitiva penal de carácter general, c o n la norma permisiva
de carácter excepcional, cimentada en el sistema globalmente consi-
derado: siempre causar la muerte de otra persona está prohibido por
la norma penal; excepcionalmente hay normas en el ordenamiento
jurídico que permiten hacerlo en casos especiales, y ese acto sigue
siendo típico, antinormativo, aunque está justificado. Esto permite
diferenciar -al decir de Welzel- la muerte de una mosca que es
atípica porque no se contrapone c o n ninguna norma prohibitiva, de
la muerte causada al agresor en la legítima defensa, que sigue siendo
típica y contraria a la norma que prohibe matar a otro ser humano,
aunque este comportamiento lo justifique el derecho.
c) Fuentes de las causales de justificación. Las causales

supralegales. Tendencias monistas y pluralistas
No ha sido pacífico el tema d e las causales supralegales d e justifi-

cación, q u e se vincula c o n la posición monista o pluralista sobre
sus principios fundamentales. El p r o b l e m a incide d e consiguien-
te, en establecer c u á n d o existe una n o r m a permisiva que autori-
za la realización de un acto típico que, p o r ello, estaría justificado,
lo q u e necesariamente d e b e hacerse c o n respaldo en valores
fundamentadores d e su justificación. Las tendencias- monistas y
pluralistas tratan de precisar criterios sobre esta materia. La teo-
ría monista sostiene que existe un p r i n c i p i o ú n i c o del cual se
infieren todas las justificantes. Autores c o m o Roxin y Graf zu
D o h n a estiman q u e es el interés j u r í d i c o p r e p o n d e r a n t e ; otros,
22 4
c o m o Sauer, el obrar q u e beneficia más q u e daña. ' Las tenden-
cias pluralistas afirman - y c r e o que están en lo c i e r t o - que n o
hay un solo p r i n c i p i o fundamentador, sino q u e son m u c h o s y de
muy diversa í n d o l e , q u e constituyen una multiplicidad de intere-
2 2 5
ses e n j u e g o . El p u n t o n o ofrece mayor trascendencia práctica,
2 2 4
Sauer, D.P., p. 101.
2 2 5
Cfr. Mezger, Tratado, I, p. 409; Jescheck, Tratado, I, p. 443; Cerezo Mir,
Curso, p. 402; Muñoz Conde, Teoría, p. 93.
145
NOCIONES FUNDAMENTAI.ES DE LA TEORÍA DEL DELITO
se cree que la tendencia monista d e encontrar una p r o p o s i c i ó n

abstracta q u e abarque en su integridad las justificantes r e c o n o c i
das p o r el d e r e c h o , es una labor sistematizadora casi imposible
de cumplir y de dudosa utilidad para la teoría del delito. En la
realidad del devenir j u r í d i c o se constata la existencia d e diversos
principios q u e c o n c u r r e n de manera aislada o conjuntamente,
según los casos que se presenten; el interés prevalente, c o m o el
de la necesidad, el d e la falta de interés, y tantos otros, de m o d o
que cada causal d e justificación tiene particulares fundamentos,
que p u e d e n ser u n o o varios coetáneamente. Así sucede c o n la
legítima defensa; si sólo se p o n d e r a el interés prevalente, n o
resulta explicada, pues en su caso n o se exige p r o p o r c i o n a l i d a d
entre el bien agredido y el lesionado para p r o t e g e r l o (se p u e d e
defender la p r o p i e d a d atentando a la vida de quien la ataca). El
bien sacrificado en p r o d e la defensa p u e d e ser mayor q u e el
que se ampara. L o que ocurre es q u e además del bien p r o t e g i d o ,
se protege también el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o ; el d e r e c h o n o pue
226
de ser sobrepasado p o r el acto i l í c i t o .
Las posibles fuentes d e las justificantes, en t o d o caso, n o
están limitadas. La e n u m e r a c i ó n q u e h a c e el C P . en el art. 10
n o es exhaustiva, y n o p o d r í a serlo p o r lo demás, ya q u e en el
m i s m o C ó d i g o Penal hay disposiciones en la parte especial q u e
constituyen causales d e justificación en relación a una figura
determinada c o m o la d e n o m i n a d a exceptio veritatis en el delito
de calumnia (art. 415) - s e g ú n la o p i n i ó n d e algunos autores, l o
q u e n o c o m p a r t i m o s - , q u e justificaría la atribución d e un deli
to de a c c i ó n pública c u a n d o se acredita la verdad d e su c o m i
sión; o t r o tanto a c o n t e c e r í a en la injuria contra un e m p l e a d o
p ú b l i c o sobre h e c h o s c o n c e r n i e n t e s al ejercicio d e su f u n c i ó n
(art. 4 2 0 ) . * Existen también causales en p r e c e p t o s n o penales,
y en o t r o o r d e n d e fuentes del d e r e c h o , c o m o los tratados
internacionales, las ordenanzas y reglamentos. Por eso se alude
al "carácter ilimitado d e las fuentes" d e estas justificantes, debi
d o a la u n i d a d del d e r e c h o y a la imposibilidad, n o s ó l o del
2 2 6
Cerezo Mir, Curso, p. 407; Gómez Benítez, Teoría, p. 285.
* La opinión referida no se comparte por las razones que se expresan en el
t. III, párrafos 163 y 169.
146
LA ANTIJURIDICIDAD
legislador, sino d e la doctrina, d e hacer un e n u n c i a d o exhausti

227
vo d e todas e l l a s .
Los planteamientos expuestos están en armonía c o n la legisla
ción nacional. El art. 10 enumera un conjunto de causales de
justificación q u e constituyen numerus clausus; suficiente es consi
derar el n ú m e r o 10 del artículo citado, que se refiere al que "obra
en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo d e un
derecho, autoridad, oficio o cargo", disposición que deja un amplio
margen para escoger las fuentes extralegales d e una justificante.
Esta posición n o se contrapone c o n el principio de la legali
dad o de reserva, de m o d o que n o se plantean reparos de o r d e n
sistemático para aceptar las causales de justificación extrapositivas.
Piénsese en la tendencia evolutiva acelerada que ofrece el dere
c h o en nuestros días, c o n marcada preferencia p o r mejorar la
protección de la individualidad, c o m o a facilitar y asegurar las
posibilidades de participación social del h o m b r e , lo que p u e d e
repercutir en una ampliación y renovación de los valores conside
rados c o m o fundamentales en el d e r e c h o de hoy, c o n la pertinen
te restricción del ámbito del injusto penal. En t o d o caso, las causas
de justificación extralegales siempre d e b e n ser reglas d e carácter
general, aplicables a todas las situaciones semejantes, y n o de na
228
turaleza exclusiva para eventos particulares.
d) Elementos subjetivos de las causales de justificación
El positivismo causalista n o consideraba la existencia de elemen

tos subjetivos en las causales de justificación, p o r q u e excluía d e la
antijuridicidad, c o m o objeto de valoración, la parte subjetiva de la
acción. El j u i c i o de antijuridicidad recaía sobre la parte externa
del comportamiento, a la cual incorporaba el resultado. C o m o la
antijuridicidad mensuraba la parte objetiva del tipo, las causales
de justificación eran d e naturaleza objetiva. D e manera que basta
ba que se diera materialmente una situación de defensa frente a
una agresión, para que la acción del agredido estuviera justificada,
c o n independencia de que el sujeto hubiera pretendido o n o
repeler el ataque; los aspectos subjetivos carecían de relieve para

determinar la ilicitud de la acción.
Tal criterio está prácticamente descartado en la doctrina, que
mayoritariamente estima que las causales de justificación requieren
de una fase subjetiva, del c o n o c i m i e n t o p o r parte del sujeto de las
circunstancias que lo conforman; c o m o , p o r ejemplo, que conozca
que es víctima de una agresión en la legítima defensa y que actúe
precisamente para repelerla; o que enfrenta una situación de peli-
gro que trata de evitar, en el estado de necesidad. Esta c o n c e p c i ó n
resulta natural si se tiene una visión unitaria de la acción confor-
mante del tipo: Si el tipo penal tiene una fase objetiva y otra subjeti-
va, y ambas conjuntamente se valoran en la antijuridicidad, resulta
obvio que la causal de justificación debe, a su vez, estar constituida
por una voluntad dirigida a hacer uso de la norma permisiva que
autoriza realizar el acto típico. En otros términos, el sujeto debe
tener c o n o c i m i e n t o de que se está defendiendo, de que hace uso
de un d e r e c h o , de que enfrenta un estado de necesidad, y de que
su reacción responde a tales situaciones.
De suerte que el elemento subjetivo n o se satisface c o n el
simple c o n o c i m i e n t o de que concurren los c o m p o n e n t e s objetivos
de la causal de justificación; el sujeto d e b e , además, actuar c o n el
fin de defenderse, de evitar un peligro, pues la finalidad es inhe-
229
rente a la n o r m a permisiva.
Ese elemento subjetivo es independiente del animus que, ade-
más, pueda concurrir, sea de venganza, placer u otro, que normal-
mente n o ofrece relevancia para la causal de justificación, siempre
230
que el sujeto limite su actuar al ámbito permitido p o r e l l a .
En nuestro ordenamiento j u r í d i c o la exigencia del elemento
subjetivo tiene respaldo sistemático positivo; suficiente es analizar
o s o o o
el art. 10 para así concluirlo. Sus N 4 , 5 y 6 , que se refieren a la
legítima defensa, se inician c o n las expresiones: "El que obra en
o
defensa..."; en el N° 7 , c u a n d o se regla el estado de necesidad, se
señala: "El que para evitar un mal..."; el N° 10: "El que obra en
cumplimiento d e un deber..."; el C ó d i g o Penal parte del presu-
puesto d e que el sujeto actúa siempre c o n la finalidad que en cada
2 2 9
Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 409; Muñoz Conde, Teoría, p. 94.
2 3 0
148
LA ANTIJURIDICIDAD
caso indica, de m o d o que explícitamente está e x i g i e n d o una sub-

jetividad particular e inherente a cada cual. Este elemento es inde-
pendiente - c o m o se c o m e n t ó en el párrafo anterior- del animus
con que en tales situaciones pueda actuar el sujeto -vengarse,
castigar-, estados anímicos estos que generalmente careceri de
interés jurídico-penal, salvo en situaciones puntuales, c o m o suce-
o
de en la establecida en el N° 6 del art. 10, d o n d e si el q u e actúa
en defensa de un extraño lo hace p o r "venganza, resentimiento u
otro motivo ilegítimo", su conducta n o queda justificada.
Es útil distinguir entre la exigencia de que el sujeto c o n o z c a la
concurrencia d e los elementos objetivos de la justificante c u a n d o
acciona, y el h e c h o de que deba comprobar, antes de actuar, la
existencia d e esos presupuestos. Ello p o r q u e el error de los ele-
mentos objetivos de una justificante tiene trascendencia única-
mente c u a n d o en la realidad n o ha c o n c u r r i d o el o alguno d e
esos elementos. El sujeto que p o r error en la captación o interpre-
tación de los hechos cree que una casa se está incendiando, y en
base a tal creencia al tratar d e impedirlo causa d a ñ o en la propie-
dad ajena, en circunstancias de que en realidad el incendio existía
p e r o él n o estaba en c o n d i c i o n e s de saberlo, está justificado en su
actuar, p o r q u e su error n o tiene importancia ante el h e c h o efecti-
vo de que se daban los elementos objetivos de un estado de nece-
231
sidad y actuó c o n la finalidad d e evitarlo.
e) El error y las causales de justificación
Una causal de justificación requiere de dos categorías de elemen-

tos, unos subjetivos y otros objetivos, de m o d o que la ausencia de
232
cualquiera de ellos la e x c l u y e . Los referidos presupuestos pueden
n o darse en la realidad, pero sí darse subjetivamente en la concien-
cia del autor del acto típico; esta situación nos enfrenta al problema
del error y sus consecuencias en las causales de justificación, que
ofrece distintas alternativas. Una la asimila al error de tipo que
excluiría el d o l o ; según otra, el acto sería típico y antijurídico, pero
el error repercutiría en la culpabilidad y se trataría c o m o error de
2 3 1
2 3 2
149
prohibición, y una tercera lo considera c o m o una categoría inter-

media y lo explica c o m o forma de exclusión de la atribuibilidad del
hecho (imputación objetiva), que significa una renuncia del Estado a
233
imponer sanción p o r un acto típico y antijurídico, cimentada en
criterios análogos a los de aquellos que tratan la situación c o m o
error de prohibición que afecta a la culpabilidad.
A continuación se resumirán las distintas alternativas que pue-
den darse, dejando de lado desde luego aquella que se refiere al
caso del sujeto que subjetivamente quiere realizar un h e c h o típico
y antijurídico, p e r o que objetivamente concreta un resultado per-
mitido p o r el d e r e c h o ; v. gr., Juan acompaña a su hermano y en el
camino se cruza c o n Pedro, a quien quiere castigar, y de inmedia-
to lo ataca dejándolo malherido, acción que precisamente evitó
que Pedro matara a su hermano, en contra de quien en esos
m o m e n t o s precisamente iniciaba una acción en tal sentido. Mate-
rialmente actuó en legítima defensa de su hermano, aunque sub-
jetivamente cometía el delito de lesiones, hipótesis esta que se
234
analizará en el párrafo siguiente.
Con respecto al error p u e d e n presentarse las siguientes alter-
nativas en las causales de justificación:
1) El autor del acto típico subjetivamente actuó en el supuesto
de que su c o m p o r t a m i e n t o se encontraba autorizado p o r una cau-
sal de justificación inexistente, n o r e c o n o c i d a p o r el ordenamien-
to jurídico. El íntimo amigo del m o r i b u n d o , ante los reiterados
ruegos de éste, le suministra una droga que provoca su deceso
para evitarle mayor sufrimiento, pensando que es lícito adelantar
la muerte de un enfermo terminal que la solicita. A q u í el autor
supone la existencia de una norma permisiva inexistente, lo que
constituye un error de prohibición, el que se tratará al analizar la
culpabilidad. Su conducta es típica (dolosa) y antijurídica, p e r o su
culpabilidad p o d r á quedar excluida o atenuada.
2) El sujeto realiza una actividad típica permitida p o r una causal
de justificación, pero pueden plantearse las siguientes alternativas:
a) La justificante putativa. El autor equivocadamente da p o r

existente el supuesto básico de la justificante (la agresión en la

Infra, párrafo 22.
150
LA ANTIJURIDICIDAD
legítima defensa, el mal a evitar en el estado de necesidad), que

en la realidad material n o se da: incurre en un error de prohibi-
ción cuya naturaleza y efectos se analizarán al tratar la culpabili-
235
dad. Su h e c h o es típico ( d o l o s o ) y antijurídico, su culpabilidad
podrá excluirse o atenuarse.
b) La causal d e justificación incompleta. Concurre en el acto
la circunstancia básica requerida p o r la causal de justificación,
p e r o falta alguno de los demás requisitos n o fundamentales de la
misma, c o m o sería la necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o para
repeler la agresión en la legítima defensa, o la inexistencia d e
otros medios practicables y m e n o s perjudiciales en el caso del
estado de necesidad. Si se da una situación de error de prohibi-
236
ción d e b e ser tratada c o m o tal. En otro caso d e b e considerarse
c o m o justificante incompleta en la forma que se indicará en el
237
párrafo pertinente.
c) El autor cree que su conducta se adecúa a los términos de
una causal de justificación realmente vigente, pero que él extiende
a un extremo n o contemplado p o r la norma que la consagra; v. gr.,
el policía que en cumplimiento de la orden d e aprehensión de un
delincuente, allana el domicilio de un tercero sin contar c o n la
autorización competente, en la creencia de que ello le está permiti-
d o . Situación que debe considerarse c o m o error de prohibición.
3) El exceso en la justificante. Puede darse la situación de que

el sujeto que realiza la acción típica autorizada p o r una causal de
justificación se exceda en cuanto a lo que ésta permite ejecutar,
c o m o sucede si el que se defiende de una agresión ilegítima recu-
rre a medios más gravosos, que n o son los racionalmente necesa-
rios, causando al agresor un d a ñ o o lesión mayor que el adecuado
para repeler su ataque (exceso en la defensa). Esta hipótesis pue-
de constituir una situación de error de prohibición que deberá
considerarse c o m o tal c u a n d o el exceso c o r r e s p o n d e a una equi-
vocada apreciación de los hechos, c o m o sucede si el que se defien-
de cree que dispara un arma de f o g u e o y en realidad se trata d e
una verdadera. Pero también p u e d e plantearse la alternativa de
que el sujeto conscientemente se exceda en la defensa, c o m o pasaría
si una vez que el agresor ha cesado en su ataque o ha sido domina-
235-23M37 ¡^
n a> P A R R A F O 2 3.
151
NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORÍA DEL DELITO
d o , el agredido aprovecha para continuar c o n su reacción, que se

inició c o m o defensiva, causándole lesiones. A q u í n o se enfrenta
un caso de error, sino de exceso en la defensa, que p u e d e consti-
o
tuir una atenuante c o n f o r m e al art. 11 N° I , p e r o n o p o r una
disminución de la culpabilidad, sino de la antijuridicidad, que es
graduable, c o m o se ha señalado, situación que se comentará sepa-
238
radamente.
22. EL A U T O R C O M E T E U N D E L I T O EN LA IGNORANCIA
DE Q U E SU A C T O IMPORTA OBJETIVAMENTE U N A CAUSAL
DE JUSTIFICACIÓN
El sujeto pretende realizar dolosamente una actividad típica y an-

tijurídica, p e r o el resultado que concreta se encuadra objetiva-
mente en una justificante. El c o m p o r t a m i e n t o es antijurídico p o r
faltar el elemento subjetivo p r o p i o de una cansal d e antijuridici-
dad, c o m o resulta evidente en el paradigma d e los hermanos, u n o
de los cuales mata a su e n e m i g o sin saber que éste pretendía, en
esos m o m e n t o s , matar a su vez a su hermano, de m o d o que si bien
en el h e c h o lo defendió, n o actuó c o n el ánimo de defenderlo,
sino de vengarse.
Hay acuerdo en que estas situaciones además de típicas son
antijurídicas y la pregunta a contestar es c ó m o se castigarán. Exis-
ten tres posiciones:
a) Aquellos que piensan que el desvalor de la acción es lo
relevante en la antijuridicidad, extremando el c o n c e p t o de n o r m a
de determinación del p r e c e p t o penal, consideran que se está ante
un delito c o n s u m a d o p o r q u e la acción se realizó en su integridad
y se c o n c r e t ó el resultado perseguido, cumpliéndose las condicio-
239
nes del tipo penal respectivo.
b) Otra posición es la de aquellos que sin perjuicio de compar-
tir el criterio de que la n o r m a penal es de determinación, piensan
que la antijuridicidad secundariamente tiene carácter material, de
manera q u e si bien principalmente se d e b e valorar la acción, que
2 3 8
Infra, párrafo 23.
2 3 9
Cfr. Maurach, Tratado, I, p. 370; Cerezo Mir, Curso, p. 413; Cobo-Vives,
D.P., III, p. 63, nota 12.
152
LA ANTIJURIDICIDAD
en el ejemplo es antijurídica, el resultado es también importante y

en el paradigma objetivamente ese resultado está c o n f o r m e a de-
recho, toda vez que se permita atentar a la integridad física y aun
a la vida del agresor para evitar el ataque, de m o d o que en la
especie n o se daría la antijuridicidad material.
Faltando el resultado injusto, el h e c h o d e b e castigarse c o m o
tentativa en grado de frustración, pues hay una acción típica y
contraria a d e r e c h o , p e r o n o un resultado jurídicamente injusto;
la aplicación del principio de la analogía bonam parte respecto del
o
delito frustrado - d o n d e c o n f o r m e al art. 7 precisamente lo que
d e b e faltar es el resultado del d e l i t o - tendría plena aplicación, sin
240
que se c o m p r o m e t a el principio de la legalidad.
El criterio señalado es el que correspondería seguir en nuestra
legislación, c o n mayor razón que en otras legislaciones, en aten-
o
ción a que en el art. 7 se hace clara diferencia entre tentativa y
frustración, l o que evidencia que el sistema nacional, consideran-
do el desvalor del acto c o m o e l e m e n t o fundante d e la antijuridici-
dad, n o menosprecia el resultado, sino que estima que c u a n d o
éste - e x i g i é n d o l o el t i p o - n o sobreviene, el injusto disminuye, sin
atender a la culpabilidad del autor.
c) Una tercera tendencia es la que califica el h e c h o c o m o
tentativa inidónea - d e l i t o i m p o s i b l e - y p o r ello n o punible, pues
el delito n o tenía ninguna posibilidad de consumarse, p o r q u e el
241
resultado p r o v o c a d o está permitido p o r el d e r e c h o .
23. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN INCOMPLETAS Y EL

EXCESO EN LA JUSTIFICANTE
Para que pueda darse una causal de justificación incompleta o de

exceso, se requiere siempre - c o m o se señaló p r e c e d e n t e m e n t e -
que concurra el e l e m e n t o base d e la justificante. Las demás condi-
ciones p u e d e n faltar o n o cumplirse en plenitud, sea p o r q u e en el
h e c h o n o se dieron (eximente incompleta) o p o r q u e la reacción
del agredido las sobrepasó (exceso en la justifican te).
2 4 0
Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 448; Mir Puig en nota a la traducción de la
obra de Jescheck, p. 257; Muñoz Conde, Teoría, p. 96.
2 4 1
153
Hay q u e distinguir las situaciones q u e p u e d e n presentarse y

cuyas soluciones son distintas: a) el que realiza la acción típica
permitida n o incurre en error, c o m o sería obrar a conciencia d e
que extralimita el m a r c o d e las c o n d i c i o n e s propias de la causal
justificante o d e q u e n o concurran las necesarias; b ) p u e d e tam-
bién incurrir en un error al apreciar los hechos q u e enfrenta,
situación q u e constituye un error d e prohibición y q u e d e b e tra-
tarse c o m o tal y cuyas consecuencias se comentarán al tratar la
242
culpabilidad, y c ) finalmente es posible q u e se d é una situación
en que el sujeto o b r e impulsado p o r el m i e d o insuperable o vio-
lentado p o r una fuerza irresistible al realizar una actividad autori-
zada en principio p o r una justificante.
Si n o es el error el motivo p o r el cual la justificante n o se da
en plenitud, p o r ejemplo, si falta algún requisito -siempre q u e n o
sea el basal- o se ha e x c e d i d o del marco límite d e ella, esa situa-
ción podrá constituir una causal d e atenuación d e conformidad al
o
art. 11 N° I , y deberá regularse d e acuerdo c o n el art. 73, n o en
243
razón d e q u e disminuya la culpabilidad c o m o se ha s o s t e n i d o ,
sino p o r su m e n o r antijuridicidad.
Si bien es cierto q u e la antijuridicidad en su fase formal n o es
graduable, o sea en cuanto se refiere a la situación d e contradic-
ción del c o m p o r t a m i e n t o c o n el ordenamiento j u r í d i c o , q u e sólo
p u e d e ser positiva o negativa -esto es existir o n o tal contrarie-
dad-, es perfectamente graduable en su fase material, en cuanto a
la entidad del daño o lesión q u e el acto d e b e causar en el bien
j u r í d i c o protegido p o r el delito. De manera q u e en estas hipótesis
"debe estimarse concurrente la antijuridicidad en m e n o r grado al
244
que correspondería d e n o haberse d a d o la causa de justificación".
Las cuestiones, p o r ejemplo, relativas a "la legítima defensa - p l e n a
o parcial- n o d e b e n mezclarse c o n las concernientes a la culpabi-
245
lidad - p l e n a o parcial- del q u e se d e f i e n d e " , y ello p o r q u e ,
c o m o se ha señalado, n o se vinculan c o n un p r o c e s o a n ó m a l o en
la formación d e la voluntad defensiva, sino q u e dicen relación c o n
2 4 2
Infra, párrafo 75.
2 4 3
Así, Cury, D.R, II, p. 105.
244
2 4 3
154
LA ANTIJURIDICIDAD
la intensidad de la lesión causada a un bien j u r í d i c o valioso, cues-

tión propia de la antijuridicidad material: a mayor lesión del bien
j u r í d i c o , mayor sanción, y viceversa.
L o antes c o m e n t a d o n o significa - c o m o se ha señalado- que
n o pueda darse una situación de error en el caso de exceso en las
causales de justificación o en el d e las denominadas incompletas;
ello es posible, p e r o sólo en tal hipótesis se aplicarán las reglas
relativas al error; lo normal en la alternativa del llamado exceso
en la defensa será que se trate de un asunto de graduación d e la
antijuridicidad material.
Puede suceder también en una justificante, en especial en la
legítima defensa o en el estado de necesidad, que el que reaccio-
na defendiéndose o protegiéndose actúe en un estado anímico d e
m i e d o irresistible o de fuerza insuperable; son situaciones perfec-
tamente diferenciables y que deberán tratarse c o n f o r m e a los prin-
o
cipios generales que reglan el m i e d o y la fuerza (art. 10 N° 9 ) .
Las situaciones y posiciones anotadas p u e d e n tener aplicación
o
en nuestra legislación positiva, pues el art. 11 N° I y el art. 73,
c u a n d o se refieren a la n o concurrencia de los requisitos necesa-
rios para conformar las eximentes regladas en el art. 10, c o m p r e n -
d e n tanto situaciones que dicen relación c o n la antijuridicidad
c o m o c o n la culpabilidad. La creencia de que sólo la culpabilidad
es graduable y n o la antijuridicidad es equivocada.
24. EL ART. 73 Y LAS JUSTIFICANTES INCOMPLETAS
Es útil transcribir el p r e c e p t o para su mejor c o m p r e n s i ó n , que

textualmenle expresa: "Se aplicará asimismo la pena inferior en
uno, dos o tres grados al m í n i m o de los señalados p o r la ley,
c u a n d o el h e c h o n o fuere del t o d o excusable p o r falta de alguno
de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad
criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siem-
pre q u e concurra el mayor n ú m e r o d e ellos, i m p o n i é n d o l a en el
grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el núme-
ro y entidad d e los requisitos que falten o concurran".
Esta n o r m a es de carácter imperativo; parte afirmando "se
aplicará...", d e m o d o que d e b e entenderse c o m o complementaria
o
y explicativa del art. 11 N° I , disposición que califica c o m o cir-
155
cunstancias atenuantes a "las expresadas en el artículo anterior

-se refiere a las eximentes-, c u a n d o n o concurren todos los requi
sitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Estas disposiciones obligan a considerar c o m o circunstan
cias atenuantes calificadas las situaciones en que n o se dan todos
los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en
el que necesariamente la pena deberá bajarse en un grado p o r lo
menos, sin perjuicio de que, según el n ú m e r o y entidad de los
requisitos que falten o concurran, se pueda reducir en dos o tres
grados. La facultad conferida al tribunal es sólo para que pueda
rebajar la pena en más de un grado, p e r o siempre deberá reducirla,
c o m o m í n i m o , en u n o . Esta regla n o rige para las eximentes de
o s o o
los N 3 y 8 del art. 10, p o r cuanto los arts. 71 y 72 disponen otra
o s o
forma de proceder; t a m p o c o p u e d e regir respecto de los N 2 y
246
13, p o r la propia naturaleza de estas e x i m e n t e s . D e m o d o que la
o
atenuante del art. 11 N° I , p o r estar reglada en sus consecuencias
en los arts. 71, 72 y 73, escapa a la normativa genérica de las
demás circunstancias modificatorias de responsabilidad que con
247
sagran los arts. 62 y siguientes.
La distinción que un tiempo hizo la jurisprudencia, abandona
da p o r los tribunales mayoritariamente hoy en día, que restringía
la aplicación del art. 73 sólo a las eximentes que materialmente se
248
describían c o n requisitos o que distinguían entre aquellas que
o
admitían o n o división intelectual y aplicaban el art. 11 N° I a las
249
que n o lo admitían, al tenor de los textos carece de fundamen
to, pues c o n ese criterio t a m p o c o podría aplicarse este artículo,
p o r q u e también emplea la voz "requisitos" en la misma forma y
sentido que lo hace en el art. 73.
Carece de sustento dogmático válido la afirmación tradicional
de que si el número de requisitos exigidos p o r la eximente n o era
el "mayor", n o podía hacerse aplicación del art. 73, sino del art. 11
2 4 6
Cfr. Labatut, D.R, I, p. 202; Etcheberry, D.R, II, p. 12; Cury, D.R, II,
p. 106; Novoa, Curso, II, pp. 21 y ss.
2 4 7
En contra de lo sostenido, Cury, D.R, II, p. 107; Novoa, Curso, II, p. 21;
Labatut, D.R, I, p. 203.
2 4 8
Cury, D.R, II, p. 107.
2 4 9
Etcheberry, D.R, II, pp. 13 y ss.; Novoa, Curso, II, p. 19; Labatut, D.R, I,
p. 202.
156
LA ANTIJURIDICIDAD
N° 1°, y en tal caso la eximente conformaba sólo una circunstancia

atenuante que se regía p o r las reglas de los arts. 62 y siguientes. Los
250
fundamentos que se dan de orden semántico e histórico son
insuficientes para dejar de m a n o los evidentes alcances sistemáticos
que fluyen de la estructura de la teoría del delito y la interpretación
interrelacionada de los preceptos respectivos. En efecto, el tenor
o
literal de los arts. 11 N° I y 73 n o permite llegar a la conclusión
criticada; c o n f o r m e a la primera disposición, es suficiente que falte
un solo requisito para que se cumpla el presupuesto que contiene
("no concurren todos los requisitos necesarios..."), de m o d o que
no hace distinción sobre el punto. De otro lado, el art. 73 requiere
para su imperativa aplicación que falte "alguno de los requisitos...,
siempre que concurra el mayor número de ellos", y c o m o es funda-
mental que concurra el básico de cada eximente - e l que nunca
puede faltar-, para aplicarlo deberá necesariamente concurrir otro
más, o sea p o r lo menos dos; de manera que, ateniéndose al tenor
literal del precepto nunca podrá darse la situación de que concurra
el mayor n ú m e r o de requisitos, pues serían tres, precisamente los
exigidos en la legítima defensa y en el estado de necesidad para
eximir de responsabilidad; de consiguiente, ¿cuándo se dará la posi-
bilidad de recorrer la amplísima extensión de tres grados que facul-
ta el artículo en cuestión?
Razones de o r d e n sistemático obligan al intérprete a diferen-
o
ciar la atenuante establecida en el N° I del art. 11 de las demás
comprendidas p o r el precepto, toda vez que cualquiera sea la
intensidad o importancia de éstas carecen de mérito para eximir
de responsabilidad p o r el h e c h o , c o m o sucede c o n las consagra-
o
das en el N° I ; ello hace comprensible la liberal posición adopta-
da p o r el art. 73 d e facultar al tribunal para rebajar más de un
grado la pena, atendidas las circunstancias concretas que se pre-
senten en la realidad.
A lo antes señalado d e b e agregarse que el art. 68 bis permite
al j u e z calificar cualquiera d e las atenuantes del art. 11 y rebajar
en un grado la pena; ello obliga a entender y c o m p r e n d e r que en
2 5 0
La Comisión Redactora dejó constancia en el Acta N° 8 que el art. 11
N" 1° era aplicable sólo "a los casos en que haya circunstancias copulativas"; no
obstante, debe recordarse que son múltiples las constancias que dejó la Comi-
sión que nunca han sido acogidas por los tribunales ni por la doctrina.
157
el caso de una eximente incompleta, dada su naturaleza, la rebaja

de un grado tiene carácter imperativo, c o m o lo dispone el art. 73.
Razones d e política criminal hacen más evidente esta interpreta
ción p o r q u e n o p u e d e n equipararse en sus consecuencias d o s
comportamientos d e naturaleza distinta; en el caso d e la justifican
te incompleta el sujeto actúa en el supuesto d e que lo que hace
está c o n f o r m e a d e r e c h o , en tanto que aquel a quien benefician
las atenuantes generales realiza un acto contrario a d e r e c h o , o
sea, antijurídico: el primero cree que n o delinque, el segundo sí.
Esta posición aparece también más c o n f o r m e c o n los principios
de justicia material.
El art. 73 es aplicable a las distintas hipótesis que se han men
c i o n a d o en el párrafo anterior; esto es, al error, al exceso y a las
251
justificantes putativas.
25. EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Una justificante siempre tiene consecuencias jurídicas, p e r o para

su adecuado análisis corresponde diferenciar las causales que cum
plen todas las c o n d i c i o n e s requeridas, de aquellas que h e m o s de
n o m i n a d o "incompletas", a las cuales ya se hizo referencia en el
párrafo anterior. L o que se explicará a continuación se refiere a
las justificantes completas, o sea a las que c u m p l e n c o n todas las
exigencias para ellas establecidas p o r la ley.
Ha de tenerse en consideración que son normas permisivas,
que autorizan la ejecución de actos típicos c u a n d o se dan ciertos
presupuestos. De consiguiente, si bien la acción justificada sigue
siendo típica, n o es antijurídica en cuanto queda c o m p r e n d i d a en
el ámbito d e la justificante; en otros términos, en cuanto se repele
la agresión ilegítima, o se supera el peligro en el estado de necesi
dad, o se cumple c o n el d e b e r j u r í d i c o y demás situaciones seme
jantes, y sólo en lo que se refiere al ataque de bienes jurídicos del
titular que la causal autoriza. Así, en legítima defensa únicamente
se p u e d e n lesionar bienes cuyo titular es el agresor, n o los de
terceros; en el estado de necesidad, aquellos que son necesarios y
' Cfr. Soto, Sistema del error, p. 460.
158
LA ANTIJURIDICIDAD
útiles para evitar el mal más grave; igual principio rige para las
demás justificantes. En la parte que el acto típico autorizado exce-
de ese ámbito o afecta bienes n o estrictamente considerados c o m o
lesionables p o r la causal, la acción, que ya es típica, será además
antijurídica.
Las consecuencias del acto típico justificado son las siguientes:
a) C o m o se trata de un c o m p o r t a m i e n t o autorizado p o r el
d e r e c h o , n o p u e d e aquel en contra de quien se dirige la acción
permitida, defenderse de la misma; n o hay legítima defensa en
contra de una acción autorizada p o r el sistema j u r í d i c o ;
b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que
colabora c o n él, está justificada, aunque también sea típica;
c) N o c o r r e s p o n d e entrar a examinar la posible culpabilidad
del que actúa favorecido p o r una causal de justificación, pues sólo
se p u e d e ser culpable penalmente de los actos típicos y antijurídi-
cos. Si falta la antijuridicidad, se hace irrelevante t o d o examen de
la culpabilidad;
d) El acto justificado p o r el ordenamiento penal, p o r el princi-
pio de la unidad del d e r e c h o , t a m p o c o es antijurídico para el
252
resto del d e r e c h o , aun para los efectos civiles.
N o obstante, este principio n o es tan absoluto; algunos auto-
253
res, c o m o Luis Cousiño MacTver, estiman que en casos c o m o el
estado de necesidad, el d a ñ o p r o v o c a d o para evitar el mal mayor
debería ser indemnizado, pues de n o ser así habría un desplaza-
miento del riesgo, del que lo enfrenta a un tercero que n o tendría
ninguna vinculación c o n el peligro y podría importar, a veces, un
enriquecimiento sin causa para el titular del bien cuya lesión se
evitó. Cury piensa que en nuestro sistema es p o c o probable que se
dé tal situación, en atención a la reglamentación estricta que rige
254
el estado de n e c e s i d a d . Según Etcheberry, el d e r e c h o de pro-
piedad del titular del bien sacrificado tiene limitaciones en nues-
tro sistema; una de esas limitaciones es precisamente la de que
p u e d e ser sacrificado en p r o de la evitación de un peligro ma-
255
yor; n o obstante, r e c o n o c e que si el favorecido acrecienta su
2 3 2
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 121; Cury, D.R, II, p. 332.
2 3 3
Cousiño, D.R, II, p. 150.
2 3 4
Cury, D.R, I, p. 332.
2 5 5
Etcheberry, D.R, I, p. 188.
159
patrimonio c o m o consecuencia de la lesión causada al bien del

tercero, podría estar sujeto al p a g o de indemnización únicamente
en razón del enriquecimiento sin causa. ujj^r
a
En el C ó d i g o Penal español (art.^20'regla 2 ) existe, en rela-
ción al estado de necesidad, una n o r m a especial que i m p o n e a las
\J personas en cuyo favor se haya precavido el mal, la obligación de
• / " r e p a r a r el causado en p r o p o r c i ó n d ^ ¿ e « e f i í á © - * p ^ 4 u i k i £ £ e re-
portado". ^ y ^ v A p í » <^,yi lt¿ L*^», -uvt^í»
26. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
Se acostumbra clasificar estas causales en d o s grandes grupos: a)

las fundadas en la ausencia de interés, constituidas p o r el consen-
256
timiento del titular del d e r e c h o p r o t e g i d o , y b ) las que se fun-
dan en el interés preponderante, que, a su vez, se subclasifican en:
1) las que consisten en la preservación de un d e r e c h o , d o n d e se
ubican la legítima defensa y el estado de necesidad justificante, y
2) las dirigidas a la actuación de un d e r e c h o , c o m o son el ejerci-
cio legítimo de un d e r e c h o , autoridad, oficio o cargo y el cumpli-
miento d e un deber.
Esta clasificación es discutible, pues presupone un criterio unita-
rio en cuanto a la sustentación doctrinaria de las justificantes, aunque
hay amplios sectores de la doctrina que piensan que cada causal tiene
un fundamento individual, que le es particular e inherente.
27. EL C O N S E N T I M I E N T O DEL T I T U L A R DEL BIEN

JURÍDICO PROTEGIDO
Se discute la naturaleza del consentimiento c o m o causal d e justifi-

cación p o r q u e en nuestra legislación n o se encuentra reglado; su
naturaleza sería la de una causal supralegal. En el país, autores
2 3 6
Autores como Cerezo Mir disienten de la tesis de que el consentimiento
de la víctima como justificante se funda en la ausencia de interés, porque el que
consiente puede hacerlo sacrificando conscientemente su interés en aras de otro
superior. Estima que el fundamento está en la renuncia a la protección del
derecho (Lecciones, II, p. 8 6 ) .
160
LA ANTIJURIDICIDAD
c o m o Enrique Cury estiman q u e el consentimiento p u e d e confor-

mar una causal de justificación p o r q u e un cuidadoso análisis de la
parte especial del CP., en base a la naturaleza del bien j u r í d i c o ,
así permitiría concluirlo. Alfredo Etcheberry expresa que p u e d e
ser una justificante en aquellos delitos d o n d e el bien j u r í d i c o pro-
257 258
tegido es d i s p o n i b l e ; otro tanto sostiene Luis C o u s i ñ o .
259
Hay autores c o m o G ó m e z B e n í t e z que afirman que de "la
propia función de las causas d e justificación se d e d u c e la consus-
tancial posibilidad de la existencia de causas de justificación su-
pralegales; eso sin tener en cuenta que, en t o d o caso, n o existe
inconveniente, a nuestro entender, para la admisión d e causas d e
o
justificación análogas a las reguladas p o r el art. 8 (art. 10 en el
CP. nacional) en la medida que la analogía favorable al reo está
260
permitida en el d e r e c h o p e n a l " .
La doctrina distingue en materia de consentimiento de la víc-
tima entre aquel que excluye la tipicidad y aquel que excluye la
antijuridicidad.
Es causal de exclusión de la tipicidad, c o m o se señaló en el
261
párrafo respectivo, c u a n d o el tipo penal considera c o m o ele-
mento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. En
la violación de morada ajena (art. 144) el tipo requiere que el
autor actúe c o n la oposición del morador, sea para entrar o para
permanecer en la morada. El hurto (art. 432) exige q u e la apro-
piación de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del d u e ñ o ;
en la violación (art. 3 6 1 ) , que la cópula se lleve a efecto sin la
voluntad d e la mujer, entre otros casos.
El consentimiento es causal justificante c u a n d o las consecuen-
cias del delito requieren la lesión d e un d e r e c h o disponible p o r el
sujeto pasivo, c o m o podría suceder en el delito de daños (arts.
484 y ss.); si éste se causa c o n el acuerdo del d u e ñ o del bien, el
acto p u e d e ser típico, p e r o n o contrario a d e r e c h o , que permite al
propietario disponer d e su propiedad libremente, aun destruirla.
2 5 7
2 5 8
Cousiño, D.R, II, pp. 506 y ss., en especial p. 511.
2 5 9
2 6 0
Autores como Gómez Benítez y Bacigalupo (Manual, p. 132) consideran al
consentimiento como causal de atipicidad o de extinción de la responsabilidad.
2 6 1
Supra, párrafo 13-e).
161
El consentimiento para que pueda alzarse c o m o justificante

d e b e cumplir un conjunto d e c o n d i c i o n e s que se vinculan c o n el
bien j u r í d i c o lesionado p o r el h e c h o típico o c o n la víctima.
a) C o n d i c i o n e s que se refieren al bien j u r í d i c o
Se distingue c u a n d o el consentimiento de la víctima se refiere al

bien objeto d e la protección, si éste es o n o disponible. Únicamente
respecto de los que son susceptibles de disponibilidad p o r el suje
to pasivo el consentimiento operaría c o m o causal de justificación.
El c o n c e p t o de disponibilidad n o d e b e confundirse c o n el de enaje-
262
nabilidad; es suficiente que sea sacrificable.
Para la determinación de si un bien es o n o disponible hay
que considerar los intereses en j u e g o . La situación d e aquellos
que se vinculan particularmente c o n el sujeto individual es diversa
a la situación de los bienes que dicen relación c o n el Estado o c o n
la sociedad en su conjunto. Estos, p o r escapar a la tuición del
individuo c o m o tal, quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos,
los que n o tienen un sujeto determinado, c o m o la seguridad na
cional o la salud pública. Se consideran c o m o bienes disponibles
la propiedad y el patrimonio en general; hay otros bienes que
estando muy vinculados a una persona n o son disponibles c o m o la
propia vida, la integridad corporal, la salud. La libertad es un bien
que d e b e examinarse en cada caso; frente a la autoridad pública y
al Estado n o es bien disponible, en los demás casos podría serlo y
justificar el acto atentatorio.
En general, el análisis de la disponibilidad de un bien p r o c e d e
263
hacerlo c o n cada tipo p e n a l . La facultad de disposición de los
bienes jurídicos que el sistema r e c o n o c e al titular está limitada p o r
o
el principio establecido en el art. 5 de la Constitución Política; las
acciones lesivas de estos bienes n o podrán afectar -aun c o n el con
sentimiento de su titular- el ámbito de los derechos inherentes a la
dignidad del ser humano. Nunca el consentimiento puede llegar a
264
la negación de la libertad de la persona que lo d a .
2 6 2
2 6 3
Cury, D.R, I, p. 321.
2 6 4
Cfr. Bustos, Manual, p. 195; Bacigalupo, Manual, p. 133.
162
LA ANTIJURIDICIDAD
En la actualidad, bienes jurídicos c o m o la vida, la integridad

corporal, están siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su
disponibilidad; se esgrimen criterios dirigidos a r e c o n o c e r cierta
posibilidad en tal sentido, c o n motivo de lo que se d e n o m i n a
muerte digna, o p o r los trasplantes d e órganos, cambio d e sexo,
cirugía estética. Esta temática ha d a d o lugar a una cautelosa revi-
sión de m u c h o s principios que hasta un tiempo atrás parecían
inmutables.
En relación al bien j u r í d i c o y al consentimiento n o p r o c e d e
hacer distinciones respecto de la naturaleza del acto típico que lo
lesiona o p o n e en peligro: el consentimiento de la víctima opera
tanto si se trata de un delito d o l o s o c o m o de u n o culposo, en u n o
265
de acción c o m o en u n o de o m i s i ó n . El consentimiento n o pre-
senta en esas alternativas modalidades especiales.
b) C o n d i c i o n e s vinculadas c o n el titular del d e r e c h o lesionado
Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las

circunstancias en que l o hace d e b e n cumplir ciertas características:
1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consenti-
miento c o m p r e n d a aquello en que consiente, lo que presupone
en él una capacidad natural para captar el alcance que logra su
manifestación de voluntad. La capacidad exigida n o es la requeri-
da p o r el d e r e c h o civil, sino una especial para los efectos penales
que está determinada p o r el tipo d e injusto de que se trate; así, la
mujer mayor de d o c e años p u e d e disponer de su libertad sexual,
pero carece de capacidad civil.
2) El consentimiento de la víctima d e b e ser o t o r g a d o libremen-
te, n o es válido el que se da c o a c c i o n a d o . D e b e ser consciente, n o
p r o d u c t o de un error; el titular del d e r e c h o ha d e saber la magni-
tud y naturaleza de la lesión que a ese d e r e c h o le va a causar la
actividad típica en que consiente. El consentimiento p u e d e ser
266
d a d o en forma expresa o tácita; ambos tienen valor, p e r o ha d e
ser otorgado personalmente, de m o d o excepcional podría exteriori-
2 6 5
Bustos, Manual, p. 195; Cerezo Mir, Curso, II, p. 99.
2 6 6
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 171.
163
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA D E L DELITO
zarse por medio de representante, d e p e n d i e n d o tal posibilidad de la

naturaleza del bien j u r í d i c o ; algunos son de índole tan personal
que marginan toda posibilidad de representación, c o m o sucede
con la libertad sexual.
3) El consentimiento d e b e darse antes de la consumación de
la actividad lesiva del bien j u r í d i c o ; el prestado c o n posterioridad
n o tiene efecto justificante; p o d r á ser un perdón, que en ciertos
casos tiene p o d e r liberador de la acción penal, c o m o ocurre en el
delito de violación, c u a n d o el violador es el cónyuge o conviviente
de la ofendida, y ésta lo exprese claramente (art. 369 N° 2 ) .
c) El consentimiento presunto
La doctrina europea, sobre t o d o la alemana, ha d a d o valor al

consentimiento c u a n d o quien d e b e otorgarlo está i m p e d i d o d e
hacerlo o n o es posible reclamárselo. Se estima que en estas hipó
tesis ha de estarse a lo que un tercero haría razonablemente si
enfrentara una situación análoga a la que sufre el titular del dere
c h o ; si se concluye que daría su consentimiento, d e b e presumirse
que el titular del d e r e c h o , imposibilitado para expresarlo, tam
bién lo daría. Han de concurrir, en t o d o caso, las demás circuns
tancias q u e se han e n u n c i a d o c o m o necesarias para q u e el
consentimiento tenga efecto justificatorio.
Se piensa que esta institución carece de rol en el ordenamien
to j u r í d i c o nacional, pues además de ser una tesis controvertible,
las situaciones que se solventarían c o n ella p u e d e n serlo p o r otros
medios r e c o n o c i d o s p o r nuestro d e r e c h o positivo. En la interven
ción quirúrgica realizada en personas que n o han recuperado el
c o n o c i m i e n t o , p o r ejemplo, d o n d e n o podría pedírseles la autori
zación para operar, se estaría ante una situación de atipicidad si al
realizar la intervención se cumplió c o n la lex artis; otras alternati
vas serían superables c o n las demás causales de justificación del
o
art. 10, c o m o el estado de necesidad reglado en el N° 7 , según las
267
circunstancias.
Cfr. Cury, D.R, I, p. 323; Cerezo Mir, Lecciones, II, p. 101.
164
LA ANTIJURIDICIDAD
268
28. LA LEGÍTIMA D E F E N S A
En el C ó d i g o Penal la legítima defensa ha sido reglada c o m o una

o s o o o
causal eximente de responsabilidad en el art. 10 N 4 , 5 y 6 ,
disposiciones que aluden a la legítima defensa propia, de pariente
y de extraño, respectivamente, todas las que, c o n algunas varian-
tes, o b e d e c e n a los mismos principios. En el país, autores c o m o
Etcheberry definen la legítima defensa - s i g u i e n d o a S o l e r - " c o m o
la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y n o pro-
269
v o c a d a " ; Cury dice que obra en legítima defensa "quien ejecuta
una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o impe-
dir una agresión ilegítima, n o provocada p o r él y dirigida en con-
270
tra d e su persona o derechos o los d e un t e r c e r o " .
28.1. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN
La facultad r e c o n o c i d a al h o m b r e para defenderse en contra d e

las agresiones d e que p u e d e ser objeto tanto en su persona c o m o
en sus derechos, n o tiene un fundamento ú n i c o . Su fundamento
es doble: el d e la protección y el de la confirmación del d e r e c h o .
A m b o s intereses entran coetáneamente en j u e g o y su a d e c u a d o
271
equilibrio marca el límite del d e r e c h o de defensa.
El principio de la autoprotección -defensa individual- tiene razón
en la prevención general, p o r q u e importa una advertencia a quie-
nes pretenden violar los derechos ajenos de que serán repelidos;
es una prevención para que n o se realicen acciones contrarias a
derechos, expresada c o n carácter general. Se descartó el primitivo
268 £ j te m analizado exhaustivamente por Diego Manuel Luzón Peña,

a e s
Aspectos Esenciales de la Legítima Defensa, Barcelona, 1978; Carlos Santiago Niño,

La Legítima Defensa, Buenos Aires, 1982; Raúl J. S. Silvano, Legítima Defensa y
Lesión de Bienes de Terceros, Buenos Aires, 1970; Luis P. Siseo, La Defensa Justa,
Buenos Aires, 1949, entre otras monografías sobre el punto.
2 6 9
2 7 0
Cury, D.R, I, p. 323.
2 7 1
Sectores doctrinarios esüman que el fundamento de esta causal, "no
deriva de algún principio simple sino de una pluralidad de consideraciones de
moralidad social", como minimizar el daño para la sociedad en su conjunto,
preservar derechos básicos, etc. (Niño, La Legítima Defensa, p. 181).
165
criterio de que el sujeto tenía d e r e c h o a defenderse p o r q u e el

Estado, ante la imposibilidad de otorgar protección a todas las
personas, delegaba esta función en los titulares del d e r e c h o ataca-
d o , criterio que habría h e c h o imposible la defensa si el ataque se
realizaba en oportunidad en que el agredido p o d í a recurrir a la
autoridad solicitando protección, o necesariamente tal defensa
debía calificarse c o m o incompleta.
Su o t r o fundamento es el de la confirmación del derecho o d e la
prevalencia del ordenamiento jurídico, pues n o p r o c e d e ceder ante
el ilícito, n o c i ó n que tampoco puede exagerarse. Disparar - p o r
e j e m p l o - a una persona, p o r q u e se carece d e otro m e d i o para
evitar q u e sustraiga una fruta del árbol, n o p u e d e estimarse un
acto autorizado p o r el principio de q u e n o hay q u e c e d e r ante
un ataque injusto. El a d e c u a d o equilibrio entre la defensa del
o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o y la p r o t e c c i ó n marca el justo rol d e esta
institución. "El principio de a u t o p r o t e c c i ó n i m p o n e una necesa-
ria sumisión de la reacción defensiva a una cierta p r o p o r c i ó n
respecto al mal q u e se avecina, p e r o esa cierta dosis de p r o p o r -
cionalidad resulta c o m p e n s a d a p o r el mayor margen d e despro-
p o r c i ó n q u e permite el principio de defensa del d e r e c h o , puesto
q u e éste confiere al defensor una especie d e p o d e r supraindivi-
dual: al ejercer la legítima defensa n o sólo defiende sus bienes o
los de otro, sino también el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o ; esto hace
q u e el balance del interés j u r í d i c o se incline a su favor, incluso si
lesiona un bien más valorable del q u e estaba puesto en peligro
272
p o r el agresor."
La tesis del d o b l e fundamento de la legítima defensa antes
reseñada ha superado a los primitivos y generalmente únicos
que se le r e c o n o c í a n , c o m o aquel q u e l o c o n c e b í a c o m o d e
í n d o l e punitiva, c o m o un castigo aplicado p o r el que se defendía
al agresor p o r su pretensión d e lesionar un bien ajeno; o aquel
q u e lo hacía consistir en una manera de superar la imposibilidad
del Estado d e otorgar siempre y permanentemente p r o t e c c i ó n a
los integrantes de la sociedad, d o n d e la actividad del q u e se
defiende aparece c o m o el ejercicio d e una facultad parcialmente
delegada en él.
2
166
LA ANTIJURIDICIDAD
28.2. REQUISITOS PARA QUE EL COMPORTAMIENTO TÍPICO DEFENSIVO SE

ENCUENTRE JUSTIFICADO
o
Se requieren, c o n f o r m e a lo señalado p o r el art. 10 N° 4 , tres
condiciones para que la defensa se califique de legítima: a) agre-
sión ilegítima; b ) necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o para
repelerla, y c ) falta de provocación suficiente de parte del que se
defiende, c o n d i c i ó n esta última que ofrece ciertas alternativas en
el caso de la defensa de pariente y de un extraño.
C o m o cuestión previa al análisis de las referidas condiciones,
se precisará cuáles son los bienes jurídicos susceptibles de ser
defendidos legítimamente.
28.3. QUÉ BIENES SON LOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE DEFENSA
El art. 10 N ° 4 ° señala que se encuentra exento de responsabilidad

penal "el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias...". El precepto permite concluir que n o
sólo los derechos inherentes a la persona, c o m o la vida, la integridad
corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre
que esté ligado a la persona, c o m o la propiedad, la libertad sexual, el
honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraños.
La expresión "persona o derechos" se entiende en el sentido
de que los derechos d e b e n estar vinculados a la persona, de m o d o
273
que c o r r e s p o n d e únicamente a los individuales; p e r o n o abarca-
ría los bienes colectivos o comunitarios, llamados también supra-
individuales, c o m o el orden e c o n ó m i c o , el m e d i o ambiente, etc.
La tendencia actual es r e c o n o c e r la posibilidad de defensa d e
estos bienes, siempre que tengan un carácter individual en cuanto
cualquier persona puede defender su p r o p i o d e r e c h o o el de otro
274
a un ambiente sano, al c o n s u m o , e t c . Puede ser de derechos de
personas naturales o de personas jurídicas, aun del Estado, aun-
275
que esta situación es más c o m p l e j a .
2 7 3
Sáinz Cantero, Lecciones, II, pp. 338 y ss.
2 7 4
Cfr. Gómez Benítez, Teoría, p. 330; Cury, D.R, I, p. 325; Bustos, Manual,
p. 207.
2 7 5
Luzón Peña, Aspectos Esenciales, pp. 535-536.
167
La ley n o hace distinción en esa materia y la n o c i ó n de "dere-

chos" d e b e interpretarse en cuanto aquellos que en cada é p o c a el
ordenamiento j u r í d i c o va r e c o n o c i e n d o al individuo.
Resulta discutible si una simple expectativa al d e r e c h o de usar
un bien c o m ú n es susceptible de defensa, c o m o un lugar público
para estacionarse, o en la fila de espera; también presenta dudas
la defensa de los derechos, fundamentales constitucionales. Sobre
los primeros se estima q u e n o se p u e d e invocar una especie de
facultad de reserva del lugar; se confiere una simple posibilidad
de ocuparlo, que los demás tienen en igual grado; las expectativas
no parecen ser defendibles. Los derechos constitucionales, c o m o
tienen carácter de derechos subjetivos frente al Estado, t a m p o c o
276
podrían comprenderse entre los defendibles para estos e f e c t o s .
Quedarían al margen d e la legítima defensa, p o r n o ser indivi-
duales, bienes c o m o el orden público en general, el ordenamien-
277
to constitucional, el sentido patriótico, e t c .
28.4. AGRESIÓN ILEGÍTIMA
Se exige que exista una agresión, p e r o n o cualquiera; tiene que

ser ilegítima, lo que hace necesario analizar ambos c o n c e p t o s . La
existencia de una agresión es el elemento substancial fundamen-
tal de la legítima defensa. Sin agresión n o p u e d e existir defensa.
Agresión es cualquiera actividad humana que p o n e en peligro a
278
una persona o a un bien j u r í d i c o d e f e n d i b l e . N o se requiere
que sea delito, se sabe que la n o c i ó n de antijuridicidad es más
amplia que la d e delito.
El peligro o lesión que autoriza la realización de un acto típico
para repelerlo, d e b e corresponder siempre a una agresión injusta.
El c o n c e p t o de agresión se identifica p o r lo tanto c o n una
actividad humana; n o constituyen agresión, p o r n o corresponder a
una conducta del h o m b r e , los f e n ó m e n o s naturales o el ataque de
animales y situaciones semejantes; en estas hipótesis p u e d e operar
6
7
8
Cfr. Luzón Peña, Aspectos Esenciales, p. 140.
168
LA ANTIJURIDICIDAD
el estado de necesidad c o m o justificante, p e r o n o la legítima defensa,

porque n o constituyen agresión.
Se controvierte en esta materia si la conducta humana en que
d e b e consistir la agresión se refiere sólo a la acción o también a la
omisión, y se extiende tanto al c o m p o r t a m i e n t o d o l o s o c o m o al
culposo. Creemos que la agresión dice relación únicamente c o n
los comportamientos activos, y n o c o n los omisivos; además, tie-
nen que ser dolosos, dirigidos a p o n e r en peligro o lesionar a una
persona o sus derechos. N o constituyen agresión las omisiones,
tanto propias c o m o impropias, y los comportamientos atribuibles
a culpa, ello p o r q u e etimológicamente la expresión agresión pre-
supone una actividad dirigida a lesionar, l o que n o sucede c u a n d o
alguien n o hace lo que el ordenamiento j u r í d i c o le o r d e n a o
aquello que espera que realice; m e n o s si se trata de actividades
llevadas a c a b o sin el cuidado d e b i d o , o sea imprudente o negli-
gentemente. Estas situaciones t a m p o c o requieren d e la consolida-
ción del d e r e c h o , pues desde una visión preventiva n o tiene efecto
alguno pretender motivar al autor del acto imprudente para q u e
no actúe en esa forma mediante la amenaza de que p u e d e ser
objeto de una defensa legítima. L o mismo ocurre en el caso de la
279
omisión. D e m o d o q u e n o deberían considerarse c o m o agre-
sión situaciones lales c o m o la del guardavía que se niega a accio-
nar el c o m p l e j o sistema que cambiará la aguja o de la madre que
se niega a amamantar al recién nacido y n o hay otro tipo d e
alimento posible, n o p u e d e calificarse d e defensa la actividad de
un tercero que pretende obligarlos compulsivamente -revólver en
280
m a n o p o r e j e m p l o - a que realicen la acción o m i t i d a . El que así
actúa n o obra en defensa de un tercero, sin perjuicio de que,
según las circunstancias, su c o m p o r t a m i e n t o pueda calzar en una
situación de estado d e necesidad exculpante (hipótesis todas d e
o m i s i ó n ) . O t r o tanto sucede en el caso del ciclista distraído que
por descuido desvía su vehículo en dirección a las especies que
tiene en el suelo el v e n d e d o r callejero: la acción que este último
puede realizar destinada a detener al ciclista o hacerle tomar el
2 7 9
Cfr. Luzón Peña, Aspectos Esenciales, p. 179; Gómez Benítez, Teoría, p. 336.
2 8 0
Opina en contra, Santiago Niño, que considera que procede la legítima
defensa en contra de una omisión ilegítima (Legítima Defensa, p. 103).
169
buen r u m b o , constituiría un estado de necesidad, p e r o n o de

legítima defensa (hipótesis de acción culposa).
N o obstante, hay opiniones en el sentido de que p u e d e consti-
tuir la agresión tanto una acción c o m o una omisión, dolosas o
281
culposas. En Alemania, sectores mayoritarios de la docirina tam-
282
bién lo a c e p t a n .
28.5. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AGRESIÓN
La agresión sólo p u e d e corresponder a una actividad del h o m b r e

para dar lugar a una defensa legítima y tiene que cumplir c o n
ciertas características: ser real, actual o inminente, ilegítima y n o
haber sido provocada.
- Realidad de la agresión
La agresión realmente d e b e haber sido tal, n o p u e d e hablarse de

defensa p o r ataques imaginarios o meramente temidos, p e r o n o
283
o c u r r i d o s . El problema podría presentarse en relación a la agre-
sión futura, a aquella que n o se ha d a d o p e r o que se prevé c o m o
realidad en cuanto a que sobrevendrá. A q u í n o se trataría de la
284
defensa de una a g r e s i ó n , sino de adoptar posiciones preventivas
que entre tanto n o se proyecten al ámbito de conductas típicas,
constituyen meras precauciones. N o podría justificarse una acción
típica preventiva frente al anuncio de una agresión a futuro que
aun n o existe. Tal anuncio podría constituir el delito especial de
amenaza q u e conforma un ilícito típico en sí mismo (art. 2 9 6 ) .
- La actualidad o inminencia de la agresión
N o suscita duda que c o r r e s p o n d e la defensa respecto de la agre-

sión comenzada; p e r o p u e d e adelantarse la actividad dirigida a
repelerla c u a n d o aparece c o m o inminente, o sea inmediata; el
sujeto n o tiene p o r qué esperar que el ataque se concrete. Actual
2 8 1
Así, Etcheberry, D.R, I, p. 177; Bustos, Manual, p. 204; Córdoba-Rodrí-
guez, Comentarios, I, pp. 238 y ss.
2 8 2
Véase a Luzón Peña, Aspectos Esenciales, pp. 141 y ss.
2 8 3
2 8 4
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 359; Etcheberry, D.R, I, p. 178.
170
LA ANTIJURIDICIDAD
es agresión en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor

exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresión. Mien-
tras subsista la agresión, es posible rechazarla, de manera que en
el delito de secuestro, durante toda la privación de libertad, la
víctima p u e d e defenderse legítimamente; y lo p u e d e hacer en
tanto el ataque n o se encuentre totalmente consumado.
Para algunos autores la inminencia justificaría las denomina-
das ofendículas, que son defensas predispuestas, mecánicas o de
otra naturaleza, c o m o el vidrio partido en el b o r d e superior del
285
muro, las rejas terminadas en lanza, e t c . ; p e r o en realidad esta
defensa tiene un carácter simplemente preventivo, muy anterior a
la posibilidad d e una agresión, d e m o d o q u e en ellas n o se da la
o 2 8 6
alternativa de inminencia requerida p o r el art. 10 N° 4 . Parte
de la doctrina desvincula la ofendícula de la legítima defensa,
p e r o la justifica c o m o el ejercicio legítimo de un d e r e c h o , o sea en
virtud del art. 19 N° 24 d e la Constitución, c o m o sistema dirigido
a proteger la propiedad, lo que n o es otra cosa que una forma de
287
ejercer legítimamente este d e r e c h o .
- Ilegitimidad de la agresión
El ataque del tercero d e b e ser ilegítimo, p e r o n o requiere ser

constitutivo d e un delito.
Lo que permite es repeler los ataques que contraríen el dere-
cho; n o se requiere, c o m o lo exige la actual legislación española en
la defensa de la morada, que la agresión sea constitutiva de delito,
basta que el ataque n o esté permitido p o r el ordenamiento jurídico.
De m o d o que la agresión n o necesita ser típica para ser tal. D e otro
lado, n o es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad
en el ejercicio de sus atribuciones, porque aunque puedan calificar-
se de agresión, n o son ilegítimos, de manera que el afectado n o
puede resistirse a la privación de la libertad dispuesta p o r el tribu-
nal competente que cumple el funcionario policial.
2 8 5
Cfr. Sáinz Cantero, Lecciones, II, p. 345; Novoa, Curso, I, p. 372; Cury, en
tanto no importen peligro a terceros (D.P., I, p. 3 2 7 ) .
2 8 6
Cousiño, D.P., II, p. 442.
2 8 7
Cousiño, D.P, II, p. 283.
171
Por otra parte, se acepta que proceda la defensa en contra de

órdenes de la autoridad que sean injustas, p o r q u e quedan mate-
rialmente al margen de lo permitido p o r la ley, sin perjuicio d e
288
que en cuanto a sus formalidades las c u m p l a .
Las otras c o n d i c i o n e s de la legítima defensa son la falta de
provocación suficiente del que se defiende y la necesidad racional
del m e d i o e m p l e a d o para repeler la agresión. Estas c o n d i c i o n e s se
desarrollarán a continuación.
28.6. FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o d e obra, al extre-

289
m o que lo inclina a adoptar una posición agresiva. C o m o condi-
ción general, la agresión n o d e b e haber sido provocada p o r la
persona q u e realiza el acto típico defensivo; lo señalado rige tanto
para la defensa propia, de pariente c o m o de extraño, aunque
luego haremos notar algunas diferencias en relación a los dos
últimos casos. La p r o v o c a c i ó n es una n o c i ó n más amplia que la d e
agredir; consiste en una conducta apta para inducir a que otro
290 o
agreda. El art. 10 N° 4 n o excluye que pueda haber provoca-
ción en la legítima defensa, p e r o ésta n o d e b e haber sido suficien-
te. La causal de justificación n o se dará en el caso d e que haya
m e d i a d o p r o v o c a c i ó n suficiente, e n t e n d i e n d o p o r tal la adecuada
para motivar la agresión. Algunos estiman que "suficiente" quiere
decir "proporcionada" a la agresión, c o n c e p t o discutible p o r su
291 292
abstracción. La provocación p u e d e ser dolosa o c u l p o s a , y
293
d e b e partir d e quien se d e f i e n d e . En t o d o caso, nunca legitima
294
la a g r e s i ó n . Si la provocación n o tiene el carácter d e suficiente,
p u e d e darse la hipótesis de una legítima defensa incompleta, que
atenúa el injusto.
2 8 8
Cury, D.R, I, p. 324.
2 8 9
2 9 0
2 9 1
Cury, D.R, I, p. 32.
2 9 2
2 9 3
2 9 4
172
LA ANTIJURIDICIDAD
28.7. NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA
o a
El N° 4 del art. 10, circunstancia 2 , exige q u e exista "necesidad
racional del m e d i o e m p l e a d o para impedirla o repelerla" (a la
agresión). N o se requiere proporcionalidad entre el ataque y la
295
reacción; o entre el d a ñ o que se causa y el que se evita.
De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse,
ello es esencial en la legítima defensa; ésta lo será mientras es el
m e d i o imprescindible para repeler la agresión, y en cuanto se
limita a ese objetivo. N o resulta necesario la defensa frente al ata-
que de un n i ñ o o de un ciego, que p u e d e ser evitado, n o es
necesario repelerlo ejecutando un acto típico.
El legislador n o se satisface c o n que exista necesidad de defen-
derse, además exige q u e el medio e m p l e a d o para repeler la agre-
sión haya sido el racionalmente necesario, lo que importa q u e entre
los adecuados al efecto, sea el m e n o s lesivo d e los q u e están al
alcance de quien se defiende, d e b i e n d o considerar para ello tanto
las circunstancias personales c o m o las del h e c h o mismo.
Frente al ataque a p u ñ o de un h o m b r e corpulento, el agredi-
296
d o p u e d e emplear una estaca o palo c o n la debida m o d e r a c i ó n ;
p e r o si el agredido es un n i ñ o podría justificarse hasta el uso de
un arma de fuego p o r este último.
El criterio para determinar la necesidad racional d e b e ser obje-
tivo, o sea apreciando la realidad d e las circunstancias concurren-
tes, p e r o p o n i é n d o s e en el lugar del sujeto que se defendió y en el
m o m e n t o d e la agresión sin perjuicio de descartar su mera apren-
sión o su excesiva imaginación.
La legítima defensa n o es de naturaleza subsidiaria, de m o d o
que cuando se habla de necesidad del m e d i o empleado para repe-
ler la agresión, n o significa que corresponde defenderse sólo en el
caso de que n o se cuente c o n otra alternativa para evitar el atrope-
llo, pues siempre se puede huir o renunciar a aquello que motiva la
agresión, p e r o hacerlo es ceder ante la coacción, y a esto n o se está
o 297
obligado, conforme al N° 4 del art. 1 0 . Precisamente la legítima
2 9 5
2 9 6
2 9 7
La jurisprudencia ha acogido tal criterio; Verdugo, Código Penal, Concor-
dancias, I, p. 88.
173
defensa consiste en repeler la agresión, n o en evitarla. N o obstante,

la situación puede variar tratándose de la hipótesis a la que se
aludirá a continuación.
28.8. AGRESIÓN DE UN INIMPUTABLE
Se ha discutido si se puede considerar agresión el ataque de un

m e n o r o un enfermo mental, y si la defensa es un medio legítimo de
repelerla. Existe opinión mayoritaria en el senado de que correspon-
de calificar el ataque de un inimputable c o m o agresión, pero en tal
evento la defensa pasa a ser subsidiaria; será un medio racionalmente
necesario siempre que n o se pueda eludir ese ataque de manera
diversa al uso de la defensa. La huida aquí es una forma recomenda-
ble. De suerte que la defensa en estos casos sólo es procedente ante la
imposibilidad de evitar la agresión por medios n o defensivos.
28.9. ASPECTO SUBJETIVO DE LA DEFENSA
La doctrina considera de m o d o casi unánime que la defensa legíti-

ma requiere en el caso concreto, además de que se dé objetivamen-
te una situación de agresión ilegítima, que subjetivamente también se
haya reaccionado p o r el agredido c o n la voluntad de repeler el
ataque a su persona, derechos o de los de un tercero. Autores c o m o
Welzel, Jescheck, C o b o , Vives, Mir Puig, Cerezo Mir, Bacigalupo,
Bustos, entre muchos otros, concuerdan en que la persona que se
defiende d e b e cometer el acto típico c o n la voluntad de repeler la
o s o o o
agresión. En el art. 10 N 4 , 5 y 6 es fundamental la misma exi-
gencia: el que actúa defendiendo tiene que hacerlo c o n esa volun-
tad. Podría ponerse en duda tal exigencia en atención a que el
o
N° 6 del art. 10 hace especial referencia a la condición de que el
tercero que actúa en defensa del extraño n o d e b e hacerlo "impulsa-
d o por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo", l o que
podría significar que n o sería necesario que en las demás hipótesis,
o s o o
las de los N 4 y 5 , el defensor obrara c o n tal voluntad. Pero esta
conclusión sería equivocada, tanto porque, c o m o se señaló en su
298
oportunidad, el CP. exige que el sujeto, en todos los numeran-
Supra, párrafo 21-D.
174
LA ANTIJURIDICIDAD
dos antes indicados, obre "en defensa", lo que precisa el aspecto

volitivo exigido p o r la norma, c o m o p o r la circunstancia de que el
actuar en defensa n o es impedimento de que se haga, además, c o n
estados anímicos vindicativos o de naturaleza análoga. Estos últimos
son elementos subjetivos que n o se contraponen a la voluntad de
defender, lo que sucede es que en la hipótesis de la defensa de
extraños n o se justifica la intervención, según el CP., si además de
querer defender, impulsa al sujeto un móvil de la naturaleza de los
señalados, criterio altamente discutible, pues n o parece aconsejable
esta exclusión en nuestra legislación positiva.
28.10. DEFENSA DE TERCEROS
o s o o
En los N 5 y 6 del art. 10 se regla particularmente la hipótesis
de defensa de parientes y de extraños, respectivamente.
a) Defensa de parientes
El C P . permite d e f e n d e r a determinados parientes consanguí-

neos y a fines, c o m o asimismo al c ó n y u g e , de las agresiones
ilegítimas d e q u e sean objeto siempre q u e c o n c u r r a la necesidad
racional del m e d i o e m p l e a d o para impedirla o repelerla. N o se
exige que la persona a quien se defiende n o haya p r o v o c a d o
suficientemente al agresor; de m o d o q u e p u e d e protegerse al
pariente de un ataque q u e éste ha p r o v o c a d o , siempre q u e el
defensor n o haya participado en tal p r o v o c a c i ó n , lo q u e n o obsta
a q u e tenga c o n o c i m i e n t o d e ella.
b) Defensa de extraños
o
El N° 6 del art. 10 permite que se defienda a la persona o los
derechos de un extraño, siempre que se cumplan los presupuestos
de la existencia d e una agresión ilegítima, q u e exista necesidad
racional del m e d i o e m p l e a d o para repelerla y que el defensor n o
haya intervenido en la posible provocación suficiente del agredi-
d o . Además en este caso se requiere de un elemento negativo d e
naturaleza subjetiva: el de que el defensor n o o b r e "impulsado
175
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo". Esta exigen-

299
cia ha sido mirada c o n reservas en el m e d i o n a c i o n a l , pero
autores c o m o Cousiño piensan que aunque n o se hubiera descrito
300
debería entenderse c o m o necesaria.
El art. 138 del C ó d i g o Procesal Penal establece una regla espe-
cial vinculada a esta norma, el que se defiende, si es detenido,
d e b e serlo en su domicilio.
28.11. LA LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
o
El inciso segundo del N° 6 del artículo 10, recién modificado p o r
la Ley N° 19.164 de 2 de septiembre del año de 1992, consagra la
d e n o m i n a d a defensa privilegiada en los siguientes términos: "Se
presumirá legalmente que c o n c u r r e n las circunstancias previstas
o o
en este n ú m e r o y en los números 4 y 5 precedentes, cualquiera
que sea el d a ñ o que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
o
rechaza el escalamiento en los términos indicados en el N° I del
art. 440 de este C ó d i g o , en una casa, departamento u oficina habi-
tada, o en sus dependencias, o si, es de n o c h e , en un local comer-
cial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación
de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365 inciso
o
segundo, 390, 391, 433 y 436 de este C ó d i g o " . El art. 440 N° I da
el c o n c e p t o de escalamiento al referirse al delito d e r o b o c o n
fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o
en sus dependencias. Las últimas disposiciones citadas se refieren
a los delitos de privación de libertad ilegítima, la sustracción d e
menores, la violación sodomítica, el parricidio, el h o m i c i d i o califi-
c a d o , el h o m i c i d i o simple, los robos c o n violencia o intimidación
en las personas y el r o b o p o r sorpresa.
La disposición plantea dos situaciones de h e c h o distintas, a
saber:
a) El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u ofici-
na habitados o en sus dependencias. C o m o la enumeración es estric-
ta, el beneficio debe circunscribirse a los lugares allí señalados,
2 9 9
Así, Novoa, Curso, I, p. 373; Etcheberry, D.R, I, p. 183; Cury, D.R, I,
p. 327.
3 0 0
176
LA ANTIJURIDICIDAD
siempre que estén habitados en el m o m e n t o de producirse el escala-

miento; si n o están habitados en esa oportunidad -aunque estén
destinados a la habitación- n o se da la situación allí descrita. En
otros términos: tiene que estar ocupada p o r una o más personas la
casa, oficina o departamento, cuando se p r o c e d e al escalamiento.
Ahora bien, p o r escalamiento debe entenderse la actividad del agre-
o
sor señalada en el artículo 440 N° I , esto es, entrar al lugar p o r vía
no destinada al efecto o mediante efracción. Introducirse al lugar
por una ventana, saltando muros, p o r forado, etc., constituye escala-
miento. El rechazo a esa invasión puede tener lugar tanto de día
como de noche, toda vez que el precepto en análisis n o hace distin-
ción, aunque sectores mayoritarios de la doctrina limitan la noctur-
nidad a la hipótesis de los locales comerciales o industriales.
b) La segunda situación que c o m p r e n d e p u e d e tener lugar
exclusivamente en la noche, y consiste en rechazar:
i) el escalamiento de un local comercial o industrial, esté o n o
habitado;
ii) impedir, o tratar de impedir, la consumación de los delitos
de privación ilegítima d e libertad, la sustracción de menores, cual-
quier tipo d e violación, un parricidio, un h o m i c i d i o calificado o
simple, un r o b o c o n intimidación, violencia o p o r sorpresa.
La expresión noche puede suscitar duda y, conceptualmente,
puede ser difícil precisar c u á n d o comienza y termina esa fase del
día, lo que se traducirá en cierta ambigüedad llegado el caso d e
tener q u e establecer en determinadas hipótesis si un escalamiento
o u n o de los delitos ya indicados se ha llevado a efecto durante el
día o la n o c h e . Se ha entendido p o r n o c h e , habitualmente, el
p e r í o d o que se inicia c u a n d o el sol se oculta en el horizonte y
termina c u a n d o vuelve a salir; p e r o c o n posterioridad a esos m o -
mentos sobreviene el crepúsculo y el alba, que tienen una dura-
ción más o m e n o s prolongada, según la estación de que se trate y
las c o n d i c i o n e s climáticas reinantes, y es problemático que tales
períodos puedan calificarse noche. Esta n o c i ó n d e b e vincularse c o n
la idea de obscuridad o tiniebla y las horas destinadas al sueño, de
suerte que precisar si un evento ha ocurrido de n o c h e es cuestión
que ha de ser valorada p o r el tribunal, atendiendo a las prácticas o
301
costumbres del lugar y a las circunstancias c o n c u r r e n t e s , pues
3 0 1
Cousiño, D.R, I, nota p. 107 y II, p. 321.
177
lo q u e interesa en definitiva es establecer si se o b r ó e n la nocturni-

dad y durante el reposo, son estas últimas circunstancias las q u e
facilitan la actividad delictiva.
La norma prescribe que en las situaciones a que se ha h e c h o
referencia se presume legalmente en favor del que rechaza el esca-
lamiento o evita la perpetración d e los delitos que taxativamente
enumera, que fue objeto de una agresión ilegítima, que h u b o nece-
sidad racional del m e d i o empleado para repelerla, que faltó la pro-
vocación suficiente y que el tercero que interviene n o obró impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Al precisar la
norma que se trata de una presunción legal elimina las posibles reser-
vas sobre si es o n o aceptable la prueba en contrario de todas y cada
una de las circunstancias que son objeto d e presunción; situación
que antes era discutida p o r q u e se decía: "Se entenderán que concu-
302
rren..." Había autores que sostenían que se trataba d e una pre-
303
sunción de d e r e c h o ; pero otros - c o m o N o v o a - afirmaban que se
estaba frente a una simplemente legal.
Un punto en relación al cual también existía controversia era el
referente a si la presunción se extendía a todas las circunstancias d e
la causal de justificación o sólo a algunas d e ellas; en la actualidad
tal discusión podría haber perdido vigencia, el precepto es categóri-
c o al afirmar que todas las circunstancias se presumen. N o obstante,
tal afirmación merece explicación. Desde luego, para que se con-
cluya que h u b o agresión ilegítima necesariamente deberá estar acre-
ditada alguna de las circunstancias que presupone la disposición,
esto es el escalamiento o la realización de cualquiera de los delitos
cuya evitación se habría logrado o procurado impedir. Establecido
fehacientemente este h e c h o podrá estimarse que opera la presun-
ción legal d e que ese escalamiento o el c o m i e n z o - e n grado d e
tentativa p o r lo m e n o s - d e la comisión del delito, constituye agre-
sión ilegítima; además, que n o h u b o provocación suficiente ni q u e
3 0 2
El texto primitivo correspondía al inciso final del N° 4° del artículo 10,
que decía "Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de
aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entrada de una casa o departamento habitado o de sus dependencias o
del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los
artículos 433 y 436, cualquiera sea el daño que ocasionen al agresor".
3 0 3
Así lo sostenían Cousiño (D.R, II, p. 312); Etcheberry (D.R, I, p. 181);
Cury (D.R, I, p. 3 2 7 ) .
178
LA ANTIJURIDICIDAD
se o b r ó - e n su c a s o - impulsado p o r motivo ilegítimo. L o que distin-

gue la legítima defensa privilegiada de la ordinaria es que la nueva
normativa ha eliminado la exigencia de la necesidad racional del
m e d i o empleado para repeler la agresión, la intensidad del daño
que se cause pasa a ser intrascendente. La posibilidad que otorga
este precepto al que rechaza la agresión -cualquiera sea la entidad
del d e r e c h o a proteger- de atentar en contra de la vida del agresor,
o
merece reparos y reservas, pues el artículo 19 N° I de la Constitu-
ción ampara la vida -sin distinguir si se trata d e la d e un ciudadano
o
p r o b o o de un delincuente- y, de otro lado, el artículo 5 del mismo
texto i m p o n e al Estado cuando ejercita su soberanía, de limitar su
acción en lo que dice relación c o n los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, siendo el principal de ellos la
vida; el legislador siempre debería tenerlo presente.
Pensamos que las opiniones que se inclinaban en el sentido de
o o
que n o todas las circunstancias requeridas p o r los números 4 , 5 y
o 304
6 del artículo 10 se presumían, han perdido vigencia, y ello tanto
porque a todas se refiere el precepto, c o m o porque esa presunción
es simplemente legal, lo que permite a los afectados rendir las
probanzas requeridas para desvirtuarlas, si fuere del caso.
La legítima defensa privilegiada n o es una institución de ori-
gen español; la Comisión Redactora la r e c o g i ó d e la legislación
belga, y si bien la doctrina la ha considerado c o n cierta descon-
fianza, el legislador en la última reforma le d i o un énfasis discuti-
ble y, aparentemente, sin valorar en un análisis criminológico previo
la conveniencia de tal posición.
28.12. EL EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA;

LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INCOMPLETA
305
A u n q u e ya se trató esta materia, en este apartado se aludirá
someramente al punto en relación específica a esta justificante.
304 Novoa sostenía que todos los elementos de la justificante se presumían

legalmente (Curso, I, pp. 374 y ss.); Etcheberry pensaba que acreditada la agre-
sión se presumía la necesidad y la falta de provocación suficiente (D.P., I, p. 182);
Cury sólo la necesidad racional, no así las restantes (D.P., I, p. 3 2 8 ) .
3 0 5
Supra, párrafo 23.
179
La defensa empleada para repeler una agresión p u e d e consi-

derarse excesiva en dos aspectos:
a) En cuanto a su extensión en la d e n o m i n a d a defensa putati-
va. En realidad p u e d e n o existir agresión y el sujeto sólo imaginar-
la y, de consiguiente, p r o c e d e a repeler en el h e c h o un ataque
irreal, hipótesis que d e b e resolverse c o n los principios del error.
También puede darse una situación d e exceso c u a n d o se con-
tinúa con una acción que inicialmente fue defensiva, p e r o q u e
terminada la agresión n o se paraliza. Según los casos, podría tra-
o
tarse c o m o eximente incompleta y aplicar el art. 11 N° I , p o r q u e
en ese plus la acción n o es defensiva.
b ) En cuanto a la intensidad p u e d e suceder que el que se
defiende emplee un m e d i o que n o es racionalmente necesario
para repeler la agresión. Puede obrar así conscientemente, lo q u e
o
hará aplicable el art. 11 N° I según las circunstancias, de lo con-
trario, si hay error, c o m o tal d e b e tratarse. Así ocurre c u a n d o el
defensor usa equivocadamente un m e d i o inadecuado al efecto
3 0 6
(defenderse c o n un revólver verdadero que se creía d e f o g u e o ) .
A la legítima defensa incompleta le son aplicables los princi-
pios q u e se indicaron en el párrafo 23, y se da c u a n d o -al contra-
rio del caso del e x c e s o - falta alguno de los requisitos establecidos
para su existencia. Así sucede c u a n d o ha m e d i a d o p r o v o c a c i ó n
suficiente d e parte de aquel que se defiende.
29. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
El legislador nacional n o p u d o m e n o s que incorporar al ordena-

miento j u r í d i c o reglado una disposición q u e diera solución a los
conflictos que se crean entre intereses legítimos contrapuestos,
c u a n d o para salvar u n o hay que lesionar necesariamente otro. El
o
art. 10 N° 7 libera d e responsabilidad al q u e "para evitar un mal
ejecuta un h e c h o que produzca d a ñ o en la propiedad ajena, siem-
pre que concurran las circunstancias" q u e allí menciona. Esta nor-
ma fue recogida del C ó d i g o español d e 1848, y n o ha sufrido
modificaciones; es una disposición de carácter restrictivo que limi-
Supra, párrafo 23.
180
LA ANTIJURIDICIDAD
ta el rol del estado de necesidad justificante. En la legislación

española el sentido de la disposición ha sido ampliado y su texto
se ha modificado en forma que en su actual redacción calza tanto
la causal de justificación c o m o también la d e exculpación.
29.1. CONCEPTOS GENERALES
Puede definirse, siguiendo a j e s c h e c k , c o m o "un estado de peligro

actual para legítimos intereses que únicamente p u e d e n conjurar-
se mediante la lesión d e intereses legítimos ajenos"; los intereses
01
que se protegen p u e d e n ser propios o ajenos}
Se distinguen dos especies d e estado de necesidad: el justifi-
cante y el exculpante. El justificante - l l a m a d o también objetivo-,
según el c o n c e p t o generalmente aceptado, se da c u a n d o el con-
flicto se plantea entre bienes jurídicos de diverso valor (el m é d i c o
que viola la morada ajena para atender a la embarazada), y el
exculpante - q u e incide en la n o exigibilidad de otra c o n d u c t a - se
plantearía en la colisión de bienes de igual valor, c o m o sacrificar
308
una vida para salvar o t r a .
o
El N° 7 del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante
a la evitación de males de mayor entidad q u e el causado en la
propiedad ajena para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos d e
interés: la referida disposición regla únicamente el estado d e ne-
cesidad c o m o causal d e justificación de una conducta típica, y en
este estado d e necesidad n o se ponderan "bienes", sino q u e se
309
valoran "males", n o c i ó n esta última relativa, en q u e d e b e n ser
consideradas las características y modalidades tanto del mal q u e
pretende evitarse c o m o d e los que se van a causar al evitarlo.
La característica del estado d e necesidad justificante en el or-
denamiento j u r í d i c o nacional, es que autoriza la p r o t e c c i ó n d e
intereses valiosos d e cualquier naturaleza (vida, integridad c o r p o -
307
sos p ciertos autores, como Gimbernat, el estado de necesidad es siempre
a r a
causal de justificación, pues cuando el conflicto de intereses lo es entre aquellos

que tienen igual valor, sencillamente el derecho renuncia allí a amenazar con una
pena el hecho, por las razones que sean (Estudios de Derecho Penal, pp. 155 y ss.).
3 0 9
Cfr. Muñoz Conde, Teoría, pp. 106-107.
181
ral, patrimonio, etc.). C o n ese objetivo se pueden cometer actos

típicos siempre que provoquen un mal de m e n o r intensidad del
que se pretende evitar, y que sólo recaigan en la propiedad ajena.
No sucede otro tanto c o n el estado de necesidad exculpante, que
no está reglado en la ley positiva, pero que se extiende al sacrificio
de intereses jurídicos de toda índole, aun de la vida, para evitar un
mal de igual entidad, realizando un acto típico; en este caso la
actividad salvadora n o la justifica el d e r e c h o , es típica y antijurídica,
pero se puede liberar de culpabilidad al que la lleva a cabo, porque
en esas circunstancias la normativa legal n o está en condiciones de
motivarlo adecuadamente para que respete los mandatos o prohibi-
ciones que establece c o n carácter general. El estado de necesidad
justificante n o se fundamenta exclusivamente en la protección del
interés preponderante, toma en consideración al mismo tiempo
otros valores. De n o ser así quedaría justificado privar de un riñon a
una persona en contra de su voluntad, c o n el fin de salvar la vida de
otra. N o se considera únicamente el interés más valioso, sino tam-
bién otros principios que aparecen c o m o limitadores de esta causal,
310
entre ellos el estricto respeto a la dignidad h u m a n a , que restrin-
ge el ámbito del principio del interés preponderante.
29.2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y SU NOCIÓN
Este párrafo se ocupará del estado de necesidad justificante regla-

o
mentado en el art. 10 N° 7 , que p u e d e definirse c o m o la ejecu-
ción p o r una persona de una acción típica para evitar un mal en
ella misma, en sus derechos o en los de un tercero, p r o v o c a n d o
un mal d e m e n o r entidad en el patrimonio ajeno.
29.3. CONDICIONES PARA QUE CONSTITUYA UNA CAUSAL

DE JUSTIFICACIÓN
La disposición antes citada requiere de tres c o n d i c i o n e s de c o n c u -

rrencia copulativa: a) realidad o peligro inminente del mal q u e se
trata de evitar; b ) que sea mayor que el causado para impedirlo, y
Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 407.
182
LA ANTIJURIDICIDAD
c) q u e n o haya otro m e d i o practicable y m e n o s perjudicial para

lograrlo.
Es esencial, d e consiguiente, q u e se enfrente una situación d e
peligro para un interés j u r í d i c o , p r o p i o o ajeno.
29.4. SITUACIÓN DE PELIGRO
Este elemento es fundamental e n la justificante. Si n o se enfrenta

una situación de peligro o defensa, n o es posible la existencia d e
la causal aunque puedan concurrir las demás c o n d i c i o n e s descri-
o
tas p o r el art. 10 N° 7 .
El peligro q u e se ha d e evitar mediante la comisión d e un
h e c h o típico q u e p u e d e recaer sobre la persona misma o sobre
cualquiera d e sus derechos, también p u e d e referirse a la persona
de un tercero o a los derechos d e ésta; la norma penal exige q u e
la actividad lesionadora se ejecute para "evitar un mal", lo q u e
permite concluir q u e p u e d e recaer en intereses personales o d e
extraños. P o r ende, la vida, la integridad física, la propiedad, la
libertad, etc., son bienes susceptibles d e protección.
El mal p u e d e provenir d e la acción d e terceros (del incendia-
rio q u e prende fuego a la morada, l o q u e obliga a quien la habita
a apoderarse d e la manguera del vecino para apagarlo), d e fuer-
zas d e la naturaleza (un desborde d e río q u e c o m p e l e al q u e se
encuentra en la ribera a salvarse usando d e un bote ajeno), d e
fuerzas vivas, c o m o el ataque d e un animal. El peligro p u e d e tener
origen en actos realizados p o r el p r o p i o sujeto q u e l o enfrenta,
c o m o sucedería c o n el campesino q u e roza su c a m p o y se ve
envuelto en las llamas q u e p r o v o c ó y tiene q u e huir en el vehículo
de un tercero para salvarse y solicitar ayuda.
El mal que se trata d e evitar puede corresponder también a una
agresión ilegítima que justificaría una defensa legítima, cuando el
agredido, eludiendo el ataque viola la morada de un extraño para
311
protegerse. Es útil precisar que el peligro que se trata de impedir
puede o n o tener origen en un acto ilícito. Esto marca una de las
diferencias que presenta c o n la legítima defensa, d o n d e la agresión
3 1 1
Cury, D.P., I, p. 330.
183
que se repele d e b e ser siempre ilegítima. Igualmente la situación de

peligro puede corresponder a una actividad anterior dolosa o cul
posa, sea del p r o p i o sujeto que la enfrenta o de un tercero. El
suicida arrepentido que se apodera de la embarcación para salvarse
después de haberse lanzado al río, ha provocado intencionalmente
la situación de peligro que sufre; el alpinista que p o r temeridad n o
hace caso a las condiciones negativas del tiempo que le da el guía y
tiene que fracturar un refugio ajeno para protegerse, está en un
estado de necesidad p o r su propia culpa. Ello explica p o r qué el
CP. n o exige - c o m o lo hizo en la legítima defensa- que el mal n o
haya sido provocado p o r quien trata de evitarlo. En t o d o caso, la
doctrina nacional estima que cuando el sujeto, dolosa o culposa
mente, crea la situación de peligro y cuenta c o n superarla lesionan
do el bien o derecho ajeno, n o podrá invocar un estado de necesidad,
p o r q u e n o se ha visto "forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que él
312
mismo ha buscado esta situación". De m o d o que n o hay estado
de necesidad justificante si el sujeto dolosa o culposamente crea el
estado de peligro contando c o n la lesión del bien ajeno para supe
rarlo. Es útil precisar que para estos efectos n o puede calificarse
c o m o "mal" todo aquello que naturalmente se considera tal. Las
voces "mal" o "bien" importan una valoración desde un punto de
vista moral, social, jurídico u otro. La posición más adecuada pare
ce ser la de considerar c o n cierta amplitud el c o n c e p t o . C o n f o r m e
a principios que fluyen del ordenamiento jurídico, "no cabe estado
de necesidad justificante para evitar un mal cuya p r o d u c c i ó n la ley
313
valora positivamente". Hay circunstancias, de consiguiente, don
de el sistema social estima positivo que un sujeto sufra un mal o
peligro, de manera que éste n o puede evitarlo invocando un estado
de necesidad, c o m o se verá a continuación
29.5. SITUACIÓN DE PELIGRO QUE EL SUJETO ESTÁ OBLIGADO A SOPORTAR
Hay personas a quienes e n determinadas circunstancias n o se les

permite eludir correr ciertos peligros o sufrir una lesión en sus
intereses y, p o r ello, n o p u e d e n invocar un estado de necesidad
3 1 2
Etcheberry, D.R, I, p. 186; Cury, D.R, I, p. 329.
3 1 3
184
LA ANTIJURIDICIDAD
c o m o causal de justificación. Esto p u e d e suceder c o n motivo de

un mandato expreso de la ley, de su profesión, actividad o de un
acuerdo de voluntades. Cousiño se refiere al "deber" de acepta-
314
ción del p e l i g r o ; le ocurre al preso que d e b e soportar la priva-
ción de libertad, al militar que d e b e desactivar un c a m p o minado,
al m é d i c o q u e atiende a un paciente c o n una enfermedad alta-
mente contagiosa. N o podrán invocar un estado de necesidad
para eludir el peligro que sus respectivas calidades les i m p o n e n .
29.6. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL O PELIGRO CREADOR

DE LA NECESIDAD DE EVITARLO
No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecución

de un acto típico lesionador d e bienes d e terceros; el mal o peli-
gro d e b e cumplir c o n ciertas exigencias mínimas: ha d e ser real,
actual o inminente y mayor que el causado para evitarlo.
a) Realidad del mal. D e b e tratarse d e un mal objetivamente verda-

dero, real; los peligros meramente imaginados, aun c o n funda-
mento, son insuficientes para conformar el estado de necesidad.
Un mal imaginario, supuesto, podrá dar lugar a un estado de nece-
sidad putativo, que c o r r e s p o n d e tratar según los principios que
rigen el error, y n o c o n f o r m a una causal de justificación del acto
típico realizado para evitarlo, p e r o sí podrá - s e g ú n las circunstan-
cias- considerarse c o m o causal de inculpabilidad p o r n o exigibili-
dad de otro c o m p o r t a m i e n t o o de atenuación de esa culpabilidad.
b) Actualidad o inminencia del mal. Los peligros a futuro, c o m o se

señaló para el caso de la agresión en la legítima defensa, n o cua-
dran c o n el estado de necesidad; el mal d e b e estar actualmente
sufriéndose para que el acto típico evitador se justifique o, p o r lo
menos, d e b e encontrarse en situación d e inmediatez en cuanto a
su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y p r ó x i m o .
c) C o m o tercera c o n d i c i ó n , el mal que d e b e prevenirse tiene que

ser de mayor entidad que aquel que se causa en bienes de terceros, y
ello se explica p o r la razón d e ser de esta causal d e justificación,
3 1 4
185
que es la de salvaguardar el interés preponderante. Se justifica sacrifi-

car el patrimonio de un tercero c o n el objetivo de evitar un mal
de mayor gravedad. Se ampliarán estos c o n c e p t o s en el párrafo
siguiente, al hacer referencia a la actividad lesionadora que p u e d e
llevar a c a b o quien enfrenta la situación de peligro, para evitarlo.
29.7. EL COMPORTAMIENTO REALIZADO PARA EVITAR EL MAL MAYOR
El estado de necesidad responde a la prevalencia del interés preponde-

rante. Se r e c o n o c e la posibilidad de ejecutar actos destinados a
causar un mal m e n o r para evitar u n o mayor, siempre que sea el
ú n i c o m e d i o m e n o s perjudicial y practicable para tal objetivo. L o
o
señala expresamente el art. 10 N° 7 , circunstancias segunda y ter-
cera, de manera que el sistema j u r í d i c o autoriza a cualquiera per-
sona para realizar un acto típico, siempre que cumpla c o n tres
condiciones: a) el sacrificio d e b e recaer en la propiedad ajena; b )
que el perjuicio p r o v o c a d o tenga p o r objetivo evitar un mal de
mayor entidad que el que se causa, y c) que n o haya otro m e d i o
practicable y m e n o s perjudicial para evitarlo.
a) El h e c h o típico realizado para evitar un mal, únicamente
p u e d e consistir en sacrificar "la propiedad ajena" para que q u e d e
justificado. El mal que se trata de evitar p u e d e ser de cualquiera
naturaleza y afectar a la vida, a la integridad corporal, a la liber-
tad, etc.; p e r o el que se provoca para evitarlo sólo p u e d e recaer en
la propiedad ajena. N o p u e d e sacrificarse la salud, m e n o s la vida
de un tercero, ni su h o n o r o su libertad, invocando una situación
de necesidad justificante. En definitiva, el d a ñ o que se p r o v o q u e
p o d r á recaer sobre los bienes y la inviolabilidad de la morada, que
315
es propiedad t a m b i é n , aunque, c o m o bien señala Cousiño, es
suficiente hacer referencia a la p r o p i e d a d ajena, c o n c e p t o adecua-
316
damente a m p l i o , siempre que se vincule c o n lo patrimonial, n o
con el d e r e c h o subjetivo.
b) Q u e el mal que provoca el acto típico realizado para supe-
rar una situación de peligro, sea de m e n o r gravedad que el que se
enfrenta.
3 1 5
Cfr. Cury, D.R, I, p. 330.
3 1 6
186
LA ANTIJURIDICIDAD
El estado de necesidad c o m o causal de justificación (u objeti-

vo) exige que la propiedad ajena sacrificada lo sea para superar
un peligro d e mayor gravedad; tratándose de bienes jurídicos de
igual entidad, p u e d e darse el estado de necesidad exculpante,
pero n o el justificante.
Se plantea la situación de deterininar en qué casos la lesión de
un interés j u r í d i c o tiene mayor gravedad que la de otro; los crite-
rios meramente cuantitativos u objetivistas son insuficientes, y las
más de las veces inoperantes.
El estado d e necesidad presupone la situación de riesgo de un
interés j u r í d i c o valioso, y para que se d é necesariamente ha de
317
encontrarse además en situación d e conflicto c o n otro b i e n . Esto
es lo que obliga a una inevitable valoración de u n o y otro que
permita establecer cuál es, entre ambos, el sacrificable. Esta pon-
deración n o p u e d e tener un carácter meramente matemático, d e b e
fundamentarse en apreciaciones que respondan a valores r e c o n o -
318
cidos p o r el ordenamiento j u r í d i c o globalmente c o n s i d e r a d o ;
así, p u e d e servir de antecedente, entre otros, la Constitución, d e
o
cuyas disposiciones, en especial los arts. 5 y 19, se desprende una
verdadera nomenclatura de intereses jurídicos. Otro tanto sucede
con la parte especial del CP., que a través de la penalidad que
establece en los diversos órdenes d e atentados, sea en contra d e la
propiedad, en contra de las personas, o el o r d e n de la familia,
319
etc., r e c o n o c e una escala de v a l o r a c i o n e s . "Lo decisivo será, sin
embargo, n o la relación jerárquica de bienes, sino el merecimiento
de protección d e un bien c o n c r e t o en una determinada situación
320
social". De m o d o que esta valoración requiere la consideración,
además de los bienes jurídicos mismos en conflicto, de la intensi-
dad del ataque, las circunstancias del tercero cuyo patrimonio se
sacrifica, y especialmente las consideraciones ético-sociales que
321
determinan el j u i c i o desvalorativo en la s o c i e d a d . Autores c o m o
M u ñ o z C o n d e expresan que n o se trata de una comparación de
bienes, sino de establecer una "relación de adecuación", d o n d e el
3 1 7
3 1 8
Cerezo Mir, Curso, II, p. 21.
3 1 9
3 2 0
3 2 1
187
acto típico realizado frente al peligro era o n o el m e d i o a d e c u a d o

322 323
para evitarlo; se podría precisar el socialmente a d e c u a d o .
c) Q u e n o haya otro m e d i o practicable y m e n o s perjudicial
para evitarlo. Estrechamente u n i d o al punto anterior se encuentra
el enunciado. El C P . n o se satisface c o n una apreciación de enti-
dad de males entre el p r o v o c a d o y el que se evitó, sino que, ade-
más, r e q u i e r e q u e n o haya h a b i d o o t r o practicable y m e n o s
perjudicial; p u e d e que c o n el criterio de la adecuación antes alu-
d i d o se justifique el e m p l e o de un m e d i o , p e r o n o basta c o n f o r m e
o
al art. 10 N° 7 : n o d e b e existir otro que sea m e n o s dañoso y
posible d e ejecutar atendidas las circunstancias. Sólo se justifica el
mal p r o v o c a d o c u a n d o es el ú n i c o m e n o s perjudicial y viable de
ejecutar atendidas las circunstancias concretas que se presentaron
en la realidad.
Esta c o n d i c i ó n confiere al estado d e necesidad justificante ca-
rácter y naturaleza subsidiarios, a diferencia de la legítima defensa,
d o n d e para repeler la agresión es necesario el e m p l e o de un me-
dio racional, p e r o n o requiere ser el m e n o s perjudicial.
Existe en nuestro país un estado de necesidad especialmente
reglado respecto de la "morada". El artículo 145 inciso primero
expresa: "La disposición del artículo anterior n o es aplicable al
que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo,
a los moradores o a un tercero, ni al que l o hace para prestar
algún auxilio a la humanidad o a la justicia". El artículo anterior al
que alude la disposición es el artículo 144, que sanciona al que
entra a morada ajena contra la voluntad d e su morador.
Esta justificante presenta diferencias c o n la establecida en
el artículo 10 N° 7 en estudio, en ella n o se requiere q u e el mal
causado - e n este caso entrar a la m o r a d a ajena- d e b a ser me-
nor q u e aquel q u e se p r e t e n d e evitar, s i m p l e m e n t e se e x i g e la
evitación d e un mal "grave", cualquiera sea su naturaleza; ade-
más, lo afectado aquí n o es la " p r o p i e d a d ajena", sino la intimi-
dad d e la m o r a d a o la privacidad del m o r a d o r , n o c i o n e s ambas
distintas.
3 2 2
3 2 3
Sobre el punto, en detalle, véase a Córdoba-Rodríguez, Comentarios, I,
p. 291.
188
LA ANTIJURIDICIDAD
29.8. ASPECTO SUBJETIVO DEL ESTADO DE NECESIDAD
Nos remitimos en esta materia a lo expuesto en los principios

324
generales: n o es suficiente q u e se d é una situación objetiva d e
evitación de un mal mayor, se requiere que el sujeto haya realiza-
d o el acto típico c o n el fin de evitarlo; de manera que subjetiva-
mente el sujeto d e b e haber actuado c o n esa voluntad. El art. 10
o
N° 7 ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues emplea las expresio-
nes "el q u e para evitar un mal...".
29.9. DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA

LEGÍTIMA DEFENSA
Ambos institutos tienen el mismo fundamento: una situación de coli-

sión de intereses que se resuelve c o n la primacía del interés prepon-
derante en la contingencia de que u n o de ellos enfrenta un peligro o
una lesión; pero, al mismo tiempo, tienen marcadas diferencias:
a) El objetivo de la legítima defensa es repeler una agresión, y
agresión es un ataque dirigido p o r una voluntad humana; en el esta-
do de necesidad se evita un mal, de cualquiera naturaleza, sea obra
humana o no, n o requiere consistir en un ataque; una nevazón ines-
perada, una tempestad, un maremoto, son fenómenos naturales, pero
que pueden causar males evitables mediante esta justificante.
b) La reacción en la legítima defensa está dirigida a repeler la
agresión de un tercero; en otros términos, el d e r e c h o permite
325
"reaccionar frente a una persona que agrede antijurídicamente",
no sucede otro tanto en el estado de necesidad, d o n d e la ley
permite causar un mal en bienes independientes a los que causan
o provocan la situación de peligro, y cuyo d u e ñ o n o realiza ningu-
na acción agresiva ni m e n o s antijurídica. En la legítima defensa la
actividad defensiva se dirige precisamente en contra de quien ata-
ca ilegítimamente. En el estado de necesidad la actividad evitado-
ra del mal m a y o r afecta a una p e r s o n a q u e n o ha t e n i d o
participación en el mal q u e se pretende evitar. A diferencia de lo
3 2 4
Supra, párrafo 21-D.
3 2 5
189
que sucede en la legítima defensa se trata de dos personas - e l q u e

pretende impedir el mal de mayor gravedad y el que sufre el
causado para evitarlo- que se encuentran en igual situación ante
326
el d e r e c h o , ninguna ha c o m e t i d o una actividad antijurídica. El
comandante de la aeronave que al fallar un m o t o r aligera la nave
lanzando el equipaje d e los pasajeros al espacio, lesiona los dere-
chos de éstos sin que tengan intervención alguna en el percance
que sufre la máquina que c o n d u c e , en tanto que el que repele el
ataque del matón callejero g o l p e á n d o l o c o n un bastón, hace re-
caer su acción defensiva directamente sobre el agresor ilegítimo.
c) La circunstancia antes indicada señala otra diferencia, que
es su corolario. El que repele una agresión p u e d e causar un mal
de cualquier entidad, siempre que sea el m e d i o racionalmente
necesario al efecto; en el estado de necesidad sólo p u e d e causarse
un mal d e m e n o r gravedad en relación al que se pretende impe-
dir, y limitado exclusivamente al patrimonio ajeno.
d) El m e d i o e m p l e a d o para evitar el mal mayor en el estado
de necesidad d e b e ser al m e n o s perjudicial entre los posibles d e
emplear; es un recurso subsidiario, a falta de otros m e n o s dañinos.
La legítima defensa n o exige que el m e d i o e m p l e a d o sea el m e n o s
perjudicial, sólo que sea racionalmente necesario, de manera q u e
n o es imperativo huir ante la agresión, a pesar de que podría ser
la forma m e n o s gravosa de evitarla. La legítima defensa n o es
subsidiaria, el estado de necesidad sí lo es.
29.10. SITUACIONES ESPECIALES VINCULADAS CON EL ESTADO

DE NECESIDAD
Se hará una breve referencia a ciertas situaciones que plantea el

estado de necesidad:
o
a) El auxilio necesario. Las expresiones empleadas p o r el N° 7 del
art. 10, implícitamente, al referirse en general a la evitación de un
mal, sin distinguir si d e b e sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o
un tercero, dan cabida a ambas alternativas. C u a n d o se evita el
mal que afecta a intereses jurídicos de terceros que n o pertenecen
9 2 6
190
r
LA ANTIJURIDICIDAD
a aquel que lleva a cabo la actividad evitadora, es lo que se d e n o -

mina auxilio necesario, que se rige p o r las reglas comentadas.
b) La justificante incompleta. Si falta alguno de los requisitos se-

o
ñalados p o r el N° 7 del art. 10 -salvo el peligro a evitar- o si
concurre en forma parcial, c o m o p o r ejemplo que el mal n o haya
sido actual o inminente, aunque sí haya existido, se p u e d e dar la
situación de un estado d e necesidad i n c o m p l e t o que, según los
casos, configura la atenuante de responsabilidad establecida en el
art. 11 N° T y la situación reglada en el art. 73, según la c o n c u -
rrencia de los elementos conformantes. En t o d o caso, es esencial
para su existencia que concurra el requisito substancial del estado
de necesidad, o sea un mal real de mayor gravedad a evitar. Si esta
c o n d i c i ó n n o se da, n o p u e d e configurarse la causal de justifica-
ción y generalmente t a m p o c o de atenuación.
c) Se está ante un estado de necesidad putativo c u a n d o el mal actual

o inminente es imaginado, n o es real. Esta situación d e b e ser
tratada c o n f o r m e a los principios del error, según haya sido supe-
rable o insuperable, lo que repercute en la culpabilidad c o m o
circunstancia excluyeme o atenuante de ella p o r n o exigibilidad
de otra conducta.
d) Puede darse una situación de exceso, c u a n d o el m e d i o e m p l e a d o

para evitar el mal n o ha sido el m e n o s perjudicial entre los practi-
cables, lo que p u e d e o n o deberse a un error. Si fue p o r error se
tratará c o m o tal, de lo contrario, si el e m p l e o del m e d i o es volun-
tario del sujeto, corresponderá tratarlo c o m o causal de justifica-
ción incompleta.
e) El hurto famélico constituye para parte d e la doctrina un estado

de necesidad, aunque se discute si en ese caso se darían las condi-
ciones de realidad o inminencia del mal. Otros lo estiman c o m o
una causal de n o exigibilidad de otra conducta, atendido lo dis-
o
puesto p o r el art. 10 N° 9 - e l hambre podría constituir una fuer-
327
za irresistible- que repercutiría en la culpabilidad.
7
Etcheberry, D.P., I, p. 188, aunque con modalidades.
191
29.11. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ESTADO DE NECESIDAD
Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el

que causa un mal m e n o r para evitar otro más grave, n o p u e d e
responder civilmente, p o r q u e n o constituye un ilícito su actuar; el
d e r e c h o le permite realizar el acto típico, de m o d o que ese c o m -
328
portamiento carece de relevancia penal y civil.
En doctrina se plantea la posibilidad de que el sujeto que dañó
la propiedad ajena para evitar un mal mayor, j u n t o c o n proteger un
interés jurídico valioso, puede también haber obtenido un prove-
cho, lo que involucraría un enriquecimiento sin causa. Aquí resulta
indiscutible que este provecho adicional n o queda cubierto p o r el
estado de necesidad, lo que puede dar margen a las acciones civiles
que correspondan. Una opinión disidente, en cuanto a la intrascen-
dencia civil del estado de necesidad, es la de Eduardo Novoa, que
estima que p o r principios de equidad "y de una justa distribución
de los daños provocados p o r el peligro de orden natural, el titular
del interés sacrificado debería ser c o m p e n s a d o en relación al prove-
329
cho reportado p o r el que evitó sufrir el mal mayor".
30. EL C U M P L I M I E N T O DEL DEBER
El N° 10 del art. 10 libera de responsabilidad al que "obra en

cumplimiento d e un deber...", circunstancia que mayoritariamen-
330
te en el país se considera c o m o actuación del d e r e c h o . El man-
dato de obrar tiene que ser de naturaleza jurídica, aunque n o
necesariamente dispuesto p o r la ley; un c o n v e n i o internacional,
un reglamento, una instrucción, p u e d e n ser fuentes hábiles. Los
casos de mayor interés de esta justificante son aquellos en que se
plantean conflictos de deberes, que p u e d e n ser d e igual o d e
diverso rango; aunque n o siempre que se cumpla c o n un deber
tiene que darse necesariamente una situación de conflicto.
Se p r o d u c e un conflicto d e deberes d e distinto rango, p o r
ejemplo, c u a n d o un policía que tiene que mantener el o r d e n en
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 188; Cury, D.R, I, p. 332.

Novoa, Curso, I, pp. 386-387.
Así, Etcheberry, D.R, I, p. 170; Cury, D.R, I, p. 353.
192
r
LA ANTIJURIDICIDAD
la vía pública y respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad

física d e los transeúntes, d e b e actuar en contra de un g r u p o de
manifestantes que alteran ese orden; el policía p o d r á coaccionar a
sus integrantes para que circulen, y aun maltratarlos si o p o n e n
resistencia, p o r q u e el d e b e r de velar p o r el o r d e n p ú b l i c o en esta
hipótesis tiene rango superior a los otros deberes. Al cumplir el
primero infringe la n o r m a general que p r o h i b e coaccionar a ter-
o
ceros (art. 494 N° 16) o maltratarlos (art. 494 N° 5 ) . La c o a c c i ó n
o las lesiones leves quedan justificadas p o r q u e prima el d e b e r
preponderante, que es el o r d e n público.
La situación puede ser diversa tratándose de deberes de igual
jerarquía, c o m o sucede en el caso del m é d i c o que en un accidente
de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de
heridos, todos c o n lesiones que p o n e n en peligro sus vidas; al deci-
dir atender a u n o de ellos, inmediatamente incurriría en omisión
331
en la atención de los restantes. Aquí, señala Jescheck, se trataría
de una colisión de deberes de igual valor: el autor resulta exculpa-
332
do p o r la infracción del deber cuyo cumplimiento ha o m i t i d o .
En nuestra legislación la solución sería otra: n o es cuestión de que
quede exculpado, sino que en este caso la actividad omitida - o sea
la n o atención inmediata al resto de los pacientes- importaría un
acto atípico, p o r q u e el facultalivo al tratar de salvar a cualquiera de
los accidentados, cumple a cabalidad c o n el deber que le i m p o n e
333
su profesión o cargo, que es el de salvar vidas. Sectores doctrina-
rios piensan que podría concurrir, en tales circunstancias, la causal
establecida en el N° 12 del art. 10; a saber, incurrir en una omisión
encontrándose i m p e d i d o p o r una causa legítima.
Se sostiene que lo normal será que el N° 10 se aplique en
casos en que en el legítimo cumplimiento de un d e b e r de natura-
leza legal - n o m o r a l - deba realizar actos típicos, p e r o en realidad
ello será siempre excepcional, toda vez que tratándose de deberes
impuestos individualmente a una persona, su cumplimiento cons-
tituye un imperativo cuya infracción podría constituir delito, c o m o
sucede c o n el policía q u e d e b e aprehender al delincuente in fra-
ganti y se ve obligado a emplear la fuerza ante su resistencia acti-
3 3 1
Bacigalupo, Manual, p. 130
3 3 2
Jescheck, Tratado, p. 497.
3 3 3
193
va; este c o m p o r t a m i e n t o es atípico y n o se trata de que esté justifi-

cado. Diferente sería para algunos esta misma hipótesis si el poli-
334
cía se encuentra ante la resistencia pasiva del delincuente, d o n d e
podrá justificadamente emplear la fuerza o la c o a c c i ó n necesaria y
adecuada, conductas típicas que en otras circunstancias podrían
ser antijurídicas. Estos principios en t o d o caso n o son absolutos, el
cumplimiento del deber nunca p u e d e justificar un acto típico o
marginar su tipicidad, si ese acto constituye un atentado a la digni-
dad humana (Cerezo Mir, Curso, II, p . 4 8 ) .
30.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CAUSAL DE EXENCIÓN DE

RESPONSABILIDAD
Mayoritariamente se concluye que el cumplimiento del deber es

una causal de justificación. Autores nacionales, c o m o Novoa {Curso,
I, p. 395), Cury (D.R I, p. 335), Etcheberry {D.R I, p . 170), así lo
sostienen, c o m o también autores españoles, entre ellos Cobo-Vives
(D.R, III, p . 3 9 ) , Sáinz Cantero (Lecciones, II, p . 338), Muñoz C o n d e
(Teoría, p. 115), Córdoba-Rodríguez (Comentarios, I, p. 360). N o obs-
335 336
tante, Luis C o u s i ñ o , Juan Bustos, piensan que algunas modali-
dades del cumplimiento del deber, que n o plantean conflicto, sino
el cumplimiento de obligaciones muy individuales, c o m o sucede
con el policía en relación a la aprehensión del delincuente in fra-
ganti, se tratan de situaciones en que está ausente la tipicidad.
30.2. CONVENIENCIA DE MANTENER EL ART. 10 N° 10
337
Se ha sostenido que esta n o r m a sería superflua, en atención a
que siempre que un precepto n o penal autoriza excepcionalmen-
te la ejecución de un c o m p o r t a m i e n t o penalmente p r o h i b i d o , de-
bería primar la norma n o penal de e x c e p c i ó n , pues quien actúa
en ejercicio de un deber j u r í d i c o nunca p o d r á realizar un acto
Etcheberry, DJ?, I, p. 171.

Cousiño, D.R, II, pp. 110 y 438.
194
r
1.A ANTIJURIDICIDAD
contrario a d e r e c h o al mismo tiempo; n o obstante, se piensa q u e

el art. 10 N° 10 es útil en cuanto soluciona expresamente posibles
conflictos entre leyes penales generales y n o penales especiales,
d a n d o prioridad en su aplicación a la n o penal. A saber, si una ley
no penal autoriza o manda a un funcionario o persona determina
da la ejecución de un h e c h o , y una ley penal posterior p r o h i b e en
general el mismo describiéndolo c o m o punible, podrían suscitar
se dudas sobre la vigencia del precepto civil y su posible deroga
ción tácita, mientras q u e el art. 10 r e c o n o c e su vigencia, sin
perjuicio del caso en que conste la clara voluntad del legislador
sobre su d e r o g a c i ó n . Otro tanto sucede c u a n d o el deber está im
puesto p o r una norma n o penal de rango inferior a la ley penal.
En situaciones c o m o las indicadas, el N° 10 del art. 10 preceptúa
sin lugar a duda que el comportamiento ejecutado en cumpli
miento d e ese d e b e r queda justificado, r e c o n o c i e n d o la vigencia
338
del precepto permisivo que lo autoriza.
30.3. CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE SE DÉ LA

JUSTIFICANTE
Son necesarias tanto c o n d i c i o n e s objetivas c o m o subjetivas. En el

plano subjetivo es fundamental que el sujeto actúe c o n conciencia
de que cumple un deber, que realiza el acto típico sabiendo que
es el m e d i o necesario para dar cumplimiento a la obligación q u e
pesa sobre él.
El plano objetivo requiere la concurrencia de los siguientes re
quisitos: a) que se trate del cumplimiento de una obligación d e
naturaleza jurídica, y b ) que el acto típico realizado q u e d e c o m
prendido en los límites d e lo necesario para cumplir c o n el deber.
a) Debe tratarse de una obligación impuesta p o r el d e r e c h o :
un sujeto p u e d e tener distintas clases de obligaciones que cum
plir, de índole moral, social, religiosa, y de otro orden, pero éstas
no quedan comprendidas en el art. 10 N° 10, que sólo abarca las
obligaciones o deberes de naturaleza jurídica, sin perjuicio de que
las mismas puedan tener su fuente en la Constitución, en la ley, en
3 3 8
Cfr. Mir Puig, D.P., p. 412.
195
un reglamento o decreto. Entre los ejemplos que se citan se alude

a la obligación d e los testigos de prestar declaraciones en los tribu-
339
nales, impuesta p o r el art. 189 del C. de P.P., donde pueden
verse c o m p e l i d o s a declarar sobre hechos que repercutan en el
h o n o r de una persona.
El mandato legal tiene que ser específico e inmediato; a saber, el
texto legal d e b e señalar cuál es la conducta mandada y a quién se
la e n c o m i e n d a , c o m o sucede c o n el verdugo en cuanto al cumpli-
miento de la pena de muerte o c o n el policía en cuanto a la
340
detención del delincuente in fraganti, n o obstante que situacio-
nes c o m o las indicadas bien podría sostenerse que n o constituyen
casos de comportamientos típicos, pues ejecutar una sentencia
nunca p u e d e calificarse d e acto típico. También la aprehensión de
un delincuente es situación que, c o n justa razón, se estima c o m o
341
conducta atípica.
b) Q u e el que cumple el deber lo haga dentro de los límites
que corresponden y e m p l e a n d o el m e d i o necesario.
Es insuficiente que se dé una situación de cumplimiento del
deber para que j u e g u e la causal d e justificación. El que concreta
ese cumplimiento d e b e , además, atenerse a los límites que el de-
ber le i m p o n e , sin extralimitarse; si el policía tiene facultad para
aprehender a un sujeto, n o queda justificada su acción en cuanto
p r o c e d i ó a un allanamiento n o autorizado. D e otro lado, el acto
típico d e b e ser el estrictamente necesario para el adecuado cumpli-
miento de la obligación o deber: el policía que detiene a un
sujeto, si éste o p o n e resistencia, deberá emplear medios coactivos
- q u e en otras circunstancias podrían ser injustos- en cuanto sean
exactamente los requeridos para cumplir su c o m e t i d o , y siempre
que n o cuente c o n otros atípicos que pudiera haber e m p l e a d o . En
esta materia d e b e tenerse en cuenta que se trata de una colisión
de deberes d o n d e se d e b e infringir u n o de ellos para p o d e r satis-
facer el otro, de m o d o que el elemento necesidad estará siempre
presente y, al mismo tiempo, constituye su límite.
Finalmente, es útil hacer notar que c u a n d o se hace referencia

Cury, D.R, I, p. 335; Etcheberry, D.R, I, p. 171; Cousiño, D.R, II, p. 439.
196
r
LA ANTIJURIDICIDAD
al cumplimiento del deber, queda excluido el cumplimiento d e

órdenes antijurídicas de los superiores, alternativa que se enmarca
en otro instituto d e n o m i n a d o obediencia debiday que se tratará más
adelante, entre las causales de inculpabilidad p o r n o exigibilidad
342
de otra c o n d u c t a .
31. O B R A R EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN D E R E C H O
El art. 10 N° 10, al hacer referencia al ejercicio d e un d e r e c h o ,

distingue esta situación del ejercicio d e la autoridad, d e un
oficio o c a r g o . Estas últimas situaciones c o n c e p t u a l m e n t e ofre
cen diferencias; se hará, p o r lo tanto, un tratamiento separado
de ellas.
Se ha calificado c o m o superfluo establecer c o m o e x i m e n t e
el ejercicio l e g í t i m o d e un d e r e c h o , e n atención a q u e hacer
uso d e un d e r e c h o n o p o d r á constituir n u n c a un acto típico, y
m e n o s antijurídico. N o obstante, la d i s p o s i c i ó n resulta necesa
ria: l o q u e interesa para estos efectos n o es la facultad del
titular para h a c e r uso d e su d e r e c h o , sino la forma o manera
c o m o en el evento c o n c r e t o l o hace. Puede ejercitarse un dere
c h o en forma legítima, c o m o también p u e d e ejercitarse d e ma
nera arbitraria; así s u c e d e c u a n d o una p e r s o n a se hace justicia
por sí misma, l o q u e en doctrina se d e n o m i n a realización arbitra
ria del propio derecho?^ El legislador n o p o d í a m e n o s d e preci
sar, e n t o n c e s , c u á n d o el ejercicio d e un d e r e c h o libera a su
titular d e responsabilidad penal, si al h a c e r l o tiene q u e realizar
actos q u e p o d r í a n adecuarse a un tipo penal: d e allí q u e tam
p o c o sean criticables sus expresiones c u a n d o justifica exclusiva
m e n t e aquellos c o m p o r t a m i e n t o s q u e i m p o r t a n el e j e r c i c i o
legitimo d e un d e r e c h o .
3 4 2
Infra, párrafo 32.
3 4 3
Consúltese al efecto la interesante monografía de Miguel Bajo Fernández
sobre el tema, donde analiza diversas maneras arbitrarias de realizar el derecho
por su titular, que plantean una interesante problemática (La Realización Arbitra
ria del Propio Derecho, Ed. Costas, Madrid, 1976).
197
31.1. NATURALEZA DE LA INSTITUCIÓN
Se sostiene mayoritariamente que constituye una justificante en la

344 345
doctrina nacional; al efecto se puede citar a N o v o a , C o u s i ñ o ,
346 347
Cury, Etcheberry. Hay tendencia en la doctrina española por
calificar esta causal c o m o circunstancia excluyente de la tipicidad, en
atención a que quien ejercita un derecho realiza un acto permitido
por el sistema, de m o d o que n o puede al mismo tiempo estar prohi-
bido. La realización legítima del derecho es un acto atípico; de otro
lado, su ejercicio abusivo n o puede justificarse por sí mismo. El que
entra a su propia casa n o comete violación de morada, el que sube a
su auto y lo usa n o comete hurto: n o son actuaciones típicas y por
tanto n o tienen p o r qué justificarse. Desde este punto de vista, el
art. 10 N° 10 sería superfluo, n o habría para qué declarar justificado
para el derecho penal aquello que otra norma autoriza expresamen-
te. El problema c o n el ejercicio de un derecho surge en verdad
cuando su realización recae sobre bienes o derechos ajenos, c o m o
sucede c o n el derecho de retención de bienes autorizado p o r la ley
civil -entre otros, el otorgado al arrendador sobre los del arrendata-
rio-, que podría configurar una apropiación indebida si n o estuviera
expresamente permitido; el legislador autoriza específicamente, en
muy particulares circunstancias, realizar su derecho al titular del mis-
mo mediante la comisión de actos típicos que afecten a derechos de
terceros, y son estos casos los que quedarían justificados en su concre-
348
ción. Pero pueden presentarse problemas con la realización arbi-
traria de un derecho, c o m o se explicará en el párrafo siguiente.
31.2. REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO. HACERSE JUSTICIA

POR SÍ MISMO
Es principio general que el titular de un d e r e c h o p u e d e ejercerlo

libremente, siempre que l o haga sujetándose a los límites que él
3 4 4
3 4 5
3 4 6
Cury, D.R, I, p. 333.
3 4 7
3 4 8
198
LA ANTIJURIDICIDAD
mismo le fija en cuanto a su extensión y forma de concretarlo. N o

siempre la realización abusiva de un d e r e c h o , sea en su extensión
o en su forma, está descrita c o m o tipo penal, y sabido es que el
tipo constituye garantía en tanto sólo es delito aquel comporta-
miento que ha sido previamente descrito p o r la ley c o m o típico.
Esta situación ofrece la posibilidad al titular d e un d e r e c h o para
hacerse justicia de propia mano. Corresponde negar tal eventuali-
dad en el ordenamiento j u r í d i c o nacional, p o r lo m e n o s el em-
p l e o de la violencia o de la c o a c c i ó n c o n tal objetivo, p o r q u e hay
disposiciones que implícitamente lo descartan.
Entre aquellas normas se encuentran las del Libro III del CP.,
que describen los delitos faltas; así, el art. 494 en su N° 20, sanciona
c o m o falta al que c o n violencia se apoderare de una cosa pertene-
ciente a su d e u d o r para hacerse pago c o n ella, disposición que, en
cuanto nos interesa, debe complementarse c o n el N° 16, que san-
ciona a su vez al que sin autorización "impidiere a otro c o n violen-
cia hacer lo que la ley n o prohibe, o le compeliere a ejecutar lo que
no quiera". En ambos casos se prohibe implícitamente emplear la
violencia o intimidación para obligar a otro a hacer lo que n o desea
o para pagarse sin la voluntad del deudor. Confirmando el criterio
señalado, de que en nuestro sistema es antijurídico el ejercicio arbi-
o
trario del derecho, el art. 471 N° I castiga c o m o autor de delito al
dueño de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene
349
legítimamente en su p o d e r . D e m o d o que n o sólo es antijurídica
esa forma de ejercer un derecho cuando se recurre a la fuerza, sino
también cuando n o se emplea, c o m o sucede en el paradigma del
o
art. 471 N° I , pues existen vías jurisdiccionales para hacerlas efecti-
vas. N o obstante, n o deja d e ser paradójica la hipótesis comentada
por Etcheberry, del acreedor que sustrae al d e u d o r el dinero que
éste tiene en el bolsillo c o n el objeto de pagarse, quien debería ser
sancionado c o m o autor del delito de hurto, a pesar de que si hubie-
se empleado violencia sólo se le castigaría c o m o autor de falta con-
forme al art. 494 N° 20, en lugar de sancionarlo c o m o autor de
350
r o b o c o n violencia.
3 4 9
Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 172; Cury, D.P., I, p. 334; Novoa, Curso, I, p. 399;
Cousiño, D.P, II, p. 498.
3 5 0
Etcheberry, D.P, I, p. 172.
199
31.3. EL RIESGO PERMITIDO
Los adelantos materiales en el área tecnológica, j u n t o c o n traer

beneficios a la sociedad, han aumentado en extremo los peligros
que rodean a sus miembros. El tránsito vehicular, el transporte
aéreo y cósmico, los sistemas de c o m u n i c a c i ó n , en fin, práctica
mente todos los medios empleados en el m u n d o m o d e r n o , son
actividades peligrosas que tienen que ser manipuladas p o r perso
nas c o n preparación o especialización técnica y atenerse a un
n ú m e r o variable de reglas dirigidas precisamente a evitar al máxi
m o que el peligro que involucran se concrete. Si bien el simple
uso o manejo de los medios referidos constituye en sí un peligro,
el ordenamiento j u r í d i c o n o los prohibe, al contrario, los regla y
muchas veces i m p o n e su uso, de m o d o que a pesar de su peligrosi
dad en relación a determinados bienes jurídicos protegidos, n o
son antijurídicos; más aún, n o son típicos, salvo que n o se e m p l e e
el cuidado requerido en cada caso, o sea se incurra en culpa. Por
esto la causal de e x e n c i ó n de responsabilidad establecida en el
o
N° 8 del art. 10, a saber, el que c o n ocasión de ejecutar un acto
lícito, c o n la debida diligencia, causa un mal p o r m e r o accidente
(caso fortuito), y la establecida en el N° 13, que exime de respon
sabilidad al que c o m e t e un cuasidelito, salvo c u a n d o está expresa
mente p e n a d o p o r la ley, n o son causales de justificación, sino de
351
atipicidad y se analizaron c u a n d o se c o m e n t ó dicha materia.
32. EL EJERCICIO L E G Í T I M O DE U N A A U T O R I D A D , OFICIO

O CARGO
Es una situación diversa a la del ejercicio d e un d e r e c h o . L o que

el art. 10 N° 10 consagra en esta disposición d e b e ser entendido
c o m o una explicación del cumplimiento del deber, y n o c o m o el
ejercicio d e un d e r e c h o . Principios elementales nos obligan a re
chazar la posibilidad de legitimar c o m o ejercicio de un d e r e c h o a
una actividad típica realizada en uso de una autoridad, de una
profesión o cargo, aunque se lleve a c a b o en el ámbito de lo que
1
Supra, párrafo 13.
200
r
LA ANTIJURIDICIDAD
en general son sus facultades. Sólo es c o n c e b i b l e que ello ocurra

en el cumplimiento de un deber, de obligaciones que dichos roles
p u e d e n i m p o n e r y, de consiguiente, d e b e n regirse p o r la normati-
va del cumplimiento de un d e b e r y n o p o r la del ejercicio d e un
derecho. Principios elementales de orden constitucional, en parti-
o
cular los arts. 5 y 19 de la Carta Fundamental, obligan a rechazar
conceptualmente la posibilidad d e una actividad típica llevada a
cabo en ejercicio d e una autoridad, oficio o cargo, c o m o la reali-
zación de un derecho de ésta. C u a n d o más p o d r á justificarse la activi-
dad típica realizada en cumplimiento d e un deber que p o r sus
funciones les i m p o n g a el ordenamiento j u r í d i c o , el que d e b e re-
girse p o r iguales principios que los señalados en el párrafo respec-
352
tivo. "El oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida
353
que i m p o n e un deber específico al que lo d e s e m p e ñ a " , y se
d e b e plantear en el ámbito d e casos d e conflicto d e intereses cuya
p o n d e r a c i ó n ha de considerar n o sólo los bienes jurídicos en j u e -
go, sino el conjunto de valores concurrentes; la interpretación de
esta justificante ha de ser restrictiva, d a n d o primera prioridad al
354
respeto de los derechos inherentes al ser h u m a n o .
De consiguiente, el ejercicio legítimo de una autoridad, oficio
o cargo presupone las siguientes circunstancias:
a) Q u e el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la
obligación de actuar. Q u e se le haya impuesto individualmente un
deber, cuya fuente p u e d e ser la ley u otro orden de fuentes gene-
radoras de obligaciones, c o m o el contrato (así el vigilante privado,
el m é d i c o q u e atiende a un paciente).
b) Q u e el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento
del deber que se le i m p o n e y sólo en cuanto el acto típico aparece
c o m o necesario a ese efecto; si rebasa el área del cumplimiento d e
su obligación o n o es imprescindible la actividad típica, n o opera
la causal de justificación.
c) Subjetivamente el sujeto d e b e actuar c o n la voluntad de cum-
plir c o n el d e b e r que le i m p o n e la autoridad q u e inviste, la profe-
sión que desarrolla o el cargo que desempeña.
3 5 2
Supra, párrafo 30.
3 5 3
3 5 4
201
Esta justificante p u e d e tener relevancia en relación a ciertas

actividades, en particular a las que aludiremos a continuación.
32.1. LA FACULTAD DE CORREGIR QUE SE CONFIERE A ALGUNAS PERSONAS
Las leyes civiles normalmente r e c o n o c e n , dentro del d e b e r de

crianza, la facultad de enmendar el c o m p o r t a m i e n t o d e determi-
nadas personas, particularmente menores; a saber: los padres res-
pecto de los hijos, los tutores en relación a sus pupilos, los maestros
con sus discípulos. La obligación p u e d e tener su origen en víncu-
los de sangre, en la relación parental, en el contrato (el caso del
maestro, de la institutriz). Se ha sostenido que estas personas, p o r
su autoridad o cargo, tendrían d e r e c h o a castigar moderadamente
a aquellos que están bajo su tuición. Pero parece indudable que la
evolución cultural y los adelantos de la psicología y, en general, de
la m e t o d o l o g í a educativa, descartan en plenitud t o d o m e d i o de
c o e r c i ó n , intimidación y m u c h o más, de violencia c o m o c a m i n o
para tal efecto, salvo el caso que se dé una situación de legítima
defensa o de un estado de necesidad. Las vías físicas p u e d e n con-
formar lesiones; las privaciones de libertad, c o m o los encierros,
aun la intimidación, las amenazas, hoy en día d e b e n quedar des-
355
cartadas absolutamente c o m o recursos educativos o c o r r e c t i v o s .
N o obstante, hay opiniones disidentes, se afirma que ese tipo de
correctivos, c u a n d o n o afectan a la salud y dadas las circunstan-
cias, aparecen c o m o necesarios; si son aceptados en el ámbito
356
ético-social, quedarían justificados.
32.2. EL EMPLEO DE LA FUERZA POR LA AUTORIDAD
C o m o se ha señalado, la autoridad sólo p u e d e justificar el e m p l e o

de medios coercitivos típicos c u a n d o son imprescindibles para
cumplir c o n sus deberes. Q u e d a sujeta a las limitaciones propias
del cumplimiento de t o d o deber, vale decir emplear la fuerza en
3 5 5
3 5 6
Cerezo Mir, Curso, II, pp. 55-56.
202
r
LA ANTIJURIDICIDAD
cuanto resulta necesaria racionalmente y siempre que esté dirigi-

da específicamente a d i c h o cumplimiento. T o d o exceso d e b e que-
dar descartado; es imperativo respetar los derechos fundamentales
del individuo, sobre t o d o frente a la autoridad, aun del calificado
c o m o delincuente. El argumento que justifica la violencia p o r q u e
se usaría contra sujetos que a su vez n o respetan los derechos
fundamentales d e los demás, es reprobable n o sólo en el plano
j u r í d i c o , sino también en el ético, pues equivaldría en parte a
reinstaurar la felizmente descartada ley del talión. El c o n c e p t o de
necesidad racional d e b e fundarse para estos efectos en una ade-
cuada comparación entre el mal que se inferirá y la naturaleza del
h e c h o que motiva el deber. La muerte de la persona afectada
d e b e necesariamente quedar al margen de esta justificante. T o d o
lo expuesto es sin perjuicio de una situación de legítima defensa,
que deberá ser analizada c o n f o r m e a los principios que reglan
dicha causal. La vida y la integridad corporal n o están al arbitrio
de la autoridad.
32.3. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA
Los adelantos d e la medicina y la multiplicidad d e posibilidades

que ofrece han c o l o c a d o a esta actividad en una situación c o m p l e -
j a en cuanto a su proyección en el área penal.
Es tendencia mayoritaria considerar que la actividad médica
357
que se desarrolla sujeta a los márgenes de la kx artis es atípica, lo
que deja de lado lo relativo a su posible antijuridicidad para los
efectos penales. El cirujano que hace una incisión n o lesiona, sino
que opera a un paciente: el tipo lesiones queda descartado tanto
358
objetiva c o m o subjetivamente; la adecuación social c o m o norma
interpretativa limitadora del ámbito de aplicación de los tipos pena-
les confirma ese criterio. Nadie asimila la actividad médica - q u e va
en pro d e la salud- c o n la descripción que hace la ley penal del
delito de lesiones, de atentado a la salud o contra la vida; p o r lo
demás, sabido es que t o d o el ordenamiento jurídico provee a la
3 5 7
Cfr. Grisolía-Bustos-Politoff, Delitos Contra el Individuo en sus Condiciones
Físicas, p. 257; Cury D.P., I, p. 334; Cousiño, D.P., II, pp. 467 y ss.
358 Puig, D.P, p. 426; Cerezo Mir, Curso, p. 61.
203
incentivación de la actividad médica y su uso masivo p o r la comuni-

dad, lo que descarta n o sólo su posible antijuridicidad, sino precisa-
mente su tipicidad, siempre que se conforme a la lex artis.
El tratamiento curativo, para que constituya una actividad atí-
pica, d e b e cumplir c o n exigencias que p o r tradición se han incor-
p o r a d o a la d e n o m i n a d a lex artis, y ellas son el consentimiento del
paciente y la adecuada información que d e b e suministrarle el facul-
tativo sobre la trascendencia del tratamiento y sus consecuencias.
El m é d i c o d e b e señalar al afectado todos los antecedentes del
respectivo tratamiento, sus posibilidades y peligros. El consenti-
miento será válido en cuanto el que lo da tenga c o n o c i m i e n t o
previo de la situación que d e b e enfrentar.
El consentimiento es esencial para descartar la posible tipici-
dad del tratamiento; nadie puede ser obligado a un procedimien-
to m é d i c o , m e n o s aún si es peligroso. Excepcionalmente el Estado
i m p o n e a las personas tratamientos determinados, c o m o sucede
c u a n d o se enfrentan epidemias o cierto tipo de enfermedades de
trascendencia social, c o m o el SIDA, la tuberculosis y otras análogas.
Si el tratamiento curativo n o cumple c o n la lex artis, o n o se
dio la información necesaria o se efectuó sin el consentimiento
del afectado, podrá constituir una actividad típica, y para determi-
nar si constituye o n o delito corresponderá analizar su posible
antijuridicidad y culpabilidad; la última p u e d e quedar excluida
por un estado d e necesidad exculpante.
No obstante, para sectores doctrinarios la actividad médica nor-
mal conformaría tipos penales, que n o serían antijurídicos cuando
cumplen c o n las condiciones comentadas; en otros términos, el
ejercicio de la profesión médica podría constituir, a veces, una acti-
vidad típica, pero n o sería antijurídica en esos casos p o r la causal de
359
justificación del art. 10 N° 1 0 . Esta situación se plantearía respec-
to de tratamientos médicos cuyo objetivo n o se dirige a sanar a una
persona, c o m o sucede c o n el caso del que d o n a un riñon, o de la
cirugía plástica (salvo la hipótesis de una deformidad extrema),
situaciones que podrían considerarse típicas, p e r o justificadas si se
360
realizan c o n fines altruistas y c o n el consentimiento del afectado.
3 5 9
Entre otros, Etcheberry, D.R, I, p. 174; Novoa, Curso, I, p. 405.
3 6 0
Cfr. Cerezo Mir, Curso, II, p. 63.
204
LA ANTIJURIDICIDAD
32.4. LA ACTIVIDAD DEPORTIVA
Se ha sostenido que las lesiones o daños inferidos en la actividad

deportiva quedarían justificados p o r el ejercicio legítimo de un
d e r e c h o , y en el caso del profesional, del ejercicio legítimo de una
profesión, p e r o pensamos que nunca la actividad deportiva p u e d e
justificar un atentado a la salud o a la vida, pues en esencia ella
tiene p o r objeto precisamente un mejor desarrollo del c u e r p o
h u m a n o y p o r naturaleza va en p r o de la salud y de la vida.
En esta actividad se distingue entre deportes violentos y n o
violentos; los que exigen destreza únicamente, c o m o el golf, fút-
bol, tenis, entre otros, y aquellos que p o r sus características re-
quieren el e m p l e o de fuerza física en contra del contrincante, q u e
constituyen una lid, c o m o el b o x e o , el kárate y demás análogos.
En los n o violentos d e b e descartarse de m o d o absoluto la idea de
que los comportamientos típicos p u e d e n quedar justificados p o r
tratarse de una actividad deportiva, pues su ejercicio se sujeta a
reglas que al ser respetadas evitan tal posibilidad, de manera que
si se p r o d u c e algún atentado a la integridad física - y m u c h o más a
la vida-, d e b e ser apreciado c o n f o r m e a las reglas generales. Pue-
de constituir, tratándose de deportes n o violentos, un h e c h o for-
tuito, un delito culposo o un delito doloso; se trataría entonces de
problemas d e tipicidad, n o de justificación.
La práctica de deportes violentos conlleva la posibilidad de
causar lesiones o daños a la salud p o r la naturaleza de la actividad,
pero si se han respetado las reglas que la rigen, n o serían típicos,
en cuanto n o sobrepasen una mediana intensidad. Tratándose d e
lesiones gravísimas o que causen la muerte de u n o de los conten-
dores, d e b e n quedar sujetas a las reglas generales. Los deportes
están permitidos p o r el ordenamiento j u r í d i c o y la sociedad los
acepta c o m o actividades beneficiosas para sus miembros; son c o m -
portamientos socialmente adecuados: el detrimento físico que pue-
dan causar dentro de los límites antes indicados c o r r e s p o n d e
calificarlos c o m o comportamientos atípicos, de m o d o que exclu-
361
yen la tipicidad, n o la antijuridicidad. Si se sobrepasa lo q u e la
práctica acepta c o m o adecuado a la actividad deportiva, la lesión
3 6 1
Cfr. en lo esencial, Cousiño, D.P., III, pp. 528 y ss.
205
causada d e b e ser apreciada c o n f o r m e a los principios generales, o

sea p r o c e d e determinar si es típica, antijurídica y culpable.
En la doctrina nacional la tendencia mayoritaria es considerar
que las lesiones naturales o inherentes a cada actividad deportiva
serían típicas, pero quedarían justificadas p o r el art. 10 N° 10, o sea
362
por constituir el ejercicio legítimo de un d e r e c h o , y tratándose
del deporte profesional, p o r el legítimo ejercicio de un oficio.
Para calificar d e atípicas o de justificadas las lesiones causadas
en la actividad del deporte, se parte del presupuesto de que los
que en ella participan lo hacen voluntariamente: el consentimiento
es un elemento cofundante de la e x e n c i ó n de la responsabilidad.
En definitiva, para que las lesiones en el deporte eximan d e
responsabilidad d e b e n cumplirse las siguientes condiciones: a) que
el que participa lo haga voluntariamente; b ) que se respeten las
reglas propias de la actividad, y c) que los resultados n o sobrepa-
sen los límites normalmente permitidos e inherentes a la actividad
363
específica de que se trate.
33. INCURRIR EN O M I S I Ó N P O R CAUSA LEGÍTIMA

O INSUPERABLE (ART. 10 N° 12)
El C P . establece una causal de e x e n c i ó n de responsabilidad penal

que contiene dos alternativas en relación a la omisión: incurrir en
omisión p o r causa legítima que constituye una justificante, o incu-
rrir en omisión p o r causa insuperable, d o n d e faltaría el tipo.
La imposibilidad de cumplir c o n el d e b e r de obrar, esto es c o n
el mandato impuesto al sujeto, c u a n d o se d e b e a causa insupera-
ble n o constituye omisión en el sentido penal. Para omitir se re-
quiere que se esté en la posibilidad d e actuar; c u a n d o se enfrenta
un i m p e d i m e n t o insuperable eso n o ocurre, de m o d o que jurídi-
camente n o p u e d e estimarse que hay omisión y, p o r ello, en tal
364
caso faltaría la tipicidad.
3 6 2
Así, Novoa, Curso, I, p. 406; Etcheberry, D.R, I, pp. 172-173; Cury, D.R, I,
p. 334.
3 6 3
3 6 4
Cfr. Cousiño, D.R, II, p. 465.
206
LA ANTIJURIDICIDAD
Situación distinta es la del sujeto que p o r causa legítima n o

realiza la acción mandada o que de él se espera. A q u í el sujeto
estuvo en c o n d i c i o n e s de actuar, pero se abstuvo d e hacerlo p o r
razones que el d e r e c h o califica c o m o justas. Generalmente la omi-
sión p o r causa legítima se rige p o r el principio del conflicto de
intereses, d o n d e prima el preponderante. En el paradigma del
m é d i c o que d e b e atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya
vida peligra, los intereses serían iguales en su valor, de m o d o que
esos principios n o operarían; n o obstante, el facultativo al escoger
atender a u n o y dejar de atender a los restantes, n o incurre en
omisión en relación a éstos, desde una perspectiva jurídico-penal,
por cuanto la obligación del m é d i c o es velar p o r la vida y la salud
de los pacientes, y al obrar atendiendo a u n o de ellos cumple c o n
ese imperativo de actuar; si está c u m p l i e n d o c o n ese deber, n o es
posible que, coetáneamente, esté incurriendo en omisión respec-
to de ese mismo deber. Hay situaciones d o n d e el interés prepon-
derante n o rige, c o m o señala Cousiño; tal sucede c o n la omisión
de s o c o r r o sancionada en el art. 494 N° 14, d o n d e i m p o n e la obli-
gación de socorrer a aquel que encuentra a una persona en
despoblado, mal herida o en peligro de perecer, siempre que
"pudiere hacerlo sin detrimento p r o p i o " . El principio de la pre-
ponderancia aparece aquí en plano secundario, el detrimento pro-
pio p u e d e ser de m e n o r trascendencia que la vida o la salud de la
365
persona a la cual hay que ayudar; v. gr., el buen nadador resfria-
d o que para evitar una posible n e u m o n í a n o salva a la persona
que se está a h o g a n d o en un lago aislado y solitario.
El que incurre en omisión p o r causa legítima realiza el tipo

omisivo, p e r o su conducta está permitida p o r el ordenamiento
jurídico; está justificada p o r el art. 10 N° 12. Si la omisión se d e b e
a causa insuperable, n o hay omisión en verdad, y el comporta-
miento es atípico.
3 6 5
Cousiño, D.P., II, p. 448.
207
J
r
CAPÍTULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA

(El cuasidelito)
34. C O N C E P T O S GENERALES
C o m o n o c i ó n general, p u e d e decirse que incurre en culpa aquel

que ejecuta un acto típico al infringir el deber d e ciudadano que
366
le es e x i g i ó l e . En los capítulos anteriores se ha h e c h o referencia
a la tipicidad y antijuridicidad del delito doloso; en el presente se
tratará el delito culposo, d e cuya consideración en forma particu
o o
lar el C P . se o c u p a en los arts. 2 , 4 y 10 N° 13, q u e consagran
c o m o regla general su impunibilidad, salvo q u e d e m o d o excep
cional la ley los sancione. Los tipos que penaliza el legislador
normalmente son dolosos; sólo en contados casos i m p o n e pena a
tipos culposos.
En los delitos imprudentes o culposos el c o n c e p t o de acción y
de omisión es el mismo que c o r r e s p o n d e al delito d o l o s o . La dife
rencia que se observa en los tipos culposos es que en ellos la
finalidad de la acción, su objetivo resulta irrelevante. Si el c o n d u c
tor de un automóvil pretende dirigirse a un cine, al aeropuerto o
simplemente deambula para distraerse, su objetivo n o interesa; sin
embargo, sí importa la forma c o m o se lleva a c a b o esa acción de
c o n d u c c i ó n y, a veces, la consecuencia o resultado en que se con
creta. Si el c o n d u c t o r l o hace a exceso d e velocidad y p o r ello
atropella a un peatón que tenía d e r e c h o a cruzar la calzada, ese
m o d o de c o n d u c i r y ese resultado q u e n o estaba c o m p r e n d i d o en
la finalidad del sujeto, le otorgan trascendencia penal. La ausen-
8 6 6
Cobo-Vives, D.R, III, p. 174.
209
NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1 A TEORÍA DEL DELITO
cia en estos comportamientos de finalidad referida al tipo -esto

es, de d o l o - hace que su tratamiento penal sea m e n o s riguroso
3 6 7
q u e el del delito d o l o s o .
El c o n t e n i d o del injusto en el delito c u l p o s o está en la discon
formidad del cuidado esperado p o r el ordenamiento j u r í d i c o en
relación a la ejecución de una actividad peligrosa y el realmente
e m p l e a d o al llevarlo a cabo. La substancia del h e c h o c u l p o s o es
no emplear el cuidado d e b i d o en el cumplimiento del deber o en
la realización de una acción creadora de riesgos; lo que se desvalo
ra es la acción u omisión: el desvalor del resultado tiene una
c o n n o t a c i ó n esencialmente delimitadora, p o r q u e permite distin
guir aquellos comportamientos que interesan al d e r e c h o penal de
368
aquellos que son irrelevantes. C o n d u c i r a exceso de velocidad,
si n o se concreta en una lesión o muerte de un ser humano, en la
legislación nacional es un comportamiento atípico, y p o r ello que
da al margen de la ley penal; n o así si provoca alguno de los
resultados preindicados.
Es importante resaltar que la culpa, c o m o el d o l o , n o es - c o m o
frecuentemente se sostiene- una forma de culpabilidad; al contra
rio, integra un tipo penal especial que corresponde a una conducta
punible de una estructura peculiar tanto en lo que dice relación
369
con el injusto c o m o c o n la culpabilidad. El injusto plantea la
cuestión de cuál es el cuidado objetivamente esperado del sujeto en
la situación de peligro que enfrentó, y la culpabilidad, si ese cuida
d o le era exigible atendidas las circunstancias concretas en que
370
actuó.
35. ASPECTOS RELEVANTES DE LA E V O L U C I Ó N HISTÓRICA

DEL DELITO C U L P O S O
Se podría decir que el delito c u l p o s o es un acontecimiento de

nuestro siglo, consecuencia d e la irrupción en la actividad huma-
3 6 7
Maurach, Tratado, II, p. 217.
3 6 8
3 6 9
Cfr. Welzel, D.R, pp. 182 y ss.; Maurach, Tratado, II, pp. 226 y ss.; Jescheck,
Tratado, II, p. 777; Roxin, Problemas Básicos, pp. 149 y ss.
3 7 0
Jescheck, Tratado, II, p. 777.
210
na d e la mecanización c o m o cuestión cotidiana e imprescindible.

La universalización y manifestación del e m p l e o de recursos técni-
co-científicos q u e caracterizan a nuestra é p o c a - a saber, la electri-
ficación, la electrónica, el transporte terrestre y aéreo, el e m p l e o
de energía atómica, p o r citar algunos-, j u n t o c o n facilitar y am-
pliar el c a m p o de posibilidades del h o m b r e , ha aumentado en
extremo los riesgos de las actividades que a diario d e b e enfrentar
en su hogar, en los deportes, en la actividad laboral, la atención
de su salud y prácticamente en todos los aspectos d e su vida. Este
f e n ó m e n o del presente siglo obliga al ordenamiento j u r í d i c o a
exigir un cuidado m í n i m o al h o m b r e en la realización de activida-
des creadoras d e riesgos para proteger bienes jurídicos que, primi-
tivamente, lo n o r m a l era q u e resultaran lesionados sólo p o r
comportamientos dolosos. La falta del d e b i d o cuidado pasó a cons-
tituir una de las mayores fuentes creadoras de delito, c o n caracte-
rísticas, en cuanto a su estructura, distintas al delito d o l o s o , lo que
m a r c ó la escisión del c o n c e p t o unitario del injusto penal.
El d e r e c h o natural, c o m o señala Welzel, consideraba al delito
culpable c o m o una situación excepcional; Hegel n o se p r e o c u p ó
371
de él, sólo lo hizo del d o l o s o .
La doctrina causal naturalista consideró, siempre, que el tipo y
la antijuridicidad tenían iguales características en el delito d o l o s o
y en el culposo. La diferencia entre u n o y otro se producía en la
culpabilidad, cuya naturaleza era psicológica, q u e consistía en la
vinculación subjetiva entre el acto y su autor, que p o d í a ser a título
de d o l o o de culpa. C o m o esa vinculación era propia de la volun-
tariedad, llevó a algunos causalistas, c o m o Kohlrausch, a equipa-
rar la culpa consciente y el d o l o , p o r q u e en ambos había, p o r lo
menos, representación del resultado injusto y, a la vez, a sostener
que la culpa inconsciente, d o n d e n o hay ninguna relación de
voluntariedad p o r q u e en ella n o ha existido representación del
372
resultado, debía quedar excluida del d e r e c h o p e n a l .
El causalismo valorativo pretendió encontrar en la culpa un
sustrato voluntarista al c o n c e b i r la culpabilidad c o m o un j u i c i o de
r e p r o c h e , sin abandonar su esencia volitiva; p o r ello, Mezger re-
3 7 1
3 7 2
Bustos, Manual, pp. 229-230.
211
trotrae la voluntariedad de la culpa a un m o m e n t o anterior a

aquel en que se ejecutó el acto, p o r q u e en ese m o m e n t o existió
373
una actividad c o n s c i e n t e . Así, al c o n d u c t o r que atropella a un
tercero p o r n o contar su vehículo c o n un b u e n sistema de frenos,
se le reprocha el atropello p o r su conducta anterior voluntaria,
esto es, c u a n d o en c o n o c i m i e n t o de esa falla mecánica, conscien-
temente se abstuvo de repararla.
En definitiva, el problema de f o n d o radica en precisar cuál es
en substancia el contenido de la culpa; p o r razones de su posición
psicológica sobre la culpabilidad, los causalistas tenían necesaria-
mente que vincular la culpa c o n la voluntad, p e r o c o m o esto es casi
imposible, surgieron serias críticas en contra de su c o n c e p c i ó n .
Entre esos críticos están Exner y Engisch, quienes desde perspecti-
vas distintas sostienen que la culpa n o es otra cosa que la falta de
cuidado en la realización d e una actividad dada, el contenido de la
culpa es ése y n o un asunto de voluntariedad. Así toma cuerpo la
n o c i ó n de que culpa es n o emplear el cuidado objetivamente ade-
cuado a las circunstancias en que se obra. Para Exner esta negligen-
cia tiene su raíz en el sentimiento del sujeto hacia determinados
bienes jurídicos: cuando los siente c o m o valiosos, pondrá cuidado y
preocupación en n o lesionarlos; en caso contrario, su desinterés
podrá llevarlo a tratarlos c o n descuido. Engisch estima que el suje-
to, de m o d o consciente o inconsciente, tiene una inquietud en
relación a los peligros que importan las relaciones sociales, que
exigen que mantenga un cuidado objetivo: la culpa consistiría en la
ausencia de ese interés, que arrastraría al sujeto a n o p o n e r la
diligencia debida en el m o m e n t o y circunstancias concretas. Este
autor, en su tesis del a ñ o 1930, destacó que entre la causalidad
natural y la culpabilidad, que eran los elementos del delito culposo
que se consideraban p o r los causalistas, había un tercer m o m e n t o ,
374
el de la ausencia del cuidado objetivo (cuidado e x t e r n o ) , que
integraba la antijuridicidad. Según Engisch, n o puede ser antijurídi-
375
ca una conducta ajustada a la norma de c u i d a d o .
El causalismo valorativo - c o m o se señaló p r e c e d e n t e m e n t e -

n o modificó la naturaleza que los causalistas naturalistas le reco-
3 7 3
Mezger, Tratado II, p. 192.
3 7 4
Welzel, D.P., p. 183.
3 7 5
212
nocían a la culpa, de n e x o psicológico entre el h e c h o y su autor.

Lo que logra el causalismo valorativo es reemplazar el c o n c e p t o
de "culpabilidad", que sigue estando integrado p o r el d o l o o la
culpa, p e r o que deja de ser un vínculo de orden volitivo entre el
acto y quien lo ejecuta, para transformarse en un j u i c i o de repro
che de ese acto a su realizador (doctrina normativa compleja de la
culpabilidad). En el h e c h o atribuible a culpa, la culpabilidad con
siste en el reproche que se hace al sujeto, p o r q u e estuvo en la
posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuida
doso, si hubiese e m p l e a d o la diligencia necesaria. Esta n o c i ó n
facilitó el camino para que el finalismo superara las críticas que se
hacían al c o n c e p t o voluntarista de la culpa, considerándola ahora
c o m o la falta del cuidado que objetivamente debía haberse obser
vado en la realización del h e c h o .
Es el finalismo el que corta el n u d o gordiano d e la culpabili
dad y traslada definitivamente el d o l o y la culpa - q u e integraban
la culpabilidad c o m o fundamento del j u i c i o de r e p r o c h e - al tipo
376
penal c o m o su fase subjetiva, y para mantener la n o c i ó n unita
ria del delito, afirman que la acción, tanto en el h e c h o d o l o s o
c o m o en el culposo, es la misma: la acción final, si bien observada
desde distintos puntos de vista. Mientras los delitos dolosos c o m
prenden la acción final en la medida que su voluntad está dirigida
a la realización de resultados típicos, en los tipos culposos la ac
ción final n o interesa en cuanto al objetivo que se perseguía c o n
su realización, sino en cuanto al m o d o de su ejecución - o sea p o r
la falta de cuidado c o n que se ejecutó-, que se tradujo en conse
377
cuencias lesivas para bienes jurídicos protegidos p o r el d e r e c h o .
De m o d o que el finalismo r e c o g e e incorpora así la n o c i ó n de
falta de cuidado objetivo en la ejecución de la acción c o m o elemento
del tipo del delito culposo, y n o de la culpabilidad. Tal posición
permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipici
dad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el
delito culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente
el sujeto en el m o m e n t o correcto, d e emplear el cuidado d e b i d o
inherente a la ejecución de la acción peligrosa.
3 7 6
Supra, párrafo 2c).
3 7 7
Welzel, D.R, pp. 184-185.
213
36. EL T I P O EN EL D E L I T O C U L P O S O
Es útil diferenciar claramente el tipo d o l o s o del tipo culposo. En

el párrafo anterior se hizo notar que en el delito d o l o s o la acción
del sujeto está dirigida p o r el autor a la o b t e n c i ó n del resultado
en que se concreta, en el culposo el autor realiza una acción que
n o está dirigida al resultado en que se concreta, de manera que
falta la coincidencia de lo subjetivo c o n lo objetivo, coincidencia
que en el h e c h o d o l o s o d e b e darse. La esencia de la conducta
culposa es la falta del cuidado jurídicamente esperado en el comporta-
miento, consiste en la infracción de la norma de cuidado, que en
el C ó d i g o Penal se d e n o m i n a c o m o imprudencia (arts. 490 y 492) o
negligencia (arts. 491 y 4 9 2 ) . El cuidado exigido es aquel que el
ordenamiento social requiere para la realización de acciones pro-
vocadoras de peligro; es de naturaleza objetiva el cuidado que en
general d e b e tenerse al llevar a c a b o comportamientos que impor-
ten riesgos para terceros o para los bienes jurídicos; n o es aquel
cuidado individual que podría p o n e r un sujeto en particular, pues
esto dice c o n la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene, c o m o sucede c o n el tipo d o l o s o ,
dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo. Para algunos autores,
la fase subjetiva n o tendría relevancia, p o r q u e n o interesa la finali-
dad de la acción, que, c o m o se ha señalado, queda al margen del
tipo al n o abarcar el resultado logrado en la materialidad p o r el
comportamiento. N o obstante, también es necesario el tipo subje-
tivo si se quiere mantener un c o n c e p t o unitario de la acción en la
teoría del delito.
37. T I P O SUBJETIVO EN EL D E L I T O C U L P O S O
C o m o en t o d o tipo de acción, se requiere d e un elemento positivo,

que es la voluntad de realizar la acción, al margen de su significa-
ción típica (el que examina un arma d e fuego quiere sólo c o n o -
cerla e imponerse de su estructura o mecanismo, e ignora q u e se
le escapará un tiro); además, requiere de un elemento negativo:
n o querer concretar el h e c h o típico (en la hipótesis del revólver,
n o matar o herir a alguien, o dañar un bien j u r í d i c o ajeno).
214
38. EL T I P O OBJETIVO EN EL D E L I T O DE A C C I Ó N C U L P O S O
El elemento fundamental del tipo objetivo es la falta del cuidado

debido, sin perjuicio de que deban cumplirse los demás elementos
que el tipo p u e d e requerir c o m o necesarios, así los especiales de
la autoría, pues determinados delitos culposos sólo p u e d e n c o m e -
terlos algunos sujetos calificados, c o m o la malversación culposa,
d o n d e se exige en el autor la calidad de funcionario público
(art. 2 3 4 ) , o en la prevaricación culposa, la de ser funcionario
o
judicial (arts. 224 N° I y 2 2 5 ) . También sucede que el tipo requie-
re a veces de la p r o d u c c i ó n d e un resultado. En este último caso,
el resultado necesariamente deberá ser atribuible objetivamente a
la falta de cuidado (imputación objetiva), c o m o ocurre c o n los
cuasidelitos reglados en el art. 490, en especial el h o m i c i d i o cul-
p o s o o las lesiones culposas.
C o m o el elemento fundamental del delito culposo es la n o
observancia del cuidado d e b i d o , a continuación se analizarán los
aspectos relevantes de este elemento.
Es útil referirse a tres situaciones relacionadas c o n el deber de
cuidado: a) la naturaleza de la norma que i m p o n e el deber y la
ubicación sistemática de su infracción considerada c o m o elemen-
to del delito; b) el riesgo permitido p o r el ordenamiento j u r í d i c o ,
y c) en qué consiste la infracción al deber de cuidado.
38.1. NATURALEZA DE LA NORMA DE CUIDADO
Excepcionalmente la ley penal determina, para casos específicos,

el cuidado q u e d e b e tenerse, particularmente en el tráfico vehicu-
lar, en q u e entre otras exigencias señala límites de velocidad, pis-
tas de circulación, formas de enfrentar los cruces de calles o
caminos, etc. Normalmente, n o obstante, n o precisa la n o r m a de
cuidado, la q u e d e b e deducirse del ordenamiento j u r í d i c o y, sobre
t o d o , d e la situación concreta que se analiza. En cada suceso,
atendidas sus circunstancias, corresponderá determinar cuál era
el d e b e r d e c u i d a d o a mantener, delicada labor que le correspon-
de al tribunal.
Suscita controversia el principio que deberá tenerse en cuenta
al efecto, si se funda en una norma general o en una individual,
215
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORÍA DEL DELITO
que considere las circunstancias particulares del sujeto que inter-

vino en el h e c h o . La tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina
por una valoración objetiva, e m p l e a n d o c o m o medida la diligen-
cia que hubiera tenido un h o m b r e normal, consciente y prudente
378
en tales circunstancias, al margen de las c o n d i c i o n e s de destre-
za individuales del realizador de la acción. La medida del cuidado
esperado p o r el ordenamiento será la del h o m b r e m e d i o , p e r o
también se considerarán al efecto los posibles conocimientos espe-
ciales - n o la destreza- que tal sujeto haya p o s e í d o . En una coli-
sión de tránsito, se apreciarían los comportamientos de los con-
ductores, considerando el que tendría un c o n d u c t o r m e d i o en
esas mismas circunstancias, aunque u n o de los que hayan interve-
nido sea un as del volante; su destreza individual n o influirá en el
nivel de exigencias que el ordenamiento esperaba de un c o n d u c -
tor en el tráfico vehicular. Distinta es la situación del q u í m i c o
investigador que manipula una substancia altamente peligrosa, en
relación a la forma en que lo haría una persona sin los c o n o c i -
mientos especiales de aquél; la exigencia d e cuidado del primero
es mayor que la del segundo, n o p o r q u e sea más diestro, sino
p o r q u e tiene un mayor conocimiento d e los h e c h o s y sus circunstan-
cias (cfr. Jescheck, Kaufmann, M u ñ o z C o n d e , Cury).
Hay autores que se inclinan p o r vincular el cuidado requerido
con el sujeto individual, c o n su capacidad o destreza personal; n o
podría exigirse, según ellos, el mismo deber de diligencia al con-
ductor corriente que al c a m p e ó n de carrera automovilística, al
cirujano m e d i o que al cirujano excepcional. Se piensa que d e b e
equipararse la situación del que tiene c o n o c i m i e n t o s especiales
con el que posee destreza; si este último n o la emplea, incurrirá
379
en un comportamiento t í p i c o .
En síntesis, la norma de cuidado d e b e determinarse c o n crite-
rio objetivo, apreciando las circunstancias de h e c h o concretas y
los c o n o c i m i e n t o s especiales del sujeto, n o así su destreza.
La ubicación sistemática de la infracción de la n o r m a de cui-
d a d o es el tipo penal, n o la antijuridicidad ni, m e n o s aún, la
3 7 8
Jescheck, Tratado, II, pp. 777-778; ello sin perjuicio de que en la culpabili-
dad se aprecien las condiciones y circunstancias individuales.
3 7 9
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 215; Mir Puig, D.P., p. 233; Cobo-Vives, D.P., III,
p. 183.
216
culpabilidad. D e m o d o q u e la imprudencia y la negligencia a que

se refiere el C P . son un elemento del tipo objetivo del delito
culposo y n o constituyen una forma de culpabilidad. El sujeto que
no ha infringido la norma de cuidado, que ha mantenido la dili
gencia exigida, aunque pueda lesionar un bien j u r í d i c o , n o realiza
un acto típico. Sectores doctrinarios estiman que la observancia
del cuidado exigido es una causal de justificación, lo que presupo
ne que el c o m p o r t a m i e n t o realizado respetando d i c h o d e b e r sería
típico, posición ésta que resulta difícil d e comprender. N o se ve la
razón - p o r e j e m p l o - para calificar c o m o típica y antinormativa la
conducta del automovilista que atraviesa el cruce a velocidad pru
dente y c o n luz de paso a su favor, si es embestido p o r otro vehícu
lo que continúa su marcha sin respetar su d e r e c h o d e vía; su
actuar -según tal criterio- sólo estaría justificado p o r concurrir la
causal de haber respetado el d e b e r de cuidado, c u a n d o en reali
dad n o ha infringido ninguna n o r m a penal.
38.2. EL RIESGO PERMITIDO
N o toda lesión o peligro de lesión de un bien j u r í d i c o es constitu

tivo d e un tipo culposo. La estructura normativa c o r r e s p o n d e a
una realidad social, y si ésta autoriza múltiples actividades creado
ras de riesgo, n o p u e d e aquélla prohibirlas. Y dichas actividades
son autorizadas p o r q u e al compararlas c o n los beneficios que re
portan, los riesgos resultan secundarios; ello ha permitido el auge
del tránsito y tráfico marítimo, aéreo y terrestre p o r m e d i o de
vehículos, el e m p l e o de energía eléctrica y nuclear, el aprovecha
miento de elementos que se encuentran en la profundidad de la
corteza terrestre y una infinidad de actividades altamente peligro
sas. Se sabe - p o r e j e m p l o - , el índice de mortalidad que se produ
ce a consecuencia del tratamiento quirúrgico, del tránsito vehicular
y, n o obstante, esas actividades n o se p r o h i b e n . L o que espera la
sociedad es evitar al m á x i m o la c o n c r e c i ó n de esos riesgos; para
ello es necesario que se cumpla c o n determinados cuidados. Cum
plidos esos presupuestos, permite que se creen, y aun se concre
ten, ciertos peligros; suficiente es recordar los pilotos d e prueba,
de vuelos espaciales, o los experimentos atómicos. De m o d o que
el sistema acepta la realización d e acciones en sí peligrosas, den-
217
tro de ciertos límites y siempre que se emplee en su ejecución el

cuidado d e b i d o . Si a consecuencia de ellas se lesiona algún bien
j u r í d i c o , esa lesión es atípica, p o r q u e queda c o m p r e n d i d a dentro
del riesgo permitido p o r la sociedad. L o demuestra el c o n o c i d o
paradigma de Engisch del c o n d u c t o r de un vehículo que respeta
su vía de circulación, la velocidad y demás reglas de tránsito, p e r o
que al tomar una curva adecuadamente c h o c a c o n otro vehículo
que venía en sentido contrario a exceso de velocidad y le invade
su pista de circulación. El c o n d u c t o r cuidadoso sabe que hay auto-
movilistas imprudentes, que en una curva p u e d e ocurrir la situa-
c i ó n descrita, p e r o se trata de un riesgo permitido para el q u e
c o n d u c e c o n prudencia, y n o podría sostenerse que ha incurrido
en un c o m p o r t a m i e n t o típico, aunque desde una visión causal
naturalista "causó" la colisión y c r e ó el riesgo, pues de n o haber
380
estado en ese lugar el h e c h o n o se habría p r o d u c i d o .
La n o c i ó n d e riesgo permitido p r e s u p o n e el principio de con-
fianza, q u e precisamente consiste e n que los demás respeten, a
su vez, la n o r m a d e c u i d a d o . "El q u e obra sin tener en cuenta
q u e otros p u e d e n hacerlo en forma descuidada n o infringe el
381
d e b e r de c u i d a d o " ; d e otra manera n o podría un peatón tran-
sitar tranquilamente p o r la vereda, pues debería estar atento
para evitar ser atropellado p o r un vehículo que p o r mala manio-
bra se sale de la calzada, o q u e su cabeza sea g o l p e a d a p o r el
macetero d e un balcón q u e descuidadamente riega su d u e ñ o
(cfr. Welzel, D. P p . 183; Jescheck, Tratado, II, p . 8 0 2 ) .
38.3. EN QUÉ CONSISTE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO
Para que exista infracción del cuidado d e b i d o es fundamental que

el riesgo que d e b e precaverse sea susceptible de previsión y evita-
3 8 2
ción. N o interesa al efecto que el sujeto se lo haya o n o repre-
sentado, lo que importa es la posibilidad de su representación y
evitación. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era
inevitable, se estará ante un caso fortuito. De m o d o que la impru-
380 M i r P u i g > D p p 229.

3 8 1
3 8 2
218
dencia o falta de cuidado n o es una cuestión psicológica, sino que

es de índole normativa; n o incide sólo en la posibilidad de previ
sión del riesgo, sino en la infracción del d e b e r d e representárselo
383
y de evitar su c o n c r e c i ó n .
Si bien para que exista infracción de cuidado el riesgo debe ser
previsible, evitable p o r el sujeto, esto es insuficiente para que - a su
vez- exista culpa. Para que la haya tiene que encontrarse en una
doble situación:
a) Ha de tener la obligación de prever el riesgo (deber inter

no o subjetivo de c u i d a d o ) . Es obligación de quien realiza una
actividad peligrosa advertir los riesgos que su ejecución involucra;
si n o se da esa previsión, resulta más grave el descuido del realiza
dor, pues n o tuvo la diligencia de representarse las posibles conse
cuencias de su actuar (infracción del deber de cuidado interno).
El cumplimiento de esta obligación es lo que da origen a la d e n o
minada culpa inconsciente, en contraposición a la que se da c u a n d o
hay representación del riesgo, d e n o m i n a d a culpa consciente, caso en
el que debe haber confiado en que el peligro no se concretará.
b) La segunda obligación del ejecutor de una actividad riesgo

sa es la de adoptar un comportamiento c o n f o r m e al cuidado re
3 8 4
q u e r i d o p o r la norma ( d e b e r objetivo d e c u i d a d o ) , que se
manifiesta en la siguiente forma:
1) Se d e b e abstener de realizar acciones peligrosas que sobre

pasan el riesgo permitido. El ordenamiento permite la c o n d u c
ción de vehículos motorizados en la ciudad, p e r o sólo a aquellos
que tengan la habilidad requerida; el que n o la tiene, n o d e b e
conducir;
2) C o m o tal acción constituye un riesgo permitido, el sujeto

autorizado p u e d e ejecutarla c o n la obligación de emplear la pru
dencia necesaria. De suerte que la atipicidad de su comportamien
to n o se pierde aun en el caso d e q u e su vehículo c h o q u e c o n otro
que viniendo en sentido contrario se cargue a la izquierda y resul
385
ten lesionados; sólo la conducta de este último es típica, y

3 8 5
219
3) Existe el deber de informarse adecuadamente en forma

previa. Un c o n d u c t o r que usa un vehículo que n o ha manejado
con anterioridad, deberá informarse c o n antelación d e sus carac-
terísticas, de otro m o d o aumentará el riesgo sobre el límite autori-
zado. El m é d i c o , p o r ejemplo, antes de operar, deberá realizar los
exámenes d e laboratorio pertinentes para informarse de las con-
diciones del paciente.
En definitiva, la infracción del cumplimiento de las obligacio-
nes antes señaladas, es lo que en esencia constituye la infracción
del deber d e cuidado.
39. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
Se señaló c o m o tercer elemento en el delito culposo p o r acción,

que si el tipo requiere de un resultado, éste ha de encontrarse
normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que
objetivamente pueda atribuirse a la infracción de tal deber.
Esta vinculación se cumplirá si p o r lo m e n o s concurren dos
condiciones: a) el resultado y la inobservancia del cuidado d e b e n
estar relacionados causalmente, lo que p u e d e determinarse aplican-
d o los principios de la teoría de la equivalencia de todas las condi-
ciones (conditio sine qua non), y b ) que ese resultado corresponda
precisamente al riesgo que la acción c r e ó al infringir la norma
que i m p o n e la obligación de cuidado (vinculación de riesgo).
Este segundo requisito permite descartar los resultados que n o
tienen c o n e x i ó n c o n la observancia del deber de cuidado, c o m o
sucede si c o n d u c i e n d o un automóvil a exceso de velocidad se
atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del
vehículo; c o m o señala Mir Puig, "la prohibición de la velocidad
386
excesiva n o se dirigía a evitar el atropello del suicida". Queda
asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el
resultado a la acción imprudente, c u a n d o el mismo resultado se
hubiera concretado también c o n una conducta n o negligente, lo
que queda en evidencia en el c o n o c i d o ejemplo del anestesista
que en lugar de aplicar novocaína, que era el medicamento pres-
220
r --
E L DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
crito para el paciente, le suministra p o r descuido cocaína, provo-

cando su muerte, deceso que también habría sobrevenido si inyec-
ta novocaína, p o r sus particulares características. En esta hipótesis,
aunque se hubiera observado el cuidado d e b i d o (comportamiento
387
alternativo), el resultado igualmente se habría c a u s a d o .
Se discute si en la atribución objetiva del resultado es necesa-
rio tener la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aquél
388
no habría s o b r e v e n i d o , o es suficiente la posibilidad de que así
hubiera ocurrido. Nunca podrá existir la certeza categórica de la
primera alternativa, de m o d o que la segunda c u m p l e las condicio-
nes propias del sistema normativo, que parte d e hipótesis proba-
bles. L o anotado lleva a sostener a algunos autores que si la
imprudencia aumenta considerablemente el peligro, el resultado
389
es atribuible a esa i m p r u d e n c i a .
Sectores de la doctrina piensan que el resultado en el delito
culposo es una c o n d i c i ó n objetiva d e punibilidad, y n o un elemen-
to del tipo objetivo, p o r q u e lo desvalorado es la acción impruden-
te y n o el resultado, al extremo de que su p r o d u c c i ó n n o tiene
consecuencia en la gravedad del h e c h o , la pena siempre es la
misma. Este criterio tiene un discutible y d u d o s o respaldo dogmá-
tico, p o r el tratamiento que el h e c h o culposo tiene en la legisla-
ción nacional, en particular en el Título X del Libro II del CP. En
efecto, allí se sancionan los comportamientos imprudentes única-
mente c u a n d o causan un resultado lesivo; de otro lado, aumenta
el desvalor d e la acción c u a n d o el daño es más grave.
Pero c o m o bien señala Bacigalupo, el punto n o ofrece mayor
390
trascendencia práctica, lo que no impide que la tendencia de la
doctrina reciente considere que el cuasidelito n o sólo es desvalor de
391
la acción sino que también es lesión al bien jurídico protegido.
3 8 7
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 216; Mir Puig, D.R, p. 238; Muñoz Conde,
Teoría, p. 74; Bustos, Manual, p. 239.
3 8 8
Roxin, Problemas, pp. 174-175.
3 8 9
3 9 0
3 9 1
En tal sentido, aunque con fundamentación diversa, Bustos, Manual,
p. 238; Mir Puig, D.R, p. 235.
221
40. LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD

EN EL D E L I T O C U L P O S O
La antijuridicidad en el h e c h o culposo es diferenciable de su tipici-

dad, al igual que sucede en el tipo doloso. En la praxis consiste en
la n o concurrencia de una causal de justificación y, de consiguiente,
de concurrir una justificante el tipo culposo n o es antijurídico. N o
corresponde hacer distingos entre las causales; según las circunstan-
cias, cualquiera de ellas puede concurrir. Así, quien repeliendo una
agresión ilegítima dispara su arma de fuego y lo hace imprudente-
mente hiriendo a un tercero ajeno a la situación, si bien incurre en
cuasidelito de lesiones, tal acción puede quedar justificada si dispa-
rar en tales circunstancias era el m e d i o racionalmente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en
la determinación d e si era o n o posible obligar al sujeto que, en
las circunstancias concretas que enfrentó, respetara las exigencias
392
del d e b e r de c u i d a d o .
41. EL D E L I T O C U L P O S O EN EL C Ó D I G O PENAL
En el sistema nacional n o existe una figura genérica o abierta de

delito c u l p o s o (numerus apertus). N o hay un tipo penal que sancio-
ne cualquier c o m p o r t a m i e n t o atribuible a culpa; al contrario, se
sigue el sistema de describir figuras concretas d e delitos culposos.
El principio general en la legislación nacional es que el h e c h o
o
atribuible a culpa n o es punible (arts. 4 y 10 N° 1 3 ) , salvo que
esté expresamente sancionado (numerus clausus). Sin perjuicio d e
ello, el legislador considera algunas figuras que constituyen tipos
abiertos; son descripciones más o m e n o s genéricas de impruden-
cia que afectan determinados bienes jurídicos. Eso sucede en los
arts. 490 y 492, d o n d e p u e d e n coexistir en un solo acto impruden-
te una o varias muertes c o n o sin una o varias lesiones, y viceversa.
La doctrina nacional mayoritariamente considera c o m o un crimen
3 9 3
culpae (un solo delito de culpa aunque c o n resultado múltiple) ,
a diferencia de opiniones minoritarias que piensan que hay tantos
3 9 2
3 9 3
Etcheberry, D.R, I, 224; Cury, D.R, I, pp. 296-297; Cousiño, D.R, I, p. 840.
222
cuasidelitos c o m o muertes o lesiones se provocan (cada u n o cons-

tituye crimina culposa), que d e b e n sancionarse c o m o un c o n c u r s o
3 9 4
ideal, c o n f o r m e al art. 7 5 . El problema d e p e n d e r á de la c o n c e p -
395
ción que se tenga del delito c u l p o s o ; si lo que se desvalora es la
acción o el resultado. Pero si bien la esencia del cuasidelito es la
inobservancia del deber de cuidado, ello n o significa que el resul-
tado n o sea cofundante de la sanción; la falta de cuidado alcanza
relieve penal si el resultado lesión se da, p e r o siempre habrá un
solo delito culposo, al margen de si esa inobservancia se concreta
en u n o o varios efectos lesivos. La entidad del perjuicio p r o v o c a d o
podrá considerarse para los efectos señalados en el art. 69, o sea la
regulación de la pena en el caso c o n c r e t o , a mayor d a ñ o mayor
pena, en los límites de su extensión.
Excepcionalmente y de m o d o independiente a los cuasidelitos
reglados de manera general, en el Libro II, Título X (arts. 490 y
ss.), se describen algunos tipos culposos que n o cuentan c o n su
correlato d o l o s o ; entre otros se p u e d e n citar los contenidos en los
o o o
arts. 224 N° I , 228 inc. 2 , 229, 234, 243 inc. 2 , 302, 329, 333 y
o
337 inc. 2 .
42. ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS P O R EL C Ó D I G O

PENAL
En los arts. 490 y siguientes se establece la punibilidad del h e c h o

ejecutado c o n imprudencia temeraria en el evento de q u e "si me-
diara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas". Los precitados artículos se ocupan de describir otras
formas culposas. Del conjunto de disposiciones se desprende q u e
el C P . considera distintos grados de intensidad d e la infracción
del deber de cuidado; a saber: a) imprudencia temeraria; b ) negli-
gencia culpable, y c) mera imprudencia o negligencia c o n infrac-
394 > { podría llegar a tal conclusión porque estima que lo castigado es la
o v o a
infracción del deber de cuidado en relación a cada bien jurídico lesionado; a su

juicio, no se sanciona la inobservancia del deber de cuidado en sí, sino en cuanto
afecta a un bien jurídico específico (Curso, I, p. 529).
3 9 5
Una síntesis de las diversas concepciones en la literatura nacional, en
Código Penal, Concordancias (M. Verdugo), I, pp. 28-29.
223
ción del reglamento. Estas d e n o m i n a c i o n e s c o r r e s p o n d e n a los

términos empleados p o r los arts. 490, 491 y 492, respectivamente.
a) Imprudencia temeraria (art. 490)
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sanción.

Es la omisión de aquel cuidado que p u e d e exigirse a las personas
menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos;
396
consiste en la inobservancia de la diligencia más e l e m e n t a l y se
equipararía al c o n c e p t o civil de culpa lata, n o observar lo que en
397
el caso c o n c r e t o hubiese resultado evidente a cualquiera.
b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491)
Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensi-

dad, a la temeraria. Se identifica c o n la falta de cuidado que el
h o m b r e m e d i o emplea en la actividad que desarrolla, es más que
una falta de diligencia elemental. Corresponde a actividades crea-
doras de riesgos que exigen de quien las realiza mayor acuciosi-
d a d y se equipararía a la culpa leve civil. Se ha d i c h o q u e
"conceptualmente representa una fórmula residual que c o m p r e n -
de todas las hipótesis de imprudencia..., en que n o concurra te-
398
meridad", c o n c e p t o que resulta discutible.
c) Mera imprudencia o negligencia c o n infracción de reglamento

(art. 492)
No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la

misma intensidad antes señalada, en la cual concurre, además, la
infracción de una norma reglamentaria.
La regla general del art. 490 es que se castigan sólo los hechos
que, si mediara d o l o , constituirían crímenes o simples delitos contra
' Cfr. Mir Puig, D.P., p. 226; Muñoz Conde, Teoría, p. 176.
224
las personas, c u a n d o en ellos se incurre en una falta grosera del

cuidado d e b i d o , pues requieren de imprudencia temeraria. Esta
norma ha sido interpretada p o r la doctrina nacional y la jurispru-
dencia en el sentido que c o m p r e n d e , exclusivamente, los tipos
penales descritos en el Título VIII del Libro II del C P . bajo el
epígrafe "Crímenes y simples delitos contra las personas", y tam-
p o c o todos los allí reglados. En definitiva, haría referencia sólo a
los homicidios y a las lesiones. D e consiguiente, quedan descarta-
das figuras c o m o la calumnia, la injuria y el duelo. Los h e c h o s que
constituyen meras faltas también están excluidos, p o r q u e el art. 490
limita su alcance a los crímenes y simples delitos.
La mera negligencia o imprudencia es castigada en el art. 491
en el caso d e los profesionales del área d e la salud, c o m o los
m é d i c o s , cirujanos, dentistas (flebotomianos) o matronas, p o r
ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige a los q u e las
ejercen un mayor c u i d a d o , siempre q u e se trate d e actividades
propias d e sus respectivos oficios. Este g r a d o de culpa se d e n o -
399 o
mina p o r sectores de la doctrina c o m o i m p e r i c i a . El inc. 2 del
art. 491 extiende esta culpa al d u e ñ o d e animales feroces q u e
por d e s c u i d o de su parte causan d a ñ o a las personas. La mera
negligencia c o n infracción de reglamento se castiga en el art. 492,
siempre q u e se ejecute un h e c h o o se incurra en una omisión
que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas. En otros términos, a diferencia del tipo del
art. 490, q u e exige imprudencia temeraria, c u a n d o hay infrac-
c i ó n d e reglamento es suficiente que, aparte de la infracción, se
haya incurrido además en mera imprudencia o negligencia. Al
hacer referencia a la infracción de reglamento implícitamente se
c o m p r e n d e la de ley o d e la Constitución. Las infracciones d e ley
o d e reglamento p u e d e n ser dolosas o culposas, y d e b e n estar
causalmente conectadas c o n el resultado p r o h i b i d o . El art. 492
sanciona especialmente la c o n d u c c i ó n culpable d e vehículos d e
tracción mecánica o animal y consagra algunas presunciones d e
responsabilidad, que n o c o r r e s p o n d e analizar en esta parte sino
al estudiar los delitos en especial.
3 9 9
Etcheberry. D.R, I, p. 222; Novoa, Cursol, p. 545.
225
43. IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA N O S O N C O N C E P T O S

DIFERENTES
Se piensa que imprudencia consistiría en afrontar un riesgo, situa

ción que normalmente se da en las acciones y n o en las omisiones;
por negligencia se entiende falta de actividad, lo que podría su
plirse c o n mayor actuación. Pero la doctrina mayoritariamente
concluye que n o es posible establecer una categórica diferencia
entre ambas nociones; son expresiones distintas para aludir a si
400
tuaciones análogas.
44. CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente. Esta clasifi

cación n o ofrece mayor interés en el d e r e c h o positivo, salvo en
cuanto permite establecer una mejor delimitación entre el d o l o y
la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo
que enfrenta al realizar la acción, p e r o confía en que n o se c o n c r e
tará el peligro. Esta posición psicológica de confianza es precisa
mente lo que diferencia la culpa consciente del d o l o eventual,
d o n d e el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que también se
representa, adopta una posición de indiferencia: su estado psico
lógico es de que pase lo que pase, igualmente actuará.
Culpa y d o l o son c o n c e p t o s diversos: la culpa supone siempre
401
la n o existencia de d o l o , la presencia de éste excluye la c u l p a .
Hay culpa inconsciente cuando una persona n o prevé el riesgo,
siendo previsible, lo que podría revestir más gravedad, pues si el
sujeto ni siquiera se representa el peligro, n o está en condiciones de
adoptar las medidas de seguridad adecuadas al llevar a cabo la activi
dad creadora del riesgo. Pero sistemáticamente la gravedad de la
402
culpa n o está subordinada a la representación del peligro c r e a d o .
4 0 0
Autores nacionales como Labatut (D.R, I, p. 120), Etcheberry (D.R, I, p. 222),
Novoa (Curso, I, p. 544), estiman que son distintas modalidades de culpa.
4 0 1
4 0 2
226
r
E L DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
45. LAS LIMITACIONES SISTEMÁTICAS DE LA

INTERPRETACIÓN DE LOS TIPOS ABIERTOS DESCRITOS EN
LOS ARTS. 490 Y 492
No obstante la fórmula empleada p o r los arts. 490 y 492, que

sancionan, en general, al que p o r descuido ejecutare un h e c h o , o
incurriere en una omisión que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o simple delito contra las personas, c o m o autor de un
cuasidelito, la doctrina nacional p o r vía interpretativa ha limitado
su aplicación exclusivamente a las figuras penales dolosas descritas
en el Título VIII del Libro II c o m o "Crímenes y simples delitos
contra las personas", y n o a todas ellas, sino al h o m i c i d i o y a las
lesiones. Para restringir el sentido de las normas en referencia se
403
han tenido en cuenta los siguientes p r i n c i p i o s :
a) En aquellos tipos dolosos que requieren d e elementos sub
jetivos del injusto, n o p u e d e darse la forma culposa, precisamente
p o r q u e en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injus
to. Ello permite excluir los delitos de calumnia e injuria (arts. 412
y 416) en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la
jurisprudencia entiende que d e b e concurrir el ánimo de ofender.
b) T a m p o c o es c o n c e b i b l e la culpa en los tipos que requieren
el llamado d o l o reduplicado; en el parricidio, p o r ejemplo, el
autor n o sólo d e b e querer matar a una persona viva, además d e b e
querer matarla p o r q u e es su pariente o cónyuge. La intencionali
dad que exigen margina la alternativa de culpa.
c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los térmi
nos "de propósito" o "maliciosamente"; tal exigencia implícitamente
descarta la hipótesis de culpa, pues la figura exige una determinada
dirección subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo; es el
caso de los delitos de castración y de mutilación de los arts. 395 y 396.
46. CUASIDELITO C O N RESULTADO MÚLTIPLE
404
En párrafo anterior se aludió a la situación que se plantea según
se considere el desvalor de la acción o del resultado y sus repercu-
4 0 3
4 0 4
Supra, párrafo 39.
227
siones en la determinación de la sanción en el caso de que una

infracción al deber de cuidado concrete diversos resultados. Esto
sucede frecuentemente en los accidentes de tránsito, en que pue-
den fallecer varias personas y otros tantos resultar lesionados. En
esta alternativa corresponde aplicar la pena p o r un solo cuasidelito,
y n o por tantos c o m o lesiones o muertes se causaron; adoptar esta
última posición importaría un concurso ideal de cuasidelitos que
haría procedente aplicar el art. 75. Compartimos plenamente lo
afirmado p o r Bacigalupo: "Si tipo penal es la descripción de la
conducta prohibida por la norma, entonces prohibido sólo puede
405
ser comportarse sin cuidado, p e r o n o causar un resultado", y si es
así, n o pueden constituir varios cuasidelitos la causación d e resulta-
dos múltiples. N o obstante, en la doctrina española hay amplios
sectores que sostienen que en estas hipótesis hay varios tipos culpo-
sos, porque n o existiría - e n España- un crimen culpae, sino que la
culpa sería crimina culposa, o sea habría tantos delitos cuantas lesio-
406
nes provoca la infracción del deber de c u i d a d o .
47. CULPA E "ITER CRIMINIS". CULPA Y PARTICIPACIÓN
Situaciones c o m o las señaladas en el subtítulo corresponde tratarlas

al hacer referencia a las etapas de ejecución del delito y al analizar
las formas de intervención de sus realizadores. Pero es conveniente,
para redondear conceptos en relación al delito culposo, destacar
que la doctrina mayoritariamente estima que en la praxis n o es
posible que se dé la tentativa en un cuasidelito. En el delito doloso
intentado es elemento fundamental y determinante la subjetividad
del comportamiento, la existencia de un d o l o dirigido a concretar
el tipo, lo que n o sucede en el cuasidelito. Si existe voluntad dirigi-
da a alcanzar el evento injusto, hay delito doloso, nunca culposo.
El h e c h o culposo debe estar consumado para constituir delito,
sin consumación n o hay acto típico. T a m p o c o hay participación ni
coautoría en esta clase de hechos, y ello porque el deber de cuida-
4 0 5
Bacigalupo, Lineamientos, p. 139.
4 0 6
Gimbernat, Introducción, p. 121; Cobo-Vives, D.P., III, p. 187; Carlos M .
Romeo Casabona, Los Delitos Culposos en la Refirma Penal (Revista de Ciencias
Penales, 1987-1989, t. X X X I X , N° 2 ) , p. 32.
228
d o - c o m o t o d o d e b e r - es d e carácter personal. Sólo se puede in

fringir el deber propio; si en un mismo h e c h o varios sujetos incu
rren en tal inobservancia, cada u n o responde d e su particular
infracción, d e manera que n o p r o c e d e la coautoría, que presupone
concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para
alcanzar el resultado prohibido. T a m p o c o puede haber inducción.
48. EL D E L I T O PRETERINTENCIONAL
Hay situaciones d o n d e la actividad delictiva dirigida al logro d e un

resultado se concreta en otro n o perseguido p o r el ejecutor, a
veces d e más gravedad y q u e p u e d e ser previsto. Etcheberry men
ciona las lesiones dolosas d e m e n o r gravedad q u e se concretan en
lesiones d e mayor gravedad o en un aborto, o en la muerte d e la
407
víctima, y también el aborto d o l o s o seguido d e m u e r t e . En esta
hipótesis el acto ú n i c o del delincuente es ejecutado c o n d o l o ,
p e r o provoca un resultado q u e puede atribuirse a su culpa, p o r
cuanto siendo previsible, el sujeto n o se l o representó o habiéndo
lo previsto confió en q u e n o sobrevendría. Tales situaciones n o
están regladas p o r el C P . y plantean dudas sobre la forma de
apreciarlas; en ellas concurren coetáneamente d o l o y culpa; d o l o
respecto d e las lesiones o del aborto perseguido, y culpa en cuan
to al resultado más grave alcanzado. El legislador en algunas oca
siones consideró expresamente la posibilidad d e un efecto más
o o
grave atribuible a culpa; así en los arts. 474 inc. I , 475 N° I y
479, d o n d e se precisa la pena pertinente.
Se p u e d e decir q u e "obra preterintencionalmente quien, c o n
ocasión d e ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposa
408
mente un resultado típico más grave". Esta definición evidencia
que en el h e c h o se dan d o s figuras penales distintas, una d e natu
raleza dolosa y otra d e índole culposa. El resultado d e mayor
gravedad d e b e recaer sobre un bien jurídico único para ambas figuras
o e n otro d e naturaleza análoga. El segundo efecto o resultado
d e b e emerger c o m o consecuencia d e una misma cadena causal; p o r
4 0 7
4 0
* Cury, D.R, I, p. 300.
229
ello, c o m o bien señala Cousiño, n o hay delito preterintencional en

el que lanza una piedra para destruir una vitrina, pero en lugar d e
hacerlo, hiere a un transeúnte. Aquí habría un concurso entre ten-
tativa d e delito de daños doloso y consumado d e lesiones culpo-
4 0 9
so. Tanto la doctrina nacional c o m o los tribunales han optado
por considerar a la preterintención c o m o un concurso ideal d e
delitos, cuya sanción debe determinarse, conforme lo indica el art. 75,
con la pena mayor asignada al delito más grave. De m o d o que al
delincuente que c o n la intención de lesionar hiere a la víctima,
lesiones que e n definitiva le causan la muerte, se le impondrá una
pena única correspondiente al h e c h o más grave, esto es la mayor
aplicable a la lesión dolosa o al homicidio culposo. Se considera
delito más grave aquel al que la ley i m p o n e pena más alta.
Se cita c o m o caso d e preterintencionalidad el aborto violento
descrito p o r el art. 343, p e r o en verdad se trata d e un tipo especial
que sobrepasa el c o n c e p t o d e preterintencionalidad, p o r cuanto
no sólo castiga el cuasidelito, sino también el aborto violento pro-
vocado c o n d o l o eventual.
La doctrina ha discutido la solución que se debe dar a los casos
de preterintencionalidad o ultraintencionalidad, c o m o también se
denomina; se piensa que debía sancionarse c o n la pena correspon-
diente al resultado más grave, y c o m o la acción realizada es d e
naturaleza dolosa, se atribuiría a d o l o ese resultado, lo que importa-
ría reconocer el principio del versan in re illicita, repudiado umver-
salmente. Otro sector se inclina p o r aplicar la pena que corresponde
al h e c h o culposo, porque en la materialidad es el que se dio, pero
significaría ignorar que la acción se realizó c o n d o l o p o r el delin-
cuente en cuanto al propósito d e m e n o r gravedad perseguido. La
doble valoración del hecho, que distingue entre lo perseguido p o r
el delincuente, atribuible a d o l o , y el resultado más grave n o previs-
to, imputable a culpa, es objeto d e crítica porque, siendo una sola
la posición psicológica del sujeto, se califica coetáneamente c o m o
d o l o y culpa. En realidad, esta última observación es relativa; se
trata d e la valoración de dos situaciones distintas: doloso es lo pre-
tendido p o r el realizador d e la acción, y la culpa incide en la falta
de cuidado que puso al ejecutar esa acción que se materializó en un
Cousiño, D.R, I, pp. 554 y 555.
230
r
resultado más grave. De manera que n o se aprecia doblemente una

misma situación, sino dos distintas, n o habiendo p o r ello violación
4í0
del principio non bis in idem.
49. DELITOS CALIFICADOS P O R EL RESULTADO
Es aspiración del derecho penal m o d e r n o que la responsabilidad

tenga siempre fundamento en el d o l o o en la culpa, c o m o límite
inferior de aquélla, lo que constituye el principio de la culpabili-
dad. N o debe sancionarse a nadie p o r un h e c h o que n o se puede
atribuir a su d o l o o a su culpa. N o obstante, subsisten algunas
figuras que escapan a tal principio, y establecen una responsabili-
dad p o r el resultado, siempre que exista un n e x o causal entre ese
resultado y la acción. L o que se denomina responsabilidad objetiva,
d o n d e al margen de que exista d o l o o culpa, el h e c h o se atribuye al
sujeto p o r la mera circunstancia de estar conectado causalmente
411
con su actuar. Se trata de tipos penales descritos p o r el legislador,
d o n d e el d o l o es necesario, p e r o en que se provoca un resultado
más grave que el c o m p r e n d i d o p o r ese d o l o , resultado que puede
no haber sido previsto y también haber sido imprevisible. Si ese
efecto más grave sobreviene, se aumenta la pena c o n que se repri-
412
me el delito; importa r e c o n o c e r el principio del versan.
La doctrina nacional discute si los delitos calificados p o r el re-
413
sultado subsisten en nuestra legislación; autores c o m o N o v o a y
414
Cousiño tratan de explicar su inexistencia porque estiman que
en las figuras que se mencionan c o m o tales debe exigirse - p o r lo
m e n o s - que haya existido la posibilidad de representación del
resultado más lesivo. Pero otro sector afirma que quedan resabios
4 1 5
de esos tipos en el C ó d i g o , entre los cuales se citan el secuestro
o
con resultado de grave d a ñ o descrito en el art. 141 inc. 3 ; la
4 1 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 557; Etcheberry, D.R, I, p. 226; Cury, D.R, I, p. 301.
4 1 1
4 , 2
4 1 3
4 , 4
Cousiño, D.R, I, p. 559. En el mismo sentido, Vivían Bullemore (apuntes
de clases).
4 1 5
231
aplicación d e t o r m e n t o c o n resultado d e muerte o lesiones

(art. 150); el delito de i n c e n d i o c o n explosiones, c u a n d o éstas
provocan la muerte de terceros (art. 4 7 4 ) ; situaciones todas en
que el efecto más grave bien p u d o ser totalmente imprevisible y,
n o obstante, se carga al autor de la acción.
Para que la pena más grave se aplique en estos casos, el resul
tado lesivo p r o v o c a d o d e b e estar en situación de ser imputado
objetivamente al autor. Deberá estar c o n e c t a d o causalmente c o n
el comportamiento de aquél y quedar c o m p r e n d i d o en la esfera
de p r o t e c c i ó n de la norma, pues si hubiera sobrevenido en t o d o
caso, n o podría atribuirse al sujeto. Por ejemplo, Cury sostiene
que d e b e sancionarse sólo c o m o manejo en estado de ebriedad al
c o n d u c t o r ebrio que arrolla al transeúnte que se lanza sobre su
vehículo, p o r cuanto su ebriedad n o estaría en relación d e causali
dad c o n la muerte (art. 121 Ley de A l c o h o l e s ) , toda vez que ésta
416
se habría p r o d u c i d o aun sin la e b r i e d a d .
50. EL PRINCIPIO DEL "VERSARIIN RE ILLICITA"
Aunque sistemáticamente n o es el lugar adecuado, se acostumbra

vincular el principio del versan in re illicita, c o n el delito preterinten-
cional y los calificados por el resultado. El principio en cuestión
significa que el sujeto que realiza una actividad injusta - n o requiere
ser típica, es suficiente que sea contraria a d e r e c h o - responde a título
de d o l o de todos los efectos o consecuencias típicas que provoque.
Así, el conductor que guía su vehículo contra el tránsito y atropella a
una persona, respondería de esa muerte c o m o dolosa, o sea c o m o
autor de homicidio, aunque manejar contra el tránsito n o sea un
h e c h o delictivo e importe la contravención de una norma de tránsi
to, de índole infraccional. C o n mayor razón, si comete un delito, se
le imputaría c o m o doloso todo lo que sea consecuencia de su actuar,
aun de lo accidental. Es obvio que un derecho penal garantista que
respete los derechos fundamentales del ser humano n o puede asen
tarse en principio semejante. Ha sido una lucha permanente de la
doctrina por eliminar todo tipo penal que subsista en las legislaciones
y que de alguna manera consagre tal principio, aunque sea indirecta-
4 1 6
Cury, D.R, I, p. 298.
232
mente. Ello explica la posición de penalistas nacionales c o m o Novoa

y Cousiño, que se niegan a reconocer la posible existencia de delitos
417
calificados por el resultado en el derecho penal positivo del país.
No obstante, se ha pretendido encontrar respaldo dogmático en
o
el Código Penal al principio del versan en el art. 10 N° 8 , que exime
de responsabilidad penal a aquel que "con ocasión de ejecutar un
acto lícito c o n la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".
Esta disposición se vincula c o n el art. 71, que expresa que de n o
concurrir "todos los requisitos que se exigen en el caso del número
o
8 del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo
4 1 8
dispuesto en el artículo 490". Autores c o m o Raimundo del R í o y G.
419
Labatut sostenían que la exención de responsabilidad p o r la acción
ejecutada c o n la debida diligencia, se restringía a los actos lícitos; si se
cometía uno ilícito, aun con el mayor cuidado, según el primer autor
debía castigarse c o m o un cuasidelito si afectaba a las personas, Laba-
tut pensaba que a título de dolo. La tesis en cuestión n o cuenta c o n
el respaldo de la doctrina, porque adherir a tal conclusión importa
aceptar en el h e c h o el principio del versari. Se estima que si el resulta-
do más grave se hubiese causado con dolo, n o sería aplicable el
art. 490, sino el tipo doloso pertinente: si n o hay culpa, n o puede
aplicarse el art. 490, c o m o lo expresa el referido art. 71, porque el
hecho n o es típico. De m o d o que la referencia del art. 71 al art. 490
sólo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lícito incurre en
culpa e, indudablemente, cuando la lesión recae sobre las perso-
420
nas. L o señalado se ve avalado por el h e c h o de que el art, 492
sanciona c o m o cuasidelito la mera imprudencia o negligencia con
infracción de reglamento, y c o m o bien señala Cury, n o obstante que
la violación de una norma reglamentaria le da carácter de ilicitud a la
421
conducta, según el referido art. 492 subsiste la culpa.
D e b e , p o r consiguiente, descartarse absolutamente el princi-

pio del versari en nuestra legislación penal. Son respetables, p o r
ende, los esfuerzos de los profesores Novoa y Cousiño, que preten-
d e n descartar toda posibilidad de delitos calificados p o r el resulta-
d o en el o r d e n a m i e n t o penal del país.
4 1 7
Supra, párrafo 49.
4 1 8
R. del Río, Elementos, p. 201.
4 1 9
Labatut, D.P., I, p. 125.
4 2 0
Novoa, Curso, I, p. 551; Etcheberry, D.P., I, p. 229; Cury, D.P, I, pp. 292-293.
4 2 1
Cury, D.P, I. p. 293.
233
r
CAPÍTULO VI
EL DELITO DE OMISIÓN
o
El art. I define el delito c o m o una acción u omisión voluntaria pena
da p o r la ley. Esta sabia disposición permite dejar de lado lo relativo
a si puede comprenderse en el c o n c e p t o de acción la omisión y a
esa angustiosa búsqueda de una n o c i ó n comprensiva de ambas al
ternativas. En el derecho nacional hay tipos penales de acción y de
o
omisión. El art. I d e b e complementarse c o n lo que dispone el
art. 492, que se refiere a los cuasidelitos, d o n d e se alude a los deli
tos de omisión en contra de las personas (homicidios, mutilaciones,
lesiones), n o obstante que el Título VIII del Libro II n o describe
ninguno de esa naturaleza; de consiguiente, r e c o n o c e implícita
mente que los delitos descritos c o m o de acción en contra de las
personas, pueden ser ejecutados p o r omisión (omisión impropia).
De m o d o que en nuestro sistema existen tanto los delitos de omi
sión impropia c o m o los propios de omisión.
52. N O C I Ó N DE O M I S I Ó N PARA LOS EFECTOS

JURÍDICO-PENALES
Se p u e d e definir a la omisión c o m o "la n o ejecución de un obrar

422
esperado por e\ ordenamiento jurídico-penal". El expresado es un
c o n c e p t o de naturaleza normativo-jurídica y n o de índole natura-
4 2 2
Cobo-Vives, D.R, I-II, p. 393.
235
lística. Es posible tener una noción de este último carácter, pero el

que nos interesa es el normativo porque es el relevante. Hay omi
sión para los efectos del delito sólo cuando existe una norma c o n
trascendencia penal que imponga a una persona la obligación de
realizar una actividad dada o evitar la concreción de un peligro determina
do. Esto n o significa que la omisión en su naturaleza normativa sea
creación exclusiva del derecho; en el ámbito extrajurídico punitivo
también hay omisión; el n o cumplimiento de deberes impuestos
por el ordenamiento social, la ética, el contrato, son omisiones,
p e r o n o c o n efectos jurídicos relevantes penalmente. Se llega a
sostener aun que la exisiencia de una omisión prejurídica n o sería
423
necesaria para que se diera una omisión jurídico-penal.
El finalismo ha pretendido encontrar un e l e m e n t o unificador
de o r d e n naturalístico de la acción y la omisión en la n o c i ó n de
"conducta", e n t e n d i e n d o ésta c o m o c o m p o r t a m i e n t o final. Sería
la finalidad el elemento unificador de estos extremos - a c c i ó n y
o m i s i ó n - , p o r q u e así c o m o la acción es ejercitar la actividad fina
lista, la omisión es n o hacer aquello que se tenía el p o d e r final de
llevar a cabo. "En realidad, acción y omisión de una acción son
dos subclases independientes dentro d e la conducta susceptible de
424
ser regida p o r la voluntad final". En la misma línea d e pensa
miento, Armin Kaufmann definía la omisión c o m o la n o acción
425
con posibilidad concreta de a c c i ó n . Pero esta visión unificadora
mediante la finalidad es controvertida p o r amplios sectores de la
doctrina; suficiente es mencionar a Gallas, que piensa que para el
ejuiciamiento j u r í d i c o , un n o hacer sólo se convertiría en omisión
- y en c o n d u c t a - c u a n d o se vincula c o n una acción ordenada p o r
el sistema j u r í d i c o , "de m o d o que la valoración jurídica p r e c e d e
lógicamente al d e la calificación c o m o conducta, y n o a la inver
426
sa", de lo que colige que los delitos de acción y de omisión n o
p u e d e n someterse a un d e n o m i n a d o r c o m ú n , antes de llegar al
ámbito del injusto.
En nuestro sistema, si bien p u e d e tener importancia teórica el
esfuerzo realizado p o r las doctrinas unificadoras de la acción y la
4 2 3
4 2 4
4 2 5
Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 279.
4 2 6
Gallas, La Teoría, pp. 19-21.
236
omisión, la diferencia entre ambos institutos tiene un respaldo

o
dogmático en el art. I , d o n d e explícitamente se tratan c o m o dis
tintas formas de presentación del delito, lo q u e se c o r r o b o r a c o n
las demás disposiciones del C ó d i g o Penal y de la legislación nacio
nal, que hace frecuentemente alusión de m o d o expreso a la omi
sión, separadamente d e la acción.
Omisión, en t o d o caso, n o es un simple n o hacer algo, es n o
hacer aquello que se tiene el deber j u r í d i c o de realizar, pudiendo
hacerlo; presupone la existencia previa de una acción mandada o
esperada p o r el ordenamiento j u r í d i c o .
Corresponde diferenciar la n o c i ó n de omisión c o n la de obliga
ción; esta última es preexistente a la omisión. Las vinculaciones so
ciales y el derecho, en general, imponen al individuo diversos deberes,
que en relación a los jurídicos, tienen su fuente en las normas de
mandato, imperativas; la infracción a estos mandatos requiere - a
427
veces- de una s a n c i ó n para asegurar su cumplimiento.
De m o d o que el delito de omisión importa la violación de una
norma preceptiva. "Todos los delitos d e omisión, sean propios o
428
impropios..., constituyen infracción de normas preceptivas". La
norma general es q u e en d e r e c h o penal priman las normas prohi
429
bitivas, y que sólo p o r e x c e p c i ó n existen las imperativas.
El deber, la obligación de actuar, normalmente n o se encuen
tra indicado en la norma penal, sino que lo presupone, lo cual n o
impide que en múltiples ocasiones precise ese deber. Ese manda
to, explícito o implícito, i m p o n e el deber de actuar en una forma
dada, c o m o sucede, c u a n d o prescribe que cumplida una edad
determinada, corresponde inscribirse en los registros d e recluta
miento para prestar servicios y recibir instrucción militar, o q u e
c u a n d o una persona esté inscrita en los registros electorales d e b e
votar si se c o n v o c a a elecciones. La circunstancia de que se haya
4 2 7
Novoa, Fundamentos de los Delitos de- Omisión, pp. 36-37.
4 2 8
4 2 9
Novoa comenta que "estas normas de mandato aumentan considerable
mente en número a medida que se van reconociendo al Estado nuevas funciones
que cumplir dentro de la vida social". Es inevitable que en un Estado de bienes
tar o uno social provoque el nacimiento de muchas más normas de esa clase que
en un Estado gendarme, propio de una concepción más liberal-individualista del
Estado. Este autor cree en la conveniencia y mantención de los delitos de omi
sión (Fundamentos de los Delitos de Omisión, p. 38).
237
contraído la obligación y de que n o se realice la actuación corres-

pondiente es algo diferente a omitir, p o r cuanto para que exista
omisión d e b e n concurrir las circunstancias fácticas que c o l o q u e n
al sujeto ante el imperativo del cumplimiento de ese deber; así, en
las hipótesis propuestas, cumplir la edad requerida, haberse real-
mente c o n v o c a d o a la elección. En ciertos casos es más c o m p l e j o
determinar c u á n d o se incurre en omisión para los efectos pena-
les, sobre t o d o en los delitos d e omisión impropios: la madre n o
omite penalmente p o r el simple h e c h o d e n o alimentar o abrigar
a su hijo menor, sino c u a n d o ese n o hacer atenta contra la salud o
la vida misma del niño. La omisión a su d e b e r de crianza adquiere
trascendencia penal c u a n d o llega a tal extremo, n o antes.
53. CLASIFICACIÓN DE L O S DELITOS DE O M I S I Ó N
Es preciso distinguir entre dos grandes grupos de delitos de omi-

sión, los propios y los impropios, clasificación que n o c o i n c i d e exac-
tamente c o n la de delitos de omisión propiamente tales y de comisión
por omisión.
53.1. PROPIOS E IMPROPIOS
La distinción entre una y otra especie dice relación c o n la circuns-

tancia de estar o n o descrito el respectivo tipo penal. Son delitos
propios de omisión aquellos que están explícitamente descritos c o m o
tales p o r la ley; en este grupo se c o m p r e n d e n tanto delitos que
requieren de la p r o d u c c i ó n de un resultado que el sujeto debía
evitar, c o m o aquellos que n o requieren d e un resultado. Podrían
citarse, entre los que requieren de efectos, los descritos en los arts.
233, 234, 239; el primero alude al funcionario público que tenien-
d o a su cargo caudales públicos consintiere en que terceros los
sustraigan. Entre los que n o requieren resultados están los descri-
o s o o o
tos en los arts. 224 N 3 , 4 y 5 , 237 y 494 N° 13, y m u c h o s otros.
El del art. 494 N° 13 sanciona c o m o autor de falta al que e n c o n -
trare a un m e n o r a b a n d o n a d o o perdido y n o lo recogiere o lo
entregare a su familia. El del art. 233 exige de un efecto material:
la sustracción d e caudales; el delito falta del art. 494 N° 13, la
238
simple desobediencia de la norma preceptiva. Ambas alternativas

constituirían delitos propios de omisión p o r estar descritos p o r el
C P . Por lo tanto, el delito d e omisión impropio es aquel que estando
descrito c o m o de acción, la ley nada dice en cuanto a su posibili
dad de perpetrarse p o r omisión, p e r o que su especial estructura
admite también esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos
de resultado, que p u e d e el autor cometerlos absteniéndose d e
realizar una acción que de él se espera, dejando d e cumplir una
norma imperativa o preceptiva, conclusión a la q u e se llega p o r
430
interpretación del tipo penal pertinente. Así, el delito de homi
cidio consiste en matar a otro; la descripción es de carácter comi-
sivo, importa una acción, p e r o p o r vía interpretativa se concluye
que también se p u e d e matar mediante la n o evitación del efecto
muerte que acarreará un curso causal en que el sujeto activo n o
ha tenido intervención, c o m o sucede c o n el lazarillo que se abstie
ne de impedir al ciego a quien cuida que siga avanzando c u a n d o
está frente al acantilado.
Se ha sostenido que esta clasificación respondería a la natura
leza de la n o r m a infringida: el delito p r o p i o de omisión a una
norma imperativa y el de omisión impropia a una n o r m a prohibi
tiva, en el ejemplo del ciego, a la que p r o h i b e matar; p e r o esta
posición es motivo de reservas, pues n o podría infringirse una
norma que impide un hacer mediante, precisamente, la absten
ción de parte del sujeto de una actividad. Crítica relativa, p o r
cuanto los tipos d e b e n entenderse en su alcance teleológico y n o
objetivo material.
53.2. DELITO DE OMISIÓN PROPIAMENTE TAL Y DE COMISIÓN POR

OMISIÓN
Si bien normalmente se asimila esta clasificación a la anterior, los

fundamentos d e la distinción n o son los mismos. El delito de
omisión propiamente tal se consuma p o r un m e r o n o hacer la
actividad ordenada, entretanto que los de comisión p o r omisión
consisten en n o evitar un resultado típico; en éstos la omisión
4 3 0
239
431
consiste en n o impedir la p r o d u c c i ó n d e un efecto injusto. En
el C P . existen numerosos delitos propios d e omisión, v. gr., los
o s o o o
arts. 134, 224 N 3 , 4 y 5 , 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496
o
N° 2 ; c o m o también hay delitos d e acción c o n posibilidad d e
comisión p o r omisión, c o m o los descritos e n los arts. 233, 234,
239, 243, 390, 391, 398, etc.
54. LA TIPICIDAD DEL D E L I T O DE O M I S I Ó N
Para una mejor comprensión d e la estructura del tipo penal en los

delitos d e omisión, se hace necesario distinguir entre los propios y
los impropios (restringiendo el alcance d e estos últimos a los d e
comisión p o r omisión) y haciendo referencia en cada caso al tipo
subjetivo y objetivo.
54.1. ELEMENTOS DEL TIPO EN EL DELITO PROPIO DE OMISIÓN
Se comentará el tipo objetivo y luego el subjetivo.
a) El tipo objetivo
C o m o consiste en n o realizar la actividad ordenada (desobediencia

de una norma imperativa), para que se d é el tipo objetivo se deben
cumplir estas tres circunstancias: 1) que se concrete en la realidad
la situación d e h e c h o o de d e r e c h o que i m p o n e la obligación d e
realizar la actividad d e que se trata; 2) que en la materialidad n o se
realice la actividad ordenada, y 3) que el sujeto haya estado en
posibilidad d e ejecutarla, posibilidad que se apreciará considerando
las circunstancias individuales d e la persona en la cual recae la
obligación, c o n criterio objetivo y teniendo c o m o baremo la capaci-
4 3 1
Para autores como Bacigalupo, que pretende encontrar un criterio unita
rio en el tipo penal a través de la acción, omitir un delito de omisión impropia es
"un hacer que no está determinado". Sostiene que la omisión es algo, justamente
la acción cumplida verdaderamente en vez de la mandada (Delitos Impropios de
Omisión, pp. 72-74).
240
dad de un individuo normal en iguales circunstancias. Así, en el

delito falta descrito en el art. 494 N° 13, que i m p o n e la obligación
del que encuentra a un m e n o r de siete años perdido o abandonado
de recogerlo y entregarlo a su padre o de p o n e r l o en un lugar
seguro, dando cuenta a la autoridad, para que el tipo objetivo se dé,
debe precisamente hallar a un m e n o r de esa edad en las condicio-
nes allí descritas; en ese m o m e n t o el sujeto contrae el deber de
recogerlo y p o n e r l o a disposición de sus padres o en un lugar
seguro, avisando a la autoridad; el tipo objetivo se da al omitir
adoptar esas medidas. Pero ello es insuficiente aún; se requiere,
además, que cuando el sujeto encontró al menor, haya estado en
condiciones de cumplir c o n lo dispuesto p o r la ley, pues si estaba
herido o i m p e d i d o de moverse, es indudable que objetivamente n o
existía la posibilidad de auxilio; otro tanto sucede si la imposibili-
dad era absoluta para cualquiera persona normal p o r las circuns-
tancias fácticas que rodearon el encuentro.
b) El tipo subjetivo
En el delito p r o p i o de omisión se p u e d e n dar las figuras dolosa y

culposa, esta última siempre que el tipo lo permita. De m o d o que
los principios que se señalaron en relación al d o l o y a la culpa en
los delitos d e acción rigen para estos tipos.
El dolo presenta en la omisión ciertas modalidades que le son
propias. En el delito de acción se señaló que el d o l o requiere de
un elemento cognitivo y de u n o volitivo, p o r q u e consiste en el
c o n o c i m i e n t o d e la acción a realizar, y en la voluntad d e llevarlo a
cabo; pues bien, en el delito p r o p i o de omisión el d o l o se satisface
c o n el elemento cognitivo, n o se exige el volitivo. El d o l o en la
omisión propia se integra por: 1) el c o n o c i m i e n t o que tiene el
sujeto de la situación que lo obliga a realizar la acción; 2) saber
cuál es la acción que se espera d e él, y 3) q u e está en c o n d i c i o n e s
de cumplirla. N o se precisa la voluntad de concretar el tipo omisi-
vo, que quiera n o realizar la acción; basta c o n el c o n o c i m i e n t o
preindicado, además del h e c h o de omitir la ejecución de la activi-
dad que d e él se espera ( p o r ello se ha llegado a denominar
"cuasidolo"). Es suficiente que el ciudadano sepa que se ha convo-
c a d o a elección presidencial, que le c o r r e s p o n d e votar y que está
241
en situación de hacerlo, para que haya d o l o en su actuar si n o

sufraga; n o es necesario que, además, n o quiera votar.
Puede darse también la alternativa de culpa en la omisión pro-
pia: 1) c u a n d o p o r falta de cuidado n o se adquiere el c o n o c i m i e n -
to de la situación que lo obligaría a actuar ( p o r mala apreciación
de los hechos, p o r e j e m p l o ) , y 2) c u a n d o cumple c o n su obliga-
ción, p e r o sin la diligencia que le era exigible, o los medios que
emplea son inadecuados o defectuosos. En el caso de la omisión
de socorro sancionada p o r el art. 494 N° 14, el autor encuentra en
d e s p o b l a d o a la persona herida, maltratada o en peligro de pere-
cer y a la cual d e b e ayudar, p e r o omite hacerlo p o r q u e cree que
está en c o n d i c i o n e s de valerse p o r sí misma o que n o corre peli-
gro, o la socorre, p e r o lo hace c o n torpeza extrema considerando
las c o n d i c i o n e s en que actúa.
54.2. TIPICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA
Se ha expresado que el delito de omisión impropia es aquel en

que lo omitido es la ejecución de una acción evitadora de un
resultado injusto abarcado p o r un delito de comisión. Esta infrac-
ción del deber de ejecutar la acción n o se encuentra expresada
por la ley -tipificada- y sólo p o r la vía interpretativa se h o m o l o g a
a la actividad productora del resultado típico, que sí está descrita
432
por el legistador.
Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omi-
sión impropios son los mismos que se precisaron en el caso de los
propios de omisión, a saber: a) que se dé la situación de h e c h o d e
peligro de un bien j u r í d i c o que le crea al sujeto la obligación de
ejecutar una actividad destinada a evitarlo (en el caso de los pa-
dres, que esté en peligro la vida o salud del hijo, q u e les i m p o n e el
cumplimiento de la obligación de cuidarlo, inherente al deber de
crianza); b ) que n o se lleve a c a b o la acción destinada a evitar el
riesgo (en el ejemplo, que n o se alimente al niño o n o se le
abrigue), y c ) que el sujeto haya estado, en el caso específico, en
situación de realizar la actividad que de él se esperaba (que la
242
madre se haya encontrado en la posibilidad de alimentar o abri-

gar al m e n o r ) . En estos delitos de omisión impropia se requiere,
además de los señalados, de otro elemento: d ) la producción del
resultado típico que la acción omitida p u d o evitar (en el ejemplo, la
muerte del hijo o el detrimento de su salud).
Pero el p r o b l e m a de la tipicidad es más c o m p l e j o en estos
delitos, p o r cuanto dos de sus elementos ofrecen modalidades que
precisan un análisis más p o r m e n o r i z a d o : el signado c o n la letra
b ) , o sea la n o realización de la acción ordenada, d o n d e hay que
establecer quién es el o b l i g a d o a cumplir c o n el c o m p o r t a m i e n t o
evitador del peligro, y lo son únicamente aquellos que se encuen-
tran en situación d e garantizad ores de un bien j u r í d i c o (posición
de garante); y el signado c o n la letra d ) , o sea la p r o d u c c i ó n de un
resultado típico, d o n d e se requiere vincular ese resultado c o n la
omisión del sujeto que tenía la posición de garante. En otros
términos, la posibilidad d e imputar objetivamente ese resultado a la
omisión; primitivamente se hablaba de relación de causalidad, que
en el caso de la omisión n o es posible, p o r q u e desde una perspec-
tiva naturalista, el n o hacer nada, nada p u e d e causar.
a) La posición de garante
La obligación d e realizar actividades dirigidas a evitar el peligro

que afecta a un bien j u r í d i c o , n o pesa sobre todos los miembros
de la sociedad, sino sobre determinadas personas que contraen tal
obligación, cuyo origen p u e d e tener diversas fuentes, las que son
objeto de controversia en doctrina. Interesa n o confundir la d e n o -
minada "posición de garante" c o n la obligación genérica de velar
p o r ciertos bienes apreciados p o r el ordenamiento normativo. Se
entiende q u e se encuentra en posición de garante la persona que
en el evento del peligro q u e afecta a un bien está obligada a
actuar. Así, la institutriz tiene el deber d e proteger a los niños
cuyo cuidado se le e n c o m i e n d a , p e r o sólo se encontrará en con-
creta posición de garante c u a n d o los menores enfrenten un peli-
gro, así c u a n d o al sacarlos a pasear ha d e impedir q u e crucen una
calle de alto tránsito vehicular o se caigan al río correntoso, pues
d e b e evitar los riesgos que afecten a sus vidas o integridad física.
El deber de evitación -como deber genérico- es un elemento de la
243
antijuridicidad p o r q u e incide en aspectos normativos. Si se incu-

rre en error al respecto, ese error es de prohibición (la niñera que
ignora que d e b e evitar que los menores se accidenten), p o r q u e
importa ausencia de la conciencia de la obligación que la afecta-
ba; al contrario, los errores que recaen en el cumplimiento de la
obligación inherente a la posición de garante dicen relación c o n
elementos del tipo. Tal sería creer que el río n o ofrece peligro en
el ejemplo de la institutriz antes propuesto, pues incide en aspec-
tos d e h e c h o de la descripción legal.
Existen dos caminos para determinar la existencia de los debe-
res de evitación del peligro (posición de garante). U n o de índole
formalista, que se satisface limitando y precisando tales deberes
c o m o trascendentes para el d e r e c h o penal, que ha sido el tradi-
cional, y otro material que según Armin Kaufmann -su c r e a d o r -
pretende establecer el c o n t e n i d o substancial que motiva los dife-
433
rentes criterios que los fundamentan, d e n o m i n a d o criterio d e
las funciones.
Tradicionalmente se emplea el sistema formal, que r e c o n o c e
c o m o fuentes de la posición de garante a la ley, al contrato, al
434
hacer precedente y a la c o m u n i d a d de p e l i g r o .
La ley, particularmente la n o penal, i m p o n e frecuentemente a
personas vinculadas p o r una relación natural, funciones de pro-
tección de ciertos bienes jurídicos, c o m o sucede entre padres e
hijos, derivados del deber de crianza, entre cónyuges en cuanto
d e b e n ayudarse mutuamente y otros análogos. Tal vínculo crea en
ellos la obligación de impedir los peligros que puedan afectar a la
vida o integridad física del titular d e tales derechos, pasan a deber-
les protección.
El contrato es una fuente importante de la posición de garante;
por ejemplo, las convenciones laborales o de otro o r d e n i m p o n e n
que, dentro de ciertos límites, terceros contraigan la obligación
de proteger al contratante respecto de determinados riesgos c o m -
prendidos en el ámbito del acuerdo de voluntades. La enfermera
del paciente adquiere el deber d e velar p o r la seguridad de éste
en cuanto se refiere c o n el mal que padece; el transportista, d e
4 3 3
Jescheck, Tratado, II, p. 855; Gómez Benítez, Teoría, p. 592.
4 3 4
Entre los autores nacionales, suficiente es citar a Novoa, Curso, I, p. 345;
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Cury, D.R, II, p. 304.
244
evitar los peligros propios del traslado del pasajero; fuera de tales
límites n o existe ese deber, pues la i m p e d i c i ó n del riesgo se refie-
re exclusivamente a aquellos inherentes a la función c o m p r e n d i d a
en el convenio.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a
impedir que su concreción dañe bienes jurídicos de terceros. El
agricultor que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir
que el fuego perjudique la propiedad ajena, el c o n d u c t o r que al
atrepellar a un peatón lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los
peligros a que queda expuesto p o r n o recibir atención oportuna.
La vigencia del hacer precedente es muy controvertida en doctri-
435
na y n o parece que en el sistema nacional tenga cabida. Entre
otras razones, porque, c o m o bien señalan Bustos, Grisolía, Politoff,
o
el art. 11 N° 7 dispone que la reparación c o n celo del daño o
procurar evitar sus consecuencias posteriores constituye una cir-
436
cunstancia de atenuación de la responsabilidad y n o el cumpli-
miento de un deber; además, tipos particulares establecidos en el
CP., c o m o el de los arts. 352, 492 y otros análogos, se contraponen
a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posición de
garante tenga c o m o fuente el hacer precedente, toda vez que en las
situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte,
correspondería i m p o n e r al omitente la sanción del homicidio dolo-
so; sin embargo, la ley n o sigue tal criterio y los sanciona c o m o tipos
especiales. Al c o n d u c t o r que atrepella a un transeúnte y luego huye
sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado p o r falta
d e auxilio oportuno, se le castiga c o m o autor del delito culposo de
homicidio, p e r o n o d e un homicidio doloso p o r omisión.
La comunidad de peligro: c u a n d o dos o más personas realizan en
conjunto una actividad creadora d e riesgos, p o r principios éticos
tales c o m o la solidaridad y lealtad, se crea entre ellas el d e b e r de
auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un peligro. Se
presenta normalmente una hipótesis de esta naturaleza en activi-
dades c o m o el andinismo en e q u i p o , en un safari. Este principio
437
merece serias reservas, sobre t o d o en el m e d i o n a c i o n a l .
4 3 5
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Novoa, Cuno, I, p. 345.
4 3 6
Bustos-Grisolía-Politoff, D.R, Parte Especial, I, p. 76. Critica el argumento
4 3 7
Etcheberry, D.R, I, p. 144; Cury, D.R, II, p. 306.
245
b ) La posición de garante según el criterio de las funciones
Mayoritariamente la doctrina se inclina p o r r e c o n o c e r las distintas

situaciones creadoras de la posición de garante considerando su
naturaleza substancial (teoría de las funciones) y las agrupa en
dos órdenes: a) aquellas que tienen c o m o fuente la protección d e
un bien j u r í d i c o determinado, y b) aquellas que c o r r e s p o n d e n a
438
la obligación d e controlar una fuente de peligro en particular.
Entre las primeras se c o m p r e n d e n la vinculación de familia o de
matrimonio, la c o m u n i d a d de peligro y la asunción voluntaria de
una función d e protección. Entre las segundas, la obligación d e
controlar una determinada fuente de peligro, se c o m p r e n d e n : i)
el hacer precedente (la injerencia); ii) el d e b e r de control de la
posibilidad de peligro que se p r o d u c e en el ámbito del d o m i n i o , y
iii) la responsabilidad p o r la conducta de terceros.
Los peligros creados en el ámbito del d o m i n i o aluden a los
que se generan en el interior de esa área, c o m o el d e b e r del
propietario de instalaciones o maquinarias, quien d e b e precaver y
evitar los respectivos riesgos que las mismas p u e d e n traer apareja
dos para terceros.
El d e b e r de garantizar la conducta de terceros parte del enten
d i d o de que la c o m u n i d a d confía en que aquel que tiene autori
dad sobre determinadas personas, o que se encuentran bajo su
cuidado, d e b e ejercer, a su vez, control sobre éstas para impedir
que realicen acciones que importen lesiones de bienes jurídicos
ajenos. Así, los profesores han d e evitar que sus alumnos incurran
en acciones punibles, pues aquéllos adquieren en relación a las
actividades riesgosas de éstos la posición de garantes.
Parte d e la doctrina estima que situaciones c o m o las recién
mencionadas, en particular las dos últimas, extienden el ámbito
de la obligación evitadora de riesgos a extremos p o c o recomenda
bles, al ampliar la posibiliad de imputar conductas omisivas a títu
lo d e d o l o , en d e s m e d r o d e la posibilidad d e atribuir tales
439
comportamientos a sus autores a título de c u l p a .
4 3 8
Jescheck, Tratado, II, pp. 855 y ss.; Mir Puig, D.R, p. 265; Gómez Benítez,
Teoría, p. 600.
4 3 9
246
c) La imputación objetiva del resultado a la omisión del

c o m p o r t a m i e n t o esperado
Uno de los problemas que suscitan los delitos de omisión impropia

con resultado, es precisamente la manera de vincular ese resultado a
la omisión. En los delitos de acción n o existe inconveniente para
establecer la relación entre el comportamiento y el resultado median
te la relación de causalidad, n o c i ó n de índole naturalista y propia de
las ciencias físicas. Pero el problema se plantea c o n la omisión: c ó m o
es posible atribuir un determinado efecto material a un n o hacer, la
premisa d e que quien nada hace nada causa, lo impide. L o que
sucede en realidad es que n o se está ante un problema de causalidad,
que es de orden fenoménico, sino de atribuibilidad, de imputación,
que es de índole jurídica, y consiste en establecer cuándo se puede
atribuir un resultado a la inactividad de una persona en particular.
Ello es posible recurriendo a criterios normativos, n o de carácter
440
naturalista, pues las normas n o prohiben ni mandan causaciones.
La imputación objetiva de los delitos de comisión por omisión - o m i
sión impropia- se funda en un juicio de valor objetivo sobre la posibi
lidad de que la acción omitida p o r quien está en posición de garante
de un bien jurídico determinado, habría evitado el resultado prohibi
441
d o que afecta a ese bien, p o r lo menos haberlo disminuido. Este
juicio es hipotético, de probabilidades; lo que interesa n o es la certe
442
za de su evitación, sino la simple posibilidad. Por ese motivo se
habla de causalidad hipotética, y el baremo de la supresión mental
hipotética empleado por la teoría de la conditio sine qua non puede
homologarse en la especie, pero n o c o m o cuestión de causalidad
natural - q u e n o puede existir-, sino c o m o criterio normativo: si agre
gada mentalmente la acción omitida el resultado podría haberse
443
evitado, c o m o probabilidad cierta, se cumple el primer paso para
4 4 0
4 4 1
Torio López, Aspectos Político-Criminales del Delito de Comisión por Omisión,
o o
en Rev. Internacional de D.R, vol. 55, p. 620 ( 3 - 4 trimestres, 1984).
4 4 2
Jescheck, Tratado, II, pp. 853-854.
4 4 3
Autores como Gómez Benítez sostienen que ta imputación depende de la
"certeza - n o de la hipótesis de la alta probabilidad- de que la acción omitida
habría disminuido el riesgo de la producción del resultado" (Teoría, p. 603). Otro
tanto hace Torio López, Aspectos Político-Criminales, en Rev. Internacional de D.R,
o o
vol. 55, p. 629 ( 3 - 4 trimestres, 1984).
247
NOCIONES FUNDAMENTALES DE UA TEORÍA DEL DELITO
imputar ese resultado a la omisión, pero para la imputación se re-

quiere más, la mera evitabilidad n o es suficiente.
Establecida la causalidad hipotética, ha de verificarse si el resul-
tado concretamente acaecido calza en el ámbito de protección de
la norma que i m p o n e el deber de cuidado y la omisión puede
equipararse para tal efecto a la acción descrita en el tipo penal
respectivo. La lesión del bien jurídico amparado p o r el tipo puede
ser consecuencia de un riesgo que queda fuera del deber de cuida-
d o del sujeto en posición de garante (el m é d i c o se encuentra en
posición de garante del paciente, p e r o n o puede responder del
riesgo de colisión del vehículo en que lo hace transportar para los
efectos de efectuarle un examen en otro establecimiento), y aun
quedando el riesgo en el marco del deber de cuidado, la lesión del
bien jurídico puede ser consecuencia de procesos causales diversos,
cuyos efectos n o son atribuibles objetivamente al que tiene la res-
ponsabilidad de garante; a saber, al cuidador de los leones le corres-
p o n d e preocuparse de evitar que éstos ataquen al niño que se metió
en la jaula d o n d e se encuentran, pero mientras lo hace n o puede
atribuírsele la lesión que sufre el m e n o r que en su huida cae de
444
dicha jaula que se encuentra a cierta altura del s u e l o .
En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una
omisión, ha de darse una d o b l e c o n d i c i ó n : a) la de la causalidad
hipotética entre el n o hacer y el resultado, y b ) ese resultado ha
de estar c o m p r e n d i d o en el ámbito de protección de la norma
que i m p o n e el deber d e evitación y ser consecuencia de su infrac-
ción. En el f o n d o , esta exigencia importa establecer que "la omi-
sión c o r r e s p o n d a a la realización del tipo legal mediante un
445
hacer"; se trata de una cuestión d e equivalencia - n o de identi-
d a d - que se constatará c u a n d o la omisión realice de algún m o d o
446
la forma del tipo material de a c c i ó n . También en los delitos de
acción que requieren de un resultado, n o sólo interesa su produc-
ción p o r el actuar del sujeto, sino que exigen, además, que se
desarrolle en una forma determinada la comisión del h e c h o , y si n o
se cumple n o hay tipo penal.
4 4 4
4 4 5
Jescheck, D.R, II, p. 865.
4 4 6
Cury.D.P, II, p. 311.
248
55. LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS DE O M I S I Ó N
N o ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en

4 4 7
relación al delito d e acción. D e m o d o q u e lo allí c o m e n t a d o
rige en estas figuras. La antijuridicidad d e b e cumplir sus d o s fases,
la formal y la material; n o sólo ha de existir una situación de
contradicción entre el incumplimiento del d e b e r impuesto p o r la
norma c o n el ordenamiento jurídico, sino que también - e n espe
cial en los de omisión i m p r o p i a - ha de existir una lesión o peligro
en relación al bien j u r í d i c o protegido p o r el tipo penal.
En la praxis se verifica la antijuridicidad de una omisión cuan
d o n o c o n c u r r e ninguna n o r m a permisiva, o sea una causal de
justificación; las analizadas en el párrafo pertinente p u e d e n o p e
rar también en este caso. La legítima defensa, el estado de necesi
dad, p u e d e n ser circunstancias que justifiquen el incumplimiento
de una n o r m a preceptiva. En la doctrina nacional se ha sostenido
que la causal del art. 10 N° 12 sería omnicomprensiva de las diver
448
sas causales d e justificación, p e r o estimamos que n o es así. La
referida disposición constituye causal de justificación en cuanto
establece una e x e n c i ó n d e responsabilidad para el que "incurre
en alguna omisión hallándose i m p e d i d o p o r causa legítima", p e r o
n o así c u a n d o exime también de responsabilidad al que omite p o r
"causa insuperable", pues, c o m o se hará notar en el párrafo siguien
te, en esta parte el p r e c e p t o establece una causal de atipicidad.
De manera que el N° 12 del art. 10 n o consagra una causal
que abarque las demás justificantes que se consagran en d i c h o
artículo, que son aplicables a la omisión, toda vez que tales causa
les n o distinguen entre acción y omisión, salvo situaciones c o m o
la reglada en el N° 10, que exime de responsabilidad al que cum
ple un deber, que supone - n o r m a l m e n t e - un c o m p o r t a m i e n t o
activo y también una situación de conflicto de intereses. Suficiente
es recordar el caso del policía que deja de cumplir una o r d e n d e
citación c o n el objeto de aprehender a un ladrón in fraganti; su
conducta n o queda justificada p o r la n o r m a del N° 10 (cumpli
miento del d e b e r ) , p o r q u e lo que d e b e explicarse aquí es la razón
4 4 7
Supra, párrafos 14 y ss.
4 4 8
249
por la cual omitió la citación, y ello sólo es posible c o n el N° 12,

esto es la existencia de una causa legítima.
56. LA CULPABILIDAD EN LA O M I S I Ó N
Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que

se comentarán en el título respectivo sobre la culpabilidad. Es útil
aclarar que el art. 10 N° 12 c u a n d o alude al que omite p o r "causa"
insuperable, se refiere a c o n d i c i o n e s de índole material, y estable-
ce una circunstancia especial de atipicidad p o r ausencia de omi-
sión; p e r o n o consagra una causal de inculpabilidad para la omi-
sión fundada en la n o exigibilidad de otra conducta, c o m o se
sostiene p o r sectores doctrinarios. En realidad, esa disposición
asimila la omisión p o r causa insuperable a la "ausencia de omisión",
o sea emplea la voz "causa" en sentido f e n o m é n i c o , c o m o impedi-
448 b l s
m e n t o material n o susceptible de superación p o r el s u j e t o
que lo imposibilita para realizar la acción que de él se espera; en
estos casos n o existe omisión en su n o c i ó n normativa y constituye
449
una causal de atipicidad y n o de inculpabilidad, y ello p o r q u e
jurídicamente para que haya omisión d e b e existir la posibilidad
material de p o d e r cumplir. N o son hipótesis diversas la omisión
por causa insuperable y la ausencia de omisión. Tal alternativa se
da, p o r ejemplo, c u a n d o el sujeto se encuentra en la imposibili-
dad material de realizar la acción ordenada, c o m o sucede c o n el
ciudadano que se encuentra aislado en un lugar a consecuencia
de una inundación que le impide absolutamente dirigirse a la
mesa de votación, caso en que n o se p u e d e hablar de omisión.
Ocurre otro tanto en la situación de aquel que estando en condi-
ciones de cumplir c o n la obligación, sufre impedimentos insupe-
rables para él al tratar de cumplirla, c o m o se encontraría el que al
venir viajando el día de la votación, el tren en que lo hace sufre
448 bis Respalda tal criterio la afirmación de Francisco Pacheco en el sentido

de que la norma del Código español se limitaba a los impedimentos materiales
(Comentarios, I, p. 178) y la Comisión Redactara - q u e respetaba la opinión de
Pacheco- trasladó la disposición del referido Código al nacional sin ningún
comentario (Sesión N° 7).
4 4 9
Cfr. Cousiño, D.R, II, p. 446.
250
retrasos que le impiden llegar al horario normal y n o cuenta c o n

otro m e d i o de movilización apto al efecto; en esta hipótesis el
viajero se ha enfrentado a una causa insuperable para él en las
condiciones concretas en que se encontraba, d o n d e en la materia-
lidad n o ha incurrido en omisión, p o r q u e realmente n o ha estado
en la posibilidad de realizar el acto esperado. Corresponde distin-
guir, d e consiguiente, entre aquel que estaba en la imposibilidad
- p o r cualquier causa fáctica- de realizar la acción esperada, d e
aquel que estando en tal posibilidad n o lo hizo impulsado p o r una
fuerza moral irresistible u otra circunstancia análoga q u e n o le
permitió determinarse libremente; en el primer caso n o hay omi-
sión (art. 10 N° 12), en el s e g u n d o sí, p e r o n o p u e d e reprochárse-
le al sujeto esa omisión, p o r q u e n o le era exigible otro comporta-
o
miento (art. 10 N° 9 ) .
Sectores doctrinarios estiman que la causal de atipicidad del
art. 10 N° 12 podría abarcar, respecto de la omisión, las hipótesis
o
establecidas en la causal de inculpabilidad del N° 9 del art. 10, o
sea obrar violentado p o r una fuerza irresistible o impulsado p o r
un m i e d o insuperable, en atención a que esta disposición se refe-
riría únicamente a actitudes positivas. La afirmación n o se p u e d e
compartir: normativa y semánticamente se p u e d e obrar omitien-
d o , y se p u e d e omitir impulsado p o r el m i e d o . La causal del N° 12
o
tiene su rol p r o p i o , distinto al que tiene la del N° 9 , que también
es aplicable a la omisión c u a n d o se c u m p l e n los presupuestos q u e
450
requiere.
4 5 0
N o concuerda con lo señalado Cury {D.R, II, p. 311); criterio distinto
tiene Novoa (Curso, I, pp. 283-284).
251
CAPÍTULO VII
LA CULPABILIDAD *
57. N O C I O N E S GENERALES
La culpabilidad es el tercer elemento del delito, elemento relativa-

mente nuevo en la historia del d e r e c h o penal, pues sólo c o n Mer-
kel y Binding se logra purificar el c o n c e p t o y denominaciones
distintas q u e antes tenía; recuérdese a Carrara, que se refería a la
451
fuerza moral del d e l i t o . En el siglo X I X y en los inicios del X X
- c o n Frank, creador de la doctrina normativa- principia un análi-
sis más acabado de este elemento del delito, aunque siempre es
motivo de controversia. En la actualidad, n o obstante las distintas
posiciones, hay casi unanimidad en cuanto a que sin culpabilidad
n o p u e d e imponerse pena.
La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determi-
na el carácter delictivo de un h e c h o , p e r o n o permite sancionar al
sujeto que aparece c o m o su autor, a menos q u e pueda personal-
mente reprochársele ese comportamiento, y esto exige, n o anali-
zar el h e c h o , sino el sujeto en sus c o n d i c i o n e s particulares.
Culpabilidad es reproche del acto a su autor. Desde tal punto de
vista podría decirse que "culpabilidad es el reproche personal que
se dirige al autor p o r la realización d e un h e c h o típicamente
452
antijurídico".
* Encontrándose en edición esta obra, se publicó el libro de) profesor Luis

Cousiño M.-I., Derecho Penal Chileno, III, La Culpabilidad en el Hecho Injusto. Este
completo estudio trata exhaustivamente el tema (Editorial Jurídica de Chile, 1992).
4 5 1
Carrara, Programa I, párrafos I y ss.
4 5 2
253
Es útil dejar sentado desde luego que la n o c i ó n de culpabili

dad moral hay que marginarla de la culpabilidad penal. La estruc
tura d e todas las instituciones d e d e r e c h o está integrada p o r
principios éticos, p e r o es sabido que el d e r e c h o y la moral tienen
independencia. La n o r m a ética - c o m o lo sostenía Kant- tiene su
fundamento en presupuestos aceptados internamente p o r el h o m
bre, mientras que la n o r m a jurídica la establece un ó r g a n o o
entidad desde fuera de él: es heterónoma, y la norma moral es
453
autónoma.
58. C O N C E P T O DE CULPABILIDAD C O M O E L E M E N T O
DEL D E L I T O
Es correcta la n o c i ó n de culpabilidad que la identifica c o n el

reproche que se hace al autor p o r haber realizado una acción
típica y antijurídica a pesar de que podría haber actuado de otra
454
manera. En el h e c h o , la culpabilidad está constituida p o r un
conjunto de circunstancias q u e permiten castigar a un sujeto p o r
la realización de un c o m p o r t a m i e n t o típico.
N o siempre es punible la ejecución de una actividad típica y
antijurídica; la tipicidad y la antijuridicidad son características que
d e b e cumplir el h e c h o para ser delito. Pero para i m p o n e r sanción
al sujeto que la ejecuta se requiere, además, que ese sujeto cumpla
con algunas c o n d i c i o n e s que son las que lo hacen a él -individual
m e n t e - m e r e c e d o r de la pena. De m o d o que n o se castiga al autor
por la simple ejecución de un h e c h o , sino c u a n d o lo realiza en
determinadas circunstancias.
El problema de la culpabilidad radica en establecer cuáles son
las condiciones que determinan que a un sujeto corresponde impo
nerle castigo p o r su acto típico y antijurídico. En este punto las
opiniones discrepan; algunos se satisfacen c o n la constatación de
una vinculación psicológica entre el sujeto y el acto; otro sector, c o n
la valoración del sujeto en relación a su acto, o sea la c o n c i b e n
c o m o un juicio de reproche. Además, hay serias discrepancias en
4 5 3
4 5 4
254
LA CULPABILIDAD
cuanto al contenido material de lo que es la culpabilidad, cuestión

íntimamente vinculada c o n la c o n c e p c i ó n que se tenga de los fines
de la pena. Para algunos, c o m o Jakobs, el c o n c e p t o de culpabilidad
es de orden jurídico funcional. Los miembros de una sociedad, al
autodefinirse c o m o ciudadanos, n o acogen sicológicamente el dere-
cho penal, pero al operar c o m o ciudadanos, simplemente han de
someterse a ese derecho, porque para serlo todos ellos se determi-
nan de manera general c o n f o r m e a la norma (Fundamentos del Dere-
cho Penal, p. 5 8 ) . A su juicio, esto n o importa instrumentalizar al
sujeto en pro de una prevención general positiva, sino se trata
puramente de una constatación de "las condiciones de funciona-
miento d e toda sociedad: una descripción n o la instrumentaliza",
sino que se limita a describir c o m o es, y es así desde hace muchos
siglos. Sostiene que el j u i c i o de culpabilidad n o se refiere al indivi-
duo en cuanto a tal, sino en cuanto persona social (p. 6 0 ) .
59. CULPABILIDAD MATERIAL Y FORMAL. CULPABILIDAD

POR EL H E C H O Y CULPABILIDAD DE A U T O R
Se distinguen dos aspectos en la culpabilidad: el formal y el mate-

nal. Culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anímicas
específicas que, en una determinada é p o c a o p e r í o d o , el ordena-
miento j u r í d i c o establece c o m o presupuestos de la atribuibilidad
de un h e c h o a su autor; en tanto que la culpabilidad material
corresponde a los postulados en virtud de los cuales las referidas
circunstancias anímicas han sido tomadas en cuenta c o m o funda-
mentos de la atribución subjetiva de un delito a un sujeto, lo que
en el f o n d o es un asunto de política criminal. Podrán consistir en
exigencias de naturaleza moral, de seguridad pública, de finalidad
455
de la pena, e t c . La culpabilidad formal responde a la pregunta
¿qué elementos integran la culpabilidad?; y la material, ¿debido a
qué razones esos elementos son necesarios para castigar al au-
456
tor? Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en
torno al h e c h o individual (culpabilidad p o r el a c t o ) , "en que se
455
Jescheck, Tratado], p. 580.
4 M
255
contemplan sólo aquellos factores de la actitud interna jurídica

mente censurable que se manifiestan d e forma inmediata en la
acción típica", y la d e n o m i n a d a culpabilidad d e autor, d o n d e el
j u i c i o de reproche nace p o r la vida del sujeto, se amplía a la "total
457
personalidad del autor y su desarrollo".
La primera, la culpabilidad p o r el h e c h o , se funda en el prin
cipio filosófico de libre albedrío; el h o m b r e c o m o ser libre p u e d e
escoger entre distintas posibilidades de comportamiento, de ma
nera que responde p o r su acto, p o r lo que ha h e c h o , n o p o r su
m o d o de ser. Los que adhieren a la culpabilidad de autor, que la
identifican c o n el m o d o de vida del sujeto, parten de criterios
deterministas; el acto delictivo aparece c o m o consecuencia de su
personalidad y de sus circunstancias. El individuo adopta posicio
nes o comportamientos que repercuten en su subconsciente, que
con posterioridad lo harán reaccionar, en situaciones determina
das, c o n comportamientos típicos; se le reprocha el acto realizado
por ser consecuencia de su personalidad defectuosa, p o r haber
llegado a ser lo que es, p o r su inclinación adquirida a rebelarse,
circunstancial o permanentemente, en contra d e los mandatos o
prohibiciones ( p o r ello se sanciona al reincidente, o delitos que
requieren habitualidad, etc.).
Una u otra visión repercute en el c o n c e p t o que se d e b e tener
sobre la naturaleza de la pena. En la culpabilidad p o r el h e c h o , ésta
458
es retributiva; en la culpabilidad de autor es preventivo-especial.
La legislación nacional mantiene el principio de la responsabi
lidad p o r el acto, p e r o recoge en parte criterios propios de la
o s
culpabilidad de autor, entre otras disposiciones en el art. 12 N 14,
15 y 16, que consideran sucesos y comportamientos realizados p o r
el sujeto en el pasado, aparte d e aquel p o r el cual d e b e responder
en el m o m e n t o que se le procesa; n o otra cosa es tener en cuenta
la reincidencia c o m o circunstancia d e agravación d e la respon
459
sabilidad. Autores c o m o E. C u r y adhieren a la crítica d e
460
Maurach, que estima que estas instituciones conllevan el peli
gro de c o n d u c i r a una responsabilidad de autor.
4 5 7
4 5 8
4 5 9
4 6 0
Maurach, Tratado, II, pp. 83-84.
256
LA CULPABILIDAD
60. LA CULPABILIDAD C O M O F U N D A M E N T O , ELEMENTO

R E G U L A D O R Y FIN DE LA PENA
La culpabilidad se alza en el d e r e c h o penal m o d e r n o c o m o su

pilar fundamental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su
facultad de castigar en este principio: n o p u e d e i m p o n e r sanción
si n o hay culpa y esa sanción ha d e ser la adecuada a esa culpabili
dad. Se parte del principio d e q u e la responsabilidad penal es
individual del sujeto que responde del acto típico e injusto perso
nalmente, y sólo en cuanto es culpable y únicamente hasta el
extremo de esa culpabilidad. L o que significa que es especialmen
461
te graduable.
La culpabilidad es entonces fundamento de la pena. C o n f o r m e
al criterio clásico, el Estado p u e d e sancionar a sus subditos p o r q u e
siendo libres, p u d i e n d o determinarse a su albedrío, escogen reali
zar actos típicos e injustos. Se les castiga p o r q u e son personalmen
te responsables de un acto realizado de propia decisión, lo que
presupone que son racionalmente normales, que han alcanzado
madurez para ejercitar su libertad y determinarse c o n f o r m e a ella.
Esto permite eximir d e culpabilidad a los q u e carecen d e capaci
dad - c o m o el l o c o o d e m e n t e - y a los que n o han logrado el
desarrollo a d e c u a d o de su personalidad - l o s menores de e d a d - ;
en general, a todos los que han o b r a d o sin libertad. La pena se
i m p o n e al que es culpable -al que actúa en libertad-; al que n o
p u e d e ejercer su libertad - e l inculpable- n o p u e d e castigársele;
para estos últimos el Estado cuenta c o n las medidas de seguridad
(el sistema de d u p l o binario o de d o b l e vía: pena y medida de
seguridad).
C o m o la pena se i m p o n e al sujeto p o r q u e n o hizo un uso
adecuado de su libertad, se constituye en una retribución, en un
castigo que la sociedad le i m p o n e p o r el mal causado. Se alza así
la culpabilidad c o m o fundamento d e la pena y c o m o su regulado
ra. A mayor mal, mayor culpabilidad y, p o r lo tanto, mayor castigo.
En la comisión de un h o m i c i d i o hay mayor culpabilidad que en la
de un simple hurto, p o r ello tiene también una sanción más gra
ve. Su naturaleza y m o n t o quedan entregados a criterios histórico-
Véase a Gómez Benítez, Teoría, pp. 443 y ss.
257
culturales; ello explica las sanciones capitales, corporales y privati-

vas de libertad y su duración, extremas en el pasado, morigeradas
c o n el tiempo y muchas eliminadas en la actualidad. Una vez que
la n o c i ó n d e culpabilidad jurídico-penal se i n d e p e n d i z ó de la de
culpabilidad moral, se p u e d e afirmar que n o hay una culpabilidad
en sí, sólo existe en cuanto c o r r e s p o n d e a un acto típico injus-
462
to; n o se requiere que el sujeto se sienta culpable, p o r q u e se
trata d e una responsabilidad -si bien personal- de índole j u r í d i c o -
penal. Esta c o n c e p c i ó n permite sancionar a los d e n o m i n a d o s de-
463
lincuentes p o r c o n v i c c i ó n , que normalmente n o se arrepienten
de sus acciones y n o se estiman culpables, c o m o sucede c o n aquel
que actúa p o r motivos religiosos, filosóficos, políticos, alternativas
d o n d e el acto - a sus o j o s - n o es reprobable. N o obstante, en la
actualidad se alzan voces en el sentido de que fundamentándose
la estructura de un Estado democrático en el principio de la tole-
rancia, sería aconsejable que, sin perjuicio de mantener la respon-
sabilidad de los delincuentes p o r convicción, se investiguen formas
de sanción especial que marginen al m á x i m o los alcances negati-
464
vos de las penas c o m u n e s .
La c o n c e p c i ó n de culpabilidad en el alcance que se ha señalado
ha sido materia de críticas, por cuanto parte de un presupuesto n o
c o m p r o b a d o y que n o es posible demostrar: el libre albedrío del ser
humano. Nadie puede garantizar que el h o m b r e se autodetermina
o, al contrario, que es determinado. El libre albedrío y el determi-
nismo son posiciones existenciales que constituyen hipótesis p o r las
cuales puede optarse intelectualmente, pero hasta el m o m e n t o que-
dan fuera de lo demostrable. Se estima peligroso construir un dere-
c h o penal fundado en una premisa de tal naturaleza. Las críticas
que esta situación ha motivado desde tiempo atrás, han llevado a
algunos autores a sostener que la culpabilidad está en crisis, y se
hacen esfuerzos dirigidos a fundamentarla de otra manera. Así ha
ido adquiriendo relevancia la tesis de la culpabilidad vinculada a la
motivación (que algunos autores denominan culpabilidad preventi-
va). Otros han llegado a desconocerle validez c o m o elemento del
2
• Mir Puig, D.R, p. 465.
,;í
Así, Jescheck, Tratado, I, p. 624.
i 4
258
LA CULPABILIDAD
delito y sustento d e la pena, transformando su rol al de una simple

circunstancia reguladora de la sanción.
Omitiremos hacer referencia a tales doctrinas p o r ahora. Para
efectos didácticos se estima adecuado señalar la evolución históri-
ca de la n o c i ó n de culpabilidad c o m o elemento del delito en su
alcance tradicional, q u e es el indicado en las explicaciones prece-
dentes.
61. E V O L U C I Ó N HISTÓRICA DE LA CULPABILIDAD C O M O

ELEMENTO DEL D E L I T O
Se pueden distinguir tres teorías sobre la culpabilidad, que corres-

p o n d e n , en general, a la evolución que ha tenido en el tiempo: la
psicológica, la normativa y la finalista.
a) Teoría psicológica
Se ha precisado que la n o c i ó n de culpabilidad involucra un juicio de

reproche del acto a su autor; p e r o esta c o n c e p c i ó n es relativamente
nueva. Durante el siglo X I X y principios del X X , se consideró c o m o
una vinculación de naturaleza psicológica entre el h e c h o y el sujeto;
respaldados en los principios causal-naturalistas que la c o n c e p c i ó n
clásica empleaba en el análisis del delito, los clásicos estimaban que
la voluntad del realizador del h e c h o es causa de éste (así Von Liszt,
Radbruch, Mayer, Finger). La voluntad pasa a ser causa del acto,
siempre que concurra dolo o culpa, hipótesis en que la culpabilidad
se agota. Existirían dos formas de culpabilidad: la dolosa y la culpo-
465
sa, que p o r su naturaleza n o son reducibles a un género unitario.
En el d o l o el sujeto se representa el h e c h o y, además, lo quiere; en
la culpa n o se lo representa y n o lo quiere. Tanto el d o l o c o m o la
culpa n o admiten graduación en la doctrina clásica y son dos for-
mas de culpabilidad que n o cuentan c o n un elemento c o m ú n unifi-
cador: hay o n o hay d o l o , hay o n o hay culpa, n o se conciben
estados intermedios. Hoy en día una característica de la culpabili-
4 M
Cobo-Vives, D.R, II], p. 101.
259
dad es su mayor o m e n o r intensidad, y para muchos sectores la

imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, y n o u n o de sus
elementos. La doctrina clásica o causal-naturalista se abandonó prin-
cipalmente porque n o p u d o explicar satisfactoriamente determina-
d o s eventos en q u e a pesar d e c o n c u r r i r el d o l o , n o había
culpabilidad, c o m o sucede en el estado de necesidad exculpante;
tampoco le fue posible diferenciar el d o l o de la culpa consciente,
pues en ambos casos hay representación del resultado. Menos p o -
día explicar la naturaleza de la vinculación causal-psicológica que
existía entre el sujeto y su h e c h o en el caso de la culpa, d o n d e aquél
no quiere provocar el resultado típico.
b) Teoría normativa compleja
Las críticas de la doctrina psicológica de la culpabilidad tuvieron

su fuente principal en el neokantismo, que a b a n d o n ó los criterios
puramente causalistas de naturaleza empírica al incorporar nocio-
nes d e valor en la teoría del delito. Esta nueva tendencia encuen-
tra un elemento unitario de la culpabilidad, la que deja de ser una
mera relación psicológica entre acto típico y autor y se transforma
en un j u i c i o de reproche del acto a ese autor.
Los principales creadores d e esta teoría fueron Reinhard von
Frank, James Goldschmidt y Berthold Freudenthal; su mejor pre-
g o n e r o fue E d m u n d o Mezger, cuya obra, al ser traducida al espa-
ñol, tuvo gran repercusión en los países de habla hispana.
Frank establece que la culpabilidad es más que un n e x o d e
índole subjetiva, que en esencia consiste en un j u i c i o de valor del
h e c h o respecto de su ejecutor, frente a las circunstancias concre-
tas en que actuó, que permiten reprochárselo. Para hacer el re-
p r o c h e se requiere que concurran varias c o n d i c i o n e s . Primero,
que ese autor haya tenido una capacidad suficiente para los efec-
tos penales (imputabilidad); segundo, que haya actuado c o n d o l o
o culpa: el d o l o se integra c o n la conciencia de la ilicitud d e la
acción. Frank sostiene que esos elementos son aún insuficientes
para el reproche; exige un tercero, q u e el autor al realizar el
h e c h o se haya encontrado en circunstancias normales (las circuns-
tancias concomitantes); en otros términos, que en el m o m e n t o d e
actuar n o haya estado en c o n d i c i o n e s d e e x c e p c i ó n que lo impul-
260
LA CULPABILIDAD
sarán a actuar en la forma que l o hizo ( n o se está - p o r e j e m p l o -

en circunstancias normales c u a n d o un sujeto durante una función
de teatro trata d e salir del local en llamas). Esta doctrina es enri
quecida p o r Goldschmidt, el que afirmó que la n o r m a jurídica
conlleva una obligación, la de que el sujeto se motive c o n f o r m e a
la misma; el j u i c i o de r e p r o c h e es posible c u a n d o la persona,
p u d i e n d o motivarse p o r la n o r m a de deber, n o lo hace y -al con
trario- la contraviene (motivación n o r m a l ) . Freudenthal decanta
este principio estableciendo que el acto será reprochable sólo en
cuanto p u d o exigirse a su realizador un c o m p o r t a m i e n t o diverso a
aquel c o n el cual contravino la prohibición (el principio de la n o
exigibilidad de otra c o n d u c t a ) . D e manera que a aquel que al
actuar típicamente lo hizo impulsado p o r una fuerza irresistible,
no podría habérsele exigido que en tales circunstancias mantuvie
4 6 6
ra un c o m p o r t a m i e n t o c o n f o r m e a d e r e c h o .
La doctrina normativa compleja, en consecuencia, mantiene
los principios causalistas en cuanto a la estructura general de la
culpabilidad, p e r o los enriquece y cambia en su perspectiva, al
precisar que consiste en una valoración del c o m p o r t a m i e n t o del
autor, y n o en un vínculo psicológico; y el r e p r o c h e que importa
se funda en la circunstancia de haber realizado un acto típico y
antijurídico, en circunstancias de que estaba en c o n d i c i o n e s de
obrar c o n f o r m e a d e r e c h o . La culpabilidad, d e una relación d e
índole naturalista, se transforma en un j u i c i o de valor.
Quien d i o estructura y divulgación a la teoría normativa c o m
pleja de la culpabilidad fue E d m u n d o Mezger. Para d i c h o autor la
culpabilidad está integrada p o r los siguientes elementos: la impu-
tabilidad, que hace al sujeto capaz desde el punto de vista penal;
en segundo término, una vinculación de naturaleza psicológica
del sujeto c o n su acto, que p u e d e adoptar dos modalidades: d o l o
o culpa, el primero integrado p o r la conciencia de la ilicitud d e la
acción, y ambas dan lugar a las dos clases de culpabilidad existen
tes. El tercer e l e m e n t o lo integra un conjunto de circunstancias
que engloba bajo la idea genérica de q u e n o d e b e n concurrir
467
causas de exclusión de la culpabilidad.
4 W
Véase a Mir Puig, D.R, p. 467; Cury, D.R, II, p. 9; Bustos, Manual, pp. 358-
359; Sáinz Cantero, Lecciones, III, pp. 5 y ss.
4 t í 7
Mezger, D.R, Libro de estudio, Parte Gral., pp. 199 y ss.
261
Se critica la doctrina normativa compleja p o r q u e incorpora a

la culpabilidad elementos de naturaleza heterogénea, sean de ín-
d o l e personal o individual, c o m o psicológicos y valorativos. Pero
su mérito incide en que l o g r ó formar un c o n c e p t o unitario, que
terminó de ser - c o m o lo estimaba, la teoría p s i c o l ó g i c a - una no-
ción dual - d o l o s a o culposa-, sin que mediara c o n e x i ó n entre
ambas modalidades y sin posibilidad de graduarlas, toda vez que,
o se respondía a título d e d o l o o de culpa, formas irreductibles e
invariables en intensidad; el d o l o era ú n i c o y la culpa también. La
tesis normativa compleja, al unificar la n o c i ó n d e culpabilidad en
la idea de un j u i c i o de reproche, si bien c r e ó una n o c i ó n un tanto
híbrida, p o r q u e teniendo una c o n c e p c i ó n esencialmente valorati-
va de la culpabilidad, mantuvo en ella aspectos psicológicos (el
d o l o y la culpa), permitió la posibilidad de su graduación; ya que
el r e p r o c h e p o d í a ser mayor o menor, r e c o n o c i ó que podía haber
mayor o m e n o r responsabilidad en el h e c h o y, p o r lo tanto, regu-
lar la pena c o n f o r m e a tal intensidad.
La concepción finalista decantará su contenido, c o m o se indicará
a continuación, alcanzándose una concepción más depurada de la
468
culpabilidad, que mayoritariamente se mantiene en la actualidad.
c) Teoría normativa pura ( o valorativa o finalista) de la

culpabilidad
C o n f o r m e a la teoría normativa compleja, c o m o se expresa en el

párrafo anterior, el d o l o y la culpa dejaron de ser especies diversas
de culpabilidad, c o m o lo c o n c e b í a la teoría psicológica causal; la
culpabilidad c o m o n o c i ó n unitaria, consiste en un j u i c i o de repro-
che del acto a su autor, d o n d e el d o l o y la culpa son parte d e sus
elementos. La referida visión hizo factible que el finalismo trasla-
dara el d o l o y la culpa de la culpabilidad al tipo penal.
Así, el d o l o y la culpa se integraron al tipo c o m o su fase subje-
tiva; la culpabilidad, si bien siguió siendo un j u i c i o de r e p r o c h e ,
éste se aprecia sobre la base de la imputabilidad, de la conciencia
4 S 8
Lo señalado no significa que se haya logrado un consenso; en realidad
sigue siendo un tema ampliamente controvertido todo lo relacionado con la
culpabilidad.
262
LA CULPABILIDAD
de la antijuridicidad y de la exigibilidad de otra conducta ( o moti

vación n o r m a l ) , todos elementos valorativos. La imputabilidad se
refiere a una apreciación de la posibilidad de motivación del suje
to, de su capacidad para c o m p r e n d e r los mandatos y prohibicio
nes normativos y de conducirse en consecuencia; la c o n c i e n c i a de
la antijuridicidad es el c o n o c i m i e n t o potencial del autor, en el
caso c o n c r e t o , de la ilicitud de su acción; y la exigibilidad de otra
conducta incide en la apreciación de si el autor estaba en condi
ciones de adecuar su actuar a la n o r m a en la realidad del m o m e n
469
to y circunstancias en que llevó a c a b o la acción típica.
Las teorías psicológica y normativa compleja observan m e t o d o l o
gía análoga en cuanto al objeto motivo de la valoración: ambas
consideran el h e c h o en su integridad, p e r o separan su fase exter
na o material de su fase psicológica o interna; valoran en la antiju
ridicidad exclusivamente el acto externo, y la fase psicológica o
subjetiva en la culpabilidad. El finalismo (teoría normativa pura)
emplea un sistema distinto: en la antijuridicidad aprecia el acto
c o m o c o m p o r t a m i e n t o humano, c o m o un t o d o ú n i c o en su exter-
nidad y subjetividad ( d o l o y culpa), y la culpabilidad queda cir
cunscrita a la valoración de si corresponde o n o reprochar ese
acto a su autor. La n o c i ó n de culpabilidad se especifica c o m o
j u i c i o de valor, lo psicológico - d o l o y c u l p a - n o la integra, p o r q u e
470
pertenece al tipo penal, c o m o su fase subjetiva.
El mérito de haber d a d o coherencia a la teoría normativa pura
de la culpabilidad es de Welzel; fue el primero que trasladó el
d o l o y la culpa al tipo penal, lo que la descargó de t o d o elemento
psicológico y d e p u r ó su naturaleza de j u i c i o de valor que funda
471
menta el reproche; la culpabilidad es una cualidad. La c o n d u c
ta típica y antijurídica q u e d a constituida p o r el c o n j u n t o d e
particularidades que hacen q u e la acción aparezca c o m o indebida
normativamente, mientras que la culpabilidad es el conjunto de
472
características que la hace r e p r o c h a b l e .
En una breve síntesis, la teoría normativa pura se p u e d e resu
mir en los siguientes postulados:
4 6 9
Sáinz Cantero, Lecciones III, p. 9.
4 7 0
4 7 1
4 7 2
Jescheck, Tratado I, p. 579.
263
a) El elemento substancial del r e p r o c h e en q u e consiste la

culpabilidad está constituido p o r la posibilidad d e exigir al sujeto,
en las circunstancias concretas q u e enfrentó, q u e se comportara
en forma diversa a aquella típica y antijurídica en q u e l o hizo.
b ) La n o c i ó n d e culpabilidad n o está integrada p o r elementos
psicológicos tales c o m o el d o l o y la culpa (la voluntad d e realizar
el acto o el realizarlo c o n falta d e c u i d a d o ) ; estos últimos son
elementos del tipo penal; la culpabilidad es un j u i c i o d e valor del
h e c h o típico y antijurídico en relación a su autor. Este j u i c i o d e
reproche n o requiere q u e el sujeto se sienta culpable, n o integra
la culpabilidad el elemento subjetivo d e sentirse a sí mismo res
ponsable p o r el acto realizado.
c) N o hay pena sin culpabilidad, la pena n o p u e d e imponerse
al q u e n o es culpable, y la culpabilidad, sin perjuicio d e ser ele
m e n t o del delito, es regulador d e la sanción: a m e n o r o mayor
culpabilidad, m e n o r o mayor pena.
62. OTRAS POSTURAS EN RELACIÓN A LA NATURALEZA DE

LA CULPABILIDAD O EN C U A N T O A SU NECESIDAD C O M O
E L E M E N T O DEL D E L I T O
En esta obra se adhiere a los principios sostenidos p o r la teoría

normativa pura, p e r o es útil destacar q u e la culpabilidad es u n o
de los temas más controvertidos en el d e r e c h o penal y el c o n c e p t o
n o cuenta c o n una adhesión definitiva en cuanto a su esencia y
papel en la teoría del delito. La principal crítica q u e se hace a la
culpabilidad en su n o c i ó n normativa consiste e n que se sustenta
en un presupuesto n o c o m p r o b a b l e y, para m u c h o s , equivocado:
identificarla c o n la circunstancia d e q u e se p u e d e reprochar a un
sujeto un c o m p o r t a m i e n t o p o r q u e ha p o d i d o comportarse en for
ma distinta a la prohibida p o r la ley penal, l o q u e significa q u e se
da p o r sentado su libre albedrío, la libertad del ser humano, pre
473
supuesto q u e n o es susceptible de c o m p r o b a c i ó n . El positivismo
italiano d e fines del siglo X I X y principios del X X , hizo auto d e fe
de una posición filosófica antagónica, lo q u e le permitió sostener
Quintano Ripollés, Compendio I, p. 199.
264
LA CULPABILIDAD
que quien cometía un h e c h o delictivo era un ser anormal y sólo

restaba someterlo a tratamiento (reeducarlo o redeterminarlo) o
474
marginarlo d e la sociedad (colonias p e n a l e s ) .
Se ha estimado p o r varios autores que fundamentar el dere-
cho penal en una premisa no verificable, c o m o el libre albedrío, le
475
resta legitimidad. Podrían señalarse tres posturas diversas en
torno a la n o c i ó n d e culpabilidad normativa:
1) Los que rechazan la noción de culpabilidad c o m o elemento
del delito y c o m o regulador de la pena, sostienen que puede expli-
carse la sanción penal sin recurrir al concepto de culpabilidad, fun-
damentándola en la necesidad de la sanción, en otros términos, la
pena o b e d e c e a exigencias de política criminal. Esta tendencia
respalda su posición, aparte del reparo que se hace a la culpabilidad
en el sentido de la imposibilidad de acreditar la libertad del ser
humano, en la circunstancia de que aun en el evento en que pudiera
establecerse tal certeza, rara vez sería viable probar, en el caso concre-
to, que el sujeto estuvo en la situación de obrar de otra manera.
Además, piensan que al c o n c e b i r la culpabilidad en la forma
criticada, se le r e c o n o c e un marcado matiz moralizante. La pena
aparece así c o m o un castigo expiatorio, impuesto al c o n d e n a d o
por haber o b r a d o mal, c u a n d o se trata de una cuestión de natura-
leza normativa y n o ética.
2) Otra postura es la de los que consideran la n o c i ó n de culpa-
bilidad c o m o necesaria, p e r o le restan el carácter de elemento del
delito y presupuesto d e la sanción, para proyectarla al papel d e
simple elemento regulador d e la pena. C o n c i b e n a la culpabilidad
c o m o m e d i d a del castigo; así Roxin, aunque después varió su cri-
terio, y Mir Puig. El fundamento principal que se esgrime incide
en el h e c h o de que el d e r e c h o penal n o siempre exige, para
reaccionar contra el injusto penal, que el acto sea reprochable a
su autor; a veces se satisface c o n su mera peligrosidad; tal sucede
476
c u a n d o aplica medidas d e seguridad.
4 7 4
E. Gómez, Enrique. Ferri, pp. 188 y ss. Igual posición mantenían Lombroso
y Garófalo.
4 7 5
Cfr. Mir Puig, D.R, p. 472; Muñoz Conde, Teoría, p. 130; Gimbernat, Intro-
ducción, p. 69, y ¿Tiene un Futuro la Dogmática Jurídico-Penal?, publicado en
Problemas Actuales, p. 498; Roxin, Problemas Básicos, p. 200; Bustos, Manual, p. 323.
476 ¡yj¡ p ¡ g O.P, pp. 474 y ss., y El Principio de la Culpabilidad como Límite de
r u )
la Pena (El Poder Penal delEstado. Homenaje a Hilde Kaufmann, pp. 365 y ss.).
265
3) U n tercer grupo lo conforman los autores que mantienen

la culpabilidad c o m o elemento del delito, c o n carácter de presu-
puesto regulador de la pena, r e c o n o c i é n d o l e otros fundamentos.
Citaremos entre ellos a Maurach, que propone reemplazar la
noción reproche personal, en la culpabilidad, por el de atribuibilidad,
porque el primer concepto involucraría una reprobación de carácter
exclusivo a la persona concreta por sus particulares características; sin
embargo, el reproche a que se refiere la teoría normativa se funda, en
realidad, en condiciones de naturaleza genérica, que benefician a
cualquier individuo que se encuentre en tales circunstancias, al mar-
gen de su potencial personal. N o se trata entonces de un reproche al
individuo, sino de ciertas condiciones que permiten atribuir a una
persona cualquiera un hecho, cuando aquéllas se dan. Al sustituir el
concepto de reproche personal por el de atribuibilidad, se logra ex-
plicar la circunstancia de que al sujeto, aun siendo inculpable, c o m o
los menores o los enfermos mentales, pueda atribuírsele - y n o repro-
chársele- el hecho, y ser objeto de medidas de seguridad. Aquí se
impone la medida, n o en razón del reproche jurídico, que n o puede
hacérsele por su calidad de inimputable, sino porque se le puede
atribuir el hecho típico y antijurídico. Según Maurach, una exacta
identificación del concepto de culpabilidad c o n el de reproche perso-
nal, n o puede fundamentarse en el criterio del hombre medio c o m o
en la práctica sucede, sino en las características individuales de cada
uno, lo que se traduciría "en exigirse más a los firmes y sabios que a
477
los que se encuentren por debajo del término m e d i o " .
Con diversos matices, autores c o m o Gimbernat, Luzón Peña,
M u ñ o z C o n d e , Mir Puig, Bustos, pretenden dejar d e lado el pro-
blema del libre albedrío y afincan la substancia de la culpabilidad
en la posibilidad de motivación del sujeto, p o r q u e vive en comuni-
dad y socialmente d e b e responder p o r sus actos.
63. LA MOTIVACIÓN C O M O ELEMENTO SUBSTANCIAL

DE LA CULPABILIDAD
Un amplio sector d e la doctrina, r e c o g i e n d o la tesis finalista,

p e r o superando las críticas q u e se dirigen a la teoría d e culpabi-
Maurach, Tratado, II, pp. 11 y ss.
266
LA CULPABILIDAD
lidad identificada c o n la n o c i ó n d e r e p r o c h e al autor, la c o n c i

b e n c o m o posibilidad d e motivación del sujeto p o r la n o r m a .
Desde esta perspectiva, la culpabilidad se explica y justifica p o r
la motivacionalidad del ser h u m a n o . Se p r e s u p o n e q u e las normas
penales ejercen influencias sobre las personas, p o r su propia
naturaleza, para desanimarlas a incurrir en los c o m p o r t a m i e n t o s
que p r o h i b e n , o sea c u m p l e n una función motivadora de c o n d u c
tas adecuadas en todos aquellos q u e c o n f o r m a n la sociedad. Se
concreta así el papel preventivo especial de la sanción penal, al
evitar q u e el sujeto delinca, p r o y e c t a n d o la culpabilidad al cam
p o d e los fines de la pena. La p e n a pierde su naturaleza retribu
tiva, que para Kant era su única justificación, y adquiere naturaleza
utilitaria, se transforma en una amarga necesidad q u e d e b e em
plearse c o n m u c h a p o n d e r a c i ó n p o r el Estado y p o r los tribuna
478
les, n o en forma arbitraria o e x a g e r a d a , pues sobrepasados
ciertos límites, se hace inefectiva.
479
Esta c o n c e p c i ó n de la culpabilidad repercute en la construc
ción del delito, ya que la imputabilidad se identifica c o m o posibili
dad o capacidad de motivación y las causales de inimputabilidad
(demencia, minoría de edad) y de n o exigibilidad ( c o m o el m i e d o
insuperable, el cumplimiento de órdenes ilegítimas) se transfor
man en circunstancias de impunibilidad, en sus casos la sanción
penal se hace innecesaria, p o r n o cumplir el objetivo preventivo
especial que le es inherente, de motivar a las personas en el sentido
de que se abstengan de incurrir en comportamientos prohibidos.
Esta c o n c e p c i ó n mantiene la característica de la culpabilidad
de ser limitadora y reguladora d e la pena, p e r o pierde el carácter
de ser su fundamento; la culpabilidad deja de ser imputación
subjetiva y se transforma en imputación objetiva, en el sentido de
que la sanción n o se gradúa p o r la mayor o m e n o r culpabilidad
del sujeto, sino p o r su efectividad en la función motivadora d e n o
realización futura del h e c h o p r o h i b i d o .
N o obstante lo expuesto, hoy en día vuelve a reivindicarse la
n o c i ó n de culpabilidad c o m o elemento del delito y se le recono-
4 7 8
4 7 9
El pensamiento de autores como Niklas Luhman, y Gunther Jakobs ha
influenciado esta tendencia doctrinaria (Bustos, Manual, pp. 318 y ss.).
267
cen nuevamente naturaleza e identidad propias, n o dependientes

de los fines de la pena.
480
Así Roxin, que inicialmente siguió el camino señalado, ha
variado su c o n c e p c i ó n . Estima que la responsabilidad está constitui-
da tanto p o r la culpabilidad c o m o p o r los criterios preventivos; la
culpabilidad es condición necesaria, pero n o suficiente, de la res-
ponsabilidad penal, y expresa que n o está determinada ni siquiera
indirectamente p o r los fines de la pena, sino que tiene un conteni-
do propio; la entiende c o m o la realización dolosa o culposa de un
acto injusto. Juan Bustos c o n c i b e la culpabilidad c o m o un elemento
del delito, pero se separa de la tendencia normativa y rechaza su
naturaleza de juicio de reprobación de un comportamiento a su
autor fundado en que tuvo posibilidad de actuar de otro m o d o ;
piensa que d e b e desvincularse de la culpabilidad t o d o matiz eticis-
ta, menos relacionarla c o n el libre albedrío o el determinismo,
porque n o es una cuestión moral ni de índole filosófica, sino nor-
mativa. La culpabilidad se sustentaría en el c o n c e p t o de responsabili-
dad. "Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesaria-
mente hay que descender al individuo concreto y, p o r tanto, se trata
481
de examinar al sujeto responsable en esa actuación".
Responsabilidad y exigibilidad -para Bustos- serían dos térmi-
nos unidos indisolublemente; el h o m b r e responde de su c o m p o r -
tamiento p o r la conciencia d e él, "pero esa conciencia está dada
socialmente, y p o r ello responde la sociedad toda. El sujeto res-
ponsable, al igual que lo injusto, n o es una categoría simplemente
individual, sino social en primer término, y p o r ello mismo crítica,
en constante revisión en sus bases". El h o m b r e respondería p o r la
conciencia que tiene de su c o m p o r t a m i e n t o .
Estas tendencias doctrinarias sustituyen la n o c i ó n de culpabili-
dad c o m o j u i c i o de r e p r o c h e , que en última instancia importa
una valoración de o r d e n moral, de ser b u e n o o malo p o r q u e el
h o m b r e nace libre y p u e d e escoger serlo, para convertirla en un
"juicio d e imputación subjetiva", c o m o l o d e n o m i n a G ó m e z Bení-
tez, esto es, un conjunto de c o n d i c i o n e s que correspondería c o n -
4 8 0
Roxin, Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídiccrpena-
les. Problemas básicos, pp. 200 y ss.
4 8 1
268
I A CULPABILIDAD
siderar para emitir un juicio particularizado d e desvalor de un c o m

portamiento típico, considerando las específicas características de
una persona. Se pretende reemplazar el j u i c i o de reproche en que
actualmente consiste, p o r un puro j u i c i o de imputación; se trataría
de una "objetivización utilitaria de la relación de sociedad c o n el
delincuente", erradicando t o d o juicio moral de desvalor respecto
de la delincuencia. Responsabilizar al autor p o r su h e c h o y enros
trárselo socialmente sería una función de organización social; "el
reproche d e culpabilidad se comporta -más que c o m o garantía del
482
individuo- c o m o principio de organización social". La pena n o es
retribución según esta visión, es prevención.
64. LA CULPABILIDAD Y LA D O C T R I N A N A C I O N A L
En el país hay consenso de que la culpabilidad es un elemento del

delito, p e r o en cuanto a la naturaleza que se le r e c o n o c e existen
diferencias. Eduardo Novoa, en su Curso de Derecho Penal, d o n d e
sostiene una posición normativa compleja, distingue cuatro elemen
tos del delito: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpa
bilidad, esta última integrada p o r el d o l o y la culpa. Sostiene que la
culpabilidad tiene d o b l e contenido: u n o de h e c h o , constituido p o r
el conocimiento de la norma y el comportamiento que la contraría,
y otro de orden axiológico, constituido por un j u i c i o normativo: el
reproche que surge p o r la constatación de la contradicción que
existe entre el mandato jurídico c o n la situación fáctica misma y la
483
forma c o m o fue captada p o r el sujeto. Criterio análogo mantiene
Alfredo Etcheberry, que define a la culpabilidad c o m o "la reprocha-
bilidad de una acción típicamente antijurídica, determinada p o r el
484
conocimiento, el ánimo y la libertad de su autor". A m b o s autores
parten del presupuesto de que el hombre es libre y tiene la posibili
dad de escoger entre diversas alternativas.
Enrique Cury se aparta de la c o n c e p c i ó n normativa compleja
de la culpabilidad mantenida p o r los autores antes citados y recoge
la teoría normativa pura, propia de la doctrina finalista, a la que
4 8 2
Gómez Benítez, Teoría, pp. 453-454.
483 N Curso, I, pp. 479 y ss.
o v o a )
4 8 4
269
adhiere: considera a la culpabilidad c o m o j u i c i o de valor del acto

típico y antijurídico en relación a su autor, quien estaba en condi-
485
ciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del d e r e c h o .
65. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD (SUS ELEMENTOS)
Sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias sobre el punto, exis-

te cierto consenso para señalar que la culpabilidad se estructura
en base a tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la
486
antijuridicidad y la exigibilidad de otra c o n d u c t a .
La imputabilidad corresponde a lo que podría denominarse
capacidad penal, que consistiría en la aptitud del sujeto para c o m -
prender la trascendencia jurídica de su actuar y de p o d e r determi-
narse c o n f o r m e a esa c o m p r e n s i ó n .
La conciencia de la antijuridicidad consiste en la posibilidad
de c o m p r e n d e r que tiene el sujeto imputable, en la situación con-
creta en que actúa, la licitud o ilicitud d e su comportamiento.
La exigibilidad de una conducta c o n f o r m e a d e r e c h o (motiva-
ción normal) implica la posibilidad de p o d e r exigir a una persona
el respeto y sujeción a los mandatos o prohibiciones normativos,
en las circunstancias reales en que le c o r r e s p o n d i ó actuar.
Si falta cualquiera de los presupuestos de la culpabilidad, n o
será posible reprochar al autor el comportamiento típico y antiju-
rídico en que ha incurrido.
66. LA IMPUTABILIDAD Y SU C O N C E P T O
Analizada desde el ámbito semántico, la expresión imputabilidad

significa "atribuibilidad", o sea las diversas c o n d i c i o n e s que d e b e
487
cumplir un sujeto para ser susceptible de r e p r o c h e ; p e r o si bien
4 8 5
4 8 6
Hay algunas opiniones diversas en este punto, sobre todo respecto al
concepto de la imputabilidad y de la conciencia de la antijuridicidad; al efecto
puede leerse el interesante trabajo de Jaime Naquira sobre la materia (La Imputa-
bilidad, en Revista de Ciencias Penales, T. X X X V I I I , 1982-1986).
4 8 7
Una noción en tal sentido se puede encontrar en Soler, D.R, II, pp. 38-39;
270
I A CULPABILIDAD
esa n o c i ó n c o r r e s p o n d e a la idea, presenta un aspecto formal de

lo que es imputabilidad, c u a n d o lo que interesa es su n o c i ó n
substancial. C o n distintas expresiones, la mayor parte de los auto-
res concuerdan en que este último sentido se traduce en el si-
guiente c o n c e p t o : "capacidad de c o n o c e r que es injusto y de actuar
488
c o n f o r m e a tal c o m p r e n s i ó n " . El c o n c e p t o normativo de impu-
tabilidad parte del entendido de que el h o m b r e p u e d e actuar c o n
libertad e importa adherir al principio de libre albedrío. Etchebe-
rry afirma que nuestra legislación penal parte de tal presupuesto,
"la naturaleza hace al h o m b r e inteligente y libre" y en principio
489
los seres actuarían en esa f o r m a .
Se afirma que las doctrinas que se satisfacen c o n la libertad de
determinación c o m o fundamento d e la imputabilidad ( c o n c e p -
ción clásica) resultan en la actualidad insuficientes y se sustentan
en una premisa indemostrada e indemostrable. Por ello el funda-
m e n t o debería sacarse de ese marco sin dejar de d e s c o n o c e r la
facultad cognitiva y volitiva del h o m b r e . Ambas facultades están
condicionadas p o r factores de gran variedad, psíquicos, anímicos,
sociales, políticos, educacionales y otros que son consecuencia de
la vida en c o m u n i d a d del ser h u m a n o . Los condicionamientos
anotados d e b e n vincularse c o n la influencia del entorno, lo que
crea en el individuo una manera de asimilar el ordenamiento
normativo y de motivarse p o r él; esto último sería lo que constitu-
ye la imputabilidad: la capacidad de motivación del individuo con-
forme a sus propias condicionantes y a las del entorno social en
que se desarrolla c o m o persona. El que carece de tal aptitud o
c u a n d o la misma n o ha alcanzado el desarrollo adecuado, es inim-
putable. N o se trataría, de consiguiente, sólo de una cuestión de
490
libertad y d e c o n o c i m i e n t o , debería partirse de la n o c i ó n del
h o m b r e c o m o actor social; "la perspectiva de la imputabilidad es
antes que nada social concreta" y d e p e n d e de una c o n c e p c i ó n
491
dada de la sociedad del Estado. D e forma que n o es que existan
4 8 8
Cfr. Cobo-Vives, D.R, III, p. 118; Bustos, Manual, p. 330; Cury, D.R, II,
p. 22; Welzel, D.R, p. 216; Beling, Esquema, p. 31.
4 8 9
Etcheberry, D.R, I, p. 197. Comparten el mismo principio Cury, D.R, II,
p. 19; Novoa, Curso, I, p. 449; Naquira, opus cit., pp. 7-9.
4 9 0
4 9 1
271
hombres racionales e irracionales ontológicamente; en el plano

existencial, el inimputable n o es irracional, sino q u e el d e r e c h o
vigente considera que n o posee la racionalidad dominante que la
ley toma en cuenta para la atribución de las penas. El inimputable
piensa de un m o d o distinto al c o m ú n , p e r o piensa, siente, valora y
actúa. La estructura de su acción es la misma que la del imputable
(acción final socio-valorativa), p e r o los contenidos de valor son
diferentes y p o r esto sus finalidades dan lugar a un sentido mu-
chas veces incomprensible para el h o m b r e c o m ú n (que se rige
por los patrones de la cultura dominante, oficial o h e g e m ó n i c a ) ,
de ninguna manera a un sin sentido. D e suerte q u e al determinar
la imputabilidad, la ley considera "la capacidad de comprensión
de la ilicitud del h e c h o que d e p e n d e del ordenamiento j u r í d i c o , o
sea lo q u e se rige p o r criterios preponderantes d e valoración aco-
gidos p o r el d e r e c h o positivo, que justo p o r q u e éste los acoge se
492
convierten en valores h e g e m ó n i c o s " . Criterios c o m o los indica-
dos parten d e una visión crítica del c o n c e p t o normativo de impu-
tabilidad, que es el que se sigue en esta obra y que tiene naturaleza
ético-substancial. Para esos críticos, esta c o n c e p c i ó n es simplemente
una categoría jurídico-formal, criterio que aquí n o se comparte,
p o r q u e los valores éticos que constituyen su sustrato, n o p u e d e n
tildarse de formales.
La doctrina mayoritaria nacional, c o m o se señaló p r e c e d e n -
temente, asienta el criterio de la imputabilidad en dos circuns-
tancias: a) la n o r m a l i d a d d e las facultades psíquicas d e las
personas en el p l a n o intelectual, q u e permite c o m p r e n d e r o cap-
tar la licitud o ilicitud del actuar, y b ) la aptitud o capacidad de
adecuar ese actuar a la c o m p r e n s i ó n q u e adquiere del m i s m o .
Imputabilidad es capacidad intelectual - d e c o m p r e n s i ó n y voliti-
va- de dirigir sus c o m p o r t a m i e n t o s c o n f o r m e a ese c o n o c i m i e n -
to. Imputabilidad es, en esencia, facultad de motivación del sujeto
4 33
conforme a la norma. " La ley parte del e n t e n d i d o de que la gene-
ralidad d e las personas son imputables, o sea tienen las capacida-
des a q u e se ha h e c h o referencia, y que sólo e x c e p c i o n a l m e n t e
4 9 2
Los párrafos transcritos y conceptos expresados corresponden a Juan
Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, II, pp. 231-232.
4 9 3
272
LA CULPABILIDAD
carecen de ella, d e m o d o que la inimputabilidad es la q u e d e b e

constatarse y establecerse, n o la imputabilidad. T o d o sujeto q u e
ejecuta un acto típico e injusto en principio es imputable, a
m e n o s que conste lo contrario.
67. SUSTENTO D O G M Á T I C O DE LA IMPUTABILIDAD
En el C P . n o se alude a la imputabilidad y n o se da un c o n c e p t o
de ella, p e r o su exigencia c o m o elemento d e la culpabilidad se
o
desprende de varias de sus disposiciones. El art. 10 en su N° I
declara exentos de responsabilidad penal a los locos o dementes y
a los privados totalmente de razón p o r causas independientes a su
o
voluntad; en el N° 2 señala que los menores de cierta edad - 1 6
a ñ o s - se encuentran en igual c o n d i c i ó n , y otro tanto ocurre c o n
el mayor de 16 años y m e n o r d e 18, a m e n o s que se declare que
o
o b r ó c o n discernimiento (art. 10 N° 3 ) . C o n esta normativa, im-
plícitamente el ordenamiento j u r í d i c o r e c o n o c e que hay personas
inimputables p o r q u e carecen de facultades intelectuales o voliti-
vas normales; las han p e r d i d o temporalmente o n o han alcanzado
el desarrollo adecuado.
o
De otro lado, el art. I del C P , al definir el delito c o m o toda
494
acción u omisión "voluntaria", alude a la culpabilidad. La ex-
presión voluntaria n o se refiere a los aspectos volitivos d e la ac-
c i ó n , c o m o se señaló en su o p o r t u n i d a d ; n o es c o n c e b i b l e
jurídicamente hablar de acción si se margina su fase subjetiva. La
voluntad es un c o n c e p t o ínsito a la naturaleza de la acción. Por lo
o
tanto, la voz voluntaria empleada p o r el art. I sólo p u e d e referir-
se a la voluntad d e violar la norma, a la conciencia de la antijuridi-
495
cidad; tal conciencia para los efectos jurídico-penales p u e d e
tenerla únicamente aquel que cuenta c o n capacidad de c o m p r e n -
sión; en otros términos, un imputable.
Refuerza lo expresado el C ó d i g o de Procedimiento Penal y el
Procesal Penal. El primero, en su art. 456 bis impide al tribunal
4 9 4
Cfr. Córdoba-Rodríguez, Comentarios, I, p. 22, y nota al D.R de Maurach,
II, pp. 11-12.
4 9 6
273
imponer sanción si n o ha adquirido la convicción p o r los medios de

prueba legales d e que realmente se ha c o m e t i d o un h e c h o punible
"y que en él ha correspondido al reo una participación culpable",
c o n c e p t o este último que al vincularlo c o n el de "hecho punible",
necesariamente debe entenderse en el sentido de que el reo inter-
viene en un h e c h o que c o n o c í a c o m o punible, l o que presupone
capacidad d e comprensión. Este c o n c e p t o puede entenderse com-
prendido en el artículo 340 del Código Procesal Penal, porque
también emplea las expresiones "participación culpable".
En resumen, es la ley la q u e establece quiénes son imputables
por el sistema d e señalar aquellos q u e considera inimputables, d e
m o d o q u e al primer c o n c e p t o se llega a contrario sensu.
68. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
El segundo elemento d e la culpabilidad es la conciencia del autor

del injusto típico d e que su acción es contraria a la norma.
Este c o n o c i m i e n t o los clásicos l o exigían en el d o l o , q u e era
"voluntad mala"; además del c o n o c i m i e n t o y d e la decisión de
concretar el tipo, el autor debía tener conciencia d e que obraba
contraviniendo el ordenamiento j u r í d i c o . C o m o se expresó al ini-
ciar el estudio d e la culpabilidad, en esta obra se adhiere a la tesis
normativa estricta o finalista, q u e trasladó el d o l o y la culpa al tipo
c o m o elementos subjetivos, separando d e su n o c i ó n la conciencia
de la ilicitud, q u e se mantiene en la culpabilidad, c o n f o r m a n d o su
s e g u n d o elemento.
El sustrato dogmático d e esta posición d e p e n d e del alcance
o
que se d é al término "voluntaria" e m p l e a d o p o r el art. I ; c o m o se
496
explicó en un párrafo anterior, ese alcance quedaría satisfecho
si se aceptara q u e sería el conocimiento d e que se obra en contra-
vención al d e r e c h o . El que mantiene relaciones sexuales c o n una
m e n o r d e d o c e años, "quiere" tener la vinculación carnal, y n o es
necesario que también "quiera" trasgredir la n o r m a que lo prohi-
be, es suficiente q u e tenga conciencia d e q u e c o n esa conducta la
trasgrede.
Supra, párrafo 67.
274
LA CULPABILIDAD
69. EN Q U É CONSISTE LA CONCIENCIA DE L A

ANTIJURIDICIDAD
D e b e diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo

q u e es " c o n o c i m i e n t o " conformante del d o l o . Ha d e recordarse
q u e el aspecto cognoscitivo en el d o l o se satisface c o n el c o n o c i
miento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, en el
h e c h o c o n c r e t o el autor d e b e saber que se está matando a una
persona en el delito d e h o m i c i d i o , q u e se está apropiando d e una
especie mueble ajena en el delito de hurto. La conciencia de la
antijuridicidad es un c o n o c i m i e n t o distinto, dice relación c o n la
ilicitud del actuar. El que se defiende quiere, c o n el objetivo d e
repeler la agresión ilegítima, lesionar al atacante (actúa c o n d o l o ) ,
p e r o sabe también que el sistema j u r í d i c o le permite hacerlo,
carece de la conciencia de la ilicitud de su actuar.
Respecto de la naturaleza misma del c o n o c i m i e n t o en cues
tión n o hay unidad de opiniones, p e r o en el ámbito nacional se
estima que n o se refiere al c o n o c i m i e n t o del precepto j u r í d i c o ni
a la punibilidad del h e c h o ; es suficiente que el autor sepa que su
c o m p o r t a m i e n t o se contradice c o n el o r d e n comunitario, o sea
que está p r o h i b i d o p o r el sistema. N o se refiere a la antijuridici
dad formal únicamente sino a la material; a saber, que se lesiona o
p o n e en peligro un bien j u r í d i c o protegido, y este c o n o c i m i e n t o
4 9 7
al m o d o del profano, del h o m b r e c o m ú n .
Autores c o m o Bacigalupo sostienen que el c o n o c i m i e n t o exi
gido es el de la punibilidad, el de la existencia de amenaza penal,
498
aunque concretamente se ignore cuál es la s a n c i ó n .
Bustos expresa que la c o n c i e n c i a requerida n o importa " c o n o
cimiento" de la ilicitud. Hace diferencia entre el " c o n o c i m i e n t o " y
la "conciencia"; esta última es consecuencia del aprendizaje social,
de la evolución histórica d e un p u e b l o , está constituida p o r valo
499
res en los que se c r e e . La conciencia de la ilicitud diría relación
con el evento en c o n c r e t o y c o n las particularidades de su autor, al
4 9 7
Jescheck, D.R, I, p. 624.
4 9 8
Bacigalupo, Manual, p. 335. En el mismo sentido, Vivían Bullemore (no
tas de sus clases).
4 9 9
275
cual c o n f o r m e a su imputabilidad será o n o posible exigir una

determinada c o m p r e n s i ó n de la antijuridicidad. N o d e b e confun-
dirse la c o n c i e n c i a de la ilicitud del h e c h o c o n el de su inmorali-
dad o antisociabilidad, son ideas conceptualmente independientes.
Sobre este punto existe acuerdo en la doctrina.
70. M O M E N T O EN Q U E SE DEBE TENER CONCIENCIA

DE LA ILICITUD
No se exige que el individuo que incurre en el comportamiento

típico tenga un c o n o c i m i e n t o de la antijuridicidad anterior o coetá-
neo al m o m e n t o en que lo llevó a cabo.
N o es fundamental una conciencia actual, sí d e b e existir, c o m o
m í n i m o , un c o n o c i m i e n t o potencial, latente en el autor, en rela-
ción a la ilicitud; es suficiente que haya tenido la posibilidad de
adquirirlo, aunque en definitiva lo haya ignorado. D e manera q u e
hay conciencia tanto si el sujeto c o n o c í a la ilicitud de su actuar,
c o m o si lo ignoraba en circunstancias que p u d o haberlo sabido.
En este último caso, su culpabilidad quedará disminuida, pues de
su parte habría un error vencible que atenúa la responsabilidad;
500
se sabe que la culpabilidad es particularmente graduable.
71. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD PUEDE SER PARCIAL
Se p u e d e tener conciencia de la contrariedad d e una parte del

h e c h o c o n el d e r e c h o y n o del resto, lo que p u e d e suceder tam-
501
bién en los casos de c o n c u r s o ideal. Así, el sujeto que golpea a
la mujer que sabe embarazada, c o n la colaboración de un tercero
que lo ignora, el primero responderá de aborto (art. 343), p e r o
no el tercero q u e responderá p o r las lesiones únicamente, al n o
tener conciencia de la preñez.

276
LA CULPABILIDAD
72. CONCIENCIA DE LA ILICITUD E IMPUTABILIDAD
Se ha considerado que en esencia n o hay diferencia entre imputa-

bilidad, que es aptitud del sujeto para c o m p r e n d e r lo que es con-
trario a d e r e c h o , y la conciencia de la ilicitud, puesto que en el
f o n d o se trata de la "posibilidad de dicha conciencia", la que n o
existe tanto en el inimputable c o m o en el imputable que n o tuvo
tal alternativa. Pero en realidad son dos n o c i o n e s distintas: impu-
tabilidad es capacidad d e tener conciencia en el sentido normati-
vo; en tanto que establecer si el sujeto que está en posesión de
dicha aptitud, en el evento particular, ha tenido o n o esa c o n c i e n -
cia p u d i e n d o tenerla, es algo diverso. Precisamente esto último es
lo que interesa determinar al analizar la culpabilidad una vez esta-
502
blecido que el sujeto es i m p u t a b l e .
73. LA EXIGIBILIDAD DE O T R O C O M P O R T A M I E N T O
(LA N O R M A L I D A D DE LA M O T I V A C I Ó N )
El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de

exigir al autor de un acto típico y antijurídico, un comportamien-
to diverso al que tuvo, o sea una conducta ajustada a d e r e c h o . Es
posible tal exigencia sólo c u a n d o ese autor hubiese estado en
situación de que pudiera motivarse c o n f o r m e a la norma. Si n o
p o d í a exigírsele, en su caso, una conducta diversa a la que tuvo,
no c o r r e s p o n d e reprocharle la misma. El legislador n o p u e d e im-
p o n e r a los legislados, en forma imperativa, conductas heroicas o
extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro d e
niveles de normalidad y considerando las posibilidades d e reac-
5 0 3
ción del h o m b r e m e d i o . La c o n d i c i ó n en comentario fue incor-
porada c o m o elemento de la culpabilidad p o r los neokantianos,
en la teoría normativa compleja, cuyos sustentadores eran causa-
listas. Sectores doctrinarios han criticado este elemento c o m o re-
sabio causalista de la teoría del delito; a j u i c i o de esos críticos es
innecesario, p o r q u e quedaría abarcado p o r la imputabilidad o la
5 0 2
Cfr. Maurach, D.R, II, pp. 97 y ss.; Cobo-Vives, D.R, III, p. 265.
5 0 3
277
504
conciencia de la antijuridicidad. N o obstante, otro amplio sector
de la doctrina se inclina p o r mantener la exigibilidad; suficiente es
citar a Mir Puig (D.R, p. 474), Sáinz Cantero (Lecciones, II, p . 9 5 ) ,
Cobo-Vives (D.R, III, p . 265), Etcheberry (D.R, I, p. 235), Cury
(D.R, II, p. 73), Naquira (La Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII,
p. 6 ) , Novoa (Curso, I, pp. 561 y ss.).
El cuestionamiento de la exigibilidad de otra conducta c o m o
tercer elemento de la culpabilidad podría ser razonable, pues la
imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad serían sus úni-
cos c o m p o n e n t e s , c o n ellos queda íntegramente conformada. La
no exigibilidad tiene naturaleza negativa, se trata de ciertas cir-
cunstancias que, de concurrir, liberan del reproche, o , c o m o di-
505
cen algunos autores, dispensan d e é l .
En el C P . n o se encuentran preceptos que categóricamente
requieran c o m o elemento de la culpabilidad la exigibilidad de
una conducta c o n f o r m e a d e r e c h o , p e r o una interpretación siste-
mática del mismo, cual lo sostienen autores c o m o Novoa, Etche-
berry y Cury, entre otros, obliga a llegar a tal conclusión. Así el
art. 10, que establece las circunstancias que eximen de responsabi-
lidad; algunas de ellas tienen fundamento en la imposibilidad del
sujeto de motivarse c o n f o r m e a la norma al enfrentarse a determi-
o
nadas situaciones, c o m o las descritas en el N° 9 , esto es obrar
violentado p o r una fuerza irresistible o impulsado p o r un m i e d o
insuperable; o el art. 226, que regla situaciones d o n d e el autor se
ve obligado a o b e d e c e r una o r d e n del superior jerárquico. La
mujer que c u a n d o se inicia un i n c e n d i o en el cinematógrafo huye
aterrorizada pasando a llevar a niños, a los cuales lesiona, tiene
capacidad penal, pues es imputable, tiene conciencia de que n o
p u e d e lesionar a menores, p e r o n o se p u e d e esperar que motive
su comportamiento c o n f o r m e a esa conciencia, p o r cuanto nor-
malmente un i n c e n d i o provoca pánico, en tales circunstancias las
personas n o logran controlarse y, entonces, n o es posible "exigir-
les" un c o m p o r t a m i e n t o diverso.
5 0 4
Plantean concepciones diversas Gimbernat, que rechaza la teoría normati-
va de la culpabilidad (Introducción, p. 69); Gómez Benítez, que integra la culpabili-
dad con la imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad (Teoría, p. 491);
Bacigalupo, con la posibilidad de conocimiento y de motivación (Manual, p. 153).
5 0 5
278
LA CULPABILIDAD
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD
La posibilidad d e reprochar al autor un acto típico y antijurídico,

p u e d e quedar excluida p o r la ausencia de cualquiera de los ele-
mentos que integran la culpabilidad; a saber, imputabilidad, con-
ciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otro comportamiento.
C o m o todos estos elementos son en principio graduables, si algu-
n o de ellos n o concurre, o c o n c u r r i e n d o n o lo hace en plenitud,
la responsabilidad se p u e d e atenuar. Se señaló al iniciar el estudio
de la culpabilidad que es un elemento del delito que admite ate-
nuación c o n f o r m e a la intensidad del reproche, de manera que
p u e d e quedar tanto excluida c o m o disminuida.
La categoría de cada u n o de los elementos que integran la
culpabilidad obliga a que el estudio de ella tenga un ordenamien-
to preciso; si n o concurre la imputabilidad, n o p r o c e d e analizar la
conciencia de la antijuridicidad -ésta presupone capacidad en el
sujeto-; si n o se tiene conciencia de la antijuridicidad, sería irre-
gular que la ley exigiera a una persona una conducta distinta.
Puede suceder que el primer elemento que c o m p o n e la culpa-
bilidad concurra parcialmente, c o m o p o r ejemplo c u a n d o el suje-
to actúa c o n una imputabilidad disminuida; ello es insuficiente
para interrumpir el análisis, n o p u e d e descartarse que haya incu-
rrido en error, lo que repercutirá en la conciencia de la ilicitud;
p u e d e también el sujeto enfrentar c o n d i c i o n e s excepcionales que
le impidan motivarse p o r la norma, lo que n o hace posible espe-
rar de su parte una conducta c o n f o r m e a d e r e c h o .
Las circunstancias que excluyen o modifican la culpabilidad se
denominan causales de inculpabilidad y se han clasificado en tres
grupos: a) de inimputabilidad; b ) error de prohibición, que excluye
la conciencia de la ilicitud, y c) la inexigibilidad de otra conducta.
75. LAS CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD
Más adecuado es referirse a la ausencia de imputabilidad, toda vez

que el principio general es que en el sistema nacional se presupo-
ne la imputabilidad; su ausencia es la e x c e p c i ó n , y los casos en
279
que falta están expresamente enunciados p o r la ley: 1) la enajena-

o
c i ó n mental (art. 10 N° I ) ; 2) el trastorno mental transitorio
o o s o o
(art. 10 N° I ) ; 3) la m e n o r edad (art. 10 N 2 y 3 ) .
Se han clasificado estas causales atendiendo a su origen: las
dos primeras lo tienen en el trastorno mental, permanente o tem-
506
poral, y la tercera en el desarrollo mental insuficiente.
Las legislaciones tienen distintos sistemas para regular las causa-
les de inimputabilidad. N o señalan en general cuáles son los impu-
tables, sino que establecen el principio de que la capacidad penal es
un atributo de todas las personas, salvo aquellas que expresamente
declara c o m o carentes de capacidad; los fundamentos que toman
en cuenta son diversos. Se pueden distinguir tres sistemas: el bioló-
gico o psiquiátrico, el psicológico y un criterio mixto.
El sistema psiquiátrico corresponde al criterio clásico, que hace
una enumeración expresa de las afecciones, enfermedades y esta-
dos en q u e la imputabilidad queda excluida. C o n f o r m e a un am-
plio sector de la doctrina, sería el seguido p o r la legislación
507
n a c i o n a l , que se refiere especialmente a la locura o demencia y
a la m e n o r edad. El criterio psicológico prefiere n o aludir a situacio-
nes puntuales, se inclina p o r una formulación general sustentada
en los efectos psicológicos que d e b e presentar el sujeto, que re-
percuten en su posibilidad de c o m p r e n s i ó n d e los h e c h o s y de
determinarse en concordancia.
Un tercer sistema es el d e n o m i n a d o mixto, que precisando los
casos concretos en que hay ausencia de imputabilidad, exige, ade-
más, que se causen alteraciones psicológicas que repercutan en la
comprensión y posibilidad de determinación del individuo. Este
m é t o d o permitiría mayor amplitud en la aplicación de los princi-
pios y, p o r ende, del efectivo establecimiento en el caso específico
de la existencia de la capacidad penal o su ausencia. Se ha criticado
a los tribunales p o r haber interpretado c o n demasiada amplitud la
normativa sobre esta materia, p e r o tal posición podría deberse a
que el C P . emplea términos que n o tienen sentido claro en psiquia-
tría - l o c o o demente-, lo que permitiría entender que pretendió
hacer referencia a personas que en el sentir social se muestren
5 0 6
5 0 7
Labatut, D.R, I, p. 151; Novoa, Curso, I, p. 275; Etcheberry, D.R, 1, p. 198;
280
LA CULPABILIDAD
desadaptadas, carentes de facultades psíquicas, intelectuales y voliti-

vas adecuadas para motivarse p o r la norma penal, lo que en defini-
508
tiva es lo que constituye la inimputabilidad según la doctrina.
75.1. LA LOCURA O DEMENCIA*
o
El art. 10 N° I señala que está exento de responsabilidad penal "el
l o c o o demente, a n o ser que haya o b r a d o en un intervalo lúci-
d o . . . " . C o m o se expresó en el párrafo anterior, n o hay en psiquia-
tría afecciones que calcen en tales expresiones, lo que obliga a
precisar cuál es su alcance normativo penal, el que podría inferirse
de la frase "a n o ser que haya o b r a d o en un intervalo lúcido". L o c o
o demente son voces que en su alcance natural se refieren a los
enfermos de la mente, pero tampoco es posible extenderlas a todos
ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que
no siempre alcanzan trascendencia penal. Al hacer un cuidadoso
análisis d e la disposición y su contexto, su sentido queda reducido
exclusivamente a los enfermos que sufren anomalías de orden pato-
lógico o psicológico que afectan a la "lucidez", pues si o b r ó en un
"intervalo lúcido" es imputable. Lucidez es claridad de razonamien-
to, de m o d o que la expresión locura o demencia alude a los enfer-
509
mos mentales que carecen de claridad en su razón o j u i c i o .
Esta interpretación se confirma c o n lo que en la actualidad
señala el C. de P.P. en sus artículos 682 y siguientes, bajo el título de
"Medidas aplicables a los enajenados mentales", d o n d e n o emplea
las expresiones "loco" o "demente", sino las de "enajenado mental",
cuyo sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su
razón, fuera de sí. Por lo demás, este criterio queda en evidencia en
los arts. 686 y 687 del referido Código, disposiciones que reiterada-
mente precisan que en el caso d e que el enfermo mental "recupere
la razón" cesarán en su vigencia las medidas que dispone para tales
5 0 8
Naquira, La Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII, pp. 21-22.
* Estando en impresión este libro salió a la publicidad el interesante trabajo
del profesor Osvaldo Romo P, Medicina Legal. Elementos de Ciencia Forense (Edito-
rial Jurídica de Chile, 1992), que se refiere detalladamente a esta materia.
509 véase la abundante jurisprudencia sobre la materia en Verdugo, Código
Penal, Concordancias, I, pp. 76 y ss.
281
enfermos, de d o n d e se colige que enajenación mental para los

510
efectos jurídico-penales significa privación fie razón, y que las
voces "locura" o "demencia" deben identificarse c o n "enajenación
mental" según el art. 81 del C P . en relación c o n los arts. 682 y
siguientes del C. de P.P. de los artículos 45$ y 465 del C ó d i g o Proce-
sal Penal se desprenden principios anólogos a los antes indicados.
Locura o demencia n o d e b e n entenderse, de consiguiente,
c o m o expresiones médico-psiquiátricas, sino en su sentido norma-
tivo, que p u e d e enunciarse c o m o una "amplia alteración de las
facultades intelectivas y volitivas de una persona, de cierta intensi-
511
dad y carácter más o m e n o s permanente", omnicomprensivas
tanto del enfermo mental patológico propiamente tal, c o m o del
que sufre cualquiera afección que le p r o v o q u e los efectos psíqui-
512
cos recién i n d i c a d o s .
Sobre la conveniencia de que el alcance de las palabras emplea-
das p o r el legislador sea el normativo, es interesante señalar lo que
expresa Muñoz Conde haciendo referencia al CP. español: "Con ello
se deja en la más absoluta libertad al juez para poder calificar c o m o
enajenado todas aquellas manifestaciones psicopáticas y defectos o
alteraciones del proceso de socialización, relevantes en el orden a la
513
determinación de la imputabilidad de un individuo".
a) Las enfermedades mentales
Sólo enunciaremos esta materia p o r corresponder a medicina le-

gal; es útil, en t o d o caso, señalar que de acuerdo a las conclusio-
nes antes indicadas, n o t o d o enfermo mental es inimputable.
Lo será exclusivamente aquel que p o r su afección queda priva-
d o en forma ostensible de las facultades intelectivas o volitivas.
Enfermedad mental es un p r o c e s o patológico o m o r b o s o que trae
c o m o resultado una intensa alteración de la personalidad del pa-
ciente, c o n cierta permanencia.
S 1
° Etcheberry, D.R, I, p. 199.
5 1 1
Cfr. Sáinz Cantero, Lecciones, III, p. 34.
M
- En general, conforme Etcheberry, D.R, I, p. 199; Cury, D.R, II, pp. 35-36.
Restringe más el término Novoa (Curso, I, p. 456), que considera sólo las afeccio-
nes patológicas.
s l 3
282
LA CULPABILIDAD
Las enfennedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia

aceptan c o m o posibles causales de inimputabilidad son las siguientes:
En el g r u p o de los d e n o m i n a d o s trastornos funcionales, que
genéricamente se c o n o c e n c o m o psicosis, las más frecuentes son
la paranoia, la esquizofrenia o demencia p r e c o z , la locura manía-
co-depresiva (denominada también locura circular) y la oligofre-
nia. Estas enfermedades, c o m o son de naturaleza progresiva o
evolutiva, para que el que las sufre se considere inimputable de-
b e n haber alcanzado cierto grado de desarrollo; de n o ser así, sólo
atenúan la imputabilidad. Por ejemplo, en las oligofrenias (retra-
so mental), sólo los grados d e imbecilidad e idiotez, en que la
persona logra un desarrollo mental n o superior al de un niño d e
unos seis o siete años en el primer caso y de unos dos años en el
segundo, constituyen causales de incapacidad penal plena (inim-
putabilidad); n o así tratándose del débil mental, cuyo desarrollo
psíquico es d e un m e n o r de entre o c h o y o n c e años, q u e disminu-
o
ye la imputabilidad, p e r o n o la elimina (art. 10 N° I en relación
o
con el art. 11 N° I ) y configura una eximente incompleta (art. 73).
Existen las llamadas afecciones mentales, que son simples altera-
ciones, d e la personalidad, conocidas c o n la d e n o m i n a c i ó n gené-
rica d e psicopatías, entre las cuales están las personalidades
esquizoides, paranoides, la locura moral. El criterio mayoritario
de la doctrina y de la jurisprudencia es n o reconocerlas c o m o
514
causales d e inimputabilidad, sin perjuicio de que puedan ate-
o
nuarla (arts. 11 N° I y 73) c o m o eximente incompleta.
Otra anormalidad psíquica es la neurosis, que consiste en situacio-
nes de conflicto del sujeto consigo mismo o con el m u n d o circun-
dante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de
angustia cuyo origen n o siempfeflogra determinar; frecuentetemente
llegan a causarle efectos orgánicos, c o m o parálisis, ahogos u otros.
Las neurosis n o siempre afectan a la aptitud razonadora y, por ello,
n o repercuten en la imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar
intensidad puedan provocar efectos psíquicos que constituyan pérdi-
515
da o privación temporal de la razón, pero n o locura o demencia.
5 1 4
Cfr. Novoa, Cuno, I, p. 463; Etcheberry, D.R, I, pp. 199-200; Cury, D.R, II,
pp. 36-37.
5 1 5
283
b) El intervalo lúcido
El C ó d i g o Penal consagra la posibilidad de que el l o c o o d e m e n t e

sea imputable para los efectos penales c u a n d o c o m e t e el acto
típico en un "intervalo lúcido". Acepta que estos enfermos pue-
dan recobrar momentáneamente la razón, lo que desde una pers-
pectiva psiquiátrica es discutible, p o r q u e el que sufre una afección
psíquica, aunque temporalmente n o evidencie signos de su mal,
es un paciente cuyo estado es permanente, n o obstante que en
apariencia los síntomas desaparezcan. Esto adquiere particular re-
lieve en el caso de los epilépticos, respecto a los p e r í o d o s c o m -
prendidos entre u n o y otro ataque.
c) Situación del l o c o o d e m e n t e en la legislación nacional
En la actualidad el C P . dejó de reglamentar la situación del l o c o o

o
demente; en el art. 10 N° I se limita a declararlo exento de res-
ponsabilidad penal, salvo el caso de que haya o b r a d o en un inter-
valo lúcido, y el art. 81 establece que si después de c o m e t i d o el
delito el sujeto cayere en locura o demencia, se aplicarán las nor-
mas del C ó d i g o de Procedimiento Penal, aludiendo a las estableci-
516
das en los arts. 682 y siguientes.
De m o d o que t o d o lo relativo a la situación del l o c o o demen-
te q u e d ó reglado p o r el C.P.P., en su Libro IV, Título III, arts. 682
y siguientes. Para comentar estas normas es útil señalar que en
ellas se distingue entre el l o c o o demente "peligroso" y el "no
peligroso", y entre el "curable" y el "incurable".
Se considera enajenado mental "peligroso" (art. 688 C.P.P.) a
"aquel que c o m o consecuencia de su enfermedad pueda atentar
contra sí mismo o contra otras personas, según prognosis m é d i c o
legal". T o d o informe psiquiátrico que se evalúe deberá hacer cons-
tar esta circunstancia (art. 689 C.P.P). Los enfermos que n o cum-
plan tales características serán considerados "no peligrosos".
5 1 6
El CP. fue modificado por la Ley N° 18.857, publicada el 6 de diciembre de
1989, que suprimió la normativa que contenía sobre el tratamiento del loco o
demente.
284
LA CULPABILIDAD
Respecto de la distinción entre "curable" e "incurable", n o

tratándose d e un problema d e orden legal, queda sujeto a l o que
dictaminen los especialistas médicos; p o r ello, el art. 689 del C.RR
dispone que t o d o informe psiquiátrico d e b e dejar constancia de la
situación del procesado en cuanto a su posible recuperación, ade
más de su peligrosidad.
i) Medidas que pueden adoptarse en relación al loco o demente
En nuestra legislación se establecen dos clases de medidas que

p u e d e adoptar el tribunal respecto de un enajenado mental, que
tienen el carácter de medidas de protección o de seguridad: 1) la
de internación, y 2) la de custodia y tratamiento.
La medida de seguridad de "internación" está reglada en los
arts. 691 y 693 del C.RR; d e b e cumplirse en un establecimiento
destinado a enfermos mentales y c o n f o r m e a las instrucciones que
imparta el j u e z ; su duración d e p e n d e de las circunstancias que la
hicieron necesaria, c u a n d o éstas cesen termina aquélla. Pero esa
internación n o podrá durar un p e r í o d o superior a aquel que c o
rresponde al d e la duración d e la pena privativa o restrictiva d e
libertad impuesta p o r la sentencia o de la que probablemente le
correspondería sufrir, que para esos efectos se considerará el mí
n i m o prescrito p o r la ley al delito o delitos p o r los cuales se le ha
procesado. En t o d o caso, aunque el sujeto haya c u m p l i d o el perío
d o de internación, si su libertad constituye un riesgo, d e b e ser
puesto a disposición de la autoridad sanitaria.
La medida de seguridad de custodia y tratamiento (art. 692
C.P.P.) consiste en entregar al enfermo a su familia, a su guarda
d o r o a una institución pública o privado de socorro o beneficen
cia para que lo someta a tratamiento, el que p u e d e ser controlado
p o r el j u e z c o n informes periódicos. El tribunal está facultado
también para exigir fianza d e que se cumplirán las c o n d i c i o n e s
que él imponga.
En t o d o caso, la entrega de un enfermo a disposición "definiti
va" de la autoridad sanitaria, p o n e término al control y responsabili
dad de las autoridades judiciales y penitenciarias. La autoridad
sanitaria n o puede negarse a recibir al procesado cuya libertad ha
sido declarada c o m o peligrosa, y el afectado n o podrá permanecer
en ningún establecimiento penitenciario o carcelario (art. 694 C.P.P).
285
ii) Situación del loco o demente en relación al delito
Corresponde diferenciar la situación del autor que se encontraba

en tal estado al cometer el delito de aquel que cae en locura o
demencia después de haberlo c o m e t i d o .
-Locura o demencia anterior o coetánea a la comisión del hecho (art. 10
o o
N° I del C P . en relación c o n los arts. 408 N° 4 , 421* y 682 del
C.P.P.). Respecto del h e c h o r que al tiempo de cometer el acto
típico e injusto estaba l o c o o demente, se p u e d e n presentar cua-
tro alternativas:
o
1) Si es absuelto o sobreseído p o r un motivo distinto al N° I
del art. 10, d e b e distinguirse si su libertad constituye o n o un
peligro para la sociedad: si es peligrosa, d e b e ser puesto a disposi-
ción de la autoridad sanitaria; si n o lo es, d e b e ser dejado en
libertad (art. 683 C.P.P.);
2) Si es sobreseído o absuelto precisamente p o r ser enajenado
o
mental, c o m o lo dispone el art. 408 N° 4 del C.P.P. de m o d o impe-
rativo, y su libertad constituye un peligro, el tribunal, c o m o medida
de seguridad y protección, debe disponer su internación en un
o
establecimiento para enfermos mentales (art. 682 inc. I C.P.P);
3) Si el tribunal tiene que sobreseer la causa o absolver al sujeto
o
en la forma señalada en el N° 2 , o sea p o r la causal establecida en
o o
el art. 10 N° I , conforme al art. 408 N° 4 del C.P.P, y su libertad
n o constituye un peligro p e r o requiere de un tratamiento, debe ser
entregado bajo fianza de custodia a su familia o alguna institución,
o
c o m o lo dispone el art. 692 del C.P.P. (art. 682 inc. 2 C.P.P.), y
4) Si en las mismas c o n d i c i o n e s antes señaladas es sobreseído
o absuelto y su enfermedad ha desaparecido o n o requiere d e
tratamiento, corresponde que se le deje en libertad sin condicio-
nes (art. 682 inc. final C.P.P.).
—Enajenación mental que sobreviene con posterioridad a la comisión
del acto típico e injusto (art. 81 del C P . en relación c o n los arts. 409
o
N° 3 , 684 y siguientes del C.P.P.).
A q u í el h e c h o r c o m e t e el acto típico e injusto encontrándose
sano mentalmente; su locura o demencia sobreviene c o n posterio-
ridad; corresponde distinguir al efecto si cae en demencia antes o
* Nota. Si bien el art. 421 del C.P.P. fue modificado por la Ley N° 18.857, se
o
omitió salvar la referencia que hace al art. 10 N° I del C.P.; en la actualidad su
texto es equívoco en su alcance.
286
LA CULPABILIDAD
después d e dictarse "sentencia condenatoria de término" (art. 684

inc. final C.P.P.):
1) La enajenación mental sobreviene antes de dictarse senten-
cia de término condenatoria. El tribunal d e b e continuar la trami-
tación de la causa hasta su terminación. Esta es la regla general,
sea que el p r o c e s o se encuentre en la etapa de sumario, plenario
o posterior.
Si el proceso está en la etapa de sumario, necesariamente el j u e z
o
debe continuar c o n su tramitación hasta cerrarlo (art. 684 inc. I
C.P.P.). Si n o corresponde sobreseer el proceso p o r alguna de las
causas generales enumeradas en el art. 409 del C.P.P., el tribunal
deberá decidir si sobresee o n o la causa c o n f o r m e a lo que dispone
o
el artículo recién citado en su N° 3 . Para pronunciarse sobre el
punto deberá considerar "la naturaleza del delito y la d e la enfer-
medad", para lo cual puede pedir informe m é d i c o legal. Si la enaje-
nación sobreviene cuando la causa se encuentra en estado d e
plenario o luego de terminado éste y antes de dictarse sentencia de
o
término, aplicará igual procedimiento (inc. 2 del art. 684 C.P.P.).
Según lo que decida el juez, pueden darse estas posibilidades:
• Si resuelve n o continuar c o n el procedimiento, d e b e n - a su
v e z - distinguirse dos alternativas (art. 686 C.P.P.):
- Q u e el e n f e r m o sea incurable: se dicta sobreseimiento defini-
o
tivo c o n f o r m e al art. 408 N° 4 , y se p o n e a disposición de la auto-
ridad sanitaria si su libertad es peligrosa; en caso contrario se le
o
deja en libertad (art. 686 inc. I C.P.P.);
- Q u e el enfermo sea recuperable: se sobresee temporalmente
o
a su respecto c o n f o r m e al art. 409 N° 3 , entretanto recobra la ra-
zón. Pero al procesado se le internará en un establecimiento para
enfermos mentales si su libertad se considera peligrosa o cuando
no siéndolo la pena probable mínima n o será inferior a cinco años
y un día de privación o restricción de libertad. En los demás casos
se entrega el procesado a su familia o a la entidad adecuada bajo
o
fianza de custodia y tratamiento (art. 686 inc. 2 C.P.P.).
• Si el tribunal dispone que d e b e continuar el p r o c e d i m i e n t o ,
éste ha d e adelantarse p o r todas las etapas que correspondan,
p u d i e n d o presentarse dos alternativas:
-Si resulta absuelto el enfermo, se hará aplicación de las reglas
señaladas en el párrafo c) b ) 1; en otras palabras, lo que disponen
los arts. 682 y 683 del C.P.P.;
287
- Si es c o n d e n a d o p o r sentencia de término, el tribunal d e b e

dictar una resolución fundada para que n o se cumpla la pena
restrictiva o privativa de libertad si es incurable, o para q u e se
suspenda su cumplimiento si es curable (art. 687 C.P.P.).
C u a n d o el sentenciado es incurable, el j u e z d e b e adoptar, ade-
más, las siguientes medidas: si su libertad constituye un riesgo,
d e b e ser puesto a disposición de la autoridad sanitaria; si n o cons-
tituye un riesgo, p e r o ha sido objeto de una sanción de privación
o restricción de libertad o d e varias que en conjunto sumen más
de c i n c o años, ha de ser entregado bajo fianza d e custodia y trata-
miento; en los demás casos se le p o n d r á en libertad.
Si el c o n d e n a d o es recuperable en su enfermedad, la pena
queda en suspenso en cuanto a su cumplimiento, p e r o el tribunal
deberá adoptar las siguientes medidas: si su libertad constituye un
peligro o la sanción que se le ha impuesto, o el conjunto de ellas,
es superior a c i n c o años de restricción o privación de libertad,
d e b e ser internado en un establecimiento para enfermos menta-
les; en los demás casos será entregado bajo fianza de custodia y
o
tratamiento (art. 687 inc. 2 C.P.P).
Sin perjuicio de lo señalado, en el m o m e n t o en que el c o n d e -
nado recupere la razón, deberá cumplir la sentencia condenato-
ria, s i e m p r e q u e la p e n a n o haya p r e s c r i t o ; en t o d o caso
corresponde imputar a ese cumplimiento el tiempo que estuvo
privado de razón (art. 687 inc. final C.P.P.).
2) La locura o demencia sobreviene después de dictada la
sentencia condenatoria de término. El tribunal, en resolución fun-
dada, declarará que n o c o r r e s p o n d e cumplir la c o n d e n a o suspen-
derá su ejecución c o n f o r m e a las reglas indicadas en el párrafo 1.
b ) , o sea aplicará lo prescrito en el art. 687 del C.P.P., teniendo en
cuenta si es o n o recuperable.
iii) Destino de la acción civil derivada de un delito cometido por un loco o

demente
Si la acción n o había sido intentada en el p r o c e s o criminal, debe-

rá interponerse ante el j u z g a d o civil; si se había d e d u c i d o en el
proceso criminal, ésta d e b e continuar hasta que se dicte sentencia
resolviendo la demanda civil y se cumpla lo o r d e n a d o en ella
(art. 695 C.P.P.).
288
LA CULPABILIDAD
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los establecimientos

especiales y carcelarios donde se encuentran enajenados mentales
Es el ministerio p ú b l i c o el que tiene tal deber; los fiscales d e las

Cortes respectivas d e b e n efectuar visitas a d i c h o s establecimien
tos p o r lo m e n o s cada tres meses; ellos también son los q u e
d e b e n , de oficio o a petición d e parte, solicitar las medidas judi
ciales y administrativas dirigidas a evitar t o d o error, abuso o defi
ciencia (art. 696 C.P.P.).
75.2. LA PRIVACIÓN TEMPORAL TOTAL DE LA RAZÓN POR CAUSAS

INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD
El C P . considera inimputable n o sólo al l o c o o demente, sino tam

bién al que "por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razón", circunstancia que al vincularla
con el c o n c e p t o de locura o demencia permite concluir que com
prende la pérdida de las facultades psíquicas en forma temporal.
Este precepto se agregó p o r la Comisión Redactora pensando
particularmente en el que actúa en estado de ebriedad.
En el ámbito nacional se estima que para que concurra esta
causal de inimputabilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, esto
es la aptitud de c o n o c e r o c o m p r e n d e r y la d e obrar d e acuerdo a
tal comprensión; normativamente la palabra "razón" d e b e equipa
rarse a la expresión "juicio", interpretación q u e en la situación en
comentario resulta valedera;
b) La pérdida del p o d e r razonador d e b e ser total; si sólo es
parcial, se daría un estado de imputabilidad disminuida (arts. 11
o
N° I y 7 3 ) ;
c) La ausencia de razón debe tener c o m o causa circunstancias
ajenas a la voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culpo
so o fortuito. Así se pretendió impedir toda posibilidad de que el
517
ebrio pudiera calificarse c o m o inimputable. La ebriedad plantea,
no obstante, algunas complejidades que el precepto n o resuelve en
forma adecuada, salvo en relación con la actio liberae in causa.
5 1 7 o s
Actas de la Comisión Redactora, sesiones N 5 (7-V-1870), 8 (17-V-1870)
y 120 (2MII-1873).
289
En las hipótesis d e p é r d i d a total d e la razón q u e d a n c o m -

prendidas distintas causas e n c u a n t o a su fuente. U n a impre-
sión intensa, un traumatismo v i o l e n t o , substancias químicas
c o m o los fármacos, el licor, los a l u c i n ó g e n o s , p u e d e n ser causas
d e ese estado. Indistintamente p u e d e n también ser sus fuentes
circunstancias e n d ó g e n a s o e x ó g e n a s ; lo trascendente es q u e la
p é r d i d a d e razón n o tenga su o r i g e n en la p r o p i a voluntad del
sujeto.
a) La actio liberae in causa (preordenación delictiva)
El autor de una actividad típica p o d r í a evadir su calidad d e im-

putable, creándose artificialmente un estado d e pérdida total y
temporal de la razón en forma dolosa o culposa. Sería dolosa
c u a n d o sabiendo que un d e t e r m i n a d o a l u c i n ó g e n o le p r o v o c a
impulsos violentos, lo ingiere precisamente para atacar a un ter-
c e r o . Sería culposa si en iguales circunstancias, al ingerir la dro-
ga n o prevé tal resultado. A c c i o n e s c o m o las señaladas se
d e n o m i n a n libres en su causa, pues el autor al m o m e n t o d e
ejecutar la acción se crea un estado de inimputabilidad. Es posi-
ble responsabilizar d e su h e c h o a sujetos c o m o el del paradigma,
recurriendo al sistema de retrotraer el d o l o del tipo o la culpa al
m o m e n t o en q u e su autor se c o l o c ó en estado d e irresponsabili-
dad penal, c o n s i d e r a n d o su actuar c o m o un t o d o , lo q u e permi-
te atribuir el resultado típico a d o l o o culpa, pues al iniciar su
actividad era imputable. En este caso la privación transitoria de
razón se convierte en un m e d i o de comisión del delito.
b) Situaciones especiales de privación de razón

(la embriaguez y la droga)
Los estados más frecuentes de ausencia total de la razón temporal

los constituyen la embriaguez y, en estas últimas décadas, el consu-
m o de drogas y substancias estupefacientes. Estos estados quedan
o
c o m p r e n d i d o s en el art. 10 N° I , n o obstante que c o n interpreta-
ciones de o r d e n histórico, la doctrina ha pretendido excluirlos y,
lo que n o deja de sorprender, luego critica el precepto precisa-
290
LA CULPABILIDAD
518
mente c o n f o r m e a tal interpretación, p o r q u e los e x c l u y e . Es
efectivo que en las actas de sesiones de la Comisión Redactara del
o s
C.R, N 5, 8 y 120, se aludió a la situación del ebrio y en la última
se a c o r d ó dejar constancia de que el delírium trémens n o p o d í a
equipararse a una situación de locura, ya q u e la disposición exige
que la falta de razón provenga d e "causa totalmente independien-
te de la voluntad del hechor, lo que n o sucede en el caso propues-
to", p e r o tal o p i n i ó n constituye un simple criterio de la Comisión,
respetable c o m o m u c h o s otros, que n o obliga al intérprete, toda
519
vez que el legislador a p r o b ó el p r e c e p t o , p e r o n o la o p i n i ó n .
Por lo demás, en múltiples oportunidades la Comisión Redactara
dejó constancia de su criterio interpretativo y tanto en la cátedra
c o m o en la praxis n o ha sido r e c o g i d o . Si p o r n o r m a de interpre-
tación se trata, el sentido de la ley es claro y su intención y espíritu
manifestado "en ella" (art. 19 C.C.) n o deja lugar a dudas: está
exento de responsabilidad penal "el que, p o r cualquier causa in-
dependiente de su voluntad, se halla privado totalmente de ra-
zón". La correcta interpretación de la disposición obliga a concluir
que para ser imputable el sujeto d e b e tener conciencia de que
c o n lo que realiza va a perder la razón, lo cual l o llevará a delin-
quir, conclusión que es armónica c o n el alcance que sectores d e la
o
doctrina dan a la expresión "voluntaria" en el art. I , c o m o vincu-
lado con la conciencia de la antijuridicidad. La pérdida de la
razón es consecuencia d e una enfermedad, de una situación de
conflicto o de cualquier otra circunstancia apta al efecto; n o está
sujeta a la voluntad de la persona, nadie pierde o recupera la
razón p o r una mera actividad volitiva; lo que p u e d e d e p e n d e r de
ella es la causa provocadora de tal estado, c o m o embriagarse o
drogarse, y esta voluntad alcanzará trascendencia penal si va acom-
pañada de la conciencia de que en ese estado se delinquirá. L o
expuesto permite inferir que la finalidad de la n o r m a es excluir la
imputabilidad únicamente del que se provoca ese estado en c o n o -
cimiento de que p u e d e delinquir. En otros términos, alude exclu-
sivamente a la actio liberae in causa.
C o n f o r m e a la tesis señalada, el que b e b e alcohol o se droga

voluntariamente, p e r o sin tener conciencia de que perderá total-
5 1 8
Novoa, Curso I, p. 469; Etcheberry, D.R, I, p. 202; Cury, D.R, II, p. 44.
5 1 9
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 475.
291
mente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su con-

ducta a aquéllas, es inimputable, a menos que medie culpa de su
parte. En esta última situación su imputabilidad estaría atenuada.
520
La literatura jurídica n a c i o n a l , siguiendo criterios tradicio-
nales en la doctrina española, distingue entre embriaguez de na-
turaleza p a t o l ó g i c a (psicosis a l c o h ó l i c a ) , q u e es un tipo d e
enfermedad mental que altera la personalidad del sujeto que c o m -
pulsivamente requiere ingerir substancias alcohólicas u otras que
afectan a su psiquis, y las demás clases de embriaguez. L o que se
dice en este párrafo en relación a la ebriedad es aplicable igual-
mente al c o n s u m i d o r de drogas y estupefacientes.
El alcoholismo patológico n o calza en la pérdida total de la
razón p o r causas independientes a la voluntad, sino en la del l o c o
o demente, de m o d o que si bien es inimputable, lo es p o r la
primera causal y n o p o r la segunda. O t r o tanto sucede c o n aquel
que se embriaga específicamente para c o m e t e r un delito determi-
nado, cuyo actuar es d o l o s o y, p o r e n d e , imputable.
En las demás formas de alcoholismo se distingue entre:
i) Embriaguez dolosa: aquí el b e b e d o r ingiere alcohol c o n el
objetivo d e embriagarse, d e consiguiente su estado se d e b e a su
voluntad;
ii) Embriaguez culposa: el individuo b e b e y quiere hacerlo p e r o
sin pretender embriagarse, aunque en el h e c h o , por n o p o d e r con-
trolarse, se embriaga, habiendo estado en condiciones de prever
este posible resultado. T a m p o c o en este caso su estado -según el
criterio tradicional- podría calificarse c o m o provocado por causas
independientes a su voluntad; y
iii) Embriaguez fortuita: el individuo se embriaga al ingerir
substancias cuyo p o d e r en tal sentido ignoraba.
Generalmente se concluye que sólo la embriaguez fortuita es
causal de inimputabilidad, asimilándose a tal situación aquella en
que el sujeto es forzado materialmente a beber. La alternativa d e
embriaguez dolosa y culposa carecería de consecuencia en la im-
putabilidad p o r q u e ésta n o tendría su razón en causa indepen-
diente a la voluntad del ebrio. Esta conclusión n o se comparte en
5 2 0
Novoa, Curso, I, pp. 473 y ss.; Etcheberry, D.R, I, p. 203; Cury, D.R, II,
pp. 46 y ss.
292
LA CULPABILIDAD
esta obra atendido lo explicado precedentemente, sin perjuicio de

estimar que si n o concurrieran todas las circunstancias necesarias
para conformar una causal de inimputabilidad, p o r lo menos p o -
drían constituir una circunstancia de atenuación de ella.
c) El s o r d o m u d o , el hipnotizado, el paroxismo e m o c i o n a l y la
privación total de la razón
Hay casos que plantean dudas sobre si una persona está privada
totalmente de razón o sólo la tiene disminuida. Por ejemplo, el
s o r d o m u d o , que si bien patológicamente n o presenta alteraciones
psíquicas, p o r su situación de i n c o m u n i c a c i ó n c o n los demás, el
desarrollo d e sus facultades mentales prácticamente es nulo o muy
relativo. La pasada legislación española trató de reglar su situa-
ción estableciendo un p r e c e p t o que declaraba, en el primitivo
o
art. 8 del C P . , inimputable al s o r d o m u d o . En la actualidad esa
n o r m a específica fue reemplazada p o r una de mayor amplitud,
que considera la alteración d e la facultad de p e r c e p c i ó n desde el
nacimiento o desde la infancia del sujeto c o m o causal general de
o
inimputabilidad (art. 20 N° 3 ) .
Si bien el C P . n o alude al s o r d o m u d o , es indiciario que el
art. 349 del C.P.P., tratándose de inculpados o encausados sordo-
m u d o s o que tengan más de setenta años d e edad, cualquiera sea
la penalidad del delito d e que se trate, o r d e n a imperativamente
que el tribunal d e b e solicitar un examen mental, lo que indicaría
una duda que tendría en principio, siempre, el ordenamiento
j u r í d i c o respecto de la imputabilidad de tales personas.
En el caso del hipnotizado, hay opiniones en el sentido de que
521
están privados de r a z ó n . Otros estiman que d e b e distinguirse
entre aquel cuya voluntad es d o m i n a d a en plenitud de aquel que
sólo es sugestionado; en este caso prefieren desplazar el p r o b l e m a
522
de la imputabilidad al del error, sea de tipo o p r o h i b i c i ó n . Auto-
res c o m o Novoa concluyen q u e c o r r e s p o n d e analizar cada situa-
523
ción particular.
5 2 1
3 2 2
Cury, D.R, II, pp. 48-49.
523 N o v o a ; Curso, I, p. 472.
293
Otro aspecto discutido es el del paroxismo emocional, situa-

ción en q u e una persona es objeto de una e m o c i ó n tan intensa,
524
que le causa un estado de extrema exaltación. Las opiniones
son disímiles en la materia, p e r o se acepta en principio que esta-
dos c o m o el señalado p u e d e n tener tal gravedad que priven m o -
525
mentáneamente de razón a quien los sufre.
75.3. LA MENOR EDAD
Es práctica de todas las legislaciones establecer una edad mínima en

que se margina a una persona de la posibilidad de responder penal-
mente. Esta causal es la única que en la culpabilidad n o admite
graduación: se es o n o m e n o r de edad para los efectos de la imputabi-
lidad. En general, las legislaciones siguen el criterio denominado
biológico, que establece una edad determinada desde la cual se es
imputable, y otro denominado psicológico, que considera las circuns-
tancias personales de un sujeto para establecer si ha adquirido madu-
rez psíquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca
una edad que, para todos los efectos penales, de derecho se presume
que n o se es responsable p o r carecer del desarrollo mental adecuado.
Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad
del m e n o r c o m o elemento de la responsabilidad y lo proyectan al
de la política criminal, en cuanto a la conveniencia en el ámbito
práctico judicial de excluirlo de la reacción estatal punitiva.
La legislación nacional en materia d e imputabilidad del me-
nor ha adherido al sistema psicológico, estableciendo una edad
mínima para ser imputable, y un p e r í o d o intermedio en que la
capacidad penal d e p e n d e de su discernimiento.
a) Edad mínima
o
El art. 10 N° 2 declara, de derecho, que se encuentra exento de
responsabilidad "el m e n o r d e dieciséis años". C u a n d o el autor en
el m o m e n t o de comisión del h e c h o n o tiene la edad indicada, es
5 2 4
5 2 5
Véanse al efecto Novoa, Curso, I, p. 480; Cury, D.R, II, p. 49; Gómez
Benítez, Teoría, pp. 467 y ss.
294
LA CULPABILIDAD
inimputable. Interesa precisar que se considera para determinar

la edad la é p o c a del delito, aquella que tenía el m e n o r el día en
que agotó la actividad personal que a él le correspondía realizar
en el delito; si en esa fecha n o había c u m p l i d o la edad mínima - o
sea 16 años-, aunque el h e c h o se haya c o n s u m a d o c o n posteriori-
dad, se estima inimputable. En un h o m i c i d i o el m e n o r es inimpu-
table si infirió la herida mortal antes de cumplir la edad necesaria,
aunque el fallecimiento de la víctima haya sobrevenido c o n poste-
rioridad a la fecha en que c u m p l i ó 16 años.
b) Edad intermedia (discernimiento)
o
En el N° 3 del art. 10 declara inimputable "al mayor de dieciséis
años y m e n o r de d i e c i o c h o , a n o ser que conste que ha o b r a d o
con discernimiento".
La n o r m a transcrita consagra el principio de que el m e n o r de
18 años cumplidos es inimputable. La e x c e p c i ó n es que n o lo sea,
lo que sucede c u a n d o ha o b r a d o c o n "discernimiento".
Sobre lo que se entiende p o r discernimiento existen opinio-
nes dispares. Se p u e d e n señalar dos tendencias: la psicológica o
intelectual y la de política criminal o de la peligrosidad.
La tendencia intelectual considera que un m e n o r ha o b r a d o
con discernimiento c u a n d o tiene un desarrollo psicológico que le
permite distinguir la licitud o ilicitud de su actuar, tesis que tiene
526
acogida mayoritaria en la doctrina n a c i o n a l .
La tendencia de la política criminal sostiene que el discernimien-
to debe identificarse c o n la posibilidad de rehabilitación del me-
nor; en otros términos, si se califica c o m o peligroso y sin probabilidad
de reeducación, se declara que o b r ó c o n discernimiento.
La praxis judicial mantiene una posición mixta: considera la
capacidad intelectual del m e n o r para c o m p r e n d e r la trascendencia
jurídica de su conducta, c o m o sus posibilidades de readaptación,
criterio que, n o obstante las críticas de ciertos sectores, se estimó
527
que satisfacía los requerimientos de política criminal p o r a h o r a .
5 2 6
Novoa, Curso, I, p. 488; Etcheberry, D.R, I, pp. 205-206; Antonio Bascu-
ñán, Responsabilidad Penal del Menor, V, I, p. 199.
5 2 7
Labatut, D.R, I, pp. 139 y ss.
295
c) C ó m o y quién se pronuncia sobre el discernimiento
Coexisten a este año (2005) dos sistemas en relación a los m e n o -

res, luego de la modificación que la Ley N° 19.806, de 31 de mayo
de 2002, introdujo a la Ley N° 16.618 de Menores.
A continuación se tratará el sistema que rige en los juzgados
del crimen y luego el que c o r r e s p o n d e en los Juzgados de Garan-
tía c o n f o r m e a la reforma orgánico-procesal penal.
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con sistema inquisitivo
Le corresponde pronunciarse sobre el discernimiento de un mayor
de dieciséis años y m e n o r de dieciocho al j u e z de letras de menores,
de m o d o que el juzgado del crimen debe p o n e r al m e n o r inculpa-
d o a disposición de aquel tribunal c o n los antecedentes del caso, y
éste, antes de resolver, solicitará informe al Consejo Técnico de
Menores o a alguno de sus miembros. La resolución que pronuncie
declarando que o b r ó c o n discernimiento es apelable y del recurso
c o n o c e la Corte de Apelaciones que corresponda. La resolución
que declare que un m e n o r o b r ó sin discernimiento es únicamente
apelable en lo devolutivo según el art. 28 de la Ley N° 16.618, que
fija el texto definitivo de la Ley de Menores.
Ejecutoriada la sentencia que declara que el m e n o r o b r ó c o n
discernimiento, se c o m u n i c a al j u z g a d o del crimen para que con-
tinúe c o n o c i e n d o de la causa; en caso contrario, el tribunal de
menores retiene al m e n o r inculpado que queda a su disposición, y
pide los antecedentes respectivos al j u z g a d o del crimen para ha-
cerse cargo de su c o n o c i m i e n t o .
ii) Sistema que rige en los juzgados de garantía

En el nuevo sistema, la aprehensión de un m e n o r de 18 años,
p e r o mayor de 16, queda sujeta - e n general- a las normas sobre
detención señaladas p o r la Constitución Política y p o r el C ó d i g o
Procesal Penal en los artículos 125 y siguientes.
El c o n c e p t o del antiguo sistema de "recoger" al menor, que n o
se consideraba detención, se eliminó.
Detenido el m e n o r - l o que p r o c e d e en caso de flagrancia- la
policía d e b e p o n e r l o a disposición del j u e z d e garantía dentro de
las 24 horas siguientes. El j u e z d e garantía p u e d e prorrogar esa
detención a petición del fiscal hasta p o r tres días y la detención se
hará efectiva en un Centro de Observación y Diagnóstico; de n o
296
LA CULPABILIDAD
existir este último, en el establecimiento que designe el Presiden-

te de la República. Si el j u e z dispone su prisión preventiva en
tanto se practica el examen de discernimiento, esa prisión se d e b e
cumplir en los establecimientos antes indicados (artículo 16 d e la
Ley N° 16.618, de Menores, y artículos 131 y 132 del C ó d i g o Pro-
cesal Penal). C u a n d o el d e t e n i d o es m e n o r de 16 años, d e b e ser
puesto directamente a disposición del j u e z de menores (artículo
16 bis d e la Ley d e Menores) y n o ante el j u e z de garantía. Si el
delito que se atribuye al m e n o r de edad n o merece pena privativa
de libertad o ésta n o es superior a la d e presidio m e n o r en su
grado m í n i m o , la policía d e b e limitarse a citarlo a la presencia del
fiscal, previo señalamiento de domicilio, o sea, n o d e b e detenerlo.
Si el imputado es mayor de 16 años y m e n o r de 18, la declaración
sobre el discernimiento le c o r r e s p o n d e hacerla al j u e z de m e n o -
res, a petición del fiscal y siempre que el delito que se le atribuye
tenga una pena superior a presidio o reclusión menores en sus
grados mínimos. El fiscal d e b e hacer la petición inmediatamente
después de que formalice la investigación, y el j u e z de menores
d e b e oír previamente al ó r g a n o técnico correspondiente del Ser-
vicio Nacional de Menores y pronunciarse sobre el discernimiento
en el término d e 15 días.
Si se trata de faltas o delitos cuya pena n o es superior a presi-
dio o relegación menores en sus grados mínimos, la declaración
del discernimiento d e b e hacerla el j u e z de garantía, también a
petición del fiscal y en el término de 15 días. Si declara sin discer-
nimiento al menor, lo comunicará al j u e z de menores, quien de-
terminará si le aplica alguna de las medidas indicadas en el artículo
29 de la Ley de Menores.
La sentencia del j u e z d e menores q u e declare sin discerni-
miento al m e n o r es apelable en el solo efecto devolutivo. La apela-
ción de la resolución del j u e z de garantía que se pronuncia sobre
el discernimiento en cuanto a sus recursos queda sujeta a las re-
glas establecidas para esos efectos p o r el C ó d i g o Procesal Penal.
Si el m e n o r es declarado c o n discernimiento y c o r r e s p o n d e
procesarlo, el j u e z de garantía d e b e aplicar el p r o c e d i m i e n t o
simplificado, cualquiera sea la p e n a que le c o r r e s p o n d a al delito
(artículo 28 d e la Ley de M e n o r e s ) .
297
d) Situación jurídico-penal del m e n o r
Hay que distinguir la situación del m e n o r inimputable, o sea del

m e n o r de 16 años o mayor de esa edad declarado sin discerni-
miento, d e la del mayor de 16 y m e n o r de 18 años cumplidos que
o b r ó c o n discernimiento, que es imputable.
Respecto del inimputable, el j u z g a d o del crimen es incompe-
tente y d e b e así declararlo y ponerlo a disposición del j u z g a d o de
menores que corresponda para que se avoque el c o n o c i m i e n t o del
caso y resuelva a su respecto. El único tribunal competente para
c o n o c e r de los crímenes, simples delitos y faltas atribuidas a un
menor, conforme al art. 18 N° 10 en relación c o n el art. 28 de la
Ley N° 16.618, que fijó el texto refundido de la Ley de Menores, es
el j u z g a d o de esa especialidad. Esta normativa, por ser específica,
o
prefiere en su aplicación a la del C.RR, que en su art. 408 N° 4
dispone que se debe sobreseer definitivamente la causa si el proce-
sado está exento de responsabilidad conforme al art. 10 del CP.
El j u e z de menores p u e d e i m p o n e r al m e n o r en situación
irregular alguna de las medidas que se señalan en el art. 29 del
texto citado: a) devolverlo a sus padres o guardadores previa amo-
nestación; b ) someterlo al régimen de libertad vigilada; c ) confiar-
lo p o r el tiempo que estime adecuado a un establecimiento especial
de rehabilitación, y d ) entregarlo al cuidado de alguna persona
que se preste para ello, a fin d e que viva c o n su familia, q u e d a n d o
en este caso sujeto también a la libertad vigilada.
Si el m e n o r es imputable, vale decir cuando se declara p o r
sentencia firme que o b r ó c o n discernimiento, el juzgado del cri-
men respectivo o el j u e z de garantía, según el caso, es el competen-
te para c o n o c e r su situación; pero si llega a condenarlo, debe aplicar
o
lo dispuesto p o r el art. 72 inc. I del CP., esto es "se le impondrá la
pena inferior en grado al mínimo de los señalados p o r la ley".
76. CAUSALES Q U E EXCLUYEN LA CONCIENCIA DE LA

ANTIJURIDICIDAD. EL E R R O R DE P R O H I B I C I Ó N
Se ha precisado cuáles son las causales que excluyen la imputabili-

dad, y se expresó que - a su v e z - existían causales que excluían el
segundo elemento de la culpabilidad, la c o n c i e n c i a de la antijuri-
298
LA CULPABILIDAD
dicidad, lo que sucede c u a n d o erróneamente se estima que se

obra c o n f o r m e a d e r e c h o : aquí el sujeto tiene un equivocado
c o n c e p t o de la licitud de su acción, lo que se d e n o m i n a error de
prohibición.
76.1. CONCEPTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
C o m o n o c i ó n fundamental, se puede afirmar que incurre en esta

clase de error aquel sujeto que cree estar o b r a n d o c o n f o r m e a
derecho, aunque en realidad realiza una acción típica y antijurídi
ca, o sea, aquel que tiene un falso concepto de la licitud de su
528
actuar, n o necesariamente de su punibilidad. La naturaleza del
error impide al Estado reprochar el comportamiento de la persona
que lleva a cabo una actividad en la convicción de que lo hace sin
contravenir el ordenamiento jurídico: n o se le puede inculpar p o r
ese h e c h o , o su culpabilidad se atenúa, según los casos. N o se trata
de un error que incide en el c o n o c i m i e n t o de la ley, sino de la
convicción o creencia del sujeto de lo que para él constituye la
"normatividad"; esta clase de error debe desvincularse de la n o c i ó n
"ignorancia de la ley" (error de d e r e c h o ) , se refiere al ordenamien
to, a lo que el sujeto piensa de buena fe que el "derecho" - y n o el
precepto legal- prohibe o permite. Esto significa distinguir entre
529
"ley" y " d e r e c h o " . Se sostiene que esta conciencia corresponde a
la de la antijuridicidad material - n o la formal-, corresponde al
530
conocimiento del profano de la materia j u r í d i c a .
76.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
En nuestro país, hasta mediados del siglo X X , n o se r e c o n o c i ó

trascendencia penal al error que actualmente se d e n o m i n a c o m o
error "de prohibición". Se adhería a los criterios que sobre el
punto se mantenían p o r la doctrina europea el siglo X I X , en
especial p o r los civilistas, que negaban valor, en cuanto a sus posi-
5 2 8
5 2 9
Cobo-Vives, D.R, III, pp. 248-250.
5 3 0
299
bles consecuencias liberatorias, al error que recaía en materia d e

"derecho". Ese sistema es, p o r lo demás, el consagrado en los arts.
o
8 , 706 y 1452 del C.C. nacional, el primero de los cuales establece
la imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley; el segundo, que
el error de d e r e c h o hace presumir la mala fe, y el tercero, q u e el
531
consentimiento n o se vicia p o r el error.
Era el p e r í o d o en que se distinguía entre error de hecho y de
derecho; el primero recaía sobre aspectos materiales del delito, o
sea sobre los hechos que constituían primitivamente el tipo con-
forme a la tesis causal naturalista. El error de d e r e c h o se vinculaba
al c o n o c i m i e n t o de la ley, a la juridicidad formal del comporta-
miento. Según esta c o n c e p c i ó n , al error se le r e c o n o c í a importan-
cia penal únicamente c u a n d o recaía sobre los hechos materiales
que conformaban el tipo.
La afirmación de que el error de derecho n o tenía consecuencias
penales se hizo insostenible cuando se distinguieron los elementos
normativos del tipo, o sea aquellos que requieren una valoración jurí-
dica, a pesar de que integran el tipo objetivo, tales c o m o la ajenidad
de la cosa (art. 432), la calidad de público de un instrumento (arts.
193 y ss.), etc. Para superar esa dificultad, la tendencia causal-valorati-
va distinguió entre ley penal y n o penal, y c o m o generalmente eran
estas últimas las que decían relación c o n los elementos normativos
del tipo, plantearon la tesis de que cuando el error o la ignorancia de
la ley se refería a una de índole n o penal, debía ser tratado en la
misma forma que el error de hecho: la presunción del conocimiento
del hecho crea una presunción juris tantum, que podría quedar des-
532
virtuada por la buena fe del que actúa.
El evidente avance que en el curso del siglo X X se logró en el
análisis de la teoría del delito, llevó a la conclusión de que sistemáti-
camente la distinción entre error de h e c h o y de derecho es artifi-
cial, pues, en substancia, t o d o error en materia de delito es de
derecho, p o r cuanto incide en la valoración d e los hechos. Estos, al
ser considerados p o r el tipo, se convierten en objetos del ordena-
miento jurídico, los que hay que apreciar normativamente, p o r ele-
5 3 1
Etcheberry, reconociendo lo anacrónico del sistema, sostiene en su
D.R que, conforme a la normativa nacional, el desconocimiento de la ley no
tiene relieve penal (I, pp. 233 y ss.).
5 3 2
300
LA CULPABILIDAD
mentales o simples que parezcan. En definitiva, la referida clasifica

ción ha sido superada p o r la d e error d e tipo y error de prohibición,
533
c o m o se explicó cuando se trató el error de t i p o . El error de tipo
recae en los elementos del tipo objetivo: Pedro se retira d e una
reunión y recoge el paraguas que cree le pertenece y es u n o ajeno;
el error de prohibición incide en la antijuridicidad, o sea en la
licitud de la conducta. El sujeto incurre en este error cuando reali
za una actividad ignorando que está prohibida p o r el derecho, cree
que es una actividad que está permitida, pero n o lo está. N o tiene
conciencia de la antijuridicidad de su conducta: Juan mantiene
relaciones carnales c o n una mujer privada de razón, ignorando que
el ordenamiento jurídico lo prohibe; incurre en error de prohibi
ción p o r q u e carece de conciencia de la ilicitud de su comporta
miento, aunque sabe que se trata de una dama mentalmente enferma
o deficiente. N o sucede lo mismo en el caso antes indicado, de
Pedro, que recoge el que cree que es su paraguas; él sabe que está
prohibido apropiarse de lo ajeno, c o n o c e la norma, el error incide
en el objeto material sobre el que recae su acto, confunde una
especie ajena c o n la propia, incurre en un error de tipo. C o m o
expresa la sentencia de un tribunal alemán, "el error sobre la anti
juridicidad afecta al estar prohibido de la acción típica. El autor
sabe lo que hace, pero supone erróneamente que está permiti
5 3 4
do". D e m o d o que en el error de prohibición el sujeto sabe
perfectamente la acción que realiza y el resultado de ella; en lo que
se equivoca es sobre la significación jurídica de su acto, en cuya
licitud cree, p e r o que en la realidad está prohibido.
La doctrina, en forma unánime, ha sustituido la clasificación
de error d e h e c h o y d e d e r e c h o p o r la d e error d e tipo y d e
p r o h i b i c i ó n , q u e n o c o i n c i d e n exactamente. Al m i s m o t i e m p o ,
ha a c e p t a d o q u e el error d e p r o h i b i c i ó n p u e d e tener c o n s e c u e n
cias jurídicas, a b a n d o n a n d o la tesis civilista sobre la ignorancia
de la ley. Ello se d e b e a que en la actualidad presumir que la ley
es c o n o c i d a es sostener una falsedad, puesto que aun para los
especialistas eso n o es posible; c o m o también q u e n o se trata del
c o n o c i m i e n t o del p r e c e p t o legal, sino del d e la normatividad,
5 3 3
Supra, párrafo 13 f).
534
Jescheck, Tratado, 1, p. 627.
301
NOCIONES FUNDAMENTA1.ES DE LA TEORÍA DEL DELITO
del c o n o c i m i e n t o de lo permitido o p r o h i b i d o p o r el sistema;

sobre lo q u e el sujeto d e b u e n a fe cree vigente. Esa c o n c i e n c i a
q u e d a al margen de toda presunción. D e o t r o lado, si bien todos
los habitantes d e b e n respetar la ley, ello n o i m p i d e la posibilidad
de error sobre su vigencia, o respecto de su interpretación, o d e
su sentido o amplitud. Sólo p u e d e sancionarse penalmente el
i n c u m p l i m i e n t o d e una ley c u a n d o ella ha sido c o m p r e n d i d a
por el sujeto; si n o lo ha sido o su c o m p r e n s i ó n fue defectuosa,
n o tendrá c o n c i e n c i a d e la ilicitud del actuar y n o c o r r e s p o n d e r á
reprochárselo o el r e p r o c h e será m e n o s intenso, pues su culpabi
lidad aparecerá atenuada. Otra interpretación importaría acep
535
tar la responsabilidad o b j e t i v a .
La doctrina ya n o discute la clasificación del error en error de
tipo y de prohibición, c o m o t a m p o c o su relevancia jurídico-penal;
las disidencias surgen respecto d e cuáles serían las situaciones en
que d e b e reputarse que hay error d e prohibición y qué conse
cuencias acarrearía en el caso c o n c r e t o .
76.3. SITUACIONES QUE SE CALIFICAN COMO CONFORMANTES

DE UN ERROR DE PROHIBICIÓN
Hay error de prohibición en dos casos; u n o de ellos n o es discutido,

el otro sí, en particular en cuanto a sus repercusiones jurídicas.
Una hipótesis consistiría en que el sujeto parte de la creencia
de que su c o m p o r t a m i e n t o n o contraviene al d e r e c h o , cree en la
licitud de su conducta. Tal sería la situación del ú n i c o hijo del
campesino que p o r tener esa calidad cree estar liberado de la
obligación d e cumplir c o n el llamado al servicio militar.
El s e g u n d o caso se refiere al error que recae en las causales de
justificación; p u e d e n presentarse estas situaciones:
a) El autor sabe que realiza una acción típica, p e r o cree que
una n o r m a se lo permite, piensa que lo favorece una causal de
justificación q u e en realidad n o está consagrada. C o m o la madre
que estima que está permitido evitar los sufrimientos del hijo m o
ribundo y p r o v o c a su muerte p o r piedad. Sabe esa mujer q u e la
Bustos, Manual, p. 347; Cury, D.R, II, p. 62.
302
LA CULPABILIDAD
ley p r o h i b e matar a otro, p e r o equivocadamente supone que ex-

cepcionalmente se permite privar de la vida p o r motivos piadosos;
b) El realizador de la acción típica estima que concurren las
circunstancias de hecho conformantes de una causal d e justificación,
que en la realidad n o se dan. El que lesiona a una persona gol-
peándola c o n violencia, p o r q u e erradamente creyó que iba a ser
atacado, sabe q u e está lesionando a un tercero y q u e esa acción es
típica; tiene c o n o c i m i e n t o de que la ley l o autoriza para repeler
una agresión ilegítima, p e r o incurre en error al suponer que se da
el presupuesto d e h e c h o d e la justificante: en este ejemplo, una
agresión inexistente en la realidad, y
c) El individuo que lleva a cabo la actividad típica sabiendo que
lo es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece
una causal de justificación que efectivamente está considerada p o r
el ordenamiento jurídico, p e r o que él extiende equivocadamente
en su alcance a extremos que el legislador n o c o m p r e n d i ó . Ese
sujeto n o ignora que su acción es típica, también c o n o c e que existe
causal que justifica en determinados casos tal actividad; su error
consiste en considerar que se extiende a situaciones que n o quedan
abarcadas p o r la causal. Así sucede c o n el que piensa que para
proteger su propiedad de una agresión ilegítima, puede recurrir a
cualquier medio, y n o sólo al racionalmente necesario; o el que
para enfrentar un real estado de necesidad, causa lesiones a terce-
ros creyendo que es lícito hacerlo en este caso aunque, c o m o se
sabe, sólo está permitido dañar la propiedad ajena.
Las fuentes antes indicadas de error de prohibición demues-
tran que su n o c i ó n n o c o i n c i d e c o n el d e n o m i n a d o error "de
derecho", pues en las dos últimas hipótesis sucede que el c o n c e p -
to equivocado del sujeto recae sobre circunstancias que más dicen
con los h e c h o s q u e c o n el d e r e c h o , y, n o obstante, el mismo
repercute en la prohibición: mayoritariamente la doctrina la califi-
5 3 6
ca c o m o error de tipo, y n o d e prohibición.
La teoría del error es materia que está en permanente revi-
sión, p o r sus repercusiones en casi todos los aspectos d e la teoría
del delito, a pesar de que el análisis y desarrollo de sus principios
han alcanzado magnitud en la segunda mitad de este siglo. Hay
Zaffaroni, Manual, p. 154.
303
otras posiciones sobre las posibles fuentes del error, algunos extien-
den su ámbito. Así, los que mencionan c o m o cuarto elemento del
delito a los requisitos de punibilidad, piensan que incurrir en error
respecto de una excusa legal absolutoria o de una condición objeti-
537
va de punibilidad, daría lugar a un error de p r o h i b i c i ó n ; de otro
lado, aquellos que en el tipo incorporan las causales de justificación
c o m o sus elementos negativos y se refieren al injusto tipificado,
tienen que concluir que el error que recae en una causal de justifi-
538
cación constituye un error de tipo y n o de p r o h i b i c i ó n .
76.4. CONSECUENCIAS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que

provoca el error de prohibición: la doctrina del d o l o y la de la
culpabilidad, cada una c o n su variante. Estas tendencias respon-
539
d e n a su vez a la posición que se adopte sobre la culpabilidad. Si
el d o l o c o n f o r m a la culpabilidad, la conciencia de la antijuridici-
dad normalmente lo integra (teoría del d o l o ) ; si el d o l o es ele-
m e n t o subjetivo del tipo penal, la conciencia de la antijuridicidad
se separa del d o l o y se incorpora a la culpabilidad (teoría normati-
va). El error que afecta a la conciencia de la antijuridicidad: con-
forme a la primera tendencia, excluye el d o l o , según la segunda,
repercute en la culpabilidad.
Por los principios que se desprenden de la legislación positiva
penal, se p u e d e concluir que las consecuencias del error de prohi-
bición en el sistema nacional es el que c o r r e s p o n d e a la tesis
normativa extrema de la culpabilidad. Se señalará primero cuáles
son esas consecuencias y, en seguida, su fundamento sistemático.
C o m o d e b e recordarse, en el párrafo N° 61 se señaló la evolu-
ción histórica d e la n o c i ó n de culpabilidad. En esa oportunidad se
precisó que el c o n c e p t o normativo de culpabilidad superó la vi-
sión psicológica de la corriente clásica - q u e consideraba la culpa-
bilidad c o m o una vinculación subjetiva del autor c o n su h e c h o -
afirmando que consistía en un j u i c i o de r e p r o c h e en contra del
5 3 7
Bacigalupo, Manual, p. 154; Delito y Punibilidad, pp. 139 y ss.
5 3 8
5 3 9
304
LA CULPABILIDAD
realizador del c o m p o r t a m i e n t o típico, análisis llevado a c a b o c o n

criterios normativos. Se expresó también que en la doctrina nor
mativa de la culpabilidad existían dos tendencias: la extrema o
pura y la compleja. A continuación se e x p o n d r á n las consecuen
cias del error según la teoría normativa pura de la culpabilidad, la
cual creemos c o r r e s p o n d e al contexto de la legislación positiva
nacional. L u e g o se comentarán esas consecuencias según la teoría
compleja y a continuación según la teoría del d o l o .
a) Teoría normativa pura o extrema de la culpabilidad
Para la teoría normativa extrema de la culpabilidad, el error de

prohibición repercute en la culpabilidad; al d e s c o n o c e r el sujeto
que la acción es contraria a d e r e c h o , n o p u e d e tener conciencia
de su ilicitud o antijuridicidad, conciencia que constituye el se
g u n d o elemento de la culpabilidad; su ausencia impide el j u i c i o
de reproche en que consiste la culpabilidad. D e m o d o que el
error de prohibición, según sea su naturaleza, p u e d e excluir la
culpabilidad o p u e d e atenuarla; para determinarlo es previo dis
tinguir entre error invencible ( o insuperable) y vencible ( o supe
rable). Esta calificación, en la situación real y concreta, dependerá
de si p u e d e o n o excusarse el error: si c o n el cuidado adecuado
fue posible evitarlo ( p o r ello se habla también d e error evitable o
inevitable), se trata de un error vencible; si n o era susceptible de
evitación al emplear el cuidado adecuado, el error es invencible.
El error invencible excluye la culpabilidad, p o r q u e el autor
del acto típico e injusto estaba en la imposibilidad de tener c o n
ciencia de la ilicitud de su acto. El j u e z del p u e b l o de difícil acceso
y sin medios d e c o m u n i c a c i ó n q u e somete a privación d e libertad
a un inculpado p o r un delito que ese mismo día la ley ha deroga
d o c o m o tal, lo que viene a c o n o c e r ese magistrado p o c o tiempo
después, c u a n d o llega a su p o d e r el Diario Oficial, ha incurrido
en un acto típico y antijurídico q u e n o le es reprochable, p o r q u e
no tuvo c o n c i e n c i a de la antijuridicidad de la o r d e n que impartía
y carecía d e los medios para evitar su ignorancia. El acto es típico
y antijurídico, p e r o n o culpable.
El error vencible n o excluye la culpabilidad, y c o m o el h e c h o
es típico y antijurídico, su autor es m e r e c e d o r d e sanción penal,
305
540
pero permite a veces atenuar la culpabilidad. N o obstante los crite-
rios disímiles, se está ante un error vencible cuando el sujeto ha
tenido la posibilidad de prever que está contraviniendo el derecho y
no realiza t o d o lo adecuado y a su alcance para adquirir el conoci-
miento o aclarar sus posibles dudas, antes de actuar, o sea falta a su
541
deber de información, que es una forma del deber de c u i d a d o .
El sujeto que lesiona a otro pensando que rechaza una agre-
sión ilegítima inexistente, p e r o que estimó inminente fundamen-
tado en meras aprensiones, responde del delito de lesiones. Esta
clase de error - e l v e n c i b l e - puede, según los casos, atenuar la
responsabilidad.
Una variante de esta doctrina es la llamada "teoría normativa
limitada de la culpabilidad", que comparte el criterio recién seña-
lado, salvo si el error recae sobre las circunstancias de h e c h o de
una causal de justificación, situación que asimila en cuanto a sus
efectos al error de tipo al considerar que incidiría en los h e c h o s y
542
n o en la conciencia de la licitud de la c o n d u c t a . D e consiguien-
te, según esta tendencia quedan excluidos el d o l o y la culpa si el
error es insuperable, o el d o l o únicamente c u a n d o n o lo es. C o m o
consecuencia secundaria, el acto del que incurre en error n o sería
típico ni antijurídico, h a c i e n d o imposible la legítima defensa en
su contra, lo que resulta una demasía. De m o d o que si una perso-
na timorata, que de n o c h e y en un lugar solitario dispara en
contra de un trasnochado transeúnte que le pide un cigarrillo, a
quien c o n f u n d e c o n un delincuente que cree la atacará, si ese
transeúnte se defiende, esa defensa n o sería legítima, p o r q u e con-
forme ese criterio la agresión que se trata de repeler n o p u e d e
calificarse de antijurídica.
La tesis normativa limitada de la culpabilidad es perfectamen-
te compatible c o n la doctrina que integra el tipo penal c o n ele-
5 4 0
Véase Jescheck, Tratado, II, p. 628.
5 4 1
Cfr. Bustos, Manual, p. 352; Bacigalupo, Manual, p. 156.
5 4 2
Pero en este aspecto la tesis es discutible, toda vez que si bien el error
puede recaer en circunstancias fácticas (una persona cree que el niño le apunta
con un arma de fuego, cuando es una pistola lanza agua), tampoco recae sobre
elementos objetivos del tipo (o sea en la actividad que él desarrolla para repeler
lo que cree es un arma de fuego, como disparar primero para herir al menor),
sino sobre circunstancias ajenas al tipo; de consiguiente, no habría por qué
asimilar ese error al de tipo.
306
LA CULPABILIDAD
mentos negativos, además d e los positivos q u e le son propios (tipo

global). Los negativos estarían constituidos precisamente p o r la
no concurrencia de causales de justificación. Al integrar las justifi-
cantes el tipo penal c o m o elementos negativos, los errores que se
produzcan respecto de ellas repercutirían en el tipo, y c o m o se
sabe, el error de tipo margina el d o l o . D e n o aceptarse la tesis de
los elementos negativos del tipo, resulta difícil explicar esta varian-
te de la teoría d e la culpabilidad normativa, a m e n o s que se recu-
rra a valoraciones axiológicas d e las distintas clases de error, c o m o
se ha expresado en el párrafo anterior, complementadas c o n la
interpretación analógica de situaciones semejantes.
Otros sectores doctrinarios piensan que al error que recae en
los hechos conformantes de una causal de justificación, corres-
p o n d e darle un tratamiento distinto que el que se da al error de
prohibición, p o r q u e presenta un m e n o r desvalor que este último,
543
lo que explicaría su tratamiento e s p e c i a l .
b) La legislación nacional y la teoría normativa pura d e la

culpabilidad
Nuestra legislación penal n o contiene n o r m a alguna que haga

referencia al error, c o m o sucede en legislaciones c o m o la de Espa-
o
ña (art. 6 bis a) del C P . ) y el C ó d i g o d e Alemania (arts. 16 y 17),
entre otras. D e m o d o que sólo p o r vía de la sistemática jurídica se
p u e d e n determinar los criterios que d e b e n seguirse al respecto, y
cuáles son las soluciones más adecuadas. Hay normas en el C P
que d e manera categórica aluden al error, lo que demuestra que
n o i g n o r ó la institución y, p o r lo tanto, es explicable su necesaria
consideración. A saber, el C P . en los arts. 224 y 226 sanciona c o n
pena atenuada al m i e m b r o del tribunal c o l e g i a d o o unipersonal y
al funcionario que d e s e m p e ñ e el ministerio público, c u a n d o p o r
ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta
en causa criminal o civil, respectivamente. Para los efectos del
error, la ignorancia es equivalente al c o n o c i m i e n t o equivocado,
de suerte que c o n f o r m e a esos preceptos, el error de los funciona-
rios judiciales q u e recae en el d e r e c h o , n o obstante la obligación
5 4 3
Consúltese al efecto a Cury, D.R, II, pp. 65-67.
307
que pesa sobre ellos de aplicar la ley, constituye delito únicamente

c u a n d o es "inexcusable", o sea, para que haya delito se requiere
de un error más grave que el vencible, y aun en esta alternativa se
exige, además, que la sentencia sea "manifiestamente" injusta. En
términos simples, se r e c o n o c e en esas disposiciones que el error
de d e r e c h o tiene trascendencia penal. Por otra parte, si se acepta
o
que la voz "voluntaria" empleada p o r el art. I se vincula c o n la
conciencia de la antijuridicidad, parece evidente que el sujeto que
incurre en error al creer en la licitud del acto, n o p u e d e haber
tenido conciencia, o haber sabido o sentido que al realizarlo esta
ba infringiendo la normativa vigente. Esta tesis se c o m p l e m e n t a
o
en su alcance c o n el inc. 2° del art. I , que presume esa "volunta
riedad" - p r e s u n c i ó n simplemente legal-, lo que permite admitir
que el c o n o c i m i e n t o d e la antijuridicidad, si bien se presume,
admite prueba en contrario, se p u e d e desvirtuar acreditando error
o ignorancia. Esta circunstancia demostraría que el error en mate
ria de d e r e c h o es distinto en su tratamiento que el error en mate
ria civil, d o n d e la ley se presume de d e r e c h o c o n o c i d a , lo que
margina toda posibilidad de prueba en contrario; n o obstante,
aun en este caso esa presunción n o p u e d e extenderse a la vigen
cia, ni al sentido o alcance de esa ley. Si n o se acepta la tesis del
o
significado d e la expresión "voluntaria" del art. I , hay cierto acuer
d o en estimar que " c o n o c i m i e n t o " y "conciencia" son n o c i o n e s
544
con repercusiones distintas. Conciencia importa creencia en va
lores, en normas o principios; lo que se presume c o n o c i d o p o r el
d e r e c h o civil es la "ley", y bien se sabe que la ley p u e d e estar en
contradicción c o n creencias o valores concretos en una sociedad.
En realidad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al
545
c o n o c i m i e n t o de la ley que sanciona la ejecución de ese a c t o .
o
Además, el art. 11 N° I dispone q u e si n o concurren en el
caso todos los requisitos necesarios para eximir de responsabili
dad c o n f o r m e al art. 10 - q u e trata las causales de e x e n c i ó n de
5 4 4
Véanse en este aspecto los comentarios que hace Bustos, Manual, pp. 347-
348.
5 4 5
En esta obra, parte importante de la fundamentación dogmática del
error de prohibición ha seguido de cerca los comentarios de Córdoba en El
Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teoría del Delito; doctrina al parecer también
acogida por Cury en D.R, II, pp. 69 y ss.
308
LA CULPABILIDAD
responsabilidad-, tal circunstancia se considerará c o m o una cau-

sal de atenuación de esa responsabilidad, d e m o d o que si p o r
error evitable alguien realiza un acto típico en la creencia de que
concurre alguno de los elementos de una eximente que en la
materialidad n o se da, su c o m p o r t a m i e n t o es típico y antijurídico,
p e r o su responsabilidad p u e d e atenuarse. En otros términos, el
error de d e r e c h o en este caso atenúa el reproche, lo que eviden-
cia que para los efectos penales tal error tiene trascendencia, y
afecta a la culpabilidad del delito.
c) La teoría del d o l o (estricta y limitada)
En su oportunidad se señaló que esta teoría presupone que la con-

ciencia de la antijuridicidad integra el d o l o ; p o r lo mismo, se vincu-
la tanto c o n la denominada tendencia psicológica c o m o c o n la
normativa compleja de la culpabilidad. Esta teoría exige también el
conocimiento de la ilicitud del comportamiento, c o m o lo requiere
la doctrina normativa pura, c o n una diferencia: esta última se satis-
face c o n un conocimiento potencial, en tanto que la primera exige
un c o n o c i m i e n t o actual: que al m o m e n t o de ejecutar el acto se
haya tenido la conciencia de su antijuridicidad, porque el d o l o n o
se satisface c o n un p o d e r saber, sino c o n un saber real y actual.
Las consecuencias del error de p r o h i b i c i ó n según esta doctri-
na son diversas según sea la naturaleza del error: si es o n o supera-
ble o vencible. Si es invencible, descarta el d o l o y la culpa, de
m o d o que el h e c h o deja de ser típico; si el error es superable,
excluye al d o l o p e r o subsiste la culpa, d e manera q u e el h e c h o
p u e d e ser constitutivo de un delito culposo. C o n f o r m e a esta tesis,
siempre el error de prohibición desplaza al d o l o , p e r o además
desplazará a la culpa c u a n d o ha sido insuperable p o r el autor.
Entre las críticas de índole sistemática, una de las principales
que se hacen a esta doctrina incide en la circunstancia de que el
delito culposo sólo se sanciona excepcionalmente c o n f o r m e a los
o
arts. 4 y 10 N° 13, de suerte que buena parte d e los hechos, si n o
todos, en q u e el sujeto n o tuvo conciencia d e su ilicitud al m o -
m e n t o de perpetrarlos, aunque hubiese p o d i d o superar esa falta
de conciencia e m p l e a n d o una mínima diligencia, quedarían li-
bres d e sanción, pues siempre esta ignorancia o error excluye el
309
d o l o , y la culpa se pena p o r e x c e p c i ó n , de manera que el h e c h o

546
n o sería t í p i c o .
Se ha pretendido mejorar esos principios c o n la d e n o m i n a d a
teoría limitada del d o l o (en contraposición a la teoría recién ex-
puesta, d e n o m i n a d a estricta). A q u í se r e c o n o c e que en circunstan-
cias especiales, el d o l o p u e d e subsistir aunque n o se haya tenido
conciencia actual de la antijuridicidad, p e r o sí potencial, tratándo-
se del error evitable. A ú n más, en situaciones d o n d e el autor incu-
rre en una evidente "ceguera jurídica", en que el error es tan
"grosero" que resulta inexplicable e inaceptable, el h e c h o se casti-
garía c o m o doloso; en otros términos, en este caso el error n o
5 4 7
excluiría el d o l o . Ello importa que los errores de esta clase en la
práctica se equipararían en sus efectos al d o l o , lo que importa
diluir la naturaleza óntica del d o l o y la culpa: d o l o es voluntad de
c o n c r e c i ó n c o n c o n o c i m i e n t o , culpa es falta de cuidado c o n posi-
bilidad de c o n o c i m i e n t o ; son dos institutos distintos. En el d o l o el
c o n o c i m i e n t o d e los elementos objetivos del tipo d e b e ser actual,
o sea ha de tenerse concretamente en el m o m e n t o de la acción;
en la culpa es suficiente un c o n o c i m i e n t o potencial de ellos, que
el sujeto que incurre en la falta de cuidado haya p o d i d o conocer-
los si hubiera sido diligente.
La teoría limitada del d o l o pretendió superar las críticas que
se hacían a la teoría extrema del d o l o , toda vez que ésta, al acep-
tar que el error vencible sobre la licitud o sobre las causales de
justificación excluía el d o l o p e r o n o la culpa, acepta que p u e d e
haber una culpa juris. Para dar respaldo sistemático a tal posición,
la teoría limitada distingue en el d o l o dos clases de c o n o c i m i e n -
tos: el de los hechos - q u e d e b e ser actual- y el del d e r e c h o - q u e
se satisface c o n el c o n o c i m i e n t o potencial-. Si se incurría en error
en cuanto al d e r e c h o , se excluía el d o l o , p e r o p o d í a entonces
subsistir la culpa, p o r q u e el c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o podría
haberlo tenido tratándose del error vencible. Esta c o n c e p c i ó n n o
parece aceptable, p o r cuanto el d o l o y la culpa tienen estructuras
e identidades distintas, y n o es posible hablar de una culpa de
548
d e r e c h o , que sería una ficción j u r í d i c a .
5 4 6
Cfr. Muñoz Conde, Teoría, p. 253; Cury, D.R, II, p. 65.
5 4 7
5 4 8
310
LA CULPABILIDAD
77. LAS CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD DE O T R A

CONDUCTA
El tercer elemento de la culpabilidad lo conforma la posibilidad de

que se pueda exigir al autor un comportamiento conforme a dere
cho. En su oportunidad se explicó que el legislador parte del presu
puesto de que a una persona imputable que tiene conciencia sobre
la trascendencia jurídica de su comportamiento, p o r el h e c h o de
vivir en una sociedad dada se le puede exigir que tenga conductas
adecuadas a lo que el ordenamiento declara c o m o justo, c o m o
lícito. Al mismo tiempo se indicó que esta exigencia es comprensi
ble siempre que los individuos enfrenten situaciones que puedan
calificarse c o m o alternativas normales de vida; si tales circunstancias
varían en extremo en un m o m e n t o determinado, resulta ineficaz el
derecho penal c o m o m e d i o motivador de comportamientos lícitos
y, p o r ello, también la punibilidad de tales conductas.
78. NATURALEZA DEL PRINCIPIO DE LA INEXIGIBILIDAD
Se p u e d e n distinguir varios criterios sobre la naturaleza d e la

inexigibilidad de otra c o n d u c t a : a) aquellos que la consideran
c o m o una causa supralegal de inculpabilidad, o b ) c o m o princi
pio subentendido en el sistema penal, fundamentador de causales
de inculpabilidad concretamente en él reglamentadas, y c) c o m o
un principio de naturaleza reguladora en el sistema penal.
a) La n o exigibilidad de otra conducta constituiría un criterio
que n o requiere consagración legislativa, puesto que es un instru
m e n t o de adaptación de la ley al caso c o n c r e t o : sería suficiente
que el sujeto probara que en una situación dada n o estuvo en
condiciones de respetar los mandatos o prohibiciones de ordena
miento, para que n o pudiera culpársele p o r ello. Esta tendencia
fue sostenida p o r autores c o m o Goldschmidt y Jiménez de Asúa.
La principal crítica que se le hace es la inseguridad jurídica que
involucra, pues n o existirían normas definidas que establecieran
la culpabilidad.
b ) La n o exigibilidad c o m o principio implícito en el ordena
miento, fundamentador de causales de inculpabilidad recogidas
excepcionalmente p o r el d e r e c h o penal. Autores c o m o Bettiol y
311
Scarano piensan que el legislador, al r e c o g e r el principio en los

casos concretos que consagra c o m o causales de n o exigibilidad, lo
incorpora c o m o fundamento sistemático, el que p u e d e emplearse
en situaciones n o expresamente regladas, aplicándolo p o r analo
gía bonam parte. En el sistema nacional ello sería posible en aten
ción a que los preceptos constitucionales n o lo impiden.
c) Autores alemanes, c o m o Henkel, seguido luego p o r Mez-
ger, sostienen que el principio de n o exigibilidad tiene naturaleza
reguladora - n o normativa-, tanto para el legislador c o m o para el
juez, n o sólo en cuanto a la culpabilidad, sino también respecto
de la tipicidad y de la antijuridicidad. Sería principio regulativo, y
n o normativo, p o r q u e n o importa una regla de c ó m o apreciar,
sino que constituye un criterio rector que permite al creador de la
ley, y a quien la aplica, determinar los marcos de referencia d e las
distintas instituciones. Esto p u e d e suceder en relación a las diver
sas eximentes, al fijar los límites de la legítima defensa, o del
estado de necesidad, p o r ejemplo. Esta corriente de pensamiento
cree que el principio de la n o exigibilidad sobrepasa el c a m p o del
d e r e c h o penal y es un instrumento útil para las diversas ramas del
549
d e r e c h o , así la civil, la administrativa, e t c .
79. LAS CAUSALES DE N O EXIGIBILIDAD DEL C P .
o
En el CP., el art. 10 N° 9 consagra dos circunstancias eximentes
de responsabilidad fundamentadas en el principio de n o exigibili
dad: a) el miedo insuperable, y b ) la fuerza irresistible, que para algu
nos son formas de presentación del estado de necesidad exculpante.
Además, en nuestro sistema penal se p u e d e mencionar c o m o ter
cera causal la obediencia debida. Hay autores que incluyen entre
estas causales al encubrimiento de pariente (art. 17 inc. final),
p e r o para amplios sectores d e la doctrina, esa circunstancia es una
excusa legal absolutoria, o sea una c o n d i c i ó n negativa de punibili
550
dad y, p o r ello, n o se analizará en esta o p o r t u n i d a d .
8 4 9
En este párrafo se siguieron en parte las explicaciones de Sáinz Cantero,
Lecciones, III, pp. 101 y ss.
550 véase Garrido, Etapas de Ejecución, p. 438; la consideran causal de inexigi-
bilidad Etcheberry, D.R, p. 78; Cury, D.R, II, pp. 78-79; Novoa, Curso, I, p. 607.
312
LA CULPABILIDAD
Se considera que la inexigibilidad n o se funda en ausencia de

capacidad, o sea en una inimputabilidad temporal, el sujeto c o n -
serva su capacidad para motivarse p o r la norma. L o que sucede
con estas causales es que se dan circunstancias que hacen que el
proceso motivador n o tendría un curso normal; en otros térmi-
nos, hay capacidad de motivación, p e r o el p r o c e s o motivador es el
que sigue cauces anormales al encontrar un "contramotivo" al que
el d e r e c h o r e c o n o c e virtud de enervar sus órdenes o prohibicio-
551
nes. Se trataría de contramotivos de relevancia jurídica que ha-
cen que el afectado n o se encuentre obligado a mantener una
conducta c o n f o r m e a d e r e c h o .
79.1. LA FUERZA IRRESISTIBLE
o
El art. 10 N° 9 expresa que está exento de responsabilidad "el que
obra violentado por una fuerza irresistible...". Existe cierto consenso
en el sentido de que la fuerza a que se refiere el legislador es la "vis
compulsiva". No alude el precepto a la "vis absoluta", que es una
fuerza física que transforma al sujeto en instrumento; cuando esa
fuerza material es absoluta, n o obliga a una persona a hacer lo que
no quiere, sino que la convierte en un objeto, n o existe acción de su
552
parte y, de consiguiente, n o puede hablarse de culpabilidad.
Los argumentos fundamentales que van en pro de lo antes
553
señalado, a los cuales Cury se refiere extensamente y c o n acierto,
inciden, entre otros, en que las voces "violencia" e "intimidación"
554
son frecuentemente equiparadas en el C P . , de m o d o que el senti-
d o del término "violencia" es válido tanto para la fuerza física c o m o
para la moral, lo que está de acuerdo, p o r lo demás, c o n el alcance
obvio de la palabra. La frase "el que obra violentado p o r una fuer-
za...", dice relación c o n una actividad, un comportamiento realiza-
d o por el sujeto presionado p o r una fuerza. Así, el que es lanzado
5 5 1
Muñoz Conde, Teoría, p. 266. En el mismo sentido, Cury, D.P., II, p. 77,
aunque pone el acento en aspectos de naturaleza psicológica más que normativos.
5 5 2
Opinan en sentido diverso Fuensalida y Novoa, para quienes la eximente se
refiere a la fuerza física (Concordancias, I, p. 61 y Curso, I, p. 279, respectivamente).
5 5 3
5 5 4
Etcheberry, con amplitud, D.R, III, p. 296.
313
con gran energía física sobre otra persona a la que lesiona, n o

"obra". Además, n o resultaría razonable la disposición si considera
ra - c o m o lo h a c e - al m i e d o insuperable c o m o causal de exención
de responsabilidad, y n o a la fuerza moral irresistible. En este últi
m o caso existe igual motivo y quizás mayor para catalogarlo c o m o
de inexigibilidad, situación que n o modificaría un ápice el que en
o s o o o
el art. 11 N 3 , 4 y 5 se hayan considerado un grupo de circuns
tancias que, teniendo vinculación c o n la fuerza moral, sean califica
das c o m o atenuantes (las denominadas pasionales).
a) C o n c e p t o de fuerza
o
De m o d o que la causal de excusabilidad del art. 10 N° 9 se refiere
555
sólo a la llamada vis c o m p u l s i v a , o sea a un incentivo e x ó g e n o o
e n d ó g e n o de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del
afectado, c o n tal intensidad - a u n q u e sin anular su facultad voliti
va- que lo c o m p e l e a la realización del acto típico.
Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y
p u e d e ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la
ejecución del c o m p o r t a m i e n t o típico; en t o d o caso, la fuerza ma
terial en esta hipótesis es algo diferente a la que constituye vis
absoluta. Así, el que es torturado físicamente para que falsifique
un d o c u m e n t o obra violentado p o r fuerza irresistible, en la misma
forma que si se le amenaza c o n matar a su hija si n o lo hace:
ambas hipótesis constituyen casos de vis compulsiva. N o sucede
otro tanto c u a n d o un individuo toma la m a n o de una persona, y
con fuerza física se la hace mover para que haga la alteración del
d o c u m e n t o , pues esto es vis absoluta.
b) C o n d i c i o n e s necesarias para que la fuerza tenga carácter

exculpante
D e b e reunir p o r lo m e n o s tres características: a) ser de naturaleza

compulsiva; b ) ser actual o inminente, y c) que alcance una inten
sidad determinada.
5 5 5
Cfr. Fernández, Pedro, D.R, p. 96; Labatut, D.R, I, p. 143; Etcheberry,
D.R, I, p. 258; Cury, D.R, II, p. 82.
314
LA CULPABILIDAD
1) Que la fuerza sea compulsiva. Puede ser de naturaleza huma-

na o fenoménica, esto es, d e b i d o a actividad de terceros o a fenó-
m e n o s naturales. Un aluvión, un i n c e n d i o , un t e r r e m o t o o
cualquier otra circunstancia análoga p u e d e constituir la fuerza
provocadora d e una reacción en el sujeto imposibilitado de resis-
tir: el náufrago que pelea la tabla de salvación impulsado p o r el
instinto de conservación está favorecido p o r dicha eximente. Pue-
de tratarse de coacciones que otras personas ejerzan sobre el suje-
to, e n t e n d i e n d o p o r c o a c c i ó n la amenaza de ejercer fuerza física
en su contra o en otras personas vinculadas al c o a c c i o n a d o . Se
señaló que n o sólo quedan c o m p r e n d i d o s los impulsos e x ó g e n o s ,
sino también aquellos que provienen del afectado: una crisis psi-
cológica intensa y sorpresiva, un mal físico grave, etc.
En resumen, aquí se c o m p r e n d e en parte el d e n o m i n a d o esta-
do de necesidad exculpante, y al cual se hizo alusión al analizarlo
556
c o m o causal de justificación. El estado de necesidad gira en
torno a la colisión de intereses; el ordenamiento j u r í d i c o ampara
o
al interés preponderante en el art. 10 N° 7 , que consiste en la
evitación de un peligro o de un mal mayor, p r o v o c a n d o al efecto
un mal m e n o r en la propiedad ajena. Pues bien, en el estado de
necesidad el C P . autoriza la causación d e un mal, o sea justifica
esa actividad típica. En el caso de la fuerza irresistible reglada en
o
el N° 9 exculpa al realizador de un acto típico y antijurídico p o r
n o ser exigible en tales circunstancias un c o m p o r t a m i e n t o confor-
me a d e r e c h o . La actividad típica que realiza para proteger un
bien de igual o mayor valor al que sacrifica es ilícita y n o queda
restringida al limitado ámbito de la p r o p i e d a d ajena, c o m o sucede
en el estado d e necesidad; p u e d e recaer sobre bienes jurídicos d e
cualquier naturaleza. Aquel que escapa del edificio en llamas y al
hacerlo lesiona a los que se cruzan en su carrera al huir, podría
quedar exculpado p o r la inexigibilidad de otro comportamiento.
En cuanto a la moralidad de la fuerza que impulsa a actuar al
sujeto d e b e mantenerse un criterio relativo, mejor d i c h o neutro.
La fuerza d e b e apreciarse en el caso c o n c r e t o , en la realidad que
enfrenta el que la sufre. La circunstancia de que en el art. 11 se
o
consideren el impulso de venganza (N° 4 ) y el arrebato y obceca-
5 5 6
Supra, párrafo 29.
315
o
ción (N° 5 ) c o m o circunstancias de atenuación, n o es índice que
o
permita concluir que en el N° 9 del art. 10 sólo se c o m p r e n d e n
fuerzas éticamente valorables; lo que d e b e apreciarse es si en la
557
sociedad de que se trata son socialmente apreciadas.
558
2) La fuerza debe ser actual, n o ha de corresponder a costum-
bres, hábitos o a la educación adquirida p o r el afectado; ha de
consistir en estímulos que recibe en un m o m e n t o determinado y
que le causan c o m o efecto impulsos que n o p u e d e controlar.
3) La fuerza que ha de impulsar al sujeto debe tener intensidad sufi-

ciente para que éste la sienta irresistible. Las inhibiciones del autor y sus
posibilidades motivadoras c o n f o r m e a la normativa jurídica deben
resultar seriamente afectadas. N o se trata de que la fuerza llegue a
privarlo temporalmente de su p o d e r razonador, p o r cuanto en esta
o
hipótesis n o opera la eximente en comentario, sino la del N° I del
art. 10. En todo caso, c o m o bien señala Etcheberry, para invocar la
fuerza c o m o eximente, el sujeto no debe haber estado obligado a
559
resistirla. Por ejemplo, el m é d i c o que d e b e atender a un enfermo
afectado p o r un mal altamente contagioso, el militar que d e b e en-
frentar al enemigo, tienen la obligación de dominar sus aprensio-
nes o el instinto de conservación: las señaladas son situaciones
inherentes a los riesgos propios de sus actividades.
79.2. EL MIEDO INSUPERABLE
o
El C P . en el art. 10 N° 9 libera de responsabilidad al que obra
"impulsado p o r un m i e d o insuperable". Por m i e d o se entiende "un
estado emocional de mayor o m e n o r intensidad p r o d u c i d o p o r el
temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobreco-
560
ge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad".
El m i e d o es un estado emotivo que d e b e distinguirse del sim-
ple "temor", aprensión o inquietud; estas últimas posiciones psico-
lógicas p u e d e n calificarse c o m o normales en un estado de ánimo
5 5 7
En sentido diferente, Cury, D.R, II, p. 82.
5 5 8
Cfr. Cury, D.R, II, p. 83.
5 5 9
Etcheberry, D.R I, p. 238.
5 6 0
Sáinz Cantero, Lecciones, III, p. 112.
316
r
LA CULPABILIDAD
561
tranquilo. D e otro lado, el m i e d o , si bien es un estado e m o c i o -
nal intenso, n o d e b e alcanzar el grado de privar al sujeto de sus
facultades psíquicas, pues de así ocurrir, se encontraría en una
situación de privación total de razón temporal, reglado p o r el
o
N° I del art. 10.
a) Naturaleza del m i e d o
El C P . n o hace distinción respecto del origen que p u e d e tener el

m i e d o que sufre una persona; su fuente p u e d e n ser la actividad
humana, f e n ó m e n o s naturales o las meras circunstancias. La con-
ducta de personas agresivas o peligrosas p u e d e provocar m i e d o ,
c o m o también una tormenta intensa en la montaña, un temporal
en el mar o el ataque de un animal feroz. La naturaleza del m i e d o
no ofrece relevancia, siempre que alcance la intensidad adecuada.
b) C o n d i c i o n e s para que el m i e d o tenga calidad de exculpante
Se requieren dos c o n d i c i o n e s para ello: 1) que el m i e d o sea insu-

perable, y 2) que el sujeto n o tenga la obligación de soportarlo.
1) La insuperabilidad del m i e d o ha de considerarse en térmi-

nos normativos; c o m o se ha precisado, d e b e alcanzar intensidad,
p e r o n o inhibir la voluntad del que lo sufre. Por m i e d o insupera-
ble d e b e entenderse aquel que permite n o exigirle al que lo sufre
562
un c o m p o r t a m i e n t o d i v e r s o ; un m i e d o que l o presione psicoló-
gicamente, de m o d o que una persona normal n o pueda vencerlo
en las c o n d i c i o n e s que enfrentó el afectado.
El carácter subjetivo de la exculpante es inevitable dada la
naturaleza del miedo, que es un estado anímico y p u e d e corres-
p o n d e r tanto a una realidad material c o m o a la simple imagina-
ción del sujeto, hipótesis esta última d o n d e se podría dar un caso
de error, al que c o r r e s p o n d e dar el tratamiento de tal. La mensu-
ración de la intensidad del m i e d o d e b e hacerse c o n criterio objeti-
5
« Etcheberry D.R, I, p. 237.
5 8 2
317
vo, apreciando la conducta del sujeto a través del c o m p o r t a m i e n t o

del h o m b r e m e d i o , c ó m o reaccionaría normalmente una persona
corriente en igualdad de condiciones, lo que permite excluir de la
inexigibilidad al individuo timorato o aprensivo en exceso.
En España, la doctrina consagra c o m o principio que el mal
que se cause sea m e n o r que aquel que provoca el m i e d o , p e r o
éste es un b a r e m o relativo. La gravedad del mal d e b e apreciarse
con criterio objetivo, p e r o c o n los ojos del sujeto que sufre el
estado emotivo, pues si bien la vida para cualquier persona vale
más que la integridad física, el perder una pierna p u e d e provocar
563
tal m i e d o que para evitarlo se llegue a matar.
La insuperabilidad del m i e d o conlleva su actualidad. La inexigi-
bilidad de otro comportamiento queda limitada a las alternativas
que enfrenta aquel que en el m o m e n t o de actuar sufre el estado
emotivo; la actualidad se refiere al instante en que el sujeto realiza
el acto típico.
2) Q u e la persona que sufra el miedo n o esté obligada a domi-

narlo. Vale la misma observación que se hizo en relación a la fuerza
irresistible; hay individuos que por su cargo o la función que realizan
están obligados a dominar determinados tipos de miedo. El preso n o
puede invocar el miedo al encierro para agredir a su carcelero; el
b o m b e r o tiene que dominar el temor que en un m o m e n t o le pueda
provocar el fuego, pues sus funciones o estados le imponen el grava-
men de tener que sufrirlo y vencerlo. Ello, en todo caso, dentro de
los límites propios e ínsitos a la actividad o estado de que se trate.
c) Atenuación d e la culpabilidad si el m i e d o n o alcanza el grado

de insuperable o la fuerza de irresistible
La culpabilidad es p o r naturaleza graduable, de m o d o que las

causas que la excluyen en principio también lo son. La fuerza y el
m i e d o son susceptibles de valoración en cuanto a su intensidad; el
que n o logren el grado requerido para hacer inexigible otra con-
ducta, n o es óbice para que puedan atenuar el reproche, lo que
permite, según las circunstancias del h e c h o , adecuarlas al art. 73
o
en relación c o n el art. 11 N° I .
5 h : i
318
LA CULPABILIDAD
79.3. LA OBEDIENCIA DEBIDA
En la legislación penal n o existe, a nivel general, una circunstan-

cia eximente fundamentada en la obediencia debida, c o n c e p t o
éste p o r demás equívoco en su alcance, lo que inclina a Cury a
emplear la d e n o m i n a c i ó n de cumplimiento de órdenes antijurídi-
564
cas, d e n o m i n a c i ó n que también ofrece más d e algún inconve-
niente. El C P . de España contaba c o n una disposición expresa
o
sobre la o b e d i e n c i a liberadora de responsabilidad, en el art. 8
N° 12, que fue suprimida en el C ó d i g o Penal de 1995, cuyo tenor
era el siguiente: "el que obra en virtud de obediencia debida", está
exento de responsabilidad. En nuestro sistema, sólo podrían invo-
o
carse las causales del art. 10 N° 9 , esto es la fuerza o el m i e d o . La
Comisión Redactora, a insinuación d e su m i e m b r o Sr. Abalos, n o
i n c o r p o r ó un precepto c o m o el que existía en el C ó d i g o español,
porque partió del presupuesto de que el subordinado debía siem-
pre cumplir las órdenes del superior c o m o un m e d i o de asegurar
565
el buen funcionamiento de la organización estatal.
De manera excepcional nuestro ordenamiento c o g e el princi-
pio de liberar al subordinado de responsabilidad p o r el cumpli-
miento de órdenes de su superior, en el C ó d i g o de Justicia Militar,
arts. 335 y 214 respecto de las Fuerzas Armadas y de Carabineros,
y en los arts. 159 y 226 del C P . para los funcionarios públicos y
judiciales, respectivamente. El pensamiento de la Comisión Re-
dactora en cuanto a que la obligación de o b e d e c e r que tendría el
subordinado está incorporada en la justifican te del N° 10 del art. 10,
al declarar exento de responsabilidad al que cumple c o n el deber,
n o c o r r e s p o n d e en verdad a la realidad jurídica. El subordinado
cumple c o n su obligación sólo c u a n d o acata las órdenes lícitas,
p e r o n o así c u a n d o realiza actos injustos, aunque lo haga o b e d e -
c i e n d o órdenes de su superior; de n o ser así, dicha o r d e n podría
566
quedar justificada p o r su c u m p l i m i e n t o , p o r q u e la antijuridici-
dad lo es para todos o para ninguno: si el h e c h o es lícito para el
subordinado, también lo sería para el que o r d e n ó su ejecución.
5 6 4
5 6 5
Sesión N° 7, de 14 de mayo de 1870 (Actas de la Comisión Redactora).
5 6
» Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 239; Cury, D.R, II, pp. 88-89.
319
a) C o n c e p t o
"El subordinado que ejecuta un mandato vinculante actúa, puesto

que está obligado a o b e d e c e r c o n arreglo a d e r e c h o , aunque el
c o n t e n i d o d e aquél contradiga el ordenamiento jurídico". Se sos-
tiene que "la eximente d e obediencia debida ampara, en princi-
pio, toda acción u omisión típica realizada en virtud de un deber
j u r í d i c o de obediencia", el que n o sólo diría relación c o n los de
carácter público, administrativo o militar, sino también c o n el que
567
tiene su origen en las relaciones laborales o en la familia. El
d e b e r de obediencia del subordinado nace de t o d o mandato vin-
568
culante. La voz "mandato" importa o r d e n que cumplir y -para-
lelamente- la afirmación d e que el subordinado actúa c o n arreglo
a d e r e c h o , o sea jurídicamente, c u a n d o cumple la orden, p o r q u e
el sistema se lo i m p o n e ; el cumplimiento sería justo, sin embargo
no lo sería el acto mismo c u m p l i d o , que conservaría su c o n d i c i ó n
de antijurídico. Este dualismo conceptual, de licitud para el que
cumple y de ilicitud del h e c h o mismo, es lo que plantea una seria
569
controversia; mayoritariamente se estima que en realidad lo que
sucede es que la o b e d i e n c i a n o es una causal de justificación, sino
de inexigibilidad, p o r q u e al subordinado n o se le p u e d e exigir
otra conducta y, p o r ende, t a m p o c o se le p u e d e inculpar p o r el
acto que realiza, que es típico y antijurídico. N o se estaría, de
consiguiente, ante una justificante, sino ante una causal de incul-
pabilidad c o n f o r m e a la o p i n i ó n mayoritaria de la doctrina nacio-
570
nal. Esta última posición resulta más adecuada al sistema chileno,
pues permite a los terceros defenderse legítimamente en contra
del cumplimiento de una o r d e n ilícita, que podría constituir una
agresión ilegítima si el subordinado pretende llevarla a cabo; d e
no ser así, a los afectados sólo les restaría invocar un estado de
5 6 7
5 6 8
5b9 Véanse las convincentes razones de Etcheberry para descartar la posibili-
dad de tal dualidad (D.R, I, p. 2 4 1 ) .
5 7 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 420; Etcheberry, D.R, I, pp. 241-242; Cury, D.R, II,
p. 90. Los autores españoles controvierten el tema; así, Sáinz Cantero, Lecciones,
III, p. 112; Cobo-Vives, D.R, III, p. 284, se inclinan por calificar la obediencia
como causal de no exigibilidad; Mir Puig, D.R, p. 437; Gómez Benítez, Teoría,
p. 415, la consideran como causal de justificación.
320
LA CULPABILIDAD
necesidad exculpante, lo q u e según la normativa del C P . es alta-

mente discutible, a m e n o s que calce en alguna de las situaciones
o
del art. 10 N° 9 (fuerza irresistible o m i e d o insuperable).
b) Sistemas de obediencia
Se acostumbra distinguir diversos tipos de obediencia, atendiendo

a la mayor estrictez en cuanto a la forma c o m o el subalterno está
obligado a someterse a la orden del superior. N o ofrecen mayor
relieve dichas distinciones p o r q u e en el h e c h o toda situación rela-
tiva a la obediencia queda sujeta a la normativa que rige la admi-
nistración, d o n d e prima el principio de que el subordinado debe
cumplir las órdenes que recibe de su superior jerárquico, sea en
los estatutos respectivos de carácter general o especial, los que
llegan en determinados casos a i m p o n e r sanciones penales al in-
fractor. Tal circunstancia crea en la administración e instituciona-
lidad en general, un ambiente de sometimiento del inferior hacia
el superior en jerarquía, que cree que al realizar lo que se le
ordena c u m p l e c o n su deber. Normalmente se r e c o n o c e n c o m o
excepciones al principio de obediencia, las órdenes evidentemen-
te injustas o que quedan fuera de la órbita de la vinculación que
se forma entre el que manda y el que d e b e obedecer. En los
demás casos el subordinado piensa que c u m p l i e n d o las órdenes
que recibe, su comportamiento se enmarca dentro d e la licitud.
N o obstante lo señalado, se hace referencia a dos formas de
obediencia: la absoluta y la relativa. La relativa permite al subordi-
nado o b e d e c e r sólo las órdenes lícitas, las que quedan dentro del
c a m p o que abarca su subordinación; las demás n o está obligado a
cumplirlas, más aún, n o d e b e ejecutarlas, pues al hacerlo incurre
en un acto típico y antijurídico. El sistema recién consignado es el
que constituye la regla general en nuestro ordenamiento j u r í d i c o .
La obediencia absoluta p r o c e d e c u a n d o el subordinado tiene
la obligación de cumplir toda o r d e n que recibe de su superior en
la esfera a que está sometido, aunque sea antijurídica. Se habla de
obediencia ciega c u a n d o n o tiene facultad para examinar su posi-
ble ilicitud, y de reflexiva c u a n d o p u e d e examinarla; si aparece
c o m o claramente antijurídica, la representará a su superior, quien
si insiste en que la cumpla se hace personalmente responsable, y si
321
bien el subordinado d e b e ejecutarla, queda - a su v e z - liberado de

responsabilidad.
c) Condiciones para que o p e r e la causal
Para que o p e r e la causal de falta de exigibilidad, la doctrina exige

que se cumplan c o n d i c i o n e s de carácter objetivo y subjetivo.
Las de naturaleza objetiva son las siguientes:
1) Es necesaria la existencia de una relación de subordinación

en una estructura jerárquica c o n vigencia jurídica valedera; n o
p u e d e invocarse c o m o tal la subordinación que existe en la banda
de delincuentes en relación a la jefatura de la misma;
2) La o r d e n impartida d e b e quedar dentro del ámbito de las

funciones que crea la relación jurídica de subordinación y siem-
pre que cumpla c o n las formalidades que le sean propias en cuan-
to a su extensión y c o m u n i c a c i ó n ;
3) Q u e n o aparezca manifiestamente c o m o ilícita, que su con-

trariedad c o n el d e r e c h o n o sea evidente, pues de n o ser así p o -
dría entrabarse la administración al quedar el subalterno facultado
para n o acatar la orden p o r la simple duda que se le pueda plan-
tear sobre su legalidad. Este principio se desprende de los casos
reglados en el d e r e c h o positivo, c o m o el art. 226, que señala que
los j u e c e s y los fiscales n o p u e d e n negarse a cumplir las órdenes
de sus superiores, "a m e n o s de ser evidentemente contrarias a las
leyes". Otro tanto sucede c o n el art. 335 del C. de J.M., que se
refiere a "la orden (que) tienda notoriamente a la perpetración de
un delito". De manera que si la orden en apariencia es legítima
tanto substancial c o m o formalmente, su cumplimiento p o r el sub-
alterno queda amparado p o r la causal de inculpabilidad.
En el aspecto subjetivo también han de concurrir ciertas condi-
ciones para que opere la causal: el ánimo y conciencia del subor-
dinado de que está c u m p l i e n d o una o r d e n legítima, que n o es
571
típica ni contraria a d e r e c h o . D e m o d o que n o concurrirá el
elemento subjetivo y, p o r lo tanto, n o operará la causal, si el subor-
: 71
' Cerezo Mir, Curso, II, p. 78.
322
LA CULPABILIDAD
dinado realiza el acto p o r su cuenta y n o en el cumplimiento

preciso d e la o r d e n , o c u a n d o cumpliéndola tenga conciencia d e
que se trata d e una orden antijurídica, c o m o también c u a n d o
incurra en imprudencia temeraria (art. 490) al n o captar la ilegali
572
dad d e la orden, q u e p u d o y d e b i ó haber r e p a r a d o .
En el cumplimiento d e una orden antijurídica p u e d e darse d e
parte del subalterno una situación d e error que deberá ser tratado
c o m o tal. Así sucede si estima q u e es legítimo tanto substancial
c o m o formalmente el mandato que recibe, n o siéndolo, o que su
superior está facultado para ordenar la realización de un acto
típico y antijurídico. N o operará esta causal c u a n d o el sujeto q u e
cumple la orden c o n conciencia d e su ilicitud, actúa c o e r c i o n a d o
573
por su superior, amenazándolo para q u e la lleve a e f e c t o , aquí
o
podría darse la situación reglada en el N° 9 del art. 10, o sea la
fuerza irresistible o el m i e d o insuperable, según el caso.
Ha d e tenerse en cuenta q u e el subordinado debe cumplir la
orden, aunque tenga conciencia de su ilegitimidad, c u a n d o está sujeto
a un deber d e obediencia absoluta ciega, y c u a n d o es reflexiva
sólo podrá representarla al superior c o m o contraria a d e r e c h o ,
p e r o si éste insiste en su ejecución, deberá acatarla: en ambos
casos el responsable es el superior que la dio. En los arts. 226 del
CP. y 335 del C. d e Justicia Militar se establece la obligación del
subordinado d e representar la o r d e n al superior, para quedar ex
574
culpado d e responsabilidad al cumplirla.
5 7 2
5 7 3
5 7 4
El Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834, de 1989) contiene dos disposi
ciones que se refieren a la obediencia de los funcionarios públicos: los arts. 55
letra f) y 56. La primera disposición impone la obligación a cada funcionario de
"obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico", y la segunda pres
cribe que "si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por
escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedan
do exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que
hubiere insistido en la orden". Estas disposiciones sientan el principio de la
obediencia reflexiva en la administración pública, pero estimamos que se refie
ren a las órdenes ilegales que no disponen la ejecución de un acto típico, o sea
de un delito, pues en este último caso, aunque insista el superior, el funcionario
subordinado no debe cumplir la orden, la obediencia debida en materia admi
nistrativa no puede extenderse a la ejecución de delitos penales.
323
C A P Í T U L O VIII
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
80. C O N D I C I O N E S DE PUNIBILIDAD (OBJETIVAS DE

PUNIBILIDAD, DE PROCESABILIDAD Y EXCUSAS LEGALES
ABSOLUTORIAS)*
Se señaló en su oportunidad que en ocasiones, siendo la conducta

del sujeto típica, antijurídica y culpable, n o era posible la aplica-
575
ción de la p e n a , en atención a ciertas circunstancias que ex-
cluían la posibilidad de imponerla (excusas legales absolutorias),
o a la n o concurrencia de otras que determinadamente exige la
ley para hacer factible su imposición ( c o n d i c i o n e s objetivas de
punibilidad y c o n d i c i o n e s de procesabilidad).
Estas circunstancias n o integran el tipo penal p o r q u e son aje-
nas al c o m p o r t a m i e n t o mismo; el tipo se limita a describir la c o n -
ducta prohibida únicamente, sin perjuicio de que la figura penal
exija que se cumplan otros supuestos para que se pueda aplicar
realmente la sanción. Por ello se afirma que esas c o n d i c i o n e s n o
constituyen elementos que se vinculen c o n el merecimiento de la
pena, sino c o n la necesidad de la misma; razones de política crimi-
576
nal p u e d e n aconsejar n o aplicarla. Es lo que sucede c u a n d o se
presenta una excusa legal absolutoria, o c u a n d o n o concurre una
c o n d i c i ó n objetiva de punibilidad o una de procesabilidad.
* Recientemente se ha publicado una interesante monografía sobre el tema:

Estudio jurídico dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibili-
dad, de Borja Mapelli Caffarena, Madrid, 1990.
5 7 5
Supra, párrafo 2-d).
5 7 6
325
a) C o n d i c i ó n objetiva de punibilidad
Es aquella que n o queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las

fuerzas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, p e r o que
necesariamente d e b e concurrir para que pueda imponerse pena
al h e c h o típico, antijurídico y culpable. Tal sucede c o n la muerte
del suicida en el delito de auxilio al suicidio (art. 3 9 3 ) , d o n d e la
conducta del que presta la c o o p e r a c i ó n a la persona que pretende
p o n e r término a sus días, c o n o c i e n d o la naturaleza y alcance de
su auxilio, es típica y antijurídica, p e r o n o es posible castigarla si
no sobreviene la muerte del suicida. El efecto "muerte del suicida"
constituye una c o n d i c i ó n objetiva de punibilidad, p o r cuanto se
trata de un h e c h o ajeno al hacer mismo del cooperador, que
d e p e n d e exclusivamente d e la voluntad de aquel que pretende
p o n e r término a sus días. La c o o p e r a c i ó n prestada al suicida cuyo
intento de quitarse la vida se frustra, si bien es una actividad
típica, antijurídica y culpable, n o es punible.
Lo recién señalado permite afirmar que las condiciones objeti-
vas de punibilidad n o requieren ser abarcadas p o r el dolo, cuyos
aspectos cognitivo y volitivo se refieren específicamente a la concre-
ción de la conducta típica; en el ejemplo del auxilio al suicidio se ha
visto que la muerte subsiguiente es algo independiente a la acción
descrita. Puede el autor del auxilio "desear" o "esperar" la muerte de
quien aspira a p o n e r término a su vida, pero esa pretensión n o
constituye el "querer" - e n su alcance jurídico penal- inherente al
dolo, que importa un objetivo cuya concretación queda sujeta a la
voluntad del autor, lo que n o sucede en la hipótesis del auxilio.
La doctrina n o siempre está de acuerdo en calificar c o m o
c o n d i c i ó n objetiva de punibilidad a todas las circunstancias que se
m e n c i o n a n c o m o tales; se ha llegado a sostener que se ha exagera-
577
d o el n ú m e r o de ellas. Pero respecto de algunas n o hay dudas,
c o m o sucede c o n el efecto "muerte del suicida" en el delito de
auxilio, o del "daño o entorpecimiento" del servicio público para
que pueda aplicarse la pena más grave en el caso de la malversa-
ción a que se refiere el art. 235.
Creas, D.R, p. 278.
326
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
b ) C o n d i c i ó n de procesabilidad
Es un presupuesto procesal que d e b e darse previamente para que

sea posible ejercitar la acción penal en relación a determinados
delitos. Al igual que las condiciones de punibilidad, son indepen-
dientes de la voluntad del autor, y sólo una vez cumplidas se pue-
de iniciar el p r o c e s o criminal, de m o d o que son presupuestos
necesarios para ejercer válidamente la acción penal respectiva. La
más citada d e estas condiciones es la declaración en quiebra del
fallido, sin la cual n o es posible pesquisar los delitos relacionados
c o n las quiebras (arts. 218 y ss. de la Ley de Quiebras); otro tanto
sucede c o n la denuncia d e la ofendida o d e sus parientes inmedia-
tos en los delitos de violación (art. 361) o abuso d e un m e n o r
(art. 366 quáter). Los tribunales del crimen n o p u e d e n sancionar
hechos c o m o los indicados si previamente n o han sido denuncia-
dos p o r las personas indicadas en el art. 369.
c) Excusas legales absolutorias
Son circunstancias de carácter excepcional y personal que tienen

la cualidad de excluir la imposición de la pena, aunque el c o m -
portamiento del sujeto sea típico, antijurídico y culpable; p u e d e n
ser de diversa índole y p r o c e d e n c i a c o m o también estar previstas
en el p r e c e p t o que describe el tipo penal o en una disposición
especial diversa (Creus, D.R, p. 2 1 8 ) . Entre las más citadas de estas
excusas se p u e d e m e n c i o n a r la consagrada en el art. 489, que
libera de sanción penal a los parientes q u e en él se enumeran y a
los cónyuges, p o r los hurtos, defraudaciones y daños que recípro-
camente se causen; el referido precepto los declara exentos d e
responsabilidad penal p o r tales hechos, sin perjuicio de la respon-
sabilidad civil que p u e d e afectarles, que se mantiene vigente. Esta
excusa libera únicamente al pariente o cónyuge p e r o n o así a los
"extraños que participaren en el delito".
Parte de la doctrina, entre ellos Cury (D.R, II, p . 9 6 ) , conside-
ra al encubrimiento de pariente (art. 17 inc. final) - e n c u b r i m i e n -
to que n o es p u n i b l e - c o m o causal de n o exigibilidad de otra
conducta, q u e excluye la culpabilidad; n o obstante, creemos que
cumple c o n todas las características de una excusa legal absoluto-
327
ria, en atención a que opera "siempre", sin atender a las circuns-

tancias concretas en que el h e c h o sucedió, circunstancias que sí
d e b e n considerarse tratándose de causales d e inexigibilidad (cfr.
Bustos, Manual, p . 2 5 2 ) .
Aun c u a n d o su naturaleza se discute, p u e d e n calificarse c o m o
excusas absolutorias: el p e r d ó n d e la parte ofendida en situacio-
nes c o m o sucede c o n el p a g o del d o c u m e n t o en el delito denomi-
n a d o g i r o d o l o s o d e c h e q u e (art. 22 d e la Ley d e Cuentas
Corrientes Bancadas y C h e q u e s ) , situación que permite sobreseer
definitivamente el p r o c e d i m i e n t o si el procesado o c o n d e n a d o
paga el valor del d o c u m e n t o , los intereses corrientes y las costas;
la e x e n c i ó n de responsabilidad penal p o r las opiniones y votos
que emitan los senadores y diputados en el d e s e m p e ñ o de sus
cargos, en sesiones de sala o comisión (art. 58 de la Constitución
Política). Estas exenciones n o encuentran otra fundamentación
que la inutilidad de la aplicación de la sanción.
Las excusas legales absolutorias constituyen el reverso de la
medalla de las condiciones objetivas de punibilidad. A saber, estas
últimas d e b e n concurrir para que la pena pueda imponerse; las
excusas legales -al contrario- al presentarse en el caso c o n c r e t o
578
impiden la aplicación de la p e n a . Ambas tendrían fundamento
en "razón de estricta utilidad en relación al bien j u r í d i c o protegi-
d o " (Bustos, Manual, p p . 252 y 2 5 5 ) .
81. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS. GENERALIDADES
N o es materia que tenga particular relevancia en la teoría del deli-

to, pero es el h e c h o que p o r la diversa conformación de los tipos
punibles, su distinta naturaleza, sujetos que intervienen, consecuen-
cias que producen, penalidad que se les i m p o n e , acciones que de
579
ellos emanan, la d o c t r i n a ha realizado una -si se quiere abundan-
t e - clasificación de los delitos. Esta materia debería tratarse al anali-
zar la tipicidad, p e r o se ha c r e í d o preferible hacerlo en esta
oportunidad, una vez c o n o c i d o s los distintos elementos que confor-
5 7 8
Cury, D.R, I, p. 299.
5 7 9
Maurach, D.R, I, p. 276.
328
man la n o c i ó n del h e c h o punible, porque se posibilita una mejor

comprensión de su trascendencia. La clasificación de los delitos
permite precisar las características y modalidades de cada tipo pe
nal, y puede hacerse considerando varios puntos d e vista.
81.1. ATENDIENDO A LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA LA

CONSUMACIÓN DEL DELITO (DE RESULTADO O MATERIAL Y FORMAL O DE
SIMPLE ACTIVIDAD)
Delito material es aquel que p o r exigencias de la descripción típica

requiere, para consumarse, además de la realización d e la acción
o de incurrir en la omisión en que consiste, de la p r o d u c c i ó n de
un efecto material determinado, diverso al actuar u omitir. En
estas figuras, para que se estimen consumadas, es necesario que el
proceso causal puesto en marcha p o r el sujeto, o la n o interrup
ción de aquel que estaba en curso ( o m i s i ó n ) , produzca el resulta
d o injusto previsto p o r la descripción típica. Parte importante de
los delitos d e más corriente ejecución son materiales o d e resulta
d o , el hurto y el r o b o (art. 4 3 2 ) , las mutilaciones y lesiones (arts.
395 y ss.), los homicidios (arts. 390 y ss.).
Delitos d e mera actividad o formales son aquellos que se consu
man c o n la estricta y sola realización de la acción en que consisten
o p o r incurrir en la omisión respectiva. Tal sucede, entre otras
hipótesis, c o n el delito de abusos deshonestos (art. 3 6 6 ) , sodomía
(art. 3 6 5 ) , falso testimonio (art. 2 0 6 ) .
580 581
Autores c o m o M a u r a c h y Zaffaroni, han criticado esta cla
sificación sosteniendo que t o d o delito tiene resultado; p o r q u e si
bien sucede a veces que el tipo se limita a describir la acción,
ineludiblemente t o d o c o m p o r t a m i e n t o se concreta en un efecto
material o físico.
Se ha sostenido también que los delitos de mera actividad son
582
de difícil diferenciación c o n los de peligro abstracto, a los que
se aludirá a continuación, y ello es efectivo, ya que en ambos el
tipo se satisface c o n la mera ejecución d e la acción prohibida. La
5 8 0
Maurach, D.R, I, p. 276.
5 8 1
Zaffaroni, Manual, p. 330.
5 8 2
329
diferencia está en el punto de vista que se tiene en cuenta para

calificarlos de tales: en los de mera actividad es la n o p r o d u c c i ó n
d e un resultado, en los otros la peligrosidad del comportamiento
para un determinado bien j u r í d i c o .
81.2. POR LA INTENSIDAD DEL ATAQUE AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

(DE LESIÓN Y DE PELIGRO)
Desde este punto de vista se distinguen los delitos de lesión y los

de peligro; estos últimos se subclasifican, a su vez, en de peligro
c o n c r e t o y d e peligro abstracto.
Hay autores que relacionan esta clasificación c o n la consuma-
ción del tipo respectivo, p e r o creemos que es más exacta su vincu-
lación c o n el grado de afectación que el tipo supone c o n el objeto
583
j u r í d i c o que p r o t e g e .
Delito de lesión es aquel que para su perfeccionamiento, o sea
su consumación, exige que realmente se produzca la lesión o me-
noscabo del bien jurídico que está destinado a proteger, c o m o suce-
de c o n las defraudaciones y estafas sancionadas en los arts. 467 y
siguientes, d o n d e el h e c h o , para que se consume, tiene que provo-
car una pérdida o disminución del patrimonio del tercero afectado.
Delito de peligro es aquel que se satisface c o n la creación de un
riesgo de lesión para el bien jurídico que se pretende amparar con la
creación de la figura penal, n o siendo necesaria la producción de la
lesión. Tal es el caso del delito de abandono de niños (arts. 346 y ss.),
d o n d e es suficiente el abandono, aunque el mismo n o produzca
daño que pueda afectar la vida o salud del menor; basta el riesgo
creado. En igual situación se encuentran los tipos penales del art. 180
(falsificación del sello del Estado) y la tenencia de armas sin autoriza-
o
ción legal (arts. 9 y 13 de la Ley N° 17.798, sobre control de armas).
Los delitos de peligro concreto se caracterizan p o r q u e la c o n d u c -
ta d e b e realmente haber creado un efectivo riesgo para el bien
jurídico protegido, c o m o sucede c o n el delito descrito en el art. 475,
que sanciona el incendio p r o v o c a d o en lugares d o n d e hay perso-
nas, pues las mismas d e b e n haber sido puestas en real peligro. Los
1 8 3
Cury, D.R, I, p. 240.
330
delitos de peligro abstracto n o requieren la verificación de si la

acción estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien objeto de
protección. Haya o n o creado un riesgo, la conducta se estima en
sí misma peligrosa, y p o r ello su prohibición se c o n m i n a c o n una
sanción penal, c o m o ocurre c o n la tenencia, fabricación o pose-
sión de llaves falsas y, en general, de instrumentos destinados nor-
malmente a la comisión del delito de r o b o , figura castigada p o r el
art. 445; o el delito descrito en el art. 404, que sanciona la provo-
cación a duelo. Al contrario, para que el c o m p o r t a m i e n t o sea
típico en el delito d e peligro c o n c r e t o se d e b e establecer que el
bien protegido estuvo en efectivo riesgo; en tanto que en el delito
de peligro abstracto eso n o es necesario: la conducta prohibida,
haya o n o creado un peligro, es en sí misma punible.
Se miran c o n gran reserva estos tipos penales, que n o corres-
p o n d e n a la c o n c e p c i ó n de un d e r e c h o penal protector de bienes
jurídicos; en el h e c h o se proyectarían a una prohibición d e c o n -
ductas p o r mera disposición de la autoridad del Estado. Hay ten-
dencia en la doctrina a considerar que el delito d e peligro siempre
d e b e entenderse en el sentido de peligro real, c o n c r e t o , y que
afecte a un bien j u r í d i c o determinado. D e n o haber p r o d u c c i ó n
584
de peligro n o habría tipicidad.
81.3. SEGÚN LA FORMA DE PRESENTACIÓN DEL COMPORTAMIENTO DEL

SUJETO ACTIVO DEL DELITO (DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN)
Las figuras penales pueden manifestarse en su exterioridad d e dos

maneras: a través de una conducta activa o pasiva. N o cualquier
delito acepta ambas modalidades d e presentación; a veces exigen
un c o m p o r t a m i e n t o activo, y otras u n o meramente pasivo. Desde
esta perspectiva pueden clasificarse los tipos en delitos de acción y
o
d e omisión. Clasificación que se desprende del art. I , que al defi-
nir el delito señala esas dos posibilidades.
Delito de acción es aquel cuya descripción típica requiere que el
sujeto lleve a cabo una actividad material o externa. Esta clasificación
se enraiza en la naturaleza de la norma infringida: normalmente el
331
delito de acción exige la infracción de una norma prohibitiva; p o r vía

de ejemplo, el art. 432 prohibe apropiarse de las cosas muebles aje-
nas, y para hacerlo hay que apoderarse de un bien de otra persona.
El delito de omisión consiste en n o realizar la acción que el orde-
namiento jurídico espera de una persona en una situación dada.
N o se trata - c o m o resulta o b v i o - de un m e r o n o hacer nada, sino
de n o llevar a cabo, pudiendo hacerlo, aquello que se "debe" reali-
zar en un m o m e n t o y circunstancia concretos. De consiguiente, el
tipo de omisión presupone un mandato, una norma que obliga a
un sujeto a cumplir c o n una actividad cuando se presentan circuns-
tancias específicas (arts. 257, 282, 495 N° 19, entre muchos otros).
Se trata de una n o c i ó n particularmente normativa.
Los delitos de omisión se subclasifican en propios e impropios. Son
delitos propios de omisión los que se describen c o m o tales expresa-
mente p o r la ley; caso característico en nuestro sistema es el denomi-
nado omisión de socorro (art. 494 N° 14). Otras figuras de omisión
o
propia son las sancionadas en los arts. 156 inc. 2 , 252, 253, etc.
Delitos impropios de omisión son los que n o están descritos p o r
la ley, p e r o que a través de la vía interpretativa d e los delitos que
han sido descritos c o m o de acción, se concluye que p u e d e n c o n -
sumarse mediante el incumplimiento de un d e b e r de actuar. Na-
die podría d e s c o n o c e r la posibilidad de provocar la muerte d e
otro mediante un n o hacer aquello que se d e b e : la enfermera que
n o c o l o c a la inyección de insulina en el m o m e n t o adecuado al
paciente diabético, la madre que n o alimenta al recién nacido y
demás situaciones análogas. Esto sucede en general en todas aque-
llas descripciones típicas en que lo p r o h i b i d o es la p r o d u c c i ó n de
un efecto injusto determinado, así matar, lesionar, dañar, etc. Re-
sulta p o r ello inadecuada la d e n o m i n a c i ó n de comisión p o r omi-
585
sión; en realidad son verdaderos delitos d e o m i s i ó n .
81.4. SEGÚN EL SUJETO DE LA ACCIÓN (DELITOS COMUNES, ESPECIALES Y

DE PROPIA MANO; UNISUBJETIVOS Y PLURISUBJETIVOS)
Ciertos tipos penales tienen alguna exigencia en relación a la cali-

dad o circunstancias particulares que d e b e cumplir el sujeto activo.
Cfr. Bustos, Manual, p. 245; Sáinz Cantero, Lecciones, III, p. 293.
332
Lo que normalmente es indiferente en la generalidad de los tipos.

Esto último es l o frecuente, c o m o también que en la comisión de
un h e c h o delictivo n o sea necesaria la concurrencia de más de una
persona para que el tipo pueda darse; n o obstante, hay figuras en
que p o r exigencia de su descripción legal debe intervenir más de
una persona, lo que permite clasificar los delitos en:
a) Comunes, especiales y de propia mano, y
b ) Unisubjetivos (individuales) y plurisubjetivos (o de concurrencia
necesaria).
a) Delitos comunes, especiales y de propia m a n o
Esta clasificación dice relación c o n la calidad d e las personas

q u e p u e d e n ser sus autores. L o n o r m a l es q u e los delitos pue-
dan c o m e t e r s e indistintamente p o r cualquier p e r s o n a y, p o r
ello, g e n e r a l m e n t e su d e s c r i p c i ó n c o m i e n z a c o n palabras c o m o
"el que", "quien" o semejantes. En otras o p o r t u n i d a d e s ello n o
es así, se limita el ámbito d e los posibles autores a un g r u p o
especial de personas sobre las cuales pesan d e b e r e s u o b l i g a c i o -
nes cuyo a d e c u a d o c u m p l i m i e n t o la s o c i e d a d tiene particular
interés en mantener, tal o c u r r e en el caso d e los magistrados y
d e los funcionarios p ú b l i c o s , c o m o también respecto a determi-
nados profesionales. Ello da o r i g e n a la distinción entre delito
c o m ú n y especial.
Delito común (indiferenciado) es aquel en que el tipo penal n o
hace exigencia particular en cuanto a la persona del sujeto, que
puede ser mujer u h o m b r e , tener o n o una función o calidad
especial. Es lo que sucede c o n la generalidad de los tipos penales;
suficiente es mencionar el hurto y el r o b o (art. 4 3 2 ) , los engaños
(arts. 467 y ss.), etc.
Delito especial es aquel en que el tipo exige para su c o n c r e c i ó n
q u e el sujeto que realiza la conducta descrita cumpla c o n d i c i o n e s
específicas. Si éstas n o se dan en el sujeto activo, el h e c h o deja d e
ser típico o pasa a constituir un tipo distinto. Estas características
p u e d e n ser d e o r d e n natural o jurídico.
Hay ciertos tipos que exigen en el sujeto una calidad jurídica
determinada, c o m o sucede c o n la p r o l o n g a c i ó n indebida de la
función pública, d o n d e el sujeto tiene que haber sido e m p l e a d o
333
p ú b l i c o ; la prevaricación, q u e p r e s u p o n e la calidad d e j u e z
(art. 223), y la bigamia (art. 382) la de estar casado.
En otros casos el sujeto debe ser una persona determinada en
cuanto a su naturaleza; el art. 344 exige ser mujer para sancionar a
aquella que causa su propio aborto; la calidad de ministro de Corte
o de Juez es necesaria en el delito de prevaricación (art. 2 2 3 ) .
Se subclasifican en especiales propios e impropios. Los propios consis
ten en un tipo único cuyo autor puede ser exclusivamente un sujeto
calificado, o sea que cumpla las cualidades requeridas p o r la figura
penal, que n o cuenta c o n un equivalente en un delito c o m ú n . Tal
acontece c o n el delito de prevaricación (arts. 223 y ss.), que sólo
puede cometerlo un miembro del Poder Judicial y que n o tiene
una figura base c o m ú n de la que pueda ser autor una persona que
no tenga esa calidad.
Los impropios son delitos que cuentan c o n un tipo penal c o
mún base, que p u e d e ser realizado p o r cualquiera persona; p e r o
c u a n d o interviene c o m o autor un sujeto calificado (intraneus) el
mismo h e c h o da lugar a una figura diferente, q u e normalmente
se reprime c o n sanción más grave; esta figura constituye el delito
especial. El h o m i c i d i o p u e d e ser c o n s u m a d o p o r cualquier indivi
d u o sin que deba cumplir c o n características específicas; p e r o si el
que lo lleva a c a b o es el padre, madre o cónyuge de la víctima, o
u n o de los parientes enumerados p o r el art. 390, constituye parri
cidio (delito especial i m p r o p i o ) . Ocurre otro tanto c o n el hurto
(art. 4 3 2 ) : si su autor es un funcionario p ú b l i c o y se trata de los
f o n d o s que están a su cargo, incurre en malversación de caudales
públicos (art. 2 3 3 ) . Los delitos especiales impropios, en el h e c h o ,
son tipos privilegiados o agravados, d o n d e el deber específico que
afecta al sujeto calificado n o es el fundamento substancial del
tipo, sino un plus del desvalor del acto, que agrava la infracción
de la norma prohibitiva que afecta a la generalidad de las perso
nas; excepcionalmente p u e d e n disminuirla en los delitos privile
giados. Así, la prohibición de matar a otro está dirigida a todos los
hombres, p e r o c u a n d o , además de matar, esa muerte se causa a
un pariente, el desvalor de la conducta ofrece un mayor menos
precio social, una mayor trascendencia, y p u e d e dar origen a un
parricidio (art. 3 9 0 ) .
Delitos de propia mano son aquellos d o n d e el tipo penal descri
be una conducta que, dadas sus características o naturaleza, sólo
334
p u e d e ser realizada mediante una actividad corporal del p r o p i o

sujeto, de una actividad personalísima, c o m o sucede en el adulte-
rio, la violación, el abuso deshonesto.
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos (de sujeto individual o

plural)
El tipo en ciertas figuras penales requiere para su realización la

necesaria intervención de más de una voluntad ( o persona), lo que
no d e b e confundirse c o n la coautoría ni c o n participación, pues
son cosas independientes, ya que en un delito plurisubjetivo puede
darse la participación. Unisubjetivo es aquel tipo susceptible d e ser
cometido p o r una persona; en él es suficiente la intervención de
una sola voluntad delictiva (se denomina también monosubjetiva),
lo que n o impide - a su v e z - la posibilidad de ser realizado en
coautoría, c o m o sucede c o n la estafa (art. 468), que puede ser con-
secuencia de una sola voluntad (una sola persona) o de varias.
Plurisubjetiva es la figura que p o r razones del tipo requiere la inte-
racción de varias voluntades -más de u n a - para que pueda consu-
marse, sea c o m o sujeto activo o pasivo; así a c o n t e c e c o n la
sublevación (arts. 126 y ss.), la asociación ilícita (arts. 292 y s.).
81.5. CLASIFICACIÓN CONFORME A LA GRAVEDAD DEL DELITO: FALTAS,

o
SIMPLES DELITOS Y CRÍMENES (ART. 3 )
Esta clasificación tiene su fundamento en la gravedad del h e c h o y

sus distintas categorías quedan determinadas p o r las penas que les
corresponden; para ello d e b e estarse a la escala señalada p o r el
art. 21.
Faltas son delitos de importancia o m o n t o menor. Debe diferen-
ciarse la falta penal de la infraccional o administrativa; esta última
consiste en la infracción de reglamentos administrativos o de nor-
mas especiales. En general, conforme al art. 21, al delito falta le
corresponden penas de prisión (de 1 a 60 días) o de multa.
Los simples delitos n o tienen diferencia substancial c o n los crí-
menes, salvo su inferior gravedad o trascendencia en cuanto al
o
injusto (art. 3 ) .
335
La escala señalada en el art. 21 enumera, entre otras penas

q u e c o r r e s p o n d e n a un simple delito, las siguientes:
El destierro, que es exclusivo para los simples delitos.

Reclusión y presidio menores (de 61 días a 5 años).
Confinamiento, extrañamiento y relegación menores (de 61
días a 5 años).
Los crímenes son tipos penales de máxima gravedad, y sus san-

ciones son las más rigurosas. Las principales penas que les corres-
p o n d e n son las de privación y restricción de libertad mayores, o
sea desde 5 años y 1 día a 20 años; las de presidio, reclusión o
relegación perpetuas y la de muerte.
81.6. DISTINCIÓN DE LOS DELITOS SEGÚN EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL

TIPO (DELITOS DOLOSOS Y CULPOSOS O CUASIDELITOS)
o
El C ó d i g o Penal, en el art. 2 , distingue dos clases de injustos:
delitos y cuasidelitos, según que el h e c h o haya sido c u m p l i d o c o n
o
d o l o o culpa. El art. 4 agrega q u e los cuasidelitos se clasifican en
la misma forma que los delitos: crímenes y simples cuasidelitos. Se
p u e d e afirmar que n o hay cuasidelito de falta para los efectos
precisados p o r el art. 490, sin perjuicio de que buena parte de los
delitos faltas descritos en el Libro III son atribuibles a culpa. La
o
clasificación que establece el art. 2 entre delito d o l o s o y culposo
alcanza hoy particular interés, d e b i d o a que la estructura sistemá-
tica de ambas clases de figuras es distinta. Se ha considerado c o m o
tipo intermedio el d e n o m i n a d o delito preterintencional, p e r o para
la o p i n i ó n mayoritaria n o hay tal: allí se da un c o n c u r s o de deli-
tos, u n o d o l o s o y otro culposo; n o habría un injusto típico único.
81.7. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIÓN A QUE

DAN ORIGEN (DE ACCIÓN PÚBLICA, PRIVADA Y MIXTA)
Según la acción procesal a que dan lugar, los delitos se clasifican

en tres grupos:
De acción pública, que constituye la regla general; son los que
p u e d e n perseguirse de oficio p o r la autoridad y cuya acción pue-
336
de ser ejercida p o r cualquiera persona capaz, a m e n o s que tenga

una prohibición (arts. 11 y 15 C.P.P.).
De acción privada son los que sólo d e b e n investigarse y sancio-
narse a requerimiento del o f e n d i d o o de su representante. Están
señalados en el art. 18 del C.P.P.; entre ellos el estupro, el adulte-
rio, la calumnia y la injuria.
De acción mixta, d e n o m i n a c i ó n p o c o feliz, pues en realidad son
de acción pública c o n modalidades. Pueden perseguirse a requeri-
miento del o f e n d i d o ; es suficiente q u e lo solicite, n o necesita que-
rellarse c o m o se e x i g e en los de a c c i ó n privada. Basta c o n
denunciarlo al tribunal, el que actuará de oficio y c o m o si fuera
de acción pública. Son tales, según el art. 19 del C.P.P., la viola-
ción y el rapto. Pueden perseguirse también a requerimiento del
Ministerio Público (art. 19). El p e r d ó n del o f e n d i d o n o extingue
la responsabilidad en los delitos de acción pública y mixta; p e r o sí
o
en los de acción privada (art. 93 N° 5 C P ) . En los de acción
mixta el p e r d ó n extingue la responsabilidad c u a n d o se da antes
de iniciar la acción.
81.8. EN RELACIÓN AL TIEMPO DE LA CONSUMACIÓN (DELITO

INSTANTÁNEO, DE ESTADO, HABITUAL, CONTINUADO)
586
C o m o bien señala C r e u s , el tiempo tiene interés para el tipo
penal c u a n d o en alguna forma, sea expresa o implícita, requiere
que la actividad se realice en una oportunidad o é p o c a determina-
da (explícita en el infanticidio, pues el art. 394 señala que la muerte
del recién nacido d e b e provocarse dentro de las 48 horas siguien-
tes al parto; implícita en los arts. 206 y siguientes, que aluden al
falso testimonio prestado durante el j u i c i o o p r o c e s o ) . Pero en lo
q u e aquí interesa, el tiempo ofrece importancia en la consuma-
ción de la acción misma, lo que permite que se clasifiquen los
delitos en instantáneos, permanentes y de estado.
Instantáneas son las figuras que describen acciones que, dada su
naturaleza, su ejecución puede ser breve o prolongada en el tiem-
po, pero cuya consumación se produce en un único instante, y
5 8 6
Creus, Manual, pp. 188-189.
337
j u n t o c o n ello esa ejecución se termina. Sucede en gran parte de los

tipos penales; así el homicidio, el hurto, etc., d o n d e la acción de
matar o de apoderamiento, respectivamente, puede tener mayor o
m e n o r duración, pero la consumación del delito se produce en un
m o m e n t o determinado: cuando sobreviene la muerte o se produce
el apoderamiento de lo ajeno, y c o n ello se agota esa acción.
Es permanente un delito cuya acción p u e d e consumarse en cual
quier m o m e n t o , p e r o que p o r voluntad del autor es posible man
tener su ejecución en el tiempo, de m o d o que el delito continúe
en constante estado de consumación. Tal ocurre en el secuestro
(art. 141) y, en general, c o n las privaciones ilegítimas d e libertad,
d o n d e el h e c h o se perfecciona c u a n d o una persona es privada de
su libertad arbitrariamente, p e r o mientras continúa ese estado, el
delito se sigue c o n s u m a n d o instante a instante y de manera per
manente. Q u e d a sujeto a la voluntad del autor el p o n e r término
al estado de consumación.
Delito de estado ( o instantáneo de efectos permanentes) es aquel
que si bien se consuma en un solo instante, su consumación crea
una nueva situación o estado que dura en el tiempo al margen de
la voluntad del autor, c o m o sucede c o n el delito de bigamia. El
delito de "estado" n o d e b e confundirse c o n el "permanente", por
que en éste el estado de consumación, una vez p r o d u c i d o , conti
núa en el tiempo siempre que la acción que lo ha p r o v o c a d o se
mantenga en constante ejecución, t o d o ello a voluntad del sujeto
activo, lo que n o sucede en el delito de estado, que si bien crea
una nueva situación, ésta n o d e p e n d e de la voluntad del autor. El
delito permanente d e b e diferenciarse también del d e n o m i n a d o
587
delito " c o n t i n u a d o " , que consiste en una pluralidad de acciones
realizadas p o r un sujeto único, cada una de las cuales considerada
independientemente cumple c o n las c o n d i c i o n e s necesarias para
tipificar un delito, p e r o que en conjunto constituyen u n o solo
p o r q u e se encuentran ideológicamente conectadas. Corresponde
distinguirlo igualmente del d e n o m i n a d o delito habitual, cuya ca
racterística es la de que su injusto n o consiste en un acto aislado,
sino en la repetición de esos actos que individualmente n o confor
man un ilícito típico, p e r o sí su reiteración, que viene a demostrar
Infra, párrafo 106.
338
una tendencia o inclinación del sujeto en tal sentido, de una

costumbre en su actuar, que es lo desvalorado p o r el legislador
(facilitar la prostitución, art. 3 6 7 ) .
La diferencia entre delito permanente, continuado e instantá
neo tiene trascendencia para los efectos -entre o t r o s - de la pres
cripción de la acción penal, pues en el delito permanente se cuenta
desde que se p o n e término a la actividad en que consista y en el
continuado desde que se realiza el último acto típico. También
repercute en la participación: en el permanente y en el continua
d o p u e d e n intervenir autores y cómplices entretanto el delito se
está c o n s u m a n d o , o sea mientras se mantenga la acción ejecutiva,
lo que n o p u e d e suceder en el delito instantáneo.
339
CAPÍTULO IX
ETAPAS DE CONCRECIÓN DEL DELITO
82. ETAPAS INTERNA Y EXTERNA. A C T O S PREPARATORIOS Y

DE EJECUCIÓN
Es históricamente tradicional en la doctrina que aplicando crite-

rios de índole naturalístico, se distingan en la ejecución del delito
588
dos etapas: una interna o subjetiva y otra externa u objetiva.
C o n f o r m e a esos criterios el h e c h o punible se forma primero en
la mente de su autor y luego se realiza en el m u n d o material. La
fase interna c o m p r e n d e la "ideación", "deliberación" y "resolu-
ción" delictiva. La externa, que sigue en el tiempo a la anterior,
c o m p r e n d e los actos "preparatorios"; los de "ejecución" y "consu-
589
mación", que se creen susceptibles de diferenciar objetivamen-
te, aunque hay r e c o n o c i m i e n t o unánime de que en la realidad esa
distinción es compleja y ambigua, aun recurriendo a criterios o b -
jetivos y subjetivos en conjunto.
La fase interna ocurrirá en el c e r e b r o del sujeto (elabora en
su mente planes y fines), p e r í o d o regido p o r el principio cogitatio-
nem poena nemo patitur, queda al margen del d e r e c h o penal, n o es
590
punible, "las ideas n o d e l i n q u e n " .
La etapa d e preparación c o m i e n z a en el m o m e n t o en que el
autor exterioriza su voluntad delictiva realizando actos materiales
5 8 8
Entre tantos otros, se pueden citar a Etcheberry, D.R, II, p. 42; Mir Puig,
D.R, p. 278; Bustos, Manual, p. 267; Gimbernat, Introducción, p. 107; Cobo-Vives,
D.R, III, p. 295; Muñoz Conde, Teoría, pp. 294 y ss.
5 8 9
5 9 0
Jiménez de Asúa, Tratado, VII, p. 229.
341
dirigidos a facilitar la ejecución del h e c h o , actividad normalmente

no punible. La fase d e ejecución del delito se caracteriza p o r el
aprovechamiento d e los medios obtenidos en la etapa de prepara-
5 9 1
ción para el cumplimiento del plan ejecutivo del h e c h o .
El d e r e c h o penal es una ciencia práctica -calificación ésta q u e
podría tildarse d e contradictoria- q u e requiere d e normas apren-
sibles fácticamente que permitan una regulación clara del c o m -
portamiento h u m a n o en sus consecuencias punitivas, l o q u e está
lejos d e lograrse c o n el esquema recién señalado; en el h e c h o n o
es posible distinguir entre etapa interna y externa en el sentido
antes enunciado, tanto en el ámbito material c o m o en el tempo-
ral. Sucede q u e la fase d e ideación incorpora frecuentemente la
búsqueda d e medios, l o que se hace antes d e adoptar una resolu-
c i ó n definitiva c o n trascendencia jurídico-penal. Las simples pre-
tensiones q u e p u e d e n llevar a una deliberación y búsqueda d e
medios, n o son decisiones para estos efectos; las diversas fases n o se
concretan en forma tan categórica y ordenada en el comporta-
miento h u m a n o . L o que interesa es distinguir - e n el ámbito del
d e r e c h o - c u a n d o hay "decisión d e concretar el delito" ( d o l o ) , d e
c u a n d o aún n o l o hay. Si para el d e r e c h o hay "decisión", los actos
posteriores dirigidos a concretarla serán siempre d e ejecución,
p e r o estos últimos únicamente m e r e c e n sanción c u a n d o c u m p l e n
o
la característica d e ser "directos" (art. 7 ) , los restantes normal-
mente n o son típicos. El problema es establecer c u á n d o hay deci-
sión, voluntad d e concretar el tipo, o sea cuándo hay d o l o y cuándo,
para los efectos del d e r e c h o , comienza la ejecución en el m u n d o
material d e la acción u omisión punible.
En verdad, diferenciar jurídicamente actos preparatorios y eje-
cutivos, es inútil e impracticable en la mayor parte d e los casos. Es
suficiente que la ley penal describa un comportamiento para q u e
éste sea típico y constituya delito sin que ofrezca interés q u e pue-
da ser calificado d e preparatorio o ejecutivo, o d e resolución ma-
nifestada, c o n f o r m e a valoraciones parajurídicas.
En principio, los actos anteriores a la resolución delictiva n o
son sancionables, salvo contadas excepciones, c o m o la conspira-
ción, la proposición, la instigación y la complicidad; pero tampoco
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 163.
342
pueden calificarse de preparatorios, ni m u c h o menos de resolucio-

nes manifestadas, porque n o lo son. Algunos comportamientos des-
critos p o r los tipos penales son punibles n o obstante que n o
correspondan a una resolución delictiva en un sentido determina-
d o , salvo la de realizar la conducta de que se trate o que conste que
perseguía la ejecución de una actividad dirigida en contra de un
bien jurídico que es objeto de protección p o r el derecho penal, lo
que se observa en ciertos delitos de peligro, c o m o los que se sancio-
nan en los arts. 445 y 481. L o que sucede c o n estos tipos penales es
que los comportamientos que prohibe presentan especial desvalor
social, y p o r ello se les describe c o m o delitos, y si lo son n o pueden
calificarse de resoluciones manifestadas o de actos preparatorios de
hechos injustos, porque son injustos típicos.
Antes de adoptar la resolución delictiva que le interesa al de-
recho, p u e d e n darse m o m e n t o s de ideación, planificación, bús-
queda de medios aptos, proposición, conspiración, d o n d e c o n c u -
rren, a veces en forma coetánea, actividades internas y externas,
que n o son preparatorias, y que si lo fueran en términos naturalís-
ticos, n o interesan al d e r e c h o penal. Una vez que se llega al m o -
m e n t o de adoptar la "resolución delictiva", cualquier acto ten-
diente a su c o n c r e c i ó n se constituye en acto de iniciación del
delito, en c o m i e n z o de su ejecución, aunque n o siempre punible.
Sólo tienen significación jurídico-penal los que son "directos", por-
o
que ellos sí constituyen tentativa (art. 7 ) .
83. F U N D A M E N T O S DE LA PUNIBILIDAD DE L O S A C T O S
QUE PRECEDEN A LA C O N S U M A C I Ó N DEL D E L I T O
Se debe partir de la premisa que el comportamiento descrito p o r el

tipo puede castigarse sólo cuando cumple con todas las exigencias
subjetivas y objetivas que el mismo señala, lo que significa que el
h e c h o se encuentra "consumado". Existe hurto cuando el delincuen-
te se apodera de la especie mueble ajena y la hace suya. Antes hay
únicamente ejecución de actividades dirigidas a ese objetivo; de m o d o
que hay hurto cuando c o n el objeto de apropiarse de una cosa, el
autor la sustrae de la esfera de custodia de la víctima. Sin embargo, la
circunstancia de que n o se consume el h e c h o n o significa que n o
puedan castigarse los actos dirigidos a ese objetivo y que n o lo logran.
343
Es conveniente desde luego precisar que la tentativa n o consis

te solamente en la realización incompleta de la acción o de la n o
p r o d u c c i ó n del resultado; es una n o c i ó n más amplia que incide
en la n o consumación del delito, lo que es diverso. En efecto,
p u e d e haber tentativa aunque se ejecute toda la acción, p e r o el
delito n o se consuma p o r la ausencia del objeto atacado (tratar de
provocar el aborto de una mujer n o embarazada, falta aquí el
p r o d u c t o de la c o n c e p c i ó n ) , p o r q u e la acción carecía d e aptitud
para consumar el h e c h o (pretender envenenar c o n agua azucara
da a una persona sana), situaciones que técnicamente se d e n o m i
592
nan tentativas i n i d ó n e a s .
Para explicar el p o r q u é d e b e ser sancionada la tentativa de
consumación de un delito existen distintas teorías que se enuncia
593
rán a c o n t i n u a c i ó n y que se agrupan en objetivas, subjetivas y
mixtas. Estas tienen importancia p o r q u e permiten adoptar posi
ción respecto de la d e n o m i n a d a tentativa inidónea, sobre si c o
rresponda o n o penarla.
a) Teorías objetivas o clásicas
Parten del supuesto que los comportamientos típicos m e r e c e n

castigo exclusivamente c u a n d o lesionan o p o n e n en peligro un
bien j u r í d i c o d i g n o de protección; es el resultado en que se mate
rializa la conducta lo que determina su penalización. Si la lesión
se p r o d u c e , el h e c h o está c o n s u m a d o y merece t o d o el rigor de la
pena; si sólo se puso en peligro el bien protegido, c o m o sucede
con el delito intentado, también el c o m p o r t a m i e n t o se pena, p e r o
con una sanción menor. Si la conducta n o provoca ningún riesgo,
no puede castigarse; es la lesión o peligro del bien j u r í d i c o lo
determinante.
Corolarios de esta posición son los siguientes:
o
I Si b i e n subjetivamente el h e c h o c o n s u m a d o y el intenta
594
d o son a n á l o g o s , o sea el d o l o en a m b o s es i g u a l , la p e n a es
5 9 2
Véanse al efecto a Welzel, D.R, p. 260; Jescheck, Tratado, II, p. 700; Mir
Puig, D.R, p. 279; Cury, Tentativa, pp. 31 y ss.; Bustos, Manual, p. 267.
593 j j^n párrafo 84.
a>
5 9 4
344
distinta para el c o n s u m a d o , p o r q u e ha d a ñ a d o el interés prote-

g i d o p o r la n o r m a , interés q u e en el delito intentado s ó l o ha
c o r r i d o p e l i g r o ; esto es, suministra e l e m e n t o s para diferenciar
el castigo d e una misma voluntad delictiva, p e r o objetivada en
formas distintas.
o
2 Hace posible diferenciar la pena correspondiente al delito
frustrado de la q u e correspondería al intentado propiamente tal,
pues en el primer caso el bien j u r í d i c o corre un peligro mayor
que en el segundo.
o
3 La tentativa inidónea absoluta n o es punible, p o r cuanto n o
significa el más m í n i m o riesgo para el bien j u r í d i c o protegido.
T a m p o c o lo serían los actos d e n o m i n a d o s preparatorios.
b ) Teorías subjetivas
R e c o n o c e n en general q u e en la tentativa falta la lesión del inte-

rés j u r í d i c o p r o t e g i d o , p e r o afirman q u e lo castigado es la c o n -
ducta en sí misma, en cuanto importa una rebelión contra el
o r d e n normativo; es la voluntad contraria al d e r e c h o lo q u e se
castiga, y tanto en el delito c o n s u m a d o c o m o en el intentado esa
voluntad es la misma. Esta es la doctrina del positivismo italiano,
que valora el animus necandi del sujeto en lugar del resultado,
q u e V. Bury llevó a los tribunales del imperio alemán y q u e
e x a c e r b ó la Escuela de Kiel, la que se p r o n u n c i ó p o r el d e r e c h o
penal del autor: n o se castiga el acto peligroso, sino al individuo
peligroso para el Estado.
Sus consecuencias son obvias: permite extender el ámbito de
lo punible a cualquier c o m p o r t a m i e n t o dirigido al delito, p o r q u e
evidencia una voluntad rebelde, posibilita igualar la sanción del
delito intentado y la del c o n s u m a d o ; la lesión del bien protegido
aparece c o m o secundaria, además permite que la tentativa inidó-
nea absoluta pueda castigarse, toda vez que c o n f o r m e a ella des-
aparece toda diferencia entre la tentativa idónea y la inidónea; en
ambas formas el sujeto inicia la acción y la consumación n o sobre-
viene p o r causas ajenas a su voluntad.
345
c) Teorías mixtas
595
Esta tendencia ha sido planteada p o r autores c o m o Welzel, y c o n
596
más énfasis por Jescheck, que afincando la punición de la tentati
va en la voluntad rebelde del delincuente, c o m o lo hace la teoría
subjetiva, limita su penalidad a la hipótesis en que, además, esa
conducta provoque una c o n m o c i ó n en el ordenamiento jurídico,
en cuanto a la sensación de seguridad existente en la comunidad.
Es una tesis ecléctica, d o n d e la tentativa se pena p o r ser voluntad
rebelde, pero d o n d e el merecimiento de la sanción queda sujeta a
circunstancias objetivas, c o m o la provocación de una pérdida de la
confianza en la efectividad del orden normativo.
La doctrina se traduce en consecuencias de interés que permi
ten establecer principios objetivos para diferenciar los actos de
ejecución punibles de los n o punibles, basándose en sus efectos
en la c o m u n i d a d (su mayor o m e n o r c o n m o c i ó n ) ; esta misma
circunstancia permite regular la pena del acto intentado y hace
innecesario castigar la tentativa irreal y la supersticiosa p o r q u e n o
crean desconfianza o n o provocan verdadera c o n m o c i ó n . Esa d o c
trina sí p u e d e servir de fundamento para la sanción de la tentativa
absolutamente inidónea (delito imposible), que es una exteriori-
zación de una voluntad rebelde y crea una alteración en el orde
namiento.
84. TENTATIVA, FRUSTRACIÓN Y C O N S U M A C I Ó N DEL

DELITO
Sobre este rubro existen distintos criterios, que generalmente se

repiten en el tiempo, sin que en la realidad jurídica y práctica
tengan un respaldo verdadero. Se distinguen entre delito consu
m a d o y las etapas anteriores, y en estas últimas, los d e n o m i n a d o s
actos preparatorios y los actos de ejecución.
Los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y
la frustración; que normalmente son punibles. Los actos prepara
torios son aquellos realizados para concretar la resolución delicti-
5 9 5
5 9 6
346
va, p e r o que n o alcanzan a conformar una tentativa, p o r q u e n o

p u e d e n calificarse c o m o actividades ejecutivas. Entre éstos, algu-
nos autores m e n c i o n a n la p r o p o s i c i ó n y la conspiración; se p o -
drían agregar la instigación y algunas formas de complicidad. Esta
estructura n o c o r r e s p o n d e a la realidad jurídica nacional e impor-
ta equívocos conceptuales. En verdad, la distinción entre actos
preparatorios y ejecutivos, que desde una perspectiva naturalística
es imposible concebir, resulta artificiosa e inútil. L o que interesa
jurídicamente es precisar qué actos que n o logran consumar el
tipo y han sido realizados c o n el objetivo de concretarlo, son puni-
bles y cuáles n o ; los punibles son actos d e tentativa. En síntesis, lo
que hay que determinar es qué actividad realizada p o r el autor del
h e c h o punible constituye tentativa, tenga o n o naturaleza de acto
preparatorio o ejecutivo, q u e es algo secundario. La "instigación"
no p u e d e calificarse c o m o acto preparatorio, p o r q u e es actividad
desarrollada c o n anterioridad al m o m e n t o en que en el sujeto
activo se forma la resolución delictiva, c o m o se verá más adelan-
597
te; la conspiración y la p r o p o s i c i ó n - q u e algunos desacertada-
598
mente denominan c o m o resoluciones manifestadas- son estadios
previos a la coautoría y están dirigidos precisamente a formar el
concierto de voluntades inherente a esa modalidad de comisión
del delito. Por ello la conspiración y la proposición serán analiza-
599
das después de la c o a u t o r í a ; se p u e d e adelantar que en nuestra
o
legislación se sancionan p o r e x c e p c i ó n (art. 8 ) , a diferencia de lo
que ocurre en la legislación española, d o n d e son comportamien-
o
tos punibles en general (art. 4 C P . de España).
El estudio que se inicia persigue establecer desde cuándo y

hasta cuándo ofrece interés para la ley penal el comportamiento
humano. El tipo penal, c o m o se ha señalado en otros párrafos, es la
descripción de un proceso conductual, más o menos complejo y
prolongado temporalmente. N o es una instantánea, es toda una
actividad desarrollada en el tiempo, complementada, a veces, c o n el
proceso causal que provoca y c o n el resultado en que se concreta.
Delito "consumado" es aquel que cumple c o n todas las condi-
ciones subjetivas y objetivas enumeradas p o r la figura penal, aquel
Infra, párrafo 99-V.

Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 164; Jiménez de Asúa, Tratado, VII, p. 261.
Infra, párrafo 100.
347
en que se da, en su integridad, el proceso conductual y material

descrito p o r el tipo respectivo.
La doctrina -particularmente la alemana- hace diferencia en
tre tipo "consumado" y "agotado"; en éste n o sólo se cumple el
proceso descrito p o r la ley, se llega más allá; en definitiva, se
concreta la aspiración del autor presupuesta p o r el tipo y q u e
aquel d e b e perseguir, aunque n o se exige q u e se materialice para
600
consumar el d e l i t o . En el delito d e hurto o d e r o b o (art. 432) se
requiere q u e el apoderamiento d e la cosa mueble se haga c o n
ánimo d e lucro, d e suerte q u e , para que el tipo pertinente se d é ,
es indispensable q u e el autor se haya apropiado del bien para
obtener un enriquecimiento, o sea para alcanzar una utilidad o
ganancia, p e r o el delito se consuma c o n la simple apropiación d e
la cosa, n o es necesario que el sujeto haya alcanzado el beneficio,
suficiente es q u e haya o b r a d o c o n el animus. El delito se "agotará"
cuando, además, se ha logrado ese lucro. Por ello se castiga al
encubridor, pues su intervención facilita ese logro.
En nuestro sistema la distinción entre delito c o n s u m a d o y ago
tado n o ofrece importancia, p e r o sí la tiene diferenciar el delito
intentado del frustrado. En efecto, si se adhiere al d e r e c h o penal
de acto, y se parte del presupuesto d e q u e n ó se considera injusto
y punible el resultado en sí mismo, sino una actividad humana
que lesiona o p o n e en peligro un bien j u r í d i c o , entendiendo tal la
actividad en su c o n c e p c i ó n final, se concluye q u e l o desvalorado
por el d e r e c h o es la acción. Ese desvalor n o p u e d e ser igual en el
caso d e la actividad terminada que c u a n d o queda inconclusa, y en
eso radica precisamente la diferencia entre frustración y tentativa
propiamente tal: la primera corresponde a un c o m p o r t a m i e n t o
personal terminado p o r el sujeto activo, la segunda a una activi
dad incompleta, el autor n o alcanzó a realizar aquello q u e perso
nalmente y c o n f o r m e a su plan debía ejecutar, le quedaron actos
por hacer. Tanto el delito intentado, frustrado c o m o el consuma
d o tienen en c o m ú n q u e en todos ellos para q u e existan, d e b e el
autor iniciar la ejecución del h e c h o . El c o n s u m a d o se diferencia
del intentado y frustrado en q u e en el primero el resultado prohi
b i d o se p r o d u c e , l o q u e nunca p u e d e suceder en el intentado
propiamente tal y en el frustrado.
Cfr. Sáinz Cantero, Lecciones, III, p. 173.
348
Para distinguir si un delito alcanzó sólo la etapa de la tentativa

o de la frustración - e n ambos casos, c o m o se precisó, nunca pue-
d e darse el resultado t í p i c o - d e b e examinarse si la acción que
personalmente h u b o de realizar el sujeto está o n o terminada. La
tentativa propiamente tal es acción inconclusa, la frustración es
acción terminada p e r o sin el resultado típico esperado; de consi-
guiente, el delito frustrado p u e d e presentarse únicamente en los
delitos d e n o m i n a d o s materiales o de resultado.
85. NATURALEZA DE LAS ETAPAS DE TENTATIVA Y

FRUSTRACIÓN
o
El art. 7 del C ó d i g o Penal define lo que es una y otra:
Hay tentativa c u a n d o el "culpable da principio a la ejecución
del crimen o simple delito p o r hechos directos, p e r o faltan u n o o
más para su c o m p l e m e n t o " .
Hay delito frustrado (sea crimen o simple delito) "cuando el
delincuente p o n e de su parte t o d o lo necesario para que el cri-
m e n o simple delito se c o n s u m e y esto n o se verifica p o r causas
independientes d e su voluntad".
Las diferencias que la legislación establece entre consumación y
tentativa o frustración, c o m o entre tentativa de delito, en sentido
estricto, y delito frustrado, coinciden c o n las señaladas en el párrafo
anterior.
C o m o n o se trata de tipos independientes, sino de distintas
601
etapas de ejecución de un ú n i c o t i p o , en el plano subjetivo n o
existen diferencias entre tentativa, frustración y consumación; en
los tres estadios ejecutivos se requiere el mismo d o l o . Las diferen-
cias surgen en el plano objetivo. Para q u e exista delito c o n s u m a d o
d e b e haberse concretado n o sólo la acción en plenitud, sino tam-
bién el resultado típico (así, en el delito de h o m i c i d i o n o es sufi-
ciente haber disparado el arma en contra de la víctima, d e b e
causarse su muerte). En el delito intentado y en el frustrado es
fundamental que el resultado típico n o se haya p r o d u c i d o , y ello
por causas independientes a la voluntad del autor. Esto último es
m
Cfr. Creus, D.R, p. 431.
349
fundamental, pues si la n o p r o d u c c i ó n de ese resultado se d e b e a

la voluntad del sujeto activo, n o habrá delito, c o m o se señalará
602
cuando se analicen el desistimiento y el arrepentimiento.
o
De acuerdo al art. 7 , la etapa de la tentativa se diferencia de la de
frustración, según haya terminado o n o el autor la actividad personal
que conforme a su plan debía ejecutar para concretar el delito. C o m o
se ha dicho, en ambos casos el resultado n o puede darse, pero habrá
tentativa cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la
actividad que le correspondía desarrollar, y tuvo que interrumpir su
continuación, o sea "faltan u n o o más (actos) para su complemento",
y esta interrupción se produce por causas ajenas a su voluntad (el
homicida apunta con el arma y va a gatillar, cuando un tercero se la
arrebata: aquí al sujeto le faltó apretar el gatillo y efectuar el disparo
para terminar su actividad personal). Hay delito frustrado cuando el
autor realiza toda la actividad personal que le correspondía llevar a
cabo, pero el resultado n o se concreta por razones independientes a
su voluntad (en el mismo ejemplo anterior, el homicida apunta, dis-
para y la víctima, advertida a tiempo, efectúa una maniobra de pro-
tección evitando ser alcanzado p o r la bala: en esta hipótesis el
delincuente ha agotado su actividad personal, pero el resultado muerte
n o sobrevino). De consiguiente, hay tentativa de crimen o simple
delito cuando el o los autores dolosamente han iniciado la ejecución
de la acción típica, pero n o logran terminar la actividad material
persona] que ésta supone: faltan u n o o más actos para terminarla,
que n o logran ejecutar p o r causas independientes de su voluntad.
Hay simple delito o crimen frustrado cuando el sujeto activo
realiza dolosamente la totalidad de la actividad delictiva que perso-
nalmente le correspondía ejecutar, pero el curso causal que p o n e
en movimiento n o se concreta en el resultado típico perseguido
por razones ajenas a su voluntad (el delincuente coloca la b o m b a
en la construcción que pretende destruir, conecta el sistema de
relojería y se retira del lugar esperando la explosión, que n o se
produce porque falla el sistema de relojería o porque un guardia la
descubre y desactiva).
En nuestra legislación son punibles exclusivamente la tentativa
y la frustración de un crimen o de un simple delito, n o así de una
12
Infra, párrafo 89.
350
o
falta; p o r mandato del art. 9 las faltas se castigan c u a n d o están
o
consumadas. Así se explica p o r qué el art. 7 , c u a n d o se refiere a
esas etapas d e ejecución imperfectas, precisa que d e b e tratarse de
crímenes o simples delitos, excluyendo a las faltas.
- El delito intentado como tipo subordinado
Algunos autores, Cury entre otros, califican a la tentativa y a la

frustración c o m o tipos subordinados del tipo c o n s u m a d o .
Esta terminología se presta a equívocos p o r q u e da la imagen
de un tipo especial diverso: p o r un lado el c o n s u m a d o y p o r el
603
otro el i n t e n t a d o . En realidad el tipo es u n o solo, p e r o c o m o es
la descripción de un p r o c e s o , el legislador -para los efectos de
regular su penalidad- distingue entre tentativa, frustración y con-
sumación. El tipo es único: la descripción de una acción que,
c o m o tal, presenta un desarrollo p r o l o n g a d o en el tiempo, que
admite etapas; la tentativa y la frustración son esas etapas. En
algunos casos, excepcionales, la ley describe comportamientos que
jurídicamente n o admiten gradación en su ejecución, p o r la natu-
raleza d e la actividad típica queda a veces marginada la posibili-
dad de su parcialización en actos de tentativa o frustración, pues
su ejecución, p o r llevarse a c a b o en un solo acto, importa en sí su
consumación, c o m o sucede en la injuria (art. 4 1 6 ) .
86. LA ESTRUCTURA DEL D E L I T O I N T E N T A D O
Se ha señalado la diferencia que existe entre el delito frustrado y

la tentativa de delito, p e r o lo que se analizará a continuación
corresponde a ambas etapas d e ejecución.
86.1. FASE SUBJETIVA DEL DELITO INTENTADO (DOLO, CULPA)
El elemento subjetivo en el delito intentado n o ofrece modalida-

des especiales. El d o l o del delito c o n s u m a d o es el mismo que el
del delito intentado: o sea, el c o n o c i m i e n t o d e los elementos obje-
6 0 : 1
Así lo sostiene Mir Puig, D.P., p. 282.
351
tivos del u p o y la voluntad de concretarlo. También d e b e n c o n c u -

rrir los elementos subjetivos del injusto que requieren ciertos ti-
pos para que pueda haber tentativa o frustración, c o m o sucede
con el á n i m o de lucro en el hurto y r o b o . Se ha disentido sobre si
el d o l o eventual satisface o n o los requerimientos propios del
delito intentado (aquel en que el sujeto se representa el efecto
p r o h i b i d o c o m o mera posibilidad, p e r o frente a esa posibilidad
queda en una posición de indiferencia). N o se divisa obstáculo
604
para la existencia de tentativa o frustración c o n d o l o eventual;
no obstante, autores - c o m o Cury- piensan que en la tentativa
5
necesariamente se requeriría del d o l o directo?® p o r q u e estas eta-
pas de ejecución se caracterizan, precisamente, p o r la finalidad de
concretar el tipo; n o podría haber tentativa - d e consiguiente-
c u a n d o se está únicamente ante una mera posibilidad del resulta-
d o injusto. La doctrina mayoritariamente acepta que p u e d e darse
606
en la tentativa del d o l o eventual. El delincuente que c o l o c a una
carga explosiva en el auto de la víctima, c o n el objetivo de destruir
el vehículo, p e r o prevé al hacerlo la posibilidad de que la explo-
sión se produzca estando su propietario en él, si la víctima efecti-
vamente se sube al automóvil p e r o se percata a tiempo del peligro
y desactiva la b o m b a , habrá h o m i c i d i o frustrado a título de d o l o
eventual, además del delito de d a ñ o frustrado.
La culpa n o es posible en la tentativa; d e b e descartarse una
hipótesis culposa, pues el que actúa sin el cuidado d e b i d o , n o
607
persigue c o m e t e r un delito, lo que es esencial a la tentativa.
Igualmente n o p u e d e haber tentativa de un cuasidelito, que se
castiga sólo en cuanto consumado, nunca en el grado de intentado o
frustrado. Algunos teóricos l o c o n c i b e n , p e r o c o n f o r m e a la mane-
ra c o m o aquí se ha tratado el tipo, n o es posible.
Se sostiene p o r algunos autores que el d o l o en el delito intenta-
d o es diverso del necesario para el delito consumado; en la consu-
mación la voluntad delictiva persevera hasta su plena realización,
mientras que esto nunca puede suceder en el intentado, d o n d e la
6 0 4
Cfr. Novoa, Curso, II, p. 143; Muñoz Conde, Teoría, p. 185; Jescheck, Trata-
do, II, p. 703.
6 0 5
Cury, Tentativa, p. 97; Creus, D.R, p. 437.
6 0 6
Bacigalupo, Manual, pp. 167-168; Creus, D.R, p. 437.
607
352
consumación n o se da. Según dichos autores, esa voluntad n o se

daría, en especial respecto de la tentativa propiamente tal, d o n d e le
queda al sujeto actividad p o r realizar, y cuya voluntariedad n o ha-
bría p o d i d o manifestarse fácticamente en relación a los actos omiú-
dos. La misma constituiría un elemento subjetivo del tipo - y n o
d o l o - , pues consistiría en una simple pretensión, una aspiración o
6 0 8
móvil, o sea un animus necesario para que se dé la tentativa.
La tesis resulta inadecuada, toda vez que el d o l o en el delito
intentado requiere d e una voluntad dirigida o la consumación del
delito c u a n d o el sujeto inicia su ejecución, o sea una voluntad
igual a la del delito c o n s u m a d o , pues n o habría d o l o si hubiese
voluntad únicamente para iniciar el h e c h o y n o para consumar-
6 0 9
lo. Sin embargo, según la tesis criticada, el d o l o quedaría satisfe-
c h o en la tentativa c o n la sola voluntad de ejecutar el acto de
iniciación del delito, lo que parece inadmisible.
86.2. FASE OBJETIVA DEL TIPO TENTATIVA (ACTOS DE EJECUCIÓN)
o
El C ó d i g o Penal describe la fase objetiva c u a n d o en el art. 7 , para
que haya tentativa, alude a la necesidad d e "dar principio a la
ejecución del crimen o simple delito p o r hechos directos". Sobre
el alcance de estas expresiones se han f o r m a d o diversas tenden-
cias: unas estiman que para determinar si hay tentativa se d e b e
diferenciar entre actos "preparatorios" y actos "ejecutivos" del de-
lito; y otras prefieren desentenderse de esa tradición sistemática,
de origen francés -commencement d'exécution-, y recurren a criterios
de naturaleza normativa que permiten establecer c u á n d o se inicia
la ejecución del delito para efectos jurídico-penales. L o que inte-
resa precisar es qué actos realizados c o n el objetivo de concretar
la resolución delictiva son merecedores de sanción penal, sean o
no ejecutivos.
Las doctrinas que pretenden diferenciar entre actos prepara-
torios y ejecutivos han fracasado al n o tener éxito en señalar crite-
rios jurídicamente válidos a ese efecto. Por ello, analizarlas en
6 0 8
Entre otros Cury, Tentativa, p. 94.
6 0 9
Welzel, D.R, p. 262; Creus, D.R, p. 437.
353
detalle es algo inútil; se enunciarán las principales, reuniéndolas

en dos grandes grtipos: las objetivas y las subjetivas.
a) Teorías objetivas
Parten del presupuesto que previamente d e b e determinarse la

finalidad perseguida p o r el autor -su d o l o - , q u e señalará el delito
que pretendía cometer. En seguida c o r r e s p o n d e analizar si lo rea-
lizado p o r el sujeto p u e d e calificarse c o m o acto ejecutivo o prepa-
ratorio de ese delito, p e r o prescindiendo del referido propósito.
Para este efecto los objetivistas, una vez precisado el propósito
de sujeto, que permite c o n o c e r el delito que pretendía cometer,
dejan de lado la voluntad del autor y analizan lo que habría reali-
zado en la materialidad, pues es el acto en sí mismo, c o m o suceso
causal, el que tendrá la aptitud de evidenciar si pertenece al tipo
penal cuya c o n c r e c i ó n perseguía el autor.
Se sabe que el sujeto quería falsificar un c h e q u e ; determinado
ello, c o r r e s p o n d e establecer si tomar el d o c u m e n t o y tratar de
imitar la escritura es un acto de ejecución p r o p i o del tipo falsifica-
ción de instrumento privado. La valoración d e un acto se hace
c o n criterio "objetivo", considerando la experiencia general. La
diversidad surge respecto de los criterios a considerar.
Entre los más relevantes se p u e d e n mencionar los siguientes:
El formal, de Beling, para quien hay acto de ejecución c u a n d o
ese acto queda c o m p r e n d i d o en la actividad descrita p o r el verbo
rector del tipo, entendiendo esa n o c i ó n en el alcance que tiene
en el lenguaje natural. Esta determinación n o se hace consideran-
d o la situación concreta; el análisis se d e b e hacer en abstracto y de
manera general, mediante el examen de la estructura del tipo.
Sólo habrá tentativa, p o r lo tanto, desde que se comienza a violar
la norma penal, c o r r e s p o n d i e n d o determinar ese c o m i e n z o en
cada clase de delito, en abstracto. El c o n c e p t o de tentativa es u n o
mismo para cada tipo penal y se infiere de la acción que describe,
entendiéndola en su sentido natural.
El sistema fue criticado p o r q u e restringe el c a m p o de la tenta-
tiva, a p r o x i m á n d o l o en extremo al de la consumación. Suficiente
es considerar que según este sistema habrá tentativa d e h o m i c i d i o
sólo c u a n d o se principia a dar muerte, o sea c u a n d o el arma o
354
instrumento es e m p l e a d o en contra de la víctima, dejando c o m o

acto preparatorio buena parte de actividades que son acreedoras
de sanción.
Admitirían tentativa únicamente los tipos que importan proce-
sos complejos.
Formal material. Frank corrigió la doctrina d e Beling, c o n el
objeto de salvar las críticas que se le hicieron, ampliando la no-
ción de acto ejecutivo a aquellos que sin ser tales, p o r su necesaria
unión c o n la acción típica, aparecían, según la c o n c e p c i ó n natural
de la actividad, c o m o incorporados a esa acción ( p o n e r v e n e n o en
la c o p a de la víctima n o es matar, p e r o es algo tan inherente a la
acción de envenenar, que quedaría c o m p r e n d i d o en ella c o m o su
c o m i e n z o de e j e c u c i ó n ) .
H u b o autores que c o m p l e m e n t a r o n la doctrina de Frank, c o n
la del peligro, q u e parte del principio de que es acto de tentativa
aquel que está en situación de proximidad temporal y espacial
c o n el resultado, o sea c u a n d o el bien protegido ha sufrido un
riesgo inmediato. A q u í se observa un c a m b i o en relación a la
teoría de Beling, pues se analiza el caso c o n c r e t o , mientras que
Beling pretendía precisar la tentativa en forma abstracta y general.
Teoría de Cañara (objetiva impropia). Se incluye también entre
las doctrinas objetivas la sostenida p o r Carrara en su primera épo-
ca, que distinguía entre la naturaleza unívoca y equívoca del acto.
Los actos unívocos son aquellos que c o n d u c e n p o r su naturaleza a
un resultado criminoso. Estos serían actos ejecutivos y de consi-
guiente constituirían tentativa.
Son meramente preparatorios los actos equívocos, los que al
considerarlos en su objetividad p u e d e n o n o estar dirigidos al
resultado típico.
Esta doctrina p u e d e ser o b j e t o d e serios reparos, p o r q u e los
actos unívocos son casi inexistentes; en relación a los equívocos,
para catalogar a algunos de ellos c o m o tentativa se subjetiviza la
doctrina al recurrir al p r o p ó s i t o del autor, pues distingue entre
actos relativa y absolutamente equívocos. Absolutamente equívocos son
los q u e aun mirados c o n las demás circunstancias concurrentes
n o demuestran nada en relación al delito ( c o m p r a r un arma,
hacer un plano d e las oficinas de la entidad financiera q u e se
pretende asaltar). Relativamente equívocos son los que mirados en
su contexto demuestran q u e constituyen tentativa de delito, c o m o
355
entrar subrepticiamente a la casa ajena c o n las bolsas adecuadas

para r e c o g e r el botín que se encuentra en ella.
Carrara a b a n d o n ó esta tesis y la reemplazó p o r la del ataque a
la esfera jurídica de la víctima, q u e califica c o m o tentativa a los
ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la acción delictiva, o sea
la persona o cosa en contra de la cual se dirige. Los actos que
quedan en la esfera del sujeto n o son tentativa (mirar u observar
el lugar d o n d e se penetrará para c o m e t e r el delito); n o obstante,
c o m o se ha d i c h o , en nuestro país tuvo inmensa influencia el
primer criterio de Carrara, que ha sido difundido p o r la cátedra y
a c o g i d o p o r la jurisprudencia.
b ) Teorías subjetivas
La d e n o m i n a c i ó n p u e d e resultar discutible, p e r o se emplea para

p o n e r énfasis en cuanto estas teorías consideran la finalidad del
agente c o m o antecedente de valor para diferenciar el acto prepa
ratorio del ejecutivo. Para lograrlo, recurren a la visión del sujeto
que actúa, estableciendo previamente cuál era su propósito y el
plan que tenía en mente concretar; precisados estos aspectos, pa
san a indagar si c o n f o r m e a d i c h o plan la actividad desarrollada
p o r el sujeto queda o n o c o m p r e n d i d a en la acción descrita p o r el
tipo. Si la c o m p r e n d e , hay tentativa; en caso contrario, n o (doctri
na subjetiva extrema).
Se critica esta corriente p o r q u e c o n ella cualquier acto - a u n
aquellos que en forma natural se consideran c o m o meramente
preparatorios- podría ser calificado d e tentativa, y extender su
alcance a toda exteriorización de la voluntad delictiva. Esta crítica
es exagerada, p o r q u e n o se considera acto ejecutivo a toda exte
riorización de voluntad, sino sólo a aquella que importa en el caso
c o n c r e t o iniciar la ejecución del delito; vale decir, d e b e apreciarse
si c o r r e s p o n d e a una decisión dolosa, y si importa una manera de
principiar a realizar la acción previamente propuesta c o n f o r m e al
plan del autor. Esta doctrina tiene una variante (limitadamente
subjetiva u objetiva individual) que si bien recurre al propósito del
delincuente y a la previa determinación de su plan, una vez q u e
los c o n o c e , objetivamente y c o m o tercero imparcial, examina el
c o m p o r t a m i e n t o i n c o m p l e t o del sujeto para establecer si queda o
356
n o c o m p r e n d i d o dentro del tipo penal respectivo: si así sucede, se

trata de un acto ejecutivo; en caso contrario, es preparatorio.
En los últimos años sectores de la doctrina nacional se han
interesado p o r la tendencia funcionalista del d e r e c h o penal, u n o
de cuyos exponentes de influencia es Günther Jakobs, que en
relación a la tentativa adhiere a la d e n o m i n a d a teoría de la "ex-
presión", que analiza el problema del iter criminis c o n fundamento
en la c o n c e p c i ó n que sostiene sobre la esencia del delito, al que
considera c o m o acto de rebeldía en contra de la norma. Por con-
siguiente, tanto la tentativa c o m o la consumación del tipo penal
en esencia serían lo mismo: infracciones al mandato j u r í d i c o inhe-
rente a la n o r m a penal. La diferencia entre una y otra incide en la
intensidad de la infracción, en la tentativa se comienza a infringir,
en la consumación la infracción se p r o d u c e . La sanción de la
tentativa es un adelantamiento de la penalidad del comportamien-
to, que n o tiene respaldo en el desarrollo de un curso causal
lesionador de un bien j u r í d i c o , sino en haber iniciado la infrac-
ción de la norma prohibitiva, que tendrá trascendencia penal cuan-
d o sea una "expresión" socialmente relevante c o m o c o m i e n z o de
violación de la norma.
86.3. EL COMIENZO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL
Los principios que se enunciarán son aplicables tanto a la tentati-

va propiamente tal c o m o al delito frustrado; para que se dé cual-
quiera de esas dos alternativas d e b e el sujeto comenzar la ejecución
del delito. Se ha señalado que la diferencia entre tentativa y frus-
tración d e p e n d e de si el autor ha terminado o n o la actividad
personal que debería haber realizado. Si n o alcanzó a terminar la
acción hay tentativa, esto es faltaría parte de su actividad, le que-
darían algunos actos p o r realizar; al contrario, si terminó t o d o lo
que le correspondía ejecutar p e r o el resultado n o se p r o d u c e , sea
p o r q u e el curso causal que puso en actividad es defectuoso o
p o r q u e terceros lo interrumpieron, hay delito frustrado.
Para establecer si se c o m e n z ó o n o la ejecución del delito, resul-
ta inútil toda referencia sobre si se está o n o ante un acto preparato-
rio o ejecutivo. N o obstante lo señalado, la doctrina nacional conserva
tal criterio. Así, el profesor Etcheberry enumera varios principios
357
que permiten diferenciar un acto meramente preparatorio - q u e

quedaría fuera de la tentativa- de un acto de ejecución, que impor-
taría tentativa, principios que en definitiva lo que precisan es cuán-
d o ese acto importa un comienzo de la ejecución del delito y cuándo
n o y, luego, se pasa a calificar al segundo c o m o preparatorio. El
profesor Cury también distingue entre actos preparatorios (que n o
constituirían tentativa) y ejecutivos (que sí la constituirían), aplican-
d o al efecto principios propios de la teoría subjetiva limitada.
D e b e abandonarse la diferenciación entre ambas clases d e ac-
tos en relación al delito intentado, institución que n o tiene susten-
to en la comisión de actos ejecutivos, p o r q u e puede haber tentativa
de delito c o n actos que se califican c o m o preparatorios. Esta afir-
mación se sustenta en los siguientes razonamientos:
- L a ley, c o m o lo expresa Cury, en parte alguna alude a los
actos preparatorios ni los contrapone a los ejecutivos.
- E n la realidad natural - l o señala Etcheberry- n o existen una
categoría especial de actos preparatorios y otra de actos ejecutivos,
pues todos subjetivamente tienden al resultado y objetivamente
n i n g u n o lo alcanza. D e consiguiente, n o tiene p o r qué imponerse
tal distinción al d e r e c h o penal.
-El C P . se desentiende de la referida clasificación y en múlti-
ples oportunidades sanciona actos de simple preparación, c o m o
sucede c o n el autor que suministra medios de ejecución (art. 15
o
N° 3 ) , o la colaboración del c ó m p l i c e c o n actos "anteriores" a la
ejecución del delito (art. 1 6 ) , o la conspiración y proposición para
o
c o m e t e r un crimen o simple delito (art. 8 ) ; t o d o ello sin contar
numerosas figuras penales d o n d e se castiga expresamente la sim-
ple preparación de actos delictivos (arts. 124, 181, 187, etc.).
El C P . da solución sistemática al problema en diversas disposi-
o
ciones, en particular el art. 7 en relación c o n los artículos 15 y 16.
o
Carece de consistencia la afirmación de que el art. 7 hace refe-
o
rencia a los actos ejecutivos en el inc. 3 al expresar "cuando el
culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito
p o r hechos directos...". Este precepto en parte alguna alude a
"actos ejecutivos", lo que exige es que se principie la ejecución del
delito, n o c i ó n más amplia y que d e b e ser interpretada c o n f o r m e a
principios sistemáticos y n o de índole naturalística o histórica.
o
Del tenor del art. 7 se desprende que d e b e n concurrir dos
requisitos para que exista delito intentado: a) que el culpable haya
358
d a d o principio a la ejecución del crimen o simple delito, y b ) que

lo haga p o r h e c h o s directos.
a) Q u e el autor principie a ejecutar el delito
Dar principio a la ejecución no es pensar en realizar el delito, anali

zar la posibilidad de cometerlo, indagar sobre los posibles medios a
emplear, ni proveerse de esos medios o probarlos; ninguno de tales
comportamientos es consecuencia de una "resolución delictiva". D e
suerte que sólo se considerará que se inicia la ejecución del delito
cuando existe la determinación del sujeto de cometerlo, cuando el
d o l o está formado en la mente del autor, cuando hay voluntad de
concretar el h e c h o injusto en una forma dada y c o n f o r m e a un plan
predeterminado. De consiguiente, las fases anteriores, internas o
no, pues las externas que n o sean consecuencia de un d o l o ya
formado constituyen también meros deseos o aspiraciones, n o son
punibles. Para que pueda existir tentativa el sujeto debe realizar
actos que exterioricen esa determinación -su d o l o - hacia el delito,
actos que deben estar - a su v e z - dirigidos a su concreción.
El análisis antes indicado d e b e hacerse c o n los ojos del sujeto.
Cuando c o n f o r m e a su plan y a la visión que tenía de la realidad
circundante en el m o m e n t o de realizar el acto, ese acto constituía
para él un principiar la comisión del delito, hay tentativa. L o soste
o
nido es consecuencia de las expresiones usadas p o r el art. 7 : "cuan
d o el culpable da principio...", "cuando el delincuente p o n e de su
parte t o d o lo necesario...", es su voluntad, su visión la que prima.
b ) Q u e los h e c h o s ejecutados sean "directos" en relación a la

c o n c r e c i ó n del delito
Esto limita el c o n c e p t o de tentativa. N o se inicia la realización del

h e c h o c o n cualquiera actividad exteriorizada p o r el autor para
cometerlo, d e b e tratarse de una actividad que "directamente" se
vincule c o n su c o n c r e c i ó n . Esto nada tiene que ver c o n marginar
los actos preparatorios, c o m o lo estima Jiménez de Asúa; la n o r m a
n o circunscribe los actos "directos" a los "ejecutivos". L o que exige
es otra cosa.
359
El acto tendrá la calidad de directo c u a n d o cumple c o n dos

condiciones, q u e se desprenden del alcance semántico de la pala
bra en cuestión. Directo significa aquello que "se encamina dere
chamente a un objetivo o mira", lo que encierra en este caso una
d o b l e cualidad:
i) El acto d e b e dirigirse rectamente a la ejecución del delito, y
ii) D e b e ser apto o i d ó n e o para lograrlo.
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecución del delito

El acto, c o n f o r m e al plan y circunstancias concurrentes, d e b e apa
recer categóricamente encaminado a la ejecución del h e c h o ; ha
de manifestar c o n nitidez que está dirigido a la ejecución del
delito. Esta apreciación es de orden objetivo; para hacerla el tribu
nal tiene que ponerse en el lugar de un tercero imparcial y anali
zar la situación en una perspectiva ex ante (cfr. Córdoba-Rodríguez,
Comentarios, II, p . 2 2 0 ) .
ii) El acto debe ser idóneo para concretar el tipo

La actividad realizada por el sujeto debe tener potencialidad causal
para alcanzar el efecto o resultado esperado; éste es el alcance en que
se ha empleado la voz idónea. En el delito intentado la acción ejecu
tada siempre es causalmente inoperante, porque es de su esencia que
el h e c h o n o se consume; lo que se exige es que el acto tenga una
aptitud causal "potencial", lo que se establecerá c o n un juicio de
experiencia, aunque en el h e c h o haya fracasado c o m o causa. Esta
apreciación debe hacerse considerando el plan del sujeto y la forma
c o m o tenía pensado actuar, pero con criterio objetivo sobre la posibili
dad de las consecuencias de su acción, sin tomar en cuenta las cir
cunstancias extraordinarias; pues si se hiciera con los ojos del autor,
siempre tendría el acto aptitud para alcanzar el resultado injusto.
El que dispara en contra de la víctima ignorando que ésta usa
un chaleco a prueba de balas c o m e t e tentativa, aunque un disparo
en esas c o n d i c i o n e s es evidentemente un m e d i o n o apto para
matar, p e r o el chaleco es algo excepcional, un balazo objetiva
mente es adecuado para provocar la muerte.
Se vincula la idoneidad del acto c o n la exigencia de que sea
directo, p o r q u e aquel que n o lo sea, n o p u e d e - e n ningún c a s o -
dirigirse derechamente a la ejecución del delito, considerado ese
acto c o n objetividad. Se trata de un j u i c i o de previsibilidad objeti
va considerando el plan del autor.
360
Sectores de la doctrina vinculan la idoneidad del m e d i o em

pleado para perpetrar el delito c o n la antijuridicidad; en algunas
hipótesis la inidoneidad es tan absoluta, tan categórica, que aun
que la punición d e la tentativa n o se fundamenta en el peligro
corrido p o r el bien amparado (antijuridicidad material), sucede a
veces que en la realidad natural el delito intentado nunca ha
constituido un riesgo para ese bien. Hay alternativas d o n d e es tan
evidente que n o sólo n o ha c o r r i d o peligro el bien j u r í d i c o prote
gido, sino que además t a m p o c o aparece que el ordenamiento
normativo general haya sido afectado. Esto sucede c o n la llamada
"tentativa ridicula", p o r q u e a la ley n o le c o r r e s p o n d e sancionar la
tontera o ingenuidad extrema: querer envenenar a una persona
c o n gotas de agua es algo torpe y, p o r ello, imposible. Comporta
mientos c o m o éste n o atentan al ordenamiento, p o r lo m e n o s c o n
610
seriedad. Pensamos que la idoneidad en la tentativa se vincula
c o n la tipicidad: n o es posible calificar de directo el acto i n i d ó n e o .
87. LA TENTATIVA EN EL D E L I T O C O M E T I D O P O R A U T O R
Ú N I C O Y EN C O A U T O R Í A
Es útil hacer diferencia entre la acción de sujeto singular y la d e

sujeto plural, a lo que se hizo alusión al estudiar la teoría de la
acción, materia que se ampliará al comentar la autoría y la coauto
ría. Ambas situaciones tienen naturaleza óntica diversa, aunque la
manera de analizar el acto intentado es igual en una y otra alter
nativa, p e r o las consecuencias que se derivan son distintas según
se trate d e la actividad realizada p o r un sujeto ú n i c o o de la
realizada p o r varios individuos en coautoría, o sea concertados
previamente, lo que significa que adoptaron la resolución delicti
va en c o m ú n , elaboraron el plan de acción y se distribuyeron la
actividad que cada una desarrollaría tendiente a concretar el obje
tivo perseguido p o r todos.
En la hipótesis de un autor singular, los actos c o n que se inicia la
ejecución de un h e c h o ilícito se calificarán de tentativa según cum-
6 1 0
Córdoba-Rodríguez, Comentarios, II, p. 22; Jiménez de Asúa, Tratado, VTI,
pp. 705 y ss.
361
plan o n o las dos condiciones señaladas: tener la cualidad de ser

directos a la comisión del delito y ser idóneos para ese efecto. De
m o d o que en el homicidio, comprar un arma, adiestrarse en su uso,
n o son conductas que signifiquen comenzar la ejecución de ese deli-
to, tanto porque n o se dirigen derechamente a cometerlo - c o n f o r m e
al alcance que se ha señalado a la palabra "directos"- cuanto porque
tampoco aparecen c o m o idóneos para matar a otro.
En la acción del sujeto plural n o sucede otro tanto. Y ello porque
o
la ley consideró expresamente, en el art. 15 N° 3 , al que "concerta-
d o " suministra medios para la ejecución del hecho, calificándolo de
autor. Cuando dos sujetos se p o n e n de acuerdo para matar a un
tercero, y aquel que está en condiciones se compromete a conseguir
una pistola y entregársela al segundo c o n las municiones del caso,
siendo este último el que disparará en contra de la víctima porque
tiene buena puntería, hay un plan y hay también distribución del
trabajo a realizar. Aquí ese "matar a otro" es una acción que confor-
me a lo proyectado p o r los dos delincuentes consiste en que u n o
provea al otro del arma y que éste dispare. Si bien actos c o m o la
búsqueda de la pistola, la compra de la misma, n o quedan compren-
didos entre los directos, la entrega del arma sí queda comprendida,
porque en la realidad fáctica ese suministrar la pistola es parte de la
actividad requerida para que el segundo sujeto proceda a disparar en
contra de la víctima. Al cumplir su cometido el primer delincuente,
materializó la porción de actividad que de acuerdo al concierto apor-
ta a la ejecución del delito; por ello es autor y n o cómplice.
D e b e diferenciarse la actividad que constituye una manera di-
recta de iniciar la comisión del h e c h o (y que da la calidad de
autor a quien la ejecuta), de la que consiste en una mera colabo-
ración a la ejecución del h e c h o (que da lugar a la c o m p l i c i d a d ) .
Esta última n o significa haber c o m e n z a d o esa realización y, p o r
ello, t a m p o c o p u e d e ser tentativa. Sólo el autor p u e d e iniciar la
comisión del delito (aun en el caso de la autoría mediata); el
c ó m p l i c e colabora a la actividad del autor, y c o n f o r m e al art. 16
esa c o o p e r a c i ó n p u e d e realizarla c o n actos anteriores a la ejecu-
ción. En este supuesto la actividad del c ó m p l i c e se presta "antes"
de que se dé c o m i e n z o a la ejecución ( c o m o sería facilitar la
pistola sin previo c o n c i e r t o ) ; esta actividad es "accesoria" a la del
autor y queda a ella subordinada. Si el autor n o inicia la ejecución
del delito, los actos del c ó m p l i c e n o son punibles; son atípicos.
362
88. OBJECIÓN A LA D O C T R I N A N A C I O N A L MAYORITARIA
La tendencia de la doctrina nacional es considerar que proveerse

de los m e d i o s de ejecución y demás actividades análogas constitu
yen simple preparación para delinquir. El fundamento de esta
o p i n i ó n se afinca en apreciaciones d e í n d o l e naturalística, q u e
hacen diferencia entre actos preparatorios y ejecutivos y de c o
rrientes doctrinarias que consideran el p r o b l e m a en abstracto o
recurriendo a principios extranormativos. Pero la aplicación de
tales criterios se traduce en soluciones que - a v e c e s - parecen lin
dar en el absurdo. Se sostiene, p o r vía de ejemplo, que si d o s
personas d e c i d e n matar a una mujer y para lograrlo optan obse
quiarle una caja de chocolates envenenados, obligándose u n o a
adquirirlos, inyectarles la substancia letal y luego entregárselos al
otro para que los lleve a la víctima, sólo habrá tentativa c u a n d o
este último trata de cumplir su c o m e t i d o , o sea entregar el obse
quio; de manera que la preparación del confite y la entrega efec
tuada p o r el primer sujeto sería un acto preparatorio, p e r o n o
611
ejecutivo; p o r lo tanto, tales actividades n o constituirían tentati
va y n o serían punibles si el s e g u n d o n o intenta entregar el regalo;
solamente esta actividad sería iniciar la ejecución del delito. Sin
embargo, aceptan que si n o existe acuerdo entre los sujetos, el
que adquiere y envenena los chocolates, p o r el solo h e c h o de
entregar la caja al segundo para que los haga llegar a la víctima,
no c o m e t e únicamente tentativa, sino delito frustrado de homici
dio si p o r cualquiera razón el encargado d e la entrega n o la cum
ple y la víctima n o recibe el presente letal o n o lo c o n s u m e . De
suerte que el c o m p o r t a m i e n t o más peligroso, c o m o es el concier
to entre dos personas para privar de la vida a otra, que aunan sus
voluntades y acciones para c o m e t e r el homicidio, recibiría un tra
tamiento p o r la ley penal más b e n i g n o que c u a n d o actúa una sola.
La misma actividad: preparar los chocolates c o n el v e n e n o y en
cargar a otra persona que los entregue, en un caso es tentativa
(concretamente h o m i c i d i o frustrado) y en el otro una conducta
irrelevante para el d e r e c h o penal, lo que es incomprensible tanto
desde una perspectiva normativa c o m o de justicia material.
1
Cfr. Cury, Tentativa, p. 71.
363
89. EL DESISTIMIENTO DEL D E L I T O I N T E N T A D O . SU

CONCEPTO
Lo que se e x p o n d r á a continuación vale tanto para la tentativa

propiamente tal c o m o para el delito frustrado, salvo las diferen-
cias que en cada caso se indicarán.
El desistimiento es la cesación voluntaria, d e parte del sujeto, de
la realización de la acción que ya había iniciado (desistimiento
propiamente tal); puede asimismo el desistimiento consistir en que
el autor impida la consumación del h e c h o p o r la acción ya realiza-
da p o r él (desistimiento eficaz o arrepentimiento). El desistimiento
libera de pena al sujeto p o r lo ya h e c h o , salvo que la parte de
acción llevada a cabo hasta el m o m e n t o del desistimiento constituya
por sí misma un delito a u t ó n o m o (el homicida alcanzó a herir a su
víctima, pero al verla tan indefensa, abandona su propósito de ma-
tarla; en esta hipótesis n o podrá castigarse la tentativa de homicidio,
p e r o sí las lesiones que el autor materialmente infirió).
89.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DESISTIMIENTO
N o existe uniformidad de criterios sobre la naturaleza de este insti-

tuto, pero es importante determinarla, p o r cuanto de la identidad
que se le reconozca dependerán sus efectos o consecuencias.
612
Varios autores españoles, y algunos nacionales, sostienen que
el desistimiento es una causal de atipicidad; Eduardo Novoa lo
califica c o m o e l e m e n t o negativo del tipo, o sea un elemento que
necesariamente n o d e b e concurrir para que se p u e d a calificar d e
613
tentativa una actividad determinada. E. Cury, en principio, c o m -
parte el criterio de que el desistimiento voluntario margina la
tentativa, lo que está en armonía c o n la c o n c e p c i ó n que tiene de
esta etapa de ejecución, c o m o tipo independiente, p e r o subordi-
n a d o al c o n s u m a d o . Además, fundamenta su tesis en el h e c h o de
que en la tentativa desistida n o habría el d o l o - o sea la voluntad
6 1 2
Rodríguez Muñoz, nota en la traducción del Tratado, de Mezger, II,
p. 270; Córdoba Roda, nota en la traducción del Tratado, de Maurach, II, pp. 361-
362.
6 1 3
E. Novoa, El proceso de generación del delito, p. 49.
364
r
de c o n c r e c i ó n - inherente a la tentativa punible, p o r q u e en esta

última el elemento subjetivo se conformaría p o r la voluntad de
realización que c o n c u r r e respecto d e la actividad ya ejecutada, y
por la voluntad de continuar ejecutando la actividad que falta p o r
realizar, voluntad que d e b e subsistir c o m o tendencia dirigida ha
cia el l o g r o del resultado, y en la tentativa abandonada precisa
614
mente esto último es lo que faltaría, toda vez q u e aquí el sujeto
n o quiere continuar c o n la comisión del h e c h o .
Juan Bustos estima que en la tentativa propiamente tal el desis
timiento es una causal de atipicidad, p e r o explica tal situación
p o r q u e lo realizado p o r el sujeto n o p u e d e ser desvalorado y p o r
ello n o puede ser típico al n o relacionarse esa actividad c o n el
bien j u r í d i c o , ya que el sujeto n o estaba en disposición d e realizar
el h e c h o , esto es la atipicidad proviene desde el bien j u r í d i c o que
determina el injusto. En el delito frustrado habría tipicidad de la
acción, p e r o el desistimiento activo excluye a la antijuridicidad
p o r q u e el resultado desaparece p o r la voluntad del sujeto, de
615
manera que n o sería posible atribuirlo objetivamente a su a c t o .
No se p u e d e compartir la idea de que en la tentativa el desisti
miento tenga un rol excluye d e la tipicidad, c o m o se sostiene;
t a m p o c o q u e sea excluyeme de la culpabilidad, c o m o a su vez se
piensa p o r otros, pues antes del desistimiento los actos realizados
por el autor son típicos y culpables; n o se ve c ó m o un acto poste
rior - c o m o es el desistimiento- podría desplazar esa tipicidad o
616
culpabilidad que ya existía l e g a l m e n t e . Por otra parte, aceptar
la atipicidad de la tentativa desistida, importaría aceptar también
q u e la tentativa en sí constituye un tipo independiente al tipo
c o n s u m a d o , criterio que n o se comparte en esta obra, d o n d e se
presupone que el tipo es ú n i c o , y la tentativa y la frustración
constituyen realización parcial de ese tipo ú n i c o .
Etcheberry califica al desistimiento c o m o causal de extinción
de responsabilidad penal y disiente de opiniones c o m o la susten
tada p o r Cuello Calón y Quintano Ripollés, q u e la consideran una
excusa legal absolutoria, p o r q u e de ser así ésta impediría el naci-
6 1 4
6 1 5
Bustos, Manual, pp. 274 y 276.
6 1 6
Zaffaroni, Tratado, IV, p. 482.
365
miento d e la responsabilidad, mientras que en la especie única-

617
mente le p o n e t é r m i n o .
Existe tendencia hoy en día a calificar el desistimiento c o m o
una circunstancia personal que tiene efecto marginador de la pena,
no c o n fundamento en la teoría del delito, p o r q u e desde esa
perspectiva n o se p u e d e explicar, sino p o r razones de política
criminal, ya que la sanción dejaría de tener justificación desde la
perspectiva de la prevención especial, c o m o también de la gene-
ral; además, el autor se hace m e r e c e d o r del p e r d ó n de la pena
q u e c o r r e s p o n d e a su acto - e l ya realizado-, p o r haber regresado
618
al c a m p o del d e r e c h o p o r su propia v o l u n t a d .
Se ha a b a n d o n a d o la idea planteada p o r Feuerbach, quien
sostenía que el p e r d ó n de la sanción al sujeto que se desistía de la
comisión del delito era "un puente de plata" que el legislador le
tendía para estimular su arrepentimiento, pues de n o ser así, el
delincuente que sabe que aunque se desista de su propósito delic-
tivo será castigado, podría tratar de perseverar en él. En realidad,
hoy se considera que el autor que inicia la comisión del injusto
penal n o tiene en mente la posible promesa de un p e r d ó n , e
incluso a veces ignora totalmente la existencia d e esa posibilidad.
Adherir a u n o u otro de los sistemas enunciados tiene importan-
cia. Si el desistimiento trae c o m o efecto la atipicidad de lo realizado,
se trataría de una circunstancia que beneficiaría n o sólo al que se
desiste, sino a todos los intervinientes, aun cuando éstos n o se hayan
desistido; en tanto que al considerarlo c o m o circunstancia personal
que excluye la pena porque ésta n o responde a sus presupuestos
-prevención general y especial-, únicamente beneficiará al que aban-
dona la acción, pero lo realizado sigue siendo típico y antijurídico, de
m o d o que subsiste la responsabilidad de los partícipes.
89.2. RESPALDO SISTEMÁTICO DEL DESISTIMIENTO COMO EXCLUYENTE DE

LA PENA
o o
En la legislación nacional el art. 7 inc. 2 , al señalar lo que entiende
c o m o delito frustrado, exige que, a pesar de los esfuerzos que haga el
6 1 7
Etcheberry, D.R, II, p. 9.
6 1 8
366
autor para consumar el delito, "esto n o se verifica p o r causas inde-

pendientes de su voluntad". El CP. n o hizo exigencia análoga cuan-
o
do en el inc. 3 del art. T precisa el concepto de tentativa propiamente
tal; n o obstante, se infiere que si es el propio realizador del h e c h o
quien suspende la ejecución por su voluntad, o sea abandona la
continuación de la actividad que inició, el resultado será el mismo:
no puede imponérsele pena. N o deja de sorprender que el CP.
español de 1848, que emplearon c o m o fuente los miembros de la
Comisión Redactora y que hacía referencia a la libre voluntad del
sujeto en el caso de la tentativa, n o haya sido seguido al redactar la
disposición del Código nacional, que consagra un texto diferente.
Pero la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en entender
que el desistimiento voluntario del sujeto activo tiene iguales conse-
619
cuencias, tanto en la tentativa c o m o en el delito frustrado, en
especial porque si el legislador determinó expresamente que cuando
por voluntad del autor el h e c h o n o se consuma, aunque haya realiza-
do toda la acción que al efecto debía cumplir, n o se le impondrá
sanción p o r lo realizado, c o n mayor razón n o será punible la situa-
ción del que abandona voluntariamente la realización de la acción
durante su ejecución, o sea antes d e que la haya terminado.
De m o d o que corresponde diferenciar dos posibles actitudes
que p u e d e adoptar el delincuente frente a su delito: desistirse de
continuar c o n la acción cuya realización c o m e n z ó o arrepentirse de
la ejecución que ya ejecutó y terminó, p e r o que aún n o ha alcan-
zado a consumar el delito p o r n o haber p r o v o c a d o el efecto espe-
rado. Por ello se analizarán separadamente el desistimiento y el
arrepentimiento, d e n o m i n a d o también desistimiento activo. El de-
sistimiento p r o c e d e en la tentativa propiamente tal; el arrepenti-
miento en el delito frustrado.
89.3. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA PROPIAMENTE TAL

(INACABADA)
Desistirse es abandonar espontáneamente la actividad típica mien-

tras aún está en la etapa de ejecución; el sujeto, de propia volun-
619 Novoa hace interesantes argumentaciones en relación a este punto en su

Curso, II, pp. 159-160, para fundamentar el referido criterio.
367
tad, interrumpe la continuación d e la actividad personal que él

requiere realizar para que se verifique el h e c h o . De suerte que
sólo p u e d e haber desistimiento c u a n d o el delito, para consumar
se, es susceptible de una actividad fraccionable en el tiempo (el
m a l h e c h o r escala la reja que protege la casa d o n d e pretende ro
bar, p e r o una vez que la ha salvado, se desiste de cometer el delito
y vuelve a salir sin sustraer bien a l g u n o ) . En aquellos delitos que
se consuman c o n la realización d e un solo acto, que n o está en la
posibilidad de fraccionarse, c o m o sucede en el caso de la injuria,
n o es c o n c e b i b l e que el delincuente pueda desistirse.
89.4. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL DESISTIMIENTO EN LA

TENTATIVA INACABADA
D e b e n cumplirse tres c o n d i c i o n e s : a) que se abandone la ejecu

ción en forma oportuna; b) que tal a b a n d o n o sea espontáneo, y
c) que sea definitivo.
a) A b a n d o n o o p o r t u n o de la acción
Es fundamental en el desistimiento que el sujeto activo abandone

la realización de la acción que ha iniciado; hay a b a n d o n o c u a n d o
el sujeto cesa subjetiva y objetivamente en su actividad, q u e d a n d o
otros actos que realizar p o r el mismo para p o n e r término a la
ejecución. Por lo tanto, este a b a n d o n o d e b e analizarse conside
rando la visión que el autor tenía de su actuar, incluido el plan
por él c o n c e b i d o , c o m o también las c o n d i c i o n e s fácticas, reales
existentes. Para que haya desistimiento, jurídicamente liberador
de pena, d e b e existir coincidencia entre la subjetividad del que se
arrepiente y la situación objetiva producida.
El principio a seguir en esta materia consiste en que la volun
taria interrupción de la ejecución del h e c h o d e b e constituir, en la
620
realidad material, el i m p e d i m e n t o d e su c o n s u m a c i ó n .
Si el sujeto abandona la acción cuando cree que c o n s u m ó el
h e c h o , p e r o fácticamente esto n o sucedió (el homicida aprieta el
6 2 0
Creus, D.R, p. 441.
368
gatillo de la pistola varias veces y al ver caer a su víctima, piensa que

la mató, aunque sólo la hirió levemente, p o r lo que deja de disparar
y se da a la fuga), ese abandono es irrelevante para la punibilidad
de la tentativa de homicidio. De otro lado, si el mismo delincuente
dispara contra la víctima que permanece en pie sin dar muestras de
estar herida, y aquél, luego de creer que erró el tiro, se arrepiente y
abandona el lugar, pero en realidad la víctima resultó herida de
muerte falleciendo horas después, ese a b a n d o n o es irrelevante y el
sujeto d e b e ser c o n d e n a d o c o m o autor de homicidio consumado.
La forma o plan c o m o el sujeto proyectó la realización de su acción
tiene importancia también para determinar si hay o n o tentativa
desistida. Si un individuo, c o n el objetivo de matar a un tercero, le
dispara, teniendo previsto que si falla el tiro a continuación y de
inmediato empleará una daga, p e r o luego de errar el disparo se
arrepiente y abandona su acción, aunque estaba en condiciones de
emplear el puñal, se ha desistido de su tentativa porque suspendió
la acción sin terminarla en la forma c o m o la había proyectado. Hay
que distinguir en el desistimiento entre el delito c o n autor único
del c o m e t i d o en coautoría. En el de sujeto único es suficiente que
el autor cese en la ejecución del h e c h o delictivo; o sea, el simple
abandono constituye desistimiento. En el delito c o m e t i d o en coau-
toría también hay desistimiento cuando todos los intervinientes se
desisten. Pero n o sucede otro tanto cuando sólo u n o o algunos de
ellos se arrepienten; aquí el m e r o a b a n d o n o n o es suficiente. Si u n o
de los coautores ya ha ejecutado la parte de la actividad que en la
división del trabajo le correspondía y c o n posterioridad se arrepien-
te de su intervención, para que su nueva posición frente al delito
tenga consecuencia jurídica liberadora de pena debe, además, evi-
tar que el h e c h o se consuma; o sea, en este caso corresponde apli-
car los principios que se analizarán al tratar el arrepentimiento en
el delito frustrado (desistimiento activo), o p o r lo menos lograr la
621
anulación de su a p o r t e .
o
Lo recién señalado encuentra respaldo en el art. 8 , toda vez que en
el caso de la conspiración y de la proposición - q u e son etapas previas a la
coautoría-, para el arrepentimiento del proponente o de uno de los
conspiradores es insuficiente el mero abandono del plan delictivo; re-
6 2 1
369
quiere, además, que realice acciones dirigidas precisamente a evitar la

consumación del delito proyectado. Si esto es así respecto del conspira-
dor y del proponente, con mayor fundamento lo será para uno de los
correalizadores del hecho.
b) D e b e ser espontáneo (voluntario)
Se ha preferido emplear la voz "espontáneo" en lugar de "volunta-

rio", para precisar mejor la n o c i ó n , pues c u a n d o el delincuente
abandona la continuación d e la acción iniciada p o r q u e la policía
se acerca, lo hace también voluntariamente, p e r o esta dejación d e
la ejecución n o importa un desistimiento liberador de pena. El
sentido que d e b e darse a la exigencia de que el a b a n d o n o sea
voluntario lo ilustra la fórmula empleada p o r Frank. Si el sujeto se
dice: n o deseo llegar al final, aunque podría lograrlo, el desisti-
miento es voluntario; es involuntario c u a n d o piensa: aunque de-
seo continuar c o n la acción, n o es posible que alcance mi objetivo.
De m o d o que el a b a n d o n o será espontáneo si el sujeto está en la
posibilidad de escoger c o n cierta libertad entre continuar o n o
con la ejecución. Se critica la fórmula de Frank p o r q u e n o es muy
precisa; de ahí que parte de la doctrina recurre a otros criterios
valorativos para determinar si el desistimiento es o n o liberador,
fundamentándolo en la necesidad de la pena o en la supresión
622
del desvalor del acto c o n motivo del a b a n d o n o de la a c c i ó n . El
desistimiento se p u e d e calificar de espontáneo aunque n o esté
respaldado p o r fines altruistas o p o r motivos éticos; p u e d e respon-
der al m i e d o , a los ruegos de la víctima o a cualquier otra circuns-
tancia, siempre que el realizador esté en c o n d i c i o n e s d e continuar
con la acción c o n posibilidades de éxito.
c) D e b e ser definitivo
Para entender que existe desistimiento de parte del sujeto, d e b e

subjetivamente tener la voluntad de abandonar de manera definiti-
va la ejecución del delito. La suspensión de su realización para
Véase a Muñoz Conde, Teoría, p. 191; Bustos, Manual, p. 275.
370
continuarla en una mejor oportunidad n o es desistimiento. La se-

623
ñalada es tendencia mayoritaria, aunque hay opiniones disidentes.
89.5. EL DESISTIMIENTO (ARREPENTIMIENTO) EN EL DELITO FRUSTRADO

(TENTATIVA ACABADA)
Tiene lugar en relación al delito frustrado, c u a n d o el sujeto ha

realizado en su totalidad la actividad personal que le correspondía
llevar a cabo para que el h e c h o se consumara, o sea c u a n d o termi-
na c o n su acción, p e r o ésta requiere para perfeccionar el delito
-además de la a c c i ó n - el desarrollo de un p r o c e s o causal poste-
rior o d e la intervención de terceros para que el resultado se
verifique (el delincuente l o g r ó colocar el explosivo en el automó-
vil d e la víctima, c o n l o cual su actividad personal se termina, p e r o
para consumar el atentado falta que ésta se suba y haga funcionar
el contacto que la hará explotar). A q u í el sujeto ha puesto d e su
parte t o d o lo necesario para que el delito se verifique, p e r o faltan
sucesos que n o d e p e n d e n de su voluntad para q u e logre el objeti-
vo típico (que la víctima se suba al vehículo y o p e r e el c o n t a c t o ) ;
la diferencia que existe entre esta situación y la de desistimiento
en la tentativa, incide en que en este último caso la acción necesa-
riamente d e b e estar en su etapa de realización, n o p u e d e haberse
terminado c u a n d o aquél se desiste. En el delito frustrado está
terminada, de consiguiente n o se trata de abandonarla, sino de
que se evite, en alguna forma, que p r o v o q u e el resultado que se
perseguía al llevarla a cabo (en el ejemplo antes indicado: que la
b o m b a explote y p r o v o q u e la muerte). Por ello es ineludible, para
que haya desistimiento eficaz, que el sujeto ejecute una actividad
evitadora de la consumación.
El desistimiento activo n o se satisface c o n la simple posición
subjetiva de arrepentimiento, sino que requiere que objetivamen-
te, o sea en la realidad material, se ejecute una actividad tendiente
a impedir el resultado y que esto se logre.
6 2 3
Bacigalupo, Manual p. 176; Creus, D.R, p. 440; Novoa, Curso, II, p. 433.
En contra, Cury, D.R, II, p. 215; Sáinz Cantero, Lecciones, II, p. 171; Muñoz Con-
de, Teoría, p. 191.
371
Por lo tanto, el desistimiento tiene consecuencia liberadora de

pena únicamente cuando cumple c o n dos condiciones: a) que el
realizador de la acción logre que el resultado de ella n o se produzca,
y b) que la actividad evitadora se realice por su voluntaria iniciativa.
a) Impedir la p r o d u c c i ó n del resultado
C o m o en el delito frustrado el delincuente ha puesto de su parte

todo lo necesario para que el h e c h o se consume, esto es ha termina-
d o su actividad personal, para que su arrepentimiento sea eficaz jurí-
dicamente, debe realmente evitar el resultado de su actividad típica.
La c o n d u c t a del sujeto dirigida a evitar el efecto p u e d e c o n -
cretarse en dos posibilidades: 1) evitar efectivamente el resultado
típico, l o que trae c o m o corolario la n o punibilidad de la realiza-
c i ó n del acto típico, y 2) n o tiene éxito en impedir el resultado, el
que sobreviene a pesar d e la actividad evitadora. En esta alternati-
va la conducta típica es punible, p e r o el c o m p o r t a m i e n t o evitador
p u e d e conformar la causal de atenuación de responsabilidad esta-
o
blecida en el art. 11 N° 7 , haber p r o c u r a d o c o n c e l o reparar el
mal causado. Igual sucede si c o n posterioridad a la c o n s u m a c i ó n
del delito, el sujeto se arrepiente y trata d e evitar las consecuen-
cias del h e c h o : este arrepentimiento tardío p u e d e conformar la
causal de atenuación de responsabilidad ya indicada.
La actividad de impedición del resultado p u e d e ser realizada
tanto personalmente p o r el sujeto activo (luego d e haber engañado
a la víctima, que ingiere el veneno que le preparó, se arrepiente y le
suministra un antídoto que evita su muerte), c o m o p o r terceros a
requerimiento del p r o p i o delincuente. L o fundamental es que el
efecto injusto sea i m p e d i d o p o r iniciativa del autor (el mismo ejem-
plo anterior del envenenador que se arrepiente, p e r o al n o contar
con un antídoto, llama al m é d i c o para que se lo suministre).
b) La n o p r o d u c c i ó n del resultado d e b e ser p o r voluntad del

sujeto
N o obstante que objetivamente el sujeto ha i m p e d i d o el resultado,

también subjetivamente d e b e tener la voluntad d e lograr ese efec-
372
to. En este punto reproducimos lo expresado sobre la espontanei-

dad del desistimiento de la tentativa y lo señalado en los capítulos
anteriores en cuanto a que en el ámbito penal lo objetivo y lo
subjetivo del actuar h u m a n o d e b e n ser coincidentes para que ten-
ga trascendencia jurídica.
En el arrepentimiento ello es valedero. Pueden darse situacio-
nes en que la conducta posterior del sujeto evite materialmente el
resultado que perseguía c o n su actividad típica anterior, p e r o esa
evitación n o tendrá consecuencias liberadoras de pena precisamen-
te p o r n o contar c o n la subjetividad necesaria para ello. En la hipó-
tesis del homicida que envenena a su víctima, al constatar que los
efectos de la pócima son lentos, le suministra otra substancia letal,
que cree más efectiva, pero en el nerviosismo la confunde c o n una
que es un antídoto que precisamente salva su vida; n o p u e d e en
esta situación hablarse de arrepentimiento, p o r q u e n o lo ha habido
subjetivamente, aunque en la materialidad su comportamiento evi-
tó la muerte. Aquí hay homicidio frustrado punible.
c) A c c i ó n evitadora que en sí es constitutiva de delito
El sujeto que se arrepiente p u e d e realizar una acción típica dirigi-

da a impedir la p r o d u c c i ó n del resultado d e una conducta típica
anterior; en otros términos, la acción evitadora p u e d e ser en sí
misma un delito. Tal actividad impeditiva p o r el h e c h o d e ser
delictiva n o pierde su característica liberadora de la sanción que
correspondería al resultado típico evitado. Vale c o m o desistimien-
to eficaz, sin perjuicio de que quien la realiza responda indepen-
dientemente p o r esta nueva actividad también típica. V. g., el
individuo que p r e t e n d i e n d o atentar contra la vida de los especta-
dores de una gesta deportiva, c o l o c a bajo las graderías de un
estadio un p o d e r o s o explosivo c o n un sistema retardado de reloje-
ría, p e r o luego d e c u m p l i d o su c o m e t i d o se arrepiente, entra nue-
vamente al recinto y la desactiva, teniendo para ello que lesionar a
un guardia q u e trata d e impedir su reingreso al lugar, q u e d a libe-
rado d e pena en relación a la c o l o c a c i ó n de la b o m b a ; p e r o res-
p o n d e p o r el atentado c o n s u m a d o en contra del vigilante.
373
90. TENTATIVA CALIFICADA
Puede ocurrir, tanto en el delito frustrado c o m o en la tentativa

propiamente tal, que lo realizado p o r el sujeto hasta el m o m e n t o
d e desistirse, p o r sí solo configure un delito diverso al que el autor
pretendía cometer (quería matar y pide auxilio m é d i c o para su
víctima ya lesionada de mediana gravedad; quería sustraer y penetra
en lugar habitado - m o r a d a - , arrepintiéndose luego, lo que consti
tuiría violación de m o r a d a ) . En estos casos se acepta que p o r el
delito en relación al cual se desistió n o hay sanción, pero respecto
de la actividad ya desarrollada y que p o r sí misma es típica, res
p o n d e penalmente. Tales situaciones constituyen lo que en doctri
na se d e n o m i n a tentativa calificada.
Hay hipótesis en que la ley describe conductas que importan
una simple tentativa, c o m o sucede c o n los delitos descritos en los
arts. 169 y 177, que sancionan respectivamente la tentativa d e
m o n e d a falsa y la tentativa de falsificación de estampillas.
91. EL DESISTIMIENTO DEL D E L I T O P R O P U E S T O Y DEL

QUE ES CONSECUENCIA DE U N A CONSPIRACIÓN
o
El inc. final del art. 8 establece una circunstancia personal de
impunibilidad en relación a la conspiración y a la proposición,
c u a n d o u n o de los concertados se desiste d e la ejecución del
delito. Esta disposición ha sido objeto de diversas críticas. Podría
repararse su carácter un tanto restrictivo y p o r q u e induce a la
delación, p e r o tiene un alcance bien preciso.
En qué consiste
Una vez que se ha logrado el concierto para cometer un delito

determinado o se ha aceptado la proposición para cometerlo, en
otros términos, cuando la conspiración o la proposición n o sólo
están consumadas sino que han tenido éxito en cuanto a lograr su
objetivo (la proposición se consuma por el solo h e c h o de hacerse),
el C P . libera de sanción a cualquiera de los intervinientes siempre
que se desista de la comisión del delito que se procederá a realizar
c o m o consecuencia del acuerdo previo. N o se trata de un desisti
miento de la conspiración o de la proposición, lo que n o puede
374
hacerse en esta etapa - p o r q u e ellas ya se consumaron-, sino d e un

desistimiento del delito que c o m o resultado de aquéllas se va a
concretar después. Sin embargo, este desistimiento activo del delito
a ejecutar libera de la sanción p o r la conspiración o la proposición.
o
Si n o existiera el inc. final del art. 8 , el desistimiento posterior del
que intervino en la conspiración o en la proposición podría liberar
lo de sanción por el delito a perpetrar, p e r o n o de la pena p o r la
conspiración y la proposición, que ya estarían consumadas.
Para que o p e r e la liberación de pena, el sujeto d e b e cumplir
c o n dos exigencias: 1) denunciar ante la autoridad el plan y sus cir
cunstancias, y 2) hacerlo oportunamente, esto es, antes de comenzar su
ejecución y de que se inicie el procedimiento judicial por la conspiración o
proposición (no por el delito a cometer). El desistimiento, p o r lo tanto,
d e b e ser voluntario, en tiempo o p o r t u n o y activo. La norma ofre
ce reparos, n o tanto p o r q u e exige delación, sino p o r su naturaleza
restrictiva, ya que n o r e c o n o c e otras formas más amplias y flexi
bles de concretar este desistimiento.
92. LA TENTATIVA DE FALTA N O ES PUNIBLE
o
El art. 9 del CP. expresa que las faltas sólo se castigan cuando están
consumadas. A contrario sensu, n o es punible la falta intentada por
que la ley n o la considera típica, d e b i d o a la insignificancia del
desvalor de una realización parcial del h e c h o constitutivo de falta.
93. CRÍTICAS A LA DIFERENCIACIÓN ENTRE TENTATIVA Y

DELITO FRUSTRADO
Se ha criticado muy abiertamente en nuestro m e d i o la distinción

624
entre tentativa y delito frustrado, lo que n o es del t o d o justo si
se tiene una c o n c e p c i ó n del delito c o m o acción. Desde una pers
pectiva causalista dicha distinción carece de fundamento - e l l o es
o b v i o - , p o r q u e en este sistema lo que interesa es el resultado o la
6 2 4
Cury, D.R, II, p. 207; Labatut, D.R, I, p. 181; Novoa, Curso, II, p. 141;
Etcheberry, D.R, II. p. 46.
375
lesión del bien j u r í d i c o concreto; d e suerte que diferenciar una

actividad terminada de aquella que sólo habría sido iniciada, apa-
rece c o m o algo inoperante.
N o sucede otro tanto al considerar el delito c o m o acción; aquí
podría decirse que el resultado aparece c o m o un plus que la ley
considera para el solo efecto de regular la sanción. El desvalor de
la acción comenzada, p e r o que ha sido abandonada antes de ter-
minar (tentativa propiamente tal), es diferenciable de la conducta
que ha sido terminada en su ejecución, aunque n o se alcance el
resultado perseguido (delito frustrado). Sin embargo, esta última
conducta terminada, que constituye delito frustrado, carece de
diferencia c o n la que consuma el delito, o sea c o n la que logra el
resultado perseguido, pues es exactamente igual tanto en el plano
subjetivo c o m o objetivo. En realidad, la diferencia dice relación
c o n circunstancias accidentales ajenas a la voluntad y actividad del
sujeto, d e p e n d e de si el resultado se alcanzó o n o . C o m o lo san-
c i o n a d o es la c o n d u c t a de una persona, o sea la acción dirigida a
un fin determinado, n o se divisaría razón para castigar el delito
c o n s u m a d o y el frustrado c o n sanciones diferentes, p e r o esa posi-
ción sí encuentra explicación desde la perspectiva del bien jurídi-
c o protegido. En el delito c o n s u m a d o sufre un real detrimento,
en el frustrado únicamente ha c o r r i d o un peligro. En España, a
pesar de las críticas de la doctrina y de las diversas reformas que
en materia penal se hicieron en la década de 1980 su C ó d i g o n o
había a b a n d o n a d o la distinción entre tentativa, frustración y con-
sumación, sólo en el año 1995, en el nuevo C ó d i g o Penal, se
suprime el grado de frustración, c o n criterio discutible y que re-
sulta p o c o a d e c u a d o p o r l o explicado precedentemente.
94. EL D E L I T O C U L P O S O (CUASIDELITO), LA O M I S I Ó N Y EL
"ITER CRIMINIS"
Se adelantó en otra oportunidad que atendida su propia naturale-

za, en ninguna d e estas formas de presentación del delito eran
posibles la tentativa ni la frustración. La tentativa exige c o m e n z a r
a ejecutar una actividad que la voluntad del sujeto ( d o l o ) dirige
hacia un objetivo injusto, el q u e n o se alcanza sea p o r q u e n o se
logra terminar esa actividad o n o se p r o d u c e el resultado espera-
376
d o . Para la tentativa son esenciales el d o l o y una acción suscepti-

ble de fraccionarse en su c o n c r e c i ó n .
El delito culposo n o admite d o l o , d e suerte q u e es inconcebi-
ble q u e pueda darse una predeterminación del sujeto hacia el
resultado injusto, que permita calificar una actividad p o r él reali-
zada c o m o acto preparatorio o de c o m i e n z o de ejecución, circuns-
tancia que - c o m o se ha señalado- es fundamental en la tentativa.
La característica determinante del cuasidelito es la "culpa", que
consiste en la falta del cuidado que el ordenamiento j u r í d i c o re-
quiere c o m o m í n i m o c u a n d o una persona realiza una actividad
creadora de riesgos (peligrosa); d e manera que en el delito culpo-
so n o hay alternativa: si la persona e m p l e ó el cuidado exigido en
la actividad que llevó a cabo, n o hay acto típico; si n o se c u m p l i ó
c o n el referido cuidado, hay culpa y delito culposo consumado.
En delito de omisión sucede otro tanto: n o es susceptible de
concretarse en forma parcial; se sabe que omitir es infringir un man-
dato de obrar, que puede ser doloso. En la omisión dolosa, ese ele-
m e n t o subjetivo tiene características p r o p i a s q u e p e r m i t e n
diferenciarlo del d o l o del delito de acción; por ello se ha llegado a
denominarlo "cuasidolo". En la omisión el d o l o se satisface c o n el
conocimiento de las circunstancias tácticas creadoras de la obligación
de actuar del sujeto o de evitar un resultado típico; n o exige volunta-
riedad, es innecesario "querer" n o cumplir el mandato de actuar. Si
n o se exige una voluntad dirigida a la concreción del injusto, n o
pueden existir actos preparatorios o de comienzo de ejecución. Cum-
plida en la oportunidad adecuada la obligación, n o hay acto típico; al
contrario, si agotada la oportunidad n o se cumple c o n el deber, hay
omisión consumada. N o puede haber tentativa de omisión, menos
omisión frustrada. A saber, la Ley Orgánica Constitucional sobre Vo-
taciones Populares castiga al ciudadano inscrito que n o emite su voto
una vez que se ha convocado a una elección (Ley N° 18.700, art. 139);
entretanto la mesa receptora funcione, el elector puede sufragar y
nadie osaría afirmar que, a medida que pasa la hora, "comienza" a
omitir. Si vota, aunque sea en los últimos instantes, n o incurre en
omisión, sólo omite cuando pierde la posibilidad de votar, lo que
sucederá una vez que se cierra la mesa; pero en este caso hay omisión
consumada, n o se divisan otras alternativas.
N o está d e más precisar que n o p r o c e d e que se apliquen los
principios inherentes al delito d o l o s o de acción, al delito culposo
377
o al de omisión, pues sus estructuras son distintas, lo que impide

recurrir a la analogía; sin perjuicio de que, además, en la especie
sería analogía malam parte, p o r q u e llevaría a la creación de injus
tos penales n o previstos en la ley, contraviniendo la prohibición
o 625
que consagra el art. 19 N° 3 de la Constitución Política.
95. TENTATIVA INIDÓNEA (ERROR DE T I P O A L REVÉS,

D E L I T O IMPOSIBLE Y PUTATIVO)
El problema que plantea la tentativa -al decir de Maurach- es el

límite de su punición, pues el desvalor del delito intentado n o
siempre es semejante según las alternativas que se den. N o parece
merecer el mismo trato intentar provocar el aborto de una mujer
que está embarazada, que pretender lo mismo en relación a una
mujer que el autor cree embarazada, pero que realmente n o lo
está. En ambas hipótesis la voluntad delictiva es la misma, la activi
dad material desarrollada también; pero en la primera - e n el de la
embarazada- ha corrido un peligro real la vida incipiente del que
está por nacer; entretanto que en la segunda - e n el de la mujer n o
embarazada- n o ha sufrido ningún riesgo el bien jurídico vida,
porque n o existía. Cuando el m e d i o empleado p o r el autor para
cometer el delito es totalmente inadecuado para lesionar o poner
en peligro el bien jurídico atacado o cuando este bien u objeto n o
existe, se está ante una tentativa absolutamente inidónea, lo que
constituye el d e n o m i n a d o delito imposible. Los dos ejemplos antes
indicados corresponden a las dos alternativas de esta clase de tenta
626
tiva, que mayoritariamente se considera n o p u n i b l e .
Si corresponde o n o aplicar sanción a t o d o delito que se inten
te, sea que constituya una tentativa idónea o inidónea, d e p e n d e de
627
la doctrina que sobre la naturaleza del delito intentado se tenga.
Si se adhiere a las teorías objetivas, n o es punible la iniciación de la
ejecución de un delito que carece de toda posibilidad verdadera
de lesionar o p o n e r en peligro el bien j u r í d i c o protegido p o r el
Cfr. Bustos. Manual, pp. 321-322.

Supra, párrafo 84.
378
tipo: se sancionan los actos p o r sus efectos nocivos, n o el acto en sí

mismo. Ello lleva a distinguir entre tentativa "idónea" e "inidónea";
esta última generalmente n o se castiga. Si, al contrario, se compar
ten los principios de las tendencias subjetivas, toda tentativa de
ejecución de un delito es punible, p o r q u e estas tendencias exacer
ban el desvalor de la acción en desmedro del resultado, o sea d e su
posible nocividad respecto del bien amparado; sostienen que lo
que se castiga es la conducta del h o m b r e en cuanto importa una
posición de rebeldía en contra del ordenamiento jurídico, y n o de
las posibles consecuencias de esa conducta. De m o d o que según
esta tendencia la tentativa es acreedora d e la sanción sea o n o
idónea para p o n e r en peligro los bienes protegidos p o r el d e r e c h o
penal. En concreto: n o hace diferencia entre ambas clases de ten
tativas. Frente a las posiciones antagónicas de las teorías objetivas y
subjetivas surgen las tendencias "mixtas", que visualizan la situa
ción desde una perspectiva distinta: si es o n o necesaria la pena en
todos los casos de tentativa, en atención a que la sanción n o siem
pre cumpliría los objetivos propios de la prevención general o
especial c o n ella perseguidos, o porque la realización de tales con
ductas n o alcanza a provocar una pérdida de la convicción de la
sociedad, respecto de la validez del ordenamiento j u r í d i c o (tesis de
la impresión). Estas últimas tendencias se inclinan p o r castigar la
tentativa inidónea porque provoca esa impresión de pérdida, salvo
628
en el caso de la irreal.
95.1. INIDONEIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
La inidoneidad de la tentativa p u e d e ser d e dos clases: absoluta o

relativa.
Es absoluta c u a n d o los medios empleados p o r el autor son
totalmente inadecuados para lograr la consumación del delito (pre
tender hacer abortar c o n una infusión de té) o c u a n d o el bien
objeto del ataque es inexistente en la realidad (pretender matar a
una persona que ya falleció). Las hipótesis de tentativa absoluta
mente inidóneas constituyen el d e n o m i n a d o delito imposible, y ello
6 2 8
Córdoba-Rodríguez, Comentarios, II, p. 225; Jescheck, Tratado II, pp. 723,
725; Cury, D.R, II, p. 226.
379
p o r q u e desde que se comienza la acción queda descartada toda

posibilidad de consumación del h e c h o . Esta tentativa es atípica y
o
n o punible c o n f o r m e al art. 7 , p o r q u e los actos en que consiste
nunca p u e d e n calificarse de hechos directos.
Hay inidoneidad relativa cuando los medios que ha usado el suje-
to activo, siendo intrínsecamente aptos para alcanzar la consuma-
c i ó n del delito, n o lo son en el m o m e n t o d e actuar p o r las
circunstancias concretas concurrentes (disparar un balazo al sujeto
que está protegido p o r un chaleco antibala). Se da también la ini-
doneidad relativa cuando existiendo el objeto de la agresión, p o r
circunstancias accidentales n o se encuentra en el lugar del ataque
(se dispara para herir a una persona mientras duerme en su lecho,
en circunstancias que ésta lo acaba de abandonar). Esta tentativa es
punible porque en su caso existían los elementos fundamentales
requeridos p o r el tipo: el m e d i o apto en sí mismo para lograr el
resultado, c o m o el objeto material en contra del cual se dirige el
ataque, sin perjuicio de que el h e c h o se frustre porque el autor
incurre en error (error de tipo al revés) al creer que se daban, en el
m o m e n t o y circunstancias de actuar, la idoneidad del m e d i o o la
presencia del objeto agredido, lo que n o era así. En toda tentativa
punible el sujeto cae en esta clase de error: supone la concurrencia
de un elemento del tipo -sea descriptivo o normativo- que en la
realidad n o se da; en la tentativa relativamente inidónea se produce
la misma situación y p o r eso es punible.
Queda comprendida en la absolutamente inidónea la denomi-
6 2 9
nada tentativa ridicula, irreal o supersticiosa que consiste en preten-
der cometer el delito p o r medios que para cualquier observador
carecen totalmente de posibilidad causal para lograr la consuma-
ción, c o m o son las oraciones, la magia, amuletos o sistemas análo-
gos. Tal sucede - p o r vía de e j e m p l o - cuando se aspira provocar
males físicos a una persona enterrando agujas en su fotografía o en
muñecos, o pretender matar c o n una pistola descargada. Estos me-
dios son absolutamente ineptos para consumar el delito; en lugar
de p o n e r en peligro la salud o crear una impresión de inseguridad
630
en el sistema, normalmente causan lástima o c o m p a s i ó n .
Sáinz Cantero, Lecciones III, p. 166; Mir Puig, D.R, p. 297.

Maurach, Tratado II, p. 195.
380
95.2. LA TENTATIVA Y LA INIDONEIDAD DEL SUJETO EN EL DELITO

ESPECIAL
Delito especial es aquel que puede ser ejecutado sólo por la perso-
na que cumpla c o n las cualidades particulares que el tipo señala; así
sucede -entre otras figuras- c o n la prevaricación (arts. 223 y ss.),
que puede cometerla únicamente un funcionario judicial o un abo-
gado; la malversación de caudales públicos (arts. 233 y ss.), cuyo
autor requiere tener la calidad de empleado público. Se discute
arduamente p o r la doctrina si es posible la tentativa inidónea de un
delito especial, vale decir de aquellos que requieren un sujeto califi-
cado; si hay tentativa de delito especial cuando quien comienza la
ejecución del h e c h o es un sujeto que n o cumple c o n la calidad
requerida (¿comete tentativa de prevaricación quien cree ser magis-
trado, sin serlo, y lleva a cabo la actividad típica respectiva?).
Las opiniones se dividen en dos direcciones:

a) Los que consideran que la calidad de sujeto calificado es un
elemento del tipo penal. Se sabe que cuando un sujeto se equivoca
y da p o r supuesta al iniciar la comisión de un delito la concurrencia
de un elemento del tipo, que en verdad está ausente, incurre en un
error de tipo al revés y, p o r lo tanto, c o m e t e tentativa inidónea
punible. De consiguiente, si el autor supone que tiene la calidad
exigida p o r la figura sin tenerla (cree ser funcionario público pero
el sujeto arín n o ha sido legalmente n o m b r a d o ) , y ejecuta la acción
descrita en un delito especial con esa supuesta calidad, incurrirá en
un error sobre un elemento del tipo y, p o r ello, en tentativa puni-
ble. Un sector de la doctrina distingue entre la calidad especial
631
exigida y el deber particular que esa calidad involucra. Por ejem-
plo, una persona puede creer que es funcionario público a pesar de
que n o lo es realmente y, p o r ello, supone que tiene las obligacio-
nes de tal; también puede suceder que una persona, siendo funcio-
nario público, piense equivocadamente que le e m p e c e determinada
obligación que en realidad n o es inherente al cargo que desempe-
ña. Conforme a esta doctrina, la calidad especial sería elemento del
tipo, n o así el deber que de ella podrá derivar; este último constitui-
6 3 1
381
ría un elemento de la antijuridicidad; sólo la equivocación de la

calidad especial exigida p o r la figura importaría error de tipo al
revés y constituiría tentativa inidónea punible; n o así el que tiene
efectivamente la calidad en cuestión y cree, equivocadamente, que
por tal razón le afecta una obligación que n o le e m p e c e . En este
caso habría un error de prohibición y, p o r ello, un delito putativo o
632
imaginario n o p u n i b l e .
b) También se estima p o r algunos tratadistas que la calidad
especial requerida p o r el autor de un delito n o es elemento del
tipo, p o r q u e éste es la descripción de una acción, y el sujeto, si
bien ejecuta esa acción, n o forma parte de ella. Piensan que es un
elemento de la antijuridicidad, ya que se trata de prohibiciones o
deberes que el d e r e c h o impondría a una persona en razón de un
estado, función, profesión o cargo. Si el autor i n i d ó n e o supone
que le e m p e c e n esas prohibiciones u obligaciones, incurre en error
de prohibición al revés, p o r q u e tiene un c o n c e p t o equivocado d e
lo que el ordenamiento j u r í d i c o ordena o prohibe; de m o d o que
únicamente imagina cometer un delito, o sea se trata de un delito
633
putativo. El ex magistrado que solicita favores especiales a una
procesada, sin saber que días antes se puso término a sus funcio
nes, n o incurre en prevaricación (art. 223 N ° 3 ° ) , pues c u a n d o
actúa ya es un particular, y éstos n o tienen p r o h i b i d o requerir a
una procesada. Su conducta es una prevaricación imaginaria, un
delito putativo y p o r lo tanto impune.
95.3. DELITO IMPOSIBLE Y DELITO PUTATIVO. SUS ALTERNATIVAS
Son institutos distintos u n o y otro. El delito putativo es un delito

imaginado p o r el sujeto que cree realizar un acto injusto contrario
a d e r e c h o , en circunstancias que n o existe tal contrariedad. Incu
rre en un error d e prohibición al revés: actúa c o n p l e n o c o n o c i
miento de los elementos objetivos d e su acción, sabe claramente
lo que en la materialidad hace, su confusión incide en la valora
ción que hace de ese acto, lo supone ilícito siendo que n o lo es.
6 3 2
m i
Cfr. Welzel, D.R, p. 209; Bacigalupo, Manual, p. 172.
382
En esencia, tiene un errado c o n c e p t o de la antijuridicidad d e su

conducta. El delito imposible o tentativa inidónea absoluta es una
situación diversa; c u a n d o el sujeto que actúa cree q u e c o n c u r r e
un elemento del tipo penal que en la realidad n o existe, sea por-
que el m e d i o e m p l e a d o es totalmente inadecuado o p o r q u e n o
hay objeto que agredir (el sujeto que cree que la mujer c o n la cual
tiene relaciones voluntarias es m e n o r de 12 años, c u a n d o en ver-
o
dad es mayor -art. 361 N° 3 - , cree yacer c o n una m e n o r y n o
existe tal m e n o r ) .
Tanto el delito putativo c o m o el delito imposible (tentativa
absolutamente inidónea) n o son punibles.
N o obstante lo señalado, respecto de la identidad de u n o y
otro delito - i m p o s i b l e y putativo- existen opiniones distintas. Al-
gunos circunscriben el delito imposible únicamente a la inidonei-
dad del m e d i o de comisión, descartando la falta del objeto y de
los elementos especiales del sujeto activo. Afirman que c u a n d o n o
concurre desde que se inicia la acción cualquier elemento del tipo
-aparte de la inidoneidad del m e d i o e m p l e a d o - , lo que falta es
tipicidad, se trataría de un c o m p o r t a m i e n t o atípico y n o d e tenta-
tiva inidónea o delito imposible, p o r cuanto para que exista tenta-
tiva se requiere que haya c o m i e n z o de ejecución y falte el resultado.
Únicamente es la acción la que se p u e d e comenzar a ejecutar; los
demás elementos del tipo d e b e n darse, n o p u e d e n "ejecutarse". Si
la acción se termina d e realizar, p e r o n o se da la consumación p o r
ausencia de otro elemento del tipo, n o p u e d e haber tentativa,
p o r q u e ésta gira en torno a la iniciación d e la acción y aquí la
634
misma se ha t e r m i n a d o . En la hipótesis de aquel que preten-
d i e n d o c o m e t e r el delito de hurto se apodera de una cosa propia,
la acción ha sido realizada en su integridad y se ha logrado lo
perseguido -apoderarse de la cosa-, p e r o el delito n o se consuma
p o r q u e falta el e l e m e n t o "ajenidad" d e esa cosa, requerido p o r el
635
tipo h u r t o . En el sistema nacional este criterio n o sería acepta-
o
ble, p o r q u e el art. 7 n o hace d e p e n d e r la tentativa de la falta de
resultado, sino de la n o consumación del delito, y esto p u e d e
suceder p o r la inidoneidad del m e d i o e m p l e a d o o p o r la ausencia
6 3 4
Jiménez de Asúa. Tratado, VII, pp. 780 y ss.; Núñez, D.R, II, p. 339; Zaffa-
roni, Tratado, IV, pp. 214-215 y 469; Sauer, D.R, p. 174.
6 3 5
383
o
de cualquier otro elemento del tipo, pues el inc. 3 de la disposi-
ción citada expresa - e n relación al delito frustrado- que el autor
d e b e haber puesto de su parte "todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto n o se verifica p o r causas
636
independientes de su voluntad".
Al delito putativo también se le atribuye una naturaleza distin-
ta a la señalada precedentemente. Se estima que el delito putativo
existe n o sólo c u a n d o hay un errado c o n c e p t o de la ilicitud de la
conducta (error de prohibición al revés), sino también c u a n d o se
incurre en error de tipo al revés, al dar p o r concurrentes elemen-
tos del tipo que n o existen.
De m o d o que habría delito putativo o imaginario si el sujeto
supone que su acción es apta para cometer el h e c h o a pesar de ser
absolutamente inidónea al efecto (pretender matar c o n maleficios),
o dirige su actuar en contra de un objeto inexistente (disparar c o n
el fin de matar, en contra de una persona muerta), o cree tener las
cualidades exigidas al autor del delito especial (el estado civil de
casado válidamente en el delito de bigamia). En otros términos,
podría darse -según esta visión- delito putativo indistintamente cuan-
d o se incurre en un error de prohibición al revés o en un error de
tipo al revés, salvo si este error recae en la idoneidad de la acción,
lo que sería delito imposible. De suerte que siempre que el sujeto
imagine equivocadamente que ha cometido un delito porque n o ha
sido ilícito su actuar o p o r la total ausencia de un elemento exigido
por el tipo objetivo, sea descriptivo o normativo, se estaría ante un
637
delito putativo. Tal criterio n o siempre se comparte, p o r cuanto
el delito putativo sólo se daría en el caso del error d e prohibición al
revés (el que recae sobre la ilicitud de la conducta); las demás
hipótesis (las de error de tipo al revés) constituirían delito imposi-
638
ble (tentativa absolutamente i n i d ó n e a ) ; n o procedería h o m o l o -
gar en un t o d o único circunstancias de índole tan distinta.
6 3 6
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 173; Cury, D.R, II, p. 225.
6 3 7
Así lo consideran Bustos, Manual, p. 321; Creus, D.R, pp. 446 y ss.; Zaffa-
roni, Tratado, TV, pp. 467-468.
6 3 8
Cfr. Cury, D.P., II, pp. 221 y ss.
384
CAPÍTULO X
LA AUTORÍA Y EL CONCURSO DE PERSONAS

EN EL DELITO
96. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIÓN
En la comisión de un delito p u e d e n intervenir una o varias perso

nas; c u a n d o son varias se habla de concurso de personas.
Si actúa una sola - y nadie m á s - en la comisión del h e c h o
delictivo (caso elemental y, p o r ello, también casi siempre excep
cional), n o se plantean mayores problemas: esa persona es la auto
ra y se le puede i m p o n e r la pena pertinente.
Cuando concurren más de una persona, la situación adquiere
complejidad y hay que determinar si todos los que intervienen mere
cen ser sancionados c o m o autores o corresponde hacer diferencias.
El concurso de personas en el delito da origen a varias posibilidades:
1) Coautoría: que se presenta exclusivamente en la acción úni
ca d e sujeto múltiple.
2) Autorías accesorias: c u a n d o varias personas, sin acuerdo pre
vio y de m o d o independiente, realizan acciones que objetivamen
te se complementan para concretar el delito.
3) Participación: q u e son personas q u e sin ser autores intervie
nen c o n acciones que al complementar la del autor o de los auto
res, sea p o r actos anteriores, coetáneos o posteriores, permiten
q u e el delito se agote. La participación presenta diversas formas:
a) La instigación o inducción: actividad anterior a la ejecución
del delito dirigida a crear en una persona la resolución delictiva.
Se sanciona sólo c u a n d o se comienza la ejecución del h e c h o p o r
el inducido, y el C P . la considera c o m o una especie de autoría;
b) La complicidad: acción de colaboración del autor, anterior o
simultánea a la ejecución del delito, que se presta sin concierto previo;
385
c) El encubrimiento: que es colaboración a los autores o cómpli-

ces c o n posterioridad a la ejecución del delito, sin que haya habi-
d o concierto previo a su ejecución.
La autoría p u e d e ser inmediata y mediata. La inmediata es
aquella en que el sujeto realiza p o r sí mismo la actividad material
necesaria para cometer el h e c h o delictivo. La autoría mediata
consiste en ejecutar un delito mediante una persona que sirve de
instrumento material de comisión (el delincuente que se vale de
personas inimputables para perpetrar el delito, o del que emplea
c o n engaño a alguien para que realice la actividad típica, sin que
ésta capte o c o m p r e n d a el verdadero alcance de lo que h a c e ) . La
autoría mediata, en nuestro sistema, n o ofrece mayores problemas
y tiene igual tratamiento que la autoría inmediata, siempre que en
el análisis se empleen criterios normativos y n o causales.
Se discute si el encubrimiento es una forma de participación o
no; la tendencia mayoritaria estima que n o lo es, en atención a
que c o r r e s p o n d e a una actuación posterior a la comisión del deli-
to; n o obstante, el art. 14 considera al encubrimiento c o m o una
forma de participar, lo que tendría explicación si se acepta la idea
del delito agotado, pues el encubrimiento tiende generalmente al
agotamiento del h e c h o .
En algunas legislaciones más modernas - c o m o sucede en Espa-
ñ a - el encubrimiento es tratado c o m o un delito particular. Se pue-
de señalar de lege ferenda, que la instigación y el encubrimiento son
actividades que deberían conformar tipos independientes, porque
n o son formas de realización de la acción típica. El instigador o
inductor actúa antes de que c o m i e n c e la ejecución del h e c h o , por-
que su objetivo es formar en otro individuo la resolución delictiva;
el inductor n o persigue cometer él el delito, sino que el inducido lo
realice tanto subjetiva c o m o objetivamente. A su vez, el encubridor
actúa cuando la conducta típica está terminada, sea en grado de
tentativa, frustración o consumación; interviene después de que el
autor, y el cómplice en su caso, han puesto término a su actuar
típico, esto es c o n posterioridad al m o m e n t o en que el h e c h o que-
d ó consumado, frustrado o intentado.
La intervención de más de una persona en un delito p u e d e
corresponder a una exigencia del tipo; p o r ello se hace diferencia
entre la concurrencia necesaria, situación en la cual p o r razón d e la
descripción típica es imprescindible la intervención de a lo m e n o s
386
LA AUTORÍA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
dos personas para la comisión del h e c h o (asociación ilícita, art. 292;

el adulterio, art. 375; la sodomía, art. 3 6 5 ) , y la concurrencia even-
tual, c u a n d o el tipo p u e d e realizarse indistintamente p o r una o
p o r más personas, posibilidad esta última que se da en la casi
generalidad d e los delitos.
La naturaleza de la participación - c o m p r e n d i e n d o en el tér-
m i n o a la complicidad, el encubrimiento y la instigación- es la de
una actividad accesoria, pues necesariamente requiere la actividad
de un autor y a ésta queda subordinada, sin perjuicio d e que el
encubrimiento y la instigación debieran ser figuras penales inde-
pendientes y autónomas.
Por lo tanto, en nuestro sistema si n o hay autoría de delito n o
puede haber complicidad, encubrimiento ni instigación; lo acce-
sorio está a la suerte de lo principal.
N o obstante, n o d e b e exagerarse el c o n c e p t o de subordina-
ción antes señalado; se ha llegado a extender a la coautoría en
relación c o n la autoría individual. Se afirma que los tipos acuña-
dos en la parte especial de los Códigos Penales aludirían exclusiva-
mente al autor único, de manera q u e la coautoría sería una forma
de extensión del tipo penal, d o n d e siempre podría distinguirse un
autor principal.
N o se comparte tal criterio p o r q u e los tipos son neutros en
cuanto al sujeto; su autor p u e d e ser una o varias personas, siem-
pre que realicen la acción descrita, y n o tiene relevancia la activi-
dad material misma que ejecuten. Para estos efectos interesa el
c o n c e p t o normativo de "realización ", que d e b e precisarse a través d e
una interpretación sistemática de la parte general del C ó d i g o Pe-
nal, en particular de los arts. 14 y siguientes; aquella n o c i ó n es
más importante y distinta que la de ejecución material. Las dispo-
siciones generales aludidas n o extienden ni restringen las de la parte
especial, sino que las explican y las complementan, determinando
su exacto sentido.
Hablar d e criterios extensivos o restrictivos es lastre o resabio
de visiones fenoménicas del delito, de índole causal naturalista.
Una n o c i ó n globalizadora de los preceptos penales permite con-
cluir que el c o n c e p t o normativo de acción conlleva la posibilidad
de intervención de una o de más personas, y en este último caso el
d e r e c h o p u e d e valorar de manera diferente esas intervenciones
( c o m o autor, coautor o c ó m p l i c e ) .
387
Lo recién expresado dice relación únicamente c o n el delito

doloso de acción. Hoy se acepta que n o existe una n o c i ó n unitaria
del delito: tanto el doloso c o m o el culposo tienen estructuras típi
cas distintas, lo que repercute en el iter criminis de cada u n o y en la
autoría y la participación. N o hay tentativa ni delito frustrado culpo
so; tampoco en él son posibles la coautoría y la complicidad.
97. LA A U T O R Í A
C u a n d o una sola persona interviene en la ejecución de un delito,

n o se presentan problemas técnicos para concluir quién es el au
tor: autor es el sujeto que a d o p t ó la resolución delictiva y la con
c r e t ó en la realidad fáctica. El p r o b l e m a se suscita c u a n d o
interviene en esa ejecución más de una persona; aquí cabe pre
guntarse si todos los que concurren en el h e c h o d e b e n ser califica
dos c o m o autores o n o y, en este último caso, qué criterios se
emplearán para establecer los que son autores o cómplices y los
que n o tienen esa calidad. C o m o la autoría tiene carácter funda-
mentador de la existencia de los cómplices, instigadores y encu
bridores, la doctrina tiene que precisar las características del autor
para los efectos normativos penales, sin sujeción al alcance semán
tico o naturalista del término, pues de lo que se trata es establecer
u n o de los elementos básicos de la responsabilidad p o r el acto
típico injusto, cuestión de naturaleza estrictamente jurídica.
Los distintos criterios existentes se reunirán en cuatro grandes
tendencias: 1) teoría subjetiva causal; 2) objetiva formal; 3) del
d o m i n i o del h e c h o (objetiva-final), y 4) normativa.
98. DOCTRINAS TENDIENTES A PRECISAR LA N O C I Ó N

DE A U T O R
Se procederá a analizar las principales que existen sobre el punto.
98.1. TEORÍA SUBJETrVA-CAUSAL
Tiene un c o n c e p t o extensivo de lo que es autor, de índole naturalis

ta, que el d e r e c h o pasa a limitar a determinadas personas. Parte la
388
IA AUTORÍA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
c o n c e p c i ó n causal de la premisa de que autor es aquel que ha

puesto alguna de las condiciones provocadoras del resultado prohi
bido. C o m o para el causal naturalismo todas las condiciones son
equivalentes y el resultado típico es consecuencia, de un conjunto
de ellas, cada una igualmente trascendente para provocarlo, cual
quiera que haya puesto una de esas condiciones es autor. C o m o esta
noción extendería en extremo el alcance de la autoría, la ley penal
pasa a limitarla c o n la complicidad. Cómplice es aquel que colabora
en la ejecución del h e c h o , o sea ayuda al autor a realizar su activi
dad delictiva. Esta doctrina diferencia al autor del cómplice a pesar
de que la actividad de éstos es también condicionante del resultado,
de m o d o que objetivamente ambas conductas son equivalentes. El
legislador restringe así el concepto de autor sólo a aquellos que
habiendo sido condición del efecto injusto, n o son cómplices. Este
sistema tuvo el mérito de crear un c o n c e p t o unitario de la autoría,
valedero tanto para el delito doloso c o m o para el culposo.
Una de las críticas que se hacen a esta teoría radica en que
j u n t o c o n ampliar en exceso la n o c i ó n del autor, la convierte en
una actividad de índole residual, p o r q u e en definitiva es autor el
que ha puesto una c o n d i c i ó n del resultado siempre que n o sea
c ó m p l i c e o instigador. Además elimina toda diferencia objetiva
entre autoría y complicidad y traslada la diferencia al plano subje
tivo, c o m o se explicará a continuación.
C o m o en el plano material -según se ha analizado- n o es
posible distinguir al autor del c ó m p l i c e , esta doctrina lo hace en
el plano subjetivo, según la posición psicológica del sujeto. Es
autor el que actúa c o n ánimo de tal, y se estima que lo tiene aquel
que considera la ejecución del delito c o m o hecho propio, c o n c e p t o
que los tribunales alemanes precisaron en el sentido de que quien
tiene interés personal en el h e c h o típico lo considera c o m o p r o p i o
y, de consiguiente, es autor.
Los referidos criterios han sido motivo de reserva, sobre t o d o
p o r q u e lo sustentan los causalistas, que aspiran a analizar el delito
c o m o un h e c h o natural, y sin e m b a r g o se ven obligados a recurrir
a lo subjetivo - e l animus- c o m o ú n i c o elemento diferenciador de
la autoría y la complicidad. Por otra parte, esta doctrina al caracte
rizar a la autoría p o r el interés que tiene el sujeto que interviene
en la comisión del h e c h o típico, da lugar a situaciones ambiguas, y
aun absurdas; ese interés p u e d e tenerlo, a veces, alguien que n o
389
ha t o m a d o parte en la ejecución del delito, y también sucede q u e

el realizador material carezca d e él, lo que obligaría en esta última
hipótesis a calificarlo c o m o c ó m p l i c e . Fue muy c o m e n t a d o en su
tiempo el caso d e las dos hermanas, una de las cuales p r o c e d i ó a
matar al hijo recién nacido de la otra, a h o g á n d o l o en una bañera,
con el consentimiento de la que era madre; un tribunal alemán, a
principio del siglo, calificó c o m o cómplice d e esa muerte a la
hermana que a h o g ó al niño, p o r q u e carecía d e interés en su dece-
so, a pesar de ser la autora material.
98.2. TEORÍA FORMAL (OBJETIVA-FORMAL)
Su sostenedor fue Von Beling, que a su vez fue creador de la doctri-

na del tipo penal, en la que centró toda la estructura de la teoría
del delito. Su tesis sobre la autoría se funda en los principios causa-
les naturalistas, que pretenden encontrar criterios objetivos que la
determinen, y para lograrlo recurre a su n o c i ó n de tipo: son auto-
res aquellos que ejecutan el t o d o o parte de la acción contenida en
el verbo rector del tipo penal. Los demás son comportamientos
accesorios, sea de instigación o de complicidad.
Esta tesis resulta tan restrictiva de la n o c i ó n del autor, que los
delincuentes más peligrosos quedarían excluidos de su limitado
ámbito, c o m o sucede c o n el autor intelectual, aquel que planifica
la ejecución, o el j e f e de la banda, los que generalmente n o llevan
a c a b o ninguna de las actividades descritas p o r el tipo penal, suje-
tos que pasarían a ser meros instigadores. La tesis t a m p o c o p u e d e
explicar la autoría mediata, toda vez que esta clase de autor n o
realiza materialmente t o d o o parte del tipo; quien lo hace es el
instrumento h u m a n o .
98.3. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO (OBJETIYA-SUBJETIVA U OBJETIVA

FINAL)
Esta tesis es restrictiva de la n o c i ó n de autor, y pretende sustentarse

en criterios objetivos. Recurre a la acción descrita p o r el tipo, lo que
es correcto, pero la analiza c o n un principio valorativo parajurídico:
el dominio del hecho. Aquel sujeto que interviene en la ejecución del
390
LA AUTORÍA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
h e c h o y tiene el d o m i n i o de la acción, es autor. Ese d o m i n i o consis-

te en tener "las riendas" de la acción, o sea p o d e r iniciarla, inte-
rrumpirla o suspenderla; "es el doloso tener en las manos el curso
del suceso", de suerte que aquel que cuenta c o n el objetivo y real
639
control de la acción, y que sabe que lo tiene, es autor.
En la doctrina nacional tiene amplia acogida esta tesis de origen
640
g e r m a n o , a pesar de que n o es efectiva para resolver los problemas
de la autoría y carece de todo respaldo dogmático en la legislación
nacional, porque en ella n o existe la noción de cómplice necesario que
o
hay en España (art. 14 N° 3 del Código español), que es la institu-
ción que obligó a la doctrina de ese país a darle acogida.
El dominio del hecho es una n o c i ó n vaga e imprecisa y p o r ello
podría servir para t o d o . Los simples colaboradores del h e c h o ,
c o m o el d e n o m i n a d o "loro", también tienen el d o m i n i o del mis-
m o p o r q u e p u e d e n interrumpirlo d a n d o una falsa alarma a los
ejecutores o d e n u n c i a n d o el delito a la autoridad. Es una afirma-
ción d e autoridad decir q u e el autor mediato (el q u e manda al
niño que se introduzca p o r la ventana y substraiga una especie)
tiene el d o m i n i o de la acción, c u a n d o quien la tiene en la reali-
dad es el menor; la doctrina pretende explicar esta alternativa
sustituyendo la n o c i ó n dominio del acto p o r el dominio de la voluntad.
En el caso del individuo que para matar a otro le manda
chocolates envenenados c o n un mensajero que ignora la letalidad
del encargo, n o p u e d e sostenerse que conserva el d o m i n i o del
h e c h o después que entregó el presente mortal. El dominio del hecho
p u e d e ser una consecuencia d e la autoría, p e r o n o es elemento
que la determine.
Por lo demás, se r e c o n o c e que n o es posible dar una definición
6 4 1
general del d o m i n i o del h e c h o y que en cada caso concreto hay
que determinarlo, lo que demuestra que se trata de un criterio
valorativo p o c o aprehensible; esto se r e c o n o c e bajo diversos subter-
fugios, tales c o m o el de que es "un principio ejecutivo" c o n carácter
642
de "concepto abierto", el que en todo caso hay que complemen-
6 3 9
Welzel, D.R, pp. 143 y ss.
6 4 0
Bustos, Manual, p. 285; Cury, D.R, II, p. 234; S. Yáñez, Problemas básicos de
la autoría, en Revista de Ciencias Penales, t. X X X I V , N ° 1.
6 4 1
6 4 2
Maurach, D.R, II, p. 343.
391
tar c o n las características especiales del autor, c o m o lo son los deno

minados elementos de la autoría (calidad funcionaría, p o r ejem
plo) y los elementos subjetivos del tipo (el ánimo de lucro del
hurto). La doctrina del d o m i n i o del h e c h o ha terminado definitiva
mente c o n la n o c i ó n unitaria de autor de la tesis causal subjetiva y
formal objetiva. El principio "del d o m i n i o " sólo es aplicable al autor
del delito de acción doloso, pero n o lo es al autor del delito de
omisión ni del delito culposo, que se rigen p o r el criterio de la
infracción del deber y de la imputación objetiva. En el h e c h o atri
buible a culpa es autor el que realiza la actividad peligrosa sin el
cuidado debido; si ese comportamiento se traduce en un resultado
lesivo para un bien jurídico de tercero, debe además ese resultado
haber sido "causado" p o r la falta de cuidado y serle atribuible; aquí
carece de toda vigencia el d o m i n i o de la acción.
Pensamos que la referida doctrina n o es otra cosa que un inteli
gente j u e g o conceptual que traslada la cuestión de quién es autor al
de quién tiene el d o m i n i o del acto, n o c i ó n inaprehensible y que
requiere ser complementada c o n otros criterios tratándose de los
delitos especiales y de propia mano, aun en los delitos dolosos.
98.4. TEORÍA NORMATIVA DE LA ACCIÓN
Por nuestra parte, estimamos que al considerar c o m o inherente al

d e r e c h o penal la n o c i ó n finalista de la acción, necesariamente
d e b e concluirse que el criterio para determinar quién es autor
radica en la acción misma en los delitos dolosos. Si el tipo es
descripción de una acción, el sujeto que realiza esa acción es su
autor. A c c i ó n es la actividad finalista, o sea el "actuar del h o m b r e
dirigido hacia una meta o propósito p r e c o n c e b i d o " . D e consi
guiente, autor es aquel que tiene el propósito típico (finalidad) y
realiza los actos tendientes a la c o n c r e c i ó n de ese propósito.
N o se requieren otros elementos fuera de aquellos que son
inherentes a la acción misma en su c o n c e p c i ó n normativa. L o que
es válido tanto para la autoría única c o m o para la coautoría; esta
última es consecuencia de una única acción c o n sujeto plural, o sea
se caracteriza p o r una finalidad c o m ú n al grupo y p o r la división
del trabajo entre los intervinientes, destinado a concretar esa finali
dad. T o d o aquel que participa de la finalidad y toma parte en la
392
IA AUTORÍA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
división del trabajo es coautor. La circunstancia de que esas perso-

nas puedan tener el d o m i n i o del h e c h o es una mera consecuencia
de su calidad de autor; n o es ese dominio el que les da tal calidad.
Por lo demás, el jefe de banda -objetivamente- n o siempre tiene el
d o m i n i o de la acción; si dirige a distancia, quienes tienen el domi-
nio son a los ejecutores directos, inmediatos, y n o aquél.
Corresponde separar conceptualmente la n o c i ó n normativa
de autor y la de realizador material del h e c h o . Hay autores n o
ejecutores c o m o hay ejecutores de la actividad que n o son autores,
lo que sucede c o n la persona que sirve de instrumento inocente
en la autoría mediata (el n i ñ o que saca la billetera del paleto
c o l g a d o en el vestuario y se la entrega al delincuente que c o n
engaños logra que así lo haga, n o es autor; sí lo es el adulto que es
quien posee la finalidad de apropiarse de lo ajeno, e m p l e a n d o
c o m o instrumento al m e n o r ) .
La diferencia entre el autor y el c ó m p l i c e sigue siendo c o m -
pleja, p e r o también lo es en la tesis del d o m i n i o del h e c h o ; n o
obstante, la tesis normativa tiene un fundamento o n t o l ó g i c o con-
creto y claro: el c ó m p l i c e n o participa de la finalidad del autor, ni
está c o n c e r t a d o en el caso de la coautoría. Se limita a colaborar
para que el autor o autores logren su objetivo, realizando acciones
complementarias, o sea auxiliares de la acción principal realizada
por aquéllos.
Se independiza así, ampliamente, la n o c i ó n de autor y la d e
c ó m p l i c e : es autor t o d o aquel que tiene la finalidad típica y realiza
una actividad para concretarla o participa de la que es c o m ú n y de
la división del trabajo destinado a cumplirla; es c ó m p l i c e quien n o
tiene esa finalidad, p e r o sí la d e colaborar c o n el autor o coauto-
6 4 3
res antes o durante la ejecución del h e c h o . El aporte material
de cada interviniente es irrelevante para su calificación de autor o
c ó m p l i c e , p u e d e aportar m u c h o o p o c o materialmente, ello n o es
644
lo d e c i s i v o .
6 4 3
La crítica que se hace a la tesis causal subjetiva no es en esencia justa; es
válida únicamente en cuanto pretendiendo analizar el delito con una visión
fenoménica material, diferencia el autor del cómplice sólo por aspectos subjeti-
vos y no objetivos.
6 4 4
Se trata con amplitud esta materia en Etapas de Ejecución del Delito. Autoría
y Participación, de M. Garrido.
393
En legislaciones europeas, c o m o sucede en España, se enfrenta

un problema que n o existe en la nuestra: la del cómplice necesario
o autor secundario, que es aquel que c o o p e r a a la comisión del
delito haciendo un aporte sin el cual n o podría haberse perpetrado
o
(art. 14 N° 3 del CP. español), n o c i ó n que ha obligado a optar p o r
discutibles concepciones que permitan contar c o n una doctrina de
la autoría que la c o m p r e n d a (quien c o o p e r a c o n un acto sin el cual
el delito n o podría cometerse, tiene el d o m i n i o de la acción).
Resumiendo: se pueden distinguir dos órdenes de tendencias en
el análisis de la autoría y de la participación. Las tendencias "extensi-
vas" de la noción de autor (doctrina causal-subjetiva) y las "restricti-
vas" (doctrina formal-objetiva y del dominio del h e c h o ) . Al mismo
tiempo hay tendencias unitarias (causal-subjetiva y formal-objetiva) y
no unitarias (del dominio del h e c h o u objetiva-subjetiva).
Tales tendencias son consecuencia de la evolución del d e r e c h o
penal, que en la actualidad aspira a incorporar principios garantiza-
dores de la personalidad individual frente a un estado m o d e r n o
o m n i p o d e r o s o . Así se explica que la doctrina causal-subjetiva (que
calificaba de autor a t o d o aquel que hubiere puesto una condición
del resultado) n o tuvo reparo en el pasado en extender en extremo
el c o n c e p t o de autor. Por ello se limitó tal n o c i ó n c o n la doctrina
formal-objetiva, que aceptando el substrato causalista, restringió la
autoría sólo al realizador del t o d o o parte de la actividad descrita
p o r el tipo. Esta tesis cayó en el otro extremo: restringió en demasía
la autoría, dejando fuera a comportamientos que claramente de-
bían estar abarcados. Así se alzó la doctrina del d o m i n i o del h e c h o ,
que pretende dar al c o n c e p t o de autor una justa dimensión: son
tales únicamente los que, además de ejecutar la actividad típica,
tienen el real d o m i n i o de ella tanto subjetiva c o m o objetivamente.
De m o d o que son autores aquellos que verdaderamente cuentan
con el p o d e r de ejecución del h e c h o .
Algunas d e estas mismas doctrinas tienen la característica d e
ofrecer una n o c i ó n unitaria d e la autoría, y otras de escindirla. La
tendencia unitaria p r o p o n e un mismo y ú n i c o c o n c e p t o de autor
valedero para las diversas formas de presentación del delito, tanto
para el de acción c o m o para el de omisión, d o l o s o o culposo; así
lo hacen las doctrinas causal-subjetiva y formal-objetiva. También
hay una tendencia que diversifica el c o n c e p t o d e autor creando
u n o específico y distinto para cada modalidad de presentación del
394
h e c h o delictivo, c o m o lo plantea la doctrina objetiva-final, según

la cual en el delito de acción d o l o s o es autor quien tiene el real y
efectivo d o m i n i o del acto, y en el culposo, el que n o emplea el
cuidado esperado en la realización de la acción peligrosa, siéndo-
le imputable objetivamente el resultado típico.
99. LA A U T O R Í A Y LA PARTICIPACIÓN EN EL C Ó D I G O
PENAL
La doctrina nacional, al igual que la doctrina europea, mayorita-

riamente presupone que la n o c i ó n de autor se desprende de los
diversos tipos penales. Se afirma que el tipo penal, siendo una
descripción de comportamientos unipersonales, de m o d o implíci-
to está señalando que quien realiza la actividad p o r él descrita es
autor. D e suerte que el art. 15 n o tiene p o r objeto precisar quién
es autor, sino extender el alcance de esa n o c i ó n a personas que en
realidad n o lo son y, p o r ello, se inicia c o n las expresiones: "Se
consideran autores", p o r q u e en realidad los que allí se m e n c i o n a n
n o lo serían, sólo se asimilan a los autores para los efectos puniti-
vos (así Novoa, Etcheberry, Cury, Sergio Yáñez, Grisolía). El art. 15,
según esta tesis, extendería el c o n c e p t o de autor para los casos de
o o o
coautoría (N° I ) , de i n d u c c i ó n (N° 2 ) y d e complicidad (N° 3 ) .
N o se p u e d e compartir este criterio, c o m o en otra oportuni-
dad se ha adelantado; los tipos penales n o se refieren a comporta-
mientos unipersonales; son descripciones neutras que c o m p r e n d e n
tanto la actuación individual c o m o la de sujeto múltiple. L o que
pretende el art. 15 es explicar - n o extender ni restringir- lo que
se entiende p o r autor para los efectos normativos, y ello es impres-
cindible en una legislación de índole garantizadora, toda vez que
la voz "autor" p u e d e tener una multiplicidad d e sentidos desde
una perspectiva semántica. Así, c u a n d o se hace referencia a quien
hizo un libro determinado, se p u e d e atribuir a quien i d e ó su
c o n t e n i d o , que n o siempre es quien lo escribió; p u e d e atribuirse a
este último, al que determinó su diagramación y formato, y aun a
aquel que materialmente lo imprimió. T o d o s son autores del re-
sultado "libro" según el ángulo desde d o n d e se observe la situa-
ción. D e consiguiente, si un p r e c e p t o alude al "autor", deberá
especificar a quién se refiere; en el ámbito del delito esto es indis-
395
pensable, ya que puede considerarse tal al que i d e ó su ejecución,

al q u e la e n c o m e n d ó a un tercero, o al que j u n t o c o n otros inter-
vino parcialmente en su realización fáctica, o al que la c o n c r e t ó
ignorando el alcance y sentido de lo que realizaba, que p u d o ser
instrumento de un tercero. ¿Todos quedan c o m p r e n d i d o s c u a n d o
el art. 391 castiga al que mate a otro, o c u a n d o el art. 432 se
refiere al que se apropia de cosa mueble ajena? El art. 15 preten-
de responder esas interrogantes precisando -para el d e r e c h o pe-
nal- que se considera autor tanto al que promueve un proceso
causal dirigido a la comisión del h e c h o típico, c o m o a aquel que
impide que se interrumpa un p r o c e s o en desarrollo en el que n o
o
tiene intervención (N° I ) ; que lo es también quien induce o fuer-
o
za a otro a ejecutar el h e c h o (N° 2 ) y aquel que c o n c e r t a d o c o n
o
terceros participa en la actividad necesaria para ejecutarlo (N° 3 ) .
Se analizará la autoría distinguiendo las siguientes situaciones: a)
la autoría individual, que puede revestir las modalidades de directa,
indirecta y mediata; b) la autoría de sujeto múltiple o colectivo (coau-
o
toría, art. 15 N° 3 ) , y c) los autores accesorios o complementarios.
Las demás formas d e intervención en el delito constituyen
participación, que en un sentido i m p r o p i o c o m p r e n d e r í a la in-
d u c c i ó n , la complicidad y el encubrimiento. Hay acuerdo en la
doctrina en cuanto a que el encubrimiento n o es una forma d e
participación en el delito, en lo que c o n c o r d a m o s , p o r q u e el en-
cubridor actúa c u a n d o el c o m p o r t a m i e n t o típico está terminado,
sea en grado de tentativa, frustración o consumación. Otro tanto
sucede c o n la i n d u c c i ó n o instigación: el c o m p o r t a m i e n t o del que
instiga a otro termina c u a n d o forma en éste la resolución delicti-
va. D e consiguiente, tanto el encubridor c o m o el inductor actúan
fuera del ámbito d e ejecución del delito; así c o m o el encubridor
actúa después que el h e c h o se terminó o interrumpió en su ejecu-
ción, el inductor actúa antes de que se principie a realizar. Ambas
hipótesis, en verdad, deberían constituir tipos penales especiales;
la participación está conformada únicamente p o r la complicidad.
o
99.1. LA AUTORÍA INDIVIDUAL (ART. 15 N° I )
o
El art. 15 N° I se refiere a la autoría individual, n o c i ó n que n o se
o
c o n t r a p o n e a la de coautoría. El N° I del art. 15, en esencia, hace
referencia al autor en general y, en especial, al individual, o p o r lo
396
m e n o s da un c o n c e p t o aplicable preferentemente a esa clase de

autor; c o m p r e n d e tanto la autoría inmediata, cuanto también lo
que la doctrina e u r o p e a califica c o m o autoría mediata.
Lo recién enunciado n o es opinión compartida p o r la doctrina
nacional, la que estima que el art. 15 se refiere únicamente a la
coautoría, mejor dicho a la concurrencia de varios sujetos a los
cuales se considera autores. Argumentación que se afinca en las
expresiones empleadas: "toman parte en la ejecución del hecho"; se
cree que al hablar de "ejecución" la norma alude a la actividad
desarrollada p o r seres humanos, que son los únicos que pueden
"ejecutar" algo, ya que los hechos de la naturaleza suceden, p e r o n o
se ejecutan. Por otra parte, se afirma que al sostener que el autor
o
singular estaría descrito en el N° I , en el h e c h o se está marginando
de este grupo al realizador unipersonal de propia mano, porque
este autor n o toma parte en la ejecución, sino que la lleva a cabo
íntegramente. Ambas argumentaciones pueden responderse: n o se
o
sostiene que la n o c i ó n de autor único "sólo" se desprende del N° I
del art. 15, sino que preferentemente tiende a explicar el c o n c e p t o
de autor único, que debe deducirse de una interpretación sistemáti-
ca del conjunto de disposiciones del C P . Por otra parte, el análisis
meramente gramatical de los vocablos empleados p o r un precepto
legal es conocidamente insuficiente para precisar el sentido de un
instituto jurídico - c o m o lo es la autoría-, el que debe alcanzarse
con un análisis sistemático del conjunto d e normas penales. El to-
o
mar parte en la ejecución que señala el art. 15 N° I significa que una
vez que un ser h u m a n o interviene en un proceso causal, dirigiéndo-
lo en el sentido descrito p o r el tipo penal, este sujeto -según la ley-
hace suyo todo el h e c h o y se entiende "ejecutado" p o r él, pasa a ser
su autor. Además, c o n la noción normativa d e acción final, mayori-
tariamente aceptada p o r la doctrina, la distinción entre ejecución
de propia m a n o y las restantes formas de realización pierde trascen-
dencia, pues también la de propia m a n o importa desencadenar un
proceso causal dirigido.
o
99.2. LA NOCIÓN DE AUTOR INDIVIDUAL (ART. 15 N° I )
o
El N° I del art. 15 expresa que se reputan autores a los que "to-
man parte en la ejecución del h e c h o , sea de manera inmediata y
397
directa, sea i m p i d i e n d o o p r o c u r a n d o impedir que se evite". Este

precepto c o m p l e m e n t a y determina la n o c i ó n d e autor que p u e d e
deducirse del tipo, que - c o m o se ha d i c h o - es neutra, se refiere
tanto al autor singular c o m o a los coautores. La disposición mere
ce comentarios:
a) Alcance de las expresiones

"tomar parte en la ejecución del h e c h o "
N o d e b e inducir a e q u i v o c a c i ó n q u e el artículo se refiera en

o
plural a "los q u e . . . " , pues si se observa el N° 2 del art. 15 vuelve
a referirse a "los q u e fuerzan o inducen...", o sea e m p l e a el
plural d e manera indeterminada, n o en el sentido d e q u e nece
sariamente d e b e n ser múltiples, de n o ser así en la i n d u c c i ó n ,
para q u e existiera, deberían intervenir varios instigadores y n o
u n o solo. El uso d e la voz plural de la disposición n o i m p o n e la
c o n c u r r e n c i a d e varios sujetos: p u e d e n ser u n o o más, indistinta
mente. Por " h e c h o " ha de c o m p r e n d e r s e la situación fáctica glo
bal: el resultado y las circunstancias concomitantes. Así en un
i n c e n d i o , la casa o sementera quemada, los materiales emplea
d o s , el m o m e n t o en q u e se actuó, las personas o bienes que
resultaron afectados, etc. En t o d o ese "suceso" o "acontecimien
to", la actividad del delincuente es un e l e m e n t o más -si bien
d e t e r m i n a n t e - q u e integra el "hecho"; de ahí lo c o m p r e n s i b l e
q u e aluda a "tomar parte" en su e j e c u c i ó n . En t o d o caso, la ley
atribuye ese suceso en su integridad al delincuente, c o m o su
obra, su "ejecución", su " h e c h o " , lo q u e tiene vigencia tanto para
el autor c o m o para el coautor.
Tomar parte en la ejecución es, de consiguiente, realizar una acción
que desencadena o dirige un proceso causal para lograr un resultado
dado, o no realizar algo que se debe ejecutar para impedir que un proceso
causal, susceptible de lesionar un bien jurídico, siga su curso.
Este tomar parte en la ejecución n o d e b e entenderse circuns
crito al aspecto material del actuar, sino que en el sentido norma
tivo final, esto es, c o n propósito de c o n c r e c i ó n , c o n objetivos que
dirigen la actividad a realizar. C o m o se trata d e un actuar del
h o m b r e , la parte o fase material del "tomar parte en la ejecución",
se d e b e integrar c o n la fase subjetiva de ese actuar. La actividad
398
material que realiza el sujeto carece de sentido si se la escinde de

su fase interna, volitiva, que es la que en verdad impulsa a la
primera. La actividad material del autor p u e d e ser mínima, pero
constituirá una forma de tomar parte en la ejecución del h e c h o
c u a n d o provoca o dirige un p r o c e s o causal que se concreta en el
resultado injusto previsto p o r ese autor (una palabra - c o m o decir
"avance"- es suficiente para provocar la muerte en el caso del n o
vidente que pide lo orienten c u a n d o está frente al precipicio).
b ) Formas de tomar parte en la ejecución
o
El art. 15 N° I r e c o n o c e dos modalidades de ejecución: 1) "sea de
una manera inmediata y directa", y 2) "sea impidiendo o procuran-
d o impedir que se evite". La disposición ha de ser interpretada, en
su primera hipótesis, en el sentido de que el sujeto, personalmente,
d e b e realizar la actividad descrita p o r el tipo, y, en la segunda, que
el sujeto d e b e actuar evitando que se impida la ejecución del h e c h o
típico. Habitualmente se ilustra esta última modalidad c o n el "loro"
o "campana", que avisa a los delincuentes que están dentro de la
casa cuando se acerca la policía, para que huyan, ejemplo que n o
parece corresponder al verdadero alcance del precepto, por las
razones que se indicarán a continuación. Las dos formas de ejecu-
o
ción señaladas en el N° I del art. 15 dan lugar, a su vez, a dos
modalidades de autoría individual: directa o indirecta.
o
i) Autoría directa. El N° I del art. 15 se o c u p ó de esta forma de ser
autor c u a n d o se refiere al que toma parte en la ejecución del hecho de
manera directa, lo que consiste en que el sujeto p r o v o q u e - p o n g a
en m o v i m i e n t o - un p r o c e s o causal tendiente a concretar su finali-
dad, o dirija u n o ya en desarrollo hacia ese objetivo. Quien persi-
gue provocar un i n c e n d i o deberá e n c e n d e r una fogata que, a su
vez, hará arder el inmueble; aquí inicia un proceso. Puede tam-
bién aprovechar la fogata encendida p o r unos niños que jugaban,
y desviar el fuego hacia el inmueble cuyo siniestro pretende; en
esta hipótesis se limita a modificar el curso de un p r o c e s o causal.
La expresión "directa" n o significa que el delincuente emplee sus
propias manos en la ejecución del h e c h o , sino que el p r o c e s o
causal haya sido p r o v o c a d o o dirigido p o r él en el sentido del
injusto típico, para alcanzar el objetivo delictivo. Puede emplear
399
su p r o p i o c u e r p o u órganos, y también valerse de medios vivos o

físicos, c o m o personas, animales amaestrados o instrumentos. D e
suerte que el sujeto está en c o n d i c i o n e s de actuar por sí mismo o
emplear a una persona inocente c o m o instrumento o artefactos o
ingenios que concreten su propósito, y siempre para los efectos
o
normativos será un autor directo, c o m p r e n d i d o en el N° I , pri
mera parte, del art. 15, p o r q u e el tomar parte ha de entenderse
en su alcance "subjetivo-objetivo".
o
El N° I exige que la intervención del autor sea "inmediata";
el sentido d e esta expresión n o ha sido muy clarificada p o r la
doctrina nacional, pero parece evidente que n o se vincula c o n lo
que penalistas europeos d e n o m i n a n "autoría mediata" y que estu
diosos nacionales, que la han analizado, consideran c o m o n o c i ó n
645
innecesaria en el sistemajurídico del p a í s .
El alcance del término "inmediato" del art. 15 es de n o inter
posición entre el autor y su h e c h o de una persona c o n conciencia
de la naturaleza injusta de ese h e c h o ; interposición que sí es exigi
o
da en el N° 2 del art. 15, p o r q u e el ejecutor material p o r induc
ción actúa c o m o intermediador consciente entre el inductor y el
o
acto típico. El autor del N° I d e b e accionar c o m o sujeto ú n i c o
del designio criminal; si emplea una persona c o m o instrumento,
ésta n o p u e d e c o n o c e r o participar de aquel designio, el que sólo
radica en quien lo emplea c o m o un m e d i o de ejecución. La inme
o
diatez a que se refiere el N° I del art. 15 es de índole intelectual,
excluye la existencia de toda persona que, consciente del injusto se
interponga entre el h e c h o y su autor, lo que sucede exclusivamen
te c u a n d o se induce o se fuerza a otro; p o r q u e el i n d u c i d o o
forzado actúa c o n un d o l o que le es p r o p i o .
o
ii) Autoría indirecta (segunda parte del N° I del art. 15: "sea
i m p i d i e n d o o p r o c u r a n d o impedir que se evite"). El sujeto para
lograr la c o n c r e c i ó n de su designio delictivo, en esta modalidad
de autoría, recurre a un p r o c e s o causal que él n o ha p r o v o c a d o ni
ha dirigido en un sentido determinado. Simplemente el p r o c e s o
se le ha presentado c o m o p r o p i c i o y su actividad consiste en evitar
6 4 5
En esta obra se comparte ese criterio; opina en sentido diverso Cury (El
concepto del autor mediato como categoría imprescindible de la ley penal chilena, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 12, N° 1, 1985).
400
I A AUTORÍA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
que terceros lo interfieran i m p i d i e n d o que concrete la lesión del

bien j u r í d i c o protegido.
El p r o c e s o causal que aprovecha en su beneficio - q u e hace
suyo el autor- p u e d e corresponder a u n o desarrollado p o r la na
turaleza o fuerzas físicas accidentalmente ( c u a n d o se p r o d u c e una
inundación que hace peligrar la vida de una persona a la cual el
autor pretende matar, situación que aprovecha para lograr su pro
pósito i m p i d i e n d o que aquellos que tratan de rescatarla inicien o
continúen la acción d e salvamento); c o m o también p u e d e corres
p o n d e r a un p r o c e s o causal iniciado p o r el h o m b r e , n o necesaria
mente c o n fines delictivos ( p o r descuido, el portero d e un edificio
de departamentos provoca un incendio, en u n o d e los cuales resi
de el e n e m i g o del autor; si éste, c u a n d o aquél va a ser salvado p o r
terceros, entraba la acción c o n el objeto de que su e n e m i g o mue
ra, y tiene éxito, es autor del h o m i c i d i o ) .
o
Este precepto del N° I del art. 15 n o c o m p r e n d e la actividad
delictiva c o m ú n m e n t e llamada "loro" o "campana", o del que sujeta
a la víctima para que otro le substraiga el dinero, porque estas
formas de intervenir en el delito, cuando hay acuerdo previo, se
o
encuentran regladas en el N° 3 del art. 15, o sea quedan compren
didos en los que concertados para su ejecución facilitan los medios.
Si n o hay concierto previo pueden constituir complicidad (art. 16).
La hipótesis en estudio c o m p r e n d e también los procesos cau
sales iniciados p o r el h o m b r e c o n el fin de c o m e t e r un delito, que
o
el autor descrito en la segunda parte del N° I del art. 15 aprove
cha en pro d e su propósito: Juan ve que el e n e m i g o mortal d e
Pedro penetra a la casa de éste c o n el fin de ultimarlo; escucha los
gritos de Pedro, que hacen al policía cercano acudir en su defen
sa, p e r o c o m o Juan desea la muerte d e Pedro, impide que el
policía se acerque y lo desvía a otra dirección. Al impedir Juan
que se evite el h o m i c i d i o de Pedro, hace suya la acción del homi
cida y pasa a ser "autor" ( n o coautor) d e dicha muerte, en la
misma forma c o m o lo es el homicida. Según la doctrina del domi
nio del h e c h o , Juan sería c ó m p l i c e .
En síntesis: autor indirecto es aquel que, para lograr su objetivo
delictivo, se aprovecha de un proceso causal en desarrollo que él
n o ha p r o v o c a d o , i m p i d i e n d o o tratando d e impedir que se evite,
pues al así hacerlo logrará ver c o n c r e t a d o su designio. Ese p r o c e
so causal p u e d e ser d e origen h u m a n o o natural, delictivo o n o .
401
99.3. LA AUTORÍA MEDIATA
En la doctrina nacional se ha i n c o r p o r a d o la n o c i ó n de autor

mediato que se cree n o tendría espacio en la legislación positiva,
p o r q u e n o calzaría en ninguna d e las formas que el C P . describe,
idea que n o compartimos.
Por autor mediato - d e n t r o de la ambigüedad que existe sobre
el exacto alcance de la n o c i ó n - se entiende aquel que utilizando
c o m o instrumento a otra persona, realiza el h e c h o delictivo (el
ladrón que haciéndose pasar p o r huésped del hotel, encarga al
groom que le traiga el reloj de o r o que se encuentra en una de las
habitaciones, pieza valiosa de propiedad de un tercero).
Es frecuente que se identifique - i m p r o p i a m e n t e - al autor me-
diato c o n el "instigador" o c o n el p r o p o n e n t e de un delito, en el
o
alcance que tiene esta actividad en el art. 8 , lo que provoca más
de alguna confusión conceptual y de análisis; situaciones que se
646
comentarán en su o p o r t u n i d a d .
o
En el N° I del art. 15 queda c o m p r e n d i d o el autor mediato,
p o r q u e toma parte directa e inmediata en la ejecución del h e c h o
e m p l e a n d o al efecto un instrumento h u m a n o ; su forma de c o m e -
ter el h e c h o es recurriendo a otra persona para que c o n s u m e su
designio, de igual m o d o que si empleara un artefacto o un ani-
mal, aunque el símil sea antipático.
El autor mediato emplea a otro sujeto c o m o "medio" de ejecu-
ción, d e m o d o que este sujeto ignore lo que realmente está reali-
zando o va a realizar. Actúa engañado en cuanto a la naturaleza de
su quehacer, o carece de la capacidad para c o m p r e n d e r l o , p o r sus
condiciones personales o circunstanciales (usar a un demente, a
un m e n o r o a una persona aterrorizada). En casos excepcionales
p u e d e darse la hipótesis de un instrumento d o l o s o , p e r o si bien el
instrumento actúa c o n d o l o , su voluntad n o está dirigida al objeti-
vo verdadero del p r o c e s o causal en que actúa, y que sí lo sabe y
persigue el autor mediato, de m o d o que el instrumentalizado siem-
pre está en la ignorancia del verdadero sentido de su actuar.
Se hace referencia, entre otros casos, al autor mediato que se
encontraría en una relación de jerarquía superior c o n el subordi-
Infra, párrafo 99.5 a) y e ) .
402
n a d o ejecutor, que estaría obligado a cumplir la o r d e n que recibe

de realizar la acción típica ilícita; p e r o aquí n o siempre se trata de
una autoría mediata, generalmente hay un realizador d o l o s o y un
inductor. Este p r o b l e m a p u e d e vincularse c o n la o b e d i e n c i a debi
da en algunas alternativas.
99.4. LA AUTORÍA EN EL CUASIDELITO
o
La n o c i ó n del N° I del art. 15, que precisa el c o n c e p t o de autor
individual, es plenamente aplicable al cuasidelito, pues los arts.
490 y 492 se refieren al que "ejecutare un h e c h o " , en la idea antes
expresada de tomar parte en su ejecución, pues la acción u omi
sión nunca lo realizan íntegramente; esas conductas dan origen a
un p r o c e s o causal o n o interrumpen u n o en desarrollo, lo que
provoca o se concreta en un resultado típico.
En el cuasidelito -delito atribuible a culpa- la acción realizada
por el sujeto n o se dirige al resultado injusto que causó, sino a otro,
generalmente atípico, pero al n o emplear en su ejecución el cuida
d o d e b i d o - e l que el ordenamiento jurídico exige-, se le atribuye
ese resultado en calidad de autor ( p o r n o conducir a la velocidad
reglamentaria y respetando las reglas de tránsito vehicular, la perso
na que va a buscar a un familiar a la estación, causa la muerte de un
peatón p o r atropellamiento, efecto este último que n o perseguía y
aun rechazaba, p e r o que se vincula causal y objetivamente c o n su
actuar p o r n o haber maniobrado c o n el cuidado exigido).
A q u í también el autor t o m ó parte en la ejecución del h e c h o ,
de manera inmediata y directa, p e r o c o n c e b i d a esa intervención
en sentido normativo, c o m o atribución objetiva de ese resultado a
su falta de diligencia.
99.5. LOS QUE FUERZAN O INDUCEN DIRECTAMENTE A OTRO A

EJECUTARLO
Las expresiones empleadas p o r el p r e c e p t o p u e d e n prestarse a

equívocos, ya que se refieren a los que fuerzan o inducen a otro,
o
p e r o el art. 15 N° 2 considera simplemente la inducción, que si
bien es una modalidad única de participar en el delito, p u e d e
403
revestir dos formas: recurriendo a medios intelectuales o emplean

d o la fuerza; esta última c o m p r e n d e , aparte d e la física, a la moral,
o
sin perjuicio d e precisar desde luego q u e en el N° 2 sólo se c o m
prende a la moral. En ambas modalidades, el inductor o forzador
genera en otra persona la voluntad delictiva, d e manera q u e ésta
actúe dolosamente: al complementarse ambos comportamientos,
el del instigador y el del instigado, se p r o d u c e el delito.
La exigencia d e q u e sea directa la inducción supone q u e la
misma se dirija derechamente a convencer al instigado respecto
de la comisión del delito. Por l o tanto, quedan al margen las
insinuaciones o los meros consejos.
El q u e induce y el i n d u c i d o actúan c o n dolos independientes,
aunque en el mismo sentido. El instigado quiere él concretar el
tipo, el instigador quiere q u e el i n d u c i d o lo cometa; n o son coau
o
tores. Se mencionan en el N° 2 d o s modalidades:
a) La i n d u c c i ó n p o r medios intelectuales
Consiste en hacer nacer en otro, mediante la persuasión, la resolu

ción d e ejecutar un h e c h o delictivo. A q u í n o se emplea fuerza
física o moral, sino q u e se trata d e convencer, d e inclinar en
determinado sentido la voluntad d e otro. Es algo totalmente diver
o
so al d e n o m i n a d o "concierto previo" (art. 15 N° 3 ) , d o n d e lo q u e
se pretende es armonizar voluntades, unificarlas para ejecutar en
conjunto un delito, en tanto q u e en la i n d u c c i ó n lo que se hace es
convencer a otro, mediante la persuasión, para q u e ese otro se
decida a cometerlo. N o se pretende armonizar voluntades o for
mar un d o l o c o m ú n . El d o l o del inductor es preciso: lograr en
otra persona la formación d e la resolución delictiva: el inductor
mismo n o tiene el propósito d e cometer el delito, quiere el delito
ejecutado p o r el inducido, p e r o n o intervenir él en esa ejecución.
Para q u e esta modalidad d e inducción sea penalizada d e b e n
concurrir tres condiciones:
1) Q u e el inductor actúe dolosamente, o sea c o n el propósito
c o n c r e t o d e q u e el i n d u c i d o o instigado adopte la decisión d e
c o m e t e r el delito d e q u e se trata. Q u e d a n al margen las insinua
ciones, los consejos o meras aspiraciones. La instigación d e b e ser
en relación a un h e c h o determinado.
404
LA AUTORÍA V EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
2) Que la i n d u c c i ó n haya sido decisiva para que el instigado

realice el delito.
El inducido d e b e realizar el h e c h o precisamente p o r q u e ha
sido instigado, pues si estaba d e c i d i d o c o n anterioridad o a d o p t ó
la resolución al margen de la instigación, n o hay inducción.
3) El h e c h o d e b e haberse principiado a c o m e t e r p o r el induci
d o ; p o r lo m e n o s d e b e haber alcanzado al grado de tentativa. De
n o ser así, n o se castiga la inducción p o r el principio de la acce-
soriedad, pues la instigación es dependiente d e la ejecución del
h e c h o por el i n d u c i d o .
La inducción es para ejecutar un h e c h o típico y antijurídico,
de m o d o que no hay inducción de inducción, y siempre es para
cometer un delito, o sea se dirige al autor, no hay inducción para la
complicidad.
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecución del h e c h o
Una persona p u e d e inducir a otra a c o m e t e r un delito e m p l e a n d o

la fuerza. Se sabe que la fuerza p u e d e ser de dos clases: vis absolu
ta, que consiste en la fuerza física ejercida sobre una persona, que
anula su voluntad y la convierte en un simple " m e d i o " o instru
m e n t o de ejecución (empujar violentamente a una persona sobre
otra, que cae al precipicio y m u e r e ) , y vis compulsiva, que es la
fuerza física (sobre el c u e r p o ) o moral (sobre la mente) empleada
en contra de una persona para obligarla a adoptar una resolución
delictiva. Someter a tortura a un sujeto c o n el objetivo de obligar
lo a realizar una acción determinada - c o m o inculpar de un delito
a un i n o c e n t e - , es fuerza física; o amenazarlo c o n maltratar a su
hija para obligarlo a realizar esa misma acción, es fuerza moral, y
ambos son casos d e vis compulsiva y constituyen inducción.
Sólo la vis compulsiva es la que se c o m p r e n d e en el art. 15
o o
N° 2 ; la vis absoluta encuadra en el N° I del art. 15, ya que quien
es empleado c o m o m e d i o o instrumento para c o m e t e r un delito
n o actúa, actúa quien lo usa, en autoría directa e inmediata. En la
vis absoluta hay un solo autor: el q u e emplea la violencia. En la vis
compulsiva hay dos autores: el ejecutor material y el que emplea
la fuerza. Este último según nuestra legislación, sería instigador y
autor mediato (en el sentido que fluye del art. 15), en contraposi-
405
o 647
ción al inmediato, tratado en el N° I del art. 1 5 . N o obstante,
esta afirmación respecto de la vis compulsiva n o era unánime,
o
Etcheberry en sus primeras obras estimaba que el N° 2 del art. 15
c o m p r e n d í a la vis absoluta, p e r o varió su criterio en la segunda
6
edición de su Derecho Penal. **
D e b e advertirse que si la fuerza empleada en estos casos alcan-
zara el grado de irresistible, se plantearía una situación de incul-
pabilidad para el i n d u c i d o (art. 10 N ° 9 ° ) . P u e d e n o haber
inducción, p e r o sí autoría mediata, c u a n d o el instigador convierte
al sujeto inducido en un simple instrumento, alternativa que calza
o
en el N° I del art. 15 y constituiría una autoría directa c o n instru-
o
m e n t o h u m a n o . En las dos hipótesis del N° 2 del art. 15, hay a su
vez dos sujetos activos: el inductor o forzador y el instigado. La
citada disposición califica c o m o autor al inductor, p e r o ya se ha
c o m e n t a d o que técnicamente n o lo es, es un partícipe accesorio.
No está de más insistir en que ambos sujetos nunca son coautores;
sistemáticamente el instigado es el único autor.
c) La inducción y la autoría mediata
Son dos instituciones diversas. El inductor quiere que otra perso-

na cometa un delito determinado, y para ello realiza acciones
tendientes a convencerlo de que adopte la resolución de cometer-
lo ( n o lo engaña, lo c o n v e n c e ) ; el inductor n o tiene interés en
participar él mismo en el delito, ni pretende tener intervención
en su ejecución. Si bien la inducción p u e d e dar origen a un pacto,
c o m o la entrega de una recompensa en dinero o de otra especie,
o
este acuerdo n o importa el concierto a que se refiere el N° 3 ,
cuyo alcance se explicará más adelante (en general, concierto signi-
fica formar entre varias personas una finalidad - d o l o - única y
6 4
' El autor mediato en doctrina es aquel sujeto que emplea como instru-
mento de la comisión de un delito a una persona que normalmente ignora el
alcance de lo que hace (véase párrafo 99.3), y es un instituto distinto a la induc-
ción, que consiste en convencer a otro para que realice un delito con conciencia
de lo que hace, para que actúe dolosamente. N o obstante, el legislador nacional
parece entender que la inducción es una autoría mediata, y para así concluirlo es
o s o
suficiente comparar la redacción de los N I y 2° del art. 15.
648 Véase Etcheberry, D.R, II, pp. 68 y 69, y Participación Criminal, p. 24.
406
c o m ú n para realizar en una actividad en conjunto, aportando me

dios o respaldo m o r a l ) . En la autoría mediata el sujeto que es
usado c o m o "instrumento" n o sabe que está c o m e t i e n d o un delito
o simplemente n o tiene discernimiento (imputabilidad) para c o m
prender la trascendencia de su acto (emplear a menores ignoran
tes del verdadero alcance de lo que h a c e n ) . El autor mediato, en
el alcance y sentido que le r e c o n o c e la doctrina europea - n o en el
que se desprende del C P - , es un autor ú n i c o , y está c o m p r e n d i d o
o
en el N° I del art. 15, primera parte, c o m o autor directo (el suje
to que para matar a su e n e m i g o se aprovecha del cazador m i o p e a
quien le pide que le dispare c u a n d o a la distancia se asemeja a
una pieza de caza).
d) La situación del agente p r o v o c a d o r
C o n la inducción se vincula una situación éticamente reprobable,

a la cual en algunas oportunidades recurrirían los organismos
policiales, sin perjuicio de que también lo hagan grupos subversi
vos: el agente provocador.
El agente provocador es aquel individuo que incita a otro (lo
provoca) a la comisión de un delito, pero que sólo persigue se dé
comienzo a su ejecución por el inducido, para luego impedir su consu
mación y, al mismo tiempo, en esa forma descubrir al delincuente.
Las consecuencias de esta forma de actuar se discuten en d o c
trina. Unánimemente se critica en su aspecto moral; n o obstante,
su e m p l e o es más frecuente de lo que podría esperarse. Se estima
- e n general- que careciendo el agente p r o v o c a d o r d e " d o l o de
consumación", n o podría castigársele p o r q u e su c o m p o r t a m i e n t o
sería atípico; el instigador, para ser tal, d e b e tener d o l o de consu
mación (ejemplo de agente provocador: el policía que simula ser
comerciante en droga y p r o p o n e al elaborador d e la misma que le
entregue una partida, para p o d e r d e n u n c i a r l o ) .
o
99.6. LA COAUTORÍA (ART. 15 N ° 3 ) Y SUS ELEMENTOS
El C P . expresa q u e se consideran autores a "los que, concertados

para su ejecución, facilitan los medios c o n que se lleva a efecto el
407
h e c h o o lo presencian sin tomar parte inmediata en él". La esen

cia de la coautoría radica en que cada u n o de los que intervienen
d e b e estar previamente concertado y participar fácticamente en el
hecho común a todos, cualquiera sea la actividad material que desa
rrolla para concretarlo. Esto diferencia a la coautoría de la simple
autoría - e n ésta el autor realiza un hecho propio-, c o m o también la
diferencia de la complicidad, d o n d e el sujeto se limita a colaborar
en el hecho ajeno.
Las c o n d i c i o n e s para que existan coautores, son las siguientes:
a) d e b e preceder concierto entre los intervinientes, y b ) los con
certados d e b e n intervenir en la ejecución suministrando medios
de ejecución o presenciando esa ejecución.
a) Existencia de concierto previo

("concertados para su ejecución")
Estos términos d e b e n entenderse en su exacta dimensión: con

cierto es unificar propósitos, alcanzar una finalidad única para los
confabulados, es armonizar metas logrando una sola y c o m ú n a
todos los que intervienen en el concierto. Supone alcanzar una
triple unidad: unidad de propósito; unidad de resolución para c o n
cretarlo y unidad de plan para llevarlo a la práctica.
Este concierto p u e d e lograrse en forma lenta o súbita, casi
instantáneamente. N o requiere que sea expreso, p e r o sí categóri
c o , pues hay concierto c u a n d o dos presos en celdas separadas se
p o n e n de acuerdo a través de golpes cuyo significado, dadas las
circunstancias, es claro (Maurach, Tratado, II, p . 3 3 3 ) . La forma
0 6 4 9
concreta de lograrlo es la conspiración y la proposición (art. 8 ) .
6 4 9
Para autores como Novoa (Curso, II, p. 127), Etcheberry (D.R, II, p. 43) y
Cury (D.R, II, p. 2 0 3 ) , constituyen actos preparatorios punibles, afirmación que
no puede compartirse porque se sustenta en una noción inapropiada de lo que
corresponde calificar como acto preparatorio para los efectos normativos. A sa
ber, el acto preparatorio supone la existencia de una resolución delictiva, y tales
actos se dirigirían a preparar su ejecución; lo realizado antes de que exista
resolución puede corresponder a meras aspiraciones o deseos, pero jurídicamen
te no son actos de preparación. La conspiración persigue formar una decisión
delictiva; la proposición es una resolución sujeta a la condición de encontrar
adherentes; de m o d o que en ambas situaciones aún no existe "resolución delicti-
408
LA AUTORÍA V E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
Concierto n o equivale al h e c h o d e que varias personas tengan

dolos análogos o iguales; el concierto supone un solo d o l o c o m ú n
a todos los concertados, el que cada u n o n o p u e d e modificar.
Puede haber dolos análogos en dos o más personas; así sucede
c u a n d o distintos sujetos tratan de sustraer, cada u n o p o r su lado y
al mismo tiempo, a la misma víctima. Esto n o es concierto; para
que éste exista d e b e haber una resolución c o m ú n y una finalidad
única para todos, la que comparten, y de la cual se sienten respon
sables individualmente p e r o c o m o integrantes del grupo. El con
cierto importa finalidad c o m ú n , n o finalidades iguales o semejantes,
p o r q u e éstas siguen siendo particulares.
b) Los coautores d e b e n intervenir en la ejecución del h e c h o
Es fundamental que, además de tener una resolución y finalidad

c o m ú n , los coautores intervengan en la ejecución del plan delicti
vo, o sea q u e participen en la c o n c r e c i ó n del tipo. Esta interven
ción p u e d e ser de triple naturaleza: 1) moral; 2) intelectual, y
3) material.
1) Moral: Consiste en haberse c o n c e r t a d o y sin participar en la

o
ejecución del h e c h o , presenciarlo (segunda parte del N° 3 del
art. 15), lo que involucra un respaldo moral a los realizadores
materiales.
2) Intelectual: El concertado p u e d e que n o intervenga en la

ejecución física del h e c h o , p e r o sí en la c o n f e c c i ó n del plan y su
dirección; que se mantenga en una posición de supervisión, mera
mente intelectual, ello es suficiente para que sea coautor, p o r
o
cuanto el N° 3 se refiere a "facilitar los medios" sin hacer distin
gos entre medios materiales e intelectuales. Por eso el j e f e de la
banda, su cerebro, queda c o m p r e n d i d o .
3) Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho: Es una n o c i ó n

amplia, c o m p r e n d e cualquier aporte que realice u n o de los c o n -
va". Siendo así, no es posible calificar tales actividades como actos preparatorios
de un delito que todavía no está decidido subjetivamente y, mucho menos, de
"resoluciones manifestadas". Por ello, el legislador las declaró impunes como
principio general.
409
certados en cumplimiento de la división de trabajo preacordada

en el plan c o m ú n , o subentendida en él. C u a n d o varias personas
realizan un delito, todos son ejecutores, su aporte individual cons-
tituye, en el h e c h o , un simple m e d i o de ejecución. Además d e los
actos de consumación, aquí se c o m p r e n d e n conductas tales c o m o
facilitar el arma o los instrumentos empleados, también las labo-
res de vigilancia y aseguramiento para que el delito se lleve a c a b o
en la forma acordada. De consiguiente, el "loro", si se ha concerta-
d o para la ejecución y se le asigna la referida labor, es coautor.
Amplios sectores de la doctrina sostienen que la conducta del
o
"loro" quedaría c o m p r e n d i d a en la segunda parte del N° I del
art. 15 (los que impiden o procuran impedir que el delito se evi-
te), p e r o es inadecuada esta interpretación, p o r q u e el "loro" n o
"evita" que se impida el delito, sino que asegura su realización, o
sea aporta un m e d i o de ejecución inherente al h e c h o c o n f o r m e al
plan. Las acciones de "evitación" p u e d e n realizarlas exclusivamen-
te terceros n o concertados para ejecutar el delito, nunca los ejecu-
tores del mismo, pues éstos siempre son realizadores de la acción
delictiva cualquiera sea la actividad que lleven a c a b o c o n f o r m e al
plan. De suerte que el sentido que se da habitualmente p o r la
doctrina al referido precepto n o c o r r e s p o n d e al verdadero, que se
o
señaló al analizar el N° I . La actividad de los concertados ten-
diente a vencer la resistencia d e la víctima, n o son acciones dirigi-
das a evitar q u e el delito se impida, sino a c o n c r e t a r l o . El
d e n o m i n a d o "loro", que da el silbido ante la llegada del policía
para disimular o silenciar la actividad o permitir la oportuna hui-
da, n o hace otra cosa que llevar a c a b o una actividad de ejecución
prevista, p e r o n o trata de evitar que el delito se impida; en puri-
dad, cumple su parte en la división del trabajo antes acordada.
Según la teoría del " d o m i n i o del h e c h o " (objetiva-final), el
"loro" y los que suministran los medios n o tienen el " d o m i n i o del
h e c h o " , que radicaría en los realizadores de actos consumativos y,
p o r ello, n o serían autores sino cómplices. Pero este "tener el
d o m i n i o " aparece c o m o algo muy sui géneris, p o r q u e si es el
tener las riendas del h e c h o , podría estimarse que el "loro" las
posee: es suficiente que dé la alarma para que la realización del
delito se suspenda.
410
c) Coautoría, cuasidelito y delitos de omisión
Dadas las características antes señaladas d e la coautoría, d e b e des-

cartarse su posibilidad en el cuasidelito ( t a m p o c o p u e d e haber
instigación o c o m p l i c i d a d ) . En el cuasidelito sólo hay autores; n o
p u e d e concebirse en él un concierto previo y la división del traba-
j o . La obligación de emplear el cuidado exigido para realizar una
actividad creadora de riesgos es personal e individual, cada cual
infringe su particular deber.
T a m p o c o p u e d e haber coautoría en la omisión, d o n d e el deli-
to consiste en n o hacer aquello que p o r mandato d e b e realizar
una persona; es n o cumplir c o n un deber. Esta infracción es siem-
pre de naturaleza individual, n o p u e d e ser solidaria para varios
sujetos, cada u n o infringe su propia y particular obligación d e
hacer lo exigido (aunque varios jóvenes se concierten para n o
inscribirse en el cantón de reclutamiento, cada u n o infringe su
particular d e b e r de hacerlo). Esto rige tanto para la omisión pro-
pia c o m o para la impropia.
100. LA CONSPIRACIÓN Y LA P R O P O S I C I Ó N C O M O FORMAS

DE L O G R A R EL C O N C I E R T O PREVIO EN LA C O A U T O R Í A
o
El concierto requerido p o r el N° 3 del art. 15 para la coauto-
ría, sólo se p u e d e alcanzar a través de la "conspiración" o de la
"proposición".
La proposición y la conspiración son dos instituciones que n o
han sido objeto de un a d e c u a d o tratamiento sistemático. A ellas se
o
refiere el art. 8 del CP., d o n d e se consagra el principio general
de su n o punibilidad, a diferencia d e la legislación española, don-
de el principio es al revés: lo normal es su castigo.
Hay conspiración "cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un crimen o simple delito" (ejemplo: el art. 125
sanciona la conspiración para alzarse contra el g o b i e r n o ) .
Hay proposición "cuando el que ha resuelto c o m e t e r un crimen
o simple delito, p r o p o n e su ejecución a otra u otras personas"
(ejemplo: la provocación a duelo, art. 4 0 4 ) .
411
100.1. NATURALEZA DE LA PROPOSICIÓN Y DE LA CONSPIRACIÓN: SUS

DIFERENCIAS CON LA INSTIGACIÓN Y LA AUTORÍA MEDIATA
Muchos han estimado q u e se trata d e figuras c o n plena identidad

típica (Carrara). En realidad, estas actividades tienen vigencia úni-
camente en las acciones de sujeto múltiple (coautoría).
En los delitos perpetrados p o r autor singular (sin perjuicio de
que puedan participar cómplices y aun instigadores) d e b e n des-
cartarse la proposición y la conspiración; p o r q u e el autor ú n i c o
obra individual y personalmente o c o n instrumento humano en el
caso de la autoría mediata.
L o afirmado obliga a precisar desde l u e g o que n o d e b e n con-
fundirse ambas instituciones c o n la inducción (esta última es, p o r
naturaleza, diversa tanto a la p r o p o s i c i ó n c o m o a la conspiración),
y t a m p o c o han de confundirse c o n la autoría mediata.
La inducción es la creación en otra persona, a través del con-
vencimiento, de la decisión de cometer un delito. El instigador n o
quiere él ejecutarlo, sino que lo lleve a c a b o el instigado, que lo
hará en la forma que este mismo determine. La instigación es un
c o m p o r t a m i e n t o ajeno y extraño a la ejecución del tipo, en reali-
dad es una acción c o n identidad propia que - c o m o la de encubri-
m i e n t o - d e b e r í a sancionarse d e m a n e r a i n d e p e n d i e n t e ; n o
o
obstante, el C P . en el art. 15 N° 2 la califica c o m o autoría.
La conspiración y la p r o p o s i c i ó n son etapas d e desarrollo
necesarias para la acción delictiva de sujeto plural. En la coauto-
ría - a c c i ó n d e sujeto plural- tiene que haber p r e c e d i d o , para la
f o r m a c i ó n d e la voluntad colectiva, una conspiración o una pro-
posición, pues n o hay otro m o d o d e alcanzar un a c u e r d o ( c o n -
cierto) entre dos o más personas. La conspiración es la forma de
armonizar y unificar criterios sobre q u é delito, c ó m o y en q u é
circunstancias los coautores l o realizarán. La p r o p o s i c i ó n es la
única manera que tiene quien está d e c i d i d o a concretar un he-
c h o q u e n o quiere o n o p u e d e llevar a c a b o individualmente, de
buscar adherentes, p r o p o n i e n d o a otros su realización conjunta-
mente c o n él.
La conspiración y la proposición exigen q u e sean todos c o -
rrealizadores del h e c h o objeto del acuerdo, mediante la división
del trabajo; en la instigación el inductor n o quiere ser correaliza-
dor del delito que induce a ejecutar, sólo quiere que el inducido o
412
los inducidos sean los autores, p e r o n o él. La inducción es conven-

cimiento sin engaño.
En la autoría mediata hay un autor ú n i c o , aunque emplea a
otra persona c o m o m e d i o o instrumento para la comisión del
delito. El individuo instrumentalizado, o carece de capacidad para
tener conciencia d e la antijuridicidad del acto (inimputable), o
p u d i e n d o tenerla n o la adquiere, p o r q u e es engañado en cuanto
a la verdadera naturaleza del acto que realiza (incurre en error).
El autor mediato n o p r o p o n e la comisión de un delito ni se con-
cierta c o n otro para su ejecución; simplemente él lo realiza usan-
d o a un tercero c o m o su instrumento.
100.2. EN LA CONSPIRACIÓN Y EN LA PROPOSICIÓN QUEDAN EXCLUIDOS

LOS INDUCTORES Y LOS CÓMPLICES
o
En efecto, la inducción, c o n f o r m e al art. 15 N° 2 , y la complici-
dad, c o n f o r m e al art. 16, se refieren a actividades conducentes a la
"realización del h e c h o " , lo que nunca sucede en la conspiración y
la proposición, q u e son etapas anteriores tanto a la decisión c o m o
a la realización del h e c h o , y precisamente están dirigidas a q u e se
forme la voluntad colectiva para ejecutarlo.
100.3. LA CONSPIRACIÓN (ART. 8 ) o
El C P . dice que "existe conspiración c u a n d o dos o más personas

se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito".
De m o d o que se requieren dos condiciones:
1) El concierto de dos o más personas. Concertarse es armoni-
zar ideas y metas tendientes a alcanzar una c o m u n i d a d de objeti-
vos, que se concrete en una resolución c o m ú n , única a todos. En
la conspiración, ninguno de los confabulados ha d e c i d i d o c o n
anticipación la comisión de un delito, sino que a través del con-
cierto pretenden lograr una decisión única c o m ú n al grupo. La
p u e d e n alcanzar p o r cualquier m e d i o de c o m u n i c a c i ó n , aun p o r
simples gestos; t a m p o c o requieren estar reunidos.
2) El concierto d e b e tener c o m o finalidad la comisión de un
crimen o simple delito. Las faltas quedan excluidas; si existe con-
413
cierto para c o m e t e r una falta, esa conducta n o se p u e d e penar

p o r q u e es atípica.
a) El d o l o en la conspiración
El d o l o en la conspiración es un tema muy discutido, p e r o se

satisface c o n la voluntad de concertarse, de armonizar criterios
para adoptar una resolución c o m ú n tendiente a la ejecución d e
un crimen o simple delito. N o se exige - c o m o algunos piensan-
q u e los conspiradores tengan el d o l o del delito que en definitiva
determinen realizar. Una cosa es el d o l o de la conspiración y otra
el del delito que, de mediar acuerdo, los concertados cometerán
c o n posterioridad.
b) La acción de los que intervienen en la conspiración es

individual
Los conspiradores son autores individuales del delito de conspira

ción; n o son coautores, p o r q u e la acción de cada u n o de ellos es
independiente. Distinto es que luego de concertados decidan eje
cutar el que fue materia de concierto; éste será c o m e t i d o en coau
toría, p o r q u e a eso se dirige la conspiración, a realizar un delito
en conjunto.
c) Consumación de la conspiración
Se requiere, para que se c o n s u m e la conspiración, que se logre el

concierto; es suficiente que se alcance a formar la resolución de
lictiva, aunque luego n o se c o m i e n c e la ejecución del h e c h o acor
d a d o . La conspiración se pena sólo c u a n d o está consumada; n o
hay tentativa ni frustración punible de conspiración, p o r q u e se
trata de un delito de mera actividad y de peligro. El peligro se
p r o d u c e p o r el acuerdo de voluntades para delinquir; si n o se
logra, o sea n o se consuma la conspiración, n o p u e d e penarse ese
h e c h o p o r q u e sería sancionar el peligro (la posibilidad del con
cierto) de un peligro (el concierto alcanzado).
414
100.4. LA PROPOSICIÓN
C o n c e p t o : "...se verifica c u a n d o el que ha resuelto c o m e t e r un

crimen o un simple delito, p r o p o n e su ejecución a otra u otras
o
personas" (art. 8 ) .
Se señaló que la proposición opera únicamente c u a n d o se
trata de la ejecución de un delito de sujeto múltiple (coautoría).
N o p u e d e haber coautoría si n o hay previamente conspiración o
proposición.
La diferencia que existe entre la conspiración y la proposición
incide en que en esta última hay una persona "decidida", que ya
a d o p t ó la resolución de cometer un delito en coautoría c o n otra u
otras personas a las que invita, mientras que en la conspiración
nadie está d e c i d i d o a cometer un delito, sino que precisamente el
concierto tiene c o m o objetivo alcanzar esa resolución, que será
c o m ú n al grupo.
La resolución delictiva del p r o p o n e n t e , si bien condicionada,
o sea sujeta a la posibilidad de que encuentre adherentes, está
adoptada, y el p r o p o n e n t e n o pretende discutirla c o n otros, c o m o
sucede en la conspiración. El p r o p o n e n t e busca adherentes a una
resolución suya, para la ejecución de un h e c h o que ya determinó.
a) Condiciones de la p r o p o s i c i ó n
Son dos las condiciones: una subjetiva, que el p r o p o n e n t e esté

d e c i d i d o a ejecutar un crimen o simple delito, y otra objetiva, que
p r o p o n g a su ejecución a un tercero.
1) Que el proponente esté resuelto a ejecutar un crimen o simple delito:

La decisión o resolución del p r o p o n e n t e d e b e ser firme, aunque
condicionada a que encuentre adherente; dirigida a la ejecución
de un crimen o simple delito, y c o m p r e n d i e n d o en la misma el
querer intervenir en su ejecución, c o m o fluye de las expresiones
o
"el que ha resuelto cometer...", empleadas p o r el art. 8 .
2) Debe proponer la ejecución a un tercero o a varios: L o esencial en

este caso es que la proposición se haga en forma concreta, para la
ejecución de un h e c h o determinado ( n o abarca proposiciones de
o r d e n genérico o indeterminado, c o m o sucede en la asociación
415
ilícita, art. 292), y tiene que ser hecha a persona individualizada,

determinada; los meros llamados genéricos a delinquir n o consti
tuyen p r o p o s i c i ó n . O t r o tanto ocurre c o n los simples consejos.
La proposición o invitación ha de dirigirse a un tercero para
q u e intervenga en la ejecución del delito c o m o autor. N o hay
"proposición" de complicidad, porque el c ó m p l i c e n o es ejecutor
del delito; es colaborador, c o o p e r a únicamente.
b) La consumación de la proposición
Se consuma p o r el solo h e c h o de que la proposición se efectúe; n o

requiere que sea aceptada p o r el invitado. La situación es distinta
en la conspiración, que para consumarse es necesario que se forme
el concierto; en la proposición - s i e n d o un delito de p e l i g r o - se
concreta p o r el solo h e c h o de que aquel que está decidido a c o m e
ter un h e c h o injusto, busque adherentes a su plan.
c) Situación de la persona a quien se hace la proposición
Si n o la acepta, n o hay cuestión de que carece de responsabilidad,

pero si la acepta, se constituye en autor del delito de proposición; lo
que se desprende del desistimiento que se regla en el inc. final del
o
art. 8 , que exige para liberar de sanción p o r la proposición al que
se arrepiente de la ejecución del delito, que denuncie a la autori
dad el plan y sus circunstancias, lo que es aplicable al aceptante.
d) N o hay relación de progresión entre la conspiración y la

proposición
Algunos penalistas afirman que la proposición p u e d e ser una eta

650
pa previa a la c o n s p i r a c i ó n , y que si acepta la p r o p o s i c i ó n se
pasaría a la fase de conspirar. N o hay tal; son dos cosas distintas:
las dos instituciones tienen naturaleza diversa, c o m o se ha visto.
Así Etcheberry (D.R, II, p. 45) y Cury (D.R, II, p. 2 0 4 ) .
416
101. F A U T O R Í A ACCESORIA (COMPLEMENTARIA)
Según Welzel, es la " c o o p e r a c i ó n de varios en la p r o d u c c i ó n

651
de un resultado sin entendimiento p r e v i o " . A q u í se observa la
conveniencia de determinar c u á n d o se es autor y c u á n d o se es
coautor o cómplice, pues p u e d e concurrir más de una persona en
la comisión de un h e c h o y ser todos autores al mismo tiempo, y
o
n o coautores ni cómplices. De ahí la conveniencia del N° I del
art. 15, que precisa una n o c i ó n genérica de autor, aplicable prefe
rentemente a la autoría singular, p e r o también extensiva a la coau
toría. Ejemplos: Pedro sabe que Juan hará estallar un avión de
pasajeros durante el vuelo, Pedro quiere matar a su padre y le
regala un pasaje para ese vuelo; tanto Juan c o m o Pedro son auto
res d e la muerte del padre, p e r o n o coautores. Situación más
compleja se presenta c u a n d o el delincuente c o l o c a una dosis de
v e n e n o insuficiente en la taza d e café de la víctima, y otro, p o c o
después y sin saber lo sucedido, que también pretende matar a la
víctima, c o l o c a el resto de la dosis que e n c o n t r ó abandonada; así,
ambos provocan el deceso p o r los dos perseguido. Cada p o r c i ó n
era insuficiente para matar, p e r o al juntarlas adquieren p o d e r
letal. En este caso n o p u e d e hablarse de coautoría; son autores
singulares y cada u n o responde p o r su h e c h o : el primero en c o l o
car el v e n e n o sería autor de tentativa, el segundo de delito consu
m a d o de homicidio, pues c o l o c ó veneno c o n ese fin y objetivamente
en las circunstancias concretas su actividad tenía p o d e r letal. Esta
solución es discutida, pues autores c o m o Maurach, consideran
que el segundo sujeto también es autor de tentativa, toda vez que
su acción aisladamente observada era inidónea para alcanzar el
652
resultado m u e r t e . En t o d o caso, ambos sujetos son autores de
su p r o p i o e individual h e c h o , n o son coautores, sin perjuicio de
que al complementarse sus acciones hayan alcanzado el resultado
que cada u n o independientemente perseguía.
6 5 1
6 5 2
Maurach, Tratado, II, pp. 348-349.
417
102. EL CÓMPLICE
Están definidos en el art. 16 c o m o "los que, n o hallándose c o m

prendidos en el artículo anterior ( o sea el q u e se refiere a los
autores), c o o p e r a n a la ejecución del h e c h o p o r actos anteriores o
simultáneos".
El cómplice es el que coopera dolosamente a la ejecución del
hecho ajeno y que, de consiguiente, actúa c o n un d o l o que le es
propio, pues su finalidad es que el autor alcance su designio criminal.
El C ó d i g o se refiere al c ó m p l i c e c o n una n o c i ó n residual: los
que n o son autores p e r o realizan acciones dirigidas al delito, son
cómplices; los califica de tales p o r exclusión.
Se ha h e c h o referencia en los párrafos anteriores a los c o m
portamientos calificados c o m o principales, los del autor y del coau
tor; la complicidad es un c o m p o r t a m i e n t o accesorio, es un caso
de participación en el delito, al igual que la inducción. Se califica
de comportamiento accesorio, p o r q u e para que exista tiene que
contar c o n un autor. La complicidad siempre es una conducta de
c o m p l e m e n t a c i ó n a la de un autor: si n o hay autor de un delito,
n o p u e d e haber complicidad.
Se satisface la complicidad c o n la circunstancia de que el he
c h o de que se trate sea típico y antijurídico; n o se requiere que el
autor sea culpable (accesoriedad m e d i a ) .
a) Condiciones de la complicidad
La complicidad -para existir- requiere que concurran tres condicio

nes: a) que el sujeto no sea autor; b) que haya realizado una actividad
de colaboración a la del autor, sea antes o durante la ejecución del
hecho, y c) que esa colaboración la haya tomado en cuenta el autor.
i) Que no sea autor. El cómplice n o p u e d e haber realizado un acto

p r o p i o del autor; esto podría considerarse c o m o una exigencia
superflua, p e r o d e b e entenderse en cuanto al d o l o del sujeto, en
cuanto a la finalidad que guía su actuar. La diferencia entre autor
y c ó m p l i c e n o radica en la naturaleza objetiva de la actividad
realizada, sino en la subjetividad que impulsa la acción de u n o y
otro. El autor realiza una actividad tendiente a concretar el desig
nio injusto; su actuar está dirigido a materializar el propósito o
418
meta que precisamente la ley penal trata de impedir al sancionar

esa conducta. El c ó m p l i c e n o participa de ese designio: podrá
c o n o c e r l o , p e r o n o es su objetivo; ése es el objetivo del autor.
Lo que el c ó m p l i c e persigue es auxiliar al autor para que éste
alcance su propósito. El d o l o del c ó m p l i c e consiste en colaborar
c o n el autor: p u e d e c o n o c e r su objetivo injusto, p e r o n o participa
de él; desde el instante que lo hace suyo, deja de ser c ó m p l i c e y
653
pasa a ser autor o c o a u t o r .
Se p u e d e dar el caso de que un individuo, c o n el fin de provo-
car un incendio, prepara los elementos inflamables, los instala en
el lugar adecuado, c o l o c a la m e c h a que producirá la combustión,
saca el fósforo para prenderla, p e r o es interrumpido p o r los pasos
de alguien que se acerca, d e b i d o a lo cual se esconde; a su vez, el
que se acerca, al encontrar todos estos implementos preparados,
decide provocar el incendio, prende el fósforo y hace arder la
mecha. ¿Es c ó m p l i c e el primer sujeto de la acción del segundo?,
pues sin estar concertado suministró los medios -objetivamente
considerado el h e c h o - para que el segundo cometiera el delito de
incendio, y en ambos hay convergencia de voluntades. Sin embar-
g o , n o hay complicidad, p o r q u e el primer incendiario n o preten-
día colaborar, sino incendiar. Se trata de autorías accesorias, pues
la actividad de ambos sujetos se ha c o m p l e m e n t a d o . El primero es
autor de tentativa, el segundo de delito c o n s u m a d o de incendio.
ii) Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simultánea a

la comisión del hecho, que objetivamente importe una colaboración del
actuar del autor. El c ó m p l i c e d e b e realizar cualquier acto -su iden-
tidad n o interesa, siempre que n o sea el consumativo del h e c h o -
que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. D e b e
prestarse antes o durante la ejecución del delito, nunca después,
p o r q u e esta última conducta c o r r e s p o n d e a la del encubridor. N o
tiene relevancia la entidad de la colaboración: p u e d e ser esencial
o n o , determinante o n o del delito. Hay una diferencia clara c o n
6 5 3
Por ello concordamos sólo con la primera parte de la definición que el
profesor Cury da de la complicidad, como "cooperación consciente (dolosa) a la
tarea que se sabe y quiere común" (D.R, II, p. 255), pues este concepto corres-
ponde al de coautor; el cómplice colabora al hacer de otro, no actúa en una obra
común.
419
el c o n c e p t o que se da en el C ó d i g o español, d o n d e al c ó m p l i c e
q u e aporta algo sin lo cual n o se habría p o d i d o cometer el delito,
es calificado c o m o autor (el d e n o m i n a d o c ó m p l i c e necesario).
Según esta última n o c i ó n , quien facilita la ganzúa especial a un
tercero para que cometa el delito de r o b o , sin saber concretamen-
te c u á n d o , qué objetos se substraerán, quién será la víctima, es
autor p o r q u e su aporte resulta esencial para el r o b o , entretanto
q u e para nosotros es c ó m p l i c e . Será autor únicamente si ha me-
diado concierto previo, en el sentido que normativamente se le ha
d a d o a la expresión concierto.
iii) La acción de colaboración ha de ser considerada por el autor. Es

insuficiente la simple realización de la actividad de c o o p e r a c i ó n
en favor del autor para calificar de c ó m p l i c e del delito a quien la
lleva a cabo; además, d e b e ser tomada en cuenta p o r ese autor,
empleándola realmente o , p o r lo menos, sirviéndole c o m o un
elemento q u e lo haya determinado a continuar o concretar el
delito. D e m o d o que es c ó m p l i c e el sujeto que facilita un puñal a
quien pretende matar a una persona, el que c o m o instrumento
alternativo se provee de una pistola, arma que en definitiva, y
dadas las circunstancias que enfrentó, emplea para c o m e t e r el
delito; pues aunque n o e m p l e ó la daga, la consideró al realizar la
acción delictiva.
Al contrario, n o es c ó m p l i c e la criada que, en c o n o c i m i e n t o
de que su amante pretende sustraer la platería de la casa d o n d e
presta servicios, de propia iniciativa y para facilitarle la entrada,
deja abierta la puerta de acceso; p e r o el ladrón - p o r razones d e
seguridad- siempre tenía planeado penetrar a la casa p o r el patio
trasero, p o r q u e era m e n o s probable que lo sorprendieran, y así lo
hace apropiándose de los objetos que apetecía. En esta hipótesis
la colaboración de la criada n o fue tomada en cuenta en ningún
m o m e n t o p o r el autor.
b) Alcances en torno a la complicidad
N o hay complicidad de complicidad; esto se desprende del art. 16,

q u e se refiere a la c o o p e r a c i ó n a la ejecución del h e c h o , o sea a la
comisión del delito, y n o de la c o o p e r a c i ó n a la c o o p e r a c i ó n .
420
1 A AUTORÍA Y E L CONCURSO DE PERSONAS EN E L DELITO
N o p u e d e haber una complicidad imputable a culpa; la c o m

plicidad es siempre dolosa, requiere de una voluntad dirigida a
prestar ayuda a la actividad del autor, lo que descarta la posibili
dad de imprudencia o negligencia. En general, n o hay participa
ción en los cuasidelitos.
En el m o m e n t o en que aquel que colabora concurre en el
concierto de voluntades de los autores, deja de ser cómplice y se
convierte en coautor; el cómplice n o puede participar de la finali
dad del autor, ni del plan ni de la división del trabajo; si se cumplen
en él estas condiciones, su conducta n o es de colaboración, sino de
facilitar medios previo concierto, y debe calificarse c o m o autor.
La colaboración puede ser material o intelectual, c o m o aconse
jar, indicar las modalidades de vigilancia y seguridad, informar so
bre la combinación de la caja fuerte; éstas son conductas constitutivas
de complicidad. También se puede cooperar omitiendo hacer algo
a que se está obligado (el vigilante de la fábrica que al ver a los
ladrones actuando, da vuelta la espalda y n o cumple c o n su d e b e r ) .
C o n la doctrina del d o m i n i o del h e c h o se piensa que los auto
o
res del N° 3 del art. 15 son cómplices, a m e n o s que sean los
autores intelectuales; según esa visión, facilitar medios de comi
sión estando c o n c e r t a d o n o es autoría, p o r q u e el individuo que
6 5 4
los presta carece del d o m i n i o del h e c h o .
c) Punibilidad de la complicidad
Al c ó m p l i c e se sanciona en los crímenes y simples delitos c o n la

pena correspondiente al autor del injusto típico c o n s u m a d o , frus
trado o en grado d e tentativa, rebajada en un grado al m í n i m o d e
la respectiva sanción (arts. 51, 52 y 5 3 ) ; ello siempre que la c o m
plicidad n o tenga una pena especial (art. 5 5 ) .
Las reglas antes indicadas n o se aplican en el caso de las faltas
que se castigan c o n f o r m e al art. 498 c o n una sanción que n o puede
exceder de la mitad de aquella que corresponde a los autores.
6 S 4
Así Cury, D.R, II, p. 256.
421
103. EL ENCUBRIMIENTO
El encubridor es la persona cuya intervención en el delito se pro-

d u c e c o n posterioridad a su consumación. Es un interviniente que
presenta diversas características de interés, p e r o que aquí sólo se
tratará en forma elemental.
103.1. CONCEPTO Y SUS CONDICIONES
El art. 17 dice que "son encubridores los que c o n c o n o c i m i e n t o

de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participa-
ción en él c o m o autores ni c o m o cómplices, intervienen, c o n
posterioridad a su ejecución", realizando alguna de las conductas
que indica.
De la referida definición se desprenden las siguientes condicio-
nes c o m o necesarias a todo encubrimiento: a) c o n o c i m i e n t o del
h e c h o ; b ) n o ser autor ni cómplice; c) intervención posterior a la
ejecución; d) que la actividad desarrollada sea alguna de las que
precisa el C.R, y e) debe tratarse de un crimen o simple delito.
103.1.1. Conocimiento del hecho
La exigencia del c o n o c i m i e n t o se relaciona c o n el d o l o , circuns-

cribiéndolo al "directo". La c o n d i c i ó n de q u e se "conozca" la per-
petración del delito o de los hechos que importaron su ejecución,
restringe ese elemento subjetivo únicamente al directo.
655
Hay a u t o r e s que sostienen que el encubrimiento se satisface
con el d o l o eventual, p e r o resulta n o ser así, porque lo que se
exige es que el sujeto tenga el claro y positivo c o n o c i m i e n t o de
q u e se ha ejecutado el h e c h o delictivo y de que su actividad favo-
recerá a sus ejecutores o a alguno de ellos en la forma señalada en
el art. 17. La mera sospecha o la duda quedan descartadas y, p o r
ende, el d o l o eventual; normalmente en situaciones análogas al
Entre ellos, Etcheberry (D.R, II, p. 75) y Cury (D.R, II, p. 260).
422
LA AUTORÍA Y EL CONCURSO DE PERSONAS E N EL DELITO
encubrimiento, c u a n d o se ha querido aceptar el d o l o eventual, el

C P . lo ha señalado expresamente, c o m o sucede c o n el art. 454. El
c o n o c i m i e n t o que se requiere n o es del h e c h o c o n todas sus cir-
cunstancias, suficiente es que el sujeto tenga un c o n o c i m i e n t o de
sus elementos esenciales; puede ignorar aspectos accidentales, c o m o
la forma de perpetración, los medios empleados, o algunas de sus
consecuencias, salvo que éstas sean determinantes del delito; en
todo caso, responderá sólo d e aquello q u e c o n o c e c o m o materia
del encubrimiento que presta, y n o p o r lo que realmente pueda
haberse realizado.
Este c o n o c i m i e n t o ha de tenerlo antes de ejecutar la acción de
encubrimiento, n o después de que la haya iniciado o prestado,
pues un d o l o subsequens resulta improcedente.
103.1.2. No haber sido autor ni cómplice
Si ha tenido alguna de estas calidades n o p u e d e ser encubridor, el

art. 17 es explícito; p o r ello se dice que el encubrimiento es subsi-
diario, son encubridores aquellos intervinientes que n o son auto-
res o cómplices. N o hay autoencubrimiento, p o r q u e la autoría y la
complicidad c o n s u m e n (principio de la c o n s u n c i ó n ) las c o n d u c -
tas descritas en el art. 17 que llevan a c a b o los ejecutores o colabo-
radores en la comisión del delito.
103.1.3. Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito
N o hay encubrimiento de delito falta; en esta clase de delitos la

actividad de encubrir n o es punible.
103.1.4. Que la intervención posterior consista en alguna de las

señaladas por el art. 17
Estas son: 1) el aprovechamiento o receptación; 2) el favoreci-

miento, que p u e d e tener dos modalidades: real o personal. El favo-
recimiento personal p u e d e - a su v e z - revestir dos formas: ocasional
y habitual.
423
a) El aprovechamiento
o
Puede revestir dos formas y están señaladas en el N° I del art. 17:
aprovechándose p o r sí mismo d e los efectos del delito, l o que se
d e n o m i n a receptación, o facilitar a los delincuentes los medios
para q u e ellos se aprovechen (auxilio c o m p l e m e n t a r i o ) .
La receptación o aprovechamiento personal importa q u e el pro-
pio encubridor usufructe d e los efectos del delito, y ello p u e d e
ocurrir c o n el acuerdo d e los autores o p o r acción unilateral del
encubridor (opina en contra Cury, D.R, II, p . 263; c o n c u e r d a
Etcheberry, D.R, II, p . 7 5 ) .
D e b e precisarse q u e n o hay encubrimiento del encubridor, d e
m o d o q u e el que adquiere las especies substraídas al reducidor n o
incurre en encubrimiento. T a m p o c o es punible la denominada
receptación sustitutiva, o sea c u a n d o recibe un tercero el dinero u
otros objetos o beneficios q u e l o g r ó el autor al negociar los efec-
tos del delito, puesto que p o r efectos se entienden las cosas mismas
obtenidas c o n la realización del acto típico, p e r o n o aquellas q u e
656
c o n su p r o d u c t o se o b t u v i e r o n .
Facilitar los medios para q u e los delincuentes se aprovechen
de los efectos del delito, o sea el auxilio complementario, es la otra
modalidad del aprovechamiento constitutiva d e encubrimiento,
siempre q u e el auxilio sea efectivo.
Puede revestir d o s formas: material o intelectual. Facilitar el
transporte d e las especies es tan válido c o m o convencer a un
tercero para q u e adquiera la especie q u e el autor le ofrece, asegu-
rándole su buena procedencia. Los meros consejos u opiniones
no constituyen acciones d e favorecimiento. Sólo p u e d e favorecer-
se a los autores y cómplices, n o hay favorecimiento punible si se
ayuda a un encubridor.
b) El favorecimiento
Puede tener dos modalidades: real o personal.

o
i) Favorecimiento real. Está descrito en el N° 2 del art. 17: "Ocultan-
d o o inutilizando el c u e r p o , los efectos o instrumentos del crimen
6 5 6
Cfr. Etcheberry {D.R, II, p. 76); en contra, Labatut (D.R, I, pp. 196-197).
424
LA AUTORÍA Y EL CONCURSO DE PERSONAS E N EL DELITO
o simple delito para impedir su descubrimiento". La jurispruden

cia ha limitado esta forma d e actuar sólo al ocultamiento del deli
to y excluye al ocultamiento del delincuente; situación que quedaría
o
c o m p r e n d i d a en el N° 3 del art. 17.
Por c u e r p o del delito se entiende aquello sobre lo que recae
la actividad delictiva, c o m o el cadáver en el homicidio, la m o n e d a
falsa, el d o c u m e n t o falsificado. Se estima q u e el ocultamiento pos
terior al descubrimiento del h e c h o n o sería encubrimiento, crite
rio discutible.
ii) Favorecimiento personal. Puede ser de dos clases: ocasionaly habitual.

o
- Favorecimiento personal ocasional. Se describe en el N° 3 del
art. 17 c o m o el auxilio prestado "albergando, ocultando o propor
c i o n a n d o la fuga al culpable". Antes de la modificación de este
precepto, esta forma de favorecimiento se castigaba sólo excepcio
nalmente, esto es c u a n d o se hacía c o n abuso de función pública
p o r el e n c u b r i d o r o c u a n d o el encubierto era responsable de
delitos gravísimos, o era c o n o c i d o c o m o autor habitual de otros
crímenes o simples delitos.
Hoy en día, albergar u ocultar al delincuente o facilitarle la
huida son conductas sancionadas en t o d o caso.
La penalidad del favorecimiento personal debe ser la general
que corresponde al encubrimiento, o sea correspondiente al autor
rebajada en dos grados. Desgraciadamente, cuando se modificó el
art. 17 p o r la Ley N° 19.077, n o se rectificó a su vez el art. 52, que
o
en su inc. 2 continúa refiriéndose al texto primitivo, esto es al
o
art. 17 N° 3 circunstancia primera (abuso de autoridad pública),
hoy inexistente: subsiste una pena para una conducta fantasma.
o
- Favorecimiento personal habitual. El art. 17 N° 4 describe las
siguientes hipótesis:
i) Acoger, receptar o proteger habitualmente a malhechores
sabiendo que lo son, aunque se ignore concretamente los delitos
que hayan c o m e t i d o ;
ii) Facilitar habitualmente medios para que los delincuentes
se reúnan, para q u e oculten sus armas o efectos; o suministrarles
auxilios o noticias para que se salven.
Este tipo de encubrimiento es ajeno a la n o c i ó n de participa
ción, pues aquí el encubridor n o tiene intervención en el delito
c o m e t i d o p o r la persona a quien protege, y aun n o se exige siquie
ra que sepa de cuáles delitos es responsable. Por ello el art. 52 lo
425
sanciona con una pena preestablecida e independiente, sin vincula

ción c o n la correspondiente a algún otro delito (presidio m e n o r
en cualquiera de sus grados).
En realidad, lo que esta disposición establece es una figura
especial, un tipo penal a u t ó n o m o , d o n d e la característica es la
habitualidad. El encubrimiento es tal si el sujeto ha protegido o
a c o g i d o en forma repetida a los malhechores, o p o r lo m e n o s l o
ha h e c h o una vez c o n la predisposición de hacerlo c o m o una
actividad corriente.
Por malhechor d e b e comprenderse a aquel que se dedica nor
malmente a la comisión de delitos.
103.2. CONCURSO EN EL ENCUBRIMIENTO
Cuando un sujeto realiza al mismo tiempo varias actividades califi

cadas cada una c o m o constitutiva de encubrimiento, se está ante
conductas que remachan su calificación c o m o un único injusto, y
ello porque en esencia n o es una forma de participación, sino una
actividad c o n caracterísúcas que la particularizan c o m o ilícito inde
pendiente, y d o n d e podría darse una unidad p o r continuidad. Se
657
trata de un delito n o autónomo, accesorio al h e c h o e n c u b i e r t o .
103.3. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTE (EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA

DEL ART. 17 I N C FINAL)
En la disposición citada se declara exentos de castigo a los encu

bridores que lo son de sus cónyuges, parientes legítimos o p o r
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, c o m o de sus padres o hijos natu
rales o ilegítimos r e c o n o c i d o s .
Esta liberación de castigo constituye una excusa legal absoluto
658
r i a , p o r cuanto el h e c h o es típico, antijurídico y culpable, p e r o
6 5 7
6 5 8
Cfr. Córdoba-Rodríguez (Comentarios, I, p. 944) y Bustos (Manual, pp. 253
y 298).
426
por razones superiores de política criminal, ya que en la especie la

659
pena aparece c o m o n o necesaria, n o se aplica.
Esta excusa tiene una salvedad, a la que alude la frase final del
art. 17: " c o n sólo la e x c e p c i ó n de los que se hallaren comprendi-
o
dos en el n ú m e r o I de este artículo". D e m o d o q u e la liberación
de sanción en favor de los familiares antes enumerados, n o opera
c u a n d o ellos han sido los que se aprovecharon p o r sí mismos del
p r o d u c t o del delito o facilitaron a los delincuentes los medios
para hacerlo.
103.4. SANCIÓN DEL ENCUBRIMIENTO
La regla general es que al encubridor se le castiga c o n una pena

inferior en dos grados a la preceptuada por la ley para el autor del
crimen o simple delito consumado, frustrado o intentado. El encubri-
miento de una falta n o es punible. Excepcionalmente el encubri-
miento tiene una sanción independiente a la de los delitos c o n los
cuales puede relacionarse; tal sucede c o n la situación reglada en el
o 660
art. 17 N° 4 , que le impone la señalada en el art. 5 2 .
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la penalidad antes
reseñadas, si una ley i m p o n e una sanción particular a un encubri-
miento determinado, dicha sanción tiene aplicación preferente
(art. 5 5 ) .
104. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PARTICIPACIÓN
Una vez explicadas las posibles formas de intervención del sujeto

activo en el delito, se enunciarán los principios que se m e n c i o n a n
generalmente c o m o reguladores de la relación jurídica que se
6 5 9
Autores como Etcheberry (D.R, II, p. 78), Cury (D.R, II, p. 8 5 ) , Novoa
(Curso, II, pp. 288-289), Cobo-Vives (D.R, III, p. 350), Sáinz Cantero (Lecciones,
III, p. 2 0 8 ) , la califican como causal de inculpabilidad por no exigibilidad de
otra conducta. Muñoz Conde estima que constituye un puente entre las causales
de inculpabilidad y las legales absolutorias (Teoría, p. 167).
6 6 0 o o
La referencia que el inc. 2 del art. 52 hace al art. 17 N° 3 , circunstancia
primera, que por error no modificó la Ley N° 19.077, es inaplicable dada la
o
actual redacción del N ° 3 del art. 17.
427
p r o d u c e entre autores y partícipes (inductores y c ó m p l i c e s ) . Ellos

son los siguientes: 1) d e convergencia; 2) de exterioridad; 3) de
comunicabilidad, y 4) d e accesoriedad.
a) Principio de la convergencia
Este principio se señala c o m o curiosidad, pues dada la forma c o m o

se ha analizado el tema de la participación, resulta del t o d o im-
procedente. En realidad p r o d u c e cierta confusión c u a n d o se pre-
tende precisar y distinguir las situaciones y relaciones que se crean
en caso de haber varios autores singulares de un solo h e c h o (auto-
ría accesoria), coautores y cómplices.
Según ese principio, todos los que intervienen en la comisión
de un delito, para ser tales, deben tener un d o l o c o m ú n , o sea sus
voluntades deben estar dirigidas a la realización "conjunta" del he-
6 6 1
cho. Este principio, así enunciado, hace imposible centrar en
bases sólidas la diferencia existente entre coautoría y autorías c o m -
plementarias o accesorias, entre autoría y complicidad, que tendría
que limitarse exclusivamente a las características objetivas de la acti-
vidad de las distintas categorías de intervinientes, lo que sistemática-
mente es imposible. El propósito c o m ú n -unidad de d o l o - es propio
de la coautoría; los autores complementarios actúan c o n su propio
d o l o ( n o hay convergencia), y los instigadores y cómplices también;
la voluntad de éstos n o es convergente c o n la del autor.
El instigador quiere que el autor cometa personalmente el deli-
662
to y el cómplice sólo quiere cooperar a la actividad del autor.
b) Principio de la accesoriedad
La accesoriedad supone algo que c o m p l e m e n t a o accede a otra

cosa que es principal. En materia d e delito y d e concurso de
6 6 1
Así Etcheberry (D.R, II, p. 61) y Cury (D.R, II, p. 2 3 5 ) .
6 6 2
En este aspecto, el problema de la convergencia aparece mejor compren-
dido por Novoa, que sólo exige en el partícipe el conocimiento de que su actua-
ción personal tiende al hecho punible (Curso, II, p. 172). En vetdad, es suficiente
que el partícipe sepa que colabora en un hecho punible, aunque ignore del
mismo las circunstancias, lo que no involucra convergencia de voluntades.
428
personas, los autores constituyen lo principal, su actividad marca

la ilicitud, lo injusto. D e consiguiente, los comportamientos que
acceden a la conducta del autor tienen el carácter d e accesorios,
lo que sucede c o n la complicidad y la inducción, salvo si confor
man tipos autónomos. Se ha afirmado que, aun en la coautoría,
habría que distinguir una actividad principal -la del "verdadero
autor"- y conductas accesorias - l a d e los demás coautores-, crite
rio q u e es incompatible c o n una exacta c o m p r e n s i ó n de la n o c i ó n
sistemática de coautoría, d o n d e la actividad de cada u n o de los
realizadores es jurídicamente equivalente.
El principio de la accesoriedad tiene importancia en cuanto
requiere que el h e c h o sea delito para el autor - p o r lo m e n o s en
grado d e tentativa- para que, a su vez, pueda castigarse al cómpli
ce y al inductor. El problema se suscita en torno a qué criterio se
tendrá para este efecto, o sea si es suficiente para sancionar a los
partícipes accesorios que el h e c h o tenga la calidad de típico, o
d e b e también ser antijurídico o , aun más, culpable. A esto se
responde c o n tres posiciones diversas: la accesoriedad máxima,
media y mínima; incluso se agrega la hiperaccesoriedad.
Accesoriedad mínima: Se exige que el h e c h o calce en el tipo, o

sea tenga la calidad de típico, para que se pueda sancionar a los
cómplices, inductores y encubridores; aunque n o sea antijurídico
y culpable.
Accesoriedad media: Es suficiente que el h e c h o tenga la calidad

de típico y antijurídico para que pueda sancionarse a los partíci
pes, aunque el autor carezca d e culpabilidad.
Accesoriedad máxima: El h e c h o d e b e ser típico, antijurídico y

culpable para que se pueda sancionar a los partícipes; si falta la
culpabilidad n o hay delito, y c o m o los comportamientos de los
partícipes son accesorios, d e b e n seguir la suerte del actuar princi
pal, que n o es punible.
Hiperaccesoriedad: C o n f o r m e a esta posición, n o sólo el h e c h o

d e b e cumplir c o n las cualidades d e ser típico, antijurídico y culpa
ble, para que pueda castigarse a los partícipes, además d e b e n
concurrir las "condiciones objetivas" d e punibilidad exigidas p o r
el tipo, o n o concurrir las "excusas legales absolutorias". Si en el
país se hiciera aplicación de este criterio, en los delitos de hurto,
429
daños y estafas entre parientes (art. 4 8 9 ) , el c ó m p l i c e o instigador

n o podría sancionarse.
En nuestro país es suficiente la exigencia de la accesoriedad
media, pues así se desprende de los arts. 15 y 16, que aluden a la
ejecución del " h e c h o " y n o del delito, y de lo dispuesto p o r los
o
arts. 72 y 456 bis N° 5 , que sancionan a los demás sujetos aunque
intervengan en el h e c h o c o n inimputables, que p u e d e n tener la
calidad de autores exentos de culpabilidad y, a pesar de ello, c o -
rrespondería castigar a los participantes, sean cómplices o encu-
bridores.
Alfredo Etcheberry estima que en el caso de los encubridores
c o r r e s p o n d e aplicar el criterio de la accesoriedad máxima, p o r
cuanto allí se habla de encubrir el crimen o simple delito y n o de
663
h e c h o s c o m o lo hacen los arts. 15 y 1 6 , a lo que se responde
que el e m p l e o de esas expresiones tiene importancia sólo para
marginar las faltas del encubrimiento, n o es pertinente darle otro
664
alcance.
c) Principio de la exterioridad
Según este principio, sólo es punible la actividad desarrollada p o r

los "partícipes" c u a n d o el autor ha d a d o c o m i e n z o a la ejecución
del delito. Los "instigadores" y los "cómplices" generalmente reali-
zan su actividad antes de que se inicie la ejecución del delito p o r
el autor; p o r lo tanto, esos comportamientos - p o r ser accesorios-
serán punibles únicamente si el autor ha exteriorizado su volun-
tad delictiva, lo que sucederá c u a n d o , p o r lo m e n o s , su actuar
haya alcanzado el grado de tentativa.
d) Principio de la comunicabilidad
Su e n u n c i a d o ha sido objeto de amplio debate en cuanto a su

alcance y aplicación, lo que demuestra que n o p u e d e constituir
un "principio", sino un asunto en extremo discutible.
Etcheberry, D.P., II, p. 64.

Cury, D.P, II, p. 239.
430
El principio que en verdad existe es el de la incomunicabili

dad^ que se p u e d e resumir en los siguientes términos: n o se
extienden a los coautores ni a los partícipes las calidades persona
les ni los elementos subjetivos del tipo - q u e ellos n o c u m p l a n - ,
que estén c o m p r e n d i d o s en la descripción del delito y que sólo se
den en alguno de los autores o coautores.
Esta sería la regla general (así el parentesco en las lesiones,
art. 4 0 0 ) . Pero este principio queda limitado - a su v e z - p o r el que
establece que cada sujeto que interviene en el delito responde de
su p r o p i o d o l o (si el sujeto sabe que interviene en la muerte del
padre de la persona c o n la que delinque, o que malversa fondos
p o r q u e colabora en la acción que en tal sentido realiza un em
pleado público, tiene d o l o d e parricidio en el primer caso y d e
malversación en el segundo, aunque n o tenga la calidad de hijo o
de e m p l e a d o p ú b l i c o ) .
Para una mejor exposición es necesario distinguir dos situacio
nes: la de las circunstancias atenuantes y agravantes propiamente
tales (en general las de los arts. 11, 12 y 13) y la de las circunstan
cias personales del sujeto, que son elementos del delito c o m p r e n
didos en su descripción (situación que se presenta en los delitos
calificados y especiales).
En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes propia
mente tales, o sea las denominadas circunstancias modificatorias
de responsabilidad, el C P . regló la situación en el art. 64. En esta
disposición se clasifican dichas circunstancias en personales y mate
riales.
Circunstancias personales (subjetivas) son aquellas que consis
ten "en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares c o n el o f e n d i d o o en otra causa personal". Las mate
riales (objetivas) son las q u e consisten "en la ejecución material
del h e c h o o en los medios empleados para realizarlo".
Las personales afectan sólo al autor en quien concurren, n o se
comunican a los demás intervinientes; las materiales afectan a to
dos aquellos q u e tuvieron c o n o c i m i e n t o de ellas antes o en el
m o m e n t o de ejecutar el delito: se p u e d e n comunicar. Del art. 64
n o se desprende un p r o b l e m a de comunicabilidad de circunstan-
6 6 5
Cfr. Cury, D.R, II. p. 240.
431
cias, sino el principio de que cada u n o responde de su p r o p i o

injusto. En t o d o caso, es útil hacer ciertas precisiones sobre el
alcance de esta disposición:
a) Está dirigida expresa y categóricamente a las circunstancias
modificatorias d e responsabilidad penal denominadas atenuantes
y agravantes, y n o a otras circunstancias, m e n o s aún a elementos
del tipo. Esto n o sólo es así p o r q u e textualmente lo dispone el
art. 64, sino p o r q u e , además, en el art. 63 se lee literalmente que
dejan de ser circunstancias modificatorias aquellas que p o r sí solas
constituyen un delito o han sido comprendidas al describirlo, c o m o
también las que sean tan inherentes al mismo, que sin su concu
rrencia n o hubiera p o d i d o cometerse (en el delito de violación la
o
diferencia del sexo y fuerza; art. 12 N° 6 ) .
b) D e consiguiente, n o c o r r e s p o n d e aplicar el art. 64 c u a n d o
se trata de circunstancias que el tipo penal contiene para describir
la acción que castiga (el parentesco en el parricidio, art. 390; la
calidad de e m p l e a d o público en la malversación, art. 233, y en el
fraude, art. 2 3 9 ) .
De m o d o que el principio general d e b e ser el de la incomuni
cabilidad de las circunstancias, p e r o c o n las modalidades que se
pasan a indicar:
a) En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes, en
tendiendo c o m o tales las que se describen en los arts. 11, 12 y 13 y
demás disposiciones especiales del CP., se rigen p o r el art. 64 en
relación c o n el art. 63.
b) Respecto de los elementos subjetivos y circunstancias perso
nales comprendidas p o r el tipo penal en su descripción particular,
no es aplicable la norma contenida en el art. 64; aquí se aplican los
principios estudiados en relación al tipo penal, en particular su fase
subjetiva en cuanto cada cual responde de su p r o p i o "injusto", que
es personal, lo que permite la división del h e c h o único para impu
tarlo a los autores y partícipes a títulos diversos. Esto n o es posible
en la coautoría: la imputación es única al conjunto, c o m o un todo,
con sus circunstancias y modalidades típicas, porque el h e c h o es
c o m ú n . El cómplice y el instigador, de consiguiente, responderán
del tipo penal en que hayan intervenido tanto objetiva c o m o subje
tivamente; el instigador por el h e c h o que instigó, y el cómplice p o r
aquél en que colaboró, considerando su subjetividad, o sea el d o l o
de su particular acción de inducción o de colaboración. Si su activi-
432
dad se dirigió a cooperar en un parricidio, será cómplice d e parrici-

dio: si sólo l o fue de homicidio - p o r ignorar el vínculo d e parentes-
c o - , será c ó m p l i c e d e un h o m i c i d i o . N o son equivalentes las
conductas del extraño que ayuda a un hijo a matar a su padre y del
que presta igual colaboración para matar a un tercero: en la prime-
ra conducta hay un mayor desvalor, criterio que vale para la genera-
lidad d e las figuras calificadas y especiales.
En la doctrina hay opiniones encontradas sobre esta materia.
666
Etcheberry extiende la aplicación del principio q u e consagra el
art. 64 d e incomunicabilidad d e las circunstancias personales a las
hipótesis en q u e la figura penal contiene en su descripción típica
una circunstancia d e agravación o atenuación, y para distinguirlas
de los demás elementos del delito aconseja "suprimir mentalmen-
te la circunstancia q u e se analiza: si la descripción legal, separada
hipotéticamente d e tal circunstancia, sigue constituyendo un deli-
to (aunque sea a otro título), quiere decir que se trata sólo d e una
agravante q u e se ha i n c o r p o r a d o a la figura"; al contrario, si sin
esa circunstancia deja d e existir un delito, quiere decir que n o es
una agravante, sino la esencia misma del delito, caso en el cual n o
regiría el art. 64, y la circunstancia en cuestión n o se comunicaría.
Francisco Grisolía participa d e la o p i n i ó n d e q u e la n o c i ó n "cir-
cunstancias" del art. 64 c o m p r e n d e aquéllas descritas p o r el tipo, y
de consiguiente las circunstancias personales serían incomunica-
bles; p e r o ofrece una visión particular sobre esta materia (Revista
de Ciencias Penales, t. XXXIV, 1976, p . 3 ) .
Cury se inclina p o r la absoluta incomunicabilidad (incomuni-
cabilidad extrema) d e los elementos subjetivos y calidades perso-
nales que integran el tipo delictivo, d e m o d o q u e "quien concurre
c o n el funcionario público a sustraer los f o n d o s públicos o parti-
culares q u e éste tiene a su cargo, n o es coautor d e malversación
de caudales públicos, sino d e hurto, apropiación indebida o esta-
fa..."; "quien c o o p e r a o induce a un m i e m b r o d e los tribunales d e
justicia para q u e a sabiendas falle contra ley expresa y vigente en
667
causa criminal o civil, ha d e quedar i m p u n e " . Opinión que no
compartimos en tanto, c o m o se señaló precedentemente, los par-
6 6 6
6 6 7
433
ticulares (extraneus) hayan intervenido subjetivamente, esto es, c o n

p l e n o c o n o c i m i e n t o d e las circunstancias y voluntad d e participar
en tales delitos, caso en el cual deberían responder p o r malversa
ción y prevaricación. De n o ser así - o sea c u a n d o n o media ese
d o l o - , las calificaciones d e hurto o apropiación indebida o estafa y
de impunibilidad en la prevaricación son correctas.
Novoa, partiendo del principio de la indivisibilidad del título
de la imputación ("unidad del h e c h o realizado en conjunto"),
afirma que los elementos del tipo se c o m u n i c a n a los demás parti
668
cipantes aunque n o reúnan las c o n d i c i o n e s .
Novoa, Curso, II, p. 241.
434
CAPÍTULO X I
CONCURSO DE DELITOS
(UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)
CONCURSO APARENTE DE LEYES
U n o d e los problemas d e más compleja solución se presenta cuan-

d o hay que determinar si la actividad que lesiona o p o n e en peli-
gro bienes jurídicos protegidos es una sola acción o son varias, y si
en ambos casos constituye u n o o varios delitos. Los casos más
elementales los conforman la realización de una sola acción que
lesiona un solo bien j u r í d i c o , la que da lugar a un delito (el sujeto
dispara y mata a su víctima); o c u a n d o el mismo sujeto realiza
varias acciones y cada una de ellas lesiona un bien j u r í d i c o diverso
e independiente (hoy provoca la muerte de una persona, mañana
sustrae bienes de otra y luego falsifica un d o c u m e n t o privado en
perjuicio de terceros). En el primer caso hay unidad de delito, en
el segundo concurso real o "material" d e delitos.
Pueden darse otras alternativas más complejas. Una acción
única p u e d e afectar coetáneamente a dos o más bienes jurídicos,
caso en el cual se está ante un concurso ideal (el aborto p r o v o c a d o
en una mujer embarazada que, además, le causa la muerte, d o n d e
hay dos bienes jurídicos afectados: la vida del feto y la de la mu-
j e r ) . También ocurre que una pluralidad de acciones realizadas
sucesivamente constituyen un solo delito continuado, todos casos
discutibles, p o r q u e en su mayoría son concursos reales.
Las posibilidades n o se limitan a las alternativas preindicadas;
sucede que una vez que se ha determinado la existencia de un solo
h e c h o o acción, éste aparentemente configure al mismo tiempo dis-
tintos tipos penales (el uso de un d o c u m e n t o falso en perjuicio de
terceros que podría adecuarse al tipo establecido en el art. 197, esto
435
es uso malicioso de d o c u m e n t o falso, y a alguno de los tipos de

engaño descritos en los arts. 467 y ss.), n o obstante que en verdad
esa conducta conforma un solo tipo penal, y n o dos. En realidad n o
se trata de una situación de concurrencia de figuras penales, sino
de interpretación de los tipos y adecuación del h e c h o a los mismos.
Aquí n o hay concurso; estas hipótesis dan origen a un "conflicto"
de leyes penales, pues sólo una de ellas es aplicable, situación que
impropiamente se denomina concurso aparente.
106. ASPECTOS DEL PROBLEMA (UNIDAD NATURAL Y

JURÍDICA)
A continuación se tratarán los verdaderos concursos, esto es el real

y el ideal; también se aludirá al delito continuado y al delito masa;
en el párrafo final se analizará el concurso aparente, que debería
comentarse metodológicamente j u n t o c o n las reglas de interpreta-
ción de la ley penal.
U n o de los primeros puntos a resolver en esta materia es de-
terminar c u á n d o existe una sola acción y c u á n d o hay varias; algu-
nos autores hablan de un solo h e c h o o hechos múltiples. A c c i ó n y
h e c h o n o son c o n c e p t o s equivalentes; la identificación del injusto
penal c o n un h e c h o d e p e n d e d e la c o n c e p c i ó n que se tenga de la
naturaleza del delito. En esta obra se afirma que el delito es ac-
ción u omisión; p o r ello se estima que el concurso es d e accio-
669
nes. Al efecto se sostiene que habría una unidad natural de
acciones y una unidad jurídica. Se entiende que hay unidad natu-
ral c u a n d o la conducta está constituida objetivamente, en la mate-
rialidad, p o r varias actividades, que valoradas desde el propósito o
6 7 0
finalidad del autor, conforman una sola a c c i ó n (dar varias pu-
6 6 9
Autores como Etcheberry (D.R, II, p. 78), Cury (D.R, II, p. 271), Mir Puig
(D.R, p. 590) y Bustos (Manual, p. 300), entre otros, aluden a "unidad de hecho";
no así Bacigalupo (Manual, p. 244), Jescheck (Tratado, II, p. 994) y Maurach (Tra-
tado, II, p. 410), que emplean el concepto "unidad de acción".
6 7 0
Etcheberry parece adherir a este criterio; define a la unidad natural
como el "comportamiento humano, dirigido conscientemente por la voluntad
con miras a un fin" (D.R, II, p. 79). Cury da un concepto levemente diferente;
expresa que la unidad natural de acción ha de ser tanto física como psíquica
(objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar por lo tanto con la finalidad de
436
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD V PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
ñaladas a la víctima para provocarle la muerte, o en una misma

oportunidad hacer varios viajes al interior de la casa d o n d e se
están substrayendo especies para cargarlas en un vehículo y huir).
Hay unidad jurídica cuando una serie de actos son valorados
671
c o m o una unidad p o r el respectivo tipo penal. Podrían mencio-
narse entre estos casos de unidad los "delitos complejos", que exi-
gen, para que la figura se conforme, la concurrencia de más de una
acción, las que aisladamente consideradas constituyen cada una un
delito; la unión es aquí consecuencia de las exigencias del tipo. Así
el r o b o c o n violencia (art. 341) integrado p o r el apoderamiento de
especie ajena y el maltrato, lesión y aun muerte de una persona,
acciones estas que separadamente conforman un tipo independien-
672
te, p e r o que el precepto citado unifica en u n o ú n i c o . Otra hipó-
tesis de unidad jurídica es el delito "permanente", aquel en que su
estado de consumación se mantiene en el tiempo entretanto el
sujeto persevere en su actividad consumativa; la mantención de ese
estado queda sujeta a la voluntad del autor (art. 141, secuestro;
art. 457, usurpación). N o debe confundirse c o n los denominados
delitos "de estado" o de efectos permanentes, que se consuman en
un solo m o m e n t o , pero que al hacerlo crean un estado de cosas
que subsiste en el tiempo; entre otros la bigamia (art. 382).
También la doctrina nacional considera c o m o caso de unidad
jurídica el delito continuado, p e r o hay autores que lo califican
c o m o un c o n c u r s o específico, que d e n o m i n a n de continuidad.
Los criterios de unidad natural deberían descartarse; la doctri-
na los considera c o n reserva p o r su ambigüedad. A nuestro j u i c i o ,
el c o n c e p t o normativo de acción final plantea una n o c i ó n relativa
de lo q u e ha d e entenderse p o r acción, pues la finalidad del
realizador abrazará una multiplicidad de acciones, cada una de las
cuales individualmente considerada p u e d e ser calificada de tal,
realizar sólo una vez el tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su propósi-

to en un contexto unitario (D.P., II, p. 271).
6 7 1
6 7 2
Opina que el delito complejo no es una hipótesis de unidad jurídica,
Bacigalupo, que lo califica como "un caso especial de regulación de la concurren-
cia", que por regla general constituirá un concurso real {Manual, pp. 245 y 251).
437
p e r o que a los ojos del sujeto constituyen parcialidades de lo que

en verdad persigue c o n su ejecución, que aprecia c o m o un t o d o
(el que pretende asaltar una institución financiera p u e d e llevar a
c a b o múltiples acciones, c o m o encerrar a los empleados, hacer
volar una caja d e seguridad, p e r o desde su visión lo que c o m e t e es
un r o b o ) . De m o d o que el c o n c e p t o final y normativo de acción
hace inútil el d e unidad natural.
Si bien el criterio de unidad jurídica t a m p o c o satisface plena-
mente los requerimientos de la problemática que suscita esta ma-
teria, parece ser - p o r ahora- el mejor sistema que permite enfrentar
las situaciones d e dudas que se plantean.
Dos principios ofrecen especial interés para determinar la uni-
dad o pluralidad de acciones. El primero está constituido p o r el
ámbito de p r o t e c c i ó n de la n o r m a que precisa el sentido del tipo,
esto es, el o los bienes jurídicos hacia los cuales extiende la protec-
ción, qué modalidades de ataque considera y si ese ataque y lesión
colman el tipo. El segundo elemento es la naturaleza d e la acción
concreta de que se trata, c o n f o r m e a la finalidad que la dirige y
orienta.
El ámbito de p r o t e c c i ó n de la n o r m a permite precisar si el
delito, al amparar un bien j u r í d i c o determinado, se c o l m a o n o
c o n su lesión o puesta en peligro, atendida la naturaleza d e ese
bien y del ataque de que fue objeto.
Tratándose, p o r ejemplo, de bienes jurídicos personalísimos e
individuales ( c o m o la vida, la integridad c o r p o r a l ) , los tipos pena-
les establecidos para su protección, normalmente se satisfacen y
colman c o n el atentado a una vida o a un c u e r p o h u m a n o . El
delito de h o m i c i d i o vela p o r la existencia de cada persona, de
m o d o que provocar la muerte cumple en plenitud ese tipo penal;
constituye también jurídicamente una sola acción. Ello hace c o m -
prensible que normativamente un acto material ú n i c o pueda con-
cretar varios tipos penales. Aquel que c o n una granada, o c o n un
balazo mata a varias personas, y era lo que pretendía, c o m e t e
tantos delitos de h o m i c i d i o c o m o muertes provoca. Cada una de
esas muertes conforma, separadamente, un delito de h o m i c i d i o ,
c u m p l e subjetiva y objetivamente las exigencias típicas respectivas.
El tipo h o m i c i d i o n o p u e d e ser, al mismo tiempo, o m n i c o m p r e n -
sivo de más de una muerte. L o recién señalado se aplica asimismo
a delitos c o m o el de lesiones o mutilaciones. Las muertes en cues-
438
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
tión constituyen un c o n c u r s o material o real - n o ideal- de delitos;

por lo demás, materialmente también hay varios resultados.
Pero c o n otros tipos penales n o se presenta la misma situa-
ción; p o r vía de ejemplo, aquellos que protegen el patrimonio.
Una acción delictiva p u e d e afectar a distintos patrimonios y, sin
embargo, tratarse de una sola acción y delito (el cuatrero que se
apodera de varias cabezas de ganado que pastan en un potrero,
que pertenecen a distintos dueños, realiza un delito de hurto o
r o b o y una acción, aunque lesione varios patrimonios).
Puede suceder también que un acto delictivo único, al lesio-
nar un bien j u r í d i c o , al mismo tiempo e ineludiblemente afecte a
otro de distinta naturaleza (la violación de la hermana, atenta a la
libertad sexual y a la familia). A q u í existe una sola actividad mate-
rial, que encuadra coetáneamente en distintos tipos penales (vio-
lación e incesto), situación que constituye un c o n c u r s o ideal.
La naturaleza de la actividad determinada p o r la finalidad que
la impulsa p u e d e explicar si hay unidad o pluralidad de acciones,
c o m o se señalará a continuación:
a) La realización repetida e inmediata de la actividad descrita
por un tipo penal. C u a n d o se golpea c o n un bastón varias veces a
un tercero, aunque cada g o l p e individualmente considerado con-
forma el tipo delito de lesiones, atendidos el objetivo que impulsa
al autor - a atentar contra la integridad física de la víctima- y la
forma escogida de ejecución d e ese objetivo, hace que los actos
parciales pierdan relevancia típica individual y pasen a constituir
en conjunto un h e c h o ú n i c o .
b) La realización progresiva del tipo, esto es c u a n d o un indivi-
d u o pretendiendo robar en una propiedad ejecuta en forma par-
cializada en el tiempo distintas actividades dirigidas a ese objetivo,
un día abre un forado en el m u r o exterior, otro sustrae la llave de
la caja de seguridad y, c o n posterioridad, se apodera de las espe-
cies deseadas. La finalidad delictiva unifica todas esas acciones.
c) Una sola actividad c o n resultado múltiple. En la hipótesis
antes señalada del que lanza una granada a un grupo de personas
provocando la muerte de los que lo integran, n o realiza una acción
si el sujeto perseguía esos resultados; su acto material único fue una
forma de provocar aquellas muertes, de consiguiente hay tantos
delitos c o m o muertes se causaron, p o r q u e el m e d i o de ejecución
normalmente es indiferente para la calificación jurídica de la activi-
439
dad, que en la especie era la de causar más de una muerte. Si esto

se logró c o n una o varias actividades físicas, carece de trascenden
cia, es la finalidad de la actividad la que determina la naturaleza de
ésta. Es fundamental tener en cuenta que lo anotado dice relación
exclusivamente c o n el delito doloso en cuanto su esfera de protec
ción se refiera a bienes jurídicos personales (vida, integridad física,
h o n o r ) . En tales casos el tipo penal se satisface - y sobre todo se
c o l m a - c o n la lesión a un bien jurídico individualmente considera
d o ( o sea, vina vida, un cuerpo h u m a n o ) ; si se lesiona otra vida,
otro cuerpo, otro honor, por razón del tipo y naturaleza de la
acción que describe, habrá otro delito, pues el tipo se agota c o n el
atentado al bien que individualmente corresponde a cada víctima.
En el h e c h o culposo la situación es distinta: si el conductor de un
vehículo de l o c o m o c i ó n infringe el deber de cuidado al sobrepasar
los límites de velocidad permitidos, incurre en una imprudencia
única y, de consiguiente, la multiplicidad de lesiones que provoca al
chocar c o n otro vehículo n o modifica la unidad del h e c h o impru
dente: conducir a exceso de velocidad.
Es útil anotar que si bien el problema de los concursos funda
mentalmente radica en la determinación de la pena, n o p u e d e
afirmarse que sea una mera cuestión de punición, de política
criminal. Está vinculado también c o n la teoría del delito; la estruc
tura que se le r e c o n o z c a a éste repercutirá severamente en las
posiciones que se adopten sobre el punto.
107. EL D E L I T O C O N T I N U A D O
Hay delito continuado "cuando un sujeto, en ejecución de un

plan p r e c o n c e b i d o o aprovechando idéntica ocasión, realiza una
pluralidad de acciones u omisiones h o m o g é n e a s , en distintos tiem
pos p e r o en análogas c o n d i c i o n e s , c o n las que infringe el mismo o
673
semejante precepto p e n a l " . Esta figura tiene origen en la doctri
na y, en particular, en la jurisprudencia. Fueron los prácticos quie
nes p o r razones humanitarias y para evitar penas excesivas l o
crearon. Esta forma de presentación del delito ha respondido tam-
440
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
bien a una cuestión práctica procesal; resulta c o m p l e j o - y a veces

i m p o s i b l e - establecer en los procesos que investigan estos hechos
la oportunidad y circunstancias concretas en que se llevaron a
c a b o las acciones delictivas múltiples que realizan los autores a
través del tiempo: la fecha d e cada comisión, su forma d e operar,
etc. Piénsese en un cajero q u e periódicamente se apropia de dine-
ros d e la institución en que trabaja, durante m u c h o s años, recu-
rriendo a distintos ardides que ya ha olvidado al ser sorprendido.
Se considera que tales situaciones constituyen una de las hipó-
tesis de unidad jurídica de acciones, la que ha sido incorporada
por el C ó d i g o Penal de España, en el art. 74 N° 1. En Chile es una
institución que n o ha tenido consagración legal, p e r o es objeto de
aplicación frecuente p o r los tribunales, p o r vía de interpretación
de los tipos penales. En la praxis judicial ya n o se discute, l o que
no impide que su estructura sistemática aún sea imprecisa. En el
674
c a m p o doctrinario sigue e n c o n t r a n d o resistencia.
El delito continuado requiere elementos objetivos y subjetivos
para su configuración. Se parte del presupuesto que siempre el
sujeto activo d e b e ser único, sean una o varias personas, sin perjui-
cio de que los realizadores de las diversas acciones puedan desem-
peñar en ellas roles distintos: autores en unas, cómplices en otras.
a) C o n d i c i o n e s objetivas
1) Está constituido por varias acciones u omisiones que, aisladamente

consideradas, cada una conforma un delito. El delito continuado pue-
de consistir tanto en acciones c o m o en omisiones, siempre que
sean múltiples y configuren en plenitud un tipo independiente
cada una. Estas acciones d e b e n haber sido realizadas separada-
mente desde el punto d e vista temporal, tiene que haber un lapso
entre una y otra, que n o p u e d e ser demasiado p r o l o n g a d o , lo que
d e b e vincularse íntimamente c o n la naturaleza d e las acciones u
omisiones de que se trate.
6 7 4
E. Novoa, El delito continuado en Chile, un fetiche jurídico, en Revista de
Ciencias Penales, t. XXIII, N° 2, año 1964; Jescheck, Tratado, II, p. 1001; Córdo-
ba-Rodríguez, Comentarios, II, p. 325.
441
Se estima mayorítariamente que la separación prolongada entre

una acción u omisión y otra, margina la unidad de continuidad,
principio que, en todo caso, d e b e ser apreciado prudencialmente.
Las diversas acciones p u e d e n haber alcanzado grados distintos
de ejecución: estar consumadas unas, frustradas otras o haber sido
675
meramente intentadas.
2) La norma jurídica violada ha de ser igual o semejante. Las distin
tas acciones u omisiones d e b e n atentar contra intereses jurídicos
iguales o de la misma naturaleza.
Puede suscitar duda la índole de la semejanza exigida; hay
relativo acuerdo en el sentido de que si bien n o es fundamental
que sea violada la misma n o r m a concreta, se p u e d e atentar contra
normas diferentes que teniendo características análogas y corres
p o n d i e n d o a tipos penales distintos, éstos - a su v e z - correspondan
a un tipo básico único. D e m o d o que podría existir continuidad
entre el giro d o l o s o de c h e q u e y la estafa; entre la falsedad de
d o c u m e n t o privado y de instrumento público.
3) Los bienes jurídicos afectados no deben ser personalísimos. Hay
numerosas acciones prohibidas c o n la finalidad de amparar bienes
altamente personales, c o m o la libertad sexual, la vida y otros; la
acción dirigida a atacar bienes de esa clase, j u n t o c o n satisfacer el
tipo respectivo, lo colman, de manera que no puede haber un
delito doloso continuado de homicidio. Si un sujeto provoca el
deceso de dos o más personas en oportunidades distintas, c o m o
cada vida está protegida individualmente, al atentar contra cada
una de ellas se comete un delito y el tipo queda agotado, c o l m a d o
con cada muerte; la continuidad n o es concebible. Por ello tampo
c o puede haber continuidad en los delitos plurisubjetivos, c o m o el
r o b o c o n violencia, pues aquí si bien secundariamente está afectada
la vida o la integridad personal (la protección principal se dirige al
patrimonio), las acciones respectivas -al lesionar esos bienes perso
nales- marginan la unidad de continuidad. Se presenta cierta ambi
güedad, quizá, para determinar cuando proceda calificar un bien
jurídico c o m o personal; ello será materia de análisis en la situación
concreta considerando la naturaleza del mismo y, sobre todo, que
afecte a la persona en cuanto a su calidad de humano. Bustos,
442
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE.
tratando de precisar la noción, expresa: "El criterio básico será

siempre si hay una afección directa a la mantención y desarrollo de
676
la personalidad de o t r o " .
Se acepta, sin embargo, que puede existir continuidad en aten-
tados en contra de bienes personales, cuando su titular es un mis-
677
m o sujeto pasivo, lo que podría tener particular importancia en
delitos de índole sexual repetidos en contra de la misma víctima.
4) Unidad o diversidad de sujetos pasivos. Hay acuerdo mayorita-
rio en el sentido de que n o se requiere que el sujeto pasivo sea
una persona o ente único; p u e d e n ser distintos. En t o d o caso, esta
diversidad de sujetos pasivos en el delito continuado n o es posible
tratándose d e atentados en contra de bienes j u r í d i c o s personales,
d o n d e , además, sólo excepcionalmente pueda haber relación de
continuidad, c o m o se ha señalado en el n ú m e r o precedente.
b) C o n d i c i o n e s subjetivas
Para que exista continuidad entre distintas acciones típicas que

permita considerarlas en su conjunto c o m o una unidad, d e b e dar-
se una c o n e x i ó n de naturaleza subjetiva (ideológica) entre ellas.
Las opiniones varían en relación a este punto; tradicionalmente se
acepta que el autor ha de actuar c o n un d o l o c o m ú n ; criterios
más amplios estiman que las diversas acciones d e b e n estar c o m -
prendidas en un plan global, d o n d e cada una de las acciones
típicas particulares corresponda a una realización fragmentada de
678
una actividad de más envergadura. Se ha llegado a pensar que
para la existencia de continuidad n o d e b e ser posible realizar en
un solo acto el h e c h o en la situación concreta de que se trate, sino
679
que necesariamente su ejecución debería fragmentarse, posi-
ción q u e resulta un tanto extrema (ejemplo: el campesino que
requiere de cuatro sacos de semilla, y en la imposibilidad material
de transportarlos en una ocasión única, va sacando en distintos
días un saco d e p o r vez). En verdad, la continuidad se satisface
6 7 6
6 7 7
6 7 8
6 7 9
443
c o n el d o l o global; suficiente es que c o n f o r m e a un proyecto

general del autor, decida la ejecución d e una serie d e actos típicos
para alcanzar determinados logros, aunque n o enfrente una ver-
dadera "necesidad" de obrar en esa forma.
También p u e d e existir continuidad d e acciones p o r igualdad
en la motivación. Esto sucedería c u a n d o el sujeto, sin que sus activi-
dades delictivas respondan a un plan genérico, son consecuencia
de iguales motivaciones (el e m p l e a d o de confianza que en cada
oportunidad que enfrenta una necesidad que n o está en condicio-
nes de cubrir c o n sus ingresos, se apodera de una suma de dinero
de la caja de su empleador; o el aficionado a las bebidas alcohóli-
cas, que en las ocasiones que se exhiben muestras de licor en el
exterior de los negocios del ramo, se tienta y se apodera de unas
botellas).
Los dos criterios indicados recibieron consagración legislativa
en países que han i n c o r p o r a d o c o m o institución a su d e r e c h o
positivo el delito continuado. El C ó d i g o de España así lo hizo en
su art. 74 N° 1, disposición que se refiere expresamente "el q u e ,
en ejecución d e un plan p r e c o n c e b i d o o aprovechando idéntica
ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones".
c) Tratamiento del delito continuado en la legislación nacional
En el país n o se ha reglamentado el delito continuado, y t a m p o c o

el art. 75 le es aplicable, p o r q u e c o m p r e n d e exclusivamente el
concurso medial y el concurso ideal. El tratamiento del delito
continuado n o d e b e ofrecer diferencias c o n el de las restantes
figuras penales siempre que se acepte el criterio de la unidad
680
jurídica, c o n f o r m e al cual habría u n o s o l o , y n o una pluralidad.
De m o d o que siendo un h e c h o se castigará c o m o tal.
La situación descrita en el art. 451 n o constituye un delito
continuado, p o r q u e en las dos hipótesis a que se refiere -reitera-
ción de hurtos a una misma persona o en un mismo lugar a
distintas personas-, el legislador r e c o n o c e que se trata de varios
6 8 0
Cfr. Cury, D.R, II, p. 280; Etcheberry, D.R, II, p. 82; Novoa, Curso, II,
p. 489.
444
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE.
delitos y n o d e u n o c o m o lo es el delito continuado. La referida

disposición lo que hace es establecer el sistema d e la absorción d e
681
penas en casos de reiteración de hurtos.
La manera de castigar el delito c o n t i n u a d o podría suscitar
duda c u a n d o alguna de las acciones que lo configuran hubiera
alcanzado una etapa d e ejecución distinta (unas acciones se con-
sumaron y otras alcanzaron la etapa de tentativa); también podría
suceder que en algunas de ellas concurrieran circunstancias que
agravaran o que atenuaran la responsabilidad, sin que tales moda-
lidades se extendieran a las demás acciones. La solución más ade-
c u a d a sería c o n s i d e r a r p r e c i s a m e n t e aquella actividad q u e
aisladamente ofreciera más gravedad c o m o cartabón del conjun-
6 8 2
to; tal posición podría tener respaldo al considerar que princi-
o
pio análogo se consagra en el art. 509 inc. 2 del C.P.P.
108. EL D E L I T O MASA
Los grandes fraudes ocurridos en la segunda mitad del siglo X X

fueron su principal fuente d e origen, sobre t o d o en la actividad
financiera bancaria, en la cual, mediante el apoderamiento d e
pequeñas sumas de d i n e r o de un sinnúmero de personas indeter-
minadas, que actúan c o m o depositantes o inversionistas, se han
p r o v o c a d o defraudaciones de importante cuantía. Esto llevó a los
tribunales - e n especial en España- a crear la figura d e n o m i n a d a
"delito masa", cuya característica es que el sujeto pasivo está cons-
6 8 1
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 248; Jescheck, Tratado, II, p. 1004; Maurach,
Tratado, II, p. 436.
6 8 2
Hay autores como Cury (D.R, II, p. 2 8 0 ) , que creen que la sanción debe
regularse conforme al art. 75, al homologar el delito continuado con el concurso
ideal, porque el primero importaría un "fraccionamiento necesario" de la ejecu-
ción del hecho, concepción que no se puede compartir tanto porque el delito
continuado no tiene fundamento en una "necesidad" de realización fraccionada
del tipo, como porque sería realizar una interpretación analógica malam parte del
referido art. 75, lo que se contrapone al principio de la reserva consagrado en el
o
art. 19 N ° 3 de la Constitución, toda vez que el citado art. 75 obligaría al
tribunal a sancionar el delito con la pena mayor correspondiente al hecho más
grave, cuando al calificarlo como un solo delito no existe inconveniente para que
se recorra la pena en toda su extensión.
445
tituido p o r un amplio grupo de personas que indeterminadamen-

te resultan afectadas; p o r ello se hace referencia a un "sujeto
pasivo masa".
Las características de este tipo penal serían las siguientes:
a) Una multiplicidad de acciones o una acción - c a d a una
conformante de un d e l i t o - que lesione bienes jurídicos análogos
pertenecientes a un n ú m e r o indeterminado de personas. La ex-
presión multiplicidad de acciones p u e d e prestarse a equívocos,
p e r o se usa en su sentido normativo final; p u e d e tratarse de un
solo acto material del sujeto activo que en el h e c h o se dirija a
causar los perjuicios señalados a una multitud de individuos n o
especificados, lo que jurídicamente podría constituir una plurali-
dad de acciones. Algunos autores limitan el perjuicio exclusiva-
683
mente al p a t r i m o n i o , p o r cuanto el origen d e la figura se
encuentra en los grandes fraudes de la época, p e r o n o parecería
que necesariamente debiera restringirse a ese ámbito;
b ) Q u e el h e c h o tenga gravedad o trascendencia social, más
allá del simple perjuicio al bien j u r í d i c o individual;
c) Q u e entre las víctimas n o exista vinculación; es característi-
ca de esta forma delictiva que los afectados n o estén ligados entre
sí y, n o obstante, sufren perjuicios análogos.
Sáinz Cantero da el siguiente c o n c e p t o d e delito masa: "Es
una institución de creación jurisprudencial que, en el marco de
los delitos patrimoniales, se presenta c u a n d o u n o o varios sujetos,
mediante una sola acción o p o r varias acciones que, consideradas
aisladamente, constituirían cada una de ellas un delito o falta,
p o n e en ejecución un designio criminoso ú n i c o encaminado a
defraudar a una masa de personas cuyos c o m p o n e n t e s individua-
les, en principio indeterminados, n o están unidos entre sí p o r
684
vínculos j u r í d i c o s " .
En España esta figura penal se ha reglamentado c o m o una
especie de delito continuado, criterio recibido c o n reservas p o r la
doctrina, p o r q u e el delito masa n o tendría siempre la característi-
ca de estar integrado p o r acciones múltiples continuadas: podría
perfeccionarse c o n una sola actividad; lo esencial es que los afec-
446
685
tados sean una multitud de individuos indeterminados. Algunos
autores estiman q u e su estructuración debería sustentarse en la
continuidad d e las acciones, p o r q u e en verdad se trataría d e un
concurso real e n q u e es d u d o s o establecer la unidad d e las diver-
686
sas actividades q u e lo c o n f o r m a r í a n .
109. C O N C U R S O REAL O MATERIAL
Se señaló q u e normalmente una acción conformaba un solo deli-

to, y excepcionalmente más de u n o , situación esta última q u e se
d e n o m i n a c o n c u r s o ideal. C u a n d o se trata d e varias acciones inde-
pendientes entre sí realizadas p o r una persona, esas actividades
p u e d e n conformar más d e un delito, y tal situación da lugar al
d e n o m i n a d o c o n c u r s o real o material.
Hay concurso material o real d e delitos c u a n d o un mismo
sujeto ha realizado d o s o más acciones q u e constituyen, a su vez,
u n o o más delitos independientes n o conectados entre sí y sin que
en relación a ninguno se haya dictado sentencia condenatoria. En
expresiones más simples, consiste en una pluralidad d e infraccio-
nes penales cometidas p o r un mismo sujeto y sin q u e respecto d e
ninguna d e ellas se haya dictado sentencia condenatoria firme.
109.1. SUS C O N D I C I O N E S
Sus elementos fundamentales son los siguientes:

a) Unidad del sujeto activo. Es esencial q u e una misma o unas
mismas personas hayan realizado las diversas acciones delictivas,
sin perjuicio d e q u e su intervención pueda corresponder a formas
distintas d e participación: autor en unos, en otros c ó m p l i c e o
encubridor.
b) Pluralidad de acciones. Se d e b e tratar d e más d e una acción
delictiva, constitutiva cada una d e un delito independiente, n o
conectados material ni jurídicamente, ni en relación d e continui-
6 8 5
i,8B Bacigalupo, Manual, p. 249.
447
dad. Pueden ser de análoga naturaleza (varios hurtos) o distinta

naturaleza (robo-violación-homicidio); d e igual o distinta grave
dad (crímenes, simples delitos o faltas).
c) No debe existir sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de los
delitos. Ninguna de las diversas conductas delictivas d e b e haber
sido objeto de sentencia condenatoria firme. Esto es lo que dife
rencia al c o n c u r s o real de la reincidencia, que se d e n o m i n a propia
c u a n d o la pena impuesta al delito p o r sentencia firme se ha cum
plido, e impropia c u a n d o esa sanción n o lo ha sido. De manera que
n o existe c o n c u r s o real tratándose de delitos sobre los cuales reca
yó sentencia.
109.2. LA PENALIDAD DEL CONCURSO REAL
El sistema del C ó d i g o Penal que tiene vigencia general, es el de la

acumulación material de todas las penas; ello n o es óbice para
que incorpore otros sistemas en carácter subsidiario o excepcio
nal, c o m o el de la acumulación jurídica (asperación) y el de la
absorción d e la pena. Estos últimos sistemas consagran el princi
pio de humanización de las sanciones, p o r q u e están dirigidos a
evitar la imposición de castigos imposibles de cumplir en la reali
dad, p o r q u e podrían e x c e d e r a veces la vida probable del senten
ciado, o p o r q u e resultan exagerados.
a) Acumulación material de penas
Consiste en i m p o n e r las penas que corresponden a los diversos

delitos que se atribuyen al sujeto, o sea aplicárselas todas.
Este es el principio que consagra el sistema j u r í d i c o penal
nacional c o n carácter general en el art. 74, q u e da las siguientes
pautas:
1) Al culpable de dos o más delitos, sean crímenes, simples
delitos o faltas, se le aplican todas las penas correspondientes a
cada u n o de ellos;
2) Las penas d e b e cumplirlas el sentenciado al mismo tiempo,
siempre que sea posible, o n o resulte ilusorio en relación a alguna
de ellas;
448
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) CONCURSO APARENTE...
3) Si n o es aplicable el sistema señalado, las penas serán satis-

fechas sucesivamente, principiando p o r la más grave; siempre y en
forma previa las privativas d e libertad (presidio, reclusión, pri-
sión), y luego las restrictivas d e libertad (confinamiento, extraña-
miento, relegación y destierro).
b) Acumulación jurídica d e penas (asperación)
C u a n d o el delincuente es responsable d e reiteración d e delitos d e

la misma especie (sean crímenes, simples delitos o faltas), es posi-
ble acumular las sanciones en la forma q u e establece el art. 509
del C.P.P. Se entienden delitos d e la misma especie, para este solo
efecto, según el inc. final del art. 509, aquellos q u e están sanciona-
dos en el mismo titulo del C ó d i g o Penal o d e la ley q u e los describe;
así d e b e n entenderse las expresiones "penados en un mismo títu-
lo", pues sólo se p u e d e n sancionar los comportamientos q u e han
sido descritos previamente c o m o delito. El sistema ha sido muy
criticado p o r q u e permite la acumulación d e penas, d e delitos tan
disímiles c o m o la injuria y el h o m i c i d i o (que están en el Título
VIII del C P . ) y n o considera d e la misma especie el aborto y el
infanticidio (el aborto está tratado en el Título V I I ) .
El art. 509 del C.P.P. hace los siguientes distingos:
1) Si los delitos p o r su naturaleza p u e d e n considerarse c o m o
u n o solo (todos son hurtos d e cuantías análogas, o lesiones, u
homicidios simples o siendo iguales alcanzan distintos niveles d e
ejecución, etc.), se les aplicará la pena c o m o si fueran u n o solo,
687
aumentándola en u n o , dos o tres g r a d o s ;
2) Si p o r la naturaleza d e los delitos n o p u e d e n estimarse
c o m o u n o solo (robos y hurtos, injuria y h o m i c i d i o ) , se i m p o n d r á
6 8 7
Es equivocada la interpretación que se hace de esta disposición, en cuan-
to tratándose de delitos en contra del patrimonio, deberían sumarse los valores
de las distintas infracciones, y ello porque cuando así lo ha dispuesto el legisla-
dor, lo ha señalado expresamente, c o m o sucede en el art. 451 del CP., que se
analizará al hacer referencia a la absorción de penas. Trasladar o extender el
sistema descrito por el art. 451 al señalado por el art. 509 del C.P.P. es darle un
alcance que no lo tiene, recurriendo a la vía analógica, que la doctrina y la
práctica rechazan, particularmente en este caso porque perjudica al procesado y
o
entra en pugna con el art. 19 N° 3 de la Constitución.
449
la correspondiente al delito que, c o n las circunstancias del caso,

tenga asignada pena mayor, aumentándola en u n o , dos o tres gra-
dos, según el número de delitos. Para estos efectos se entiende p o r
pena mayor aquella que concretamente debería aplicarse a la situa-
ción, n o la abstracta señalada p o r la ley;
3) El mismo art. 509 agrega que si de seguirse este sistema
resultare una sanción más grave que la que correspondería según
el art. 74 del CP., el tribunal p o d r á aplicar esta última disposición,
o sea acumular materialmente las penas. La jurisprudencia ha
entendido que esta forma verbal "podrá" n o importa una facultad,
sino una obligación para el tribunal, de manera que d e b e aplicar
el sistema más b e n i g n o .
El sistema del art. 509 del C.P.P. sólo se considera c u a n d o re-
sulta más favorable para el delincuente; de n o ser así, se aplica el
art. 74 del C P .
El sistema antes indicado, si bien se mantiene en lo fundamen-
tal en el artículo 351 del C ó d i g o Procesal Penal, que abrogará al de
Procedimiento Penal, i n c o r p o r ó útiles modificaciones. Reemplazó
el criterio de lo que ha de entenderse p o r delitos de la misma
especie, considerando c o m o tales únicamente a aquellos que "afec-
taren al mismo bien jurídico" y n o así a los descritos en un mismo
título; además limita la aplicación de la imposición de una pena
única a los crímenes y simples delitos, excluyendo, p o r consiguien-
te, a las faltas. Finalmente, permite aumentar hasta en dos grados la
pena señalada p o r la ley al delito unitariamente considerado, y n o
hasta tres c o m o lo hace el C ó d i g o de Procedimiento Penal.
c) A b s o r c i ó n de penas
Nuestra legislación tiene dos hipótesis de esta forma de determi-

nar la pena, que consiste en aplicar la correspondiente al h e c h o
más grave c o m o sanción única, sanción que absorbe o c o n s u m e la
correspondiente al otro u otros delitos. A q u í se i m p o n e la pena
más grave sin aumentarla c o m o en el caso de la acumulación
jurídica. Las hipótesis son las siguientes:
i) Concurso medial. Este sistema está establecido en el art. 75 del CP.,

y consiste en i m p o n e r una sola pena, la mayor correspondiente al
delito más grave de los cometidos, siempre que se trate de un
450
concurso real d o n d e u n o de los delitos cometidos sea el m e d i o

"necesario" para cometer el otro, llamado también concurso ideal
688
impropio. La noción de necesidad debe evaluarse en el caso
concreto, apreciando todas las circunstancias concurrentes; secto-
res doctrinarios estiman, sin embargo, que deben considerarse ex-
clusivamente las condiciones inherentes a los tipos penales e n j u e g o .
Así, en el delito de uso malicioso de d o c u m e n t o falso es "necesario"
que previamente se falsifique. La práctica judicial se inclina p o r el
primer sistema. Esta vinculación de necesidad, por depender del
plan del autor, se acostumbra denominarla "conexión ideológica".
Si al aplicar este procedimiento resulta una sanción más grave de la
que corresponde si se acumulan materialmente las penas, surge la
interrogante de si se podría aplicar este último (el del art. 7 4 ) , en
lugar del reglado en el art. 75. Se afirma que n o sería posible p o r
cuanto esta disposición n o contiene una regla en tal sentido, c o m o
la tiene el art. 509 del C.P.P., que explícitamente lo señala. N o obs-
tante, parte de la doctrina y de la práctica judicial así lo acepta p o r
689
el telos del p r e c e p t o , ya que su finalidad es imponer sanciones
menos rigurosas al delincuente, y n o más graves; de m o d o que si su
aplicación n o logra tal propósito, debe estarse al sistema general de
acumulación material del art. 74. Autores c o m o Novoa critican la
norma del art. 75 y n o ven justificación para la aplicación de una
690
pena única a delitos independientes.
ii) Regla para la reiteración de hurtos (art. 4 5 1 ) . Si se c o m e t e p o r una

misma persona más de un hurto a distintas personas en una misma
casa, establecimiento de c o m e r c i o , centro comercial, feria, recinto
o lugar, o a una misma persona en cualquier lugar, c o n f o r m e al pre-
cepto citado se suman los valores de todos los objetos substraídos
6 8 8
Autores, entre ellos Novoa (Curso, II, p. 266), emplean la denominación
de concurso "ideal impropio" al referirse al "concurso medial"; se ha preferido
esta última denominación porque corresponde a la naturaleza de la institución y
corta toda posible confusión, pues en verdad es un concurso real de delitos que
se relacionan ideológicamente en sentido de medio a fin, con la modalidad de
que reciben un tratamiento para los efectos de su punibilidad igual al de aque-
llos que concurren en concurso ideal. Por otra parte, la doctrina hoy en día
mayoritariamente designa estas hipótesis como concurso medial (véase Mir Puig,
Bacigalupo, Sáinz Cantero).
6 8 9
6 9 0
Novoa, Curso, II, p. 266.
451
y se aplica la pena pertinente en su grado superior, c o m o si fueran

un solo delito todos los cometidos; aplicar la pena en su grado
superior se podrá siempre - i n d u d a b l e m e n t e - que se trate de una
con varios grados, pues no se trata d e aumentar la sanción en un
grado; sino de imponerla en su grado más alto. Esta regla rige n o
sólo para los hurtos que constituyen simples delitos, sino también
para los hurtos faltas.
110. C O N C U R S O IDEAL DE DELITOS
110.1. CONCEPTO
Hay concurso ideal cuando una acción o un conjunto de acciones

unitariamente consideradas cumplen las exigencias de dos o más
figuras penales; en otros términos, constituye coetáneamente dos o
más delitos distintos. Se considera también que se da este concurso,
691
por la mayoría de los autores, cuando una acción única da lugar a
más de un delito de igual naturaleza al mismo tiempo, lo que ha
permitido clasificar el concurso ideal en h o m o g é n e o y heterogéneo.
110.2. CLASES DE CONCURSO IDEAL
Se distingue entre concurso h o m o g é n e o y heterogéneo; parte de

la doctrina m e n c i o n a un tercer grupo, que se c o n o c e c o m o uni
692
dad de acción por efecto de abrazadera.
a) C o n c u r s o h o m o g é n e o
Se presenta cuando son iguales los delitos que conformaría la acción

única. La acción tiene que dar lugar, al mismo tiempo, a varios tipos
penales de la misma especie, c o m o sucede cuando se mata a más de
una persona c o n una granada, o cuando con una sola expresión se
6 9 1
Entre ellos, Etcheberry (D.R, II, p. 88) y Cury (D.R, II, p. 2 8 5 ) .
6 9 2
Lo tratan, entre otros autores, Welzel (D. R, p. 318), Jescheck (Tratado, II,
p. 1014), Mir Puig (D.R, p. 600), Sáinz Cantero (Lecciones, III, p. 2 1 4 ) .
452
ofende a un grupo de individuos. Se dijo c o n anterioridad que esta

clase de concurso n o es ideal, sino material o real, porque en los
ejemplos recién mencionados el bien jurídico afectado es de índole
altamente personal, de manera que si bien el acto material es único,
normativamente hay varias acciones típicas, y ello p o r dos razones:
1) El sentido de los tipos de que se trata. La situación de
posible c o n c u r s o ideal h o m o g é n e o se da generalmente c o n tipos
penales que p o r sus características se consuman c o n la lesión de
un bien j u r í d i c o ú n i c o d e un solo sujeto pasivo, c o m o el homici-
dio, las lesiones, la injuria, etc. El tipo se satisface y, sobre t o d o , se
colma, c o n la lesión o el peligro de lesión del bien personalísimo
protegido: en el h o m i c i d i o , c o n la muerte d e una persona; en las
lesiones, c o n el d a ñ o corporal o d e la salud de una sola persona;
otro tanto pasa en la injuria, etc. Si la conducta delictiva va dirigi-
da a provocar la muerte ( o lesión, o d e s h o n o r ) , n o de una, sino
de dos o más personas, jurídicamente n o hay una sola acción, hay
tantas c o m o finalidades de provocar esos efectos concurren o im-
pulsan esa conducta. La forma de lograrlo, sea p o r un solo acto,
actos sucesivos o independientes, es absolutamente inocua, el tipo
penal en tales casos queda agotado c o n una sola lesión (una muerte
en el h o m i c i d i o , el tipo penal n o acepta dos o más muertes).
En el c o n c u r s o h o m o g é n e o hay varia acciones, tantas c o m o
finalidades típicas existan y bienes jurídicos personales resultan
afectados. C u a n d o se trata de atentados sucesivos a una misma
persona, podría darse la posibilidad, en algunas hipótesis de un
delito continuado, p e r o nunca de un concurso ideal.
2) Hay una razón de texto, aparte del fundamento sistemático
antes señalado. El art. 75 habla de que se impondrá la pena mayor
asignada al delito más grave, o sea parte del entendido de que los
delitos que conforman el concurso son de distinta gravedad, lo que
descartaría la posibilidad de que se trata de una repetición de igua-
les delitos. En esta alternativa, salvo situación excepcional, habría
un concurso real y n o ideal; el c o n c e p t o de unidad es valorativo.
b) Concurso h e t e r o g é n e o
C u a n d o la acción única o las acciones unitariamente consideradas

configuran al mismo tiempo dos o más delitos de distinta clase o
453
naturaleza, se da un c o n c u r s o h e t e r o g é n e o : aborto seguido d e

693
muerte d e la embarazada, lesionar a un magistrado en ejercicio
de sus funciones; c o n un disparo herir a una persona y destrozar
una pieza d e c o l e c c i ó n valiosa, etc.
La doctrina discute si este concurso se extiende al caso en que un
hecho, siendo típico, está parcialmente comprendido en otro más
amplio, c o m o sucede c o n la estafa perpetrada mediante una falsifica-
ción de un documento público, d o n d e el engaño en que consiste la
falsedad queda abarcado p o r el inherente a la estafa. C o m o en la
estafa el tipo requiere que se cause un perjuicio en el patrimonio d e
la víctima, que no es elemento del tipo de falsedad documental, hay
opiniones en el sentido d e que se estaría en una hipótesis de concur-
so medial, reglado en el art. 75; pero se considera también que el
medial requiere de un concurso real, que en la especie n o se daría.
c) Unidad p o r efecto d e abrazadera
En la actualidad la doctrina estima q u e c u a n d o concurren d o s

delitos, y cada u n o d e ellos se encuentra en concurso ideal c o n
una tercera figura delictiva, la que hace d e abrazadera d e ambos,
694
se da un concurso i d e a l .
Esta clase d e unidad ideal nunca procedería si u n o d e los tipos
abrazados fuera d e más gravedad que el q u e sirve d e abrazadera,
695
lo q u e normalmente sucede en la praxis.
110.3. PRESUPUESTOS QUE SE REQUIEREN PARA EL CONCURSO IDEAL
D e b e n cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que el autor o coautores sean los mismos. Vale decir, d e b e

c o r r e s p o n d e r el acto a un m i s m o sujeto, q u e p u e d e ser una o
6 9 3
Esta es una hipótesis de concurso ideal discutible; se trata de un concurso
real de aborto doloso y homicidio culposo que debería sancionarse según el art.
74. En este paradigma hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la activi-
dad dolosa dirigida a atacar el feto y la falta de cuidado con que se realizó esa
actividad, que provocó la muerte de la mujer.
6 9 4
695
454
varias personas; esto es obvio en atención a q u e se trata d e una

sola acción.
b) Unidad de acción. La noción de acción - c o m o se señaló en su

696
oportunidades esencialmente relativa, puede estar integrada
por varias actividades que se unifican p o r el propósito o finalidad
que las impulsa. En la mayor parte de los casos señalados c o m o de
concurso ideal, hay pluralidad de acciones, cada una de las cuales
conforma un tipo penal independiente; en puridad, son casos de
concurso real, que el causalismo tuvo que calificar c o m o ideal. Con-
cuerdo c o n Cury cuando sostiene que en el concurso ideal existen
dos o más finalidades perfectamente diferenciables, las cuales, si
bien se manifiestan externamente c o n apariencia unitaria, en reali-
697
dad dan vida a distintas a c c i o n e s . Se trata de varias acciones, cuya
forma de exteriorización y concreción es única, lo que n o afecta a
sus particulares e independientes identidades.
698
Lo que sorprende, c o m o indica Etcheberry, es que habien-
d o en el f o n d o diversos delitos, se castigan en forma más benigna
que el c o n c u r s o real o material. Esto ha llevado a más de alguien a
sostener que debería abandonarse p o r las legislaciones el concur-
so ideal. N o sería valedera esta observación, c o m o lo señalaba
Pacheco, en las hipótesis en que n o p u e d e concebirse la realiza-
ción de un delito sin que al mismo tiempo resulte realizado el
otro, únicos casos que deberían constituir c o n c u r s o ideal (la viola-
ción de una mujer casada lleva implícito el adulterio, esos h e c h o s
n o p u e d e n separarse). Tratándose de acciones indivisibles, su pe-
nalidad d e b e ser única, en la misma forma que se p r o c e d e c o n el
delito necesario para c o m e t e r otro a q u e alude el art. 75.
c) La acción debe ser objeto de pluralidad de valoración jurídica. La

acción única d e b e ser objeto de valoración jurídica múltiple, d e
encuadrarse al mismo tiempo en diversos tipos penales o en un
mismo tipo más de una vez. Da origen a la heterogeneidad, cuan-
d o la acción al mismo tiempo constituye dos o más delitos diver-
sos, y a la h o m o g e n e i d a d , c u a n d o concreta el mismo delito penal
más de una vez: c o n una sola palabra se ofende a distintas perso-
6 9 6
Supra, párrafo 106.
w
~< Cury, D.R, II, p. 285.
6 9 8
455
ñas. Los diversos tipos en que se encuadra "la acción" n o d e b e n

rechazarse entre sí, u n o n o descarta o margina al otro.
110.4. TRATAMIENTO DEL CONCURSO IDEAL
Se ha d i c h o que p r o c e d e , c o n f o r m e al sistema de absorción d e

penas que consagra el art. 75, aplicar la pena mayor asignada al
delito más grave. Por delito más grave se d e b e entender aquel que
tiene la sanción más elevada entre los distintos tipos penales en-
j u e g o . Si esa pena tiene diversos grados, se impondrá el más alto
(si es presidio m e n o r en cualquiera de sus grados, corresponderá
la de presidio m e n o r en su grado m á x i m o ) . Pero si la sanción es
una sola -sin grados-, el tribunal aplicará esa pena p u d i e n d o . . .
recorrerla en toda su extensión. Si la pena del delito más grave es
la de muerte, podrá en su lugar i m p o n e r la de presidio perpetuo.
111. C O N C U R S O APARENTE DE LEYES PENALES.

CONCEPTO
La d e n o m i n a c i ó n es equívoca, p o r q u e en esta situación n o existe

un concurso; lo que se enfrenta es un p r o b l e m a de interpretación
de leyes penales ante casos concretos, que se p r o d u c e p o r q u e el
injusto c o n t e n i d o en un tipo aparece c o m p r e n d i d o también en
otro u otros tipos, que se encuentran entre sí en una relación
particular, sea de especialidad, de consunción o de subsidiarie-
699
dad. Son hipótesis en las cuales un h e c h o delictivo, aparente-
mente, podría adecuarse en distintas figuras penales, p e r o que en
realidad, atendida la naturaleza de su injusto, lo es en una sola d e
700
ellas, q u e d a n d o las demás totalmente desplazadas.
111.1. DIFERENCIA CON LOS OTROS CONCURSOS
Ciertamente, c o n el c o n c u r s o real o material es imposible confun-

dirlo, p o r cuanto en éste es fundamental la concurrencia de varias

456
acciones y cada una d e ellas c o n f o r m a un delito igual o distinto;

en otros términos, en el c o n c u r s o real hay varios delitos indepen
dientes. En el c o n c u r s o aparente d e leyes hay una actividad delic
tiva; esta circunstancia l o haría más asimilable al c o n c u r s o ideal,
d o n d e se da a su vez una única actividad, p e r o la diferencia entre
u n o y otro radica e n q u e en el ideal ese c o m p o r t a m i e n t o único
constituye coetáneamente d o s o más tipos penales q u e subsisten
limpiamente, sin rechazarse entre sí, mientras que e n el c o n c u r s o
aparente, aun c u a n d o hay también un c o m p o r t a m i e n t o ú n i c o ,
éste d e b e subsumirse en un solo tipo penal, si bien en apariencia
aparecen otros tipos c o m p r e n d i é n d o l o : al abarcarlo u n o , los res
tantes quedan marginados.
111.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CONCURSO APARENTE
C o m o se ha precisado c o n anterioridad, se trata d e una materia

vinculada estrechamente c o n la interpretación d e la ley. Por ello
el d e r e c h o ha establecido un conjunto d e principios q u e facilitan
la solución d e los posibles encuadramientos d e un h e c h o ú n i c o e n
leyes penales distintas: a) el d e la especialidad; b) el d e la subsidia-
riedad; c ) el d e la c o n s u n c i ó n , y d ) el d e accesoriedad, denomina
d o también d e la alternativa. N o obstante, c o m o l o hizo notar
Alfredo Etcheberry, son d o s los que satisfacen todos los requeri
mientos q u e las situaciones plantean: el d e la especialidad y el d e
701
la c o n s u n c i ó n .
a) Principio d e la especialidad
Hay relación d e especialidad entre d o s normas c u a n d o una d e

ellas describe el mismo h e c h o q u e la otra, p e r o en forma más
particularizada; d e b e existir entre ambas una relación d e g é n e r o a
especie, q u e naturalmente impide q u e puedan concurrir coetá
neamente en un mismo h e c h o . La determinación d e esta relación
se logra p o r un p r o c e s o d e naturaleza lógico-jurídica; la n o r m a
7 0 1
457
especial prefiere en su aplicación en el caso c o n c r e t o a la de carác-

ter general. Esta clase d e relación se p r o d u c e entre los delitos califi-
cados (parricidio) y su delito base (homicidio). En la muerte dolosa
causada a un pariente, el tipo parricidio d e b e preferir al homici-
dio p o r ser aquel una figura especial que se refiere precisamente a
ese caso. Se observa algo análogo en la estafa (que es causar un
perjuicio a terceros e m p l e a n d o e n g a ñ o ) c o n respecto al delito de
uso malicioso d e instrumento privado falso que afecta a la fe pú-
blica y está tratado en párrafo diverso al de la estafa. El uso mali-
cioso se sanciona c u a n d o causa perjuicio a terceros; tanto en éste
c o m o en la estafa d e b e haber engaño, p e r o en el uso malicioso el
engaño es de naturaleza específica: sólo p u e d e llevarse a c a b o c o n
un instrumento falso; p o r ello prefiere en su aplicación a la estafa,
que acepta cualquier otro ardid. N o se da en estas situaciones un
concurso ideal, sino un concurso aparente, d o n d e el principio d e
la especialidad supera el problema.
El principio señalado n o está establecido d e manera explícita
o
en el CP.; p e r o sí lo está en otras leyes, c o m o el C.C., arts. N° 4 ,
7 0 2
13y 2 0 .
b) Principio de la c o n s u n c i ó n
Ofrece más complejidad que el anterior: la ley penal, al describir

un comportamiento p r o h i b i d o , p u e d e - c o n esa d e s c r i p c i ó n - abar-
car conductas punibles que ya han sido descritas p o r otros tipos
penales, de m o d o que esa actividad pasa a quedar aparentemente
c o m p r e n d i d a en dos o más figuras típicas al mismo tiempo; n o
obstante que d e b e serlo sólo p o r la primera, en atención a que el
desvalor de la segunda queda c o n s u m i d o p o r aquélla. De consi-
guiente c o r r e s p o n d e aplicar el primer tipo únicamente, para man-
tener la unidad de lo injusto. Se p u e d e plantear esa posibilidad
c o n el delito de r o b o c o n fuerza en las cosas; al castigarlo, la ley
también considera la violación de morada si se trata de lugar
habitado, los daños inferidos si se han roto ventanas o forzado
puertas, de m o d o que n o p r o c e d e i m p o n e r sanción independien-
Etcheberry, D.R, II, p. 90; Cury, D.R, II, p. 292.
458
te p o r el delito d e daños ni d e violación d e morada; el r o b o

consume el desvalor d e aquellas acciones. En esencia se trata de la
aplicación del principio non bis in idem.
La c o n s u n c i ó n n o d e b e confundirse c o n la especialidad; en
ésta la descripción d e un delito c o m p r e n d e la conducta descrita a
su vez p o r otra figura, p e r o c o n agregados que la especifican. En
la especialidad, l o q u e se hace es un análisis lógico d e los tipos en
j u e g o ; se trata d e la comparación inteligente d e dos o más normas
establecidas en textos legales. La c o n s u n c i ó n es algo distinto: inci-
de en la apreciación d e los valores amparados p o r los tipos, es una
cuestión axiológica, el desvalor del acto, o sea d e la lesión jurídica
considerada p o r un tipo, c o m p r e n d e o absorbe a veces al conside-
rado p o r el otro. El C P . al describir el delito d e homicidio n o
alude ni hace referencia al delito d e lesiones; n o obstante, a aquel
q u e causa diversas heridas a la víctima para quitarle la vida y, en
definitiva, al n o lograrlo, la estrangula, n o se le sanciona p o r las
lesiones q u e infirió antes de matar, p o r q u e quedan consumidas en
el desvalor d e la acción d e matar.
El principio se desprende d e preceptos c o m o el art. 63, en
cuanto n o considera c o m o agravantes aquellas circunstancias que
el tipo penal contempla al describir el h e c h o , o que constituye
por sí mismo un delito, o son tan inherentes a la comisión del
h e c h o , q u e n o podría haberse c o m e t i d o sin su concurrencia.
Son numerosos los ejemplos en que este principio tiene apli-
cación. En el iter criminis, caso en el q u e la etapa d e ejecución más
desarrollada absorbe a las m e n o s desarrolladas, así la frustración
consume a la tentativa y a ambas la consumación. En la participa-
ción, la autoría c o n s u m e a la complicidad y la complicidad al
encubrimiento. En general, las formas más graves absorben las d e
m e n o r gravedad, p o r ello la c o n d u c t a del delito d e resultado con-
sume la del delito d e peligro; los actos posteriores al delito son
absorbidos p o r los d e consumación.
Estos d o s principios - e l d e especialidad y d e c o n s u n c i ó n - per-
miten solucionar todas las situaciones, n o obstante también se
citan los q u e se indican a continuación.
459
c) Principio de la subsidiariedad
Se refiere a aquellos casos en que una ley, expresa o tácitamente,

dispone que c o r r e s p o n d e aplicarla exclusivamente c u a n d o n o hay
otra norma referente al caso. Se trata d e preceptos d e carácter
subsidiarios, que p o r mandato legal sólo se aplican en ausencia de
vina n o r m a genérica, c o m ú n o específica. Constituyen aplicación
expresa del principio de la especialidad c u a n d o se refiere a una
n o r m a en particular, o del principio de la c o n s u n c i ó n c u a n d o
alude en forma genérica a otras disposiciones legales.
d) Principio de la alternativa ( o de la accesoriedad)
Es un principio en obsolescencia y la doctrina lo ha i d o abando

n a n d o , p o r cuanto, en definitiva, es aplicación del principio de la
especialidad o de la c o n s u n c i ó n . Se plantea en situaciones en que
el legislador considera una misma conducta c o n criterios valorati-
vos distintos, en más de una n o r m a penal. C u a n d o tal situación se
da, si la pena es la misma, el principio establece que se p u e d e
aplicar a ese h e c h o cualquiera de las normas e n j u e g o , q u e d a n d o
703
- i n d u d a b l e m e n t e - desde ese m o m e n t o excluida la otra u otras.
Si los preceptos reprimen el h e c h o , c o n penas distintas, deberá
aplicarse aquel que establece la pena de mayor gravedad. Se men
cionan entre estas situaciones las lesiones del art. 397 (herir, gol
pear o maltratar) que c o m p r e n d e tres formas diferentes de infringir
el mismo precepto ( o sea, de lesionar), p e r o si se hiere y además
se maltrata, se incurre en una sola infracción del p r e c e p t o , y p o r
ello deberá aplicarse una sola pena; o el caso del art. 11 de la Ley
N° 17.798, sobre control de armas, y el art. 450 del C ó d i g o Penal,
que sancionan el porte d e armas.
El principio d e la alternativa n o parece esencial; c o m o es fácil
reparar, los problemas q u e suscitan hipótesis c o m o las antes plan
teadas, p u e d e n ser superados c o n el principio d e la especialidad o
704
de la c o n s u n c i ó n .

Cfr. Etcheberry, D.R, II, p. 93; Zaffaroni, Manual, p. 551.
460
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465
ÍNDICE
Explicación preliminar 6
CAPÍTULO I
TEORÍA DEL DELITO
1. Nociones generales. Necesidad de contar con una teoría del delito. De-
recho penal y ciencia penal 7
2. Concepto del delito 10
2.1. Su noción en el sistema penal nacional 12
a) Noción general 13
b) Noción sistemática 13
2.2. Fundamento dogmático del concepto "delito" 17
2.3. Reseña histórica de la noción sistemática del delito 20
a) La tendencia clásica y el delito (causalismo naturalista) 20
b) La tendencia neoclásica y el delito (causalismo valorativo) 23
c) El finalismo 26
2.4. La punibilidad ¿es un elemento del delito? Condición objetiva de
punibilidad, excusa legal absolutoria 30
CAPÍTULO I I
LA ACCIÓN
3. Los elementos del delito 35

3.1. Su elemento substancial: el comportamiento humano 35
3.2. Las diversas concepciones de la acción 38
a) Concepción causal 38
b) Noción finalista de la acción 40
c) Noción social de la acción 43
3.3. La acción y el derecho penal nacional 45
3.4. Sujeto de la acción (individual, múltiple, personas jurídicas) 49
3.5. Ausencia de acción 51
a) Vis absoluta 51
467
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO II
b) Los movimientos reflejos 52

c) Los estados de inconsciencia 52
3.6. La acción como núcleo substancial del delito 53
CAPÍTULO III
EL D E L I T O D O L O S O
4. El tipo penal y la tipicidad 57

4.1. Concepto de tipo y ticipidad 57
4.2. Tipo y tipicidad no son nociones análogas 58
4.3. Funciones del tipo penal 61
a) Función de garantía 61
b) Función motivadora 62
c) Función sistemática 62
5. Tipo y adecuación social. El principio de la irrelevancia 64
6. La estructura del tipo penal doloso 66
7. El tipo objetivo en el delito doloso de acción 67
8. Primer elemento del tipo objetivo: la acción (el verbo rector; modalida
des) 68
8.1. Clasificación de los delitos conforme a la acción descrita por el tipo 69
8.2. El sujeto activo de la acción 70
8.3. Las personas jurídicas como posibles sujetos de acción penal . . . . 70
8.4. El sujeto pasivo de la acción 74
8.5. Objeto de la acción típica 74
8.6. El tiempo, lugar y modalidades de la acción 75
9. El resultado de la acción penal (segundo elemento del tipo objetivo) . . 76
10. La causalidad (tercer elemento del tipo objetivo) 77
10.1. Relación de causalidad e imputación objetiva 78
10.2. La relación de causalidad es un elemento del tipo objetivo y cons
tituye un límite de la responsabilidad 80
10.3. Teorías sobre la relación de causalidad 81
10.3.1. Equivalencia de todas las condiciones (conditio sine qua non) 81
- Criterios correctores de la teoría 82
10.3.2. La doctrina de la causa adecuada 84
10.3.3. La tesis de la causa jurídicamente relevante 86
10.4. Precisiones sobre la causalidad en relación al tipo objetivo 87
10.5. Teoría de la imputación objetiva 87
10.5.1. Noción de imputación objetiva 88
10.5.2. Principales criterios que conforman la teoría 89
a) Es imputable sólo la creación de un riesgo jurídicamente no
permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo
autorizado 90
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesión de un bien jurí
dico ya expuesto a un peligro 90
c) El principio de la adecuación 92
11. Elementos del tipo referentes al sujeto activo (sujetos calificados, delitos
especiales propios e impropios) 94
12. El tipo subjetivo en los delitos dolosos de acción 95
12.1. El dolo y su concepto 96
468
ÍNDICE
12.2. Elementos o momentos del dolo 98

a) El elemento cognoscitivo (intelectual) 98
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo) 99
12.3. Clasificación del dolo 101
12.3.1. Dolo directo o de primer grado 101
12.3.2. Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo
grado 102
12.3.3. Dolo eventual 102
12.3.4. Teoría sobre la naturaleza del dolo eventual 103
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento . . . 105
b)La teoría de la representación o de la probabilidad . . . 105
12.3.5. El dolo y el Código Penal 106
12.4. Los elementos subjetivos del injusto 108
a) De tendencia interna trascendente 110
b) De tendencia interna intensificada 110
c) Subjetivos de expresión 110
13. La atipicidad (ausencia de tipicidad) 111
13.1. Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no
ser lesiva de un bien jurídico 112
- Adecuación social y tipos abiertos 114
13.2. Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo 115
13.3. El caso fortuito 115
13.4. El cuasidelito es un hecho atípico salvo que esté expresamente
sancionado por la ley 117
13.5. El consentimiento de la víctima 117
13.6. El error. Errores de tipo y de prohibición 118
13.6.1. Evolución del concepto del error. Error de hecho y de
derecho 119
13.6.2. El error de tipo 120
13.6.3. Consecuencias del error de tipo 121
a) El error en el curso causal 122
b) El error en la persona 124
c) El error en el golpe (aberratio ictus) 126
d) El dolus generalis 127
e) Acto preparatorio que consuma el delito 128
CAPÍTULO I V
LA ANTIJURIDICIDAD
14. Generalidades 131

15. Tipicidad y antijuridicidad 132
16. Concepto de anüjuridicidad 133
17. La antijuridicidad como noción unitaria en el derecho 133
18. Antijuridicidad e injusto 134
19. Reseña sobre la evolución del concepto de antijuridicidad 134
20. Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad 136
a) Desvalor del resultado y desvalor de la acción 136
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de
valoración o de determinación 137
469
c) Antijuridicidad formal y material 138

d) El dolo y la antijuridicidad 140
21. Ausencia de antijuridicidad (causales de justificación) 142
a) Causales de justificación y culpabilidad 142
b) Causales de justificación y elementos negativos del tipo 143
c) Fuentes de las causales de justificación. Las causales supralegales.
Tendencias monistas y pluralistas 145
d) Elementos subjetivos de las causales de justificación 147
d) El error y las causales de justificación 149
22. El autor comete un delito en la ignorancia de que su acto importa
objetivamente una causal de justificación 152
23. Causales de justificación incompletas y el exceso en la justificante 153
24. El art. 73 y las justificantes incompletas 155
25. Efectos de las causales de justificación 158
26. Las causales de justificación en particular 160
27. El consentimiento del titular del bien jurídico protegido 160
a) Condiciones que se refieren al bien jurídico 162
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado 163
c) El consentimiento presunto 164
28. La legítima defensa 165
28.1. Fundamento de la institución 165
28.2. Requisitos para que el comportamiento típico defensivo se en-
cuentre justificado 167
28.3. Q u é bienes son los que pueden ser objeto de defensa 167
28.4. Agresión ilegítima 168
28.5. Condiciones que debe cumplir la agresión 170
28.6. Falta de provocación suficiente 172
28.7. Necesidad racional de la defensa 173
28.8. Agresión de un inimputable 174
28.9. Aspecto subjetivo de la defensa 174
28.10. Defensa de terceros 175
a) Defensa de parientes 175
b) Defensa de extraños 175
28.11. La legítima defensa privilegiada 176
28.12. El exceso en la legítima defensa; la defensa putativa y la
incompleta 179
29. El estado de necesidad justificante 180
29.1. Conceptos generales 181
29.2. El estado de necesidad justificante y su noción 182
29.3. Condiciones para que constituya una causal de justificación 182
29.4. Situación de peligro 183
29.5. Situación de peligro que el sujeto está obligado a soportar 184
29.6. Condiciones que debe cumplir el mal o peligro creador de la
necesidad de evitarlo 185
a) Realidad del mal 185
b) Actualidad o inminencia del mal 185
c) El mal debe ser mayor que el que se causa 185
29.7. El comportamiento realizado para evitar el mal mayor 186
29.8. Aspecto subjetivo del estado de necesidad 189
29.9. Diferencia entre el estado de necesidad justificante y la legítima
defensa 189
29.10. Situaciones especiales vinculadas con el estado de necesidad 190
470
ÍNDICE
a) Auxilio necesario 190

b) Justificante incompleta 191
c) Estado de necesidad putativo 191
d) Exceso en el estado de necesidad 191
e) El hurto famélico como estado de necesidad 191
29.11. Responsabilidad civil en el estado de necesidad 192
30. El cumplimiento del deber 192
30.1. Naturaleza jurídica de la causal de exención de responsabilidad . . 194
30.2. Conveniencia de mantener el art. 10 N° 10 194
30.3. Condiciones que deben cumplirse para que se dé la justificante . . 195
31. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho 197
31.1. Naturaleza de la institución 198
31.2. Realización arbitraria del propio derecho. Hacerse justicia por sí
mismo 198
31.3. El riesgo permitido 200
32. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo 200
32.1. La facultad de corregir que se confiere a algunas personas 202
32.2. El empleo de la fuerza por la autoridad 202
32.3. El ejercicio de la actividad médica 203
32.4. La actividad deportiva 205
33. Incurrir en omisión por causa legítima o insuperable (art. 10 N° 12) . . . 206
CAPÍTULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA (EL CUASIDELITO)
34. Conceptos generales 209

35. Aspectos relevantes de la evolución histórica del delito culposo 210
36. El tipo en el delito culposo 214
37. Tipo subjetivo en el delito culposo 214
38. El tipo objetivo en el delito de acción culposo 215
38.1. Naturaleza de la norma de cuidado 215
38.2. El riesgo permitido 217
38.3. En qué consiste la infracción del deber de cuidado 218
39. La imputación objetiva del resultado 220
40. La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo 222
41. El delito culposo en el Código Penal 222
42. Especies de culpa consideradas por el Código Penal 223
a) Imprudencia temeraria (art. 490) 224
b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491) 224
c) Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento
(art. 492) 224
43. Imprudencia y negligencia no son conceptos diferentes 226
44. Culpa consciente y culpa inconsciente 226
45. Las limitaciones sistemáticas de la interpretación de los tipos abiertos
descritos en los arts. 490 y 492 227
46. Cuasidelito con resultado múltiple 227
47. Culpa e iter criminis. Culpa y participación 228
48. El delito preterintenciona) 229
49. Delitos calificados por el resultado 231
50. El principio del versari in re illicita 232
471
CAPÍTULO V I

52. Noción de omisión para los efectos jurídico-penales 235
53. Clasificación de los delitos de omisión 238
53.1. Propios e impropios 238
53.2. Delito de omisión propiamente tal y de comisión por omisión . . . 239
54. La tipicidad del delito de omisión 240
54.1. Elementos del tipo en el delito propio de omisión 240
a) El tipo objetivo 240
b) El tipo subjetivo 241
54.2. Tipicidad de los delitos de omisión impropia 242
a) La posición de garante 243
b) La posición de garante según el criterio de las funciones 246
c) La imputación objetiva del resultado a la omisión del compor
tamiento esperado 247
55. La antijuridicidad en los delitos de omisión 249
56. La culpabilidad en la omisión 250
CAPÍTULO V I I
LA CULPABILIDAD
57. Nociones generales 253

58. Concepto de culpabilidad como elemento del delito 254
59. Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad
de autor 255
60. La culpabilidad como fundamento, elemento regulador y fin de la pena 257
61. Evolución histórica de la culpabilidad como elemento del delito 259
a) Teoría psicológica 259
b) Teoría normativa compleja 260
c) Teoría normativa pura (o valorativa o finalista) de la culpabilidad . . . 262
62. Otras posturas en relación a la naturaleza de la culpabilidad o en cuanto
a su necesidad como elemento del delito 264
63. La motivación como elemento substancia! de la culpabilidad 266
64. La culpabilidad y la doctrina nacional 269
65. Estructura de la culpabilidad (sus elementos) 270
66. La imputabilidad y su concepto 270
67. Sustento dogmático de la imputabilidad 273
68. La conciencia de la antijuridicidad 274
69. En qué consiste la conciencia de la antijuridicidad 275
70. Momento en que se debe tener conciencia de la ilicitud 276
71. La conciencia de la ilicitud puede ser parcial 276
72. Conciencia de la ilicitud e imputabilidad 277
73. La exigibilidad de otro comportamiento (la normalidad de la motivación) . 277
Circunstancias que excluyen la culpabilidad 279
472
ÍNDICE

75. Las causales de inimputabilidad 279
75.1. La locura o demencia 281
a) Las enfermedades mentales 282
b) El intervalo lúcido 284
c) Situación del loco o demente en la legislación nacional 284
i) Medidas que pueden adoptarse en relación al loco o demente . 285
ii) Situación del loco o demente en relación al delito 286
- Locura o demencia anterior o coetánea a la comisión del he
cho 286
- Enajenación mental que sobreviene con posterioridad a la co
misión del acto típico e injusto 286
iii) Destino de la acción civil derivada de un delito cometido por
un loco o demente 288
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los estableci
mientos especiales y carcelarios donde se encuentran enajena
dos mentales 289
75.2. La privación temporal total de la razón por causas independientes
de la voluntad 289
a) La actio liberae in causa (preordenación delictiva) 290
b) Situaciones especiales de privación de razón (la embriaguez y
la droga) 290
c) El sordomudo, el hipnotizado, el paroxismo emocional y la
privación total de la razón 293
75.3. La menor edad 294
a) Edad mínima 294
b) Edad intermedia (discernimiento) 295
c) C ó m o y quién se pronuncia sobre el discernimiento 296
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con sis
tema inquisitivo 296
ii) Sistema que rige en los juzgados de garantía 296
d) Situación jurídico-penal del menor 298
76. Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de
prohibición 298
76.1. Concepto del error de prohibición 299
76.2. Evolución histórica del error de prohibición 299
76.3. Situaciones que se califican como conformantes de un error de pro
hibición 302
76.4. Consecuencias del error de prohibición 304
a) Teoría normativa pura o extrema de la culpabilidad 305
b) La legislación nacional y la teoría normativa pura de la culpa
bilidad 307
c) Teoría del dolo (estricta y limitada) 309
77. Las causales de inexigibilidad de otra conducta 311
78. Naturaleza del principio de la inexigibilidad 311
79. Las causales de no exigibilidad del CP. 312
79.1. La fuerza irresistible 313
a) Concepto de fuerza 314
b) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carácter excul
pante 314
79.2. El miedo insuperable 316
a) Naturaleza del miedo 317
473
b) Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante . . 317

c) Atenuación de la culpabilidad si el miedo no alcanza el grado
de insuperable o la fuerza de irresistible 318
79.3. La obediencia debida 319
a) Concepto 320
b) Sistemas de obediencia 321
c) Condiciones para que opere la causal 322
CAPÍTULO V I I I
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIÓN DE L O S

DELITOS
80. Condiciones de punibilidad 325

a) Condición objetiva de punibilidad 326
b) Condición de procesabilidad 327
c) Excusas legales absolutorias 327
81. Clasificación de los delitos. Generalidades 328
81.1. Atendiendo a las condiciones necesarias para la consumación del
delito (de resultado o material y formal o de simple actividad) . . . 329
81.2. Por la intensidad del ataque al bien jurídico protegido (de lesión
y de peligro) 330
81.3. Según la forma de presentación del comportamiento del sujeto
activo del delito (de acción y de omisión) 331
81.4. Según el sujeto de la acción (delitos comunes, especiales y de
propia mano; unisubjetivos y plurisubjetivos) 332
a) Delitos comunes, especiales y de propia mano 333
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos 335
81.5. Clasificación conforme a la gravedad del delito; faltas, simples
delitos y crímenes 335
81.6. Distinción de los delitos según el elemento subjetivo del tipo (de
litos dolosos y culposos o cuasidelitos) 336
81.7. Clasificación de los delitos conforme a la acción a que dan origen
(de acción pública, privada y mixta) 336
81.8. En relación al tiempo de consumación (delito instantáneo, de
estado, habitual, continuado) 337
CAPÍTULO I X
ETAPAS D E C O N C R E C I Ó N D E L D E L I T O
82. Etapas internas y externas. Actos preparatorios y de ejecución 341

83. Fundamentos de la punibilidad de los actos que preceden a la consuma
ción del delito 343
a) Teorías objetivas o clásicas 344
b) Teorías subjetivas 345
c) Teorías mixtas 346
474
ÍNDICE
84. Tentativa, frustración y consumación del delito 346

85. Naturaleza de las etapas de tentativa y frustración 349
- El delito intentado como tipo subordinado 351
86. La estructura del delito intentado 351
86.1. Fase subjetiva del delito intentado (dolo, culpa) 351
86.2. Fase objetiva del tipo tentativa (actos de ejecución) 353
a) Teorías objetivas 354
b) Teorías subjetivas 356
86.3. El comienzo de la ejecución del delito en el Código Penal 357
a) Que el autor principie a ejecutar el delito 359
b) Que los hechos ejecutados sean "directos" en relación a la con
creción del delito 359
i. El acto debe dirigirse rectamente a la ejecución del delito . . 360
ii. El acto debe ser idóneo para concretar el tipo 360
87. La tentativa en el delito cometido por autor único y en coautoría 361
88. Objeción a la doctrina nacional mayoritaria 363
89. El desistimiento del delito intentado. Su concepto 364
89.1. Naturaleza jurídica del desistimiento 364
89.2. Respaldo sistemático del desistimiento como excluyente de la pena 366
89.3. El desistimiento en la tentativa propiamente tal (inacabada) 367
89.4. Condiciones que debe reunir el desistimiento en la tentativa inaca
bada 368
a) Abandono oportuno de la acción 368
b) Debe ser espontáneo (voluntario) 370
c) Debe ser definitivo 370
89.5. El desistimiento (arrepentimiento) en el delito frustrado (tentati
va acabada) 371
a) Impedir la producción del resultado 372
b) La no producción del resultado debe ser por voluntad del suje
to 372
c) Acción evitadora que en sí es constitutiva de delito 373
90. Tentativa calificada .' 374
91. El desistimiento del delito propuesto y del que es consecuencia de una
conspiración 374
92. La tentativa de falta no es punible 375
93. Críticas a la diferenciación entre tentativa y delito frustrado 375
94. El delito culposo (cuasidelito), la omisión y el iter criminis 376
95. Tentativa inidónea (error de tipo al revés; delito imposible y putativo) . . 378
95.1. Inidoneidad absoluta y relativa 379
95.2. La tentativa y la inidoneidad del sujeto en el delito especial 381
95.3. Delito imposible y delito putativo. Sus alternativas 382
CAPÍTULO X
LA A U T O R Í A Y EL C O N C U R S O DE PERSONAS EN EL DELITO
96. Planteamiento de la situación 385

97. La autoría 388
98. Doctrinas tendientes a precisar la noción de autor 388
98.1. Teoría subjetiva-causal 388
475
98.2. Teoría formal (objetiva-formal) 390

98.3. Teoría del dominio del hecho (objetiva-subjetiva u objetiva final) . 390
98.4. Teoría normativa de la acción 392
99. La autoría y la participación en el Código Penal 395
99.1. La autoría individual (art. 15 N" 1) 396
99.2. La noción de autor individual 397
a) Alcance de las expresiones "tomar parte en la ejecución del
hecho" 398
b) Formas de tomar parte en la ejecución 399
i. Autoría directa 399
ii. Autoría indirecta 400
99.3. La autoría mediata 402
99.4. La autoría en el cuasidelito 403
99.5. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo 403
a) La inducción por medios intelectuales 404
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecución del hecho . . . 405
c) La inducción y la autoría mediata 406
d) La situación del agente provocador 407
99.6. La coautoría (art. 15 N° 3") y sus elementos 407
a) Existencia de concierto previo 408
b) Los coautores deben intervenir en la ejecución del hecho . . . . 409
c) Coautoría, cuasidelito y delito de omisión 411
100. La conspiración y la proposición como formas de lograr el concierto
previo en la coautoría 411
100.1. Naturaleza de la proposición y de la conspiración; sus diferencias
con la instigación y la autoría mediata 412
100.2. En la conspiración y en la proposición quedan excluidos los in
ductores y los cómplices 413
100.3. La conspiración 413
a) El dolo en la conspiración 414
b) La acción de los que intervienen en la conspiración es individual 414
c) Consumación de la conspiración 414
100.4. La proposición 415
a) Condiciones de la proposición 415
b) La consumación de la proposición 416
c) Situación de la persona a quien se hace la proposición 416
d) N o hay relación de progresión entre la conspiración y la pro
posición 416
101. La autoría accesoria (complementaria) 417
102. El cómplice 418
a) Condición de la complicidad: 418
i. Q u e no sea autor 418
ii. Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simul
tánea a la comisión del hecho, que objetivamente importe una
colaboración al actuar del autor 419
iii. La acción de colaboración ha de ser considerada por el autor . . . 420
b) Alcances en torno a la complicidad 420
c) Punibilidad de la complicidad 421
103. El encubrimiento 422
103.1. Concepto y sus condiciones 422
103.1.1. Conocimiento del hecho 422
476
ÍNDICE
103.1.2. No haber sido autor ni cómplice 423

103.1.3. Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito 423
103.1.4. Que la intervención posterior consista en alguna de las se-
ñaladas por el art. 17 423
a) El aprovechamiento 424
b) El favorecimiento 424
i. Favorecimiento real 424
ii. Favorecimiento personal 425
- Favorecimiento personal ocasional 425
- Favorecimiento personal habitual 425
103.2. Concurso en el encubrimiento 426
103.3. El encubrimiento de pariente 426
103.4. Sanción del encubrimiento 427
104. Principios reguladores de la participación 427
a) Principio de la convergencia 428
b) Principio de la accesoriedad 428
c) Principio de la exterioridad 430
d) Principio de la comunicabilidad 430
CAPÍTULO X I
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE

ACCIONES) C O N C U R S O A P A R E N T E D E LEYES

106. Aspectos del problema (unidad natural y jurídica) 436
107. El delito continuado 440
a) Condiciones objetivas 441
b) Condiciones subjetivas 443
c) Tratamiento del delito continuado en la legislación nacional 444
108. El delito masa 445
109. Concurso real o material 447
109.1. Sus condiciones 447
109.2. La penalidad del concurso real 448
a) Acumulación material de penas 448
b) Acumulación jurídica de penas (asperación) 449
c) Absorción de penas 450
i. Concurso medial 450
ii. Regla para la reiteración de hurtos (art. 451) 451
110. Concurso ideal de delitos 452
110.1. Concepto 452
1 1 0 . 2 . Clases de concurso ideal 452
a) Concurso homogéneo 452
b) Concurso heterogéneo 453
c) Unidad por efecto de abrazadera 454
110.3. Presupuestos que se requieren para el concurso ideal 454
110.4. Tratamiento del concurso ideal 456
111. Concurso aparente de leyes penales. Concepto 456
111.1. Diferencias con los otros concursos 456
477
111.2. Principios que rigen el concurso aparente 457

a) Principio de la especialidad 457
b) Principio de la consunción 458
c) Principio de la subsidiariedad 460
d) Principio de la alternativa 460
Bibliografía 461
478
E s t e t o m o II s e o c u p a d e l a t e o r í a j u r í d i c a d e l d e l i t o , q u e h a
s i d o o b j e t o d e u n a a m p l i a e v o l u c i ó n y r e v i s i ó n e n las ú l t i m a s
d é c a d a s , evolución q u e en nuestro país asimiló casi exclusi-
v a m e n t e la c á t e d r a u n i v e r s i t a r i a , n o a s í la p r a x i s j u d i c i a l . E s t o
ha sucedido en b u e n a parte por falta de publicaciones sobre
e s a m a t e r i a . E n t r e o t r a s , las o b r a s d e a u t o r e s c o m o E d u a r d o
N o v o a Monreal, Luis Cousiño, Alfredo Etcheberry, Enrique
C u r y c o n s t i t u y e n significativos e s f u e r z o s p a r a s u p e r a r tal v a c í o ,
p e r o e s u r g e n t e c o m p l e m e n t a r e s e i m p o r t a n t e m a t e r i a l biblio-
gráfico.
L a p r e s e n t e m o n o g r a f í a p r e t e n d e o f r e c e r - e n el á m b i t o d e
la legislación n a c i o n a l - u n a visión global a c t u a l i z a d a d e la t e o r í a
del delito. E n ella s e e x p o n e n , e n s u s a s p e c t o s básicos, la noción
jurídica d e delito, s u s e l e m e n t o s - t i p i c i d a d , antijuridicidad y
c u l p a b i l i d a d - , s u s d i v e r s a s e t a p a s d e e j e c u c i ó n y los s u j e t o s
r e s p o n s a b l e s . S e c o m p r e n d e n el d e l i t o c u l p o s o - c u a s i d e l i t o -
y el delito por o m i s i ó n ; s e e n u n c i a n los principios q u e c o n f o r m a n
los d e n o m i n a d o s c o n c u r s o s d e d e l i t o s y c o n c u r s o a p a r e n t e d e
leyes.
L a finalidad preferente d e e s t a o b r a e s servir d e c o m p l e m e n t o
a l a d o c e n c i a , s i n p e r j u i c i o d e q u e p u e d a s e r t e x t o útil p a r a
j u e c e s y a b o g a d o s . Si b i e n las m a t e r i a s e s t u d i a d a s lo h a n s i d o
en s u s aspectos f u n d a m e n t a l e s , su lectura permite adquirir
u n a c o m p r e n s i ó n g l o b a l d e las m o d a l i d a d e s y a l t e r n a t i v a s q u e
ofrecen, tanto teóricas c o m o prácticas.
E s t a c u a r t a edición s e e n c u e n t r a c o m p l e t a m e n t e a c t u a l i z a d a
y p u e s t a al d í a p o r s u autor.
EDITORIAL
JURÍDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl

Derecho Penal 4a Ed Parte General 2007 Tomo II Mario Garrido Montt

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IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN de este tomo: 978-956-10-1613-2

La primera reedición de este libro se hizo en circunstancias que se

TEORÍA DEL DELITO

C u a n d o se inicia el estudio de la teoría del delito, se plantea c o m o

Ciencia penal es aquella que tiene c o m o objeto de su estudio a este

elementos del delito, c o n f o r m e a las diversas doctrinas, son lo

Del planteamiento y dilucidación de esas materias nos ocupa-

ten su comprensión y permitan, mediante la lectura de otras obras

La n o c i ó n delito p u e d e apreciarse desde diversas posiciones: éti­

motivación del porqué un h o m b r e delinque, las características del

que los principios doctrinarios tienen participación, j u n t o c o n la

2.1. SU NOCIÓN EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL

En nuestro país se acepta que hay dos nociones sobre el delito,

Es habitual que el Código Penal de cada país se inicie c o n una

Se tsata d e un c o n c e p t o q u e se p u e d e calificar de sistemático

En la n o c i ó n sistemática y también en la legal queda en claro

culpabilidad se hace apreciando si el sujeto poseía capacidad para

Cfr. Muñoz Conde, Teoría, p. 3.

o violencia, o intimidación en las personas (en los r o b o s ) , o cier-

Bustos, Manual, p. 181.

dad se integra c o n la imputabilidad, c o n la conciencia de la antijuri-

2.2. FUNDAMENTO DOGMÁTICO DEL CONCEPTO "DELITO"

El c o n c e p t o sistemático antes señalado tiene respaldo en la legisla-

de a un mandato constitucional en tal sentido. El art. 19 N° 3

c o , el d e r e c h o se abstiene d e reprimir c o n pena el incumplimien-

2.3. RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN SISTEMÁTICA

Es r e c o m e n d a b l e para quien inicia el estudio de la teoría del

a) La tendencia clásica y el delito (causalismo naturalista)

Sin que constituya una afirmación de carácter absoluto, en el

dece a tal posición (Carrara en Italia; Von Liszt, Feuerbach, Beling,

La antijuridicidad es una apreciación objetiva de esa conducta

una norma que autoriza realizar el acto típico; en otros términos,

b) La tendencia neoclásica y el delito (causalismo valorativo)

U n o de los principales exponentes de esta tendencia es el gran

elementos volitivos que le son inherentes; d e m e r o movimiento se

un estado anímico especial. Son los neoclásicos los que tienen el

vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar d e

La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad

es una actividad final: esto es, actividad dirigida p o r la voluntad

que ejecutó el acto c o n una voluntariedad particular. El mismo

En el siglo X I X es d u d o s o que se haya tenido una visión dife-

figura penal; j u n t o a ellos se encuentran otros elementos de natu-

2.4. LA PUNIBILIDAD ¿ES UN ELEMENTO DEL DELITO?

En el m e d i o nacional se ha generalizado el criterio - a c e r t a d o - de

p o r designar algunos. Esta corriente doctrinaria sostiene que d e b e

Dar una ubicación a las c o n d i c i o n e s de punibilidad es un pro-

y Schmidháuser, c o m e n t a que estas c o n d i c i o n e s tan extrañas en la

Bustos, Manual, p. 137.

rrir para que el h e c h o típico, antijurídico y culpable, pueda ser

Delito es un c o m p o r t a m i e n t o del h o m b r e (acción u o m i s i ó n ) ,

3.1. SU ELEMENTO SUBSTANCIAL: EL COMPORTAMIENTO HUMANO

En el delito el elemento substancial es la acción u omisión. Esta

el que determina en c o n c r e t o qué acción es la prohibida. N o

En el d e r e c h o penal nacional d e b e n descartarse las teorías

3.2. LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA ACCIÓN

Históricamente se han planteado diversas c o n c e p c i o n e s sobre lo

La n o c i ó n delito p u e d e apreciarse desde diversas posiciones: éti

definitiva, radicalizó la objetividad del tipo cercenándole t o d o ele