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anónimas (*)
En los últimos años, este tipo de acciones ha tenido una gran acogida en
los ordenamientos jurídicos europeos(4), por la vía de la implementación
de las disposiciones que al efecto contiene la II Directiva Comunitaria, si
bien con desiguales resultados en cuanto a su utilización. En efecto,
mientras dicha clase de acciones ha jugado un muy importante rol en
materia de financiamiento de empresas en los ordenamientos
anglosajones, en otros países su utilización ha sido muy poco
afortunada, siendo ejemplo paradigmático de ello, España, país en el
cual su inclusión positiva fue en su momento objeto de duras críticas y
cuestionamientos(5).
~o~
Una vez adoptada la resolución por la junta general, dentro de los siete
días siguientes, la compañía debe publicar un aviso(52)en el que se indique
que ha autorizado el rescate con cargo a capital, especificando el monto
del permisible capital payment, y anunciando la fecha del acuerdo, la
disponibilidad de los informes de los directores y los auditores para su
revisión, y el derecho de oposición de los socios y acreedores sociales.~o~
Dentro de las 5 semanas siguientes a la autorización del rescate por la
junta(53), los acreedores sociales —con independencia del monto de su
acreencia(54)— o los socios que no hayan votado a favor del rescate,
pueden solicitar a la Corte la cancelación de la autorización(55), la cual
puede conceder una prórroga a las partes para que estas lleguen a un
acuerdo al respecto, y, a falta de este, cancelar, confirmar o incluso
modificar el acuerdo del rescate adoptado por la junta —sección 721(3) a
(7) CA del 2006—. ~o~
Los motivos de esta preferencia son diversos(60), pero entre los más
citados se suelen encontrar, la flexibilidad de las disposiciones de la
DGCL(61), la rapidez con que la misma se actualiza, y la estrecha relación
entre dichas actualizaciones y las asociaciones gremiales de abogados
—principales aplicadores de sus disposiciones—, lo que las dota de un
contenido eminentemente práctico. Particular relevancia ocupa el rol que
en la creación y aplicación del derecho societario de Delaware juega la
Court of Chancery, tribunal de equidad especializado en materias
societarias, al cual se someten las controversias de tal naturaleza(62).
Debido a todos estos aspectos es que el derecho de sociedades en el
estado de Delaware ha experimentado un gran desarrollo doctrinal,
llegando a convertirse en un verdadero punto de referencia para el
derecho societario del resto de estados de la unión.
~o~
En primer lugar cabe hacer mención del n.º 3 del artículo 27 de la Ley
18046, de Sociedades Anónimas, que alude al rescate de acciones en el
cumplimiento de una reforma estatutaria de disminución de capital. Dicho
precepto permite la adquisición y posesión de acciones propias —valga
decir, la autocartera— cuando dicha adquisición permita cumplir una
reforma de estatutos de disminución de capital, siempre que la cotización
de las acciones en el mercado fuere inferior al valor del rescate que
proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas. Debido a que la
finalidad de la adquisición de acciones en este caso es ejecutar un
acuerdo de reducción de capital, el propio artículo 27 ha excluido este
supuesto de aquellos a los que exige la enajenación de las acciones en
autocartera, debiendo procederse a la cancelación de dichos títulos(109).
Trátase por tanto de un rescate para la cancelación de acciones en el
marco de una reducción de capital de una sociedad anónima cotizada,
acordado con posterioridad a la emisión de las acciones, por ello
conceptualmente diverso a las “acciones rescatables”, aun cuando dicha
cancelabilidad, sea también, una de las características de dicha clase de
acciones.~o~
Siguiendo con dicha línea, se cree que, pese a la dicción literal del
artículo 14 de la LSA, en cuanto a prohibir la inclusión en estatutos
limitaciones a la libre disposición de acciones, sí es posible incluir la
opción de emitir acciones rescatables en los estatutos de las anónimas
abiertas. En efecto, como ha puesto de manifiesto la doctrina, la
prohibición de las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones
en sede de anónimas abiertas, obedece al objetivo de “… facilitar al
máximo la distribución-dispersión de las acciones en el mercado,
potenciando aún más si cabe la patrimonialización de la posición de
socio”(130), así como “… su carácter de ser un ente colector del ahorro
público, pues dichas restricciones ahuyentarían a los ahorrantes
dispuestos a invertir (…) en acciones cuya principal característica es la
de ser títulos circulantes de fácil adquisición y desprendimiento”(131).
Atendiendo precisamente a dichas premisas, las cuales pueden utilizarse
como canon hermenéutico para determinar la real extensión de la
prohibición general prevista en el artículo 14 de la LSA chilena, se puede
sostener que la incorporación en estatutos de la posibilidad de emitir
acciones sujetas a rescate no vulnera dicha finalidad, haciéndose por
tanto inaplicable la señalada prohibición. Ello, debido a que, por una
parte y como se expuso en el párrafo anterior, la cláusula de rescate no
impide la libre circulación de las acciones —que es una de las finalidades
de la prohibición en comento—; y por la otra, atendido que las acciones
rescatables están llamadas a servir como motor de incentivo del ahorro
público, en tanto que financieramente operan de forma similar a los
títulos de deuda.~o~
5. Conclusiones
Del desarrollo efectuado se concluye la posibilidad de emitir acciones
rescatables en el ordenamiento jurídico de Chile por parte de las
sociedades anónimas, opción que está sujeta a las limitaciones descritas,
consistentes básicamente en que solo pueden recurrir a ella las
sociedades cotizadas, por aplicación de la limitación contenida en el
artículo 27 n.º 3 de la LSA. Pero en el marco de tales limitaciones, se
cree que las sociedades anónimas cotizadas tienen libertad para poder
proceder a tal emisión, las cuales serán de preferencia privilegiadas, a fin
de incentivar su suscripción por parte de los eventuales inversores. ~o~
Sin perjuicio de lo expuesto, parece razonable, atendidas las
experiencias comparadas, una intervención de nuestro legislador, a fin de
regular con mayor precisión estas especies de acciones, permitiendo su
utilización por las anónimas cerradas, atendida la extensión con que se
ha utilizado hoy en día dicho tipo social, y las funciones que dichas
acciones poseen, las cuales exceden el ámbito estrictamente financiero,
contando con usos diversos, igualmente beneficiosos para el
funcionamiento de la gran, mediana y pequeña empresa. ~o~
Bibliografía
ALCALDE RODRÍGUEZ, E. (2007) La sociedad anónima. Autonomía privada,
interés social y conflictos de interés. Santiago: Ed. Jurídica de Chile.
ALONSO LEDESMA, C. (2007). “Algunas reflexiones sobre la función (la
utilidad) del capital social como técnica de protección de los
acreedores”. Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal:
libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, T. I España: Marcial
Pons. 127-157. ~o~
(2) Así, mientras el modelo alemán tiene como elementos típicos la protección de las minorías,
el dualismo —órgano de administración y órgano de control— y la cogestión —participación de los
trabajadores en la administración social—, el modelo estadounidense se caracteriza por la
protección a los inversores y la regulación de los mercados bursátiles (Ledesma 2007:130;
1999:16; Conac 2005: 489-491, 506; Hopt 2008:50; Velasco 2006:4-5). ~o~
(5) Prieto y Crespo (2003: 66-68); Farrando (2004: 11-12); Fernández del Pozo (2002: 166-168).
En Portugal tampoco han sido de mucha utilización. Véase Geraldes et al. (2007:185).
(6) En efecto, se cree que ello es posible: (i) atendido el gran espacio que en las mismas se
entrega a la autonomía de la voluntad; (ii) debido a la amplitud del régimen de adquisición de
acciones propias contenido en el artículo 438 del Código de Comercio; (iii) como consecuencia de
lo establecido en el artículo 435 inciso segundo del Código de Comercio, el cual dispone que “El
estatuto también podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta
de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o
de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen
los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas”; y (iv) así
mismo, en atención al —mal denominado— régimen de preferencias previsto en el artículo 436 del
Código de Comercio, el cual al permitir el establecimiento de cargas u obligaciones a los
accionistas, autoriza la “… eliminación total o parcial de uno o más derechos sociales, cualesquiera
sean estos” —Mensaje del proyecto de ley por el que se introdujeron adecuaciones de índole
tributaria e institucional para el fomento de la industria de capital de riesgo y continuó con la
modernización del Mercado de Capitales. Boletín n.º 3278-05—. ~o~
(7) Véase Vitali (2006:23); Fernández del Pozo (2002:172-173); García-Cruces (2001: 904-905).
(10) Véase Fernández del Pozo (2002:173); García-Cruces González (2001:905); English
(1990:1447-1448). El precepto dispone: “Cuando la legislación de un Estado miembro autorice a
las sociedades a emitir acciones recuperables, exigirá para la recuperación de estas acciones al
menos el respeto de las siguientes condiciones: a) La recuperación deberá estar autorizada por los
estatutos o por la escritura de constitución antes de la suscripción de las acciones recuperables; b)
Estas acciones deberán ser enteramente liberadas; c) Las condiciones y las modalidades de
recuperación serán fijadas por los estatutos o por la escritura de constitución; d) La recuperación
solo podrá tener lugar con la ayuda de las sumas distribuibles de conformidad con el apartado 1 del
artículo 15, o del producto de una nueva emisión efectuada con miras a esta recuperación; e)
Deberá incorporarse un importe igual al valor nominal o, a falta de valor nominal, al valor contable
de todas las acciones recuperadas en una reserva que, salvo en casos de reducción del capital
suscrito, no podrá ser distribuida entre los accionistas; esta reserva solo podrá ser utilizada para
aumentar el capital suscrito por incorporación de reservas; f) No se aplicará la letra e) cuando la
recuperación tenga lugar con la ayuda del producto de una nueva emisión efectuada con miras a
esta recuperación; g) Cuando, como consecuencia de la recuperación, se hubiera previsto el abono
de una prima a favor de los accionistas, el valor de esta prima solo podrá ser deducido de las
sumas distribuibles de conformidad con el apartado 1 del artículo 15, o de una reserva, distinta de
la prevista en la letra e), que, salvo en casos de reducción del capital suscrito, no podrá ser
distribuida entre los accionistas; esta reserva solamente podrá ser utilizada para aumentar el
capital suscrito por incorporación de reservas, para cubrir los gastos mencionados en la letra j) del
artículo 3.º, o los gastos de emisiones de acciones o de obligaciones, o para efectuar el pago de
una prima a favor de los poseedores de las acciones o de las obligaciones a recuperar; h) La
recuperación será objeto de una publicidad efectuada según las formas previstas por la legislación
de cada Estado miembro de conformidad con el artículo 3.º de la Directiva 68/151/CEE”. ~o~
(13) Véase Vitali (2006:23); J.M. (1935:889), quien señalaba que pese a ello no parecía
necesaria una expresa autorización legal para poder emitir esta clase de acciones.
(16) Véase Ferran (1999:4); Alonso Ledesma (1999:31); Fernández del Pozo (2002:239).
(20) “A limited company must not acquire its own shares, whether by purchase, subscription or
otherwise, except in accordance with the provisions of this part´.
(24) Debe tenerse presente que en el derecho societario inglés las normas rectoras de la
compañía se contienen en dos documentos fundamentales: el memorandum of association y
los articles of association, siendo el primero el documento base y fundante de la compañía, y el
segundo, los verdaderos estatutos, que regulan el régimen societario interno. Goulding (1999:91-
94).
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