Tema 1: El Derecho Comparado

Subtemas:

Subtema 1: Antecedentes del Derecho Comparado

Subtema 2: Definición, objeto y utilidad
Subtema 3: Método del Derecho Comparado
Subtema 4: Diversidad de los Derechos Contemporáneos
Tema 2: Sistema Jurídico y Familia Jurídica
Subtema 1: Definición de Sistema Jurídico
Subtema 2: Noción de Familia Jurídica
Subtema 3: Elementos y Mapa de las Familias Jurídicas
Tema 1: El Derecho Comparado

Desarrollo de subtemas:
Subtema 1: Antecedentes del Derecho Comparado

El derecho comparado es tan antiguo como el Derecho mismo. Desde los filósofos de la antigüedad la
comparación de las diversas formas de concebir el Derecho ha sido una práctica común.
Cuando Aristóteles redactó su Tratado sobre la Política, se basó en el estudio de ciento cincuenta y tres
Constituciones.
Se suele afirmar que Solón procedió a analizar diversas normas jurídicas para elaborar las leyes de
Atenas.
Según la leyenda los Decenviros redactaron las leyes de las Doce Tablas luego de haber llevado una
investigación en las ciudades de la Gran Grecia.
En la Edad Media, el derecho romano y el derecho canónico también fueron objeto de comparación.

Según David y Espinosi, la comparación de las costumbres contribuyó más adelante para justificar los
trabajos que procuraban identificar un derecho consuetudinario común en Francia y un Deutsches
Privatrecht en Alemania (David y Jauffret-Espinosi, 2010).

Por último, podemos a citar a Montesquieu, quien para elaborar su famosa obra “El Espíritu de la Leyes”
utilizó el método comparatista.

Pese a lo antiguo del empleo del método del Derecho Comparado, el desarrollo de éste como disciplina
jurídica es reciente. Según David y Jauffret-Espinosi, una de las razones que explica el impulso tardío del
derecho comparado como ciencia jurídica, es, entre otras, que a lo largo de la historia el derecho se
esforzó en desarrollar los principios y soluciones de un “derecho justo”, que fuera conforme a la voluntad
de Dios, a la naturaleza y a la razón humana; y dado que esta noción se encontraba totalmente disociada
de los derechos positivos, no había interés en analizar ni comparar estos últimos.
Ello explicaría que el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado haya tenido lugar recién en
1900, en Paris.
Subtema 2: Definición, objeto y utilidad

Definición.-
Se suele discutir con bastante frecuencia la cuestión de si el derecho comparado es un método o una
disciplina.
Sin embargo, existen autores que consideran que las ideas de método jurídico y disciplina jurídica no son
incompatibles, y que el derecho comparado es ambas cosas.
Como disciplina científica el derecho comparado puede describirse, siguiendo a Fix-Zamudio, como “una
disciplina que analiza el método jurídico comparativo y establece los lineamientos para su correcta
aplicación al enorme campo del derecho”.
Según Vergottini, la esencia de la comparación jurídica, y por ende del derecho comparado, es la
operación intelectual del contraste entre ordenamientos jurídicos, institutos y normativas de diferentes
ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera sistemática y según los cánones del método jurídico,
asume las características de las disciplinas científicas (González, 2010).
Por su parte, Zwiegert y kotz, sobre el significado del derecho comparado señala que “la expresión
implica una actividad intelectual en la que el Derecho es el objeto y la comparación es el proceso”.
Objeto.-
El objeto de estudio de la disciplina del derecho comparado es el Derecho. Sin embargo, es necesario
especificar un poco más esta noción. El derecho comparado utiliza el método comparativo a los
ordenamientos jurídicos, institutos y normativas pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos. Por
ello, éstos constituyen el objeto de esta disciplina.

Utilidad del derecho comparado.-

La utilidad del derecho comparado resulta relevante, principalmente, en tres ámbitos: a) El derecho
comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la filosofía y la teoría general del
derecho. b) Es útil para conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho nacional. C) Es útil para entender a
los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen de relaciones internacionales.
a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la filosofía y la teoría
general del derecho.-
Por una parte, a partir de Montesquieau, considerado como el ancestro del derecho comparado, es que
se reconoce la importancia de esta disciplina. A partir del siglo XIX se recurrió al derecho de los pueblos
más diversos, así como a las costumbres de las tribus primitivas para ilustrar los orígenes del derecho.
Según David y Jauffret-Espinosi, Maine en Inglaterra y Kohler en Alemania fueron los pioneros de la
disciplina del derecho comparado en esos países.
Dado dicho impulso, la primera cátedra de legislación comparada fue creada en 1831 en el Collège de
France.
El derecho comparado nos ha permitido esclarecer varios aspectos del derecho antiguo, específicamente,
del derecho romano, germánico y feudal.
Por otra parte, el derecho comparado nos ha permitido comprender más ampliamente la filosofía del
derecho. Dado que la filosofía del derecho postula el universalismo, sería incomprensible desarrollar una
filosofía del derecho fundamentado únicamente en un solo derecho nacional. Al contrario, su carácter
universal requiere del método comparatista.
Además, el derecho comparado permite un mejor estudio de la teoría general del derecho. Solo es
posible acceder a una visión clara del origen histórico de nuestras clasificaciones, del carácter relativo de
nuestros conceptos y de la adaptación política o social de nuestras instituciones, a través de un estudio
comparativo, es decir, un estudio que abarque a otras concepciones del derecho fuera de nuestro
derecho nacional. El derecho comparado permite identificar los sesgos al momento de razonar y aplicar el
derecho. Por ejemplo, mientras en un país determinado, la codificación y la ley son presentadas como el
modo más conveniente de expresar las reglas de derecho en un Estado democrático, se relega a la
jurisprudencia y a la doctrina como instrumentos para aplicar la ley y comentarla, el derecho comparado
nos muestra que en otras latitudes se piensa todo lo contrario, y se rechaza la idea de que la codificación
y la ley son las herramientas más seguras para expresar las reglas de derecho, dándole más relevancia a
la jurisprudencia.
b) El derecho comparado es útil para conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho nacional.
Partiendo de los legisladores, el mejoramiento del derecho nacional, requiere del método comparativo. La
elaboración de leyes nacionales que mejor se adapten a los cambios sociales requiere que el legislador
mire hacia su propio derecho anterior, así como al derecho de otros países. Pero el derecho comparado
no solo ayuda a que la legislación nacional se adapte a los nuevos cambios, sino que también podría
ayudar a provocar cambios sociales. Por otro lado, dado que la ciencia del derecho tiende a ser universal,
tanto la jurisprudencia como doctrina de un país puede transformarse, para mejorar, a través del estudio
de la jurisprudencia y la doctrina producida en toras latitudes.
C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen de relaciones
internacionales.
A través del derecho comparado es posible comprender mejor a forma en que los diversos países
conciben el derecho y conciben la “justicia”. Una resolución pacífica de las controversias que se suscitan
entre los distintos países solo es posible si se conoce la forma de razonar, y la forma de concebir el
derecho de cada Estado.
Por ejemplo, en Inglaterra, en el siglo XVI, el rey Enrique VIII, dispuso que sus diplomáticos encargados
de las relaciones con los países de la Europa continental que tenían una tradición jurídica romanista, se
formasen en dicha tradición, por lo cual, creó la cátedra de derecho romano.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, el derecho comparado es primordial al momento de entablar
vínculos de cooperaciones entre diversos países. Por ello, los Tratados y Convenios Internacionales
deben contemplar todas las formas de concebir el derecho de los países que suscriben dichos
instrumentos. Así, por ejemplo, una de las fuentes del derecho internacional público prevista por el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia la constituyen los “principios generales del derecho,
comunes a todas las naciones civilizadas”.

Subtema 3: Método del Derecho Comparado

Por otro lado, como se insinuó inicialmente, el derecho comparado también es concebido como un
método.
Como método de investigación jurídica el derecho comparado permite detectar conexiones causales,
relaciones subyacentes, similitudes o diferencias, entre las tradiciones o familias jurídicas.
Si bien el derecho comparado tiene como parte medular la contrastación entre ordenamientos jurídicos,
institutos y normativas pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos, este ejercicio de contrastación
debe realizarse de una manera sistemática siguiendo un orden.
Un estudio comparativo integral debería abordar, cuando sea posible, la comparación tomando en cuenta
la historia, la dogmática, la perspectiva funcional (en su vertiente jurisprudencial o de análisis económico
del derecho), sociológica, y la cultura.
Según Mauro Cappelletti, citado por González (2010), las fases del análisis comparativo son las
siguientes:
• La primera fase del derecho comparado consiste en ubicar un punto de partida común (tertium
comparationis), es decir, un problema o una necesidad social real que comparten dos o más países a
los cuales se quiere aplicar el análisis comparativo.
• La segunda fase, consiste en identificar las normas, instituciones o procesos jurídicos con los que los
países examinados han intentado resolver el problema o la necesidad.
• La tercera fase, consiste en encontrar razones que puedan explicar las analogías, pero sobre todo, las
diferencias en las soluciones adoptadas a un mismo problema por los países examinados.
• La cuarta fase, consiste en la investigación de las grandes tendencias evolutivas.
• La quinta fase, consiste en evaluar las soluciones adoptadas, en cuanto a su eficacia o ineficacia, en la
resolución del problema o la necesidad.
• La sexta y última fase, consiste en formular la predicción de desarrollos futuros.

Subtema 4: Diversidad de los Derechos Contemporáneos

El gran número de derechos que existen en la actualidad, todos diversos en apariencia, podrían
agruparse en unos pocos grupos si se atienden a las características que comparten.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, aun cuando el mundo contemporáneo cuenta con múltiples
sistemas de derechos, es posible clasificarlos en un número limitado de familias. Según este autor, el
derecho no es solo un conjunto de leyes o de normas. El contenido de lo que es el derecho es más
complejo. Si bien las reglas de derecho pueden cambiar rápidamente por obra del legislador, existen
otros elementos que no se pueden alterar con la misma facilidad, pues están íntimamente vinculados a
nuestra civilización y a nuestros modos de pensar. Por ello, el legislador no tiene ningún poder sobre
ellos. Es precisamente sobre estos elementos en donde se fundamenta el sentimiento que tenemos de la
continuidad histórica de nuestro sistema de derecho, y son también esos elementos los que permiten
considerar al derecho como ciencia (David y Jauffret-Espinosi, 2010).
En consecuencia, si atendemos a aquellos elementos fundamentales que permiten desentrañar las
reglas, interpretarlas y precisar su valor, podemos agrupar todos los ordenamientos jurídicos actuales en
unas cuantas “familias jurídicas”.
Siguiendo la clasificación de David y Jauffret-Espinosi, podemos agrupar en el mundo occidental
contemporáneo, dos grupos de derechos principales: la familia romano germánica y la familia del common
law. También se suele distinguir como una familia jurídica distinta de las anteriores al derecho ruso.
Además, se suelen identificar derechos mixtos, es decir, aquellos derechos en los que coexisten
elementos de la familia romano germánica y de la familia del common law. Entre los derechos mixtos se
pueden mencionar, entre otros, los derechos de Escocia, Israel, la Unión Sudafricana, la provincia del
Québec, en Canadá y Filipinas.
Por otra parte, se suelen identificar otras familias jurídicas a los derechos no occidentales, que no
contienen elementos de la familia romano germánica, ni de la familia del common law. Estos derechos
son el derecho del mundo islámico, el derecho de la India, el derecho en el Lejano Oriente y el derecho de
África.