Problemas y Soluciones Laborales PDF

SOLUCIONES
LABORALES
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SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
MANUAL
OPERATIVO
PROBLEMAS Y
SOLUCIONES
LABORALES
Guía de casos de controversias laborales
resueltos por los tribunales
FEDERICO MESINAS MONTERO

ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE
RÉGIMEN DE INFRACCIONES
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MANUAL OPERATIVO Nº 2:
PROBLEMAS Y SOLUCIONES
LABORALES
GUÍA DE CASOS DE CONTROVERSIAS
LABORALES RESUELTOS POR LOS
TRIBUNALES
PRIMERA EDICIÓN
ENERO 2008
2500 Ejemplares
© Federico Mesinas Montero

Álvaro García Manrique
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2007-13633
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-603-4002-56-2
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501220700628
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Henry Marquezado Negrini
GACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS O ESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚ
TELF. (01) 710-8950 / 7108970 / 7108999
FAX: 241-2323
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
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Presentación de la obra
L a “Guía de casos de controversias laborales resueltos por los tribu-

nales”, producto de la publicación Soluciones Laborales de Gaceta Jurídica
S.A., reúne en un solo volumen una importante colección de extractos de
sentencias del Tribunal Constitucional, Corte Suprema y Cortes Superiores,
además de algunas resoluciones administrativas, presentados bajo el méto-
do de preguntas y respuestas y relacionados con las diferentes figuras del
Derecho Laboral; todo lo cual va acompañado de comentarios explicativos y
críticos de los autores.
Esta publicación ordena el vasto panorama jurisprudencial peruano so-
bre el Derecho Laboral, recogiéndose los criterios más relevantes, algunos
incluso con la calidad de precedentes de observancia obligatoria, además
de los Plenos Jurisdiccionales de las Cortes Superiores. Se muestran aquí
las interpretaciones normativas de nuestros tribunales de mayor relevancia
jurídica y práctica, los fallos que cubren vacíos regulatorios e incluso las
contradicciones que confunden el panorama y afectan el sistema; todo ello
para que el lector tenga una idea clara y concreta de la forma como se
resuelven –judicial, constitucional y administrativamente– los casos concre-
tos.
Los comentarios críticos incluidos en la obra están pensados para darle
al lector mayores elementos de juicio sobre los alcances de las sentencias,
poniéndose en evidencia los errores o aciertos en los que se incurre al re-
solver, e incluso proponiéndose mejores interpretaciones o formas de resol-
ver los problemas analizados, en aras de colaborar con el desarrollo de una
jurisprudencia laboral peruana de mucho mayor calidad.
La obra consta de los siguientes capítulos generales (que incluyen sus
respectivos extractos jurisprudenciales y comentarios):
I. Contrato de trabajo (Parte general)

II. Remuneración, beneficios sociales y otras obligaciones del
empleador
III. Jornada y horario de trabajo
IV. Suspensión del vínculo laboral
V. Extinción del vínculo laboral
VI. Deudas laborales
VII. Intermediación laboral
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PRESENTACIÓN DE LA OBRA
VIII. Relaciones colectivas

IX. Régimen laboral público
X. Fiscalización laboral
XI. Regímenes especiales
Cabe precisar que la compilación general de la jurisprudencia y los

comentarios de los capítulos I, V, VI, VII y IX corresponden a Federico
Mesinas Montero. Por su parte, los comentarios de los capítulos II, III, IV,
VIII, X y XI son de autoría de Álvaro García Manrique.
Por todo lo señalado, esperamos que esta obra sea de utilidad para
los suscriptores de Soluciones Laborales, y para todo aquel que recurra a
ella.
LOS AUTORES
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PROBLEMAS Y SOLUCIONES
LABORALES
Guía de casos y controversias
laborales resueltos por los
tribunales
CONTRATO DE TRABAJO (PARTE GENERAL)
CAPÍTULO I
CONTRATO DE TRABAJO
CONTRATO
(PARTE GENERAL)
(PARTE
1. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL
Los principios del Derecho Laboral son las líneas directrices o postulados que inspiran
el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de
trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del
Derecho. Como lo señala el Tribunal Constitucional, son las reglas rectoras que infor-
man la elaboración de las normas de carácter laboral, además de servir de fuente de
inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpreta-
ción, aplicación o integración normativas (Exp. Nº 0008-2005-AI).
Algunos de los principios laborales tienen acogida en la Constitución peruana de 1993,
la que establece que en toda relación laboral se deben respetar los principios de
igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los dere-
chos reconocidos por la Constitución y la ley, así como la interpretación favorable al
trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma. Sin embargo, la
legislación laboral, la doctrina y, particularmente, la jurisprudencia han desarrollado
estos principios y fijado otros que necesariamente deben observarse en las relaciones
laborales, al aplicarse o interpretarse las normas sobre la materia y, en general, en el
cumplimiento de las obligaciones laborales “legales y contractuales” tanto por el tra-
bajador, el empleador como por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
¿Cuáles son los principios laborales constitucionales?

Los principios laborales constitucionales son aquellas reglas rectoras que informan
la elaboración de las normas de carácter laboral, con la finalidad de servir de fuente de
inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpreta-
ción, aplicación o integración normativa. La relación laboral se caracteriza en sí misma
por la desigualdad, lo que hace que el empleador devengue en la parte “fuerte” e “impo-
nente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Para hacer frente a ello se afir-
man los principios protectores o de igualación compensatoria, mediante los cuales, re-
conociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral se promueve, por la vía
constitucional y legal, la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos que la conforman.
Al respecto, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de
dicha naturaleza.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
a. Igualdad y no discriminación
El principio de igualdad de trato impide las discriminaciones practicadas por las nor-
mas o contratos laborales, así como por los actos unilaterales del empleador. De esta
manera, si el empleador otorga a un trabajador un derecho debería otorgárselo tam-
bién a los demás, salvo que tal beneficio se justifique por alguna situación particular
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GUÍA DE CASOS DE CONTROVERSIAS LABORALES RESUELTOS POR LOS TRIBUNALES
del trabajador. Como lo señala el Tribunal Constitucional, la igualdad de oportunidades

(igualdad de trato) obliga a que las conductas del Estado y los particulares, en relación
a las actividades laborales, no generen diferenciaciones no razonables y, por ende,
arbitrarias(1). (Exp. Nº 0008-2005-AI). La doctrina, sin embargo, ha llegado a cuestionar
estos criterios, bajo la premisa que el principio de igualdad deberá aplicarse solo cuando
el empleador es el Estado.
¿En qué consiste la igualdad de trato?

La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta
ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere
una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
¿En qué consiste la igualdad ante la ley?

La igualdad ante la ley obliga a que el Estado, en relación con las actividades laborales,
asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respec-
to, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de
las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que
existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de
sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que
sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
¿Qué requisitos deben cumplirse para resguardar la igualdad de oportu-

nidades laborales?
La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada cuando se acredita
la existencia de dos requisitos: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reco-
nocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) pari-
dad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a
idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un
derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no
ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación,
salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
(Exp. N° 2510-2002-AA)
¿En qué casos se admite el trato desigual?

El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en la Constitución,
(1) En el punto referido al despido nulo por discriminación, página 157, podrán apreciarse algunos fallos
jurisprudenciales que aplican la regla de no discriminación en casos concretos.
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no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El dere-
cho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son
desiguales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no
son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra poster-
gado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades. La primera
condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es
la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos
espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles
que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad le-
gítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación obje-
tiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.
Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de “discrimina-
ción inversa”.
(Exp. N° 0261-2003-AA)
¿En qué casos se manifiesta la discriminación laboral?

La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus
características innatas como ser humano, lo propio y privativo de la especie, o cuando se
vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución.
La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no discriminación en ma-
teria laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomía en el trato previsto implíci-
tamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace
referencia a la igualdad ante la ley.
Las acciones directas o indirectas [de discriminación], proscritas por la Constitución,
pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacita-
ción laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
(Exp. N° 0008-2005-AI)
¿Cuándo se produce la discriminación por acción directa del empleador?

La discriminación por acción directa del empleador forja una distinción basada en una
razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se funda-
mentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal es el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o
sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre
otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el
solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
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¿Cuándo se produce la discriminación por acción indirecta del empleador?

En el caso de la discriminación por acción indirecta, la conducta del empleador forja
una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la
apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrín-
secamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las
reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados
con la actividad laboral del o los trabajadores.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
¿Están prohibidos los criterios de selección de personal discriminatorios?

Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de
discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación
laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan
de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultánea-
mente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; además de tratos
diferenciados basados en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
b. Irrenunciabilidad de derechos
Tanto en la negociación como en la celebración y ejecución de un contrato de trabajo,

generalmente el trabajador se encuentra en un estado de desventaja, pues es el em-
pleador quien, aprovechando que la demanda de empleo es casi siempre mayor que
la oferta, impone las condiciones y términos de la relación de trabajo a su favor y, en
ocasiones, hasta de forma abusiva. Teniendo en cuenta esta situación, el Derecho
Laboral busca limitar los posibles abusos de los empleadores, al establecer derechos
mínimos e irrenunciables de los trabajadores, contemplados en normas imperativas
(que no admiten pacto en contrario). En ese sentido, la renuncia del trabajador a cual-
quiera de sus derechos laborales mínimos es simplemente inválida.
Es de notar que la irrenunciabilidad no se identifica con el concepto de indisponibili-
dad de derechos. Como lo señala la Casación N° 2516-97, el ámbito de aplicación de
la norma constitucional que estatuye la irrenunciabilidad de los derechos laborales es
el de los derechos reconocidos como mínimos, que el trabajador debe gozar indefec-
tiblemente; mientras que la indisponibilidad se refiere a la posibilidad de que un dere-
cho pueda ser objeto de tráfico o negociación. De ahí que, por ejemplo, el principio de
irrenunciabilidad no coloca a los derechos laborales dentro del grupo de los derechos
indisponibles que no pueden ser materia de arbitraje, según Ley General de Arbitraje
N° 26572 (Cas. N° 1218-98).
¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales opera solo para el caso de

las normas taxativas?
Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa.
En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma
taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de
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la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renun-

ciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. La irrenunciabi-
lidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas
que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la
relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro
de su texto, partes taxativas y dispositivas.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales aplica solo respecto de los

derechos reconocidos como mínimos?
En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la ley, es menester
aceptar que el ámbito de aplicación de la norma constitucional es precisamente el de los
derechos reconocidos como mínimos, siendo cuestionable extenderlo a un caso en que el
beneficio dependía de la opción libre del trabajador.
(Cas. N° 2516-97)
¿La posibilidad del arbitraje en materia laboral afecta la irrenunciabilidad

de los derechos laborales?
Cuando la Ley Procesal del Trabajo establece en su artículo 104 la posibilidad del
arbitraje previamente no modifica el carácter irrenunciable de los derechos laborales,
contemplado en el artículo 26, inciso 2 de la Constitución Política vigente, antes artículo
57 de la Carta Fundamental de 1979, lo que tampoco se podría haber hecho vía una ley.
Ello significa que su disposición no es contraria a la Constitución, sino que armoniza con
ella. En tal sentido, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que
los coloque dentro del grupo de los derechos indisponibles los cuales no pueden ser
materia de arbitraje según el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje N° 26572, antes Ley
N° 25935. Esta situación obedece a que la irrenunciabilidad de los derechos laborales
está relacionada con la protección de la Constitución hacia aquello que tiene carácter
alimentario para el trabajador y su familia contra todo acto evidente o encubierto que
obligue al trabajador a hacer dejación de ellos, afectando así su subsistencia, pero no con
la posibilidad del trabajador de realizar actos jurídicos que en base a sus derechos labo-
rales consigna otros beneficios sin involucrar la renuncia de aquellos. Así, por ejemplo, la
compensación por tiempo de servicios de conformidad con el artículo 41 del Decreto
Legislativo N° 650, en su texto original, puede ser gravada por el trabajador como garan-
tía de un préstamo hasta un determinado porcentaje y, de otro lado, las vacaciones pue-
den ser objeto de variación o reducción según el acuerdo de las partes con la respectiva
compensación de los días disminuidos, tal como lo establece el artículo 19 del Decreto
Legislativo N° 713. Dichas situaciones comportan la libre disposición de tales derechos
sin llegar a su renunciabilidad.
(Cas. N° 1218-98)
¿Puede el trabajador decidir libremente si ejerce o no un derecho de

naturaleza individual?
La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de
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voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer
únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación
laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no decla-
rada o precisar y aclararla por defecto de manifestación y por otorgar a los sujetos de una
relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la
Constitución y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la
conveniencia o no de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
c. Primacía de la realidad
En virtud de la primacía de la realidad en caso de discordancia entre lo que ocurre en

la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual
o formal.
En materia laboral algunos empleadores tienden a esconder verdaderas relaciones de
trabajo (bajo relación de subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos de
locación de servicios, principalmente) a efectos de no tener que sufragar los derechos
que legalmente le corresponden a los trabajadores –en suma, para no asumir mayores
costos laborales– y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver
–teniendo que alegar causas justas de despido–. En ocasiones también se encubren
relaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a moda-
lidad o a plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no
lo simulado por el empleador.
Por otro lado, de forma correcta la jurisprudencia ha establecido que la primacía de la
realidad funciona también al revés, es decir, para no permitir la simulación de una
relación laboral; por ejemplo, cuando a fin de burlar a algunos acreedores o lograr
algunos beneficios (como las prestaciones de la seguridad social) se aparenta la exis-
tencia de una relación laboral, lo que la ley no puede permitir (Exp. N° 5105-2003-PR).
Otras sentencias con aplicaciones específicas del principio de la primacía de la reali-
dad pueden apreciarse en los puntos referidos a la presunción de existencia del con-
trato de trabajo (desnaturalización de los contratos de locación de servicios) y sobre la
simulación de contratos sujetos a modalidad.
¿En qué consiste el principio de la primacía de la realidad?

El principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes
del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito de las relaciones
laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de
disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de
carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse
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a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De

igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos
acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata
de aparentar la existencia de una relación laboral.
(Exp. N° 5105-2003-PR (S))
El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, esto es se tipifica por la forma y

condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con prescindencia de la denomina-
ción que se pudiese otorgar a dicha relación, es decir que habiendo contradicción entre la
verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera.
(Exp. N° 3824-2002-IND (S))
Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede acreditar la

prestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la presencia de los elemen-
tos esenciales del contrato de trabajo, debiendo desestimarse la existencia de contrato de
servicios no personales y subsecuentemente reconocerse la percepción de los beneficios
de ley.
(Exp. N° 2457-2002-BE (A y S))
El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordena-

miento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitu-
ción, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y
medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de aten-
ción prioritaria del Estado (artículo 23).
(Exp. N° 0689-2003-AA)
d. In dubio pro operario
Cuando una norma laboral tenga un significado dudoso o ambiguo “es decir, más de
un sentido interpretativo posible” se debe preferir la interpretación que favorezca al
trabajador en aplicación de la regla constitucional del in dubio pro operario. Así, el
numeral 3 del artículo 26 de nuestra Constitución Política señala que ante la duda
insalvable sobre el sentido de una norma de naturaleza laboral debe optarse por la
interpretación que resulte más favorable o beneficiosa al trabajador.
La jurisprudencia ha precisado que el referido numeral 3 del artículo 26 de la Constitu-
ción no reconoce directamente un derecho constitucional, sino que fija un criterio de
interpretación utilizable (ineludiblemente) en materia laboral, supeditado a la existen-
cia de una duda insalvable sobre el sentido de una norma legal (Exp. Nº 0013-2002-
AI). Ha precisado también que por “duda insalvable” se entiende a aquella que no
puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica (Exp. Nº 0008-2005-AI).
Cabe acotar que el in dubio pro operario nunca debe ser empleado para dilucidar
dudas sobre temas probatorios (no resuelve dudas sobre los hechos de un caso, sino
ambigüedades jurídicas).
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¿En qué consiste el principio del in dubio pro operario?

El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslación de la vieja regla del
Derecho romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable
al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se
acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene
indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
¿El in dubio pro operario es considerado como un criterio de interpretación?

El inciso 3 del artículo 26 de la Constitución no reconoce directamente derecho cons-
titucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en materia
laboral, cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una
“duda insalvable” sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretación
cuya aplicación corresponde al operador jurídico.
(Exp. N° 0013-2002-AI)
El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asigna-
ción de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto
de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la
misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de tra-
bajo, los contratos de trabajo, etc.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
¿Qué se entiende por “duda insalvable”?

La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser
resuelta por medio de la técnica hermenéutica.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
¿Cuáles son los presupuestos para la aplicación del in dubio pro operario?
La aplicación del referido principio in dubio pro operario está sujeta a las cuatro consi-
deraciones siguientes:
- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpre-
tación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cual-
quier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores bene-
ficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refie-
re a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al
trabajador.
(Exp. N° 0008-2005-AI)
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¿El principio del in dubio pro operario sirve para determinar una remuneración
indemnizable?
El principio del in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las dudas
que se tenga sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no puede ser
aplicado por el juzgador para establecer la remuneración indemnizable cuando existen
dudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe norma positiva que
establece criterios de aplicación.
(Exp. N° 274-93-BS)
¿En virtud del in dubio pro operario se puede establecer una remuneración
indemnizable a partir de los montos más favorables percibidos por el
trabajador?
La segunda parte del artículo 57 de la Constitución Política del Estado preceptúa que:
“En la interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en
materia de trabajo, se está a lo más favorable al trabajador”; que obviamente la utilización
de esta norma constitucional debe manejarse dentro del propio marco (limitativo) que le
ha dado el legislador; no obstante, se tergiversa el sentido de la norma antes citada si se
toman las cantidades dinerarias más favorables que aparecen percibidas por el trabaja-
dor en diferentes oportunidades, para así establecer el “sueldo indemnizable” que luego
sirva para calcular los beneficios sociales y reintegros.
(Exp. N° 274-93-BS)
e. Buena fe
Tal como sucede con la contratación civil, las relaciones laborales están regidas por el
principio o criterio de buena fe. Ello se desprende, en primer lugar, del artículo 25 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, que considera falta grave, y por ende, causal de despido, la infracción por el
trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que haga
irrazonable la subsistencia de la relación, entre otros, el incumplimiento de las obliga-
ciones de trabajo que suponga el quebrantamiento de la buena fe laboral. En segundo
término, del artículo 1362 del Código Civil, que señala que los contratos –entre ellos, el
contrato laboral– deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes.
Los criterios para determinar si una conducta viola o no la regla de buena fe (también
concebidos como clases de buena fe) son dos: a) subjetivo: que implica determinar si
el agente actuó en la creencia de no estar dañando un derecho ajeno, tratándose de
determinar sus motivaciones subjetivas; y, b) objetivo: que implica verificar si la con-
ducta realizada es la normalmente exigible a cualquier persona en la misma situación,
en referencia a un patrón de conducta medio o estándar jurídico. Estos criterios deben
aplicarse al ámbito laboral, pues los empleadores y trabajadores deben actuar con la
conciencia y finalidad, sea objetiva o subjetiva, de no dañar el interés de la contraparte.
El caso más conocido visto en la jurisprudencia nacional en el que se aplicó directamen-
te el criterio de buena fe laboral fue el cobro de sumas adicionales a la remuneración,
17
que no correspondían al trabajador y cuya percepción no era informada a los emplea-

dores. Así, se concluyó que la referida conducta violenta la buena fe laboral aun cuan-
do, en algunos casos, los trabajadores aceptaban que se les descuenten de sus re-
muneraciones ordinarias los montos percibidos de forma irregular(2).
¿Un trabajador puede quebrantar la buena fe laboral?

La buena fe no solamente es una presunción básica de toda manifestación del Dere-
cho, sino que constituye un elemento que sirve como relacionante entre las partes de
honestidad y cumplimiento de las obligaciones, de confianza mutua, de tal manera que
sirve como referente regulador de la conducta de las partes (empleador y trabajador). En
consecuencia debe entenderse que el quebranto de la buena fe laboral también se confi-
gura con el actuar negligente de su trabajador.
(Cas. N° 1210-2005-Lambayeque)
f. Protector o tuitivo
El principio protector o tuitivo del Derecho Laboral es un reconocimiento jurispruden-

cial de la situación de desventaja en la que se encuentra un trabajador y de la necesi-
dad de mitigarla o eliminarla (Cas. Nº 1874-2000-Lima), sea a través de la legislación
que se emita o de las interpretaciones normativas efectuadas a través de la jurispru-
dencia –lo que, a nuestro parecer, se hace efectivo con el principio de in dubio pro
operario–, o por cualquier otro medio.
En nuestra opinión, el principio protector o tuitivo es el fundamento para que la ley
proteja al trabajador incluso contra sus propios actos (Exp. Nº 2906-2002-AA). En tal
sentido, no conlleva a que ante la duda insalvable sobre los aspectos probatorios de
un caso se favorezca necesariamente al trabajador. Para este último caso existen re-
glas legales tuitivas ya establecidas, como la inversión procesal de la carga de la
prueba.
¿En qué consiste el principio protector o tuitivo del derecho laboral?

El principio tuitivo en materia laboral, se constituye en un principio de protección al
trabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales
viene a ser le parte más débil de la relación de trabajo, frente el estatus que le correspon-
de al empleador.
(Cas. N° 578-2005-Lima)
(2) Criterios jurisprudenciales específicos que aplican el principio de la buena fe pueden verse en el punto de la
obra referido las faltas graves, páginas 121 y ss.
18
¿Cuál es la finalidad del principio protector o tuitivo?

En virtud del carácter tuitivo del Derecho Laboral se busca la protección del trabajador
y equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el empleador y el trabajador.
(Cas. N° 1874-2000-Lima)
¿La Constitución protege al trabajador respecto de sus propios actos?

La Constitución protege al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pre-
tenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le
corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia –y sobre todo, en los ca-
sos de amenaza, coacción o violencia–, se perjudique.
(Exp. N° 2906-2002-AA)
g. Continuidad
En aplicación del llamado principio de continuidad el contrato de trabajo perdura en el

tiempo y no puede ser afectado o concluido por circunstancias distintas de las fijadas
en la ley, menos si se trata de violaciones de derechos constitucionales (Cas. N° 2144-
2005-Lima). Este principio es un justificativo para la reposición de los trabajadores en
los casos de despidos nulos, con el consecuente pago de remuneraciones devenga-
das, o para considerar que un contrato laboral es a plazo indeterminado cuando se
evidencia que la actividad es de naturaleza permanente y sin importar lo que las partes
hayan señalado en el documento (lo que deriva también de la aplicación del principio
de la primacía de la realidad).
¿Cuáles son los efectos de la aplicación del principio de continuidad?

En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo,
esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resisten-
te a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual este
principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación
laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo
de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitu-
cionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica, de la relación de trabajo
como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador
a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos dere-
chos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo
que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una
autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajado-
res quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneracio-
nes y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación.
(Cas. N° 2144-2005-Lima)
h. Razonabilidad
El criterio (o principio) de razonabilidad ha sido aplicado en algunas oportunidades por
19
nuestras cortes, particularmente, en algún caso en el que no se pudo determinar la

remuneración de un trabajador, no obstante que estuviera acreditada la relación labo-
ral (Exp. N° 2802-93-BS). La razonabilidad también ha sido empleada para señalar que
los contratos modales para obra o servicio determinado deben estar sometidos a un
plazo máximo que se determine según las circunstancias del caso (Cas. Nº 1817-
2004-Puno, que puede verse en el punto referido a la desnaturalización de los contra-
tos sujetos a modalidad).
De modo general, la Casación N° 2182-2005-Puno ha señalado que el principio de
razonabilidad es la afirmación esencial de que los seres humanos –aunque más espe-
cíficamente, las partes de un contrato de trabajo– en sus relaciones laborales deben
proceder conforme a la razón.
¿En qué consiste el principio de razonabilidad?

El principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano,
en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata de
una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas
áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un
sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circuns-
tancias posibles.
(Cas. N° 2182-2005-Puno)
En aplicación del principio de razonabilidad, ¿puede valorarse la escasa

capacidad económica de un empleador y concluirse que sus gerentes ganan
menos que lo señalado?
Aplicando el principio de razonabilidad puede merituarse la escasa capacidad econó-
mica de un empleador y pensarse que a sus gerentes no se les remuneraba con una
suma mensual determinada alta, sobre todo si las funciones que desempeñaba eran si-
multáneamente las de choferes o conductores de sus vehículos.
(Exp. N° 2802-93-BS (S))
2. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS LABORALES
La Constitución peruana de 1993 reconoce determinados derechos laborales y les

atribuye un contenido constitucional, con lo cual pueden ser objeto de tutela a través
de las garantías constitucionales, como la acción de amparo.
El contenido constitucional de los derechos laborales lo conforman el deber y el dere-
cho al trabajo; la atención prioritaria del trabajo; la protección de la madre, menores e
impedidos que trabajan; la promoción del trabajo; el respeto de la dignidad del traba-
jador; la prohibición de prestar labores sin una retribución o sin que medie el libre
consentimiento; el derecho a una remuneración equitativa y suficiente; la preferencia
de pago de los derechos laborales; el derecho a la remuneración mínima vital; la jorna-
da máxima de trabajo; el derecho al descanso semanal y anual remunerados; la igual-
dad de oportunidades laborales sin discriminación; el carácter irrenunciable de los
20
derechos laborales; el in dubio pro operario, la protección adecuada contra el despi-

do arbitrario; la libertad sindical; los derechos de negociación colectiva y de huelga; y
la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa empleadora.
a. Derecho y libertad de trabajo
El derecho constitucional al trabajo implica, por un lado, el derecho que tiene toda
persona a acceder a un puesto de trabajo y, por el otro, el derecho de elegir libremente
el trabajo que se desee desarrollar, dentro de los márgenes de la ley (libertad de traba-
jo). No obstante, para el Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho al
trabajo implica también el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp.
Nº 1124-2001-AA).
Es importante mencionar que, meses atrás, se presentaron una serie de demandas de
amparo en las que se alegaba la violación de la libertad de trabajo por el no otorga-
miento (o, en su caso, el retiro) de licencias municipales (de funcionamiento a deter-
minados establecimientos, para la prestación del servicio de transporte urbano de
pasajeros, etc.). Sin embargo, el Tribunal Constitucional fijó como criterio vinculante
(Exp. Nº 2802-2005-PA/TC) que para determinar si en estos casos se afecta la libertad
de trabajo, tiene que esclarecerse previamente si se ha vulnerado la libertad de em-
presa; y para tal efecto el agente debe acreditar que cuenta con la licencia respectiva.
La mayoría de dichas demandas finalmente fueron desestimadas.
¿Cuál es el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo?

El contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos. El de
acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido
sino por causa justa.
(Exp. N° 1124-2001-AA)
¿El derecho al trabajo tiene carácter progresivo?

El derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orienta-
da a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la
satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progre-
sivo y según las posibilidades del Estado.
(Exp. N° 1124-2001-AA)
¿En qué consiste la proscripción constitucional del despido sin causa?

El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derecho
al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Debe
considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador”
para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse
de esta disposición constitucional:
a. Se trata de un “mandato al legislador”.
21
b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha

protección.
c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite
a la ley.
(Exp. N° 1124-2001-AA/TC)
El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derecho
al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación
justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la
especial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales
decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación
jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya señalado que “la ley
otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
(Exp. N° 3330-2004-AA)
¿En qué consiste el derecho a la libertad de trabajo?

El derecho a la libertad de trabajo consiste en la libre determinación de cada persona
para dedicarse a una o más actividades que pudiera desarrollar, para su realización per-
sonal, o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja.
(Exp. N° 0661-2004-AA)
El derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la

Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas “para elegir la profe-
sión o el oficio que deseen”(3).
(Exp. N° 3330-2004-AA)
El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a

proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la
libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios
necesarios para su subsistencia.
En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la
persona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de
su protección, “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como
trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una abe-
rración “afirmar que es más digno constitucionalmente hablando, el trabajo dependiente
que el independiente”(4).
(Exp. N° 3330-2004-AA)
(3) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico
constitucionalizado”. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2004.
Pág. 533.
(4) PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. En: AA.VV.
Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. T. IV. Thomson-Civitas. Madrid, 2003. Pág. 5971 y ss.
22
¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de trabajo?

El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir
su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre
elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar
de empleo.
(Exp. N° 4058-2004-AA)
¿Cuándo se entiende violada la libertad de trabajo en los casos vinculados al

otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimien-
tos?
Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad de trabajo en
los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de
establecimiento, se vulnerará la libertad de trabajo si es que no se permite ejercer el
derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al agente no se le estaría permitiendo
abrir su local, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. Para poder determinar si se
afecta la libertad de trabajo, tendrá que esclarecerse previamente la vulneración del
derecho a la libertad de empresa. Asimismo, para poder reconocer el derecho a la
libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento co-
rrespondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirse
la afectación de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho funda-
mental no asiste a la parte demandante, la demanda deberá ser declarada necesaria-
mente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal Cons-
titucional, “(...) no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de susten-
to constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo”.
(Exp. N° 2802-2005-PA/TC-PV)
¿Cuál es la responsabilidad del Estado con relación al trabajo?

De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume
las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:
- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene
la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educa-
ción para el trabajo.
- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitu-
cionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.
- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución
compensatoria o sin su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el
impedido.
(Exp. N° 0008-2005-PI)
23
¿El ejercicio de las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador

puede afectar los derechos del trabajador?
En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador
asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el
derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal pers-
pectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar
de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una
forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna rela-
ción laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o
disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23, segundo párrafo). Es a partir de esta
premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en
las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante
y al concluir el vínculo laboral.
(Exp. N° 1124-2001-AA)
Resulta evidente que si la protección constitucional a los derechos del trabajador se

extiende inclusive a los actos propios originados en una declaración de voluntad viciada,
con mayor razón dicho amparo alcanza a los supuestos en los que el acto lesionador
provenga de la voluntad unilateral y discrecional del empleador.
(Exp. N° 3218-2004-AA)
3. CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo es uno de Derecho Privado pero sumamente regulado. La razón

de dicha regulación exhaustiva (que involucra muchas normas imperativas y derechos
irrenunciables) es la necesidad de proteger al trabajador, que en el común de los
casos está en situación de desventaja frente a los empleadores; tanto al negociar,
como al celebrar y ejecutar el contrato. De ahí que del contrato de trabajo surja una
gran cantidad de obligaciones para las partes intervinientes. La necesidad de tutela
del trabajador justifica además el control que ejerce la autoridad administrativa sobre
el cumplimiento de las obligaciones mencionadas, principalmente por parte del
empleador.
a. Elementos esenciales
El elemento característico y, por ende, principal del contrato de trabajo “que lo distin-
gue de otras figuras contractuales” es la subordinación: el trabajador se encuentra
obligado a acatar las órdenes del empleador, dentro del marco legal. En ninguna rela-
ción jurídica distinta de la laboral se observa esta característica. Sin embargo, hay
otros elementos esenciales de las relaciones laborales, como la prestación personal
del servicio o la remuneración (en dinero o especie), que aun cuando no son exclusi-
vos de los contratos de trabajo deben presentarse ineludiblemente, bajo sanción de
nulidad.
La jurisprudencia menciona otros elementos tipificantes, como la prestación continua
24
de las labores (Cfr. Cas. N° 1760-97-La Libertad) “aunque en ocasiones la prestación

laboral puede ser discontinua, como en el contrato modal de trabajo intermitente y el
cumplimiento de una jornada contractual mínima (Cfr. Exp. N° 105-89-1JTA-Arequipa)”
que en estricto es un elemento de prueba de la existencia de un contrato de trabajo.
¿Cuáles son los elementos que tipifican un contrato de trabajo?

Son elementos tipificantes del contrato de trabajo, que la prestación laboral se dé en
forma continua, subordinada o dependiente, y que tenga como contraprestación el pago
de una remuneración.
(Cas. N° 1760-97-La Libertad)
La existencia del contrato de trabajo depende única y exclusivamente de la permanen-

cia de los elementos que lo caracterizan: prestación de servicios, percepción de una re-
muneración, subordinación o dependencia y el cumplimento de una jornada legal o con-
tractual mínima. En tal sentido, al darse su verificación, resultará totalmente irrelevante la
denominación que las partes le hayan dado a dicho contrato.
(Exp. N° 105-89-1JTA-Arequipa)
El contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una de

las partes llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en
relación de subordinación a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se en-
cuentra obligado a pagar a favor de aquel una remuneración. En tal sentido, los elemen-
tos esenciales de esta clase de contrato son: a) la prestación personal del servicio, b) la
subordinación y c) la remuneración.
(Exp. N° 4875-2001-B E (S))
El contrato de trabajo en términos generales es toda forma contractual, verbal o escri-

ta relacionada con la prestación de trabajo, personal, dependiente y caracterizado, entre
otras notas distintivas, por la subordinación y dependencia bajo las órdenes del emplea-
dor y la correspondiente contraprestación dineraria o en especie.
(Cas. N° 1564-98)
a.1. Presunción de existencia de contrato de trabajo y desnaturalización

de los contratos de locación de servicios
La existencia de un contrato de trabajo se verifica por la presencia de sus elementos

esenciales: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración (Cfr. Exp.
Nº 1944-2002-AA). En la práctica, sin embargo, muchos agentes económicos cele-
bran contratos que contienen los elementos mencionados, pero a los que se les da la
denominación de algún contrato civil (locación de servicios o contrato de obra, mayor-
mente) pretendiéndose encubrir la naturaleza laboral de la relación. La finalidad de ello
(como se dijo al analizar el principio de la primacía de la realidad) es no tener que
25
asumir los costos laborales por el pago de los derechos que legalmente corresponden
a los trabajadores y que no surgen si el vínculo contractual es meramente civil (sin
subordinación).
La jurisprudencia se ha pronunciado exhaustivamente sobre la desnaturalización de
contratos civiles que esconden relaciones laborales, como podrá verse en este punto
de la obra, señalándose que de concurrir los elementos esenciales del contrato de
trabajo, la relación debe entenderse como laboral y el trabajador podrá exigir todos
sus derechos legales. Asimismo, pertinentemente se ha dicho también que esto cons-
tituye una limitación a la libertad de contratar consagrada en la Constitución (Cfr. Cas.
Nº 476-2005-Lima, precedente vinculante).
¿Cuándo se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo

indeterminado?
Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren
tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración
(prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el con-
trato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre
el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en
beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de
trabajo.
(Exp. N° 1944-2002-AA)
Que el empleador no observe las normas legales ¿determina la existencia o

no de un contrato de trabajo?
La inobservancia por parte del empleador de las normas y límites de orden interno,
que si bien tienen el carácter imperativo dependen por su naturaleza de su absoluto
control, no puede soslayar la existencia del contrato de trabajo que en realidad se con-
figuró en el desenvolvimiento y desarrollo de los servicios. Lo contrario importaría vaciar
de contenido el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución que precisa que ninguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni descono-
cer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de sal-
vaguarda de los derechos del trabajador en concordancia con el artículo 1 de la Cons-
titución.
(Cas. N° 290 2004-Lima)
¿La naturaleza jurídica de la relación laboral se determina por la calificación

que le da el empleador?
En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídica de la rela-
ción laboral se determina por el hecho real del trabajo desempeñado por el actor y no así
por la calificación que le da el empleador.
(Exp. N° 630-90-S-Callao)
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¿Se aplica la primacía de la realidad si se laboró sin contar con el título

profesional requerido?
El principio de primacía de la realidad no resulta aplicable si no existe nada que descu-
brir en la realidad de los hechos, y si en el supuesto de que resultara aplicable lo único
que se determinaría es que el trabajador ejerció labores propias de un profesional sin
tener título, hecho irregular que por el contrario le causaría perjuicios y responsabilidades.
(Exp. N° 5976-2006-REM (S))
¿Qué diferencia al contrato de trabajo de los contratos civiles?

El elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en
relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador
con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes,
instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les
contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento
de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se
acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud
por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un
horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente
se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de
locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos
citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si
se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador,
como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral
que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de
aplicación el principio de primacía de la realidad.
(Exp. N° 01846-2005-PA/TC)
El contrato de trabajo se distingue de los otros de carácter civil, fuera de su onerosi-

dad, por la subordinación o dependencia que establece el vínculo directo o indirecto de
quien como principal demanda una prestación personal, sobre aquel que como empleado
u obrero, está obligado a ejecutarlo.
(Exp. N° 0771-90-TT-LL)
Si la relación es laboral, ¿se debe respetar lo pactado en el contrato de

locación de servicios, conforme al artículo 62 de la Constitución?
Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva, en forma
absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servicios. Y si bien el artículo 62 de la
Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposi-
ción debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con el artículo 2, inciso 14
de nuestra Constitución que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siem-
pre que no se contravengan leyes de orden público.
(Cas. N° 476-2005-Lima)
27
¿La relación es laboral cuando el contrato civil se extiende más allá del plazo
fijado y existe subordinación?
Si bien puede ser que los servicios del agente comenzaron como un contrato de natu-
raleza civil, si este se extendió más allá del tiempo fijado sin que las partes hayan efectua-
do una nueva contratación, en virtud del artículo 37 del Decreto Legislativo N° 728 este
contrato debe entenderse como uno laboral de existir subordinación y el pago de una
remuneración.
(Cas. N° 2237-98-Lima)
¿Cómo se prueba la eventualidad de las labores?

La esporadicidad [sic] en el trabajo, así como la calidad de trabajador de temporada
se prueba con boletas de pago de salarios y libros de planillas.
(Exp. N° 3287-93-S (BS))
La eventualidad de las labores debe ser probada por las empleadoras, toda vez que
ellas se encuentran obligadas a registrar en sus planillas a los trabajadores que tomen,
dentro de las 24 horas de ingresados a prestar servicios.
(Exp. N° 3712-93-BS)
¿Se puede fijar un “horario” en una locación de servicios?

El contrato denominado de “locación de servicios” establece condiciones de subordi-
nación y dependencia propios de un contrato común de trabajo, si se le impone al agente
un horario de trabajo, lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios.
(Exp. N° 656-90-CD-Lima)
¿Es nulo ante la ley el contrato de locación de servicios a plazo fijo celebrado
a efectos de no pagar derechos laborales?
Existe fraude a la ley cuando se celebra un contrato de locación de servicios a plazo
fijo a efectos de sustraerse de los derechos sociales que nacen de todo contrato de traba-
jo subordinado. Y aun cuando no hay norma que indique expresamente que los contratos
celebrados con fraude a la ley devienen en nulos, es de aplicación en estos casos el
artículo V del Título Preliminar del Código Civil, interpretado extensivamente, que señala
que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres, por lo cual el contrato celebrado carece de eficacia jurídica.
(Cas. N° 1739-2003-Puno)
¿El contrato laboral se entiende a plazo indeterminado cuando se desnatu-

raliza un contrato por locación de servicios a plazo fijo?
Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determi-
nado de manera subordinada, el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos
se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier
decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en
28
una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se

configuraría un despido arbitrario.
(Exp. N° 03710-2005-PA/TC)
¿Hay relación laboral si en el contrato se niega expresamente que exista la

relación laboral pero se acredita la subordinación?
Si se acredita a través de documentos que existió prestación personal del servicio y
subordinación en la medida que se recibía órdenes directas y que las labores eran reali-
zadas en las instalaciones y utilizando los bienes de la parte demandada, entonces no
importa que se hayan suscrito contratos de servicios no personales en los que se acepta-
ba que los mismos no generaban relación laboral, ya que aceptar la validez de los docu-
mentos suscritos, implicaría admitir una renuncia a derechos laborales derivados de la
ley, debiendo aplicarse entonces el principio de primacía de la realidad y [en] esa medida
reconocer un contrato de trabajo.
(Exp. N° 2370-2002-IND (A/S))
Si se presta servicios en mérito de suscribir un contrato de locación de servicios,

regulados por las normas del Código Civil, pero en forma diferente de la pactada, al rea-
lizar la prestación efectiva del servicio se verifica una relación de subordinación sujeta al
cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además de percibir una remuneración
periódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente, entonces la relación exis-
tente es de naturaleza laboral –pues se ha desnaturalizado el contrato de locación de
servicios– en aplicación del principio de primacía de la realidad.
(Cas. N° 1509-2003-Lima)
A pesar de que se niegue la existencia de un contrato de trabajo celebrado entre las

partes, la existencia de diversas órdenes de trabajo de manera continua y de forma regu-
lar en el tiempo determina que la empresa reconocía la existencia del contrato, porque de
lo contrario no hubiera dispuesto las órdenes antes mencionadas.
(Cas. N° 1386-2002-Piura)
¿Hay relación laboral si el agente se encuentra a disposición de los funcio-

narios de la empresa, sujeto a horarios y jornadas prolongadas?
Si se acredita que el locador contratado se encuentra a disposición de los funcionarios
de la empresa empleadora, quedando sujeto a horarios y jornadas prolongadas fijadas
por la empleadora, quedará establecida la existencia de la dependencia y subordinación
que caracterizan al contrato de trabajo, al margen de que se le haya denominado locación
de servicios.
(Exp. N° 1037-92-CD)
¿Hay una relación laboral si el empleador descuenta de la retribución las

cargas por seguridad social?
Se observa que una relación es de carácter laboral, aun en el tiempo en que se laboró
29
bajo la modalidad de contratos de locación de servicios, si la empresa descontaba las

cargas sociales correspondientes al seguro social y en tanto el contrato de trabajo es un
contrato realidad, teniendo primacía los hechos a los documentos u otros instrumentos
que tiendan a demostrar una situación que no corresponde a la realidad.
(Exp. N°4357-93 (S))
¿Los actos de liberalidad del empleador son prueba de una relación de

trabajo?
Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto ha-
yan sido otorgados para compensar deudas sociales, conforme lo prevé el artículo 60
del Decreto Legislativo N° 650. Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse
entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptan-
do tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la
compensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan
mutuamente.
(Exp. N° 898-93)
¿La existencia de un control de asistencia y la entrega de una credencial

demuestran una relación laboral?
El control de la asistencia y la credencial de trabajador son documentos con los cuales
se puede acreditar la calidad de trabajador permanente demostrando así la desnaturali-
zación del contrato de trabajo. Así si bien existe un contrato de locación de servicios, en el
ejercicio de la labor este se convirtió en contrato de trabajo. Por tanto, es de aplicación al
presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relación
laboral existente entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia, marca-
do de ingreso y salida y subordinación permanente.
(Exp. N° 1358-2002-AA/TC)
La subordinación queda demostrada con el hecho de que el agente contara con un

fotocheck con código de barras para registrar la asistencia, tal como ha quedado demos-
trado con el reporte de control de personal.
(Exp. N° 4905-2001-IND (S))
¿Puede haber relación laboral si el agente es pariente de un accionista de la

empresa?
La Segunda Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
Decreto Supremo N° 003-97-TR, conforme a la cual no genera relación laboral la
prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado para
el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no
es aplicable si la propiedad del negocio es de varias personas naturales y existe
relación de parentesco del agente solo con una de ellas y a quien no se puede
30
asignar la titularidad para viabilizar la aplicación de la restricción contemplada en la

norma acotada.
(Exp. N° 6994-97-ID(A))
¿En qué caso los vendedores comisionistas no están sujetos a relación

laboral?
No existe vínculo laboral entre el que vende cobrando una comisión por las ventas
efectuadas, y el que le provee los bienes, cuando actúa en forma independiente y no tiene
horario de trabajo ni control de asistencia, siendo considerado como comerciante y no
empleado.
(Exp. N° 2920-2000-B E (A y S))
¿La labor de cobranza domiciliaria puede hacerse en una jornada inferior de

cuatro horas?
Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo completo, pues, la labor de
cobranza domiciliaria lógica y humanamente no puede realizarse en menos de cuatro
horas, máxime si la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia em-
plazada, aunado el hecho que el agente debía constituirse al centro de trabajo al final de
dicho periodo parcial a firmar su ingreso y volver a efectos de registrar su salida; por tanto
resulta pertinente, la aplicación del principio de primacía de la realidad.
(Exp. N° 2836-2003-BE (A y S))
¿Cabe la contratación de agentes (liquidadores) subordinados en la modalidad

de locación de servicios en una empresa estatal en liquidación?
Es factible la contratación bajo la modalidad de locación de servicios en una empresa
estatal en liquidación que tengan por finalidad la viabilización de esta.
(Exp. N° 124-97-BS)
¿Se pueden contratar liquidadores bajo la modalidad de locación de servicios

en las empresas bancarias y financieras en liquidación?
Las normas bancarias y financieras que no contienen prohibición de contratar perso-
nal solo por locación de servicios, son normas de carácter especial aplicables exclusiva-
mente al caso específico de las entidades incursas en su ámbito que se encontraren en
proceso de liquidación con participación del Estado, por lo que debe concluirse, por ex-
cepción, que sus disposiciones prevalecen, inclusive, sobre las normas del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral;
en consecuencia, no cabe analizar la vinculación existente por el periodo objeto de recla-
mo bajo los parámetros del principio de primacía de la realidad.
La ley faculta a los liquidadores de los bancos a contratar profesionales u otros traba-
jadores bajo la modalidad de contrato de locación de servicios. Si a eso sumamos la
31
tendencia de la jurisprudencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Suprema, encontraremos un criterio inclinado hacia la naturaleza no laboral de los contra-
tos celebrados por los bancos en liquidación con sus ex servidores en la medida de que
se trata de contratos que no generan relación laboral, es decir, aquellos que por su natu-
raleza no generan ningún derecho o beneficio de orden laboral.
(Exp. N° 156-2002-B E (S))
Será válido el contrato de locación de servicios celebrado en virtud de una disposición

especial emitida por una empresa en liquidación, en tanto sea acorde con su proceso de
extinción.
(Exp. N° 5738-97-BS)
Los liquidadores no son dependientes de los bancos o de la empresa en liquidación; el

contrato celebrado al amparo de los artículos 1764 y 1777 del Código Civil, en virtud del
cual se generan servicios desarrollados por el agente dentro de un proceso de disolución
y liquidación en favor de una empresa, es uno de naturaleza de locación y no genera ni
generará ningún derecho o beneficios de orden laboral; no obliga al pago de los derechos
reclamados en un contrato de trabajo, que tiene naturaleza distinta”.
(Cas. N° 451-97)
Dada la circunstancia especial de una empresa que se encontraba en estado de liqui-

dación a fin de llevar a cabo dicho proceso y evitar que aquella siga generando un mayor
pasivo, en resguardo de su patrimonio, los artículos 337 y 218 de los decretos legislativos
Nºs. 637 y 770 respectivamente, facultaban la retención de los ex trabajadores que consi-
dere necesarios bajo contrato de locación de servicios. Aplicándose esta norma restricti-
vamente, dentro del contexto económico y financiero para el cual fue prevista, no se trans-
grede con ello, los derechos del servidor toda vez que encontrándose imposibilitada de
seguir ejecutando el contrato de trabajo, por la situación excepcional mencionada, queda-
ba a libre voluntad de aquel y al acuerdo con esta, la continuación de una relación jurídica
distinta.
(Cas. N° 2016-98-Lima)
Las mutuales en liquidación se encontraban facultadas para contratar personal bajo la

modalidad de contratos de locación de servicios, por haberlo así dispuesto la ley especial
que regula las normas referidas a los procesos liquidatorios de las empresas del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros (Resolución de Superintendencia N° 797-96), y por
lo tanto, no puede aplicarse el principio de primacía de la realidad.
¿Los socios que ocupan cargos en una cooperativa de trabajadores pueden

estar en relación laboral?
Si estamos frente a una cooperativa de trabajadores donde la ley ha dispuesto que los
32
trabajadores sean socios y viceversa, por lo tanto sus órganos de gerencia, Consejo de
Administración, Consejo de Vigilancia y otros organismos internos de la cooperativa es-
tán conformados por ellos mismos, no existe dependencia (elemento tipificante de la rela-
ción laboral).
(Exp. N° 2271-91-CD)
Si la empresa no ha actuado prueba en autos que demuestre que el agente tenía la

condición de socio-trabajador, los trabajadores que prestan servicios para empresas coo-
perativas jurídicamente constituidas, sin solicitud de ingreso a la institución, sin resolu-
ción que lo admita como socio-trabajador, sin empadronamiento, y sin percibir sus partici-
paciones mensuales, entre otros derechos, son del régimen común.
(Exp. N° 1439-92-S)
¿Los comuneros que prestar servicios a la comunidad campesina están en

relación laboral?
Las comunidades campesinas, constituyen organizaciones integradas por vínculos
ancestrales, sociales, económicos y culturales, que se basan en la propiedad y el trabajo
común, por lo que el servicio prestado por voluntad propia, no genera remuneración ni
vínculo laboral. Sin embargo, para aplicar esos supuestos, debe acreditarse que el agen-
te era comunero, es decir, miembro de la comunidad.
(Cas. N° 853-97)
b. Registro en planillas
Una de las obligaciones principales del empleador es registrar a sus trabajadores en

los libros de planillas (dentro de las 72 horas desde que ingresan a prestar servi-
cios). Como se señala en el Expediente Nº 1199-2002-IND, esta obligación de los
empleadores debe cumplirse independientemente de que nos encontremos frente a
un contrato laboral a plazo indeterminado, sujeto a modalidad (plazo fijo) o a tiempo
parcial.
El registro en planillas de los trabajadores tiene particular relevancia en materia proce-
sal, pues conforme al artículo 40 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, se
presumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la
demanda de un trabajador si el empleador demandado no exhibe sus planillas (cuan-
do le son solicitadas), o si no registró en planillas al trabajador que acredita la existen-
cia de la relación laboral en el proceso.
¿Todo trabajador debe aparecer en planillas y recibir boletas de pago?

Todo aquel que tiene a otro u otros bajo sus órdenes laborando está en la obligación
de otorgar boletas de pago de salarios y anotar a los trabajadores en planillas.
(Exp. N° 3287-93-S (BS))
33
¿El registro de los trabajadores en las planillas se hace respecto de todos

los tipos laborales contratados?
La ley regula la obligación de llevar planillas de pago y establece la obligación de los
empleadores de registrar a sus trabajadores en las planillas dentro de las 72 horas de
ingresadas a prestar servicios, independientemente de que se trate de un contrato por
tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial, estando obligado el emplea-
dor a registrar en la planilla, entre otros datos, la fecha de ingreso, así como la de cese,
remuneración pagada al trabajador, días y horas trabajadas.
(Exp. N° 1199-2002-IND (S))
c. Período de prueba
El periodo de prueba es un lapso en el cual el empleador puede despedir arbitriamen-

te al trabajador sin tener que pagar indemnización alguna y sin perjuicio de los demás
derechos laborales que correspondan al trabajador conforme a la legislación vigente
(los plazos del periodo de prueba pueden verse en el artículo 10 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR).
Como puede observarse, la jurisprudencia se ha pronunciado principalmente en rela-
ción con el cómputo del periodo de prueba. Descarta así que el pago de la retribu-
ción dominical de la última semana de labor de un trabajador justifique el cómputo
del día domingo a los efectos de que se entienda superado el período de prueba (Exp.
N° 667-87/R); y para los mismos efectos, tampoco se acepta el cómputo de las horas
extras realizadas (Resolución del Tribunal de Trabajo del 04/4/76).
¿El pago dominical permite computar los domingos a efectos del periodo de
prueba?
El pago dominical correspondiente al último día de la última semana de labor, no
convierte en día trabajado al domingo por el que se abonó el dominical, por lo que ello no
suma para que una relación laboral iniciada supere el periodo de prueba, por lo que no
puede reputarse como día efectivo de trabajo. Si no se ha superado el periodo de prueba
de 3 meses que establece la ley, la demanda resulta infundada.
(Exp. N° 667-87/R)
¿Las horas extras computan para el periodo de prueba?

Las horas extras laboradas por el servidor que se encuentra en periodo de prueba, no
se adicionan a los días trabajados para considerar que con ellas se ha superado el perio-
do de prueba.
(Resolución del Tribunal de Trabajo del 04/4/76)
d. Poder directriz del empleador
El empleador tiene el derecho de organizar y dirigir las actividades laborales al interior

de la empresa. Ello incluye la potestad de variar en cualquier momento la forma como
34
se realizan las labores (jornada semanal, horarios, condiciones de trabajo) dentro de

ciertos límites legales, facultad que en doctrina es conocida como ius variandi.
Normalmente se ha entendido que el ius variandi se refiere a variaciones sobre aspec-
tos secundarios o accidentales de la relación laboral; pero el artículo 9 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR permitirá variaciones de algunos aspectos más relevantes. La
jurisprudencia (Cas. Nº 221-2006-Lima) ha interpretado incluso que el empleador puede
aumentar unilateralmente la remuneración del trabajador, es decir, sin asentimiento
expreso o tácito de este último (criterio que puede verse en el punto de esta obra
referido al incremento remunerativo, pág 54).
Otro límite legal para el ejercicio del ius variandi lo constituye la proscripción de los
actos de hostilidad, cuya jurisprudencia pertinente puede verse también en el punto
respectivo de esta obra.
d.1. Lugar y forma de la prestación del servicio
Un tema comúnmente conflictivo con relación al poder directriz del empleador, es la

variación del lugar y forma de prestación del servicio laboral. El artículo 9 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR admite estas posibilidades, al dejar en claro que el empleador
está facultado para introducir cambios en la organización y prestación de las labores
(modificar turnos, días u horas de trabajo), siempre que ello responda a criterios de
razonabilidad y a las necesidades del centro de trabajo. Sin embargo, en la práctica
algunas de estas variaciones pueden constituir actos de hostilidad, algunos de los
cuales están mencionados en el artículo 30 del citado decreto supremo (los equipara-
bles al despido). Entre otros, es acto de hostilidad el traslado del trabajador a lugar
distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasio-
narle perjuicio.
Como criterio relevante, la jurisprudencia ha señalado que si se evidencia que la varia-
ción de la forma de prestación del servicio (una rotación, por ejemplo) es en la práctica
una sanción del empleador (y aun cuando se presenten informes, memoriales y solici-
tudes de diverso orden que supuestamente la justifiquen) debe seguirse un previo
procedimiento al interior de la empresa que permita al trabajador el ejercicio de su
derecho de defensa (Exp. Nº 570-2001-AA/TC).
¿Puede el empleador reestructurar los sistemas de trabajo y asignar a los

trabajadores a secciones distintas?
Es facultad del empleador reestructurar los sistemas de trabajo adecuándolos a las
necesidades de la producción, pudiendo en tal sentido, reubicar incluso al personal, asig-
nándolo a secciones distintas dentro del mismo turno.
(R.S. D. N° 10-80-914000)
¿Puede desplazarse al trabajador a otras partes del territorio nacional?

Si los desplazamientos de los trabajadores dentro del territorio nacional, responden a
conveniencias de servicio y a la tendencia de mejoramiento de los servicios, mas de
35
ningún modo puede considerarse derechos reconocidos transgredidos o atentados con-

tra la estabilidad laboral. La ley de la materia establece la forma y acciones para los
trabajadores que se crean perjudicados por un movimiento laboral no consentido o arbi-
trario y es, a través de esa vía, donde debe hacerse valer los derechos reclamados, no la
acción de amparo que por su sumariedad y especialidad, opera cuando aparecen viola-
ciones de derechos constitucionales ciertos y de inminente realización.
(Exp. N° 663-93-Sala de Derecho Constitucional y Social)
Si la rotación se aplica como sanción, ¿se exige un previo procedimiento que

permita el derecho de defensa del trabajador?
Si la rotación dispuesta por el empleador constituye una sanción administrativa, aun-
que se encuentre apoyada con informes, memoriales y solicitudes de diverso orden, solo
pudo dictarse válidamente con escrupuloso respeto por los derechos constitucionales de
orden procesal y, especialmente, de defensa de lo afectado, previo procedimiento admi-
nistrativo. Si no ha ocurrido lo referido, se invalida la resolución que ordena la rotación a
otro centro laboral.
(Exp. N° 570-2001-AA/TC)
d.2. Reglamento interno de trabajo
El reglamento interno de trabajo es la manifestación más evidente del poder directriz

del empleador, pues determina las condiciones a las que se sujetan las relaciones
laborales. Como lo señala la jurisprudencia, tendrá validez y será norma de obligatorio
cumplimiento para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el
empleador en ejercicio de su facultad de dirección, pero siempre que se encuentre
dentro de los parámetros legales (normativa nacional e internacional aplicable), respe-
tándose los derechos laborales (Exp. Nº 2711-98-INL). En el fondo, sin embargo, el
reglamento interno de trabajo determina también los límites de dicho poder directriz, al
establecer obligaciones que no solo son de cumplimento de los trabajadores, sino
también por parte del empleador.
Un criterio jurisprudencial interesante, aunque cuestionable, se dio en el Expediente
Nº 415-93-ID, en el que se dijo que las disposiciones de un reglamento de trabajo no
son arbitrarias si han sido objeto de aprobación expresa por la autoridad administrativa
de trabajo; sin tenerse en cuenta que esta aprobación no limita a un juez a considerar
ilegales ciertas disposiciones reglamentarias, si ello es así a su criterio.
¿El reglamento interno de trabajo es siempre norma de obligatorio cum-

plimiento para los trabajadores?
Tiene plena validez y constituye norma de obligatorio cumplimiento para los trabajado-
res el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador en ejercicio de su facultad
de dirección, siempre que se encuentre dentro de los parámetros de respeto de los dere-
chos sociales tutelados por los tratados internacionales, la Constitución Política del Esta-
do y la ley.
(Exp. N° 2711-98-INL (S))
36
¿Pueden considerarse arbitrarias las disposiciones de un reglamento interno

aprobado por la Autoridad Administrativa?
Las disposiciones de un reglamento de trabajo no pueden establecerse como arbitra-
rios o subjetivos en la medida en que no solo se dictan en uso de la facultad de dirección
y administración que es inherente a la empresa, sino que además ha sido objeto de apro-
bación expresa por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
(Exp. N° 415-93-ID)
¿Procede otorgar una indemnización especial amparada en un reglamento

interno cuya aprobación y vigencia no es probada?
Es improcedente la indemnización especial reclamada al amparo de un reglamento
interno de trabajo cuya aprobación y vigencia no se ha establecido.
(Exp. N° 270-93-CD)
e. Trabajadores de dirección y de confianza
Conforme a la normatividad laboral vigente el trabajador de dirección es quien ejerce

la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que
los sustituye, o que comparte las funciones de administración y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresa-
rial. Por su parte, un trabajador de confianza es quien labora en contacto personal y
directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter re-
servado; y es también aquel cuyas opiniones o informes son presentados directamen-
te al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresa-
riales. La calificación de los trabajadores como de dirección y confianza tiene relevan-
cia en nuestro país para algunos aspectos muy específicos. En primer lugar, son traba-
jadores que pueden no contar con un horario fijo de trabajo. Luego, para ellos se
amplía el límite máximo del periodo de prueba, que no podrá exceder “en conjunto
con el periodo inicial” de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de con-
fianza y de un año en el caso del personal de dirección. Finalmente, si bien la pérdida
de la confianza no es causa justa de despido de este tipo de trabajadores conforme a
nuestra legislación, la jurisprudencia ha señalado que por la naturaleza de las funcio-
nes a su cargo estos nunca pueden solicitar su reposición en su puesto de labores,
aunque el despido que hayan sufrido fuera injustificado (Cas. N° 1978-2000-Lima, cri-
terio jurisprudencial puede verse en el punto de esta obra sobre el despido de trabaja-
dores de confianza, página 112).
¿El director de una empresa tiene derechos laborales?

Tratándose del director de una empresa, con él se tiene una relación de confianza que
no genera derecho laboral alguno y que carece de las características propias de la rela-
ción de trabajo, como son: subordinación, dependencia y continuidad. Así, tratándose de
un cargo de confianza, el director puede ser removido en cualquier momento, ello de
conformidad con el artículo 154 de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887.
(Exp. N° 3661-2004-AA/TC)
37
¿Un trabajador es de confianza si en las boletas de pago o planillas no consta

la denominación de dicho cargo?
El hecho de que la denominación del cargo de confianza no conste anotada en las
boletas de pago del trabajador, no invalida su calificación como tal, siempre y cuando se
acredite que el directorio había calificado dicho cargo como de confianza y el trabajador
tuvo conocimiento de ello, desempañando su cargo como tal y ejerciendo las facultades
de representación propias del mismo.
(Exp. N° 2930-93-CD)
La no inclusión de la calificación de trabajador de confianza en el libro de planillas y

boletas de pago no enerva que el trabajador tenga tal condición, debido a que la categoría
de los trabajadores de confianza no depende de la designación, sino de la naturaleza de
las funciones desempeñadas.
(Exp. N° 1651-2005-PA/TC)
¿Las labores que no son de confianza pueden ser de dirección?

Si las labores de un trabajador no califican para ser considerado trabajador de con-
fianza, menos aún puede ser trabajador de dirección, pues esta lleva implícitamente la
confianza, por cuanto de su naturaleza esencial se destaca la representatividad inherente
a la dirección.
¿El cargo de asesor legal de una empresa es de confianza?

El cargo de asesor legal de la gerencia general de una empresa es de confianza, pues
el hecho de que un abogado forme parte de una instancia revisora dentro de una institu-
ción significa que goza de plena confianza por parte de los órganos directivos de esta,
pues de lo contrario no sería posible que se le encargue tan delicada misión.
(Exp. N° 2506-2000-R (S))
¿El cargo de distribuidor de mercaderías puede ser de confianza?

El cargo de distribuidor de mercaderías mal se podría calificar dicho puesto como uno
de confianza [sic], no habiendo demostrado la demandada, de manera fehaciente, que el
actor haya ejercido las funciones que establece la ley para su calificación, por lo que se
concluye que el demandante no tiene la calidad de trabajador de confianza.
(Cas. N° 2247-97)
f. Contratos sujetos a modalidad (a plazo fijo)
Por excepción, los contratos laborales pueden celebrarse bajo modalidad o plazo de-
terminado, existiendo varias de estas modalidades (contratos temporales, accidenta-
les y de obra o servicio, con sus respectivas submodalidades).
El término específico de duración comúnmente es fijado por las partes, pero también
38
puede estar determinado por las circunstancias del caso (como en el contrato de
suplencia) o por lo que demore efectuar determinada obra o servicio. Como lo señala
la jurisprudencia, la duración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad será,
entonces, por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar some-
tidos a una condición (Cas. Nº 1066-2001-Lima).
Para todos los contratos modales existen límites temporales máximos legales, depen-
diendo del tipo de la modalidad celebrada. Existe también una límite máximo general
de cinco (5) años, es decir, aplicable a todos las modalidades contractuales, salvo al
contrato modal para obra o servicio (Cfr. Cas. Nº 1809-2004-Lima y otras, como puede
verse en el punto sobre la desnaturalización de los contratos modales, página 42).
¿Qué son los contratos de trabajo sujetos a modalidad?

Según la doctrina, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la
categoría del contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración
se establece en el momento de celebrarse el contrato, y que como tales no regirán inde-
finidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo, ya sea por
un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar, o por estar sometido a una deter-
minada condición. Es en este sentido que el legislador, atendiendo a la naturaleza espe-
cial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, sancionando su inobservancia con la
declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida.
(Cas. N° 1082-2001-Lima)
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contrato

de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el
momento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresa-
mente que solo durarán por cierto tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo
a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido, el propio Legislador,
atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal
máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su
inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración
indefinida.
(Cas. N° 1066-2001-Lima)
¿Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son válidos desde su

presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo?
La validez jurídica de los contratos de trabajo sujetos a modalidad es consecuencia de
la observancia de requisitos formales como su presentación oportuna a la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo, para efectos de su conocimiento y registro.
(Exp. N°1801-96-BS (S))
¿Los contratos modales pueden celebrarse verbalmente?

Un contrato que no sea de plazo indeterminado debe reunir ciertos requisitos para su
39
legalidad, tales como el de constar por escrito observando las formalidades exigidas para
su validez (artículos 72 y 73 del mismo Decreto Legislativo N° 728). Así, omitir estos
requisitos, determinan que se apliquen los efectos señalados en el numeral 77 de la nor-
ma en mención. En ese sentido, si se señala que el pacto fue hecho verbalmente, de
conformidad con el inciso segundo del artículo 27 de la Ley N° 26636, ello resulta inacep-
table por cuanto se contraviene con expresas normas legales. Por tanto, admitir un plan-
teamiento como este haría que se cree un precedente, en donde un empleador pueda
disponer a su libre albedrío e interés, la interpretación y desacato de lo establecido en la
ley.
(Exp. N° 02583-2002-BE (S))
¿Produce efectos legales el contrato modal celebrado luego de iniciada la

relación laboral?
La celebración de un contrato de trabajo a plazo determinado con posterioridad al
inicio de la relación laboral no surtirá sus efectos legales al no haberse señalado desde un
comienzo limitación alguna de plazo para la prestación laboral.
(Exp. N° 2384-93-CD (S))
¿Emitir un memorándum recordando el vencimiento de un contrato modal

viola la Constitución?
Si el contrato es uno de plazo determinado, para un programa específico con fechas
de inicio y terminación establecidas; el hecho de emitir un memorándum recordando el
vencimiento del plazo, no constituye violación a la Constitución, pues ello es consecuen-
cia lógica del contrato celebrado por ambas partes.
(Exp. N° 591-96-AA-TC-Loreto)
f.1. Contratos de exportación no tradicional
Los contratos de exportación no tradicional son una modalidad de contrato de trabajo

preexistente a la legislación laboral vigente. Sin embargo, están reconocidos por el
artículo 80 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que señala que estos contratos, con-
templados en el Decreto Ley N° 22342, se regulan por sus propias normas, aunque
también les son aplicables las normas generales sobre aprobación de los contratos
sujetos a modalidad, contenidas en el decreto supremo antes referido.
La Corte Suprema ha emitido un muy importante precedente vinculante en torno a este
tipo de contratos (Cas. N° 1370-2005), en el que se dice, por un lado, que ellos pue-
den tener una duración superior a tres años, al no estar sujetos a un periodo máximo
de tiempo; y, en segundo lugar, que a efectos de determinar si en un supuesto concre-
to se ha desnaturalizado un contrato de este tipo, debe analizarse: 1) el número de
trabajadores contratados bajo el régimen del artículo 32 del Decreto Ley N° 22342; 2)
el volumen y porcentaje de la producción que se exporta y el que se destina al merca-
do interno; 3) el número de trabajadores de la empresa sujeto al régimen laboral co-
mún de la actividad privada; y 4) las variaciones producidas en las contrataciones de
trabajadores en el régimen del Decreto Ley N° 22342; entre otros hechos.
40
¿Cuáles son las condiciones para la contratación de trabajo por actividades

de exportación no tradicional?
El Decreto Ley N° 22342, Ley de Promoción de Exportaciones no Tradicionales, tuvo
por finalidad crear un marco jurídico especial orientado a promover mejores condicio-
nes que incentiven y favorezcan la actividad empresarial, dirigida a la exportación de
productos no tradicionales, como una forma de lograr una mayor inversión que repercu-
ta no solo en el incremento de las fuentes de trabajo, sino también en la obtención de
más divisas, y con tal objeto, entre otros aspectos, reguló en su artículo treinta y dos, el
régimen laboral aplicable a los trabajadores de la empresa industrial de exportación no
tradicional, que en términos de su artículo 7, es aquella que exporta directamente o por
intermedio de terceros, el cuarenta por ciento del valor de su producción anual efectiva-
mente vendida, señalando que estas empresas podrán contratar personal eventual, en
el número que requieran, dentro del régimen establecido por el Decreto Ley N° 18138,
para atender operaciones de producción para exportación en las condiciones que se
señalan a continuación:
a. La contratación dependerá de: 1) Contrato de exportación, orden de compra o
documentos que la origina; y 2) Programa de producción de exportación para sa-
tisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación.
b. Los contratos se celebrarán para una obra determinada, en términos de la totali-
dad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse
entre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en el
presente artículo.
c. En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de expor-
tación, orden de compra o documento que la origine, y;
d. El contrato deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo, para su aprobación dentro de sesenta días, vencidos los cuales si
no hubiere pronunciamiento, se tendrá por aprobado.
(Cas. N° 1370-2005-PV)
¿Qué se debe especificar en los contratos modales de trabajo de exportación

no tradicional?
En cada contrato de trabajo del Régimen Especial de Exportación no Tradicional de-
berá especificarse la labor a efectuarse, el contrato de exportación, y la orden de compra
o documento que lo origina; por lo que la exigencia de la presentación de los documentos
correspondientes al contrato de exportación, orden de compra y la certificación de la em-
presa como exportadora, para la aprobación de la Autoridad de Trabajo, resulta una con-
dición no contemplada en la ley.
(Exp. N° 5591-91-Lima)
Si no se ha acreditado el compromiso celebrado por la empresa con empresas extran-

jeras para la exportación de productos no tradicionales, y la consiguiente necesidad de
tener que cumplir tales compromisos a que se refieren los contratos de trabajo, dichas
41
contrataciones a plazo fijo han quedado desvirtuadas, en razón de que el trabajador con-
tinuó trabajando sin contrato alguno.
(Exp. N° 3322-93-CD)
¿Para celebrar los contratos modales de trabajo de exportación no tradicional

debe identificarse la labor a realizar por el trabajador?
Si la empresa acredita la relación laboral habida con el agente, está sujeta al régimen
de contratación a plazo fijo durante toda la extensión de su tiempo de servicios; las excep-
ciones que gozaba como empresa exportadora de productos no tradicionales le permitían
contratar personal para producción justamente, no importando la identificación de las la-
bores especificas que debía cumplir un trabajador, por lo que este elemento no es causal
de invalidez de los contratos.
(Exp. N° 2949-93-R)
¿Se desnaturaliza el contrato de exportación no tradicional si tiene una

duración superior a tres años?
El solo hecho que el contrato de exportación no tradicional tenga una duración supe-
rior a tres años no lo desnaturaliza, pues el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, no
circunscribe la celebración de los contratos de trabajo, bajo su amparo a un periodo máxi-
mo de tiempo.
(Cas. N° 1370-2005-PV)
¿Qué debe examinarse para determinar si se ha desnaturalizado un contrato

de exportación no tradicional?
Para determinar si se ha desnaturalizado el contrato de exportación no tradicional,
correspondía, entre otros puntos relevantes, examinar: 1) el número de trabajadores que
la emplazada ha contratado bajo el régimen del artículo 32 del Decreto Ley N° 22342; 2)
el volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado
interno; 3) el número de trabajadores de la empresa, sujeto al régimen laboral común de
la actividad privada; y 4) las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del
régimen del Decreto Ley N° 22342.
(Cas. N° 1370-2005-PV)
f.2. Desnaturalización
La ley ha cuidado de establecer los casos específicos en los cuales los contratos
sujetos a modalidad se desnaturalizan (artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-
TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir)
la finalidad para la cual (supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturaliza-
dos, los contratos “modales” convenidos se entenderán de duración indeterminada,
con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguirá
prestando labores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de
la desaparición de circunstancia que motivó la contratación o de la terminación de la
obra convenida, según el caso.
42
Sobre este tema, una gran problemática jurisprudencial se produjo con relación a los
contratos modales de obra o servicio, surgiendo la duda de si su duración podía supe-
rar el límite legal máximo (5 años), luego de lo cual quedarían desnaturalizados. En
nuestra opinión, lo razonable es que estos contratos duren lo que dure la realización
de la obra, sin que haya necesidad de plazo límite alguno. La Corte Suprema conside-
ró, sin embargo, que si bien a dichos contratos no se les debería aplicar el límite
máximo legal de duración, de todos modos deben durar un máximo razonable, que se
fijó en ocho (8) años (Cas. Nº 1809-2004-Lima, reafirmado luego por la Cas. Nº 1004-
2004-Tacna-Moquegua, ambos con la calidad de precedente vinculante).
Posteriormente, se emitió otro fallo jurisprudencial (Cas. Nº 1817-2004-Puno, también
precedente vinculante) que relativizó el plazo de ocho (8) años fijado, al señalar que un
proyecto especial del Estado, por la naturaleza de sus objetivos, está sujeto a un plazo
resolutorio que no se expresa en una medida de tiempo preestablecida sino en el
logro de las metas del proyecto y que por su envergadura suelen ser de largo plazo; de
modo que en estos casos el plazo máximo debe fijarse a la luz de las circunstancias
concretas, aplicándose un criterio de razonabilidad.
Finalmente, en torno a los efectos legales de transgredir la prohibición de recontratar
bajo modalidad de trabajadores permanentes antes del año de su cese, que no están
precisados en la ley, la Corte Suprema (Cas. N° 720-99-Arequipa) entiende que res-
pecto del nuevo contrato no surtirán efecto las cláusulas contra las condiciones en las
cuales vino laborando el trabajador recontratado; lo que creemos principalmente está
referido a que no se tendrá en cuenta el plazo del nuevo contrato (que deberá consi-
derarse como indeterminado), y que las labores a efectuarse deberán ser necesaria-
mente permanentes y no temporales Asimismo, la corte señala que recobrará vigencia
el contrato resuelto en lo pertinente, lo que, nos parece, estaría referido a lo mismo (es
decir, a las disposiciones contractuales que guarden relación con el plazo del contrato
y a la naturaleza de las labores).
¿Por qué los contratos modales tienen un plazo máximo de duración?

Según la doctrina, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la
categoría del contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración
se establece en el momento de celebrarse el contrato, y que como tales no regirán inde-
finidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo, ya sea por
un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar, o por estar sometido a una deter-
minada condición. Es en este sentido que el legislador, atendiendo a la naturaleza espe-
cial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, sancionando su inobservancia con la
declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida.
(Cas. N° 1082-2001-Lima)
Si el trabajador sigue laborando luego del vencimiento, ¿el contrato modal

se convierte en uno de duración indefinida?
Vencido el plazo estipulado en el contrato de trabajo a plazo fijo, si el trabajador
43
continúa prestando servicios, se entenderá que el contrato se ha convertido en uno de

duración indefinida.
(Exp. N° 1850-90-Lima)
Cumplido el plazo de duración de los últimos contratos de trabajo sujetos a modalidad

se debe extinguir la relación laboral; pero ella continúa después de la fecha de vencimien-
to del plazo; es procedente considerar la variante de la relación laboral a una de duración
indeterminada, conforme lo establece el inciso a) del artículo 77 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR.
(Exp. N° 04168-2005-PA/TC)
¿Se puede desnaturalizar el contrato modal que no supera el plazo máximo

legal de duración?
En un contrato a plazo fijo, si la relación no supera la duración máxima de cinco años
ininterrumpidos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 74 del Decreto Legislativo
Nº 728, no se produce la desnaturalización del contrato laboral, puesto que dada la natu-
raleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra facultado
para decidir su renovación o no.
(Exp. N° 9802-2005-PA/TC)
¿Se consideran a plazo indeterminado los contratos modales que superan el

plazo máximo legal?
Si los contratos de trabajo sujetos a modalidad suman en conjunto, un total mayor a
los cinco años, han superado el máximo legal de cinco años previsto por el artículo 74 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR. En consecuencia, de conformidad con el inciso a) de su
artículo 77, se han desnaturalizado, debiendo ser considerados como de duración inde-
terminada.
(Cas. N° 1237-2001-Piura)
¿La desnaturalización del plazo hace nulo todo el contrato de trabajo sujeto
a modalidad?
En caso de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, no procede
declarar la nulidad de todo el contrato, quedando sin efecto las cláusulas relativas al plazo
determinado que se ha pactado, por haber violado la prohibición existente al perseguir
una finalidad ilícita o contraria a la ley.
(Cas. N° 2292-97)
De lo establecido por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en

su artículo 77, se desprende como consecuencia directa de la desnaturalización del con-
trato de trabajo sujeto a modalidad, que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazo
determinado, convirtiéndose en un contrato de plazo indeterminado; es decir, se produci-
rá la nulidad parcial de dicho contrato respecto de las referidas cláusulas.
(Cas. N° 3329-97-Arequipa)
44
¿La no renovación de un contrato modal que excedió el plazo máximo legal

genera la reposición en vía constitucional?
Si se celebran varios contratos modales que exceden el plazo máximo legal, en reali-
dad la relación laboral es de naturaleza indeterminada, de manera que el acto mediante el
cual se pone fin al vínculo laboral constituye un despido arbitrario. En consecuencia,
existiendo la obligación de justificar el término del vínculo laboral, debe procederse a la
reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo, por haberse vulnerado su derecho
al trabajo.
(Exp. N° 4016-2004-AA/TC)
¿El contrato modal celebrado para superar los niveles de producción se

desnaturaliza por el carácter permanente de la labor?
En el contrato sujeto a modalidad celebrado con la finalidad de superar los niveles de
producción en una empresa, sin que se haya excedido el plazo estipulado por ley para los
contratos de naturaleza temporal, no constituye su labor permanente causal de desnatu-
ralización del contrato modal; no cabe aplicarle las formalidades del despido, dispuestas
en el Decreto Legislativo Nº 728, ya que el contrato se extinguirá por su cumplimiento.
¿Se desnaturaliza el contrato modal de inicio de actividades si el

departamento específico donde se labora existía con anterioridad a la
suscripción del contrato?
Si el departamento específico donde laboraría el trabajador existía con mayor anterio-
ridad a la fecha de suscripción del contrato, este no corresponde a uno de inicio de activi-
dades por un nuevo giro en la empresa, habiendo quedado así, desnaturalizado. No po-
dría alegarse que el contrato modal suscrito obedece a las necesidades del mercado, por
cuanto no fueron los términos bajo los cuales se celebraron los contratos, más aún cuan-
do no se acredite el incremento coyuntural en las necesidades del servicio.
(Cas. N° 2805-97)
¿Cuándo se entiende desnaturalizado un contrato para obra o servicio

específico?
El contrato de trabajo sujeto a modalidad para servicio específico es aquel que se
celebra entre el empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de dura-
ción determinada, la cual será la que resulte necesaria para dicho fin. Los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada cuando se
trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador conti-
núa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin
haberse operado renovación.
(Exp. N° 04773-2004-AA/TC)
¿Cuál es el plazo máximo para el contrato modal para obra o servicio

determinado?
Tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los
45
que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se con-
vertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador exceden los ocho
años de labor.
(Cas. N° 1809-2004-Lima)
Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal para obra o servi-

cio específico, en virtud de su especial regulación, no se encuentra sometida expresa-
mente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su
especial naturaleza accidental y temporal, al punto de abrir por este vacío un supuesto
ejercicio abusivo del Derecho; por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada
caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicios presta-
dos bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho
años para un proyecto especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato,
debiendo entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que el cese
por finalización de la obra o servicio específico constituye un despido arbitrario.
(Cas. N° 1004-2004-Tacna-Moquegua)
Si la vocación de la entidad no se encuentra sometida a un plazo indeterminado, pues

la naturaleza de sus objetivos como proyecto especial está sujeta a un plazo resolutorio
que no expresa ciertamente en una medida de tiempo preestablecido, sino en el logro de
sus metas que por su envergadura son de largo plazo, invocándose un criterio de razona-
bilidad y en cautela del derecho fundamental del trabajo, se establece que no se han
cumplido estos requisitos mínimos para desnaturalizar el contrato de trabajo sujeto a
modalidad celebrado.
(Cas. N° 1817-2004-Puno)
¿Se desnaturaliza el contrato modal si se realizaron labores no contratadas

y no se señala la causa objetiva de contratación?
Se considera que hay subordinación y dependencia cuando el agente realiza labo-
res fuera del ámbito para el que se le contrató y si los contratos modales no señalan la
causa objetiva de la contratación, sino solo generalidades, se demuestra su
desnaturalización.
(Cas. N° 684-2002-Lima)
Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad, no se aprecia que el empleador

haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar
al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra
determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuó
laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; en
tal sentido, al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto
a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a
plazo indeterminado.
(Exp. N° 06080-2005-PA/TC)
46
¿Produce efectos el contrato modal suscrito cuando el agente ya se encon-

traba laborando para la empresa?
Si el contrato modal fue suscrito cuando el agente ya se encontraba efectivamente
prestando servicios personales y subordinados para la empresa, sus efectos y conse-
cuencias merecen ser analizados a la luz de sus disposiciones, por lo que debe declarar-
se la desnaturalización de la relación laboral modal; por ende, la invalidez e ineficacia de
todos y cada uno de los contratos modales suscritos entre las partes y concluir en la
existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada.
(Cas. N° 1066-2001-Lima)
El derecho a la estabilidad laboral no puede ser suprimido mediante la celebración de

un contrato de trabajo sujeto a modalidad con posterioridad a la adquisición del citado
derecho, debido a que la modificación de las condiciones de trabajo, aun cuando se haga
con intervención del trabajador, no puede ser perjudicial a este ni recortarle sus derechos,
resultando nulo el pacto que los contiene.
(Exp. N° 393-94-R/S)
¿Para poner fin a un contrato modal que encubre una relación laboral
indeterminada es necesaria una causa justa de despido?
Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el
empleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para
contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una
obra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuó
laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al haber
prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume
que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto,
el trabajador solamente podía ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por
consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despido
incausado y arbitrario.
(Exp. N° 06080-2005-PA/TC)
¿La ruptura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta de

una modalidad de contratación permite la reposición en vía constitucional?
En el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un
carácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utiliza-
ción fraudulenta de una modalidad de contratación, supone un despido absolutamente
arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes
acuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito de que se disponga su
indemnización, sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de
trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes es
la indemnización a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, significa-
ría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando
la actividad de este colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga
47
exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitu-

ción.
(Exp. N° 1397-2001-AA/TC)
Si hay simulación en los contratos modales celebrados, ¿procede la reposición

del trabajador?
Al acreditarse la existencia de simulación en los contratos modales, estos deben ser
considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, conforme lo esta-
blece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, lo que constituye
una vulneración al derecho constitucional al trabajo, por lo que corresponde declarar
fundada la demanda de amparo y ordenar la reposición del trabajador en su puesto de
trabajo.
(Exp. N° 02565-2005-PA/TC)
¿Cuáles son los efectos de contratar bajo modalidad a un trabajador

permanente cesado sin haber transcurrido un año desde el cese?
Si bien es cierto, la ley no precisa cuáles son los efectos de transgredir la prohibición
de contratar bajo las figuras modales de contratación laboral a aquellos trabajadores per-
manentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido un año de producido dicho
cese, también lo es que el nuevo contrato no surte efecto legal alguno en lo que concierne
a las cláusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el
trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto en lo pertinente.
Si se celebra un contrato de trabajo sujeto a modalidad con un trabajador que ostente

la condición de permanente, sin que se haya esperado que transcurra el plazo mínimo de
un año después de su cese para que pueda ser nuevamente contratado, el contrato cele-
brado no surtirá efectos respecto de las cláusulas que le otorguen al trabajador condicio-
nes menos favorables que las anteriores, recobrando, en estos casos, vigencia el contra-
to anterior.
f.3. Renovación
Como puede verse en este punto de la obra, la jurisprudencia ha fijado varios criterios
en torno a la renovación de los contratos modales. Destaca principalmente que se
diga (Exp. N° 065-88-CUS) que la continuación de la asistencia del trabajador al centro
de labores, luego de vencido el plazo del contrato y sin que se le impida el ingreso, no
importa una renovación tácita, lo que tendría que acreditarse debidamente (podría ser
simplemente una desnaturalización del contrato modal). Renovación sería, en estricto,
la continuación de labores en el mismo puesto y por igual término al pactado en el
contrato primigenio (Exp. Nº 0949-99-IND).
48
¿Hay renovación tácita si al trabajador se le permitió el ingreso al centro de

laborales luego de vencido el contrato?
El hecho que el trabajador haya seguido asistiendo al centro de labores sin que se le
impidiese el ingreso, luego de vencido el plazo de vigencia de su contrato, no importa de
por sí una renovación tácita del contrato, la cual deberá ser acreditada debidamente.
(Exp. N° 065-88-CUS)
¿Implica una renovación la continuación de labores en el mismo puesto y por

igual término al pactado en el contrato primigenio?
La continuación de labores en el mismo puesto, y por igual término al pactado en el
contrato primigenio, implica la renovación del mismo en iguales términos.
(Exp. N° 0949-99-IND)
¿Para alegar que existe renovación del contrato deben haberse pagado
remuneraciones después del vencimiento?
Para alegar una renovación de contrato el trabajador debe acreditar la existencia del
pago de remuneraciones con posterioridad al vencimiento del contrato.
(Exp. N° 1507-96)
g. Aplicación supletoria de normas civiles en la relación laboral
Siempre que no sean incompatibles con las normas laborales y por ser contratos de
Derecho Privado, a los contratos de trabajo se les aplican supletoriamente las disposi-
ciones generales sobre contratos del Código Civil, pues el artículo 1353 de esta norma
señala que todos los contratos de Derecho Pivado quedan sometidos a las reglas
generales sobre los contratos, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares; y, en general, se les aplica también toda la regulación de dicho código,
pues el artículo IX del título preliminar de esta norma señala que sus disposiciones se
aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras
leyes (siempre que no sean incompatibles con su naturaleza). Como lo precisa la
Casación N° 015-2001-Lima, por lo general se recurre a las normas del Código Civil
ante la carencia de normas específicas.
Como criterios relevantes, la jurisprudencia ha señalado (Cas. Nº 1185-96-Lima) que a
los contratos de trabajo les son aplicables las reglas civiles relativas a la inejecución de
obligaciones (en caso de responsabilidad por daños, por ejemplo) y que las normas
civiles sobre nulidad de acto jurídico se tienen en cuenta en materia laboral, pero que
no pueden sustituir a las normas laborales especiales (Cas. N° 015-2001-Lima).
¿Al contrato de trabajo se le aplican las normas del Código Civil?

La relación laboral se desarrolla en virtud del contrato de trabajo, que puede ser verbal
o escrito, de plazo determinado o indeterminado, o bajo modalidad. Siendo así que dicha
relación entre trabajador y empleador está sujeta a las normas específicas de la legisla-
ción laboral vigente para cada tipo de trabajo, por lo que únicamente se recurre a las
49
normas del Código Civil en vía supletoria, y por lo general ante la carencia de normas
específicas, según sea el caso, teniendo como referencia los principios generales del
derecho de contratos.
(Cas. N° 015-200-Lima)
¿Al contrato de trabajo se le aplican las normas de inejecución de obligaciones

o de responsabilidad extracontractual del Código Civil?
A una relación de carácter laboral que vincule a las partes en virtud de un contrato de
locación de servicios, le son aplicables las reglas civiles relativas a la inejecución de
obligaciones, cuando se verifique el incumplimiento de alguna de las obligaciones a cargo
de una de las partes que se generaron a partir del contrato que dio origen a la relación
jurídica; no siendo en tal sentido aplicables las normas sobre responsabilidad extracon-
tractual ya que nos encontramos ante eventos que pertenecen al ámbito de la relación
contractual.
(Cas. N° 1185-96-Lima)
Si la relación es laboral, ¿prima la realidad frente a la buena fe contractual y

demás normas del Código Civil?
Si se constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un
contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferirse la aplicación de los principios de
la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que
preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.
El juzgador debe de aplicar la norma pertinente a la realidad en beneficio del trabaja-
dor. Si bajo la denominación de contrato de locación de servicios celebrado entre las
partes, en realidad subyace uno estrictamente de naturaleza laboral, por la presencia de
los elementos constitutivos de este último, entonces eran de aplicación las disposiciones
generales, referentes a todos los contratos, que están normados en el Código Civil, en los
artículos 1351, 1352, 1354, 1356, 1361, 1362, 1373, 1390 y 1402.
(Cas. N° 054-2001-Lima)
¿Las normas sobre nulidad del acto jurídico se aplican preferentemente

a las normas laborales?
Las normas civiles sobre nulidad de acto jurídico constituyen normas de carácter ge-
neral cuyos principios se tienen en cuenta en la legislación laboral; sin embargo, no pue-
den sustituir a las normas laborales.
(Cas. N° 015-2001-Lima)
50
REMUNERACIONES, BENEFICIOS SOCIALES Y OTRAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO II
REMUNERA CIONES, BENEFICIOS SOCIALES
REMUNERACIONES,
Y OTRAS OBLIG
OTRAS ACIONES DEL EMPLEADOR
OBLIGA
1. REMUNERACIÓN
a. Características generales
En la medida en que la remuneración que percibe el trabajador le sirve de sustento no

solamente a él sino también a su familia, tiene naturaleza alimentaria, por lo tanto ha
merecido especial protección, incluso, a nivel constitucional, confiriéndosele la cali-
dad de “irrenunciable”.
Sobre el particular, los pronunciamientos jurisdiccionales han reforzado dicho criterio y,
a su vez, han invocado el criterio de “intangibilidad” de las remuneraciones, de modo
que estas solo podrán ser afectadas cuando exista orden judicial que así lo determine,
o cuando sea autorizado por el propio trabajador. En la práctica, y como ejemplos,
estas situaciones pueden ser, respectivamente, un proceso judicial de alimentos ini-
ciado por el/la cónyuge de un(a) trabajador(a) y préstamos otorgados por el emplea-
dor que se descontarán periódicamente de las remuneraciones. En este último caso,
se requerirá autorización expresa del trabajador.
La remuneración es, por definición, lo que el empleador paga al trabajador como con-
traprestación por sus servicios. Esta naturaleza contraprestativa ha sido destacada por
la Corte Suprema que, en un afán académico ha analizado sus alcances y contenido,
llegando a decir que las remuneraciones devengadas en un procedimiento de despi-
do nulo no son, en rigor, remuneraciones sino más bien una indemnización, ya que no
ha existido contraprestación de labores.
¿Las remuneraciones son irrenunciables e intangibles?

Las remuneraciones de los trabajadores son irrenunciables e intangibles, y solo se
podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el
trabajador.
(Exp. Nº 0818-2005-PA)
¿Qué se entiende por remuneración ordinaria?

El término remuneración ordinaria implica todo lo percibido en forma diaria por el tra-
bajador con las exclusiones establecidas en la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios.
(Exp. Nº 2495-2001-BE (S))
¿Por qué el pago de la remuneración tiene carácter alimentario?

El pago de la remuneración es la contraprestación a cargo del empleador por el servicio
51
prestado por el trabajador y tiene un carácter alimentario, pues dicha prestación, está
dirigida a cubrir sus necesidades vitales y familiares.
(Cas. Nº 924-2001-Lambayeque)
¿La remuneración y los beneficios sociales son derechos constitucionales?

La remuneración y los beneficios sociales reconocidos al trabajador tienen priori-
dad sobre cualquier obligación del empleador, ya que son derechos constitucionales
establecidos en el artículo 23 de la Constitución. Así, nadie está obligado a prestar
trabajo sin retribución por lo que tal derecho constitucional no puede ser puesto en
cuestión en la relación laboral siendo que cualquier acto que conduzca a limitar el
ejercicio del derecho constitucional que antecede, puede generar el reclamo atendi-
ble por el trabajador, por atentar contra una norma de orden público de mayor rango,
como es la constitucional.
(Cas. Nº 716-2002-Piura)
¿Pueden prestarse servicios laborales sin retribución alguna?

Nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. En consecuencia, el
trabajador tiene derecho a que el empleador pague sus remuneraciones por el trabajo
efectuado.
(Exp. Nº 2684-2003-AA)
¿Pueden pagarse remuneraciones por labores no efectuadas?

Si bien es cierto, las normas del Código Civil son aplicables supletoriamente a la rela-
ción laboral desarrollada en virtud de un contrato de trabajo, estas normas no pueden, sin
embargo, sustituir a las normas laborales, para determinar que el empleador está obliga-
do a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realizados, pues la remuneración es
el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este
servicio; y que si bien existen excepciones, como las vacaciones, la suspensión perfecta
de labores, la nulidad de despido, y la licencia con goce de haberes, estas son determina-
das por la ley.
(Cas. Nº 155-2001-Lima)
El artículo 1361 del Código Civil referente a la naturaleza obligatoria de los contratos,
el artículo 1362 del Código Civil sobre la ejecución de los contratos según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes, así como el artículo V del Título Preliminar del
acotado Código sobre nulidad de acto jurídico, constituyen normas de carácter general
cuyos principios se tienen en cuenta en la legislación laboral; sin embargo, no pueden
sustituir a las normas laborales, para determinar que el empleador está obligado a pagar
remuneraciones por labores o trabajos no realizados.
(Cas. Nº 2116-2000-Lima)
La propia Constitución establece, en su artículo 24, que “El trabajador tiene derecho a
52
una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar

material y el espiritual”; sin embargo, el pago de tal remuneración únicamente procede
cuando se ha producido la contraprestación efectiva de un servicio o labor.
(Exp. Nº 0029-2001-AA)
¿Las remuneraciones devengadas son realmente remuneraciones?

Las remuneraciones devengadas en stricto sensu, no pueden considerarse propia-
mente como una remuneración, ya que no se otorga como contraprestación de servicios
prestados en forma efectiva sino que tiene el carácter de una indemnización que estable-
ce la ley como sanción para el empleador que despide injustificadamente, en favor del
trabajador afectado por un despido nulo, por lo que esta situación excepcional constituye
una ficción legal que no puede someterse a la óptica y perspectiva de otras normas que
regulan otros aspectos de la realidad.
(Exp. Nº 1201-98-R (A))
¿Las asignaciones fijas y permanentes forman parte de la remuneración del

trabajador?
Si la asignación fue otorgada de manera fija y permanente, por el transcurso del tiem-
po ha pasado a formar parte de la remuneración del trabajador, por lo que eliminarla
conllevaría a una disminución de su poder adquisitivo y por tanto de su nivel de vida, lo
que es anticonstitucional.
(Cas. Nº 1790-2000-Ucayali)
¿La retención indebida de la remuneración es sancionada con un doble pago?

De conformidad con los artículos 47 y 49 del TUO de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios, se sanciona con doble pago cualquier retención efectuada por el
empleador que no corresponda a adeudos a la empresa, cooperativas de ahorro y crédito
y al depositario de la compensación por tiempo de servicios que se encuentren garantiza-
dos por el empleador. En tal sentido, la retención por concepto de adelanto de remunera-
ción que no se encuentre acreditado como tal dará lugar a su devolución.
(Cas. Nº 1340-98-La Libertad)
¿Cómo se fija el ingreso mínimo legal de los trabajadores ferroviarios?

Si por convenio colectivo se ha establecido que el ingreso mínimo ferroviario será
equivalente a tres veces el ingreso mínimo legal, el beneficio remunerativo se fijará en
función a dicho factor de determinación, en virtud del artículo 4 de la Resolución Ministe-
rial Nº 91-92-TR, que establece que el ingreso mínimo legal subsiste para los casos en
que los convenios hubieren condicionado el monto de beneficios acordado en función de
dicho ingreso.
(Cas. Nº 2021-2000-Lima)
53
b. Incremento remunerativo
En reciente pronunciamiento la Corte Suprema ha definido el criterio de que un incre-

mento remunerativo decidido unilateralmente por el empleador, para que se entienda
otorgado y consecuentemente sea exigible en adelante por el trabajador, tiene que
haberse entregado efectivamente, no siendo suficiente que la decisión ya haya sido
adoptada –incluso– por el órgano supremo de la compañía: la Junta General de Ac-
cionistas. Es preciso que el trabajador perciba el incremento.
Dicho esto, entonces, un aumento de sueldo que no haya surgido de la voluntad de
ambas partes sino que se derive de la exclusiva voluntad del empleador, no será un
derecho del trabajador sino hasta que le haya sido entregado de manera efectiva.
Claro está, si contrariamente el beneficio fue pactado de común acuerdo entre las
partes, sí será suficiente el solo pacto para que sea exigible, sin necesidad de esperar
hasta su entrega efectiva.
En nuestra opinión, el criterio plasmado por la Corte Suprema es extensible también a
cualquier otro beneficio económico, no solo a los incrementos remunerativos.
¿Cuáles son las formas por las que se puede incrementar la remuneración
de un trabajador?
Las remuneraciones de los trabajadores pueden generalmente incrementarse entre
otras formas: 1) mandato de la ley; 2) acuerdo de las partes, a través de convenio colec-
tivo, y 3) por decisión unilateral del empleador. Las dos primeras formas indicadas genera
el derecho irremediable a favor del trabajador; mientras que la tercera hipótesis para que
se convierta en obligatoria debe necesariamente materializarse; pues la doctrina coincide
en que los derechos surgidos de actos y hechos no normativos se incorporan al contrato
de trabajo, cuando se advierte un comportamiento repetido entre las partes; por ello el
solo hecho de tomar un acuerdo de junta de accionistas, no puede obligar a la demanda-
da a aumentar la remuneración del actor.
(Cas. Nº 221-2006-Lima)
¿El solo acuerdo de la junta de accionistas de una empresa para aumentar

remuneraciones genera el derecho en favor de los trabajadores?
El acuerdo de la junta de accionistas, no materializado o ejecutado, que modifica la
escala salarial de la empresa aumentando las remuneraciones, no puede obligar a la
empresa empleadora a aumentar la remuneración del trabajador.
(Cas. Nº 221-2006-PV)
c. Reducción de remuneraciones y categoría
La reducción de la remuneración es un acto válido cuando exista acuerdo expreso

entre trabajador y empleador; en ningún caso debe obedecer a la voluntad unilateral
del empleador.
54
Tema importante respecto del cual han existido sucesivos pronunciamientos dispares
de la Corte Suprema –eso sí, en periodos de tiempo distintos– es la decisión del em-
pleador de asignar tratamientos diferenciados en cuanto a la remuneración de trabaja-
dores que ocupan el mismo cargo o desempeñan las mismas funciones. La tendencia
actual de los fallos judiciales es que no debe darse tratos desiguales cuando objetiva-
mente no existan elementos que justifiquen la diferenciación, opinión esta última con la
cual nos permitimos coincidir ya que, en nuestra opinión, por el mismo trabajo corres-
ponde igual remuneración. Muy probablemente en la práctica empresarial los emplea-
dores asignan remuneraciones diferentes a trabajadores de igual o similar categoría,
por criterios de confianza y consideración a uno u otro.
¿Para reducir remuneraciones se exige el acuerdo entre trabajador y

empleador?
La reducción de remuneraciones solamente será válida en la medida en que exista un
acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción
inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentra
prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio.
(Cas. Nº 2224-2005-Lima)
La modificación de las condiciones económicas no alcanza a las remuneraciones ni a

las condiciones laborales no precisadas. Toda reducción de la remuneración requiere
acuerdo de partes.
(Exp. Nº 683-93-SD-NEC)
¿La rebaja de sueldo o de categoría o la rotación del trabajador son admitidas

por nuestro ordenamiento legal?
Debe distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rotación del
trabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata de he-
chos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico, pues están
en abierta contradicción con el artículo 23 de la Constitución, y es concordante con su
artículo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relación laboral el
carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
(Exp. Nº 2906-2002-AA/TC)
¿Una sentencia puede obligar a una empresa a reconocer un puesto distinto

del fijado para un trabajador?
En la relación laboral, mientras no existan instrumentos normativos expresos, la orga-
nización interna del centro de trabajo es facultad exclusiva de la parte empleadora. No es
posible que mediante una sentencia se obligue a una empresa privada a reconocer a un
trabajador en un puesto distinto al que le ha asignado su principal, en tanto no exista
norma, contrato o convenio que disponga lo contrario.
(Cas. Nº 575-97)
55
¿Procede el reintegro remunerativo si el trabajador recibe una remuneración

menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo?
Procede el pago de reintegro de beneficios sociales, si por las circunstancias obje-
tivas y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre el
actor y otro trabajador que desempeña en realidad su misma función, lo cual conlleva
a discriminación.
(Cas. Nº 100-2004-Lima)
El recibir una remuneración menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo
no implica una discriminación, ya que el empleador de no mediar convenio que lo obligue,
puede aplicar un trato desigual en circunstancias desiguales, que pueden ser valorativos,
lo que no hace que configure una discriminación.
(Exp. Nº 1883-94-BS)
2. BENEFICIOS SOCIALES
a. Compensación por tiempo de servicios
La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) es un beneficio económico de natu-

raleza previsional, que se constituye por un fondo dinerario que le permita al trabajador
afrontar las contingencias de su eventual cese en el trabajo. Este es un enunciado que
lo encontramos en el texto de la ley y que justifica la relativa intangibilidad de este
beneficio.
Si bien el trabajador puede hacer retiros parciales de libre disposición de hasta el 50%
de los depósitos, por regla general este beneficio debe ser gozado por él cuando cese
en su empleo y como respaldo mientras se recoloca en el mercado laboral o, en todo
caso, cuando cese definitivamente de la actividad productiva.
Se deposita semestralmente en los meses de mayo y noviembre de cada año en una
institución financiera elegida por el trabajador y mientras esté vigente el vínculo laboral;
sobre el particular, la jurisprudencia ha expresado que esta periodicidad tiene como
finalidad evitar el perjuicio al trabajador que le cause una eventual y futura insolvencia
de su empleador, criterio con el cual nos permitimos coincidir, pues si fuera el caso
que el pago de la CTS deba realizarlo el empleador en su integridad al cese del traba-
jador (sin hacer depósitos semestrales), podría sobrevenir imposibilidad si el emplea-
dor deviene en insolvente o quebrado antes que el trabajador cese, en cuyo caso,
claro está, no podría cumplir con el pago de este beneficio, quedando el trabajador
prácticamente desamparado.
Continuando con las características principales de este beneficio, queda por decir
que se devenga cumplido el primer mes de servicios.
¿Qué es la CTS?
La Compensación por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de carácter
económico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo Nº 650 acorde con la
56
naturaleza previsional del mismo, establece un régimen de depósitos de cumplimiento

obligatorio; estos depósitos que deben realizarse en forma semestral están a cargo de los
empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible insolvencia en que
pueda incurrir el empleador, salvo la excepción referida a los convenios individuales de
depósitos que la propia ley regula.
(Cas. Nº 963-98-Cusco)
¿Desde cuándo se devenga la CTS?

La compensación por tiempo de servicios es un beneficio social que se devenga des-
de el primer mes de iniciado el vínculo laboral, teniendo derecho el trabajador a que
semestralmente sea depositado en una entidad bancaria de su elección, teniendo estos
depósitos efecto cancelatorio, si el trabajador no las observa dentro de las 72 horas,
periodo que no puede volver a computarse.
(Cas. Nº 1562-97-Lima)
a.1. Trabajadores con derecho a la compensación por tiempo de servicios
Sobre este tema no ha existido mayor novedad, ya que los pronunciamientos jurispru-
denciales no han hecho sino ratificar los criterios legales para determinar el universo
de trabajadores que tienen derecho a gozar del beneficio de la compensación por
tiempo de servicios: aquellos que cumplen una jornada laboral mínima de cuatro (4)
horas diarias y siempre que no participen en las ganancias de la empresa con el por-
centaje establecido en el artículo 6 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo
de Servicios.
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados, una sentencia judicial, si
bien de relativa antigüedad, reconoció el goce de este beneficio por periodos en los
cuales se cumplían jornadas laborales de solamente dos o tres horas diarias, aunque
en otros periodos durante la relación laboral el mismo trabajador sí superó el requisito
mínimo llegando a cumplir hasta cinco horas diarias de labor y por los cuales, claro
está, sí se abonaba el beneficio. El razonamiento del órgano jurisdiccional fue que no
podía negarse el goce de la CTS cuando el trabajador no alcanzaba la jornada mínima
pues, en ese caso en concreto, la disminución de la jornada de trabajo –y que significó
la negación de este beneficio durante las jornadas disminuidas– fue decidida unilate-
ralmente por el empleador.
De otro lado, se ha ratificado la prohibición constitucional de no acumular tiempos de
servicios prestados en regímenes laborales diferenciados, privado y público, extensi-
ble también a efectos de la compensación por tiempo de servicios.
¿Qué trabajadores gozan del beneficio de la CTS?

Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relación entre
las partes es de naturaleza laboral y de acuerdo a ello establecer si el trabajador cumple
con el requisito establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 650 relativo a
cumplir como mínimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para que le puedan
57
corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la

actividad privada.
(Exp. Nº 5547-96)
¿Tiene derecho a la CTS el trabajador que cumple un horario variable?

Si los horarios del trabajador eran variables (ciclos en que cumplía más de cinco horas
diarias y otros en que hacía solo dos o tres), al haberse mantenido una relación de carác-
ter permanente y al habérsele reconocido el beneficio de la CTS durante la mayor parte
del tiempo de servicios, no pueden deducirse los periodos en los que el trabajador no
cumplía el requisito por decisión arbitraria del empleador.
(Exp. Nº 1832-95)
¿Tiene derecho a la CTS el trabajador que participó en las ganancias del

negocio?
Si se tiene que el empleador y el trabajador mantuvieron un régimen de coparticipa-
ción de las ganancias del negocio, esta situación a tenor de lo prescrito en el art. 6 del
Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, está excluida
a gozar de dicho beneficio, por lo que deviene improcedente su pretensión.
(Exp. Nº 5586-96)
¿Pueden acumularse para la CTS los servicios prestados bajo los regímenes
de la actividad privada y pública?
En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la
pública en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados
bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario.
(Cas. Nº 1878-98-Chincha)
¿Los contadores tienen derecho a la CTS?

La Ley Nº 13266 otorga a los contadores el beneficio de la compensación por tiempo
de servicios; exigiéndose como requisito que se cumpla una jornada por lo menos de una
hora diaria en las oficinas de la empresa.
(Exp. Nº 059-95)
a.2. Remuneración computable para la compensación por tiempo de

servicios
Con relación a los conceptos que integran la remuneración computable para la CTS, la
ley dispone que deben considerarse la remuneración básica más todos aquellos con-
ceptos remunerativos que regularmente perciba el trabajador, tanto aquellos otorga-
dos en dinero como en especie. Al respecto, siendo el beneficio de la CTS entregable
en dinero, las remuneraciones en especie se integran en función del valor acordado
por las partes o, en su defecto, por el de mercado.
58
Tema importante y que ha merecido muchos pronunciamientos jurisprudenciales, to-

dos unánimes, consiste en el pago de la CTS por periodos en los cuales el depósito no
fue realizado, en cuyo caso debe tomarse como referencia la remuneración vigente en
la oportunidad que correspondía hacer el depósito del beneficio, no así la última remu-
neración del trabajador.
La única excepción a esta regla fue establecida en la propia norma y recogida por la
jurisprudencia, y corresponde a la CTS acumulada hasta el 31 de diciembre de 1990,
cuyos depósitos debían actualizarse según la remuneración vigente en la fecha de su
depósito. Esta disposición, claro está, fue netamente coyuntural por la difícil situación
económica que atravesaba el país por aquel entonces.
En lo que respecta a la regularidad de las remuneraciones variables y complementa-
rias, estas se incorporan también a la remuneración computable de la CTS, tales como
horas extras o comisiones, no siendo así para el caso de bonificaciones extraordinarias,
cuando no sean percibidas por lo menos en tres oportunidades dentro del semestre
respectivo.
Es importante hacer mención que estos criterios también son aplicables al momento
de calcular otros beneficios sociales, como las gratificaciones legales y la remunera-
ción vacacional.
Por otro lado, se considera tiempo de servicios también el periodo devengado durante
un proceso de impugnación de despido, debiendo abonarse el beneficio también por
ese periodo.
¿Qué remuneración se toma en cuenta para la liquidación de beneficios

sociales?
La liquidación de beneficios sociales de todo trabajador se realiza teniendo en cuenta
la última remuneración indemnizable y de acuerdo a las normas legales que tengan vi-
gencia a la fecha.
(Cas. Nº 1869-98-SCON)
¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de la CTS?

Para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios no debe tomarse como
base la remuneración vigente a la fecha de cese, toda vez que tanto cuando se omite el
depósito de la compensación semestral, como también para el pago de la reserva acumu-
lada al 31 de diciembre de 1990, el cálculo debe realizarse tomando como base la remu-
neración vigente a la fecha en que debía efectuarse el respectivo depósito, debiendo
computarse los intereses sobre este monto.
(Cas. Nº 31-97-Tumbes)
Si bien la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 dispone que la
compensación por tiempo de servicios será actualizada con la remuneración vigente a la
fecha de cada depósito, en monto no menor al que corresponda al pago de un año de
compensación por tiempo de servicios, del más remoto al más próximo, con carácter
59
cancelatorio y en un plazo máximo de diez años, debe entenderse que esta disposición se
encuentra referida a los depósitos con relación a los rubros efectuados, por lo que los
periodos así cancelados no se volverán a computar para efectos de compensación
por tiempo de servicios, manteniéndose la antigüedad solo para otra clase de dere-
chos que pudieran corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales
vigentes.
Habiendo cesado dentro de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 650, no resulta

amparable por aplicación de este, la pretensión de que se le liquide por todo el tiempo
indicado con la última remuneración indemnizable resultante al cese, por cuanto de
conformidad con la norma antes citada a los periodos depositados corresponde la vigente
al devengarse cada uno.
(Exp. Nº 5411-96)
La remuneración computable para cada periodo a depositarse de la CTS varía según

la composición que tenga en ese momento; que esa obligación cumple el empleador al
calcular independientemente los depósitos anuales y semestrales que debía hacer, liqui-
dando incluso los intereses que corresponde a los que ya estaban vencidos.
(Exp. Nº 1052-95)
¿La remuneración en especie es computable para la compensación por tiempo

de servicios?
La remuneración en especie es computable para la compensación por tiempo de
servicios.
(Cas. Nº 1293-98)
¿Forman parte de la remuneración computable las especies para uso y

consumo personal de libre disponibilidad de trabajador?
Las especies entregadas al trabajador para su uso personal consistentes en zapatos
de calle, jabón, toallas, leche, chocolate, etc, no constituyen condición de trabajo, porque
no se aplican a la labor desempeñada ni forman parte del desarrollo de la actividad que
realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas verdaderas remuneraciones en es-
pecie.
¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de los reintegros de la CTS

a efectuarse?
La compensación por tiempo de servicios deberá ser actualizada con la remuneración
vigente a la fecha de realización de cada depósito. En tal sentido, se deberá efectuar el
depósito respectivo considerando para tal efecto la remuneración computable vigente al
30 de junio de cada año en que debió depositarse, criterio confirmado posteriormente por
60
la Quinta Disposición Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Compensación por

Tiempo de Servicios. Y siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte del
principal, resulta obvio que los reintegros también deben seguir las mismas pautas para
su pago.
(Cas. Nº 1197-2001-Ica)
¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de la CTS acumulada al 31

de diciembre de 1990?
La Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 debe ser interpretada
en el sentido de que la remuneración que debe tenerse en cuenta para el pago de la
compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 sea la
vigente a la fecha que efectivamente se efectúa el depósito, hasta antes de la vigencia del
Decreto Supremo Nº 004-97-TR.
(Pleno Jurisdiccional Laboral 1998)
La CTS por la etapa anterior al 31-12-90 se actualiza con la remuneración vigente a la

fecha de cada depósito; los posteriores al 31-12-90, deben hacerse de acuerdo a la remu-
neración vigente en los meses de abril y octubre de cada año.
(Cas. Nº 407-98)
Debe tomarse en cuenta lo señalado en la 7ma. Disposición Transitoria del Decre-

to Legislativo Nº 650, por lo que no se debe incluir 1/6 de las gratificaciones de Fiestas
Patrias y Navidad en la remuneración computable de la compensación por el tiempo
de servicios acumulado al 31 de diciembre de 1990, sino el 1/12 como precisa tal
disposición.
(Exp. Nº 6647-94)
¿Qué conceptos remunerativos se toman en cuenta para liquidar los beneficios

sociales en el caso de una remuneración integral anual?
Se incurre en error al no diferenciar que el básico es un concepto que forma parte de
la remuneración, en tanto que la remuneración integral anual es aquella que comprende
todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa; por consiguiente,
resulta errónea la liquidación cuando se practica sobre la base de la remuneración inte-
gral (que ya incluye en su estructura los demás conceptos que el actor percibía en forma
regular y permanente) más los conceptos que forman parte de la remuneración.
(Cas. Nº 495-2005-Lima)
¿El periodo por el que abona remuneraciones devengadas se considera tiempo

efectivo de trabajo para el pago de la CTS?
El periodo por el que se abona remuneraciones devengadas después del despido
injustificado de un trabajador, es reconocido como tiempo efectivo de labor para el pago
61
de la compensación por tiempo de servicios, de acuerdo a lo que señalaba el artículo 27

del Decreto Supremo Nº 03-88-TR vigente a la época del despido, por lo que es proce-
dente tomar para la liquidación la última remuneración.
(Exp. Nº 5040-93)
¿Las horas extras son computables para la CTS?

Las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carácter principal o de
carácter complementario, constituyendo las horas extras una remuneración complemen-
taria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la Compensación por
Tiempo de Servicios si son regulares; este requisito de regularidad se cumple si el traba-
jador ha percibido horas extras cuando menos tres meses en un periodo de seis.
(Exp. Nº 5618-93-Lima)
¿Tienen carácter remunerativo las gratificaciones no reconocidas por la ley?

Para efectos del contrato de trabajo, las gratificaciones percibidas por el trabajador
durante el año tienen calidad de remuneraciones, pero no tienen la misma calidad aque-
llas gratificaciones que excedan las dos anuales que reconoce el ordenamiento laboral en
materia de beneficios sociales.
¿Qué bonificaciones no forman parte de la remuneración computable para la

CTS?
Las bonificaciones que tengan carácter eventual no forman parte de la remuneración
computable para efectos de la determinación de la compensación por tiempo de
servicios.
(Exp. Nº 5482-97 BS)
¿Las bonificaciones por aniversario de la empresa o por 1 de mayo forman

parte de la remuneración computable para determinar la CTS?
Los conceptos de bonificación por aniversario y 1 de mayo no forman parte de la
remuneración indemnizable para la CTS, por así disponerlo el Decreto Legislativo
Nº 650.
(Exp. Nº 4286-95)
¿La bonificación por onomástico es un concepto computable para la CTS?

La bonificación por onomástico no es computable para la CTS, conforme a lo prescrito
en el artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 650.
(Exp. Nº 4989-96)
¿Las bonificaciones transitorias son conceptos computables para la CTS?

Son base para el cómputo del haber indemnizatorio de la CTS, la remuneración bási-
ca y toda cantidad que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como
62
contraprestación de su labor cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que
sean de libre disposición del trabajador. Bajo esta premisa para la conformación del suel-
do indemnizatorio, no deben comprenderse las bonificaciones transitorias, en tanto que
estas cantidades solo adquieren efecto indemnizatorio, cuando se produzca su incorpora-
ción al básico.
(Exp. Nº 1566-93)
¿El incentivo por asistencia y puntualidad tiene carácter remuneratorio?

El incentivo de asistencia y puntualidad no adquiere carácter remunerativo al no cum-
plir con el requisito de regularidad, por estar condicionado a la asistencia y puntualidad
del trabajador y a los recursos con los que cuente la institución.
(Exp. Nº 097-97-BS (S))
¿La asignación por cónyuge es un concepto computable para la CTS?

El sueldo indemnizable está conformado por la asignación por cónyuge, por ser de
libre disposición del trabajador.
(Exp. Nº 1490-93)
¿Son parte de la remuneración computable los conceptos de afiliación al

Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones?
No se consideran incluidos dentro de la remuneración indemnizable los conceptos de
afiliación al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.
(Exp. Nº 7397-97-BS)
¿Tienen calidad remunerativa las gratificaciones extraordinarias u otros

pagos a título de liberalidad?
Las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que recibe el trabajador ocasional-
mente a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención co-
lectiva, no resultan computables para el cálculo de la compensación por tiempo de
servicio.
¿El boletaje por ruta es un concepto computable para la CTS?

El boletaje por ruta no es objeto de percepción regular por el trabajador, pues está
sujeto a que se recoja pasajeros durante el viaje; por tal motivo, no siendo el boletaje por
ruta un pago de carácter periódico, no procede considerarlo para efectos de determinar la
remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios.
(Exp. Nº 5281-96)
a.3. Depósito de la compensación por tiempo de servicios
El debate se ha centrado principalmente en determinar si por el efecto cancelatorio
63
que la ley atribuye a cada depósito de la compensación por tiempo de servicios (CTS),
resulta viable o no revisar las correspondientes liquidaciones.
Al respecto, el desarrollo jurisprudencial de los últimos años no ha sido unánime, ya
que en algunos casos la Corte Suprema llegó a decir que no es posible reevaluar las
liquidaciones –incluso– por el Poder Judicial de depósitos de CTS realizados con an-
terioridad; sin embargo, en otros fallos, que marcan la tendencia actual, el mismo
tribunal se aparta de ese criterio y, acertadamente, ha establecido que sí pueden revi-
sarse las liquidaciones cuando se presenten motivos justificados, por ejemplo, cuan-
do se hayan realizado depósitos “diminutos” sobre la base de una remuneración compu-
table inferior a la que debió considerarse. La revisión de la liquidación en esos casos
tendrá como finalidad que se abonen los reintegros correspondientes, siempre sobre
la base de la remuneración percibida por el trabajador en su oportunidad.
A nuestro entender, esta última es la posición adecuada en la medida que la CTS,
como cualquier otro beneficio social, es un derecho irrenunciable y como tal merece
una especial protección que garantice su cumplimiento íntegro.
Por otro lado, cuando el empleador no paga oportunamente este beneficio, los intere-
ses que deben aplicarse no son los intereses legales sino aquellos que se hubieren
generado de haberse realizado el depósito en la fecha que debió hacerse, vale decir,
los intereses compensatorios que paga la institución financiera que maneja la cuenta
del trabajador. En ese caso, los intereses deben calcularse desde la fecha en que
debió hacerse el depósito hasta la fecha en que se hará efectivo el depósito tardío,
sobre la base de la remuneración vigente también en aquella fecha.
¿Qué debe hacer el empleador si sus trabajadores no señalan la institución

bancaria donde deban efectuarse los depósitos de la CTS?
Si hubo omisión de los trabajadores en señalar la institución donde debían efectuarse
los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, el empleador ha debido proce-
der a efectuar el referido depósito en cualesquiera de las instituciones permitidas por esta
Ley, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el periodo más largo permitido.
(Exp. Nº 1123-94)
¿Los depósitos de CTS tienen carácter cancelatorio?

El texto original de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios disponía que
dicho beneficio debía depositarse semestralmente en la institución bancaria elegida por
el empleador con efecto cancelatorio. Posteriormente dicha norma fue sustituida, estable-
ciéndose que la CTS sería de cargo del empleador y se depositaría semestralmente, pero
sin hacer mención al efecto cancelatorio. No obstante esto, deberá entenderse que los
pagos o depósitos realizados por el empleador tienen efecto cancelatorio, siempre que
estos sean efectuados en la forma prevista por la Ley y no tenga que procederse a pagos
por reintegros; siendo estos procedentes cuando así lo determine el órgano jurisdiccional
en los casos en que los depósitos resultasen diminutos.
(Cas. Nº 512-2001-Ayacucho)
64
¿Los depósitos de CTS pueden ser revisados o reliquidados?

Conforme a la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 los depó-
sitos de CTS efectuados según las normas de este dispositivo legal tiene[n] carácter can-
celatorio por ello el Juez no está facultado a revisar los depósitos efectuados por la em-
pleadora pues se atentaría contra la esencia y espíritu del acotado dispositivo legal.
(Cas. Nº 1266-2000-Lima)
No se puede reliquidar todos los períodos depositados de la CTS sin justificación

alguna y deducir el pago de los depósitos como si fuesen pagos a cuenta, dado que
los depósitos de la reserva acumulada tienen carácter cancelatorio. Por ello el Decre-
to Legislativo Nº 650 da la oportunidad de formular observaciones a los depósitos
efectuados, de modo que la facultad del trabajador de reclamar un reintegro de estos
depósitos sólo estaría reservada a la circunstancia que se haya omitido incluir algún
concepto en la remuneración computable o éste haya sido reconocido con posteriori-
dad a la liquidación.
En cuanto a la compensación por tiempo de servicios debe hacerse notar que los
depósitos hechos en una entidad financiera tienen carácter cancelatorio y no se puede
revisar su conformación para reestructurarlo; que en esa condición los depósitos hechos
no pueden volver a reconocerse.
(Exp. Nº 3380-95)
Es indebida la reliquidación injustificada de todos los periodos depositados de la CTS,

así como la deducción del monto de los depósitos como si fueran pagos a cuenta.
La reliquidación de la CTS es indebida cuando se incrementa a los periodos deposita-

dos el monto de diversos elementos de la remuneración computable, así como cuando se
introducen elementos excluidos del artículo 19 del Decreto Legislativo 650, tales como la
ropa de calle, la bonificación por el primero de mayo, entre otros.
Debe tenerse en cuenta que respecto al carácter cancelatorio de los depósitos de

Compensación por Tiempo de Servicios, que el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la
Ley de la materia, no puede ser interpretado en el sentido que los depósitos efectuados
por el empleador tienen la condición de irrevisables en sede judicial, pues admitir tal
criterio implicaría aceptar la validez de los mismos cualquiera fuera su monto aun cuando
fuere diminuto, lo que además afectaría el carácter irrenunciable de los derechos labora-
les garantizado por el artículo 28 inciso 2) de la Constitución Política del Estado.
(Exp. Nº 5034-2003-BE (S))
65
¿Los depósitos de CTS pueden configurar un mero anticipo?

No se puede atribuir el carácter de mero anticipo a los depósitos que el empleador
hace de las compensaciones por tiempo de servicios, lo que margina considerar que, por
expreso mandato del Decreto Supremo Nº 015-91-TR, que luego adquiere jerarquía for-
mal de Ley a través del Decreto Legislativo Nº 650, tales beneficios tenían y tienen carác-
ter cancelatorio.
(Exp. Nº 2067-93)
¿Cuándo las liquidaciones conservan plena validez como documentos de pago

con efecto cancelatorio?
Si las liquidaciones fueron de conocimiento del trabajador oportunamente, pues se
hallan suscritas por él, está cumplida la obligación de comunicación a que se refiere el
artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 650, y si no se hizo uso de la facultad de observa-
ción por incumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 29 en la forma que
prevé el artículo 30 de la citada norma, las liquidaciones conservan plena validez como
documentos de pago con efecto cancelatorio.
¿Cómo se observan los depósitos de la compensación por tiempo de servicios?

En caso de que el trabajador no se encontrare conforme con la liquidación efectuada
por el empleador, podrá observarla por escrito debiendo el empleador proceder a su revi-
sión en el plazo máximo de tres días útiles de recaída la observación, comunicando el
resultado por escrito al trabajador. Si este no lo encontrare conforme podrá recurrir a la
Autoridad Inspectiva de Trabajo.
(Exp. Nº 3319-96)
¿Cuándo el trabajador puede reclamar un reintegro de su CTS?

La facultad del trabajador de reclamar un reintegro de los depósitos de CTS solo esta-
ría reservada a la circunstancia que se haya omitido incluir algún concepto en la remune-
ración computable o este haya sido reconocido con posterioridad a la liquidación, mas no
cuando se trate de liquidar las cantidades consignadas para los distintos elementos de
dicha remuneración compensatoria, por cuanto para ello la verificación debe ser
inmediata.
¿Puede el empleador pagar la CTS al liquidar los beneficios sociales de no

haberla depositado en su oportunidad?
Si el empleador incumple su obligación de efectuar el depósito de la CTS en su opor-
tunidad, no constituye una alternativa sujeta a su voluntad el exceptuarse de efectuar
dichos depósitos, encontrándose facultada a efectuar dicho pago en la liquidación de los
beneficios sociales de los trabajadores, asumiendo los intereses legales que se hubieren
generado si los depósitos se hubieren realizado en su oportunidad.
66
¿Cabe una retención indebida de la CTS si el trabajador suscribió un

documento que autorizaba la retención?
Si el trabajador suscribió mediante documento la autorización al empleador para que
este retenga su CTS, entonces no se ha producido una retención indebida.
(Cas. Nº 1874-2000-Lima)
¿A cuánto equivale el doble pago por retención de la CTS?

La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR,
equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de esta última.
¿Para que proceda el doble pago por retención de la CTS se exige la

intencionalidad del empleador?
Para que resulte procedente que se mande pagar el doble pago por retención de
compensación por tiempo de servicios a que se refiere el artículo 25 del Decreto Legisla-
tivo Nº 650, es necesario que el empleador haya efectuado intencionalmente dicha
retención.
(Exp. Nº 5281-96)
¿Debe pagarse intereses legales cuando no se efectúa el depósito de la CTS

en su oportunidad?
No habiendo cumplido el empleador con efectuar los depósitos materia de la CTS en
las oportunidades correspondientes, debe efectuarlos con los intereses conforme al
artículo 59 del Decreto Legislativo Nº 650 y no los intereses legales.
(Exp. Nº 6644-96)
¿Cómo se calculan los intereses de los depósitos no efectuados de la CTS?

Los intereses de los depósitos no efectuados deberán calcularse de conformidad con
el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 015-91-TR vigente al cese del actor.
(Exp. Nº 984-94)
¿Los intereses por el no depósito de la CTS se calculan sobre la base de la

remuneración percibida al momento del cese del trabajador?
En la omisión del depósito de la CTS como de la reserva acumulada, el empleador
está obligado al pago de intereses que se hubiesen generado de haberse efectuado este
oportunamente, lo que significa realizar el depósito calculado con la remuneración vigen-
te a la fecha designada para esta obligación, como una medida de reactualización del
monto de la compensación ante el perjuicio que acarrea tal omisión; pero estimar la remu-
neración de los justiciables al momento de su cese como la única para el cálculo de la
compensación semestral y reserva, además aplicar los intereses que se hubiesen
67
generado con esta misma base es permitir un enriquecimiento indebido no contemplado

en la ley.
¿Con qué bienes una empresa de servicios puede hacer pagos a cuenta de la
CTS?
La correcta interpretación del artículo 47 del TUO de la Ley de CTS, es que una em-
presa de servicios que pretenda pagar a cuenta de la compensación por tiempo de servi-
cios, debe otorgar bienes que se encuentran a su libre disposición.
(Cas. Nº 293-2001-Lima)
a.4. Pago de deudas del trabajador con cargo a la compensación por tiempo
de servicios
Hemos hablado anteriormente que por efecto de su intangibilidad, la CTS solo podrá
afectarse, además de por órdenes judiciales, cuando el propio trabajador lo autorice,
léase expresamente. En este último supuesto se sitúan, por ejemplo, obligaciones
contraídas por el trabajador garantizadas o respaldadas con este beneficio.
Sobre este tema, la jurisprudencia se ha encargado de establecer, reproduciendo el
texto normativo, que la CTS solo puede garantizar: i) adelantos de remuneraciones,
ii) pago del precio de venta o suministro de mercadería que le entregue su empleador,
y iii) préstamos, en especial para casa habitación. En cualquiera de estos casos, cada
uno de ellos o considerados en conjunto, la garantía no podrá superar el 50% del
beneficio.
En caso de deudas de naturaleza alimentaria que motiven un embargo sobre los ingre-
sos del trabajador, la CTS solo puede ser afectada también hasta el 50%.
Existe un supuesto adicional de retención de CTS, en los casos de comisión de
falta grave que motiva el despido del trabajador y que haya causado perjuicio eco-
nómico al empleador, para lo cual este deberá comunicar al depositario del bene-
ficio que retenga el total acumulado que garantizará el resarcimiento económico
de los daños causados. En este caso, el empleador debe iniciar el proceso judicial
dentro de los 30 días naturales luego de la fecha de cese, debiendo también acre-
ditar al depositario que ha iniciado el proceso judicial adjuntando una copia de la
demanda.
¿Las deudas del trabajador se descuentan de la CTS?

Cuando los trabajadores adeuden a sus empleadores sumas por concepto de présta-
mos, dichos montos se descontarán, en primer lugar, de los montos que deba abonar
directamente el empleador al trabajador al cese del trabajador por concepto de Compen-
sación por Tiempo de Servicios (CTS).
(Cas. Nº 2788-97-Scon)
68
¿Cuáles son las deudas del trabajador que pueden ser garantizadas por la
CTS?
Los depósitos de la CTS y sus intereses solo pueden garantizar sumas adeudadas por
los trabajadores a sus empleadores por concepto de adelantos de sueldo, venta o sumi-
nistro de mercadería o préstamos para casa habitación. Tratándose de otros tipos de
créditos hasta con el 20% de aquellos, sin que en ningún caso supere el 50% del total del
depósito de CTS y sus intereses. No se admiten otras excepciones. En ese sentido, resul-
ta nulo de pleno derecho el contrato de mutuo en favor del trabajador si no consta en él
que la suma adeudada fuera por adelantos de sueldos, venta o suministro de mercadería
o préstamo para casa habitación, para ser descontados del depósito de CTS y sus intere-
ses o que hubiera transcurrido no menos de dos años de realizado el primer depósito, que
de ser el caso solo se podría afectar el 20% del depósito.
(Exp. Nº 5467-93)
Un contrato de préstamo individual con cargo de remuneraciones o contrato de mutuo

resulta atentatorio contra la intangibilidad del beneficio social de la CTS, si el contrato de
mutuo no fue o por adelantos de sueldo, venta o suministros de mercadería o préstamo
para casa habitación, para ser descontados de su depósito de compensación por tiempo
de servicios, o que hubiera transcurrido menos de dos años de realizado el primer
depósito.
(Exp. Nº 5479-95)
Los empleadores pueden retener la compensación por tiempo de servicios por las
deudas que tengan con ellos sus trabajadores cuando las mismas se hayan devengado
con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo Nº 650.
(Cas. Nº269-97-Lima)
¿Al préstamo con garantía de indemnización se le aplican las normas sobre

la CTS?
Los préstamos con garantía de indemnización otorgados con origen y connotación
distinta a los convenios sobre adelantos de compensación por tiempo de servicios, no
están incluidos dentro de los alcances de las disposiciones legales contenidas en el De-
creto Legislativo Nº 650.
(Exp. Nº 2596-95)
¿Puede embargarse la CTS para garantizar el pago de obligaciones

alimentarias?
Al obligado a prestar alimentos puede embargársele un monto por concepto de la
CTS, lo que sirve para garantizar las futuras pretensiones que puedan devengarse en los
casos en que se deje de prestar servicios, es decir, cuando ya no se labore, o cuando se
perciba una pensión que no alcance a cubrir las necesidades básicas de el o los alimen-
tistas.
69
¿Pueden compensarse deudas del trabajador con la CTS?

El artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 650, no establece límites para la disposición
de la compensación por tiempo de servicios del trabajador al momento del cese, por
cuanto el sentido de la norma es claro al señalar que los adeudos del trabajador, serán
descontados en su totalidad hasta que sea cubierta la acreencia y se reafirma este
supuesto cuando dispone que si quedara saldo le será entregado al trabajador, debiendo
constar en un documento este hecho. En consecuencia, se interpreta adecuadamente la
citada norma al aprobarse la compensación por el total de la Compensación por Tiempo
de Servicios del trabajador al momento de su cese.
(Cas. Nº 862-2003-Lima)
a.5. Conceptos que no integran la compensación por tiempo de servicios
Existen conceptos percibidos por el trabajador que no se incluyen en la remuneración

computable del beneficio de la compensación por tiempo de servicios (CTS), por ex-
clusión expresa de las normas que regulan este beneficio social. Analizando el listado
de conceptos excluidos, podemos ver que el denominador común entre ellos es que,
de una u otra manera, no encuadran en la definición legal de remuneración.
En efecto, dichos conceptos, unos entregables en dinero y otros en especie, están
taxativamente detallados en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servi-
cios, comprendiéndose entre ellos a las asignaciones (por educación, cumpleaños,
etc.), las gratificaciones extraordinarias, las condiciones de trabajo, entre otros.
En lo que respecta a las condiciones de trabajo, reiterados fallos jurisprudenciales han
señalado que debe entenderse como tales a los conceptos que se otorgan al trabaja-
dor con ocasión de sus funciones y para su adecuada realización; en nuestra opinión,
es condición de trabajo aquello que con su uso o utilización se facilita el desempeño
del trabajador. Es decir, no son contraprestativos pues no retribuyen las labores ni
constituyen ventaja o beneficio patrimonial.
Puede citarse como condiciones de trabajo: los zapatos, botas, camisas y pantalones
de tela, chompas, guantes, casco, papel higiénico, jabón, etc.
Otro concepto normativamente excluido de la remuneración computable, constituye la
movilidad que se le otorga al trabajador para que asista al centro de trabajo (y retorne
a su domicilio); sin embargo, para que esté excluido es preciso que efectivamente la
suma que perciba el trabajador tenga dicha finalidad, caso contrario los tribunales
pueden calificar tales montos, como ya lo han hecho en algunas oportunidades, como
de libre disponibilidad del trabajador, consecuentemente remunerativos y computa-
bles no solo para la CTS sino para los demás beneficios sociales.
¿Las condiciones de trabajo son computables para determinar los beneficios

laborales?
No se consideran remuneración computable, entre otras, las condiciones de trabajo,
es decir, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de
70
representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no

constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de la
forma como se efectúe su pago en dinero o en especie.
Las especies entregadas al trabajador para su uso directo con ocasión de su labor no
son de su libre disponibilidad porque constituyen condiciones de trabajo que no forman
parte de la remuneración computable para determinar los beneficios laborales, como los
zapatos de trabajo, mameluco, kerosene, etc.
Que el costo o valor de las “condiciones de trabajo” no son consideradas al efecto del
cálculo indemnizable, en razón de que estas se otorgan para el cabal desempeño de la
labor y no como contraprestación por los servicios prestados.
(Exp. Nº 4172-93)
La reiterada jurisprudencia de las Salas Laborales ha establecido que los bienes cuyo
pago reclama el trabajador tales como zapatos, botas, camisas y pantalones de tela, chom-
pas, guantes, casco, papel higiénico, jabón, detergente entre otros, constituyen condicio-
nes de trabajo y no remuneración en especie; por lo tanto no son abonables al trabajador
al término de la relación laboral.
(Exp. Nº 5257-96)
¿El bono por vivienda o de casa es un concepto computable para la CTS?

El bono por vivienda constituye una condición de trabajo contemplada como una re-
muneración no computable, cuyo valor estará determinado no por el valor del inmueble,
sino por el costo mensual de usar una vivienda de ese tipo.
(Cas. Nº 1533-97)
En el sueldo indemnizable para la CTS no se puede incluir el rubro de bono de casa,

concepto que no tiene la calidad de fijo y permanente por cuanto se otorga a los trabaja-
dores temporalmente, en tanto no se les da habitación conforme estipula la ley, represen-
tado en sí, la compensación de una condición de trabajo.
(Exp. Nº 3059-96)
¿Son remuneraciones computables las asignaciones por uniforme, movilidad

y refrigerio para la CTS?
Las asignaciones por uniforme, movilidad o refrigerio no forman parte de las remu-
neraciones computables así como las bonificaciones transitorias o especiales que no
reúnan los requisitos establecidos en la Décimo Quinta Disposición Transitoria del Decre-
to Legislativo Nº 650.
(Exp. Nº 2067-93)
71
La movilidad no se considera como remuneración computable; que, igualmente el

refrigerio que no constituya alimentación principal, tampoco conforma la remuneración
computable.
(Exp. Nº 388-93)
La movilidad otorgada al trabajador tiene el carácter de condición de trabajo, lo que no

está considerado como remuneración computable, pues no constituye beneficio o ventaja
patrimonial para el trabajador.
La vestimenta constituye una condición de trabajo no computable para la CTS.

(Cas. Nº 1293-98)
¿Es remuneración computable el monto pagado por movilidad no supeditado

a la asistencia del trabajador?
El monto pagado por la empleadora por concepto de movilidad, al no encontrarse
supeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una contra-
prestación por la labor desempeñada, al ser su percepción regular y permanente, y
consignada además en las boletas de pago del trabajador. En tal sentido, dicho monto
será considerado parte de la remuneración computable, al haber sido percibido de mane-
ra regular, conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Compensación por Tiempo
de Servicios.
(Cas. Nº 297-2001-Lima)
El carácter de fijo y permanente del abono de la colocación y movilidad no se perjudica

por el hecho de que este se encuentre supeditado al trabajo efectivo del trabajador. Así
por ejemplo, la remuneración básica también está sujeta a la asistencia y por ello no
pierde tal naturaleza. En tal sentido al no probarse que el trabajador tuviera que rendir
cuenta de lo percibido por movilidad y que lo ganado por colación tuviera que aplicarlo a
determinado gasto, demuestra su libre disponibilidad.
(Exp. Nº 4135-2002-IDL (S))
¿Los viáticos están comprendidos en la remuneración computable para la

CTS?
No estarán comprendidos dentro de la remuneración computable, a efectos de la de-
terminación de la compensación por tiempo de servicios, los viáticos dados al trabajador,
así como las horas extras que no hayan sido percibidas en forma fija y permanente.
(Exp. Nº 3681-98-BS)
72
b. Vacaciones
Como sabemos, por cada año de servicios el trabajador tiene derecho de gozar de
descanso vacacional de treinta (30) días naturales, condicionado también al cumpli-
miento del respectivo récord establecido en la ley.
En estricto, el descanso vacacional tiene como finalidad que el trabajador se recupere
física y mentalmente del agotamiento que le significa las labores de todo un año; es
por ello que la ley le confiere protección especial, estipulando incluso indemnizacio-
nes y pagos adicionales en caso de que el trabajador que adquiere el derecho de
tomar vacaciones no las goce y, por el contrario, labore durante ese tiempo.
Estos conceptos dinerarios conforman la llamada “triple vacacional” que incluye: i)
una remuneración por el trabajo realizado, ii) una remuneración por el descanso físico
adquirido y no gozado (remuneración vacacional propiamente dicha), y iii) una indem-
nización equivalente a una remuneración, como resarcimiento.
Centrándonos específicamente en lo referido a la indemnización, anteriormente la pos-
tura de la Corte Suprema era que si el descanso vacacional (ya adquirido por el traba-
jador) no era otorgado por su empleador dentro del año siguiente de haber adquirido
el derecho, pero sí en momentos posteriores durante la misma relación laboral (por
ejemplo, a los 3 años), no correspondía al trabajador el pago de la indemnización,
interpretando en tales oportunidades que el descanso, aunque tardío, finalmente era
otorgado. La posición actual de los tribunales, sin embargo, se aparta considerable-
mente de este criterio, pues ahora se entiende que el descanso físico tiene que otor-
garse necesariamente dentro del año siguiente de haber adquirido el trabajador el
derecho de gozar del descanso, sin posibilidad de postergar el descanso, bajo pena
de indemnización.
En nuestra consideración, estamos de acuerdo con la posición actual de la Corte
Suprema, pues sin perjuicio que se sustenta en el propio texto de la norma, también
incentiva a los empleadores a otorgar oportunamente el descanso físico luego de cada
año de servicios. No olvidemos que el descanso vacacional permite al trabajador re-
cuperar sus energías por la prestación de labores.
La Corte Suprema ha ido un poco más allá en su reflexión, sosteniendo que aun cuando
sea el propio trabajador quien “autorice” a postergar su descanso vacacional para go-
zarlo luego del año en que debió disfrutarlo, igualmente tendrá que reconocérsele el
pago de la indemnización. No es necesario deducir que este criterio encuentra su sopor-
te en la irrenunciabilidad de los derechos laborales, con la cual nos permitimos coincidir.
Ahora bien, para todos los casos de vacaciones no gozadas que supongan el pago de
la “triple vacacional”, la remuneración computable es la que se encuentre vigente en la
oportunidad en que se entregarán tales conceptos. Si se abonara al cese, será enton-
ces la última remuneración. En el caso de los comisionistas, será el promedio de co-
misiones del último semestre.
Un tema final que consideramos importante recoger de los pronunciamientos jurisdic-
cionales, se relaciona con la contratación de trabajadores sujeta a modalidad (a plazo
fijo o determinado), y en caso de que el contrato sea renovado sucesivamente –sin
interrupción y sin que se pierda la continuidad de las labores– el trabajador tendrá
derecho a gozar de su descanso vacacional luego de cada año de servicios.
73
¿Para la determinación del récord vacacional solo son computables los días
de trabajo efectivo?
Para efectos de determinar el récord vacacional solo se computan días de trabajo
efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuen-
tran los días no laborados como consecuencia de un proceso de calificación de
despido.
(Exp. Nº 459-2002-BE (S))
¿Qué norma es aplicable para determinar el pago por vacaciones no gozadas?

Las vacaciones no gozadas ni reclamadas en su debido momento, sufren una especie
de mutación, pues se convierten de vacaciones simples a vacaciones no gozadas, resul-
tando aplicable para su pago la norma vigente a la fecha de su reclamación.
(Cas. Nº 986-2001-Ica)
¿Con qué remuneración se debe calcular el derecho vacacional generado

antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 713?
Respecto de las vacaciones no gozadas anteriores a la vigencia del Decreto Legisla-
tivo Nº 713 y del Decreto Supremo Nº 019-89-TR, resultan de aplicación estas normas,
dado que en esa época regía la Constitución Política de 1979, que permitía la retroactivi-
dad de las normas laborales, por lo cual el derecho vacacional se debe calcular con la
remuneración que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad que se efec-
túe el pago.
(Exp. Nº 3744-98-BS(S))
¿Qué remuneración se toma como referencia para las vacaciones si al

trabajador se le adeudan días de descanso en distintos periodos?
Si al trabajador se le adeudan días de descanso vacacional en distintos periodos, es
procedente su pago con la última remuneración percibida conforme lo dispone el artículo
23 del Decreto Legislativo Nº 713.
(Exp. Nº 4270-95-BS (S))
Tratándose de un trabajador comisionista, ¿es correcto liquidar las vacacio-

nes no gozadas a partir de su última remuneración percibida?
No es correcto liquidar las vacaciones no gozadas en base a la última remuneración
percibida por el trabajador, sin tener en consideración que tratándose de un trabajador
comisionista el cálculo del monto adeudado por dicho concepto debe efectuarse en base
al promedio de las comisiones percibidas por este en el último semestre laborado.
(Cas. Nº 303-2006-Lima)
¿Cuánto debe recibir como remuneración vacacional el trabajador cesado

luego del año de servicios?
Si el trabajador cesó en fecha posterior al reconocimiento del derecho a vacaciones
74
debe señalarse que todavía existía la posibilidad de goce de dicho descanso y por tanto le
corresponde la remuneración vacacional prevista, equivalente a la mensual que percibía
en dicha oportunidad.
(Exp. Nº 4127-2002-BE (A-S))
¿Tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodo

correspondiente?
No tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodo corres-
pondiente, no habiendo efectuado prestación alguna a pesar de que se le abone su remu-
neración durante todo el periodo de la licencia.
(Exp. Nº 6431-96-BS (S))
¿Corresponde el triple pago indemnizatorio si el trabajador no disfrutó del

descanso vacacional dentro del año siguiente de adquirido el derecho?
Cuando un trabajador no goce del descanso vacacional correspondiente dentro
del año siguiente al de adquisición del derecho, tendrá derecho a recibir una remu-
neración por el trabajo realizado, una remuneración por el derecho al descanso va-
cacional adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remunera-
ción por no haber gozado del referido descanso; es decir, le corresponderá una
triple indemnización.
(Cas. Nº 399-2000-Huaura)
Todo trabajador tiene derecho a treinta días de descanso por cada año completo de
servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del año siguiente a aquel
en que adquieren el derecho percibirán los conceptos precisados en el artículo 23 de la
aludida norma legal. Si el empleador no acredita haber abonado las vacaciones pese a
tener la obligación legal de hacerlo, al trabajador le corresponden dos remuneraciones
por cada uno de dichos periodos, una por el descanso vacacional adquirido y no gozado,
y una de indemnización por no haber disfrutado del descanso.
(Exp. Nº 5832-97-BS-S)
¿Procede la indemnización por el no goce oportuno si las partes acuerdan

postergar el descanso vacacional?
Procede la indemnización por el no goce oportuno del descanso vacacional, incluso
cuando las partes de mutuo acuerdo hayan convenido en postergarla, con excepción de
lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 713, es decir, cuando las partes
acuerden en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un
año de servicios continuo, el trabajador disfrute por lo menos de un descanso de siete
días naturales.
(Cas. Nº 2170-2003-Lima)
75
¿Procede la indemnización por el no goce oportuno si el trabajador solicitó

no salir de vacaciones?
El incumplimiento en el otorgamiento de las vacaciones, aunque sea con el consenti-
miento o a solicitud del trabajador debe compensarse con triple remuneración.
(Exp. Nº 1155-79)
¿Debe pagarse la indemnización por vacaciones no gozadas si el trabajador

gozó extemporáneamente del descanso vacacional?
Si bien es cierto el primer párrafo del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713
prescribe acerca del no disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente a
aquel en el que se adquiere el derecho, dando a entender aparentemente que su no
goce dentro del referido año da derecho automático a los tres conceptos que a conti-
nuación detalla por vacaciones no gozadas, también lo es que de la lectura de los si-
guientes párrafos, fluye con claridad que tales conceptos están condicionados al no
goce del descanso vacacional durante el tiempo de servicios trabajados, toda vez que
el inciso b) hace referencia al descanso adquirido y no gozado, es decir, no hecho
efectivo y, el inciso c) informa sobre la indemnización por el no disfrute del descanso no
efectivizado, los cuales desaparecen si se llega a hacer efectivo el descanso, disfrután-
dolo así sea con retraso.
La remuneración vacacional está condicionada al no goce del descanso vacacional

durante el tiempo de servicios del trabajador. Por tanto, procede la indemnización por el
no disfrute del descanso no efectivizado, los cuales desaparecen si se llega a hacer efec-
tivo el descanso disfrutándolo así sea con retraso.
(Exp. Nº 793-2001-A y S)
¿Debe pagarse la indemnización por vacaciones no gozadas si la pérdida del

descanso no fue total?
El derecho a la triple remuneración por la falta de goce vacacional, se refiere a la
pérdida total del periodo de descanso, no así a la de algunos días de este lo que más bien
significa reducción del descanso permitido por la ley y que genera únicamente el pago
doble.
(Exp. Nº 918-85)
¿Debe pagarse la indemnización si el trabajador no gozó de vacaciones por

encontrarse con descanso médico?
No resulta procedente el pago triple si no gozó de vacaciones por encontrarse con
descanso médico, hecho no imputable al empleador.
(R. Subdirectoral Nº 385-81-931000-SRTH)
76
Si la relación laboral se dio en virtud de contratos modales sin solución de

continuidad, ¿corresponde vacaciones por cada año de servicios?
Si el trabajador se encontró sujeto a una forma de contratación modal, pero sus servi-
cios personales, subordinados y remunerados los desarrolló sin solución de continuidad
en virtud de las sucesivas renovaciones de sus contratos de trabajo, se evidencia la pro-
pia vocación de la emplazada de mantener vigente la relación de trabajo. Entonces, si el
trabajador no hizo uso del descanso anual remunerado que le otorga el artículo 10 del
Decreto Legislativo Nº 713 vencido cada año de servicios prestado a la empresa, es
indiscutible que le corresponde el derecho al pago por vacaciones no gozadas que con-
templa el artículo 23 del mismo decreto legislativo.
(Cas. Nº 2319-2004-Lima)
¿Tienen derecho al pago indemnizatorio los gerentes que no gozan del

descanso vacacional?
No puede entenderse entonces que el artículo 24 del Reglamento del Decreto Legis-
lativo Nº 713, excluye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1. a los geren-
tes por su sola condición de tal; y 2. a los representantes del empleador que decidieron no
[hacer] uso de su descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse recono-
ciendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes
que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, salvo que
no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica.
(Cas. Nº 2306-2004-Lima)
Los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de deci-
sión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacio-
nal se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que contem-
pla el literal c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 pues el artículo 24 de su
Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de trabajadores.
El artículo 24 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR tiene como fin impedir que el perso-
nal directivo de una empresa, por el cargo desempeñado, se beneficie económicamente
de esta, cobrando la indemnización vacacional por falta de descanso físico, ya que al
tener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho descanso puede optar por el pago de
tal indemnización, es por ello que si los gerentes de una empresa o sus representantes no
hacen uso de este derecho no pueden recibir el pago de dicha indemnización.
(Cas. Nº 965-2001-Lima)
Habiendo desempeñado el demandante el cargo de gerente técnico no le resulta apli-

cable el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, pues, se encuentra com-
prendido dentro de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR.
(Exp. Nº 4452-2001-BE (A y S))
77
¿Cómo se calculan los intereses correspondientes a los pagos de remunera-

ciones vacacionales?
Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones se calculan
así: a) cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración vaca-
cional adeudada generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el incumpli-
miento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el
pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remu-
neración, entonces no procede el pago de intereses; y, b) Si se ha producido el cese, el
pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a
la fecha de este más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente del
mismo, y hasta el día de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remunera-
ciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la
del cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente
en que ocurrió dicho incumplimiento.
¿Es obligatorio el libro de vacaciones?

El libro de vacaciones es facultativo. No cabe efectivizar ningún apercibimiento por su
no presentación.
(Exp. Nº 3219-77)
c. Gratificaciones legales
En lo que concierne a las gratificaciones legales, beneficio propio del régimen laboral
privado, hay dos aspectos sobre los cuales no solían existir interpretaciones unifor-
mes; el primero de ellos relacionado con la remuneración computable en caso de
gratificaciones adeudadas por periodos anteriores y, por otro lado, qué debe entender-
se por “labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”.
Con relación a las gratificaciones atrasadas, es unánime la posición de la Corte Supre-
ma al referir que la remuneración a tomar en cuenta es la que percibía el trabajador en
la fecha en que debió gozar del beneficio adeudado. Vale decir, aquella remuneración
que gozaba al tiempo de cada gratificación no pagada. En nuestra opinión, el criterio
es el correcto y encuentra su respaldo en el propio texto de la norma.
Particular mención merece el segundo aspecto, esto es, la interpretación que debe-
mos hacer del término “labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el benefi-
cio” como requisito para que efectivamente el trabajador tenga derecho a percibir las
gratificaciones legales. Cabe resaltar que la ley se coloca en algunos otros supuestos
que, sin que el trabajador esté laborando, igualmente tendrá derecho a percibir el
beneficio, tales como: descanso vacacional, licencia con goce de haberes, trabajador
subsidiado (incapacidad temporal o maternidad) u otro que por ley expresa se tiene
como día remunerado para todo efecto legal.
Sin embargo, la duda venía dándose en cuanto a los supuestos en los que el trabaja-
dor no se encuentra laborando en la fecha de pago pero sin que su situación encuadre
en alguna de las citadas excepciones, por ejemplo, una licencia sin goce de haber, y
78
que por cuestiones de equidad algunos empleadores reconocían el pago de las grati-
ficaciones descontando los días de suspensión a razón de un treintavo (1/30) dándole
a estos el tratamiento de una inasistencia injustificada.
La posición que ha fijado nuestra jurisprudencia determina que para que se abonen
las gratificaciones legales cuando el trabajador no esté laborando al 15 de julio o al 15
de diciembre, respectivamente, solo se consideran aquellos supuestos excepcionales
y taxativos señalados en la ley; en ese sentido, cuando la norma refiere como requisito
“labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”, implica que el tra-
bajador deba estar laborando de manera efectiva y no únicamente tener vínculo labo-
ral vigente, siendo los únicos supuestos excepcionales aquellos mencionados ante-
riormente.
¿Quiénes tienen derecho a gratificaciones?

Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a
percibir dos gratificaciones al año, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se encuen-
tran comprendidos en los alcances de los beneficios de esta ley, los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de
trabajo y del tiempo de prestación de servicios que vinieren realizando.
(Cas. Nº 898-2001-Arequipa)
¿Cuando la ley exige que el trabajador se encuentre laborando en el mes

respectivo se refiere a labores efectivas?
Para tener derecho a la gratificación es requisito indispensable que el trabajador se
encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio. Comple-
mentariamente, son requisitos para tener derecho a percibir las gratificaciones estar efec-
tivamente laborando en el mes en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del
descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsi-
dios a que se refieren los Decretos Leyes Nºs 22482 y 18846. En tal sentido, cuando la ley
se refiere que el trabajador se encuentre trabajando para tener derecho a la gratificación,
debemos entender que se refiere a la prestación de labores efectivas.
(Cas. Nº 968-2001-Santa)
¿Qué remuneración se toma en cuenta para el cálculo de las gratificaciones?

Las gratificaciones impagas deben ser equivalentes a la remuneración que percibía el
trabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el beneficio; en tal sentido, no
puede respaldarse la posición que alega que las gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad adeudadas deben ser calculadas con la última remuneración del trabajador.
(Cas. Nº 1844-2005-Ica)
No existe ninguna disposición legal ni convencional que establezca que las gratifica-
ciones impagas se abonen con la última remuneración percibida por el trabajador, sino
por el contrario, la norma recogida por el artículo primero de la Ley Nº 25139, ratifica que
79
estas serán equivalentes a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad

en que corresponda otorgar el beneficio. Las gratificaciones por Fiestas Patrias deben
calcularse sobre la base de la remuneración histórica, es decir, la que percibía el trabaja-
dor a la fecha en que le correspondía, sin menoscabo del pago de los intereses corres-
pondientes.
Es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad tomando como base la última remuneración percibida por el trabajador, lo cual
implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional, y sin
tener en consideración que el artículo 1 de la Ley Nº 25139 establece que cada uno de los
montos de las gratificaciones será equivalente a remuneración básica que perciba el tra-
bajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio laboral.
(Cas. Nº 1709-2003-Ica)
¿Qué remuneración se toma en cuenta para reintegrar las gratificaciones no

percibidas oportunamente?
Al no existir norma legal que estipule que las gratificaciones no percibidas oportuna-
mente debe reintegrarse con la última remuneración, la debe abonarse con la remunera-
ción que en dicha oportunidad debía percibir y en todo caso tomando como referencia la
remuneración mínima vital de esa oportunidad.
(Exp. Nº 4641-98-BS (S))
¿Le corresponden gratificaciones al trabajador que en los meses de julio y

diciembre tuvo una licencia sin goce de haber?
Si el trabajador convino con su empleador para el otorgamiento de una licencia sin
goce de haber en los meses de julio y diciembre; y no se ha acreditado el error, dolo u
otro vicio de la voluntad en la celebración del acuerdo, máxime si efectivamente el tra-
bajador hizo uso de dichas licencias en dichos meses, ni denunciando ante las autori-
dades competentes tales hechos, teniéndose que esos documentos llevan la firma de
decenas de trabajadores; no se cumplen los requisitos que exige la ley que exigen
prestación efectiva en dichos meses, por lo que el beneficio de pago de gratificaciones
no puede ampararse.
(Exp. Nº 4848-97-DA-S)
d. Participación en las utilidades
La participación en las utilidades de la empresa es un derecho reconocido a los traba-

jadores por la propia Constitución Política, por cuanto, en rigor, no se puede negar que
el buen resultado empresarial depende en buena medida del esfuerzo y dedicación
de todo el personal.
Sin embargo, solamente acceden al reparto de utilidades quienes trabajen para em-
presas generadoras de rentas de tercera categoría y bajo el régimen laboral del sector
80
privado, que persigan fines lucrativos. Siguiendo este criterio, en su oportunidad la

Corte Suprema señaló que las asociaciones sin fines de lucro no están obligadas a
repartir utilidades entre sus trabajadores, aunque en la actualidad la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo (a nuestro parecer, erróneamente) viene manejando un cri-
terio distinto, requiriendo también a estas asociaciones repartir utilidades a sus
trabajadores.
En cualquier caso, deben considerarse únicamente los días efectivamente trabajados,
aunque sabemos que la ley dispone el cómputo también de días que si bien el traba-
jador no laboró de manera efectiva, la ley los tiene como laborados a efectos de las
utilidades, tales como licencias y permisos sindicales hasta cierto límite, suspensión
del vínculo laboral por cierre del establecimiento en aplicación de una sanción tributa-
ria, etc.
La obligación de distribuir utilidades, sin embargo, no impide al empleador compensar
las pérdidas de ejercicios anteriores, luego de lo cual recién los trabajadores podrán
percibirlas. Consideramos lógico este criterio, pues si sostenemos que en las ganan-
cias de la empresa existe intervención activa de los trabajadores, lo habrá también en
las pérdidas, y principalmente, la finalidad es conservar la fuente de riqueza que es la
empresa.
Con relación a los porcentajes de distribución, sabemos que la ley los ha clasificado
según la actividad económica que desarrolla el empleador, se traten de actividades
industriales, pesqueras, telecomunicaciones, comercio, mineras y otras que la ley ha
agrupado como “empresas que realizan otras actividades”. Entre estas últimas, la ju-
risprudencia ha incluido la actividad de extracción de petróleo y gas, no pudiendo
incluirse como parte o una derivación de “actividades mineras”, ya que la ley general
que regula la actividad minera separa ambas actividades.
¿Qué trabajadores tienen derecho a participar de las utilidades de la empresa?

Los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas
de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, parti-
cipan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de esta de un
porcentaje de la renta anual, que equivale a la renta neta resultante después de la com-
pensación de las pérdidas de ejercicios anteriores.
(Cas. Nº 089-2000-Ica)
¿Cuándo los trabajadores tienen derecho a percibir utilidades?

Los Decretos Legislativos Nºs 677 y 892 establecen que cuando una empresa tiene
utilidades en un ejercicio económico se cubren primero las pérdidas de los ejercicios
anteriores y si hubiera excedente, los trabajadores participarán en las utilidades mediante
la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual libre de impuestos.
¿Cuál es el fundamento para el reparto de utilidades a los trabajadores?

La doctrina laboral sustenta y considera que el derecho de los trabajadores en la
81
participación sobre las utilidades obtenidas por la empresa en virtud a su desarrollo eco-
nómico les es reconocida, por cuanto en el mismo interactúan tanto el empleador como el
trabajador, los cuales tienen una participación conjunta e indispensable con la finalidad de
lograr los objetivos económicos de la empresa; que es en base a esta igualdad de esfuer-
zos que la ley les otorga a los trabajadores el derecho a compartir los beneficios económi-
cos, lo cual se efectiviza con una participación proporcional de los trabajadores en las
utilidades generadas.
¿Para determinar la participación de las utilidades se descuentan de la renta

anual las pérdidas de ejercicios anteriores?
Si bien el art. 2 del Decreto Legislativo Nº 677 establece que los trabajadores de las
empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que
están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, participan de las utilidades de la
empresa mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual
antes del impuesto, por su parte la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria,
Derogatoria y Final de la Ley Nº 26513 precisa que la renta anual a que se refiere la
norma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios
anteriores.
(Cas. Nº 089-2000-Ica)
Para la determinación permanente de la participación de las utilidades debe deducirse

de las pérdidas que pudiera haber obtenido la empresa en ejercicios anteriores y que
fueron deducibles tributariamente.
(Cas. Nº 663-97-Callao)
La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determina

sobre la renta neta, compensando las pérdidas arrastradas en el ejercicio anterior. Ha-
biéndose determinado que la empresa tuvo pérdidas en el ejercicio anterior mayores a
la utilidad que se obtuvo en el presente ejercicio, no corresponde la distribución de
utilidades.
¿La participación de las utilidades se determina con relación a los días

efectivamente laborados y a la remuneración del trabajador?
La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarro-
llan actividades generadoras de tercera categoría, sujetos al régimen laboral de la acti-
vidad privada, se determina a partir de los días laborados y la remuneración del trabaja-
dor. En ese sentido debe entenderse como días laborados los días real y efectivamente
trabajados.
(Exp. Nº 0995-2002-PU)
82
¿Qué documentación debe tenerse en cuenta para ordenar el pago de

utilidades?
Para poder ordenar el pago de utilidades a un trabajador, el juez debe verificar
los balances anuales del empleador, así como las horas de labor prestadas por el
trabajador.
(Exp. Nº 6492-96-BS-S, Data 30,000 G.J.)
¿Tiene derecho a percibir utilidades el trabajador cesado antes de la

distribución de dicho beneficio?
La Constitución Política del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a partici-
par en las utilidades de la empresa, la que debe efectuarse de acuerdo a lo establecido
por el Decreto Legislativo Nº 677, por razones de temporalidad; así los trabajadores que
hubieran cesado antes de la fecha en la que se distribuya la participación de utilidades,
tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda, debiendo la empresa mantener la
suma correspondiente a los montos no reclamados en una cuenta a disposición de los ex
trabajadores, es decir, el trabajador conserva su derecho a las utilidades, pese a haber
cesado con anterioridad a la distribución.
¿Puede pedirse una nueva liquidación de las utilidades distribuidas cuando

se produce la rectificación de la declaración jurada de utilidades?
Los trabajadores deben solicitar que se efectúe una nueva liquidación cuando se rea-
lizó el reparto de las utilidades y no cuando se produjeron las rectificaciones de declara-
ciones juradas del reparto de dichas utilidades.
(Exp. Nº 4762-2004-AA)
¿Las asociaciones deben repartir utilidades a sus trabajadores?

El reparto de utilidades solo es admisible en las empresas que generan renta de terce-
ra categoría, esto es, en las empresas de comercio, industria y otras expresamente con-
sideradas por ley conforme al Decreto Legislativo Nº 892. En consecuencia, siendo [que]
se trata de una asociación civil sin fines de lucro la pretensión de utilidades insolutas
deviene en infundada.
¿La empresa absorbente asume la obligación de pago de utilidades en las

fusiones de empresas?
Si al realizarse la fusión los trabajadores cambian de empleador pues su primigenia
empresa empleadora es incorporada societariamente por otra empresa, se puede inferir
que durante ese estado de tránsito inmediato entre su ex empleador y su nuevo emplea-
dor operó un cese ficticio, pues la relación laboral continúa vigente sin desmedro del
cambio de empleador efectuado, empleador este último que asume la obligación de pago,
por lo que se tiene que a los trabajadores les asiste el derecho a cobrar el monto que le es
83
propio por haber generado utilidades en la empresa anterior, criterio corroborado en el

artículo 8 del D. Leg. Nº 892 que precisa la forma de pago de la participación de utilidades
en caso de fusión de empresas.
¿Qué porcentaje de utilidades deben repartir las empresas de extracción de

petróleo y gas?
Conforme se advierte de lo previsto por el artículo 7 de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica
de Hidrocarburos, el Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una
actividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra
exceptuada también del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería, según se
aprecia del artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado aprobado por Decreto
Supremo Nº 014-92-EM, por consiguiente, resulta evidente la distinción entre las activida-
des mineras y de hidrocarburos. En virtud de lo expuesto, con respecto al reparto de
utilidades el porcentaje aplicable a la actividad de extracción de petróleo crudo y gas
natural es de 5% pues corresponde al rubro “empresas que realizan otras actividades”,
conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892.
(Cas. Nº 2046-2005-Lima)
e. Seguro de vida
Las sentencias expedidas con relación a este beneficio social no han hecho sino re-
producir el texto normativo que lo regula y las características principales de su contra-
tación y cobertura, tales como: i) la regla general de que el trabajador debe cumplir
cuatro (4) años de servicios para acceder al seguro, y ii) la contratación es colectiva y
no individual.
La colectividad como naturaleza principal del contrato de seguro de vida implica que
la póliza a contratar debe incluir a todos los trabajadores del empleador, agrupados.
En caso de que uno de los trabajadores comprendidos en la póliza extinga su vínculo
laboral con la empresa, puede seguir manteniendo la cobertura a su favor; empero, el
pago de la prima será asumido con su propio peculio y bajo su responsabilidad. Sobre
el particular, un pronunciamiento jurisprudencial que consideramos interesante, re-
chazó la pretensión de cobro de indemnización formulada por los herederos de un
trabajador fallecido que a la fecha de su deceso no tenía vínculo laboral con la empre-
sa y lamentablemente no continuó con el pago de las primas, con lo cual sus herede-
ros beneficiarios no pudieron cobrar suma alguna.
Finalmente, la Corte Suprema ha establecido la obligatoriedad de contratar el seguro
de vida, no pudiendo modificarse ni sustituirse por el otorgamiento de un beneficio
económico.
¿Qué requisito debe cumplirse para tener derecho al beneficio social del
seguro de vida?
La póliza de seguro de vida es un beneficio social, empero para que el empleador se
84
encuentre obligado a aquella el trabajador debe contar con un récord de servicio no me-
nor a cuatro años según lo señala la primera disposición final transitoria del Decreto Le-
gislativo Nº 688.
(Cas. Nº 584-2001-Loreto)
¿Se afecta el derecho constitucional a la seguridad social si no se contrata o

paga el seguro de vida?
Si la empresa no afirma que se haya cancelado, debidamente y de acuerdo a ley, el
seguro de vida reclamado por el agente, ni señala cuánto es lo que realmente les corres-
ponde a los deudos del causante, ello demuestra que se desconoce el derecho constitu-
cional a la seguridad social del agente, que es irrenunciable.
(Exp. Nº 394-2001-AA/TC-Lima)
¿En qué momento se considera cumplida la obligación de contratar la póliza

de seguro de vida?
La obligación de contratar la póliza de seguro de vida se considera efectivamente
cumplida cuando la empleadora entrega dicho documento a los trabajadores en su fecha
de cese, con las primas al día a fin de que sean ellos los que continúen pagándolas por
mantenerlas vigentes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislati-
vo Nº 688, y no solo cumpla con tomar la póliza.
¿La póliza de seguro de vida se contrata exclusivamente en forma grupal?

En la actualidad se encuentra consolidada en la legislación sobre seguros de vida
para los trabajadores en general, la forma exclusiva del seguro de vida grupal –Decreto
Legislativo Nº 688–, con la única excepción señalada en su Segunda Disposición Transi-
toria Final para los trabajadores que se encontraban bajo el régimen de la Ley Nº 24916
–póliza individual– y optaran por mantener ese régimen dentro del plazo que la misma
norma señalaba.
Si bien es cierto que un trabajador tiene derecho a un seguro cada cuatro años de
servicios, sin embargo con el Decreto Legislativo Nº 688 este seguro de vida se debe
tomar en forma grupal o colectivamente, en beneficio del cónyuge o conviviente.
¿La obligación de asegurar la vida del trabajador puede ser transformada en

un beneficio económico?
No corresponde transformar en un beneficio económico la obligación formal de ase-
gurar la vida del trabajador.
85
¿El empleador está obligado a entregar al trabajador la póliza del seguro de

vida?
No existe amparo legal para la entrega por parte del empleador de las pólizas de
seguro de vida con las primas actualizadas a favor del trabajador. Para tal efecto, debe
tenerse en cuenta que la referida póliza es tomada en forma colectiva por el empleador
a favor de los trabajadores, según lo dispone el artículo primero del Decreto Legislativo
Nº 688. Además, según el artículo 18 del mencionado decreto legislativo en caso de
cese de la relación laboral y el trabajador decidiera mantener en vigor el seguro, este
debe asumir por su cuenta el pago de las primas. Abundando sobre el tema el artículo 7
del decreto legislativo acotado dispone que el empleador se encuentra obligado sola-
mente con relación a la entidad aseguradora en lo concerniente a la toma del seguro y
al pago de las respectivas primas, excluyendo en forma tácita alguna forma de pago al
trabajador.
(Cas. Nº 3440-97-Junín)
El trabajador no puede exigir que se le entreguen las pólizas del seguro de vida o su
liquidación indemnizable por cuanto dicho seguro tiene carácter grupal o colectivo, por lo
cual su pretensión deviene en improcedente.
¿El trabajador que cesa en su empleo puede seguir pagando la prima y

continuar con la cobertura del seguro?
Los artículos 10 y 18 del Decreto Legislativo Nº 688, facultan al trabajador que cesa en
su empleo a continuar con la cobertura del seguro, asumiendo por su cuenta el pago de la
prima respectiva, para este efecto tiene el plazo de un mes para que manifieste su deseo
de mantenerlo.
¿Puede exigirse el beneficio del seguro de vida si al momento de la muerte

ya no había vínculo laboral?
Resulta improcedente exigir el beneficio de seguro de vida laboral, cuando el causan-
te no tenía ya la calidad de trabajador del empleador al momento de la contingencia de su
fallecimiento. El beneficio del seguro de vida a cargo de la emplazada resulta improce-
dente, toda vez que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto Legislativo
Nº 688, el trabajador que cesa al empleo y decida mantener su seguro en vigor, asume
por su cuenta el pago de la primas por ante la compañía aseguradora.
No existe en nuestro ordenamiento jurídico norma legal alguna que disponga que el
empleador que no ha cumplido con tomar a favor de sus trabajadores la póliza de seguro
de vida que establecía la Ley Nº 4916 deba liquidar las pólizas y pagar su monto a sus
servidores.
(Exp. Nº 2083-97-BS (A))
86
f. Seguro complementario de trabajo de riesgo
El seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR) debe ser contratado por las
empresas que desarrollan actividades que la ley califica como riesgosas, considerán-
dose como tales a aquellas que por su realización entrañan un peligro, para la salud o
la vida, de quienes directamente realizan la actividad, o para aquellos que sin realizar-
la, de alguna manera también quedan expuestos a los mismos peligros. Dichas activi-
dades están taxativamente clasificadas en la ley.
Partiendo de ese criterio, la ley obliga la contratación del SCTR no solo a favor de los
trabajadores que realizan la actividad riesgosa sino también a favor de las personas
ubicadas dentro del área de influencia, por estar también expuestas a los mismos
riesgos.
Las contingencias que se encuentran cubiertas por este seguro son la enfermedad
profesional y la muerte del trabajador, que son sucesos inciertos que de alguna u otra
manera también están protegidos por nuestra legislación, pero que no exime ni susti-
tuye la obligación de contratar el SCTR, por cuanto, en palabras del órgano jurisdiccio-
nal, tienen naturaleza distinta. Así, en una oportunidad, ante una demanda planteada
por un trabajador exigiendo a su empleador el pago de una indemnización por haber
contraído una enfermedad profesional dentro del centro de trabajo, y a pesar que se
tenía contratado el SCTR, el Poder Judicial no rechazó el pedido en la medida que,
según su criterio, no se oponen ni sustituyen la una a la otra ya que forman parte de
dos esferas distintas: laboral y seguridad social, respectivamente.
De igual manera, la Corte Suprema se ha pronunciado por la relación entre el
SCTR y el seguro de vida, manifestando que tampoco se contraponen entre sí,
por lo que la contratación de uno de ellos no exime ni libera al empleador de
contratar el otro.
Que se contrate el seguro complementario de trabajo de riesgo ¿impide al

trabajador reclamar una indemnización por la enfermedad profesional
adquirida?
El hecho de contratar un seguro complementario de trabajo de riesgo, no significa que
los trabajadores estén imposibilitados de reclamar una indemnización por enfermedad
profesional adquirida en su centro de labores, por cuanto un seguro de tal naturaleza se
ubica en el ámbito de la seguridad social y no en el Derecho Laboral y por ello tal contra-
tación no puede dejar liberado al empleador de toda responsabilidad por los infortunios de
trabajo, permitiendo que ella incumpla con otorgar a los trabajadores mejores condicio-
nes de higiene y seguridad, con el fácil argumento que todo accidente será asumido por el
seguro antes mencionado. Si existe responsabilidad por parte del empleador de la enfer-
medad profesional adquirida por su ex trabajador al no otorgar condiciones adecuadas de
higiene industrial para desarrollar las labores, incumplió el contrato de trabajo y en conse-
cuencia se encuentra sujeta al pago de una indemnización por el daño causado. Dicha
indemnización tiene carácter indemnizatorio y cuyo resarcimiento solo puede expresarse
en el pago de una suma dineraria.
(Exp. Nº 3831-2003-IND (A y S))
87
¿El seguro de vida y el seguro complementario de trabajo de riesgo son

derechos que se contraponen?
La indemnización por fallecimiento natural del trabajador se produce ante el incumpli-
miento del empleador de contratar un seguro de vida, mientras que el seguro complemen-
tario de trabajo de riesgo se otorga como una cobertura adicional frente a los accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales sufrido por los afiliados regulares del Seguro
Social de Salud, siendo obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras en el caso
que desarrollen actividades de alto riesgo. Teniendo en cuenta el campo de protección de
cada uno de los derechos sociales analizados, se aprecia que no se contraponen entre sí
al momento de su ejercicio, por lo cual no existe disposición legal que impida su otorga-
miento simultáneo ni que excluya el goce de uno de ellos por el ejercicio del otro.
(Cas. Nº 780-2002-Del Santa)
g. Otros beneficios económicos
Existen otros beneficios económicos que pueden gozar los trabajadores, originados
por mandato legal, voluntad unilateral del empleador o por acuerdo de las partes,
colectivo o individual.
En el caso de la asignación familiar, es un beneficio legal que perciben los trabajado-
res que tienen a su cargo hijos menores de edad, pudiendo extenderse hasta que
cumplan 24 años siempre y cuando sigan estudios superiores. Aun cuando el trabaja-
dor cumpla estos requisitos, no tendrá derecho a percibirla si no comunica a su em-
pleador que tiene carga familiar, entendiéndose con la presentación de las respectivas
partidas de nacimiento de sus niños. Por una cuestión de coherencia en el criterio, el
trabajador deberá acreditar con los recibos de pago de derechos académicos emiti-
dos por los centros educativos superiores, que su hijo sigue estudios de esa naturale-
za luego de cumplida la mayoría de edad, para que pueda continuar percibiendo la
asignación familiar.
De otro lado, un beneficio de mucha recurrencia en la práctica empresarial, lo consti-
tuyen los incentivos por productividad fijados por el empleador o por acuerdo de par-
tes, que buscan premiar e incentivar el mejor desempeño del trabajador que incre-
mente la productividad de la empresa. Sobre el particular, la Corte Suprema ha esta-
blecido que si son otorgados ocasionalmente y no de manera regular, recibirán el
mismo tratamiento que el de una gratificación extraordinaria. Además, en la medida en
que estos incentivos premian la mayor productividad, el beneficio puede ser suprimido
por la empresa en caso de crisis económica, pues esta coyuntura refleja que no se
han cumplido los requisitos para su goce.
Es importante precisar que una gratificación extraordinaria otorgada con regularidad,
por dos años consecutivos, se convierte en ordinaria y obligatoria. Este criterio que
hasta la fecha se sigue utilizando, data de muchos años atrás. Compartimos esta po-
sición pues, por definición, una gratificación supuestamente extraordinaria tendría que
ser eventual, caso contrario su aparente naturaleza esporádica se desnaturaliza y evi-
dencia que la intención del empleador es realmente otorgar un beneficio constante.
En el caso de la actividad textil, se ha ratificado la vigencia de la llamada “prima textil”
88
equivalente al 10% de la remuneración de los trabajadores de la industria textil, con lo

cual queda zanjada cualquier duda o incertidumbre que se pudiera haber tenido en la
medida que sus normas generadoras datan ya de hace varias décadas.
¿Cuáles son los requisitos para tener derecho a una asignación familiar?
Para tener derecho a percibir la asignación familiar se debe tener vínculo laboral vi-
gente, mantener a su cargo uno o más hijos menores a 18 años. El trabajador se encuen-
tra obligado a acreditar la existencia del hijo que tuviere.
(Exp. Nº 10119-98-Lima)
¿En qué caso el incentivo por productividad califica como gratificación

extraordinaria?
Para que el incentivo por productividad sea considerado como una gratificación ex-
traordinaria, esta deberá otorgarse en la forma de pagos percibidos ocasionalmente, y no
si se ha otorgado en cantidad invariable pero en forma fija y permanente por cerca de dos
años consecutivos. En tal sentido, no se puede pedir el reintegro de estos incentivos si la
supresión de estos se debe a motivos de carácter económico de la empresa, ya que dicho
pago tenía relación directa con el incremento de la producción de la demandada.
(Exp. Nº 3695-99-H(S)-Lima)
¿La bonificación extraordinaria por vacaciones es un derecho irrenunciable?

La bonificación extraordinaria por vacaciones es un derecho adquirido del trabajador
y, por ende, irrenunciable, por lo que, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución,
su pago tiene carácter prioritario sobre cualquier otra obligación del empleador.
(Exp. Nº 1358-2001-AA)
¿Debe seguirse pagando la prima textil?

De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Supremo del 10 de julio de 1944, la prima
textil es un pago al que tienen derecho los trabajadores de la industria textil, equivalente al
diez por ciento de su remuneración, habiéndose extendido los efectos de la norma antes
citada a todos los centros de trabajo mediante Decreto Supremo del 24 de julio de 1944.
Así, el Decreto Supremo del 10 de julio de 1944 y el Decreto Supremo del 24 de julio de
1944, no han sido objeto de derogación expresa ni puede considerarse que hayan queda-
do derogados tácitamente por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Le-
gislativo Nº 757, pues, no contienen una fórmula de indexación salarial que contradiga
esta última norma legal.
(Exp. Nº 4878-2001-IDL (S))
Las gratificaciones anuales o semestrales entregadas en forma consecutiva por dos

años pierden su carácter extraordinario y se convierten en ordinarias.
89
90
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
CAPÍTULO III
JORNADA
1. JORNADA DE TRABAJO
El tiempo de duración del trabajo ha sido y será una materia sensible en toda relación
laboral, pues constituye un elemento que grafica con claridad la contraposición de
intereses entre el empleador y los trabajadores: estos querrán siempre laborar menos
tiempo, en oposición a la intención de todo empleador que es tener a disposición a su
personal el mayor tiempo que sea posible.
Es justamente este conflicto el que llevó a fijar jornadas máximas de trabajo, tanto en
lo que respecta al trabajo diario como a nivel semanal: 8 horas diarias o 48 semana-
les. La finalidad que las respalda es proteger la salud física y psíquica del trabajador,
liberándolo de cumplir jornadas extenuantes, como ha sido señalado por la Corte
Suprema.
Sobre este particular, el Tribunal Constitucional ha emitido sendos pronunciamientos
respecto al tratamiento que debería darse a las llamadas jornadas “atípicas” o “acu-
mulativas”, que en palabras de dicho tribunal deben ser razonables y proporcionadas,
atendiendo siempre a la actividad del empleador. Señala, a su vez, que dichas jorna-
das, si bien pueden superar tanto el límite diario como el semanal, el promedio obteni-
do en un periodo de tres semanas no puede superar ninguno de los dos límites, reco-
giendo así los criterios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Con relación al tratamiento de un sector laboral que en la práctica suele desconocer el
derecho de no trabajar en exceso la jornada máxima de labores, la Corte Suprema ha
señalado que la jornada de los guardianes también está sometida a los límites de 8
horas diarias o 48 semanales.
Cabe destacar que el empleador tiene la potestad de modificar tanto la jornada como
el horario de trabajo, como manifestaciones del ius variandi del que goza, eso sí,
debiendo respetar los límites máximos establecidos en la Constitución y la ley, sin
embargo pueden existir otros criterios a tener en cuenta, por ejemplo, una situación
particular se dio en el caso de un trabajador a quien se le modificó su jornada laboral
incorporándosele los días sábados, pero que por sus convicciones religiosas alegó
que no podía realizar labores en ese día. En esta oportunidad, el Tribunal Constitucio-
nal consideró que no existieron razones objetivas que sustenten la inclusión de los
días sábado en la jornada, por lo que amparó el pedido del trabajador y dejó sin efecto
la modificación planteada por el empleador.
¿Cuál es la jornada máxima laboral?

Si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (diaria y
semanal), tampoco obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establez-
ca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales) Piénsese, a modo de ejemplo, en am-
plios sectores de la Administración Pública y del Sector Privado que no llegan a trabajar 48
9 1
horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuer-
zo físico, justifican una jornada menor a la máxima.
(Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)
El artículo 25 de nuestra Carta Magna, concordante con el Convenio Nº 1 y Nº 52 de la

Organización Internacional del Trabajo - OIT, establece que la jornada de trabajo es de
ocho horas diarias o cuarentiocho horas semanales.
(Exp. Nº 1072-96-AA/TC)
¿El carácter eventual y la duración de la jornada determinan la inexistencia

de la relación laboral de subordinación?
El carácter eventual y la duración de la jornada no determinan la inexistencia de la
relación laboral de subordinación, debiendo entenderse que por esta última el trabajador
presta sus servicios bajo dirección de su empleador, existiendo contrato de trabajo en
toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados. Así resulta una obli-
gación del empleador, inscribir al trabajador en el registro de planillas cualquiera fuera los
días y horas de trabajo y remuneración abonada y en caso de incumplimiento se presu-
men ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios contenidos en la demanda.
(Exp. Nº 0611-2002-BE (S))
¿Cuál es el límite máximo de las jornadas laborales acumulativas o atípicas?

Respecto al horario de trabajo, el artículo 25 de nuestra Constitución Política vigente
indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales como máximo; y que, tratándose de jornadas atípicas acumulativas, el
promedio de horas trabajadas no pueden superar el máximo indicado. En tal sentido,
cabe destacar que el texto Constitucional no establece únicamente un horario de ocho
horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las cua-
renta y ocho horas semanales.
(Exp. Nº 1396-2001-AA/TC)
Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, esto es, con-

cordando el artículo 25 de nuestra Constitución Política con las disposiciones de la OIT,
se desprende que las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración; que es posible que
bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un perio-
do de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de
cuarenta y ocho por semana, este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice;
que [e]l establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable; [l]as
jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o
nocturnos; y que [e]l caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de
trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma más
9 2
protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jorna-
da semanal mayor, por ejemplo, el artículo 4 del Convenio N° 1 (1919) de la Organización
Internacional del Trabajo.
(Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)
La jornada de trabajo debe tener límites a fin de proteger la salud física y psíquica del
trabajador. Las jornadas de trabajo acumulativas o atípicas de los trabajadores, son aque-
llas en las que el trabajador labora más intensamente en un turno, caso en el cual traba-
jará más cada día de labores, pero con un máximo de cuarentiocho horas semanales.
La limitación de la jornada de trabajo tiene como fin el de proteger la salud física y

psíquica del trabajador. En tal sentido, aun en los casos de jornadas acumulativas o atípi-
cas, en las que el trabajador labora más cada día de labores, deberá respetarse el límite
máximo de cuarentiocho horas semanales, que por estar consagrado en una norma cons-
titucional, prevalece sobre lo establecido en un convenio colectivo.
(Cas. Nº 821-99-SCO)
¿Cuál es el límite máximo de la jornada laboral de los trabajadores mi-

neros?
La jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, según los artículos 209,
210, 211 y 212 del Decreto Supremo N° 003-94-EM y toda aquella disposición que impon-
ga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros,
es incompatible con los artículos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitu-
ción Política del Perú, y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de los Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la
persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al
disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reco-
nocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratifi-
cados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia.
(Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)
¿Cuál es el límite máximo de la jornada laboral de los guardianes?

Si se pactó que la jornada de trabajo de los guardianes y operadores fuera de doce
horas; se debe precisar que tanto en la Constitución de 1979, como en la vigente, se
estableció que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o de cuarentiocho
horas semanales como máximo, tal como lo prescribe el artículo 25 de la Constitución
Política de 1993. Es evidente que la jornada de trabajo debe tener límites a fin de proteger
la salud física y psíquica del trabajador. La parte final del primer párrafo del artículo vein-
ticinco de la Constitución vigente prevé la existencia de jornadas de trabajo acumulativas
o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador labora más intensamente en un
9 3
turno, caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de cuaren-
tiocho horas semanales; que, siendo esta una norma constitucional, es claro que prima
sobre lo establecido por las partes, por lo cual la jornada establecida transgrede los dere-
chos reconocidos por la Constitución Política del Estado.
(Cas. Nº 812-99)
¿La jornada de trabajo puede afectar el ejercicio del derecho al descanso

semanal y anual remunerados?
El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a des-
canso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por
convenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda persona
tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. Es evidente que el ejercicio del
derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implan-
tación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser
un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en im-
practicable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser
razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al
descanso diario sea posible.
(Exp. Nº 4635-2004-AA)
¿Se puede modificar la jornada u horario de trabajo?

Según lo preceptuado por el artículo 44 de la Constitución Política de 1979, existe la
posibilidad jurídica de modificar la jornada de trabajo por ley o por pacto colectivo, respe-
tándose el límite máximo de 48 horas de trabajo semanales.
(Exp. Nº 164-95-AA/TC)
El empleador, al haber modificado el horario de trabajo sin alterar el número de horas

trabajadas (sino más bien reducirlo en quince minutos), actuó en el marco de las faculta-
des que le reconoce la ley en el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, TUO del
Decreto Legislativo N° 854, Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo,
modificado por Ley N° 27671.
(Exp. Nº 4169-2004-AA/TC)
Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo y la tolerancia, así como

modificarlos de acuerdo a sus necesidades de producción, sin causar perjuicio.
(R.S.D. Nº 226-86-3SD-DEN)
¿La nueva jornada laboral que incluye los días sábados puede aplicársele al
trabajador cuyas creencias religiosas le prohíben trabajar ese día?
La objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por
el trabajador, encuentra fundamento si la empresa no aporta razones objetivas que permi-
tan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de
9 4
la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del trabajador, que,
aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.
(Exp. Nº 0895-2001-AA/TC)
¿Quién debe acreditar que el trabajador labora menos de cuatro horas?

Corresponde al empleador acreditar que el trabajador no laboraba por más de cuatro
horas en el centro de trabajo.
(Exp. Nº 3844-93-BS)
2. TRABAJO EN SOBRETIEMPO
Se entiende como trabajo en sobretiempo aquel que es prestado fuera de la jornada

ordinaria de trabajo, tanto a las labores cumplidas antes que la jornada se inicie como
aquellas realizadas luego que esta haya culminado. Coloquialmente el sobretiempo es
llamado “horas extras”, y su realización implica el pago al trabajador de las sobretasas
fijadas por la ley.
El trabajo en sobretiempo tiene naturaleza extraordinaria para cubrir eventuales nece-
sidades operativas de la empresa, que hagan necesario adelantar las labores o pro-
longarlas luego de finalizada la jornada.
Por definición, el sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su
prestación, por lo tanto, solo se desarrollará cuando exista autorización expresa del
empleador y, a su vez, consentimiento del trabajador para realizarlo. No obstante, la
jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la posibilidad de que la autorización y
consentimiento sean otorgados tácitamente, cuando de los hechos se pueda inferir
que tanto empleador como trabajador estuvieron de acuerdo en la realización de tra-
bajo en sobretiempo, aun cuando no lo hayan convenido expresamente.
Finalmente, existen también pronunciamientos jurisdiccionales que recogen la situa-
ción excepcional consistente en que los trabajadores estén obligados a prestar trabajo
en sobretiempo, y será cuando ocurran eventos de caso fortuito o fuerza mayor que
pongan en peligro las personas y los bienes de la empresa, o la continuidad de la
actividad productiva, en cuyo caso los trabajadores pierden la facultad de aceptar o no
el trabajo extraordinario y, por el contrario, estarán obligados a realizar “horas extras”.
¿Para establecer horas extras se toma en cuenta las necesidades de la

empresa?
La implantación de las horas extras se lleva a cabo tomando en consideración las
necesidades de la empresa.
(Exp. Nº 710-91-ACA)
¿Para la realización de trabajo en sobretiempo es necesario el acuerdo entre

el empleador y el trabajador?
Por trabajo extraordinario se entiende al realizado más allá de la jornada ordinaria, su
9 5
otorgamiento y realización son voluntarias, no se puede exigir al empleador otorgarlos

ni al trabajador laborarlos, debe ser el resultado de un acuerdo, salvo que sea el
resultado de un hecho fortuito o fuerza mayor cuando el hecho tiene el carácter de
inevitable.
(Cas. Nº 2501-98)
La jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, es de carácter voluntario

de este, tanto en su otorgamiento como en su prestación, y nadie puede ser obligado
a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indis-
pensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro
inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la
actividad productiva.
(Cas. Nº 1822-98)
El trabajo en calidad de sobretiempo es voluntario para el trabajador y el empleador,

entendiéndose entonces que para la concesión de horas extras debe haber un acuerdo
entre ambas partes.
(Exp. Nº 1436-98-BS (S))
¿El acuerdo para el trabajo y pago de horas extras puede ser tácito?
La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expre-
sa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo
efectivo en sobretiempo.
El Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es voluntario, lo cual significa

que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su pre-
vio consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prevé. En consecuencia,
del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras
tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho carácter para con-
cluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir don-
de la ley no distingue.
(Cas. Nº 1103-2001-Lima)
¿Para que proceda el pago de horas extras basta que se haya laborado fuera
de la jornada de trabajo?
Para que sea procedente el pago de horas extras, la ley no exige la existencia
de convenio previo. En tal sentido, de una correcta interpretación tanto del Decre-
to Ley Nº 26136 (que regula las jornadas ordinarias y extraordinarias de trabajo)
como del D.Leg. Nº 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre-
tiempo) se infiere que para que sea aplicable el pago por concepto de horas basta
que se haya laborado fuera de la jornada de trabajo, debiendo efectuarse el pago
9 6
con la sobretasa mínima del veinticinco por ciento, salvo convenio que determine
pago mayor.
La Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, al señalar que el

trabajo es voluntario, se refiere a que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar
trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justificados que la
misma ley prevé. Asimismo, el artículo 23, en su parte final, de la Constitución Política del
Perú, prohíbe la realización de trabajo sin la debida retribución. De lo cual resulta, que el
afirmar que no genera pago alguno los servicios extraordinarios que se hubiesen efectua-
do si es que no hubo consentimiento y control por parte del empleador, implica hacer
distinciones donde la ley no las hace.
¿Los trabajadores no sujetos a control pueden percibir horas extras?

El trabajador que labora sin fiscalización inmediata, ni obligación de registrar sus sali-
das del trabajo, está excluido del derecho a percibir remuneraciones por jornadas extraor-
dinarias.
(Exp. Nº 2411-81)
Es infundado el reclamo por horas extras, domingos y feriados, si el trabajador por la

categoría laboral que ostentaba no tuvo control superior.
(Exp. Nº 2755-79)
Quien realiza labores fuera del centro de trabajo en una situación parecida a
la de un comisionista o destajero ¿puede exigir el pago de horas extras?
Si de acuerdo a las condiciones en que laboraba el agente se verifica que no eran bajo
el cumplimiento de una jornada de trabajo, sino más bien en el desarrollo de tareas fuera
del centro de trabajo (práctica de manejo que dirigía en vehículos de la empresa) lo que
se traduce en una situación parecida a la de un comisionista o destajero, en consecuencia
no puede estimarse la pretensión de labor extraordinaria (pago de horas extras).
(Exp. Nº 0546-94-BS (S))
Si el agente es comisionista (vendedor-cobrador); no tiene derecho a percibir horas

extras, no tiene horario, cumple funciones sin control, aun cuando tenga que salir con
supervisores o inspectores, el mayor o menor rendimiento está en relación con el esfuer-
zo y la comisión percibida.
(Exp. Nº 365-81-S)
¿Se deben pagar horas extras si la naturaleza del servicio exige viajes
prolongados?
En cuanto a sobretiempos, domingos y feriados, la propia naturaleza del servicio que
9 7
se cumple por viajes prolongados, da lugar a exceso de jornada o trabajo en domingo

o feriado, lo que no significa un sobretiempo permanente ni menos fijo, ni un trabajo
en días de descanso semanal continuo, si los viajes no tienen lugar ni podrían serlo
diariamente.
(Exp. Nº 4249-78)
¿Se deben pagar horas extras si se establece que el trabajador debe estar
en la empresa antes de la hora de ingreso?
Si el contrato de trabajo establece que el servidor está obligado a presentarse con
media hora de anticipación a la señalada como jornada habitual de 8 horas, implica un
sobretiempo que debe ser abonado como tal.
(Exp. Nº 5720-79)
a. Situaciones particulares de trabajo en sobretiempo
Existen casos especiales de trabajadores que, por su categoría o por la naturaleza de

las labores que desarrollan, no están protegidos por la jornada máxima de trabajo (8
horas diarias o 48 semanales), quienes no están obligados a registrar sus ingresos y
salidas, ni tienen derecho a percibir “horas extras”.
Dichos trabajadores son únicamente los siguientes: i) personal de dirección, que por
su alta jerarquía casi se les identifica con el empleador y ostentan su representación; ii)
trabajadores que prestan servicios intermitentes, vale decir con lapsos o intervalos de
inactividad; y iii) trabajadores que no están sujetos a fiscalización inmediata, que son
aquellos que cumplen sus labores sin supervisión inmediata del empleador o que lo
hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo.
Es importante destacar que la jurisprudencia no ha admitido la posibilidad de que los
trabajadores de confianza estén también exceptuados del goce de “horas extras”, al
haber ratificado como únicos supuestos especiales los tres antes indicados.
¿Los administradores y demás trabajadores de dirección tienen derecho a

horas extras?
Los administradores, en tanto que ejercen las funciones de representación de su em-
pleador y de control frente al personal, tienen la calidad de trabajadores de dirección; por
lo cual, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 en razón de ejercer funciones de repre-
sentación de su empleador y de control frente al personal tienen la calidad de trabajado-
res de dirección, en consecuencia por mandato de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario
y Trabajo en Sobretiempo, no se encuentran comprendidos dentro de la jornada máxima
de labores, y no les son por tanto aplicables las disposiciones que regulan el trabajo en
sobretiempo.
(Exp. Nº 3145-98-BS)
¿El trabajador que realiza labores intermitentes tiene derecho a horas extras?
Si el trabajo está referido a un servicio intermitente, no se encuentra comprendido
9 8
dentro de la jornada máxima, no siéndole en tal sentido aplicable el pago de horas

extras.
¿Quienes prestan servicios de vigilancia y seguridad tienen derecho a horas

extras?
La prestación de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguri-
dad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de natu-
raleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la
jornada máxima de las ocho horas, de lo cual se deriva su derecho al pago de horas
extras, más aún, cuando el mismo ha sido reconocido por el empleador mediante el pago
de dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación “adelanto
por futuras compensaciones”, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio
de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada
extraordinaria.
(Exp. Nº 99-1564)
¿La jornada de los trabajadores de transporte terrestre puede generar horas

extras?
La jornada de los trabajadores de transporte terrestre, no genera horas extras.
(Exp. Nº 1694-96-BS)
9 9
100
SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORAL
CAPÍTULO IV
SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORAL
Se suspende el vínculo laboral cuando las obligaciones derivadas del contrato de

trabajo, principalmente la de prestar servicios en caso del trabajador, y pagar la remu-
neración en caso del empleador, una de ellas o ambas, se suspenden por un lapso de
tiempo. Si la suspensión se extiende a ambas obligaciones se dice que opera de
modo perfecto, e imperfecto si pese a la suspensión el empleador debe seguir abo-
nando la remuneración.
Los motivos por los cuales opera la suspensión están establecidos en la ley y depen-
derá de cada uno de ellos si la suspensión es perfecta o no. En algunos casos, la
naturaleza –perfecta o imperfecta– está establecida en la ley; en otros deben aplicarse
criterios generales. Por ejemplo, un caso que llamó nuestra atención consistió en un
trabajador que fue detenido y recluido por tres días, por motivos ajenos a la relación
laboral, determinando los tribunales que la suspensión operó de modo perfecto ya
que la causa del hecho no tuvo su origen en la relación laboral sino en la vida personal
del trabajador, con lo cual nos permitimos coincidir.
Por otro lado, debe destacarse que, luego de la suspensión del contrato de trabajo,
corresponde que el trabajador se reincorpore a sus labores, pues el vínculo laboral se
ha mantenido, suspendido, pero no se ha extinguido. De impedírsele ello, el emplea-
dor estaría incurriendo en un hecho irregular.
¿Si la suspensión del trabajador fue por causa justa puede exigirse el pago
de haberes?
Habiéndose suspendido oportunamente la relación laboral por causa justa no es aten-
dible el pago de haberes demandado por el trabajador.
¿El mandato de detención que recluye al trabajador por algunos días debe
entenderse como un abandono de trabajo?
El mandato de detención que recluye al trabajador por más de tres días no se puede
equiparar a una citación judicial, policial o militar que constituye licencia con goce de
haber, sino que se puede tomar como una ausencia que se justifica en una causa de
fuerza mayor que impidió laborar al servidor, la misma que originaría una licencia sin goce
de haber, dado que el motivo de la detención es ajeno a las obligaciones laborales.
No se reputa abandono violento del empleo para los efectos a que se contrae la ley la
ausencia al trabajo por detención del servidor durante el tiempo en que este se encuentre
imposibilitado de concurrir a sus labores por dicha causa, salvo caso de sentencia judi-
cial.
(Exp. Nº 409-93-CD)
101
¿Una vez concluido el periodo de suspensión perfecta de un trabajador el

empleador puede decidir no reincorporarlo?
El artículo 11 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que se suspende el contrato
de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio
y del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo
laboral. En este sentido, subsistiendo y estando vigente el vínculo laboral con el trabaja-
dor, una vez finalizada la suspensión perfecta de labores el empleador debe proceder a la
inmediata reincorporación del trabajador suspendido. En caso contrario, se estaría frente
a una vulneración del contenido del derecho al trabajo, toda vez que el propio empleador
impide que el trabajador preste el servicio, pese a existir vínculo laboral. Por tanto, com-
probándose la negativa y omisión de la empresa demandada de reincorporar a los traba-
jadores suspendidos, se ha producido una vulneración de su derecho al trabajo.
(Exp. Nº 3828-2006-PA/TC)
¿Puede solicitarse la suspensión temporal perfecta de labores mientras dure

el procedimiento de terminación de la relación de trabajo por causas
objetivas?
El empleador puede solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la suspensión
temporal perfecta de labores durante el periodo que dure el procedimiento de terminación
de la relación de trabajo por causas objetivas, solicitud que además se considera aproba-
da con la sola recepción de dicha comunicación, por lo que esta medida no configura un
despido arbitrario, sino tan solo la suspensión de algunas obligaciones de las partes con-
tratantes, pues el contrato de trabajo aún continuaba vigente.
(Cas. Nº 611-98)
102
EXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL
CAPÍTULO V
1. RENUNCIA
Mientras el empleador solo puede despedir o cesar al trabajador por causa justa u
objetiva, el trabajador puede poner fin unilateralmente a la relación laboral en cualquier
momento vía renuncia, sin expresión de causa y sin importar la duración determinada
o indeterminada del contrato celebrado. Se busca con ello que nadie se encuentre
sometido a un vínculo contractual de subordinación en contra de su voluntad (si es
que ya no se quiere laborar para determinada persona). El trabajador debe cumplir, sin
embargo, con dar aviso por escrito de su renuncia con 30 días de anticipación y per-
manecer en su puesto de trabajo durante ese periodo, siempre que el empleador no lo
exonere (expresa o tácitamente) de esta obligación.
La renuncia es un acto que, generalmente, no es motivo de conflictos laborales; no
obstante, se han presentado relevantes criterios jurisprudenciales sobre la llamada
“puesta a disposición del cargo”, que en ocasiones es promovida por el propio em-
pleador y que debería tener efectos diferentes en caso de que nos encontremos o no
frente a trabajadores de dirección o confianza, como se verá más adelante. Por otro
lado, importante ha sido también la Casación N° 086-2003-La Libertad, en la que se le
ha reconocido validez y eficacia a la renuncia formulada bajo condición (por ejemplo,
el trabajador fija como condición para renunciar que se le reconozcan derechos labo-
rales por un periodo inicial de relación contractual con la empresa en locación de
servicios). Para la Corte Suprema solo habrá renuncia en estos casos si el empleador
cumple la condición del trabajador.
¿Para revocar la renuncia se requiere la aceptación del empleador?

La renuncia es un acto de carácter voluntario y unilateral, que se formaliza a la mera
presentación del documento al empleador y solo podría quedar sin efecto si el dador del
empleo conviene en ello, toda vez que el derecho del empleador a poder buscar el reem-
plazo del trabajador renunciante comienza precisamente en el momento que el trabajador
formaliza su renuncia.
(Exp. N° 496-92-CD)
¿La renuncia requiere de una respuesta del empleador?

La renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse voluntariamente no
requiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal.
(Exp. Nº 725-95 R (S))
¿Vale la carta de renuncia presentada por persona iletrada?

Tiene también validez la carta de renuncia presentada por un iletrado y por tanto se
103
acredita que ha existido voluntad de rescindir el vínculo laboral si dicho documento contie-
ne la firma de dos testigos letrados que puedan así ratificarlo.
(Exp. Nº 3398-85)
¿Puede reconocerse el aumento de remuneraciones dispuesto después del

cese del trabajador que decidió finalizar la relación laboral antes de los treinta
días de ley?
Cuando un trabajador haya cesado por causa objetiva, habiendo decidido dar por
terminada la relación laboral en fecha anterior al cumplimiento del plazo de treinta
días otorgado por la ley para tal caso, no será posible el reconocimiento a dicho traba-
jador del aumento remunerativo otorgado por el empleador en fecha posterior a la del
cese efectivo; por lo cual, la negativa ante el reclamo del trabajador respecto de este
aumento no importará un acto de discriminación en el reconocimiento de sus dere-
chos laborales.
¿Es injustificado el despido producido luego de haberse aceptado la renuncia

del trabajador?
Será injustificado el despido efectuado luego de que el empleador haya contestado
la carta, por medio de la cual el trabajador puso su cargo a disposición, aceptando su
renuncia.
(Exp. Nº 2198-92-BB.SS)
¿Hay despido arbitrario si no se acepta la condición fijada por el trabajador

al renunciar?
Se configura el despido arbitrario si solo se acepta la renuncia más no la condición
impuesta por el trabajador, pues no es posible concertar la renuncia obviando la condi-
ción, ya que ello equivaldría a dar trámite a una renuncia simple y pura que no solo cons-
tituye una causa de extinción de la relación de trabajo distinta a la que es materia de
análisis.
a. Puesta del cargo a disposición del empleador
Poner a disposición el cargo es el acto por el cual un trabajador deja a consideración

del empleador la decisión de que se siga o no con el vínculo laboral. Es, en el fondo,
un pedido de renovación de confianza en el trabajo que se desempeña. Si el emplea-
dor acepta la puesta a disposición del cargo, la relación laboral termina como si se
tratase de una renuncia, con los mismos efectos legales.
En algunas ocasiones es el empleador quien solicita (o exige) al trabajador que ponga
su cargo a disposición. Legalmente, sin embargo, ningún trabajador está obligado a
acatar tal requerimiento.
Cuando un trabajador de dirección o confianza pone a disposición su cargo, no tiene
104
relevancia legal alguna que haya existido o no un requerimiento previo del empleador,
pues siempre se entenderá producida la renuncia con la aceptación de este último. La
pérdida de la confianza justifica el fin de la relación laboral en estos casos.
Si el trabajador no es de dirección o confianza, en cambio, la jurisprudencia correcta-
mente entiende que tras el pedido del empleador de que se ponga el cargo a disposi-
ción puede esconderse un despido indirecto (por acto de hostilidad) o arbitrario, am-
bos pasibles de indemnización. De ahí que en la Casación N° 173-04-Lambayeque se
establezca que para analizar la puesta a disposición del cargo por parte del trabajador
a pedido del superior jerárquico no baste verificar este hecho y la correspondiente
aceptación del empleador, ya que deben considerarse las circunstancias que rodean
los hechos, pues podría estarse encubriendo un despido arbitrario.
¿Qué requisitos de validez debe cumplir la puesta a disposición del cargo?

El acto por el cual el trabajador pone su cargo a disposición como supuesto para la
terminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral recepticio que como
tal requiere para su validez no solo la concurrencia de los requisitos que contempla el
artículo 140 del Código Civil, sino también que la voluntad exteriorizada del agente con-
cuerde con su voluntad interna, lo que se produce cuando esta ha sido adoptada con
plena libertad, intención y discernimiento.
(Cas. Nº 2115-2004-Lima)
¿Poner el cargo a disposición se equipara a una renuncia voluntaria?

El poner a disposición el cargo por parte del trabajador no es equiparable a una renun-
cia voluntaria al empleo, máxime si tal hecho se produce en cumplimiento de requerimien-
tos del empleador, pues en el primer caso el trabajador se somete a las decisiones que
tome el empleador respecto al cumplimiento de la relación laboral, y en el segundo se
produce la extinción voluntaria del vínculo de trabajo. En tal sentido, la decisión de la parte
empleadora de dar por concluida la relación laboral configura un despido arbitrario que
excede los términos de la puesta a disposición del cargo.
(Exp. Nº 2379-94-BS (S))
Para que la puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador sea equivalente
a una renuncia, es imprescindible que la renuncia sea una expresión de libre voluntad del
trabajador a efectos de dar por terminada la relación laboral, por cuanto, la decisión de
renunciar al puesto de trabajo está directamente relacionada a la expresión de voluntad
del trabajador.
(Cas. Nº 2031-2004-Cono Norte de Lima)
¿Poner a disposición el cargo de confianza se equipara a la renuncia?

Si bien los trabajadores de confianza no ejercen poder de mando o representan al
empleador, su cercanía a este o al personal que lo representa hace que gocen de un
estatus especial al interior de la empresa y que su permanencia en el cargo dependa
105
exclusivamente de la confianza que en ellos se deposita. La confianza es un atributo que

solo puede calificarlo quien lo otorga, en este caso el empleador o el personal de direc-
ción, quienes así como la otorgan pueden retirarla, para lo cual es necesario que de
alguna manera hagan saber al trabajador que ha perdido la confianza. El artículo 28 del
Decreto Supremo Nº 001-96-TR establece que “la puesta a disposición del cargo acepta-
da por el empleador, equivale a una renuncia y se encuentra comprendida dentro de los
alcances del artículo 5 de la ley”. De lo expuesto se puede concluir que tanto fáctica como
jurídicamente resulta procedente equiparar la puesta a disposición del cargo de confianza
con una renuncia del mismo.
(Exp. Nº 225-2004-IND (S))
¿La aceptación de la puesta a disposición del cargo puede encubrir un despido

arbitrario?
Para analizar la puesta a disposición del cargo por parte del trabajador a pedido del
superior jerárquico no basta verificar dicho hecho y la correspondiente aceptación por
parte del empleador. Es necesario tener en consideración las circunstancias que rodean
los hechos, pues puede tratarse de un despido arbitrario encubierto.
b. Incentivo a la renuncia
El empleador tiene la facultad de solicitarle a un trabajador su renuncia, ofreciéndole

para ello un incentivo económico u otras ventajas. En ningún caso, sin embargo, podrá
imponer estas condiciones, pues el trabajador es libre de aceptar o no el incentivo que
se le plantee al no estar legalmente obligado a renunciar. El incentivo por renuncia se
convierte así en un efectivo mecanismo legal para poner fin a una relación laboral y sin
mayores conflictos.
Como criterios relevantes, la jurisprudencia suprema ha determinado que el incentivo
por renuncia no es un acto de liberalidad, al estar sujeto a la condición de que se
produzca la renuncia, y que además es equiparable a una indemnización por despido
arbitrario. Estos criterios tienen particular aplicación práctica cuando el empleador pre-
tende compensar deudas de los trabajadores, como se verá en el capítulo referido a
las “deudas laborales” de la presente obra.
¿Qué es el incentivo para renunciar?

La relación laboral se puede extinguir por mutuo disenso entre el trabajador y el em-
pleador, lo que dará lugar a la suscripción de un acuerdo que conste en forma indepen-
diente o en la liquidación de beneficios sociales y como consecuencia del cual el emplea-
dor podrá otorgar una gratificación extraordinaria que tiene el carácter de incentivo, repre-
sentado por una suma de dinero que se otorga como contraprestación de la decisión del
trabajador de terminar voluntariamente el contrato de trabajo.
106
¿El empleador tiene amplias facultades para establecer los requisitos,

condiciones y formas de pago del incentivo por retiro voluntario?
En un programa de incentivos por retiro voluntario, el empleador tiene amplias atri-
buciones para establecer los requisitos, condiciones y formas de pago, mientras que el
trabajador carece de facultades para cuestionar la forma como se lleva a cabo dicho
programa.
(Exp. Nº 4855-96-RI)
¿Los incentivos para renunciar se pueden compensar con la indemnización

por despido arbitrario?
Aplicando la ley debe establecerse que no es susceptible de compensación la parte
de los incentivos que equivalga a la indemnización por despido arbitrario. Sin embargo, la
diferencia que no ha generado contraprestación específica sí puede ser compensada con
cualquier deuda establecida a favor del trabajador.
(Cas. Nº 1123-97-Sullana)
¿El incentivo para renunciar es equiparable a la indemnización por despido

arbitrario?
Los incentivos que el empleador ofrezca al trabajador con el fin de concluir la relación
laboral ofrecidos, constituyen un derecho del trabajador equiparable a la indemnización
por despido arbitrario que le hubiese correspondido de haberse producido dicha eventua-
lidad, y sin que medie acuerdo de voluntades. En consecuencia, debe diferenciarse entre
los incentivos y las sumas otorgadas en un acto de liberalidad, dado que ambas tienen
distinta naturaleza jurídica y merecen un tratamiento diverso.
(Cas. Nº 457-2000-Lima)
El incentivo ofrecido en forma de conclusión de la relación laboral constituye un dere-

cho del trabajador equivalente a la indemnización que pudiera haberle correspondido por
un despido arbitrario a producirse en el caso de no existir un acuerdo de voluntades.
¿Para que proceda el incentivo por renuncia debe darse necesariamente la

renuncia?
Para efectos del perfeccionamiento y ejecución del acuerdo referido al incentivo por
renuncia debe darse necesariamente la renuncia, dado que si se mantiene la relación
laboral, aun cuando el empleador lo haya solicitado, se entenderá que la obligación fue
disuelta por voluntad de ambas partes.
Si una oferta de incentivos por renuncia voluntaria quedó sin efecto, ¿puede
aplicarse a las nuevas condiciones de trabajo?
La promesa unilateral formulada por el empleador de otorgar incentivos por la renuncia
107
voluntaria de los trabajadores que se acojan a ella, está sujeta a condiciones y plazos,
deviniendo en exigible solo en el caso de que estos se cumplan, siendo de aplicación
supletoria lo dispuesto en los artículos 1986 y siguientes del Código Civil. Habiéndose
dejado sin efecto la oferta con incentivos y posteriormente formulada otra, no se puede
aplicar a las nuevas condiciones de trabajo la oferta anterior (dejada sin efecto) y tratar de
establecer una obligación que nunca fue prevista de esa manera.
(Cas. Nº 747-97)
Si la nueva oferta de incentivos es aceptada, ¿se sustituyen las obligaciones

generadas anteriormente?
Si la nueva oferta impone nuevas condiciones y esta fue aceptada por el trabajador al
recibir los incentivos acordados y al cesar en el trabajo, significa que se efectuó la sustitu-
ción de obligaciones generadas anteriormente, ejecutando el trabajador, voluntariamen-
te, el nuevo acuerdo.
(Cas. Nº 0557-98-Ica)
2. DESPIDO
El despido, como medio de extinción del contrato de trabajo, ha sido el centro de las
divergencias que se observan en la jurisprudencia nacional y, en el fondo, de una
importante problemática social. Es decir, ¿debe darse una mayor protección a los
trabajadores en las relaciones laborales frente al despido?; ¿debería el empleador
tener la facultad de despedir al trabajador con el que no desea laborar, favoreciéndose
la circulación laboral y reduciéndose los costos laborales (lo cual, además, podría
reducir la informalidad laboral)?; o, ¿es menester proteger mejor a los trabajadores
frente a los abusos de sus empleadores, que buscan reducir costos laborales a costa
de pagar menos beneficios o derechos laborales?
En épocas pasadas la estabilidad laboral era mayor y, por lo tanto, despedir a un
trabajador resultaba una tarea complicada. En los años noventa, sin embargo, el régi-
men se flexibilizó, incluso en el aparato estatal, pudiéndose despedir a un trabajador
aun cuando este no hubiera cometido falta alguna (el llamado despido arbitrario o sin
expresión de causa), pagándose únicamente una indemnización y sin que el trabaja-
dor tuviera derecho a la reposición en su puesto de trabajo. Esta situación se mantuvo
por un tiempo pero fue posteriormente limitada por diversos fallos del Tribunal Consti-
tucional, mediante los cuales se permitió la reposición en algunos supuestos de des-
pido arbitrario no contemplados en las normas laborales ordinarias, dándosele una
mayor estabilidad laboral a los trabajadores. Por todo lo señalado, el panorama juris-
prudencial de la conflictiva figura del despido es amplio y de suma relevancia práctica,
como se verá en adelante.
a. Cuestiones generales
El cumplimiento de los requisitos, forma y prueba del despido son los aspectos sobre
los que comúnmente giran las controversias jurisprudenciales, tanto judiciales como
constitucionales.
108
Entre otros temas relevantes, la jurisprudencia ha determinado que si bien el cobro de

los beneficios sociales implica la aceptación del trabajador de la terminación del con-
trato de trabajo, ello no supone aceptar la “legalidad” del despido y que, de ser el
caso, el trabajador podrá exigir la indemnización por despido arbitrario. Asimismo se
ha reafirmado en muchas sentencias que no procede el despido mientras exista una
suspensión del contrato de trabajo, particularmente en los casos de descanso médico
o vacaciones.
¿Cuáles son los requisitos de procedencia del despido?

Es requisito de procedencia del despido que el empleador acredite la existencia de la
falta grave imputada al trabajador, y el cumplimiento de sus obligaciones legales y con-
vencionales de trabajo.
(Exp. Nº 536-90-S-Callao)
¿El impedimento del ingreso del trabajador al centro de labores acredita el

despido?
Impedir el ingreso del trabajador en el local del empleador no constituye hecho sufi-
ciente para acreditar el despido, sino que deberá comprobarse además la voluntad del
empleador de negarle la entrada al trabajador en forma definitiva.
(Exp. Nº 4542-93-R (S))
¿Se puede deducir o presumir el despido?

El despido debe ser probado objetivamente, pues este no se presume ni se deduce
como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo.
(Exp. Nº 10264-91-Lima)
¿La probanza del despido se circunscribe y limita al despido directo?

Se interpreta incorrectamente el artículo 37 del D.S. Nº 003-97-TR, cuando se en-
tiende que la probanza del despido se circunscribe y limita al despido directo, el cual
lógicamente contiene la voluntad clara y explícita del empleador de extinguir la relación
laboral. Este razonamiento no toma en consideración que la norma no está redactada
en tales términos, sino que además tampoco considera el que legislativamente se haya
previsto otras posibilidades como el despido indirecto derivado de los actos de hostili-
dad, entre otros, que no pueden ser soslayados razonablemente, puesto que el propó-
sito y sindéresis de la norma denunciada, apunta a poner en evidencia aquella voluntad
destinada a extinguir la relación laboral al margen de las causas justificadas que con-
templa la ley.
¿El despido puede ser revocado unilateralmente por el empleador?

El despido es considerado como un acto recepticio y en esa medida cuando es comu-
nicado al trabajador no es posible su revocación, salvo que se dé el caso en que la parte
109
patronal como el servidor estén de acuerdo. Cabe agregar que no desvirtúa la ruptura
unilateral del vínculo laboral el hecho de que el empleador haya invitado a la trabajadora
a reincorporarse a sus labores.
(Exp. Nº 375-2002-IND (S))
¿Se puede despedir al trabajador durante la suspensión del contrato de trabajo

o vacaciones?
No está permitido despedir al trabajador mientras recibe prestaciones de Seguridad
Social o de accidente de trabajo, aun en el caso de que el despido se produzca dentro del
periodo de prueba. El despido producido en estas circunstancias equivale a despido
injustificado.
(Exp. Nº 3322-76)
No se puede despedir a un trabajador, mientras este se encuentre con tratamiento

médico.
(Exp. Nº 245-90-CD)
La ley prohíbe la destitución del trabajador cuando estaba de vacaciones.

(Exp. Nº 106-86-TILL)
Se encuentra bien efectuado el despido realizado durante el descanso vacacional del

trabajador.
(Exp. Nº 1350-93)
¿Se pueden aceptar los certificados médicos presentados después de

efectuado el despido?
No procede, por resultar extemporáneos, la aceptación de los certificados médicos
presentados con posterioridad al despido; más aún cuando los mismos se encuentren
fechados con posterioridad.
(Exp. Nº 097-89)
¿El cobro de la CTS implica la aceptación del despido?

Si bien el cobro de la compensación por tiempo de servicios por parte del trabajador
se entiende como la manifestación de su voluntad de dar por terminada la relación con-
tractual de trabajo, esto ni implica su aceptación del despido efectuado por su empleador,
quedando expedito su derecho a reclamar la indemnización que resulte de dicho despido,
en tanto se demuestre que fue arbitrario, si la demanda no tiene como pretensión la repo-
sición sino el pago de la referida indemnización.
(Exp. Nº 2800-98-CTS-S)
110
¿Hasta cuándo puede retrotraerse el despido?

No puede retrotraerse el despido a fecha anterior de entregada la carta al trabajador
afectado.
(Exp. Nº 1006-93-R)
¿Actualmente existe el requisito de la prestación exclusiva a un empleador

para acceder a la estabilidad laboral?
La Ley de Fomento al Empleo ha establecido la supresión de la prestación de servi-
cios exclusivos para un solo empleador como requisito para adquirir el derecho a la esta-
bilidad laboral.
(Exp. Nº 3899-94-R (S))
¿Cuál es la forma adecuada de probar la reiterancia en la comisión de una

infracción?
La forma adecuada de demostrar la reiterancia en la comisión de una infracción es a
través de la realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador para
dejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar, se conver-
tirá en causal de su despido.
¿Las certificaciones policiales que no observan el principio de inmediatez

sirven para probar la reiterancia de la falta?
Si bien las certificaciones policiales pueden no cumplir con la observancia del princi-
pio de inmediatez que establece la Ley de Fomento del Empleo, sí constituyen una mues-
tra de la inconducta que mantiene el trabajador en el centro de trabajo, configurándose
así la reiterancia a que hace referencia la norma, como requisito para que proceda el
despido.
(Cas. Nº 99-97-Cono Norte)
¿Pueden suspenderse y despedirse a un trabajador por una misma falta?

No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta índole (la suspensión y el
despido) a una misma falta del trabajador.
(Exp. Nº 1214-94-R)
Es improcedente que se aplique a un trabajador una sanción de despido por los mis-
mos hechos que anteriormente dieron lugar a la aplicación de una suspensión al trabaja-
dor; no quedando justificado tal proceder con la afirmación del empleador de que recién
conoció de la gravedad de la falta después de haber aplicado la primera sanción, ya que
el empleador debió haber investigado debidamente los hechos.
(Exp. Nº 294-93-CD)
111
¿Hay una doble sanción ilegal si al trabajador se le descuenta de su

remuneración y se le despide por inasistencias injustificadas?
Se realiza una doble sanción contra el trabajador cuando se configura falta grave por
inasistencias injustificadas y a este se le descuenta por los días no laborados y posterior-
mente se le despide.
(Exp. Nº 1244-2002)
¿Un trabajador que cumplió la sanción de suspensión puede ser despedido

por la misma falta?
Si por la falta cometida al trabajador se le impuso la medida disciplinaria de suspen-
sión sin goce de haberes, medida que luego fue privada de efecto por el empleador para
proceder a despedir al trabajador, sin que se haya tenido en cuenta que este ya había
cumplido la medida disciplinaria que se le había impuesto, motivo por el que no se le
podía sancionar nuevamente; el despido efectuado deviene arbitrario.
(Cas. Nº 1499-2000-Lima)
¿Es necesaria una causa justa de despido para la conclusión de un contrato

de locación de servicios que encubre una relación laboral?
Si se había suscrito un contrato de locación de servicios (con la denominación servi-
cios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prestó servicios para
la empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la
relación que mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito
sobre la base de estos supuestos debe ser considerado como un contrato de trabajo de
duración indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisión del empleador
de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa esta-
blecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despido
arbitrario.
(Exp. Nº 02169-2006-PA/TC)
b. Despido de trabajadores de confianza
La ley no establece regulación alguna en relación con el despido de un trabajador de

confianza sujeto al régimen laboral de la actividad privada; por lo tanto, a diferencia de
otras legislaciones, nuestra normatividad no regula el “retiro de la confianza” como una
causal de despido. Podría pensarse, entonces, que el despido de un trabajador de
confianza tiene los mismos requisitos y efectos legales que el despido de cualquier
otro trabajador; pero ello no es del todo exacto. Si bien la jurisprudencia reconoce que
el trabajador de confianza tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario cuan-
do se le retire la confianza y sea despedido, también se ha señalado que no tendrá
derecho a ser repuesto en su trabajo bajo la alegación de que el despido fue ilegal, a
diferencia de lo que sucede con otros trabajadores y en aplicación de los criterios
fijados por el Tribunal Constitucional. La Casación N° 1978-2000-Lima señala así que
un trabajador de confianza por la naturaleza de las funciones a su cargo no puede
solicitar su reposición aunque el despido sea injustificado.
112
¿Los trabajadores de dirección o confianza están protegidos contra el despido

arbitrario?
Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despido
arbitrario puede accionar por el pago de una indemnización. Se reconoce la existencia de
igual trato a todos los trabajadores que laboran bajo el régimen de la actividad privada, sin
discriminación por la labor efectuada, ya sea de dirección o de confianza.
La protección contra el despido arbitrario que otorga la ley a favor de los trabajadores
de confianza de la actividad pública, se extiende también a los trabajadores de confianza
de las empresas que se rigen por las normas de la actividad privada. Por lo que, a aque-
llos trabajadores que hayan sido despedidos sin expresión de causa, les corresponde el
cobro de una indemnización por despido arbitrario.
¿El retiro de confianza de un trabajador de dirección es un despido arbitrario?

El retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, no obstante
que se trata de un derecho del empleador previsto en el artículo 9 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, puesto que este afecta la estabilidad relativa que
tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tendrá como efecto el pago de la indem-
nización correspondiente.
Si el cargo de confianza del trabajador no consta en las planillas, ¿cabe el

despido amparado en dicha calidad?
Será improcedente el despido de un trabajador, amparado en su calidad de trabajador
de confianza, cuando de la revisión del libro de planillas se compruebe que no figura el
cargo de confianza, y que el nombramiento del trabajador en dicho cargo lo haya realiza-
do el empleador poco antes de su despido.
(Exp. Nº 2365-91-CD)
¿Un trabajador de confianza despedido puede solicitar su reposición?

Un trabajador de confianza por la naturaleza de las funciones a su cargo no puede
solicitar su reposición aunque el despido sea injustificado.
(Cas. Nº 1978-2000-Lima)
c. Procedimiento de despido
El procedimiento de despido exige una carta de preaviso, con una antelación no me-
nor de 6 días (salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable
tal posibilidad o de treinta días naturales para que se demuestre la capacidad o se
corrija la deficiencia) por la cual se le indique al trabajador, con precisión, la falta
113
cometida y así este formule sus descargos. Es un trámite ineludible, pues tanto la
Corte Suprema como el Tribunal Constitucional consistentemente han dejado sin efec-
to los despidos que no siguen el procedimiento establecido, principalmente por afec-
tación del derecho de defensa. Se exige también en estos casos el cumplimiento del
principio de inmediatez, como se analizará más adelante.
¿La falta grave se comunica por escrito?

La falta grave debe ser comunicada oportunamente por escrito al trabajador, ya que la
inobservancia de este requisito hace suponer el olvido de los hechos ocurridos, en razón
de lo cual no podrán ser luego invocados para ser sancionados.
¿Se tipifica correctamente la causal si la falta grave imputada en la carta de

preaviso fue la “disminución de la productividad”?
La falta grave imputada al trabajador no está tipificada, si en la carta que le fue dirigida
por el empleador se le atribuía la “disminución de la productividad”, cuando la ley laboral
señala como causal de despido “la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento
de las labores o del volumen o de la calidad de producción”. Esta falta de precisión de la
causa de despido no permite al trabajador ejercer eficazmente su derecho de defensa,
que junto con la tipicidad de la falta son aspectos constitutivos del derecho a un debido
proceso, amparado en la Constitución, y su violación lesiona además el derecho al traba-
jo, lo cual vicia de inconstitucionalidad al referido despido.
(Exp. Nº 1112-98-AA/TC)
La disminución de la productividad es una falta del trabajador no tipificada en la Ley

de Fomento del empleo, ya que solo se señala como causal de despido “la disminución
deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de
producción”. Esta falta de precisión de la causa de despido no permite al trabajador
ejercer eficazmente su derecho de defensa, que junto con la tipicidad de la falta son
aspectos constitutivos del derecho a un debido proceso, amparado en la Constitución, y
su violación lesiona además el derecho al trabajo, lo cual vicia de inconstitucionalidad al
despido.
¿La falta imputada en la carta de despido puede ser genérica?

La empresa incumple el trámite previsto por la normatividad laboral, a efecto de des-
pedir al trabajador, si la falta imputada en la carta de despido resulta genérica y no se
especifica en qué consiste.
(Exp. Nº 4634-2003-ND (S))
¿Es nula la carta de despido en la que se atribuyen nuevas faltas?

No devendrá en nula la carta de despido en la que se añada nuevas faltas a las
114
indicadas en la carta original de cargos, siempre y cuando no sea variada la falta grave
materia de la imputación inicial.
(Exp. Nº 1437-92-CD)
¿El supuesto despido inmediato por falta grave flagrante debe ser analizado
restrictivamente?
Excepcionalmente, se permite cesar en el acto al trabajador cuando este ha cometido
falta grave flagrante y, por ende, no resulte razonable otorgarle la posibilidad de justificar
su conducta. Es evidente que, en Derecho, la regla de excepción prima sobre toda regla
general, sin embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz restrictivo a un
derecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analizado en forma restricti-
va, por tanto el término flagrante está ligado a la concepción “que se está ejecutando
actualmente”. Pensar diferente implicaría que, a criterio subjetivo de los empleadores,
estos podrían cesar a sus trabajadores sin otorgarles el derecho de defensa cuando
supongan que la falta grave es tan clara que no necesita de pruebas.
(Cas. Nº 780-2005-Lima)
¿Debe concederse derecho de defensa al trabajador que incurre en falta grave

flagrante?
La flagrancia a que hace referencia el artículo 31 del D.S. Nº 003-97-TR supone la
comisión de una falta grave laboral que es constatada en el acto mismo de su realiza-
ción, frente a la cual no resulta razonable la concesión del derecho de defensa, por su
evidencia.
d. Principio de inmediatez
El artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitivi-

dad Laboral, establece que tanto para la remisión de la carta de preaviso como para la
comunicación del despido debe observarse el principio de inmediatez. En virtud de
este principio, las comunicaciones referidas deben remitirse al trabajador sin mayor
intervalo de tiempo, dentro de un margen de razonabilidad determinado por las cir-
cunstancias del caso concreto y teniendo en cuenta la falta cometida. Por lo tanto, la
inmediatez no es una medida de tiempo exacta, es decir, no es un único plazo (fijo)
dentro del cual debe remitirse la comunicación; aun cuando algunos fallos jurispru-
denciales, incluso con carácter vinculante, han fijado algunos términos referenciales
en determinados casos. Por ejemplo, el despido no es correctamente efectuado (sal-
vo que alguna circunstancia especial justifique la demora de la comunicación) si el
empleador observa que el trabajador se presenta en el centro de labores con claros
síntomas de ebriedad y produce daños a bienes de la empresa, pero luego de un mes
recién le remite a este la carta de preaviso y no de modo inmediato; o si en el mismo
caso, luego de haber remitido la carta de preaviso y con el descargo del trabajador, el
empleador se demora más de un mes en despedir al trabajador; situación en la que
tampoco se cumpliría con el principio de inmediatez, asumiéndose que el empleador
115
ha olvidado la falta cometida y por lo cual no podrá alegarla como causal de sanción
alguna contra el trabajador.
¿Qué es el principio de inmediatez?

Por el principio de inmediatez, tanto el empleador como el trabajador deben comuni-
carse sin el mayor intervalo de tiempo, los actos que importando la violación de sus dere-
chos u obligaciones laborales configuren actos de hostilidad o causas justas de despido;
dado que de no efectuarse dicha comunicación o hacerla de manera extemporánea su-
pondrá el olvido de los hechos ocurridos y tardía cualquier imputación posterior, resultan-
do inválidos para reclamar o sancionar.
(Cas. Nº 494-97)
¿Es improcedente el despido que transgrede el principio de inmediatez?

Será improcedente el despido que haya sido efectuado transgrediendo el requisito
de inmediatez que debe existir entre el conocimiento de la falta que da lugar al despido
por parte del empleador y la comunicación por escrito de esta situación al trabajador
afectado.
¿Desde qué momento debe evaluarse si hubo inmediatez al comunicarse el

incumplimiento de una obligación laboral?
La comunicación inmediata no se podrá dar en tanto el empleador o el trabajador no
conozca que se le están afectando sus derechos; dado que uno no puede reclamar o
sancionar lo que no conoce; significándose entonces que es a partir del momento en que
se toma conocimiento de la afectación que debe observarse el cumplimiento del principio
de inmediatez.
(Cas. Nº 494-97)
El plazo de inmediatez en caso de falta de un trabajador no puede ser opuesto al

empleador sino desde el momento en que se han conocido los hechos y se ha tenido
indicios o conocido la intervención del trabajador en los mismos.
El principio de inmediatez auspicia la rápida reacción del empleador para sancionar

una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo periodo lleva más bien a la presun-
ción del perdón u olvido de la misma, pero la inmediatez resguarda la identificación y
responsabilidad del autor de la infracción, por lo que se cuenta a partir del agotamiento de
la investigación respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente.
(Cas. Nº 140-98-Tacna)
El empleador no puede despedir por causa relacionada con la capacidad o con la

conducta del trabajador sin antes otorgarle un plazo razonable no menor de seis días para
116
que demuestre su capacidad, debiendo observarse el principio de inmediatez que en este

caso implica que el empleador esté en un trato directo con el trabajador, señalándole las
causas de su deficiencia, y si a pesar de ello este no corrige su incapacidad, procede el
despido por causa justa.
¿Cuál es el plazo para comunicar un incumplimiento laboral?

La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser
observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se
sujeta al análisis del caso concreto.
(Cas. Nº 882-99-Huánuco)
El artículo 31, parte in fine de la LPCL, vincula necesariamente el procedimiento

previo al despido como el despido mismo a la observancia del principio de inmediatez que
impone que la actuación del empleador ejerciendo su facultad sancionatoria sea inmedia-
ta al conocimiento de la falta de su trabajador, pues lo contrario supone la remisión u
olvido de su comisión pero como se aprecia esta norma no delimita a un periodo especí-
fico esta exigencia de inmediatez, la cual debe ser evaluada a la luz del principio de
razonabilidad. Por ello, el hecho de que transcurra menos de treinta días entre la fecha en
que el empleador toma conocimiento de las faltas imputadas, y la fecha en que le cursa la
carta de imputación de cargos, es un plazo absolutamente proporcional y razonable.
Si la empleadora comunicó al trabajador las faltas cometidas por este cuando habían
transcurrido 18 días de investigados los hechos, no existe inmediatez, lo que supone el
olvido de los hechos ocurridos.
(Exp. Nº 1964-93 CD (S))
Si entre la fecha en que el empleador conoció de la falta y la notificación que este

cursó a su trabajador median seis días, los mismos que razonablemente no pueden aten-
tar contra el principio de inmediatez, dado que este no tiene un término específico e irres-
tricto que pueda contabilizarse con exactitud.
(Exp. Nº 3668-93-CD (S))
Hay condonación de la supuesta falta grave y hace inviable el despido posterior, si

desde la fecha de la supuesta comisión de aquella hasta la fecha en que se le comunicó
el despido al demandante, transcurrió un tiempo prolongado (siete años). En consecuen-
cia, se ha transgredido el principio de inmediatez.
La sanción disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea conocida la falta
117
cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha “perdona-

do” u “olvidado” dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad
disciplinaria correspondiente. En tal sentido, existe incumplimiento del principio de inme-
diatez si se tomó conocimiento de la presunta falta cometida por el trabajador pero no se
cursó la carta de preaviso respectivo y se dejó que transcurra más de un año para ejercer
la facultad disciplinaria, lo que no solo representa una sanción extemporánea, sino la
comisión de un acto de arbitrariedad dictado en un contexto específico.
(Cas. Nº 1754-2003-Ica)
¿Hay un plazo determinado para la comunicación del despido?

Si bien queda claro que tanto para el empleador como para el trabajador es exigible la
observancia del principio de inmediatez en el procedimiento de despido, a fin de garanti-
zar el derecho de defensa del trabajador a través de su descargo oportuno y una adecua-
da racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y la
comunicación del despido; también es cierto que la ley no somete de manera imperativa
al empleador al plazo de seis días para la comunicación del despido, puesto que entre
este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial, que está directamente
relacionado con la naturaleza burocrática y organización administrativa del empleador,
así como la complejidad de la falta grave imputada.
(Cas. Nº 552-2000-Huánuco)
¿El principio de inmediatez exige una adecuada racionalidad de carácter

temporal entre la falta grave advertida, su imputación y la comunicación del
despido del trabajador?
El principio de inmediatez en el procedimiento de despido garantiza una adecuada
racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y la comu-
nicación del despido del trabajador, debiendo existir proximidad entre el conocimiento de
la falta por el empleador, o su comisión y la sanción; siendo un plazo razonable que el
procedimiento de despido hubiera durado 33 días.
(Cas. Nº 1917-2003-Lima)
La inmediatez exigida por la ley está referida a la carta de preaviso con respecto al
conocimiento o culminación de la investigación de los hechos que configuran la falta gra-
ve, pero no a la carta de despido, la que no tiene plazo para ser cursada por el empleador,
dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso concreto.
(Exp. Nº 1987-94-R (S))
¿Para establecer si hubo inmediatez se toma en cuenta el tipo de falta

cometida?
El principio de inmediatez no puede aplicarse con rigidez, porque el juzgador lo debe
evaluar teniendo en cuenta además la falta cometida.
(Exp. Nº 016-91-S-CD)
118
¿Se viola el principio de inmediatez si hay demora en la investigación por la

necesidad de hacer auditorías?
Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cuales por la
naturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable
demora en la investigación, no se viola el principio de inmediatez, por lo que el trabajador
no puede argumentar que ha existido consentimiento en la falta por la demora en la comu-
nicación.
(Cas. Nº 708-2002-San Martín)
¿Se viola el principio de inmediatez si quedan detallados todos los pasos

ejecutados en el procedimiento preliminar?
El principio de inmediatez implica que después de conocida la falta que da lugar al
despido se debe comunicar ésta, por escrito, al trabajador; su inobservancia supone el
olvido de los hechos ocurridos. No existe quebrantamiento de este principio, cuando el
juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerárquicamente en el procedimiento
preliminar de una entidad empleadora.
¿Desde qué momento se evalúa si hubo inmediatez tratándose de instituciones

bancarias?
Tratándose de instituciones bancarias no puede exigirse la inmediatez a partir de la
ocurrencia de los hechos, pues las investigaciones internas para establecer la veracidad
de los mismos requieren de algunos días, tal como en el caso en que la verificación de la
emisión de alguna constancia de cancelación de los recibos telefónicos dio como resulta-
do que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido al cliente del
banco, habiéndose por lo tanto producido su despido con arreglo a ley.
(Cas. Nº 1177-97)
¿Puede imputarse en cualquier momento la causal de despido sustentada

en una sentencia condenatoria por delito doloso?
La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que
ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón
por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto,
debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad
entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de
despedir al trabajador condenado, de modo que, si el empleador, pese a haber tomado
conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe enten-
derse que ha desestimado la opción de despedirlo.
(Exp. Nº 05412-2005-AA/TC)
3. DESPIDO POR CAUSA JUSTA VINCULADA CON LA CAPACIDAD DEL

TRABAJADOR
Los despidos vinculados con la capacidad del trabajador que se ven mayormente en
119
la jurisprudencia nacional son los que tienen como razón el rendimiento deficiente, sea
respecto de la propia capacidad del trabajador en particular como respecto del rendi-
miento promedio en las labores y bajo condiciones similares.
Sobre el tema puede notarse que nuestra normatividad no deja al libre criterio del
empleador determinar si el rendimiento del trabajador es inadecuado, sino que esto
debe estar establecido de forma objetiva. De ahí que la jurisprudencia señale que en
estos casos el despido requiere que el empleador haya establecido previamente el
rendimiento promedio que en condiciones normales debió cumplir el trabajador. Asi-
mismo, y en aplicación de la normativa laboral, a efectos de despedir a un trabajador
que fue desaprobado en las evaluaciones de capacidad, debe otorgársele un término
de 30 días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
¿Procede el despido en caso de incapacidad temporal del trabajador para

prestar el servicio?
Cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del
trabajador que le impidan cumplir con la prestación laboral, no procederá el despido.
(Exp. Nº 349-92-CD)
Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causa del

estado de enfermedad, y que esté gozando de las prestaciones del Sistema de Seguridad
Social.
¿El despido por bajo rendimiento productivo exige que el empleador fije
previamente un rendimiento promedio?
El despido a causa de bajo rendimiento productivo requiere que el empleador haya
establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda
ser cumplido por el trabajador, y que además sea verificado por la Autoridad de Trabajo,
según lo señala el artículo 34 del D.S. Nº 001-96-TR.
(Exp. Nº 2505-2003-IDA(S))
¿Para despedir por rendimiento deficiente debe hacerse la medición de

capacidad del trabajador con el rendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares?
No basta que en la carta con la que se notifica el despido de un trabajador se consigne
la causa del rendimiento deficiente, sin tener en cuenta que la propia Ley de Fomento del
Empleo, señala que aquel debe medirse en relación con la capacidad del trabajador y con
el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.
(Exp. Nº 976-96-AA-TC)
¿El despido por bajo rendimiento exige especificar si dicha causa justa se
relaciona con la conducta del trabajador o con su capacidad?
El “bajo rendimiento” puede ser incluido tanto como una causa justa relacionada con
120
la capacidad del trabajador (inciso b) del artículo 23) como con la conducta del trabajador
(inciso b del artículo 24). Por ello, el empleador debe especificar o detallar cuál es la
causal justa (capacidad o conducta) por la que despide al trabajador y, debe comprobarla
o demostrarla, mas no solo mencionarla.
(Laudo Nº 022-2005-CCRD-FPF-B)
¿Para despedir al trabajador que desaprobó las evaluaciones de capacidad

debe otorgársele un plazo para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia?
A efectos de despedir a un trabajador que fue desaprobado en las evaluaciones de
capacidad, debe otorgarse treinta días naturales al trabajador para que demuestre su
capacidad o corrija su deficiencia.
(Cas. Nº 885-2001-Lima)
Para que proceda el cese por causal de incapacidad del trabajador, deberá concedér-
sele en primer lugar un plazo de treinta días naturales para que este demuestre su capa-
cidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia,
recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido.
(Cas. Nº 875-2001-Lima)
4. DESPIDO POR CAUSA JUSTA VINCULADA A LA CONDUCTA DE TRABAJADOR
Las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador son la falta
grave, la condena por delito doloso y la inhabilitación del trabajador. Solo la primera de
ellas ha sido desarrollada de forma relevante por la jurisprudencia, teniendo en cuenta
que los dos otros supuestos presentan menos problemática probatoria y, por lo tanto,
un trabajador se verá en mayor dificultad de cuestionar una condena penal o la inhabi-
litación sufrida. No sucede lo mismo con las faltas graves, que dejan un amplio mar-
gen para el análisis probatorio y para determinar si en el caso concreto una conducta
específica acreditada tipifica como falta grave o no.
a. Falta grave: cuestiones generales
Los incumplimientos contractuales esenciales que constituyen falta grave están espe-
cificados en la ley. No obstante, por su naturaleza amplia, algunos de dichos supues-
tos involucran un número indeterminado de conductas (como sucede con la causal
de incumplimiento de obligaciones de trabajo que supongan el quebrantamiento de la
buena fe laboral). De ahí que deban seguirse una serie de reglas generales interpreta-
tivas a los efectos de fijar una conducta configura o no una falta grave. Entre otros es
particularmente importante el criterio fijado en la Casación Nº 737-99-Ayacucho en el
sentido de que al no hacer la ley una precisión sobre la forma como determinar el nivel
de gravedad de la conducta del trabajador que tipifica como falta, corresponderá al
empleador decidir si se justifica o no la sanción de despido, no aplicándose aquí el
criterio de gradualidad de la sanción. Por otro lado, la jurisprudencia correctamente
121
también ha determinado que las faltas graves se configuran por su comprobación en

el proceso laboral, sin importar el carácter penal o civil de la conducta.
¿Qué es una falta grave?

La falta grave es la infracción de los deberes esenciales que emanan del contrato en
la que incurre el trabajador, de modo tal que haga irrazonable la subsistencia de la rela-
ción. En este orden de ideas, se considerarán faltas graves, entre otras, el incumplimiento
de las obligaciones de trabajo que suponga el quebrantamiento del principio de buena fe
laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada
paralización intempestiva de labores y la inobservancia del reglamento interno de trabajo
o del reglamento de seguridad e higiene industrial.
(Cas. Nº 852-2001-Lima)
¿La falta grave debe ser una actividad personal y directa del trabajador?
Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal del
trabajador, la cual deberá ser, además, similar a las que efectúa al servicio del empleador.
Asimismo, la falta deberá ser cometida directamente por el trabajador y tendrá que ser de
tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador
y trabajador.
¿Es facultad del empleador valorar el nivel de gravedad de la falta cometida

y determinar si se justifica el despido?
En vista de que la ley, al determinar como causas justas de despido, entre otras, la
comisión de faltas graves, no realiza una distinción en cuanto al grado de gravedad de
tales faltas ni precisa qué sanción corresponde según el nivel de gravedad; es facultad del
empleador efectuar la valoración de las faltas cometidas, y en base a esta, decidir si la
conducta constituye causa justa de despido o se trata de una simple infracción que no
quebranta la relación laboral.
¿El análisis de la falta grave se hace con prescindencia de las implicancias

civiles o penales?
Las faltas graves se configuran por su comprobación en el procedimiento laboral, con
prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedan
revestir.
(Exp. Nº 100-2003-AA/TC)
El análisis de la falta grave y de su comprobación objetiva en el fuero laboral será

hecha por el juez competente con prescindencia de la relevancia o alcances que el acto
pueda tener en materia civil o penal.
122
La falta grave laboral se configura con prescindencia de las derivaciones de caracter

penal o civil que dichos hechos pudieran revestir.
(Exp. Nº 1506-92-BS)
¿La demostración de la falta grave puede remitirse a la investigación realizada

en el proceso penal?
Tratándose de hechos cuya gravedad está además demostrada por su contenido
penal y en los que participaron una pluralidad de trabajadores de la empresa en con-
cierto con terceros, la demostración de la falta grave quedaba necesariamente condi-
cionada a una investigación, remitiéndose la empresa a la realizada en el proceso
penal.
(Cas. Nº 2171-97)
¿Procede la indemnización de daños y perjuicios por falta grave en caso esta

no haya sido sancionada previamente?
Para la procedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios derivados
de la comisión de falta grave, no es necesario que esta última haya sido sancionada
previamente, por lo que en estos casos la conducta atribuida al trabajador resulta inde-
pendiente de la forma como se ha producido la extinción del vínculo laboral.
(Exp. Nº 2300-97-I (A))
b. Incumplimiento de obligaciones de trabajo y quebrantamiento de la

buena fe laboral
El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la

buena fe laboral debe ser considerado como el supuesto básico o tipo de falta grave,
en tanto toda falta grave involucra en el fondo incumplir obligaciones laborales y afec-
tar la buena fe laboral. En esa línea, este supuesto general funciona como una cláusula
abierta que permite incluir conductas lesivas no tipificadas expresamente como falta
grave pero que no observen los deberes esenciales del trabajador, la lealtad u hones-
tidad que necesariamente deben existir en el desarrollo de las actividades laborales, lo
que deberá evaluarse en cada caso. La buena fe laboral, por lo tanto, sirve de criterio
informador de la contratación laboral y, en general, de sustento de cualquier causal de
despido.
Sobre la causal que analizamos, un hito importante lo puso la Casación Nº 1622-2000-
Arequipa, que dejó establecido, como criterio supremo, que en el análisis del incum-
plimiento de obligaciones laborales (y, por ende, para determinar que se ha quebrado
la buena fe laboral) no es necesario verificar que la conducta del trabajador sea dolo-
sa, lo que releva al empleador de probar esto último. En el fondo, una falta grave es un
incumplimiento laboral serio, sea por dolo o culpa, que hace irrazonable que se man-
tenga vigente el vínculo laboral dadas las circunstancias.
Otros fallos importantes son los referidos a la responsabilidad de los trabajadores con
123
cargos de dirección o confianza, como la Casación N° 794-99-Lima, sobre los actos

de disposición de bienes de la empresa por parte de los gerentes; y más recientemen-
te la Casación Nº 1210-2005-Lambayeque, precedente vinculante que concibe como
falta grave que un trabajador de dirección oportunamente no realice las acciones de
control pertinentes para supervisar el correcto desempeño y desarrollo de las activida-
des de sus subordinados.
¿El despido por incumplimiento de obligaciones exige una conducta dolosa?

Se interpreta erróneamente el artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR al introducir el dolo
como elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las obligacio-
nes de trabajo, lo cual no resulta indispensable para acreditar la existencia de la falta
grave referida.
La falta laboral se determina por el incumplimiento de las obligaciones de trabajo, sin

importar si existió dolo por parte del trabajador o si este se benefició con los hechos
producidos.
(Exp. Nº 3933-96-R (S))
¿Qué elementos deben tenerse en cuenta en la evaluación y calificación de

una falta grave por negligencia en el cumplimiento de las funciones?
En la evaluación y calificación de una falta grave por negligencia en el cumplimien-
to de las funciones debe tenerse en cuenta el cargo desempeñado por el trabajador, la
experiencia y la antigüedad en el ejercicio del mismo, así como el perjuicio causado al
empleador.
(Exp. Nº 6385-97-IND)
¿Incurre en falta grave el trabajador que percibe montos mayores a los que
le corresponden y no lo comunica?
El trabajador que perciba indebidamente montos mayores a los que le corresponden,
como consecuencia de la adulteración de las planillas y boletas de pago por parte de
tercera persona, omitiendo informar de esta situación irregular a su empleador, incurrirá
en falta grave, al constituir dicho acto un atentado contra el principio de buena fe laboral;
y que tendrá como consecuencia inmediata el despido por causa justificada, sin importar
para tal efecto si el trabajador tuvo participación o no en los referidos actos irregulares que
causaron el cobro indebido.
Un trabajador incurre en falta grave cuando por acción de tercero percibe sumas adi-
cionales a las que le correspondían como remuneración normal, no informando de tal
hecho al empleador y aun cuando no se haya acreditado su complicidad.
(Cas. Nº 640-98)
124
¿Percibir irregularmente beneficios remunerativos y CTS solo es falta grave

si el trabajador tuvo participación o responsabilidad en la confección de las
planillas?
El error en el pago de las remuneraciones y en los depósitos de CTS es falta grave
solo si se acredita la participación y responsabilidad del trabajador beneficiado en la con-
fección de las planillas. En todo caso, es procedente que el empleador efectúe los des-
cuentos respectivos, y los depósitos en exceso se considerarán pagos a cuenta.
(Exp. Nº 1550-97-R (S))
¿Cabe el despido de quien incurre en actos reiterados de indisciplina?

El incumplimiento injustificado de obligaciones lesiona la buena fe contractual y atenta
contra esta la conducta indisciplinada del trabajador. En tal sentido, es procedente el
despido del trabajador que incurre en actos reiterados de indisciplina.
(Exp. Nº 1239-94-CD (S))
¿Cabe aplicarse una sanción si las irregularidades cometidas en el manejo

económico de la empresa no están reglamentadas internamente?
Si se verifica que el trabajador era responsable del manejo económico de la institución
para la cual laboraba, le será aplicable la sanción correspondiente, sin importar que las
irregularidades realizadas por este se encuentren o no reguladas en el Reglamento Inter-
no del Centro de Trabajo.
¿Es falta grave el incumplimiento recurrente del horario de refrigerio

retornándose después de la hora señalada?
Constituye falta grave el incumplimiento recurrente del horario de refrigerio retornando
después de la hora señalada. En tales casos procederá el despido justificado cuando el
empleador acredite haber aplicado al trabajador diversas medidas disciplinarias por su
inconducta, requiriéndolo para que cumpla con el horario y sea puntual en su labor.
(Exp. Nº 1399-93-CD)
¿Es falta grave la inobservancia de normas expresas de prudencia?

Constituye falta grave por incumplimiento injustificado de labores, la inobservancia de
normas expresas de prudencia.
(Exp. Nº 2095-96-CD-S)
¿Incurre en falta grave el gerente que dispone de los bienes de la empresa

sin autorización?
En una relación laboral para hacer uso de los bienes en forma regular el trabajador
necesita autorización de la empresa para disponer de ellos, por más que desempeñe el
cargo de gerente.
125
¿El incumplimiento de las obligaciones de trabajo puede estar referido a

actos del trabajador de su actividad particular?
El incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de las
funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se
derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo.
(Exp. Nº 1189-90-CL)
¿La falta de acciones de control del trabajador sobre el personal a su cargo

es falta grave?
El caso del trabajador que no hizo oportunamente las acciones de control pertinentes
para supervisar el correcto desempeño y desarrollo de los servicios de los trabajadores
bajo su supervisión, encaja perfectamente –como falta grave– en la correcta interpreta-
ción que se hace del inciso a) del artículo 25 veinticinco del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR, al violar la buena fe laboral.
¿Puede despedirse al trabajador que no tomó medidas para evitar la

sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía
a su mando?
La conducta omisiva del trabajador se encuadra dentro de los alcances de la nor-
ma [del] artículo 25 inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (es falta grave, entre
otras, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamien-
to de la buena fe laboral) si no tomó las medidas destinadas a evitar la sustracción de
bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando. Esta omi-
sión de sus deberes-labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral y es
causal de despido.
(Cas. Nº 092-2002-Lima)
¿La negativa del trabajador a prestar servicios en determinado lugar es causal

de despido?
La negativa del trabajador a prestar servicios en determinado lugar no constituye cau-
sal que justifique el despido cuando dicha negativa esté motivada por el peligro que impli-
caría para la integridad física del trabajador el trasladarse al lugar requerido.
(Exp. Nº 2425-91-CD)
¿Es falta grave suscribir en representación de otro funcionario autorizaciones

para el pago de cheques sin fondos sin tener facultades?
Suscribir en representación de otro funcionario autorizaciones para el pago de che-
ques sin fondos, sin tener facultades para ello, constituye falta grave laboral que justifica
el despido del puesto de trabajo por causarle perjuicio al empleador.
(Exp. Nº 5513-96-BS (S))
126
¿Se produce una falta grave cuando el cajero incurre en reiterados faltantes
de caja?
Existe falta grave cuando un cajero incurre en reiterados faltantes de caja que no han
sido debidamente excusados, lo cual revela el incumplimiento injustificado de sus obliga-
ciones de trabajo y lesiona la buena fe contractual.
(Exp. Nº 2897-97-BS)
¿El cajero de banco que vende formularios a precio mayor que el establecido
incurre en falta grave?
Aquel que aprovechando su condición de cajero de un banco venda al público deter-
minados formularios por un precio mayor al establecido, incurrirá en un incumplimiento de
sus obligaciones funcionales, habiendo actuado además con mala fe; lo cual ameritará la
sanción por la comisión de falta grave.
(Exp. Nº 1544-92-R (S))
¿Incurre en falta grave el trabajador que entrega a otro una boleta con mayor
remuneración a fin de ser usada para la gestión de un préstamo bancario?
El entregar a un trabajador una boleta de pago con sumas mayores a su remuneración
con el fin de ser utilizada para la gestión de un préstamo ante una entidad bancaria;
constituye un hecho que reviste particular gravedad, pues un mayor monto remunerativo
reflejado en una boleta de pago frente a lo consignado en los libros de planillas de la
demandada, conllevaría que dichos libros de planillas devienen ilegales por contemplar
montos menores que en la boleta en análisis, así como los documentos de aportaciones
a la seguridad social.
(Exp. Nº 1017-97-ND-S)
¿Incurre en falta grave el trabajador que injustificadamente demore en

efectuar el depósito de los cheques cuyo control le fuera encargado?
El trabajador que injustificadamente demore en efectuar el depósito en los bancos de
los cheques cuyo control le fuera encargado por su empleador, causándole un perjuicio
económico, incurrirá en falta grave al haber incumplido sus obligaciones funcionales y
haber dispuesto de los bienes del empleador en su propio beneficio.
(Exp. Nº 1080-93-CD)
¿Es falta grave la adulteración de la tarjeta de asistencia?

El trabajador que adultera su tarjeta de asistencia con el objeto de modificar su horario
de ingreso comete falta grave.
(Exp. Nº 3738-98-R (S))
127
¿Es falta grave la consignación de montos mayores a los pagados en las

facturas de gastos del trabajador?
La presentación de facturas por gastos realizados por el trabajador a nombre de la
empresa por un monto mayor al realmente pagado constituye falta grave.
(Exp. Nº 3797-94-R (S))
¿El soborno a un proveedor es causal de despido?

El soborno solicitado por un trabajador a un proveedor para favorecerlo en la coloca-
ción de la orden de compra, constituye una clara transgresión no solo al deber de fideli-
dad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajador
debe desarrollar la prestación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas
por el empleador, velando siempre por los intereses de este, constituyendo la infracción
una falta grave y por lo tanto causal de despido.
c. Apropiación de bienes del empleador
La ley considera falta grave la apropiación consumada o frustrada de bienes o servi-

cios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o
utilización indebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de
su valor; y si bien no ha habido pronunciamientos supremos relevantes sobre el par-
ticular, algunos requisitos para la configuración o prueba de esta causal han sido
fijados en instancias inferiores. Aquí se muestran dos de ellos, resultando particular-
mente relevante que se exija la percepción de un beneficio por parte del trabajador
que se apropia del bien, así como el perjuicio por parte del empleador; y además la
necesidad de acreditar la preexistencia del bien, prueba lógica en situaciones de este
tipo.
¿Qué requisitos se exigen para que se configure la falta grave de apropiación

de bienes del empleador?
Para que se configure la falta grave por apropiación de bienes del empleador es nece-
sario que concurran los siguientes requisitos: que el bien del empleador pase al patrimo-
nio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; que el hecho
beneficie al trabajador o a un tercero; y que dicho acto cause perjuicio al empleador.
(Exp. Nº 028-89-2JT-Arequipa)
¿Para la validez el despido por apropiación debe acreditarse la propiedad y

preexistencia del bien sustraído del empleador?
No será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de
bienes del empleador, cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampo-
co la propiedad y preexistencia del bien supuestamente sustraído.
(Exp. Nº 6382-97-R)
128
d. Presentación de información falsa al empleador
Presentar información falsa al empleador es una clara falta grave, pues supone una
seria afectación de la lealtad y confianza que debe existir en toda relación laboral. La
ley exige que en estos casos la información falsa sea brindada con la intención de
causarle perjuicio al empleador u obtener una ventaja. En una sentencia reciente
–Casación Nº 2147-2004-Lima– y con carácter vinculante, la Corte Suprema interpretó
que el animus nocendi (o voluntad del trabajador de causar un perjuicio al empleador
para obtener una ventaja para sí) es requisito indispensable para la configuración de la
falta grave analizada. Es decir, que no es suficiente acreditar el hecho objetivo de la
información falsa, sino que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de cau-
sar perjuicio al empleador. Esto sirvió a la Corte Suprema para resolver que no incurre
en falta grave el trabajador que ingresó a la empresa presentando un documento falso
(para acreditar un requisito exigido en la convocatoria con el cual no contaba), por no
concurrir allí un ánimo de perjudicar al empleador. Particularmente, el criterio nos pare-
ce equivocado, pues de la ley se desprende que basta que el trabajador haya tenido el
ánimo de obtener una ventaja para sí con la entrega de la información falsa (como
sucedió en el caso planteado, aun cuando fuere en los momentos previos al inicio de
la relación laboral) para que se configure la falta grave, sin que sea indispensable
acreditar el ánimo de perjudicar al empleador.
¿Para que se configure la causal de despido por brindar información falsa es

necesario el ánimo de perjudicar al empleador?
Cuando se alude a la causal de falta grave contemplada en el inciso d) del artículo 25
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esto es, proporcionar información
falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso
que el trabajador suministra al empleador; pero para que se configure la falta es necesario
que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una
ventaja para sí. Entonces, para la configuración de la mencionada falta no basta la acre-
ditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se requiere que la
falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador.
(Cas. Nº 2147-2004-Lima)
¿De presentarse certificados médicos fraudulentos procede el despido?

El contrato de trabajo se rige por el principio de buena fe, por lo que la presentación de
certificados médicos fraudulentos rompe dicho principio y hace devenir procedente el
despido.
e. Competencia desleal
Si bien la ley no explicita en qué consiste la falta grave de competencia desleal, se

refiere a los casos en los que el trabajador efectúa actividades económicas que com-
piten directamente con las del empleador. Es indudable que si el trabajador debe ser
leal al empleador, además de cumplir sus órdenes, no puede ser su competidor, salvo
129
que el empleador conozca y tolere tal situación (caso en el cual ya no podrá hablarse
de deslealtad). La deslealtad se da en la medida que el trabajador no informe al em-
pleador sobre sus actividades particulares y, en su caso, aproveche la posición de
trabajador en su beneficio y en perjuicio de su empleador.
¿Para declarar procedente el despido por actos de competencia desleal debe

oficiarse a la municipalidad y a la Sunat pare verificar la efectiva implemen-
tación del negocio?
Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisión de falta
grave fundada en la realización de actos de competencia desleal por parte del trabajador,
es necesario que el juez investigue ante la municipalidad y ante la Sunat sobre dichos
actos, toda vez que resulta determinante conocer la efectiva implementación del negocio,
debiendo oficiarse a dichas entidades para que informen sobre el registro y actividad de la
empresa, con indicación de fechas de apertura y de pagos mensuales o anuales realiza-
dos hasta la fecha para su funcionamiento regular.
(Exp. Nº 2571-98-ND)
f. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia

de drogas
La reiterancia es un requisito para que se configure la falta grave por concurrencia en

estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes,
salvo, dice la ley, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excep-
cional gravedad. Como lo señala la Casación Nº 787-2002-Junín, en este último
caso la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o
labor que el servidor cumple con la empresa. Puede cuestionarse, sin embargo,
este criterio, pues el estado de embriaguez o de drogadicción revela una falta de
responsabilidad respecto de cualquier tipo de trabajador y cualesquiera que fuera el
trabajo realizado. Por lo demás, hacer el distingo que plantea la ley para no exigir la
reiterancia suele ser dificultoso en la realidad. Si se trata de la naturaleza de la fun-
ción, pareciera que la no exigencia de la reiterancia se restringiría a los trabajadores
de dirección, sin tener en cuenta que la misma responsabilidad de no asistir al cen-
tro de labores ebrio o drogado la tiene cualquier trabajador ¿Se pueden hacer distin-
gos de este tipo? ¿no es de algún modo discriminatorio? Y en cuanto a la naturaleza
del trabajo, la distinción parecería sustentarse en que hay labores que demandan
más responsabilidad o cuidado que otras, como las riesgosas, lo cual obvia que
toda labor debe efectuarse responsablemente. No vemos razón para exigir la reite-
rancia en unos casos y en otros no; nos parece que el tratamiento debería ser unifor-
me, en uno u otro sentido.
¿Se exige la reiterancia para la configuración de la falta grave por concu-

rrencia al centro de labores en estado de embriaguez o drogadicción?
La causal contenida en el artículo 25 inciso e) del D.S. Nº 003-97-TR, sobre la concu-
rrencia al centro de labores en estado de embriaguez o drogadicción, debe interpretar-
se estableciéndose que la falta contenida en ella comprende dos supuestos; el primero
130
consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad

o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo, no requiere reiteran-
cia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o
trabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de
la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la
empresa.
Si la empresa realiza actividades riesgosas, ¿debe exigirse la reiterancia

para la configuración de la falta grave por concurrencia al centro de labores
en estado de embriaguez?
Si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave
con la concurrencia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea
reiterada, pero que, por la naturaleza de la función o del trabajo, reviste excepcional
gravedad.
g. Actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento grave de

palabra
Ha sido amplio el tratamiento jurisprudencial de la falta grave por actos de violencia,

grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra al empleador, sus representantes, al
personal jerárquico o a otros trabajadores. Sobre el particular, es importante que la
jurisprudencia haya dejado sentado (Exp. Nº 3935-99-ID-S) que no pueden entender-
se injurioso el rechazo por el trabajador de las imputaciones formuladas sobre su vida
personal, y que este no falta el respeto a su empleador si le advierte de la posibilidad
de denunciarlo por sus afirmaciones, que en el fondo es el ejercicio de un derecho. No
está en la misma situación, sin embargo, el trabajador que formula contra el personal
jerárquico de su empleador una denuncia penal sin elementos de juicio, situación
discutida en la Casación N° 420-99-Lima, por lo cual de advertirse el carácter calum-
nioso de la denuncia debería proceder el despido. Por último, es importante también
la Casación N° 1938-98, en cuya virtud no se exige que la injuria sea grave para que se
configure la falta grave.
¿Está obligado el trabajador a prestar respeto y consideración al empleador,

sus representantes y a sus compañeros de labores?
La relación laboral obliga al trabajador a prestar respeto y consideración al empleador,
a sus representantes y a sus compañeros de labores, con la finalidad de mantener la
armonía y paz social que debe imperar en todo centro de trabajo.
(Exp. Nº 919-90-S (CD))
¿Son faltas graves los actos de violencia contra el empleador?

La participación de un trabajador en la toma del centro de labores, y en actos
131
de violencia contra su empleador constituye una falta grave que justifica el despido
del mismo.
(Exp. Nº 1189-93-CD)
¿Es falta grave la agresión física del empleador fuera del centro laboral?
Para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea
considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamen-
te de la relación laboral.
(Exp. Nº 845-92-CD)
¿Incurre en falta el trabajador que rechaza las imputaciones que le hizo el

empleador sobre su vida personal y manifiesta su voluntad de denunciarlo?
Admitir que el empleador o sus representantes pudieran intervenir en la vida personal
de sus servidores constituiría una infracción al artículo 2 inciso 7) de la Constitución Polí-
tica del Estado que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar; de acuerdo a lo
indicado queda claro que al rechazar las imputaciones sobre su vida personal, el trabaja-
dor no falta el respeto a su empleador, y que tampoco formula amenaza alguna contra él
al manifestarle la posibilidad de denunciarlo por sus afirmaciones, pues esta posibilidad
es un derecho que tiene toda persona para defender su honor aun contra su empleador o
representante del mismo.
(Exp. Nº 3935-99-ID (S))
¿Se incurre en falta grave si se formula denuncia penal contra el personal

jerárquico del empleador?
Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula denuncia penal contra
el personal jerárquico del empleador sin los elementos de juicio suficiente para acreditar
el ilícito penal imputado, y en consecuencia el despido resulta justificado.
¿Interesa la gravedad de la injuria para que esta se considere causal de

despido?
La ley laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distinción o condiciona-
miento adicional, siendo menester aceptar entonces que, en ella, es suficiente única-
mente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal,
para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia
de la falta.
(Cas. Nº 1938-98)
¿Es faltamiento grave de palabra la denuncia formulada contra el empleador

que carece de fundamentos?
Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia formulada
132
contra este, carente de fundamentos, a través de la realización de imputaciones no proba-

das.
(Exp. Nº 9175-92)
¿Es faltamiento de palabra remitir una carta a nombre del sindicato que
contiene términos que afectan el honor y la dignidad de los representantes
de la empresa?
Constituye faltamiento grave de palabra el haber suscrito una carta remitida a la em-
presa a nombre de la organización sindical, que contiene términos que atacan el honor y
la dignidad de los representantes de la empresa y en forma reiterada.
(Exp. Nº 1035-94)
¿Referirse a determinados actos del empleador como atentatorios de los

derechos de los trabajadores es falta grave?
No se considera falta grave referirse a determinados actos del empleador como aten-
tatorios de los derechos de los trabajadores en un momento en que la relación entre las
partes no era muy armoniosa.
(Exp. Nº 2196-98-DN (S))
¿La falta grave del faltamiento de palabra puede darse respecto de terceros?
El faltamiento de palabra puede darse entre compañeros de trabajo, más no respec-
to a terceros que, perteneciendo a otra empresa, se encuentren prestando servicios en
otra.
(Exp. Nº 1509-92-CD (S))
¿Ingresar sin autorización a la oficina del gerente general de la empresa y

azotar la puerta al salir es causal de despido?
No constituye acto de violencia que justifique el despido el que el trabajador haya
ingresado sin autorización a la oficina del gerente general de la empresa y haya azotado
la puerta al salir, correspondiendo la aplicación de una sanción menor.
(Exp. Nº 951-94-R)
h. Daño intencional a bienes de la empresa
La ley concibe como falta grave los daños intencionales sobre los bienes de la empre-
sa. Como se observa, la actuación dolosa del trabajador es exigida en estos casos.
Ahora, ¿qué sucede si el daño se produjo por negligencia? Como se observa en el
fallo aquí incluido, la Corte Suprema entiende que se trataría de un incumplimiento de
una obligación laboral conforme al supuesto general de falta grave, por lo cual también
sería causa de despido. De esta forma, la Corte Suprema opta por ampliar los alcan-
ces de la falta grave en estos casos, no restringiéndolo a los actos intencionales que
producen daños a la empresa, sino también a las actuaciones negligentes que importen
133
una inobservancia de las normas internas, no obstante que en apariencia la ley apun-
taba únicamente a sancionar con despido las conductas dañosas dolosas. La solu-
ción, sin embargo, nos parece adecuada, pues no hay razón para no sancionar con
despido una grave negligencia en el desarrollo de las actividades laborales si ello
evidencia una falta de responsabilidad en la conducta del trabajador que haga irrazo-
nable la continuación del vínculo laboral, por no responder al patrón standard espera-
do conforme a las reglas de la buena fe laboral, más aún si se producen daños a los
bienes de la empresa.
¿Para determinar si el daño causado por el trabajador configura una falta

grave es relevante la cuantía?
El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una máquina de la empleadora a
pesar de que tenía conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido
sus obligaciones de trabajo, lo que está previsto como falta grave, que produce su despi-
do sin importar la cuantía del daño causado, como resulta del primer parágrafo del inciso
a) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
i. Abandono de trabajo y ausencias injustificadas
El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas
por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o por más de quince
días en un periodo de ciento ochenta días calendario, y la impuntualidad reiterada; son
faltas graves y, por ende, causales de despido. Como se observa en los extractos de
jurisprudencia recogidos en este punto, la no aplicación de la sanción de despido en
estos casos depende de que el trabajador comunique y justifique su inasistencia de
modo oportuno y suficiente. Así, por ejemplo, es injustificada la inasistencia del traba-
jador enfermo que no comunicó inmediatamente a su empleador su situación, de modo
que este último pudiera adoptar las medidas en relación con las labores desempeña-
das o efectuar las comprobaciones del caso (Cas. Nº 421-97-Huaura). Del mismo
modo, que se realice una huelga no exime al trabajador de comunicar a su empleador
su imposibilidad de concurrir a laborar por dicha circunstancia. En suma, como lo
señalan nuestros tribunales, la falta grave por las ausencias injustificadas queda confi-
gurada al no justificar el trabajador la inasistencia o justificarla de manera inoportuna
(Exp. Nº 1079-92-CD).
¿Cuándo se configura la falta grave del abandono de trabajo?

La falta grave de abandono de trabajo, prevista en el inciso h) del artículo 25 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se configura cuando el trabajador, sin justificación algu-
na, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de
cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince días
en un periodo de ciento ochenta días calendario; lo que denota que el trabajador tiene una
conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo.
(Exp. Nº 09423-2005-PA/TC)
134
Las inasistencias injustificadas del trabajador al centro de labores por más de cinco
días no consecutivos en un periodo de treinta días constituye una falta grave.
(Exp. Nº 3284-94-R)
¿Cuál es el plazo para presentar el certificado médico que justifica la

inasistencia?
La presentación del certificado médico junto con la carta de descargo para justificar
las inasistencias será extemporánea cuando se realice después de transcurridos los tres
días establecidos en la ley.
(Exp. Nº 2246-96)
No será considerado como oportuno el aviso de la justificación que le impidió concurrir

a laborar efectuado por el trabajador mediante la presentación de un certificado médico a
su empleador al séptimo día de sus ausencias.
(Exp. Nº 2588-94-R)
¿Es justificada la falta del trabajador que no dio aviso inmediato de su

enfermedad al empleador?
Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo está la de poner en conocimiento,
en forma inmediata, de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en
relación con las labores desempeñadas, así como para efectuar las comprobaciones del
caso, que en caso de no responder a lo sostenido, se considera ausencia injustificada.
¿La ausencia es justificada si el certificado médico presentado no es

rechazado por el empleador?
El certificado médico presentado por el trabajador en el descargo y que no es tachado
por el empleador, genera como consecuencia que las ausencias de aquel sean
justificadas.
(Exp. Nº 941-93-S (CD))
¿Tener problemas de movilidad o tener que llevar a la familia al médico

justifican las inasistencias repetidas al centro de trabajo?
No constituyen causas de fuerza mayor que permitan justificar las inasistencias, el
haber tenido problemas de movilidad y el haber tenido que llevar el trabajador a su espo-
sa e hijos al médico; por lo que procederá el despido justificado al haber incurrido en un
número considerable de faltas injustificadas.
(Exp. Nº 1091-92-CD)
¿La realización de una huelga exime al trabajador de la obligación de justificar

sus inasistencias?
La realización de una huelga no exime al trabajador de la obligación de comunicar a
135
su empleador su incapacidad para concurrir a laborar, pudiendo en todo caso regulari-

zar tal situación posteriormente. En tanto que la falta grave por las ausencias injustifica-
das quedará configurada al no justiciar dichas inasistencias o justificarlas de manera
inoportuna.
(Exp. Nº 1079-92-CD)
5. DESPIDO ARBITRARIO
Un despido es arbitrario cuando no existe una causa justa de despido, cuando

esta última no es demostrada en juicio o, finalmente, si el despido se realiza sin
seguir el procedimiento legal. Frente a un despido arbitrario la legislación ordinaria
obliga al empleador a pagar una indemnización al trabajador, equivalente a un
sueldo y medio por año, con un tope de doce remuneraciones. En consecuencia,
la normativa laboral dejó de lado la reposición como mecanismo de protección del
trabajador frente a un despido arbitrario, restringiéndola como medida correctiva
para los casos de despido nulo. Así lo observa la Corte Suprema en la Casación
Nº 1733-2000-Lima, en la que se señala que los mecanismos (excluyentes) que
puede poner en práctica el trabajador en ejercicio de sus derechos frente al despi-
do, son el pago de una indemnización por despido arbitrario o la reposición por
nulidad de despido.
Esta situación produjo que los empleadores tuvieran libertad para despedir a sus tra-
bajadores sin expresión de causa y con la única obligación de pagar la indemnización
por despido arbitrario, además de los beneficios laborales correspondientes; lo cual
no fue aceptado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia emitida en Expe-
diente Nº 1124-2001-AA-TC/Lima (más su resolución aclaratoria) señala que es in-
constitucional el despido sin expresión de causa, procediendo la reposición vía proce-
so de amparo. Más adelante el Tribunal Constitucional también diría que es inconstitu-
cional el despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoria-
mente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no previs-
ta legalmente, procediendo la reposición también en estos casos (Exp. Nº 2158-2006-
PA/TC). Se redujo así el ámbito de aplicación de la indemnización por despido arbitra-
rio a los despidos por causa justa alegada por el empleador, pero no demostrada en
juicio.
¿Cuándo un despido es arbitrario?

El despido realizado sin cumplir con las formalidades previstas en los artículos 31 y 32
del Decreto Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. S.
Nº 003-97-TR), deviene en un despido arbitrario correspondiéndole al actor percibir la
indemnización prevista en el artículo 38 de la norma mencionada.
(Exp. Nº 0441-2002-IND (S))
Si el empleador no ha cumplido con la formalidad establecida en el Texto Único Orde-

nado del Decreto Legislativo Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral–
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, para dar por extinguida la relación laboral
136
por causa justa recortándole así el derecho de defensa del trabajador, su despido deviene
en arbitrario.
(Exp. Nº 4905-2003-IND (S))
Cuando el contrato de trabajo sea resuelto por el empleador de manera arbitraria, sin
otorgarle al trabajador el plazo de seis días para que proceda a su descargo de ley, cuan-
do la causa de despido esté relacionada con su conducta o capacidad, este quedará
facultado para exigir el pago de una indemnización por despido arbitrario.
(Cas. Nº 743-98)
Al efectuarse el despido de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el artícu-

lo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por no haber-
se expresado causa, dicho acto resulta nulo.
(Exp. Nº 1124-2001-AA-TC-Lima)
Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se
cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, cuando se impu-
ta al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produ-
ce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de
pruebas”, procediendo en estos casos la reposición.
(Exp. Nº 2158-2006-PA/TC)
¿En qué consiste la protección contra el despido arbitrario por superación

del periodo de prueba?
La protección contra el despido arbitrario que otorga el artículo 10 del Decreto Supre-
mo Nº 003-97-TR a los trabajadores que superan el periodo de prueba, se refiere a la
protección “reparadora” contra el despido arbitrario, la cual se materializa mediante pago
de una indemnización, por lo que no le es aplicable cuando el trabajador pretende que se
ordene su reposición.
(Exp. Nº 03329-2005-PA/TC)
¿Es arbitrario el despido ordenado por un funcionario de la empresa que

carece de facultades para ello?
Se produce un despido arbitrario cuando la extinción de la relación laboral es efec-
tuada por un funcionario de la empresa que no está investido con facultades para dicho
acto.
(Cas. Nº 1639-2000-Lima)
137
¿Es arbitrario el despido ordenado por el administrador de una empresa

insolvente que carece de facultades para ello?
Es arbitrario el despido de un trabajador que es cesado por el administrador de una
empresa insolvente cuando este carecía de facultades para dicho acto.
¿Hay despido arbitrario si no se renueva el contrato a un trabajador que

superó el plazo máximo de los contratos modales?
Se ha producido la desnaturalización del contrato al sobrepasarse la duración máxima
de la renovación de los contratos sujetos a modalidad –más de 5 años– tal como se
encuentra delimitado en el artículo 74 del D.S. Nº 003-97-TR, por lo que el contrato laboral
se convirtió en uno de naturaleza indeterminada; por lo que al no renovarle el contrato se
ha configurado el despido.
(Exp. Nº 2164-2003-IDA (S))
¿Puede haber despido arbitrario si se cesó a un trabajador conforme a una

ley vigente?
El hecho de que un órgano administrativo haya actuado conforme a una ley vigen-
te, al despedir arbitrariamente a uno de sus trabajadores, no la exime de responsabi-
lidad por los daños ocasionados como consecuencia de dicho acto, ya que la autono-
mía que la Constitución le reconoce, no puede ser opuesta cuando se afecta el debido
proceso.
(Cas. Nº 2773-2003–Huaura)
¿La reposición constituye un mecanismo de protección contra el despido

arbitrario?
La Constitución Política del Perú otorga protección contra el despido arbitrario, esta-
bleciendo los mecanismos que pueda poner en práctica el trabajador en ejercicio de sus
derechos, los que están dados por el pago de una indemnización por despido arbitrario y
la nulidad de despido, los que son excluyentes. En tal sentido, la reposición no se encuen-
tra considerada en nuestro ordenamiento como uno de dichos mecanismos.
(Cas. Nº 1733-2000-Lima)
¿Hay despido de hecho si el empleador no cumple la reposición del trabajador

ordenada por la Autoridad Administrativa de Trabajo?
Se considera que hay despido de hecho cuando el empleador no cumpla con la repo-
sición del trabajador ordenada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como en el
marco de un procedimiento de solicitud de suspensión de laborales.
(Exp. Nº 004-93-TR)
¿Caduca el derecho de reclamar la indemnización por despido arbitrario?

Vencido el plazo de treinta días para accionar judicialmente el despido arbitrario, tal
138
como lo dispone el Decreto Supremo Nº 05-95-TR (TUO de la Ley de Fomento del Em-
pleo), no es procedente pretender la indemnización por dicho despido.
¿El plazo de caducidad de la acción por despido arbitrario se aplica en caso

de una indemnización por cese pactada convencionalmente?
El plazo de caducidad de la acción de indemnización por despido arbitrario no resulta
aplicable cuando se trata de una indemnización por cese pactada convencionalmente.
(Exp. Nº 022-2002-Lima)
¿La demanda de indemnización por despido arbitrario implica el pago de

remuneraciones devengadas?
La pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario no implica el pago de
remuneraciones devengadas si es que la expectativa de reposición no existe, pues ta-
les conceptos son consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de
despido, asumiéndose que la relación laboral subsistió durante todo el tiempo que duró
el proceso de impugnación, ya que la declaración de ineficacia implica que el despido
fue inexistente.
a. Indemnización
Existen muy importantes criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema en torno a la

indemnización que se paga en caso de despido arbitrario. En primer lugar, se determi-
nó que su tope es de doce remuneraciones ordinarias, y no de doce “sueldos y me-
dio” (o dieciocho remuneraciones ordinarias, como en algunas sentencias se dijo).
Este criterio también fue adoptado por los magistrados superiores en el Pleno Jurisdic-
cional Laboral del año 2000.
Otra importante precisión se hizo en relación con el pago de otros daños derivados del
despido, pues se dijo que la indemnización por despido arbitrario es el único pago a
efectuarse por los daños derivados del despido, por lo cual no puede demandarse
monto adicional alguno en la vía civil (Cfr. Cas. Nº 2683-2002-La Libertad). En tal sen-
tido, la referida indemnización cubre todos los daños sufridos por el trabajador como
consecuencia del despido (Cas. Nº 399-99-Lima), y para su pago no es necesario
probar la cuantía de dichos daños (Cas. Nº 114-2002-Piura).
¿Cuál es el monto máximo indemnizatorio por despido arbitrario?

La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordina-
rias mensuales.
De una correcta interpretación de la norma del artículo 38 de la Ley de Productividad

y Competitividad Laboral se desprende que el tope máximo de doce remuneraciones que
139
fija esta norma para la determinación del monto indemnizatorio por despido arbitrario, se
refiere a la remuneración ordinaria, y no a doce remuneraciones por cada año de servi-
cios a razón de una remuneración y media.
La determinación del monto correspondiente por concepto de indemnización por des-

pido arbitrario, que haya sido hecha multiplicando la remuneración básica por 18, consti-
tuye un error evidente de interpretación del artículo 38 del TUO de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, que regula dicho cálculo, y que establece el máximo de doce
remuneraciones que corresponde pagar por concepto de dicha indemnización.
La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordina-

rias mensuales, que siendo esto así, al haberse dispuesto el pago de dieciocho remune-
raciones por dicho concepto se ha interpretado erróneamente la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
¿La indemnización legal es el único pago que recibe el trabajador por los
daños producidos por el despido arbitrario?
El artículo 67 del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado
por el entonces vigente Decreto Supremo Nº 05-95-TR, es muy claro cuando dice, que en
caso de despido arbitrario por no haberse expresado causa, el trabajador tendrá derecho
al pago de una indemnización como única reparación del daño sufrido.
Un despido arbitrario declarado por juez competente no origina per se una indemniza-
ción por daños y perjuicios en la vía civil distinta de la indemnización laboral, si es que no
llega a establecerse y acreditar la conducta ilícita del denunciante ex empleador derivada
de una denuncia formulada ante autoridad competente.
¿La indemnización legal por despido arbitrario cubre todos los daños
ocasionados por el despido?
Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a
la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el traba-
jador deja de percibir su remuneración, razón por la cual nuestra legislación laboral (De-
creto Supremo Nº 003-97-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a suel-
do y medio por año de servicio, con un tope máximo de doce remuneraciones; que este
sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional como aquella que cubre la
totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directa o
140
indirectamente por la resolución del contrato, mientras que otros autores opinan que la
indemnización tarifaria solo involucra el aspecto laboral, mas no el civil.
¿Cuál es el tiempo de servicios mínimo a efectos del pago de la indemnización

por despido arbitrario?
Si bien el texto original del artículo 76 del Decreto Legislativo Nº 728 no establecía en
forma expresa un tiempo de servicios mínimo para efectos del pago de la indemnización
por despido injustificado, este se debe entender, lógicamente, cuando el trabajador ha
pasado el periodo de prueba.
¿Para que proceda fijar la indemnización por despido el trabajador debe probar
la cuantía de los daños y perjuicios sufridos?
La indemnización por despido es concebida en la doctrina como la sanción que se
impone al empleador por la ruptura abusiva e ilegal de la relación de trabajo, inscribiéndo-
se nuestro ordenamiento legal dentro del sistema indemnizatorio tarifado, ya que la in-
demnización por despido es fijada ex lege, de tal modo que no resulte necesario que el
trabajador alegue, ni tenga que probar la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados
por el despido.
¿Qué remuneración sirve de base para la indemnización por despido arbitrario

en caso de remuneraciones variables o comisiones?
La remuneración que sirve de base para el cálculo de la indemnización especial por
despido en caso de remuneraciones variables o comisiones es el promedio del total de
las sumas efectivamente recibidas y no de los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo
que no pueden ser computados los periodos no laborados por razón de una suspensión
perfecta del contrato de trabajo.
Para definir cómo se obtiene la remuneración que sirve de base para el cálculo de
la indemnización especial por despido, en el caso de los trabajadores que perciben
remuneraciones variables o comisiones, se debe interpretar separada o conjuntamen-
te los dos párrafos del artículo 55 del Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del
Empleo, norma que pone énfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la
relación laboral y no en el periodo calendario que precede al despido, por cuanto la
base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectiva-
mente recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser
computables los periodos no laborados por razón de una suspensión perfecta del
contrato de trabajo.
(Cas. Nº 1370-98)
141
6. DESPIDO NULO
El despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada no produ-

ce en todos los casos los mismos efectos legales ni genera iguales derechos para los
trabajadores. Para determinar con claridad qué efectos desencadena la verificación
de un despido en una particular situación laboral es necesario verificar también cuáles
fueron las causas que lo produjeron. En el caso del despido nulo, la causa o razón
determinante del despido es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, consti-
tuyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador.
Este despido se caracteriza porque su impugnación legal deriva en la posterior reposi-
ción del trabajador despedido en su puesto de trabajo, procediendo en virtud de cau-
sales taxativamente establecidas en la ley.
a. Cuestiones generales
Como se señala en la Casación Nº 582-2003-Apurímac, el despido nulo y el despido

arbitrario responden a hechos generadores distintos, fijados claramente en la ley: el
primero se sustenta en causales de nulidad, y el segundo en hechos relacionados con
la conducta o capacidad del trabajador. En esa línea, la Casación N° 1210-2001-Lam-
bayeque dejó establecido también que no cabe alegar la nulidad de despido por cau-
sales (o hechos generadores) distintos de los contemplados en la ley.
No obstante ello, a través de diversos fallos el Tribunal Constitucional ha nulificado
despidos por violación de derechos constitucionales, aun cuando no se estuviere fren-
te a una de causales de despido nulo reguladas por la legislación ordinaria. Es decir,
que es nulo todo despido que, en general, atente contra derechos fundamentales,
ampliándose así los supuestos de nulidad de despido que conllevan a la reposición
del trabajador en su puesto de trabajo.
¿Cabe plantear la nulidad de despido por supuestos distintos de los

legalmente establecidos?
Si por la fecha en que se sucedió el despido es de aplicación el Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esta norma en su artículo
29 prevé cinco supuestos claramente definidos por los cuales procede la nulidad de des-
pido, siendo que ante cualquier otro caso no cabe su procedencia; en consecuencia al
demandarse la nulidad de su despido sin basarse en alguno de los supuestos previstos
en dicha norma, resulta improcedente la demanda.
¿Se pueden peticionar simultáneamente los despidos nulo y arbitrario?

El petitorio de la demanda se torna confuso y deficiente cuando simultáneamente se
interpone una acción por despido nulo y despido arbitrario, ya que de conformidad con el
artículo 52 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, su ejercicio es excluyente, toda vez que
responden a un hecho generador distinto, en el primer caso, a causales de nulidad, y, en
el segundo, a hechos relacionados con la conducta o capacidad del trabajador, fijados en
142
la ley para ambas acciones. Por tanto este vicio debe ser subsanado para efectos de que
el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento al respecto.
(Cas. Nº 582-2003-Apurímac)
¿En los procesos de nulidad de despido se discute la justificación del despido?

En los procesos de nulidad de despido no se encuentra en discusión ni debe acredi-
tarse la justificación del despido, por tanto, ello no puede ser exigido al empleador.
Si en un proceso de nulidad de despido se prueba que el despido fue

justificado, ¿es congruente que se conceda la pretensión alternativa de
indemnización por despido arbitrario?
Si un trabajador demanda como pretensión principal la nulidad de despido, y como
alternativa el otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario, resultará incon-
gruente que el juez, luego de haber determinado que el trabajador incurrió en falta grave
que justifica su despido, ordene a su vez el pago de una indemnización por despido arbi-
trario.
(Cas. Nº 1472-2000-Puno)
¿Desde cuándo se calcula el plazo para interponer la demanda de despido

nulo?
El cómputo del plazo de 30 días para plantear la demanda de caducidad de la acción
judicial en los casos de nulidad de despido deberá realizarse a partir del vencimiento del
plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Sin
embargo, deberá entenderse que ello resulta válido solo cuando tal emplazamiento lo ha
efectuado el trabajador dentro de los 30 días de producido el hecho.
(Exp. Nº 3252-97-H-A)
¿Es nulo el nuevo despido que se produce estando en ejecución de sentencia

un proceso judicial anterior sobre nulidad de despido?
Si a la fecha del nuevo despido el proceso judicial anterior sobre nulidad de despido
se encontraba en ejecución de sentencia, se entiende que se ha producido una nueva
causal de nulidad de despido, conforme al inciso c) del artículo 29 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR.
¿Se aplican las causales de nulidad de despido a los trabajadores municipales

cuyo régimen laboral se inició antes del 1 de junio del 2001?
La Ley Nº 27470 (Ley que modifica el artículo 52 de la Ley Orgánica de Municipalida-
des, referido al régimen laboral de los trabajadores) rige para las relaciones laborales
iniciadas a partir del 1 de junio del 2001. No obstante si estamos ante la presencia de una
continuidad laboral iniciada antes de la promulgación de la citada norma, automáticamen-
te se produce el cambio de régimen laboral y por ende sus efectos son transmisibles y
143
adoptan los trabajadores dicho régimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, en
este contexto sí es aplicable el proceso de nulidad de despido dentro de los parámetros
del proceso laboral ordinario por ser este el procedimiento que establece la Ley Procesal
Laboral.
¿En los procesos sobre nulidad de despido el juez puede emplear presunciones
o apelar a los indicios?
En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede
utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios
que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa
real que motivó el despido.
b. Efectos
Como lo señala la Casación Nº 1173-2001, la nulidad del despido restablece

automáticamente la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiese
sido interrumpida. La consecuencia es que el trabajador será repuesto en sus
labores y tendrá derecho a percibir las remuneraciones devengadas por el perio-
do dejado de laborar como consecuencia del despido ilegal. Al igual como su-
cede con la indemnización en el caso del despido arbitrario, la reposición es
la medida legal que repara todos los daños ocasionados por el despido (Cas.
Nº 2687-97-SCON), de modo tal que el trabajador no podrá solicitar indemniza-
ción por daño alguno, sino únicamente el pago de las remuneraciones devenga-
das señaladas.
Relevante también es que la jurisprudencia haya dejado sentado que el cobro de los
beneficios sociales, si bien no restringe el cobro de la indemnización por despido
arbitrario, no permite una posterior acción de reposición por nulidad de despido en vía
ordinaria ni por proceso de amparo.
¿La nulidad del despido tiene como efecto jurídico considerar que el despido
nunca existió?
Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo, se
restablece automáticamente la relación laboral entre las partes, como si este nunca hu-
biese sido interrumpido, pues el acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamiento
jurisdiccional es el acto mismo del despido; en consecuencia, jurídicamente el tiempo
transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al transcurrido antes del cese.
(Cas. Nº 1173-2001-Lima)
El efecto jurídico que se desprende de la declaratoria de nulidad del despido consiste

en considerar que este nunca existió y por ello el artículo 400 del Decreto Legislativo
Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– dispone que al declararse fundada
144
la demanda de nulidad de despido debe ordenarse el pago de las remuneraciones deja-

das de percibir desde que se produjo el ilegal término del vínculo laboral.
(Exp. Nº 405-2002-JT)
¿En qué casos se ordena la reposición en el empleo?

La legislación positiva señala que la reposición en el empleo se ordena cuando el
despido que fue objeto el trabajador, basado en cualquiera de las causales establecidas
en el artículo 29 del D. S. Nº 003-97-TR, es declarado nulo; o también cuando se acredite
objetivamente en el proceso que hubo violación del fuero sindical regulado por los artícu-
los 30 y 31 del D. L. Nº 25593.
¿En el despido nulo la reposición repara el daño producido?

Cuando el despido sea arbitrario por no haberse expresado causa o no haberse de-
mostrado esta en el proceso, el trabajador tendrá derecho a una indemnización como
única reparación por el daño sufrido. Sin embargo, si se acredita que el despido tuvo
como causa un hecho que está dentro de alguno de los supuestos de despido nulo, no
existiendo por lo tanto causa justificada de despido, la declaración de nulidad acarreará,
como reparación por el daño sufrido, la reposición del trabajador.
¿La reposición del trabajador debe hacerse bajo las mismas condiciones
que tenía antes de ser despedido?
Para que se considere cumplido el mandato de reposición, la misma deberá reali-
zarse en la misma categoría que ostentaba el trabajador antes de ser despedido, ya que
de lo contrario se estaría produciendo un cambio desfavorable en las condiciones de
trabajo.
(Exp. Nº 1906-92-CD)
¿Procede la reposición si el trabajador cobró sus beneficios sociales?

Procede la reposición en el empleo cuando el despido ha sido declarado nulo por la
autoridad judicial; sin embargo, el cobro de beneficios sociales por parte del trabajador,
con anterioridad a la expedición de sentencia, extingue definitivamente el vínculo laboral
e impide el ejercicio de la opción de reposición por parte de este.
(Exp. Nº 2003-95-CD (A))
El cobro de beneficios sociales extingue definitivamente el vínculo laboral impidiendo

la opción de reposición y dando únicamente derecho al pago de la indemnización en caso
que el despido fuese injustificado.
(Exp. Nº 1119-91-CD)
145
¿Da lugar a reposición el despido que se produzca durante las vacaciones?

El despido o cese de un trabajador durante su descanso vacacional no es causal de
reposición.
(Cas. Nº 1733-2000-Lima)
¿Al trabajador cesado indebidamente le corresponder recibir las remunera-

ciones dejadas de percibir?
Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo se
restablece la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiera sido interrum-
pida; en consecuencia, jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser
idéntico al de antes del cese, pues de no reconocérsele al trabajador repuesto ningún
atributo durante ese periodo, se estaría desnaturalizando la acción de amparo. De tal
modo, se debe ordenar el pago de remuneraciones devengadas durante el periodo fue-
ra del empleo.
(Cas. Nº 1154-2001-Lima).
Corresponde al trabajador el derecho al pago de las remuneraciones y beneficios

dejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido, salvo en cuanto
a la Compensación por Tiempo de Servicios que al encontrarse vigente su vínculo laboral
desarrollado sin solución de continuidad corresponde ordenar su depósito con los intere-
ses financieros en atención a lo previsto en los artículos 21, 22 y 55 del Decreto Supremo
Nº 001-97-TR.
(Cas. Nº 1724-2004-Lima)
Las normas laborales deben ser aplicadas preferentemente a las disposiciones del
Código Civil, que tiene carácter supletorio, y por consiguiente no se puede solicitar el
pago de remuneraciones en caso no se haya prestado servicios efectivos al empleador (al
haber mediado un despido arbitrario), en tanto el trabajador no se encuentre en alguno de
los supuestos excepcionales contemplados en la legislación laboral.
(Cas. Nº 052-2001-Lima)
¿En qué debe sustentarse la imposibilidad material para la reposición del

trabajador en el puesto que desempeñaba al producirse el despido?
La imposibilidad material para la reposición en el mismo puesto que venía desempe-
ñándose al producirse el despido, debe sustentarse en hechos de tal naturaleza que no
dependan de la voluntad de la empresa y que vuelvan por tanto inexigible el cumplimien-
to. No constituye imposibilidad material el hecho de que el puesto está ocupado por otro,
por convenir al servicio de la empleadora.
(Exp. Nº 0778-80-TT-LL)
146
¿Qué debe hacerse en caso de imposibilidad material de reponer al trabajador

en su puesto?
Al existir la imposibilidad material de reponer al trabajador en su puesto, la ley previen-
do este supuesto, da al empleador la posibilidad de reponer al trabajador en un puesto
similar y de categoría no inferior.
(Exp. Nº 1982-97-R (A))
¿El pago de remuneraciones devengadas por reincorporación del trabajador

solo procede en los casos de nulidad de despido?
Únicamente procede el pago de remuneraciones devengadas por reincorporación del
trabajador en los supuestos de nulidad de despido, los que se encuentran regulados en el
artículo 29 del D.S. Nº 003-97-TR. Asimismo, el cese temporal derivado del despido del
trabajador y su posterior reincorporación, por el tiempo dejado de laborar, tampoco puede
equipararse a la suspensión imperfecta de labores a que se refieren los artículos 11 al 15
del referido decreto supremo, por cuanto el caso de autos no se encuentra dentro de
ninguno de los supuestos específicos previstos en dicha normatividad, por lo que no pro-
cede el pago de remuneraciones por el tiempo no laborado.
(Cas. Nº 1793-2000-Lima)
¿Cuáles son las remuneraciones dejadas de percibir que deben pagarse por
efecto de la nulidad del despido?
Se debe entender por remuneraciones dejadas de percibir aquellos pagos que le hu-
biera correspondido percibir al trabajador, si no hubiera sido objeto de despido, es decir,
la remuneración ordinaria y todos los aumentos, bonificaciones, asignaciones y otros con-
ceptos que por disposición legal o pacto colectivo se le hubieran otorgado durante el
periodo que estuvo despedido. En ese sentido, el efecto jurídico de la declaratoria de
nulidad de despido consiste en considerar que dicho acto nunca ocurrió y por ello al
declararse fundada la demanda de nulidad de despido debe ordenarse el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde que se produjo el ilegal término del vínculo
laboral tal como lo prescribe el artículo 40 del D.S. Nº 003-97-TR.
(Exp. Nº 405-2002-ND (A))
¿Las remuneraciones devengadas tienen naturaleza de indemnización?

Las remuneraciones devengadas en stricto sensu, no pueden considerarse propia-
mente como una remuneración, ya que no se otorga como contraprestación de servicios
prestados en forma efectiva sino que tiene el carácter de una indemnización que estable-
ce la ley como sanción para el empleador que despide injustificadamente, en favor del
trabajador afectado por un despido nulo, por lo que esta situación excepcional constituye
una ficción legal que no puede someterse a la óptica y perspectiva de otras normas que
regulan otros aspectos de la realidad.
(Exp. Nº 1201-98-R (A))
147
¿La movilidad y alimentación integran el pago de remuneraciones devengadas

por el trabajo no prestado por causa imputable al empleador?
Forman parte de las remuneraciones devengadas los conceptos de movilidad y ali-
mentación, puesto que dichos montos hubiesen sido percibidos por el trabajador de ha-
berse realizado las prestaciones de trabajo, y si esto no ocurrió por acto imputable al
empleador que lo despidió injustificadamente.
(Exp. Nº 2784-97-CD-A)
¿Al trabajador repuesto le corresponde el pago por participación en utilida-

des?
El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será conside-
rado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley
o convención colectiva le hubieran correspondiendo al trabajador, excepto para el récord
vacacional, según lo establece el artículo 54 del Reglamento (D.S. Nº 001-96-TR) del
TUO del D.Leg. Nº 728. Sin embargo, dicha norma no es aplicable en caso se solicite
participación en utilidades en la medida que el agente haya seguido una acción de repo-
sición contra la empleadora, en tanto en el primer caso el acto jurídico del despido resulta
nulo y en el segundo el despido resultó injustificado. Cabe indicar que además la norma
en mención resulta ser una de excepción respecto a la prestación efectiva de servicios
como condición para el reconocimiento de los beneficios correspondientes, y conforme
prevé el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, la Ley que establece excepcio-
nes o restringe derechos no se aplica por analogía.
(Exp. Nº 0995-2002-PU (S))
Si se varió la pretensión de reposición por una de indemnización por despido

injustificado, ¿procede pagarse remuneraciones devengadas?
Solicitar la variación de la pretensión de reposición por una de indemnización por
despido injustificado, da lugar a considerar por terminado, desde dicha fecha, el vínculo
laboral por cuanto solo se pretende ser indemnizado por el despido producido. Por tanto
teniendo en cuenta que la finalidad del inciso b) del artículo 78 del D.Leg. Nº 728 es pagar
las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo que se produjo el despido
hasta la ejecución de la sentencia, procede el reconocimiento de las remuneraciones
devengadas durante el tiempo que estuvo vigente el pedido de reposición, si el propio
solicitante luego dio por extinguida su relación laboral con su pedido de variación.
(Cas. Nº 133-2002-Lima)
¿Desde cuándo se aplica el interés legal a las remuneraciones devengadas?

El interés legal sobre montos devengados, se genera a partir del día siguiente de
aquel en que se produjo el incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que sea
necesario que el trabajador exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obliga-
ción al empleador o pruebe haber sufrido algún daño.
(Exp. Nº 1844-99-BS)
148
¿La demanda de nulidad de despido suspende los efectos del despido y la

obligación del trabajador de devolver el inmueble que la empresa le
proporcionó?
La interposición de demanda de nulidad de despido no suspende los efectos del mis-
mo ni enerva la obligación del trabajador de efectuar la devolución del inmueble que la
empresa le había proporcionado con ocasión de la relación laboral, pues al haber consa-
grado nuestra legislación el sistema despido-constitutivo y no el de despido-propuesta, la
extinción del vínculo laboral se produce sin requerir pronunciamiento administrativo o
judicial.
(Cas. Nº 111-T-97)
c. Causales
La acción de nulidad de despido no estuvo contemplada en nuestra legislación an-

terior al Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento al Empleo, norma que recién
introdujo esta figura. Bajo el concepto de despido nulo se engloban distintos su-
puestos de despido por razones discriminatorias o de reacción. La gravedad de
dichos supuestos está en relación con lo derechos tutelados, que incluso tienen
contenido constitucional.
Las causales de nulidad de despido son: a) la afiliación a un sindicato o la participa-
ción en actividades sindicales; b) ser candidato a representante de los trabajadores o
actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador ante las autoridades competentes; d) la discriminación
por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; y e) el embarazo, si el despido se
produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa)
días posteriores al parto.
c.1. Por desarrollo de actividades sindicales
En la medida en que no puede restringirse el derecho constitucional a afiliarse a un

sindicato o a participar en actividades sindicales (el numeral 1 del artículo 28 de la
Constitución señala que el Estado garantiza la libertad sindical), el despido motivado
en tales hechos es nulo; además del despido que tiene como razón que el trabajador
sea candidato o representante de los trabajadores, o el haber actuado en esta calidad.
En el caso de los representantes sindicales, la jurisprudencia (Cas. Nº 953-2001-Uca-
yali) ha señalado que la nulidad de despido se da únicamente respecto de quienes
gozan de la protección del fuero sindical (que es una garantía para los dirigentes sin-
dicales de que no serán despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la
empresa sin que medie justa causa debidamente demostrada, o sin su aceptación).
No obstante, para que sea oponible a un empleador la calidad de dirigente sindical de
un trabajador, es necesario que la organización sindical le comunique sobre la candi-
datura o elección del trabajador como dirigente sindical; en caso contrario no podrá
accionarse por despido nulo (Cas. Nº 307-97-SCON).
149
Finalmente, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (Decreto Supremo

N° 001-96-TR) precisa que en estos casos el despido nulo procede: a) si se trata de
candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, cuando el
despido se produjo dentro de los treinta días anteriores a la realización del proceso
electoral, hasta treinta días después de concluido este; y, b) cuando se trata de
representantes de trabajadores, procede la acción de despido nulo aun cuando el
despido se haya producido dentro de los noventa días posteriores al cese del repre-
sentante en su cargo.
¿La causal de nulidad de despido de un representante sindical se aplica solo

respecto de quienes gozan del fuero sindical?
La nulidad de despido por tener la calidad de representante sindical únicamente es
aplicable en aquellos casos en que estos gozan de la protección del fuero sindical, situa-
ción de la cual no goza el trabajador que es afiliado al sindicato con la calidad de asesor
interno, y que por tanto no reúne las características de un representante y menos le puede
alcanzar tal protección.
¿Para declarar nulo el despido por ejercerse un cargo sindical es necesario

acreditar el nexo causal?
En la carta de emplazamiento dirigida a la demandada no consta que la accionan-
te hubiera actuado en calidad de delegada a efectos de poder establecer que su em-
pleadora tuvo conocimiento de tal designación, aspecto importante en el presente
caso para poder apreciar la existencia de nexo de causalidad entre la elección de la
demandante como delegada y la decisión de la emplazada de despedirla, de manera
que la causal invocada de participación en actividades sindicales no se encuentra
acreditada.
(Exp. Nº 0482-2002-ND (S))
¿Puede despedirse a un dirigente sindical sin causa justa?

No es posible alegar la razonabilidad de la sanción (despido) impuesta al trabajador, si
queda establecido que este ostentaba la condición de dirigente sindical y por lo tanto
resultan plenamente aplicables las normas de protección del fuero sindical contenidas en
los artículos 30 y 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en virtud de los cuales el traba-
jador no podía ser despedido de su centro de trabajo, sino por causa justa debidamente
demostrada.
(Cas. Nº 1460-2003-Lima)
¿Para que se configure la nulidad de despido es requisito que el sindicato

haya comunicado al empleador sobre la candidatura o elección del trabajador
como dirigente sindical?
Para que sea oponible a un empleador la calidad de dirigente sindical de un trabaja-
dor, como causal en su demanda por despido nulo, es necesario que la organización
150
sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección

del trabajador como dirigente sindical; ya que de por sí, los dirigentes sindicales no gozan
de protección especial contra el despido.
¿Puede ser nulo el despido si cuando se produjo este último el trabajador no

era ya dirigente sindical?
Se considera que ha existido despido nulo si se adquiere la convicción que el
móvil oculto del empleador para cesar al demandante fue su actividad sindical desem-
peñada en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador no
tenía la calidad de dirigente sindical tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical
del actor.
(Exp. Nº 2685-2003-ND (S))
¿Hay nulidad de despido del representante sindical que participó en un

reclamo de carácter gremial por el despido de un trabajador?
La relación de causalidad o nexo causal entre el despido la calidad de actor se confi-
gura si el trabajador, en su calidad de representante de los trabajadores (representante
gremial), participó en un reclamo de carácter gremial por el despido de uno de los traba-
jadores ante su empleador, y no hay pruebas que acreditan que aquel trabajador haya
cometido las faltas graves que se le imputan, como que coaccionara a los trabajadores
para que paralizaran sus labores, y trasunta que dicha paralización fue un acto de recha-
zo ante el despido de un compañero, que debió ser evaluado y sancionado teniendo en
cuenta el principio de razonabilidad como así se efectivizó con otros trabajadores, confi-
gurándose en el presente caso un acto de despido-represalia contraviniendo normas que
garantizan a determinados trabajadores, pertenecientes al fuero sindical a no ser despe-
didos ni trasladados a otros establecimientos sin su aceptación.
(Exp. Nº 589-03-ND (S))
¿Es nulo el despido del trabajador que recolecta firmas con el fin de citar a
asamblea general extraordinaria del sindicato?
Constituye despido nulo el efectuado contra un trabajador por haber promovido activi-
dades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de firmas con el fin de citar a
asamblea general extraordinaria del sindicato de la empresa.
c.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador
La causal de nulidad del despido por queja o reclamo del trabajador es la mejor trata-
da en la jurisprudencia suprema, la que ha precisado los alcances de las disposicio-
nes legales sobre el tema, dilucidándose casos particularmente conflictivos. Como
regla fundamental, la Corte Suprema ha establecido, en calidad de precedente vincu-
lante, que para que se configure el supuesto debe probarse el nexo-causal entre el
despido y la causa alegada (la queja o reclamo formulado) o, en otras palabras, que el
151
despido fue producto de una represalia por parte del empleador (Casación N° 673-
2006-Junín).
Por otro lado, se ha aclarado que la queja o reclamo que configura la causal no es
aquel que se dirige directamente al empleador, sino el planteado ante la autoridad
administrativa o judicial (Cas. Nº 874-2004-Junín); y necesariamente de naturaleza
laboral (Cas. Nº 800-2002-Lima), por lo cual se descartan los reclamos o demandas
de otra índole, como los civiles o penales (aun cuando este criterio sea cuestionable,
pues lo que en el fondo se deben proscribir son los actos de represalia por el ejercicio
–en general– del derecho a acceder a la tutela del Estado). De ahí que, por ejemplo, a
criterio de nuestras cortes una simple tramitación efectuada ante EsSalud no configure
esta causal de nulidad (Cas. Nº 137-2005-Del Santa), pero sí el despido que tiene
como motivo la solicitud de una visita inspectiva (Cas. Nº 1363-2005-Lima, que cons-
tituye precedente vinculante).
¿Para que se configure la nulidad de despido la queja puede ser una

reclamación directa que el trabajador hace a su empleador?
Para que se configure la nulidad de despido, la queja o reclamo no se debe referir a
una reclamación directa que el trabajador haga a su empleador, sino a aquellas que han
sido materializadas y formalizadas en sede administrativa o judicial, exigiéndose además
para su configuración que el recurrente demuestre la existencia del nexo-causal entre el
despido y la causa alegada, a fin de evidenciar que el hecho fue producto de una represa-
lia por parte del empleador.
¿Para que se configure la nulidad de despido por queja deben existir conductas
precedentes del empleador a fin de impedir arbitrariamente el reclamo?
Para que se configure la causal de nulidad de despido por queja o reclamo ante el
empleador, es necesario que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra el
empleador ante las autoridades competentes, sino que es requisito sine qua non para su
procedencia que existan actitudes o conductas precedentes de este último que eviden-
cien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores.
(Cas. Nº 1080-2001-Lima)
Para que se configure la causal de despido nulo se requiere que la queja o reclamo
hayan sido planteados contra el empleador ante las autoridades administrativas o judicia-
les competentes, y que se acredite que las mismas estuvieron motivadas por las actitudes
o conductas del empleador dirigidas a impedir arbitrariamente los reclamos de sus traba-
jadores; supuestos jurídicos que exigen por parte del órgano jurisdiccional un examen
riguroso de la evidencia presentada.
Es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en un proce-
so contra el empleador ante las autoridades competentes. Sin embargo, es necesario
152
para que se configure esta causal, que ambos presupuestos hayan sido precedidos
por actitudes o conductas del empleador que evidencien su propósito de impedir arbi-
trariamente los reclamos de sus trabajadores; entre las cuales pueden considerarse
la rebaja de los trabajadores en su categoría laboral, así como el impedimento de su
ingreso al centro de labores, no obstante haber hecho uso de un descanso médico,
que a su vez hayan motivado que los trabajadores solicitaran la intervención de la
Autoridad Administrativa de Trabajo e interpusieran demanda sobre cese de actos de
hostilidad.
¿Para que sea nulo el despido por queja debe acreditarse el nexo causal
entre reclamo y el despido y que, por ende, este último fue motivo de una
represalia?
En caso de nulidad de despido, el trabajador no solo debe acreditar su despido sino
además el motivo del mismo para lo cual no es suficiente demostrar la existencia del
proceso judicial instaurado sino que es de su cargo probar la existencia del nexo-causal
entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia
por parte del empleador.
No es suficiente acreditar la existencia de un proceso o una queja contra el empleador,

pues es esencial acreditar la existencia de un nexo causal entre tales procedimientos y el
despido.
Un despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce,
siendo de cargo del trabajador la prueba de aquel despido.
A efectos de la nulidad del despido, no es suficiente la existencia de una queja o

reclamo en sede judicial o administrativa, sino que debe acreditarse que el motivo del
despido es producto de una represalia producida por una queja impuesta. No es supuesto
de nulidad de despido la queja interpuesta ante el empleador.
(Cas. Nº 1274-2001-Ica)
¿Para que sea nulo el despido por queja contra el empleador el reclamo debe
preexistir al despido?
La configuración del despido nulo puede sustentarse en uno de los supuestos que
contempla el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad, norma que contiene
el supuesto de presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante
las autoridades competentes. Pero, para ello el reclamo tiene que ser preexistente a la
nulidad de despido que se invoca; pues, en efecto, un despido nulo debe tener un nexo de
153
causalidad con el motivo real que lo produce, siendo de cargo del demandante la prueba
de aquel despido. Así, todo despido fáctico que carece de causa justificada resultará ser
arbitrario y no da lugar a la nulidad ni a la reposición pretendida, sino únicamente a una
indemnización especial.
¿Para que se configure el despido nulo la queja debe ser de índole laboral?
Para que se configure la causal del inciso c) del artículo 29 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, la queja o el proceso entablado contra el empleador debe ser
de índole laboral, es decir, debe referirse a afectaciones de los derechos laborales deriva-
das de la relación de trabajo o de los derechos fundamentales.
(Cas. Nº 800-2002-Lima)
Es una causal de nulidad del despido el hecho de que el trabajador haya presentado
una queja o participe en un proceso contra su empleador ante las autoridades competen-
tes, debiendo tenerse en cuenta que el reclamo puede ser de naturaleza administrativa o
judicial en materia de trabajo. Por otro lado la Ley Procesal del Trabajo en el artículo 24
inc. 3, ha establecido que corresponde al trabajador probar la existencia de la nulidad del
despido cuando la invoque, sin embargo esta disposición ha sido interpretada por la juris-
prudencia en el sentido que recae sobre el trabajador la carga de aportar indicios razona-
bles que demuestren que su despido se encuentra afectado por alguna causal de nulidad,
ya que no es posible aportar una prueba evidente o directa, debido a que la parte patronal
generalmente en estos casos oculta los verdaderos móviles de su decisión resolutoria,
los que no se manifiestan al exterior, por lo que difícilmente podrían ser probados por el
trabajador.
(Exp. Nº 591-2002-ND (A y S))
¿Para que se configure el despido nulo la queja o reclamo tiene que plantearse
en la vía procesal laboral?
La queja, reclamo o proceso al que se refiere el inciso c), del artículo 29 del D.S.
Nº 003-97-TR hace referencia a los incumplimientos o conductas del empleador que afec-
ten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos funda-
mentales. No resulta válida la interpretación que pretende reducir los reclamos a los pre-
sentados en la vía procesal laboral en sentido lato, excluyendo la defensa de los derechos
que el trabajador intente en otra vía.
(Exp. Nº 3134-2002-ND (S))
¿Para que se configure la nulidad de despido por queja el proceso iniciado

contra el empleador debe ser contencioso?
Cuando la norma establece que la nulidad del despido se configura con la presen-
tación de una queja o la participación del trabajador en un proceso contra el emplea-
dor, motivados por los actos de este orientados a impedir el ejercicio del derecho de
154
reclamación de sus trabajadores, no distingue si se trata de proceso contencioso o no

contencioso.
(Exp. Nº 0349-99-ND)
¿Para que se configure la nulidad del despido por queja este debe ser una
reacción inmediata del empleador frente al proceso iniciado por el trabajador?
Se considera que el despido no constituye una represalia del empleador, por haber
formulado el trabajador reclamaciones de carácter laboral en procesos judiciales y admi-
nistrativos, si ha transcurrido tiempo suficiente desde la interposición de las mencionadas
reclamaciones, por lo que no puede considerarse que existió una reacción inmediata del
empleador.
(Exp. Nº 2851-97-ND (S))
Tratándose de una demanda por nulidad de despido, no existirá relación de inmedia-

tez que justifique la declaración de dicha nulidad, cuando entre el hecho que se arguye
como la verdadera causal del despido y el despido mismo media un lapso de seis meses.
(Cas. Nº 1813-97-Ica)
¿Es nulo el despido por la tramitación de un reclamo ante EsSalud?

La simple tramitación efectuada por un trabajador ante EsSalud no configura el
supuesto legal que prevé el inciso c) del artículo veintinueve del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, para que el despido sea nulo, pues cuando dicha norma se refiere a
presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autori-
dades competentes, debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido
contra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir, referirse al incumpli-
miento o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador deriva-
dos de la relación de trabajo, o sus derechos fundamentales planteados ante autori-
dad judicial o administrativa competente, tal como lo dispone el artículo 47 del De-
creto Supremo Nº 001-96-TR.
¿Es nulo el despido del trabajador que solicitó una inspección de trabajo?
Considerando que no es lo mismo presentar una solicitud que plantear una queja,
pues entre ambas existe una relación de género y especie, ya que mientras la primera
grafica un simple pedido, la segunda además, supone la manifestación de la disconformi-
dad con algo y/o alguien, y/o el reclamo por el incumplimiento de una obligación patronal,
se debe considerar nulo el despido de un trabajador que solicita una visita inspectiva a
través de la cual buscaba la comprobación del incumplimiento de las normas laborales
por parte de su empleador.
(Cas. Nº 1363-2005-Lima)
Si el trabajador presentó ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo una

solicitud para que se verificara que no se encontraba registrado en planillas, hecho que
155
fue constatado por el inspector de trabajo, se puede concluir pues que el actor presentó
una queja contra su empleador por motivos de naturaleza laboral; siendo posteriormente
despedido, es decir después de realizada la inspección de trabajo, sin que existiera una
causa válida. En ese sentido, resulta creíble que el real móvil del despido fue la represalia
por haber participado en un reclamo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, configu-
rándose así un despido nulo.
(Exp. Nº 3993-2003-ND (A y S))
El despido del trabajador fue como consecuencia de la inspección laboral solicitada

ante el Ministerio de Trabajo, por lo que acreditaba nulidad del despido, pues para su
configuración el trabajador solo debe acreditar que sus reclamos pueden ser de naturale-
za administrativa o judicial.
(Cas. Nº 749-2002-Lima)
¿La solicitud de regularización de cálculo de un beneficio laboral constituye

una queja?
Si el trabajador presenta una solicitud a su empleador para regularizar el cálculo de un
beneficio laboral, esta no puede ser tomada como una queja contra el empleador por
tratarse de una petición que no puede ser asimilada a una queja, ya que esta supone la
manifestación de disconformidad y/o reclamo del incumplimiento de una obligación del
empleador.
¿Es nulo el despido que se efectúa porque el trabajador prestó declaración

testimonial contra el empleador?
Es nulo el despido que se efectúa porque el trabajador prestó declaración testimonial
con trascendencia probatoria en un proceso ante un juzgado de trabajo, pues el trabaja-
dor únicamente cumplió con su obligación de colaborar con la administración de justicia al
concurrir al requerimiento judicial para prestar declaración.
Si el proceso judicial se inició hace más de tres años, ¿tendrá un nexo de

causalidad con el despido?
Si bien el trabajador puede haber participado en un proceso judicial contra su emplea-
dor, esta no es la causa que motivó su despido si en aplicación del principio de inmediatez
debe considerarse que han transcurrido más de tres años desde que se inició el procedi-
miento judicial, no produciéndose por ello razonablemente el nexo de causalidad que
exige la normatividad laboral, debido a que el tiempo transcurrido disipó el efecto de la
interposición o participación en un proceso contra el empleador ante las autoridades co-
rrespondientes, habiéndose omitido considerar la necesidad de la existencia de un nexo
causal cierto y existente a la fecha del despido.
(Cas. Nº 1264-2001)
156
¿Para que se configure la nulidad del despido por queja es suficiente que el
trabajador esté en la relación de miembros del sindicato que inició el proceso
contra el empleador?
Para que se configure la causal de nulidad de despido a que se refiere el inciso c) del
artículo 62 de la Ley de Fomento de Empleo, no será suficiente el simple hecho de pre-
sentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante la autoridad compe-
tente, sino que dicho acto deberá estar precedido además por actitudes o conductas del
empleador que evidencien la intención de impedir arbitrariamente los reclamos de sus
trabajadores; siendo pertinente agregar, respecto a la participación en la queja o proceso
contra el empleador, que esta debe ser activa por parte del trabajador, no siendo suficien-
te figurar en la relación de miembros del sindicato.
(Cas. Nº 1465-98-SL)
c.3. Por discriminación
El despido que se sustenta en un acto discriminatorio es nulo por violentar derechos

constitucionales. La ley precisa qué discriminaciones configuran la causal: por razón
de sexo, raza, religión, opinión o idioma. De ahí que la Casación Nº 1811-2000-Ucayali
señale que estas son las únicas causales de discriminación para que el despido pue-
da ser calificado como nulo, de modo que, por ejemplo, no calza en el supuesto la
aparente discriminación ocasionada por el empleador que no reconoció derechos
adquiridos por un trabajador.
Para determinar cuándo nos encontramos frente a una discriminación, el Reglamento
de la Ley de Fomento al Empleo (Decreto Supremo Nº 001-96-TR) precisa que se
entenderá por discriminatoria la notoria desigualdad no sustentada en razones objeti-
vas y el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.
¿Cómo se manifiesta la discriminación en el trabajo?

Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un trato
diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración
los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate.
Merma las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus
aptitudes y cualidades. La discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resul-
tados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de
determinados colectivos. Asimismo, la discriminación en el trabajo puede ser directa o
indirecta. Es directa cuando la normativa, las leyes o las políticas excluyen o desfavore-
cen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión
política, el estado civil, el sexo o, también, en nuestro criterio, la edad.
(Exp. Nº 01875-2006-PA/TC)
¿Es un acto de discriminación despedir a un incapacitado por su incumpli-

miento de obligaciones laborales?
Una cosa es que se disuelva el vínculo de trabajo por discriminación negativa deriva-
da de la situación de incapacitado, e inclusive, de no observarse su especial condición y
157
practicarse la discriminación positiva que exige la cláusula de la igualdad jurídica del

artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, como, en efecto, este Supremo
Tribunal de la Constitucionalidad ha tenido oportunidad de advertir en causas donde se
planteaba tal asunto; y otra bastante distinta es que la disolución del vínculo obedezca a
la comprobación (además de haberse aceptado) de la comisión de actos que, en el ejer-
cicio de las labores del actor, significaban la transgresión de principios elementales que
rigen la relación de trabajo (...) La condición de impedido físico que el actor pudiere tener
no faculta ni autoriza impunidad o irresponsabilidad con los deberes y obligaciones que
surgen de una relación de trabajo, sino únicamente un tratamiento especial en cuanto a
las condiciones de acceso, desenvolvimiento y permanencia en el centro donde se realiza
la prestación del trabajo.
¿Es un acto de discriminación que a uno solo del total de trabajadores no se

le haya renovado el contrato?
No configura un acto de discriminación el renovar el contrato de todos los trabajadores
menos el de uno, por cuanto para la configuración de dicho acto es necesario acreditar
que el móvil del despido obedeciere a una de las causales de discriminación previstas en
la Constitución (artículo 2.2) y en la ley (artículo 29, inciso d) del Decreto Supremo Nº 03-
97-TR). Así la carga de la prueba recae sobre el trabajador a tenor de lo establecido en el
artículo 27 inciso 3) de la Ley Procesal del Trabajo.
(Exp. Nº 223-2003-ND (S))
¿Que se sancione a un trabajador y a otro no es causal de despido nulo por

discriminación?
La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma es causal de
nulidad del despido motivado en alguno de estos supuestos. Sin embargo, el hecho
de que ante la comisión de una falta se sancione a un trabajador y a otro no, no
constituye un supuesto de discriminación en base al cual pueda invocarse la nulidad
del despido, por tratarse de una interpretación errónea de los alcances del concepto
de discriminación.
¿No haber reconocido derechos adquiridos del trabajador es una causal de

despido nulo por discriminación?
Las únicas causales de discriminación para que el despido pueda ser calificado como
nulo son aquellas que tienen como origen el sexo, raza, religión, opinión u idioma. No
encaja en este supuesto la aparente discriminación ocasionada al no haber reconocido el
empleador derechos adquiridos por el trabajador.
c.4. Por motivo de embarazo
Las trabajadoras embarazadas tienen una particular protección en la legislación laboral,
158
por los derechos con los que cuentan durante el desarrollo de la relación laboral (des-
canso pre y posnatal) y por la protección especial que reciben frente a un eventual
despido. Así, pues, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de
gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto, la ley presume que ha
tenido por motivo el embarazo y se considera nulo, salvo que el empleador acredite la
existencia de una causa justa para despedir.
Sobre el tema, particularmente relevante es la Cas. Nº 275-2005-Arequipa, que en
calidad de precedente vinculante ha dicho que no es necesario que la trabajadora
haya notificado o comunicado por escrito el embarazo al empleador para que se
configure esta causal de despido, no obstante lo señalado en la ley (Decreto Supre-
mo N°003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que dice que el
despido será nulo siempre que el empleador hubiere sido notificado documental-
mente del embarazo en forma previa al despido). A tenor de dicho fallo, la formalidad
de la notificación queda de lado cuando el embarazo de la madre gestante es evi-
dente para el empleador.
¿Cuándo es nulo el despido de una trabajadora embarazada?

Es nulo el despido a la trabajadora embarazada producida en cualquier momento
del periodo de gestación (o dentro de los noventa días posteriores al parto) cuando es
presumible que el despido se deba embarazo en la medida que el empleador no acredi-
ta la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y más aún cuando este fue
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. Si la trabajadora
embarazada solicitó en forma escrita a su empleador personal de apoyo para realizar
sus labores dado que se encontraba en estado de gestación adjuntando a esto constan-
cia de embarazo normal, se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidad
se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la
accionante. Por tanto, de no acreditarse la causa justa del despido, este deviene en
nulo.
(Exp. Nº 2089-2003-ND (S))
Si el embarazo de la trabajadora es evidente, ¿se requiere la notificación

documental al empleador para que se configure el despido nulo?
Cuando en el último párrafo del inciso e) del artículo 29º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral dispone como exigencia la notificación documental del embarazo
al empleador para oponerla como causal de despido, lo que se busca es evitar despidos
arbitrarios a mujeres gestantes que no traducen su real situación especial, de allí que la
exigencia de la notificación cuando se trata de una madre en evidente estado de gesta-
ción resulta irrazonable, pues no cabe duda que su empleador conoce de su estado de
gravidez. En consecuencia, la formalidad de la notificación queda de lado cuando se
evidencia el embarazo de la madre gestante, pues la mencionada notificación no determi-
na la protección a la que se encuentra sujeta.
159
7. ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO (DESPIDO INDIRECTO)
Cuando el trabajador es víctima de actos de hostilidad, tiene el derecho de accionar

con la finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, excluyentemente
también puede optar por no demandar el cese y darse por despedido, teniendo en
cuenta las complicadas circunstancias laborales existentes. De darse esta última op-
ción, nos encontraremos frente a un despido indirecto, cuya verificación genera a favor
del trabajador el derecho a exigir el pago una indemnización idéntica a la que corres-
ponde por despido injustificado, además de los beneficios sociales que pudieran co-
rresponderle.
El artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR contiene una relación de los actos
de hostilidad que son equiparables al despido (o sea, que pueden producir un despi-
do indirecto): a) la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondien-
te; b) la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; c) el traslado del
trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el
propósito de ocasionarle perjuicio; d) la inobservancia de medidas de higiene y segu-
ridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) el acto de
violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f)
los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; y g) los
actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Cual-
quier otro tipo de actos de hostilidad que pudiera verificarse podría ser objeto de una
demanda de cese de hostilidad, pero no configuraría un despido indirecto. En ese
sentido, la Casación N°890-2004-Callao ha dicho que cualquier acto de hostilidad no
previsto en la ley se reputa como un incumplimiento de obligaciones laborales, pero
no faculta al trabajador a terminar la relación laboral.
¿Cuáles son los actos de hostilidad?

El artículo 30 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala taxativamente los actos
de hostilidad equiparables al despido entendidos como actos que son de tal magnitud
que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral; en este sentido, cual-
quier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimien-
to de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la rela-
ción laboral.
¿Para que sea de hostilidad el acto debe carecer de motivación?

La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrándose
la rebaja remunerativa y la baja de categoría como una muestra de ellos. Pero para cali-
ficarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivación por parte del empleador.
Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de
dirección del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar
cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado.
La necesidad de la empresa podría obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar
160
la remuneración y modificar la categoría del empleado, sin que estos signifiquen actos
hostiles.
(Cas. Nº 624-2002-Lima)
¿Cuáles son las opciones del trabajador frente a un acto de hostilidad?

El trabajador que sea víctima de actos de hostilización podrá optar, de manera exclu-
yente, entre dar por concluido el contrato de trabajo o interponer la demanda por hostili-
dad. Debe tenerse en cuenta que si decide dar por terminado el contrato y demandar la
indemnización correspondiente, tendrá un plazo para hacerlo de treinta días posteriores a
la fecha de resolución del contrato.
¿Una posible afectación futura califica como un acto de hostilidad?

El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse debe tener existencia concreta,
cierta, y no una posibilidad de afectación futura.
(Exp. Nº 1059-98-H (S))
¿El incumplimiento en el pago de remuneraciones es un acto de hostilidad?

El solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspon-
diente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o
caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
(Exp. Nº 984-98-BS (S))
¿La reducción de remuneración es un acto de hostilidad?

La posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley
Nº 9463, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a
contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legis-
lativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y el artículo 49 de su regla-
mento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que consideran la reducción
inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al
despido.
(Exp. Nº 009-2004-AA/TC)
¿El cambio de cargo a uno de inferior categoría es un acto de hostilidad?

Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una varia-
ción de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba y
que además repercutió en su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específica
que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado; entonces, el empleador ha incurrido
en la causal de hostilidad consistente en la reducción inmotivada de la remuneración y de
la categoría.
(Cas. Nº 407-2002-Lima)
161
¿La privación de una bonificación por supervisión puede ser calificada como
un acto de hostilidad?
Si se ha privado al trabajador de su bonificación por supervisión entonces existe un
acto hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración, pues se ha perjudicado con el
acto descrito a dicho trabajador.
(Cas. Nº 133-2001-Lima)
¿Se configura el acto de hostilidad si el cambio de categoría hace perder al

trabajador una bonificación relacionada con su cargo?
Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una varia-
ción de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba
y que además repercutió su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específi-
ca que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado; aquel ha incurrido en las causa-
les de hostilidad consistentes en la reducción inmotivada de la remuneración y de la
categoría.
(Cas. Nº 407-2002-Lima)
Si la empresa llevó a cabo un procedimiento de reorganización, ello puede dar origen

a que cierto personal de la empresa vea modificada la denominación del cargo desempe-
ñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría ni perjuicio en su contra. Sin em-
bargo, no se observa el criterio de razonabilidad si a pesar de realizar las mismas labores
que desempeñaba el trabajador bajo la denominación de jefe de grupo, se elimina la
bonificación por supervisión y con ello se le modificó la denominación del cargo a técnico
II, configurándose el acto hostilizatorio de rebaja de categoría y, consecuentemente, de
remuneración.
(Cas. Nº 441-2002-Lima)
¿El acto hostilizatorio debe ser cierto para que se ampare la demanda de cese?
El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse la demanda de cese debe tener
existencia concreta, cierta, y no una posibilidad de afectación futura.
(Exp. Nº 1059-98-H (S))
¿Es acto de hostilidad la supresión de una sección que funcionaba en turno

de noche a efectos de racionalizar la producción?
No se considera acto de hostilidad la supresión de una sección que funcionaba en
turno de noche a efecto de racionalizar la producción, procediendo para ello a transferir al
personal al turno de día, aun cuando el cambio de turno signifique la no percepción de las
bonificaciones por trabajo nocturno.
(R.S.D. Nº 325-86-SD-T-Areq.)
¿Atenta contra la dignidad del trabajador que se le rote de labores adminis-

trativas a hacer labores de limpieza?
Aunque todo trabajo es digno, el haber trasladado al recurrente a realizar trabajo de
162
campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo para que realice labores de
limpieza cuando se desempeñaba realizando labores administrativas constituye un aten-
tado contra la dignidad.
(Exp. Nº 1256-2002)
¿Desde cuándo se computa el plazo de caducidad de la acción en caso de

actos de hostilidad?
El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de
treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al vencer el
plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajador
dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del
plazo mínimo establecido en la Ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de
los treinta días de caducidad a partir de ese momento.
El plazo para accionar judicialmente los casos de hostilización, entre otros, caduca a
los treinta días naturales de producido el hecho. El cómputo del plazo se inicia desde el
día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o
enmiende su conducta. Se debe entender que el hecho hostilizatorio no se configura con
la conducta del empleador, sino con la negativa de este a enmendar dicha conducta des-
pués del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recién a esta parte, el
plazo para accionar judicialmente.
No obstante que el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Orde-
nado del Decreto Legislativo Nº 728, señala como actos de hostilidad el no pago oportuno
de las remuneraciones o beneficios sociales, este derecho debe ser ejercido dentro de un
plazo de treinta días, en cuyo caso caduca el derecho, máxime si el artículo treinta del
Decreto Legislativo Nº 650 señala que el plazo máximo para realizar las observaciones a
los depósitos efectuados es de tres días, que no habiendo ejercido su derecho en su
oportunidad, este tiene efecto cancelatorio.
¿Antes de accionar judicialmente por actos de hostilidad se debe emplazar

al empleador?
Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilización, el trabajador debe
emplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo enmiende su
conducta o efectúe su descargo. Debido a que se trata de una reclamación de carácter
individual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la organización sindical a la
que esté afiliado el trabajador.
(Exp. Nº 02-96-L)
163
¿Qué requisitos se exigen para que se entienda producido el despido indirecto?

Los tres requisitos de fondo para la validez del acto en que consiste el despido
indirecto son: 1) tipificación expresa del incumplimiento anotado en Ley, artículo 30
inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; 2) proporcionalidad en la decisión del
actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remu-
neraciones y 3) oportunidad - inmediatez en la decisión del actor como consecuencia
del acto hostil.
(Exp. Nº 094-2003-BS (S))
¿El retiro de la tarjeta de marcación del trabajador con el objeto de imputar

inasistencias injustificadas es causal de despido indirecto?
El retiro de la tarjeta de marcación del trabajador con el objeto de imputarle inasisten-
cias injustificadas como causal de despido, constituye una actitud del empleador que
evidencia su intención de despedir indirectamente al trabajador.
(Exp. Nº 1293-92-CD)
¿Procede la indemnización por despido indirecto cuando hubo renuncia?

Cuando se acredite que el trabajador presentó su carta de renuncia al empleador no
procederá el pago de una indemnización por despido indirecto.
(Exp. Nº 2313-92-BS)
a. Acoso sexual
La legislación nacional incorporó de manera orgánica y sistemática los supuestos de

prevención y sanción del hostigamiento sexual en el trabajo en la Ley Nº 27942, Ley de
prevención y sanción del hostigamiento sexual, y su Reglamento (Decreto Supremo
Nº 010-2003-MINDES); lo que constituyó un importante avance en la regulación de
estos temas, aun cuando existían antecedentes en la Ley Nº 24514 y en el Decreto
Legislativo Nº 728, norma que establecía expresamente que el acoso sexual constituía
un acto de hostilidad del empleador contra el trabajador.
En el escenario internacional, el hostigamiento sexual abarca dos supuestos que no
necesariamente son legislados de manera conjunta: el hostigamiento sexual vertical
(chantaje sexual) o acoso quid pro quo, que es realizado por el jefe frente a su subor-
dinado; y el hostigamiento sexual horizontal o acoso sexual ambiental (entre trabajado-
res sin relación de subordinación). Nuestra legislación solo contempla el supuesto del
acoso sexual vertical, como lo señala la sentencia del Expediente Nº 2613-2001-BE
(Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima). Se trata de una evidente insufi-
ciencia legislativa y jurisprudencial, pues no hay motivo para no regular y sancionar de
modo específico el acoso horizontal, muy común en las relaciones laborales. Y es que
también en este caso el trabajador se ve obligado a trabajar en un ambiente hostil,
ofensivo y humillante, creado por una o varias conductas de carácter sexual suficiente-
mente severas o graves, recayendo en el empleador la responsabilidad de adoptar las
medidas pertinentes para corregir la situación.
164
¿Nuestra legislación tipifica el despido por acoso sexual horizontal?

Una conducta para ser considerada acoso sexual debe consistir en el solicitar en
forma directa o indirecta o tratar de obtener de cualquier manera favores de naturaleza
sexual u homosexual de un trabajador que se encuentra en una situación de subor-
dinación jerárquica o de alguna otra clase de dependencia, todo ello a cambio que este
último logre alguna ventaja o beneficio en el trabajo. No se demuestra el acoso sexual
en caso de relaciones horizontales, debiendo dejarse en claro además que dicho com-
portamiento por sí mismo no está tipificado como causal de despido directo en nuestra
legislación.
(Exp. Nº 2613-2001-BE (S))
8. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL CONTRA EL DESPIDO
El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre los alcances de la pro-

tección constitucional contra el despido arbitrario ha sido extenso, como podrá apre-
ciarse en esta parte de la obra. Como consecuencia de dicho desarrollo se dejó esta-
blecida la posibilidad de que un trabajador obtenga la reposición en su puesto de
labores cuando se produzcan despidos incausados o fraudulentos, supuestos crea-
dos por el tribunal y no contemplados por la legislación ordinaria, la que habla de
modo general de “despido arbitrario o injustificado” y solo admite la reposición en los
supuestos específicos de despido nulo.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que en aplicación de la legislación laboral
ordinaria creada durante los años noventa, en la práctica se creó el “derecho” del
empleador de despedir a un trabajador sin que medie causa relevante alguna, pagán-
dose únicamente la indemnización legal respectiva. El Tribunal Constitucional, sin
embargo, consideró que esta situación violaba derechos fundamentales y en el
Expediente Nº 1124-2001-AA señaló que el artículo 27 de la Constitución, que esta-
blece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, no puede
interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al
legislador a dar una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el
núcleo duro del citado derecho constitucional, configurando la “facultad de despido
arbitrario” para el empleador. En suma, como a criterio del tribunal no puede vaciarse
de contenido el artículo 27 de la Constitución que otorga protección adecuada contra
el despido arbitrario, procede la reposición frente a este tipo de despidos (siempre
que sean incausados o fraudulentos), aun cuando no se configure una causal legal de
despido nulo.
Esta situación no deja de ser cuestionable, sobre todo porque en la práctica se
ha creado una doble vía para la tutela de derechos laborales (el amparo y la vía
ordinaria), obteniéndose mecanismos de tutela diferenciados (la reposición y la
indemnización, respectivamente) sin que nada justifique ello. Si corresponde al
legislador desarrollar los alcances de la protección constitucional contra el des-
pido arbitrario, y la indemnización fue el mecanismo por el cual se optó (reser-
vándose la reposición para los supuestos graves de despido nulo) no se entien-
de la intervención del Tribunal Constitucional y el establecimiento de un régimen
paralelo, ocultado bajo la noción de “residual”, con la creación de figuras legales
165
inexistentes en la ley, que desordena las competencias y hace caótico ( y confuso) el

acceso a la justicia laboral. No necesariamente se logra así la mejor tutela de los traba-
jadores.
¿Cuál es el fundamento del cuestionamiento de un despido en vía constitu-

cional?
La razón por la que el juez constitucional puede revisar si un despido se ha producido
conforme a la Constitución, no reside en el hecho de calificar si dicha medida fue adopta-
da en los términos establecidos por el artículo 24 del Texto Único del Decreto Legislativo
Nº 728, a efectos de precisar si procede o no la reposición o, en su caso, la indemniza-
ción, sino en el hecho de determinar si el acto concreto de despido se ha producido o no
vulnerando derechos fundamentales. Si no existe acreditación plena de los hechos atri-
buidos, carece de todo sustento haberle aplicado la sanción más drástica, lo que significa
que el proceso al que fue sometido no puede juzgarse debido, no solo desde el punto de
vista formal sino, sobre todo, desde el punto de vista sustantivo.
(Exp. Nº 1001-2001-AA/TC-Huánuco)
¿Cómo se materializa la protección “preventiva” contra el despido establecida

en la Constitución?
El artículo 27 de la Constitución prescribe que “La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”. En el régimen laboral de la actividad privada,
regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por De-
creto Supremo Nº 003-97-TR, esta protección “preventiva” se materializa a través del
procedimiento previo al despido establecido en el artículo 31 de dicha ley, que prohíbe al
empleador despedir al trabajador sin haberle imputado causa justa de despido y otorgado
un plazo no menor de seis días naturales para que pueda defenderse de dichos cargos,
salvo el caso de falta grave flagrante.
(Exp. Nº 10089-2005-PA/TC)
Si el despido se hizo conforme al procedimiento legal, ¿puede cuestionarse

vía amparo?
Si un trabajador fue despedido de acuerdo con los lineamientos del artículo 31 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral no podrá cuestionar a través de un proce-
so de amparo la arbitrariedad del despido, debido no solo a que en este tipo de procesos
constitucionales no existe una etapa probatoria, sino que además la discusión sobre la
comisión de una falta grave no puede llevarse a cabo en la vía constitucional.
(Exp. Nº 3963-2004-AA/TC)
¿El Tribunal Constitucional es competente para calificar la constitucionalidad

del despido?
El Tribunal Constitucional es competente para realizar la calificación del despido labo-
ral no en los términos establecidos por el artículo 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
es decir, no se va a determinar si procede el pago de una indemnización, sino que se va
166
evaluar si la decisión de despedir al demandante le ha lesionado, o no, algún derecho

fundamental; por lo que, en caso de que ello se constate, deberá pronunciarse conforme
al efecto restitutorio propio de los procesos constitucionales, según lo establece el artícu-
lo 1 del Código Procesal Constitucional.
(Exp. Nº 00436-2006-PA/TC)
Si el trabajador cobra sus beneficios, ¿puede ser protegido constitucional-

mente contra el despido arbitrario?
Si en el desarrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efectivo el cobro de su
indemnización y beneficios laborales, no se recorta de modo alguno la protección proce-
sal constitucional frente al despido, y menos aún se “constitucionaliza” este, sino que,
ante la opción resarcitoria escogida previamente por el trabajador, resulta evidente que el
juez constitucional se encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad,
puesto que el trabajador, con su voluntario accionar, determinó que la opción ejercida en
cuanto al cobro de la indemnización satisfizo la protección contra el despido consagrada
en nuestra Constitución.
(Exp. Nº 2010-2005-PA/TC)
Si el trabajador ha suscrito la liquidación por compensación por tiempo de servicios,

consignándose además el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás bene-
ficios sociales, estos conceptos acreditan la extinción de la relación laboral entre las par-
tes, por tanto no se ha configurado despido arbitrario.
(Exp. Nº 532-2001-AA/TC-Loreto)
¿Cuál es el procedimiento de despido a seguir a efectos de no violar

disposiciones constitucionales?
La entidad empleadora cumple con respetar el contenido esencial del derecho al debi-
do proceso administrativo para proceder a efectuar la interrupción del vínculo laboral que
lo unía con el trabajador, si comunicó a este las faltas que habría cometido así como el
plazo que, de acuerdo a ley, tenía este para ofrecer su descargo, cumpliéndose estricta-
mente las pautas previstas en el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo.
No existe violación del derecho constitucional a la libertad de trabajo, si la entidad, en
base a causas objetivas debidamente previstas en la ley, decidió disolver el vínculo labo-
ral que la unía.
¿En la vía constitucional el trabajador debe probar la existencia del despido?

Si las pruebas actuadas no acreditan que el trabajador fuera despedido, y del acta de
inspección practicada por el inspector de trabajo no aparece como verificado el hecho
que se reputa como lesivo al derecho constitucional, es de aplicación lo dispuesto por el
artículo 37 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, pues ni el despido ni el motivo alegado
se deducen o presumen; quien los acusa, debe probarlos.
167
¿Se puede violar un derecho constitucional cuando se extingue el vínculo

laboral de un trabajador en su periodo de prueba?
No se viola derecho constitucional alguno cuando se extingue el vínculo laboral de un
trabajador en su periodo de prueba.
(Exp. Nº 1230-2000-AA/TC-Arequipa)
¿Puede alegarse la violación de derechos constitucionales en las sanciones

disciplinarias temporales?
No se evidencia la vulneración o amenaza de violación de los derechos constituciona-
les al trabajo y del debido proceso si se trata de una sanción disciplinaria de carácter
temporal y no se advierte flagrante violación de normas de procedimiento.
¿Es inconstitucional el despido de un impedido físico que no incurre en falta

grave?
Al proceder la empresa a despedir a su trabajador sin tener en cuenta principalmen-
te su condición de impedido físico que le faculta tener un tratamiento especial en cuanto
a las condiciones de acceso, desenvolvimiento y permanencia en el empleo donde rea-
liza la prestación de su trabajo, y sin que este haya incurrido en la comisión de falta
grave, establecida en la ley, que constituya causa justa para extinguir la relación laboral;
ha vulnerado sus derechos constitucionales a través de un acto viciado de inconstitu-
cionalidad, que torna a la disolución de vínculo laboral del trabajador en contraria al
principio de igualdad, e inclusive transgresora de la especial protección que se debe
brindar a quienes se encuentran en la situación de impedidos físicos (discapacitados),
toda vez que se disuelve el vínculo laboral por discriminación negativa derivada de la
particular condición de discapacitado; además de que, no obstante observarse dicha
especial condición, no se haya practicado en su favor la discriminación positiva que
exige la cláusula de la igualdad jurídica consagrada en el artículo 2, inciso 2) de la
Constitución Política del Estado.
(Exp. Nº 324-99-AA-TC-Tacna)
¿Procede la reposición del trabajador cuyo despido fue declarado inconsti-

tucional en la vía de amparo?
En el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas –tratán-
dose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajador
en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente.
(Exp. Nº 6956-2000-AA/TC)
Si el trabajador es absuelto en un proceso penal, ¿puede ser repuesto?

Habiendo sido absuelto en última instancia el agente en un proceso por delito doloso,
se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo, al haber sido despedido sin causa
justificada, debiendo reponérsele en su puesto de trabajo.
168
¿Cabe la reposición en una empresa paralizada?

Si la empresa se encuentra paralizada y abandonada, ello constituye una situación
fáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral.
(Exp. Nº 103-92-AA/TC-Lima).
Si persiste el incumplimiento de la reposición, ¿el empleador puede efectuar

un nuevo despido?
La carta de despido es nula y carece de validez si en la fecha no se había restablecido
el vínculo laboral, en razón de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de
reposición. En tal sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no está facul-
tada para proceder a un nuevo despido.
(Exp. Nº 8078-2005-PA/TC)
¿La reposición lograda vía amparo da derecho al trabajador a percibir todos

los beneficios económicos que tenía antes de ser despedido?
El efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina
procesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidos por el acto vicia-
do e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado
nulo. En este sentido, tratándose del amparo que ordena la reposición, es preciso con-
trastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del
acto que dio origen a la acción de garantía, a efectos de determinar los alcances y exten-
sión de la declaración judicial a través del cual se invalida el acto lesivo. Así, el trabajador
tendrá derecho a percibir todos los beneficios económicos legales a que tenía derecho
antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan
en el tiempo.
¿Puede generarse el derecho a pago de remuneraciones devengadas como

consecuencia de la invalidez de un despido declarado vía amparo?
El artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago
de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido, por lo que
debe concluirse que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar
para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada, el pago de remuneraciones
y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de
amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del
presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez por lo
que jurídicamente debe reputarse que no se produjo.
(Cas. Nº 1724-2004-Lima)
No procede el pago de remuneraciones devengadas por un periodo no trabajado,

como consecuencia del despido que posteriormente fue dejado sin efecto mediante sen-
tencia de amparo.
(Cas. Nº 2105-2000-Lima)
169
Si el agente consideraba que su despido era nulo, y su pretensión accesoria era la

de reclamar las remuneraciones que se devenguen, debió recurrir a la vía ordinaria y
entablar una demanda sobre nulidad de despido ante la jurisdicción especializada, ya
que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba garantizado, pero si optó por interponer
una acción de amparo constitucional, tenía que saber que la pretensión estaba limitada
al derecho garantizado por la Carta Magna que es el de restablecimiento de la relación
laboral.
El Tribunal Constitucional, al resolver sobre el pago de remuneraciones por periodos

no laborados, ha establecido que dicho pago no procede porque la remuneración consti-
tuye una contraprestación por un servicio realmente efectuado.
(Cas. Nº 071-2001-Lima)
Procederá el pago de las remuneraciones devengadas, solo cuando esta reclamación

se derive de un proceso de nulidad de despido, mas no de una acción de amparo que
adquirió la calidad de cosa juzgada, y que además no es objeto de control de la corte de
casación.
(Cas. Nº 093-2002-Lima)
Ordenar la reposición laboral a través de una acción de amparo supone la genera-

ción de efectos jurídicos sobre el periodo transcurrido desde que se produce la viola-
ción del derecho hasta su restitución por mandato judicial, con la finalidad de que la
situación laboral del trabajador sea exactamente la misma, por cuanto el efecto de esta
garantía constitucional guarda relación con una nulidad de despido. Así, establecer que
el pago de las remuneraciones devengadas previstas en la norma solo es procedente
para los casos de despidos nulos, significa que sobre ella, ha operado una interpreta-
ción restrictiva.
(Cas. Nº 044-2002-Lima)
La acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador

del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones dejadas de perci-
bir, pues una sentencia de acción de amparo que declara fundada la demanda también
puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto básico que
en ambos casos el cese del trabajador carece de validez no habiéndose producido. En tal
virtud, el vínculo laboral en ambos casos queda suspendido en forma perfecta, siendo
procedente el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir durante el tiempo
que duró el cese.
(Cas. Nº 214-2002-Lima)
¿En la vía de amparo se cobran las remuneraciones devengadas derivadas

de una reposición?
Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejó de
170
percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuenta
que las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restituto-
ria, por lo se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y no
en la de amparo.
(Exp. Nº 03720-2006-PA/TC)
No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de remuneraciones devengadas,

por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el cual, por lo tanto, no hubo
contraprestación; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y no
restitutoria, debiendo quedar a salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejer-
citarse en esta vía sumaria.
(Exp. Nº 849-2002-AA/TC)
¿Cómo se paga la CTS devengada en caso de reposición por violación de

derechos constitucionales?
Corresponde al trabajador el derecho al pago de las remuneraciones y beneficios
dejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido, salvo en lo que
respecta a la compensación por tiempo de servicios que por su naturaleza y al encontrar-
se vigente el vínculo laboral, desarrollado sin solución de continuidad debe ordenarse su
depósito con los intereses financieros correspondientes, debiéndose, al efectuarse la li-
quidación de estos derechos no solo deducirse los periodos de inactividad procesal no
imputables a las partes, conforme lo establece el artículo 40 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral sino también excluirse aquellos conceptos cuyo otorgamiento este
condicionado expresamente a la asistencia real y efectiva de sus labores, a efectos de
lograr una solución razonable de la controversia.
(Cas. Nº 454-2005-Lima)
a. Despido sin expresión de causa
En la resolución aclaratoria de la sentencia del Expediente Nº 1124-2001-AA (que en la

práctica modificó los alcances de esta última), se dejó establecido que la inconstitu-
cionalidad del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, se refiere únicamente a los despidos sin causa alguna (inmo-
tivados) y no a los meros despidos arbitrarios (con causa alegada pero no demostra-
da). Es decir, se proscribe la mal denominada “facultad de despido arbitrario”. Así,
para que un despido no viole derechos constitucionales, el empleador debe expresar
una causa justa de despido, siguiéndose el procedimiento de ley, aun cuando dicha
causa alegada no se pruebe en juicio. La salvedad son los casos en los que la causa
alegada se refiera a hechos notoriamente inexistentes o falsos, conocido como despi-
do fraudulento y que también es inconstitucional (Cfr. Exp. Nº 2158-2006-PA/TC).
¿El despido sin expresión de causa es inconstitucional?

El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR,
171
establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única
reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum
impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitu-
ción, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque
vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho,
uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscrip-
ción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar
el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de
este derecho constitucional.
(Exp. Nº 1124-2001-AA)
El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una perso-
na que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, es
contraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad pre-
vista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al empleador a
extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión.
(Exp. N° 1124-2001-AA/TC)
La extinción de la relación laboral fundada única y exclusivamente en la voluntad del

empleador, sin expresión de causa, constituye un acto arbitrario lesivo de los derechos
fundamentales de la demandante, razón por la que el despido carece de efecto legal y es
repulsivo al ordenamiento jurídico. Por lo que debe reincorporarse en el cargo que venía
desempeñando, sin abonar las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo no
laborado.
(Exp. Nº 1400-2002-AA/TC)
No puede despedirse a una persona que ya goza del derecho al trabajo sin previa y
formal expresión de causa. En tal sentido, es como contraria a la propia Constitución –por
tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto
Legislativo Nº 728, que habilita al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar
dicha decisión.
(Exp. Nº 976-2001-AA/TC)
La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la

voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá
de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la
persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa
y protección de los derechos humanos.
172
¿Si el despido fue sin causa se debe reponer al trabajador?

La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la
voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad –y, por consiguiente el despido
carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamenta-
les de la persona. En tales circunstancias, resulta evidente que tras producirse una moda-
lidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad eminen-
temente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Al respecto, la
protección adecuada a que se refiere el artículo 27 de la Constitución no puede ser inter-
pretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legis-
lador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemni-
zación, toda vez que debemos tener en cuenta que el propósito de los procesos constitu-
cionales es la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza
de violación de un derecho constitucional, tal como lo establece el artículo 1 de la
Ley Nº 28237.
(Exp. Nº 03971-2005-PA/TC)
El proceso de amparo sigue siendo la vía idónea cuando se trate de despidos arbitra-
rios sin invocación de causa, toda vez que la vía laboral ordinaria no posibilita la reposi-
ción; de modo que esta última no puede ser considerada como una vía igualmente satis-
factoria. En efecto, la protección adecuada contra el despido arbitrario que brinda la Cons-
titución, se manifiesta en la opción reparadora (reposición) o en su opción resarcitoria
(indemnización).
(Exp. Nº 07772-2005-PA/TC)
La extinción de la relación laboral fundada única y exclusivamente en la voluntad del

empleador, sin expresión de causa, constituye un acto arbitrario lesivo de los derechos
fundamentales de la demandante, razón por la que el despido carece de efecto legal y es
repulsivo al ordenamiento jurídico. Por lo que debe reincorporarse en el cargo que venía
desempeñando, sin abonar las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo no
laborado.
(Exp. Nº 1400-2002-AA/TC)
b. Despido fraudulento
La figura del despido fraudulento fue creada por el Tribunal Constitucional en el Expe-
diente Nº 2158-2006-PA/TC. Se configura cuando al trabajador se le imputan hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo. Debe ser alegada en
la vía de amparo y permite la reposición del trabajador en sus labores. Con ello, se
restringe el ámbito de aplicación del despido arbitrario, sujeto a indemnización, a los
casos en los que se despide alegándose una causa razonable o posible, pero que no
es demostrada en el proceso respectivo. Con la figura del despido fraudulento se
termina de configurar el contenido constitucional de la protección adecuada contra el
despido arbitrario, a criterio del Tribunal Constitucional.
173
¿En qué consiste y cuáles son los efectos del despido fraudulento?
Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se
cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, cuando se impu-
ta al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produ-
ce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de
pruebas”, procediendo en estos casos la reposición.
(Exp. Nº 2158-2006-PA/TC)
9. OTRAS CAUSALES DE EXTINCIÓN
Además de la renuncia y el despido, existen otras causales de extinción de un contrato

de trabajo, que son tratadas en esta parte de la obra. No se incluyen la causal de
fallecimiento del trabajador, sobre la cual no se ha encontrado jurisprudencia relevante
alguna; ni la causales de terminación de la obra o servicio, cumplimiento de la condi-
ción resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo
modalidad; supuestos desarrollados extensamente al analizarse los contratos de tra-
bajo y, específicamente, los contratos sujetos a modalidad.
a. Invalidez absoluta y permanente del trabajador
La incapacidad física o mental del trabajador, que le impida prestar sus servicios labo-
rales, extingue el contrato de trabajo. Debe tratarse de una invalidez absoluta y perma-
nente (pues la parcial y temporal solo suspende el contrato de trabajo). Según la ley, la
incapacidad debe ser determinada por EsSalud, o el Ministerio de Salud o la junta de
médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Las
principales situaciones de invalidez están relacionadas con accidentes de trabajo o
enfermedades laborales.
¿La enfermedad profesional de la neumoconiosis (silicosis) produce incapa-

cidad permanente en el trabajador?
La neumoconiosis (silicosis) es una enfermedad profesional definida como una afec-
ción respiratoria crónica, progresiva, degenerativa e incurable, que tiene cuatro esta-
dios de evolución y es producida por la inhalación, retención y reacción pulmonar al
polvo de diversas sustancias minerales, especialmente de sílice cristalina, por periodos
prolongados. El trastorno funcional más frecuente de la dolencia es la alteración venti-
latoria producida por la formación permanente de tejido cicatricial en los pulmones, que
provoca la pérdida de su elasticidad, requiriéndose de un mayor esfuerzo para respirar.
Se diagnostica con una radiografía de tórax que muestra el patrón típico de cicatrices y
nódulos característicos. En atención a lo descrito, tanto la Organización Internacional
del Trabajo como la Organización Mundial de la Salud han dictado directivas para su
diagnóstico, prevención y tratamiento. Aunque médicamente no es posible predecir la
manifestación, desarrollo y evolución de esta enfermedad profesional, pues puede pre-
sentarse luego de un corto tiempo de exposición a los polvos inorgánicos, o muchos
174
años después de ello, su origen (contingencia) sí está determinado de manera única y

directa, en todos los casos, en el ejercicio de la actividad laboral, así como la irreversi-
bilidad y degeneración progresiva de la salud de quien la padece. Por consiguiente, se
concluye que la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis) produce incapaci-
dad permanente, por ser irreversible y degenerativa, y que, al momento de su manifes-
tación y diagnóstico, la incapacidad puede ser parcial o total, dependiendo del grado de
evolución diagnosticado en la evaluación médica ocupacional.
(Exp. Nº 10172-2005-PA/TC)
b. Jubilación obligatoria
La jubilación obligatoria es causal de extinción del vínculo laboral, y se presenta

cuando el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina
de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de
Fondos de Pensiones (SPP) y el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre
dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el tra-
bajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a
reajustarla periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pen-
sión. Este tipo de jubilación se distingue de la jubilación regular o potestativa,
que es solicitada o por el trabajador (Cfr. Exp. N° 2920-93-R). También es obliga-
toria la jubilación, y además automática, cuando el trabajador cumple setenta
años de edad, salvo pacto en contrario. Un tratamiento especial de la jubilación
obligatoria puede verse también en la jurisprudencia sobre el régimen laboral
especial de los profesores.
¿La causal de jubilación obligatoria se asimila a la jubilación regular o al

despido?
Una de las causales de extinción del contrato de trabajo instalada en el artículo 52
inciso f) del Decreto Legislativo Nº 728, es la jubilación calificada del trabajador. Dicha
jubilación es de carácter obligatorio y funciona “ope lege”, como excepción de la jubilación
regular que es potestativa del trabajador. Esta figura jurídica de la jubilación forzosa es
distinta al despido laboral contemplado en los artículos 58 y siguientes de la Ley de Fo-
mento del Empleo, consistente en el acto unilateral adoptado por el empleador, y debe
resolverse por lo tanto de acuerdo a su naturaleza, reuniendo la probanza idónea que
califique los presupuestos señalados por la ley.
(Exp. N° 2920-93-R)
¿La obligación de pagar una pensión diferencial solo surge cuando se jubila
obligatoriamente al trabajador?
La obligación de pagar una pensión diferencial solo surge cuando se jubila obligatoria-
mente al trabajador, es decir, cuando se invoca como causa para cesarlo el haber alcan-
zado el límite de edad para trabajar y transferirlo al goce de la pensión correspondiente,
participando incluso en el trámite de obtención de la misma. Si la empresa ha optado por
despedirlo y pagarle la indemnización correspondiente, no habiendo aceptado la petición
175
hecha sobre el trámite de la pensión de jubilación, no se podía generar el derecho a la

pensión complementaria.
(Cas. N° 1269-97)
c. Mutuo disenso
El mutuo disenso implica el acuerdo entre el empleador y el trabajador para poner fin a
la relación laboral. En estricto, no suele presentarse en la práctica; pues normalmente
lo que se da es la renuncia del trabajador tras el pedido expreso del empleador; o la
puesta a disposición del cargo por el trabajador y la aceptación del empleador, situa-
ción que la ley asimila también a una renuncia.
Si se acredita que hubo mutuo disenso, ¿procede el pago de una indemnización

en favor del trabajador?
Si los agentes suscribieron convenio de mutuo disenso con el cual pusieron fin al
vínculo laboral existente, queda totalmente desvirtuado el despido injustificado.
(Cas. N° 780-97)
Si del contenido de una transacción extrajudicial, se observa que el empleador y

trabajador llegaron a un acuerdo sobre la extinción del contrato laboral, resulta irrele-
vante que en la liquidación de beneficios sociales, de fecha anterior al acuerdo, aparez-
ca como motivo de cese el despido. No procede aquí el pago de una indemnización
especial.
(Cas. N° 576-97)
d. Causas objetivas
El llamado despido económico por causas objetivas tiene como fundamento una si-
tuación particular que atraviesa el empleador y que le impide seguir contando con un
trabajador (con un grupo o con el total de trabajadores), por lo cual debe extinguirse el
vínculo laboral. En el fondo, así como la invalidez permanente es causal de extinción
del contrato de trabajo porque el trabajador ya no puede cumplir con su obligación de
prestar el servicio laboral; en el caso de las causas objetivas es ahora el empleador
quien no puede cumplir con su obligación de pagar la remuneración y los beneficios
laborales.
Las referidas causas objetivas son el caso fortuito y la fuerza mayor; los motivos econó-
micos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación de la empre-
sa, la quiebra; y la reestructuración patrimonial conforme a la Ley N° 27809, Ley Gene-
ral del Sistema Concursal. De estas causas, no se han ubicado sentencias relevantes
sobre el fin de la relación por caso fortuito o la fuerza mayor, que es el hecho inevitable,
imprevisible e irresistible (que no derive del riesgo propio de la actividad de la empre-
sa) que hace imposible la prosecución de las labores.
176
¿Es causa injusta de despido el cese por causas objetivas?

No es despido por causa injusta el cese al amparo del artículo 86 inciso d) del Capítulo
VII “Del Cese Colectivo por Causas Objetivas” del Decreto Legislativo Nº 728.
¿Es nulo el cese colectivo si se incumplieron las formalidades relativas a la

solicitud?
El no cumplimiento oportuno por parte del empleador de las formalidades obligatorias
exigidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, relativas a la presentación de la soli-
citud de cese colectivo de sus trabajadores, tendrá como consecuencia la nulidad del
despido colectivo.
(Cas. Nº 679-97)
¿La desaprobación de las pruebas periódicas de aptitud y capacidad es causal

objetiva de despido?
Son causales justas de despido aquellas que se refieren a la conducta y capacidad del
trabajador. En tal sentido, constituye causal objetiva de despido la desaprobación de las
evaluaciones periódicas que determinan su nivel de aptitud o capacidad para el trabajo a
las que someta el empleador, no solamente a trabajadores que están al servicio de orga-
nismos públicos, sino también a aquellos del régimen privado que laboren en dependen-
cias del Sector Público.
¿Cuándo es válida la conclusión del contrato de trabajo sustentada en un

proceso de reducción de personal?
Es válida la conclusión del contrato de trabajo sustentada en un proceso de reducción
de personal, cuando esta responda a una racionalización administrativa derivada de la
necesidad de reorganización en un estado de emergencia, configurándose así una causa
económica y/o técnica que justifica la reducción de personal.
(Exp. Nº 0882-92-BS)
¿Se asimila a un despido la suspensión de labores en un trámite de cese

colectivo?
La suspensión de labores decidida por el empleador con motivo del trámite de cese
de colectivo seguido ante la Autoridad Administrativa de Trabajo no es un despido si el
trabajador tomó conocimiento de la existencia de dicho trámite con antelación a los
hechos.
(Exp. Nº 6263-97-ID-S)
d.1. Motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos
Los motivos económicos, tecnológicos o estructurales, a diferencia del caso fortuito y
177
fuerza mayor, se refieren a riesgos propios de la actividad empresarial que pueden

derivar en la necesidad de cesar trabajadores, lo que generalmente se expresa en
programas de racionalización de personal. La problemática jurisprudencial observada
sobre este tema está en relación con trámite legal para efectuar el cese de los trabaja-
dores en estos casos. Debe recordarse que la extinción de los contratos de trabajo por
las causas objetivas mencionadas solo procederá en aquellos casos en los que se
comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del
personal de la empresa, y se siga el procedimiento de ley (Artículo 48 del D.S. N°003-
97-TR).
¿Puede efectuar un despido por necesidades económicas el empleador que

en una conciliación se obligó a despedir al trabajador solo por causa grave?
Si el empleador se obligó en una conciliación judicial a no despedir al trabajador sino
por causa de falta grave, habiendo inclusive restringido su propio derecho de cesarlo
mediante los programas de racionalización de personal que venían desarrollando, es
decir, se le concede al trabajador el derecho de estabilidad limitándolo a las causales de
despido por existencia de una falta grave; al haberse despedido sin acreditar dicha falta
grave el trabajador debe mantener su puesto de trabajo.
¿Desde cuándo se entiende producido el despido cuando la solicitud de

terminación colectiva de contratos de trabajos es desaprobada?
Si la terminación colectiva de contratos de trabajos y suspensión temporal perfecta de
labores solicitada por la empresa fue desaprobada por una primera Resolución Directoral
y es confirmada por una segunda Resolución Directoral, es en la fecha de notificada esta
última que los trabajadores toman conocimiento de la desaprobación, determinándose
entonces que la fecha de cese es esta, debiendo computarse a partir del día siguiente el
plazo de caducidad que es de 30 días naturales producido el hecho en los casos de
nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad.
(Exp. Nº 279-2002-BE (A y S))
Si la solicitud de extinción de los contratos de trabajo por causas económicas

es rechazada, ¿debe comunicarse a los trabajadores que se reincorporen a
sus labores?
Si la solicitud de extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, no fue
admitida a trámite por la Autoridad de Trabajo, pues la empleadora no cumplió con
subsanar las omisiones que adolecía la solicitud, correspondía a esta comunicar a los
trabajadores afectados con la suspensión perfecta, para que se reincorporen inmedia-
tamente a sus labores, utilizando el mismo medio con el que les fue notificada la sus-
pensión. Si nada de esto ocurrió, la medida adoptada por la empleadora se convirtió en
una suspensión indefinida, la misma que la jurisprudencia laboral ha equiparado al des-
pido.
(Exp. Nº 99-1805-161301JT01)
178
d.2. Disolución y liquidación de la empresa, y quiebra
La disolución y liquidación de una empresa empleadora puede provenir de un trámite

conforme a la normativa especial de cada tipo de entidad (hay normas especiales
sobre disolución y liquidación de sociedades, asociaciones, fundaciones, comités,
empresas individual de responsabilidad limitada, cooperativas, instituciones banca-
rias, instituciones del mercado de valores, administradoras de fondos de pensiones y
empresas agrarias); pero también puede derivar de un trámite concursal. En este últi-
mo caso, el artículo 83.2 de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal,
establece que, entre otras, son atribuciones y facultades del liquidador: “e) Cesar a los
trabajadores del deudor”. La quinta disposición final de la misma norma precisa que
solo desde la suscripción del convenio de liquidación se podrá cesar a los trabajado-
res, para cuyo efecto se cursará aviso notarial con una anticipación de diez (10) días
calendario a la fecha prevista para el cese; señala además que los ceses anteriores a
la suscripción de dicho convenio se regirán por las leyes laborales vigentes.
¿La disolución, liquidación, quiebra y la reestructuración patrimonial son

causas objetivas de un cese colectivo?
No existe la declaración de insolvencia como causa objetiva, sino resumiendo: la diso-
lución, liquidación, quiebra, reestructuración patrimonial.
(Exp. Nº 2642-2001 IND (S))
d.3. Por reestructuración patrimonial
La Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, permite que el empleador
insolvente sea reestructurado o liquidado, según lo decida la junta de acreedores.
Si se opta por lo primero, la junta de acreedores está facultada para reemplazar a
los directores, gerentes, administradores y representantes del deudor (exista o no
vínculo laboral de por medio); sin embargo, no podrá cesarse colectivamente a los
trabajadores, pues cualquier terminación del vínculo laboral durante el periodo de
reestructuración deberá hacerse conforme a la legislación laboral vigente (es de-
cir, deberá concurrir una causa legal de cese o despido). Solo de optar la junta de
acreedores por la liquidación de la empresa podrá cesarse colectivamente a los
trabajadores.
¿Qué norma regula el procedimiento de cese por reestructuración patrimonial

como causal objetiva de despido?
Una de las causales objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo
es la reestructuración patrimonial. El procedimiento de cese de personal de empresas
sometidas a la Ley de Reestructuración Patrimonial [Ley General del Sistema Concursal]
debe sujetarse a lo dispuesto por dicha norma legal.
179
¿La declaración de insolvencia de una empresa es suficiente para que proceda

al cese colectivo de trabajadores?
La declaración de insolvencia de una empresa no es suficiente para proceder al cese
colectivo de trabajadores, sino por el contrario debe interpretarse dentro del contexto de
la norma, es decir, que cuando dicho dispositivo se refiere al administrador o liquidador,
cualquiera de estos corresponde a la designación efectuada por la junta de acreedores
según opte por la reestructuración de la empresa o la disolución y liquidación, al ser
inherentes a ellas, el estado de insolvencia declarado previamente a la empresa.
(Exp. Nº 894-2002-IND (S))
La declaración de estado de insolvencia de una empresa no es motivo suficiente para

que el administrador de dicha empresa insolvente tenga las facultades suficientes como
para poder cesar colectivamente a los trabajadores de la misma, en tanto y en cuanto no
cuente, previamente, con la ratificación de la junta de acreedores o haya sido nombrado
por esta de acuerdo a la Ley Concursal.
(Cas. Nº 1879-2000-Lima)
¿El empleador insolvente puede despedir a sus trabajadores?

En una empresa en estado de insolvencia, los únicos funcionarios autorizados para
cesar de manera colectiva a los trabajadores son el administrador o liquidador nombra-
do por la junta de acreedores y no los empleadores insolventes o administración cau-
sante del estado de insolvencia, resultando inválido y, por ende, arbitrario el despido del
trabajador.
¿Viola derechos constitucionales la empresa declarada en insolvencia que

cesa colectivamente al personal excedente?
Al ser la empresa declarada en insolvencia y al acogerse a la legislación concursal y
luego de realizar los trámites correspondientes, se encuentra facultada para realizar el
cese colectivo del personal calificado como excedente; por tanto no viola ningún derecho
constitucional.
(Exp. Nº 99-1157)
¿Las cartas de cese enviadas por la empresa declarada insolvente vulneran

derechos constitucionales?
Si la administración de una empresa declarada insolvente cursó las cartas de cese,
actuó de acuerdo con lo previsto en el D.S. Nº 003-97-TR y a la legislación concursal y en
ejercicio de las facultades que estos le otorgan, habiéndose limitado a seguir el procedi-
miento de cese establecido, por lo que no se ha acreditado la amenaza de derecho cons-
titucional.
(Exp. Nº 1485-2001-AA/TC)
180
DEUDAS LABORALES
CAPÍTULO VI
DEUDAS LABORALES
DEUDA
1. PAGO
Con relación a la forma y momento de pago de los derechos laborales, y a los sujetos
obligados, se han presentado diversas situaciones problemáticas que han sido re-
sueltas por la jurisprudencia nacional. Por ejemplo, es relevante que nuestras cortes
dilucidaran hace algunos años la procedencia del pago en especie de los beneficios
sociales, de manera excepcional, siempre que exista acuerdo entre las partes y una
valorización que no afecte los derechos del trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral
1998). Igualmente, es fundamental el desarrollo que se ha efectuado sobre las empre-
sas vinculadas y el pago solidario de las deudas laborales.
Nótese que si bien el pago de la totalidad de los derechos y beneficios sociales debe-
ría hacerse dentro de las cuarentiocho (48) horas de finalizada la relación laboral,
muchas veces ello no se da en la práctica por diversas razones, sea porque el incum-
plimiento o la falta de reconocimiento de determinados derechos por parte del em-
pleador, como por la existencia de deudas del trabajador que podrían ser compensa-
das. Como consecuencia, surgen cuestionamientos adicionales relacionados con el
pago de intereses, la actualización de deudas, la concurrencia de acreedores del
empleador –que activa la preferencia de pago de las deudas laborales–, etc., que
serán tratados más adelante.
¿Para tener derecho a los beneficios sociales es requisito cumplir con una
jornada laboral mínima de cuatro horas diarias?
Para poder ser titular de los beneficios sociales que otorga nuestra legislación laboral
es requisito indispensable que el trabajador cumpla con una jornada laboral mínima de
cuatro horas diarias para un mismo empleador, condición que deberá ser probada por el
trabajador mediante algún documento que resulte idóneo para tal fin.
(Exp. Nº 3631-2003-ND)
¿Cuándo debe efectuarse el pago de beneficios sociales en caso de despido

o retiro del trabajo?
En caso de despido o retiro del trabajo, los empleadores pagarán la indemnización
por tiempo de servicios, los salarios devengados, el importe vacacional y demás benefi-
cios sociales que adeuden al trabajador, dentro de las 48 horas siguientes a la expiración
del contrato de trabajo.
(Exp. Nº 337-93-SL-CSJJ)
¿Los beneficios sociales pueden ser cancelados en especie?

Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre
181
que exista acuerdo entre las partes, y la valorización asignada no afecte los derechos del
trabajador.
Si bien el monto de la liquidación de beneficios sociales debe ser pagado al trabaja-

dor íntegramente por el empleador y en dinero en efectivo, es posible que dichos bene-
ficios sean cancelados con bienes en especie, no pudiendo descontarse de la liquida-
ción el IGV por cuanto el trabajador no es comprador, siendo asumido dicho pago por el
empleador.
(Cas. Nº 107-97-Chimbote)
¿Procede la dolarización de los pagos a cuenta de los beneficios sociales?

No procede amparar el pedido de dolarizar los pagos hechos a cuenta de los benefi-
cios sociales cuando no existe pacto expreso, pues estando regulada dicha deuda en
moneda nacional no puede exigirse que se efectivice en moneda distinta, en aplicación
de los artículos 1234 y 1235 del Código Civil.
(Exp. Nº 3611-94-BS (S))
a. Solidaridad
En la Casación Nº 050-2001-Lima se hizo un análisis muy relevante en torno a la vincu-

lación de empresas y al pago solidario de deudas laborales, señalándose que se trata-
ba de una laguna del Derecho; empero, en la Casación Nº 932-2002-Lima, que cons-
tituye precedente vinculante, se ordenó el pago solidario de una deuda a una persona
jurídica que era propietaria de las acciones y del inmueble en el que desarrollaba sus
actividades el empleador. Con este último fallo se dejó sentada la posibilidad de que la
vinculación económica genere solidaridad legal en el pago de deudas laborales, aun
cuando la ley no lo señala así y sin recurrirse necesariamente a la figura del abuso de
la personalidad jurídica (como consecuencia de la proscripción constitucional del abuso
del derecho) o al fraude. En nuestra opinión, sin embargo, estos últimos mecanismos
son los que viabilizarían de mejor modo la extensión de la obligación de pago a agen-
tes distintos del empleador formal y sin aplicar una solidaridad no regulada expresa-
mente en la ley.
Por otro lado, un precedente vinculante más reciente ha establecido que tanto el em-
pleador original como el nuevo empleador son obligados solidarios en el caso de una
“novación subjetiva” (cambio de empleador), derivada de una transferencia empresa-
rial. Este criterio es cuestionable por las mismas razones expresadas en el párrafo
anterior y en tanto el nuevo empleador (que asume el patrimonio de su transferente)
debe ser considerado como único obligado por las deudas laborales no pagadas al
efectuarse la transferencia, salvo que se produzca una situación de fraude (cuando la
finalidad o propósito de la transferencia fue justamente que quedaran impagas tales
deudas).
182
DEUDAS LABORALES
¿Está regulada en nuestra legislación la solidaridad para el pago de derechos

laborales en caso de empresas vinculadas?
Si bien el artículo 1183 del Código Civil señala que la solidaridad no se presume y que
solo la ley y el título de la obligación la establecen en forma expresa, lo cierto es que la
realidad de la vinculación económica no puede examinarse dentro de los alcances del
citado dispositivo legal, por tratarse de una situación distinta. En otras palabras, se trata
de una cuestión controvertida que al ser examinada a partir de la relación hechos y nor-
mas, no es posible encontrar en nuestra legislación laboral positiva disposición específica
para solucionarla. Es decir, se trata de un hecho (vinculación económica) que no se en-
cuentra regulado por ninguna norma y que, según la doctrina, constituye una laguna del
Derecho.
(Cas. Nº 050-2001-Lima)
Si una persona jurídica es propietaria de las acciones y del inmueble en el

que desarrollaba sus actividades, ¿el empleador es responsable solidario
por las deudas laborales de este?
Existe obligación solidaria entre dos empresas para asumir el pago de los beneficios
sociales de los trabajadores tanto por la naturaleza persecutoria de los derechos labora-
les, señalada en el artículo tres del Decreto Legislativo Nº 856, como por la existencia de
la vinculación económica, si una de ellas es propietaria de las acciones y del inmueble en
el que desarrollaba sus actividades la segunda.
(Cas. Nº 932-2002-Lima)
Aun cuando una persona jurídica sea la principal accionista de la empresa empleado-
ra, no pueden reputársele las obligaciones laborales que están reservadas a esta última
por la responsabilidad limitada y anónima de las acciones, aun cuando haya suscrito
algún documento estableciendo formas de pago de deudas que correspondían a esa otra
persona.
¿El nuevo empleador asume las obligaciones laborales generadas en forma

retroactiva a la fecha de la novación subjetiva producida?
En virtud del principio de despersonalización del empleador aun cuando se haya pro-
ducido una novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador, ello no
extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica, por el contrario, importa transferir al adqui-
rente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo
así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas de este, aun las generadas en forma
retroactiva a la fecha en que asume tal condición.
(Cas. Nº 951-2005-Lima)
¿Hay responsabilidad solidaria en caso de falta de constitución de la empresa

empleadora?
Si la empresa en formación se encuentra todavía pendiente de constituirse social y
183
legalmente, este hecho acredita la irregularidad con que actuaba la mencionada sociedad
y por ende, ella y sus miembros integrantes, resultan obligados solidarios a afrontar sus
obligaciones laborales frente a terceros.
(Exp. N° 1375-92-BS)
b. Descuentos y compensación
La regla básica, reconocida en la jurisprudencia, es que la compensación de deudas

laborales solo procede respecto de los montos entregados al trabajador a título de
gracia. De ahí que se haya establecido que el incentivo por renuncia (que no se entre-
ga a título de gracia sino para hacer efectiva una renuncia) no pueda compensar deu-
das laborales, criterio que, sin embargo, fue moderado por las Casaciones Nºs 17-98-
SCON y 2279-97, que señalaron que es compensable la diferencia (exceso) de valor
entre el incentivo por renuncia y lo que se hubiera pagado por indemnización por
despido arbitrario. Correctamente la jurisprudencia ha dicho que el pago a título de
gracia compensa cualquier beneficio laboral y no solo el pago de la CTS (Cas. Nº 246-
2002-Arequipa).
Ahora, una problemática particular se ha producido en caso de que se pretendan
compensar deudas laborales del empleador con los daños producidos por el trabaja-
dor sobre los bienes o patrimonio de la empresa; pues, por un lado, se ha dicho que
procede la compensación recíproca entre la indemnización por despido arbitrario y la
indemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al trabajador (Pleno Jurisdic-
cional Laboral 1999); pero, sin embargo, no procede la compensación entre la com-
pensación por tiempo de servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal
por concepto de reparación civil (cuando el empleador es el agraviado), lo cual no
parece tener mayor justificación práctica o jurídica.
¿En qué casos pueden descontarse de los beneficios sociales las deudas
que el trabajador tenga frente al empleador?
Las cantidades de dinero que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese de
la relación laboral, únicamente podrán descontarse del monto de sus beneficios sociales,
si la deuda emana de adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercaderías o
préstamos para casa-habitación del trabajador, conforme al artículo 50 del Decreto Legis-
lativo Nº 650.
(Exp. Nº 5458-93)
¿Para que proceda la compensación de deudas laborales es necesario que

la suma entregada por el empleador sea a título de gracia?
Para que proceda la compensación respecto de obligaciones de naturaleza labo-
ral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a título de gracia, es
decir, por el acto de liberalidad del empleador no resulte obligación alguna para el
trabajador como contraprestación; que sea en forma pura, simple e incondicional, que
dicho acto no contenga elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan
184
DEUDAS LABORALES
postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obliga-

ción a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad. Reuniendo estas caracterís-
ticas además de las formales, la suma entregada por el empleador como acto de
liberalidad compensará aquellas resultantes del convenio individual o colectivo de la
ley o la costumbre, que la autoridad judicial mande pagar a consecuencia de la de-
manda interpuesta por el trabajador, no señalándose ninguna prohibición o limitación
para la extinción de las obligaciones del empleador cualquiera fuera su origen por
efectos de la compensación.
Son compensables las sumas de dinero entregadas por el empleador cuando tienen
la calidad de sumas a título de gracia, es decir que son entregadas en forma pura e
incondicional.
(Cas. Nº 622-2001-Lima)
¿La suma entregada a título de gracia solo se compensa con la CTS?

La aplicación del pago recibido a título de gracia únicamente a la Compensación por
Tiempo de Servicios, importa la realización de una distinción donde la ley no la hace; lo
cual originaría un aprovechamiento indebido por parte del trabajador, quien estaría discu-
tiendo no la falta de pago de un crédito impago, sino que el pago que recibió no tenga
aplicación y/o efecto alguno, no obstante haber sido otorgado con arreglo a la norma
pertinente.
¿Qué se exige para amparar la compensación de una suma entregada a título

de gracia?
Para amparar la procedencia de la compensación de una suma graciosa entregada al
trabajador con la que mande pagar la autoridad judicial, debe constar expresamente que
la cantidad o pensión otorgada se efectúa conforme a lo dispuesto por el artículo supues-
tamente violado, esto es dejar expresa constancia en la liquidación de compensación por
tiempo de servicios dicha formalidad. En ese sentido, la empresa que hizo entrega de una
suma graciosa de dinero sin indicar expresión de causa, tanto más que las normas son de
estricto cumplimiento para todos, debe asumir las consecuencias.
¿El pago de beneficios sociales puede compensarse con el incentivo por

renuncia voluntaria del trabajador?
No pueden ser materia de compensación los incentivos que otorgó la empresa de-
mandada al trabajador demandante con el fin de obtener su renuncia voluntaria al cargo
que venía desempeñando, pues el artículo 60 del Decreto Legislativo Nº 650 está referido
a una suma de dinero que se otorga como liberalidad del empleador sin necesidad de una
contraprestación de parte del trabajador y, en tanto que los incentivos ofrecidos para la
conclusión de la relación laboral constituyen un derecho del trabajador equivalente a la
185
indemnización que pudiere haberle correspondido por un despido arbitrario a producirse

en el caso de no existir acuerdo de voluntades.
(Cas. Nº 1123-97-Sullana)
La suma abonada al trabajador por incentivo al retiro no tiene carácter compensable

en tanto que no se presenta como un pago liberal o gracioso sino condicionado a una
renuncia; por lo que no resulta procedente deducir la compensación por tal concepto. No
obstante esto, la Corte Suprema en sentencia de casación consideró que si la cantidad
otorgada por incentivo es elevada, sí tiene efectos compensatorios.
La compensación de sumas de dinero otorgadas por empleados a título de gracia es

procedente cuando se hace efectivo sin condición alguna, sea el cese o posteriormente,
siendo que no es amparable cuando es entregada en base a un programa de incentivo
destinado a retribuir la pérdida del empleo, por ser contraria al espíritu del artículo 60 del
D.Leg. Nº 650.
(Exp. Nº 4818-2001-BS (S))
Los depósitos entregados como incentivos por renuncia voluntaria no pueden tener el
carácter de gracia y surtir efectos compensatorios
(Cas. Nº 102-2002-Lima)
La compensación graciosa supone que el empleador ha otorgado a favor de su traba-

jador una suma de dinero en forma liberal, pura, simple e incondicional y que posterior-
mente se le determina un adeudo a favor del mismo trabajador, en cuyo caso ese dinero
entregado graciosamente le sirve para pagar su deuda; el incentivo económico que otor-
ga el empleador a favor de su trabajador para que este renuncie, es una figura distinta,
pues tiene una finalidad específica, esto es, conseguir la extinción del contrato de trabajo
(vía renuncia). Por lo tanto, dicha suma de dinero entregada al trabajador no es liberal, ni
incondicional, no procediendo la compensación.
(Cas. Nº 603-2004-Lima)
¿Tiene carácter compensable la diferencia entre el incentivo por renuncia y

lo que el trabajador hubiera recibido como indemnización por despido
arbitrario?
Si bien lo entregado como incentivo para renuncia voluntaria no puede tener el carác-
ter de gracia ni surte efectos compensatorios, también lo es que no se puede permitir un
abuso por parte del trabajador, quien bajo el argumento de derechos irrenunciables, ob-
tenga una suma bastante elevada como incentivo, que de una correcta interpretación de
la ley, el empleador nunca habría entregado. En tal sentido, la elevada suma entregada al
trabajador tendrá el carácter de contraprestación por su renuncia en la proporción equiva-
lente al monto total que hubiera recibido en caso de haber sido despedido de manera
186
DEUDAS LABORALES
arbitraria; de forma tal que de quedar una diferencia, esta recién tendrá la calidad de
liberación que podrá ser compensada con lo que el empleador adeude al trabajador
No es susceptible de compensación la parte de los incentivos que equivalga a la in-

demnización, empero la diferencia luego de deducir la indemnización es compensable
con cualquier deuda que se tenga a favor del trabajador.
(Cas. Nº 2279-97)
¿Procede la compensación de deudas entre la CTS y el monto mandado pagar

como reparación civil?
No procede la compensación de deudas entre la compensación por tiempo de servi-
cios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparación civil.
¿Procede la compensación de deudas entre la indemnización por despido

arbitrario y los daños y perjuicios que debe pagar el trabajador?
Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización por despido
arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al trabajador.
¿Cuál es la oportunidad para proponer la compensación de créditos laborales?

La oportunidad procesal para proponer la compensación de créditos, es incluso en
ejecución de sentencia, ya que al no verse afectado como cosa juzgada, no se está va-
riando lo resuelto con carácter definitivo en la sentencia, sino aceptando una suma adeu-
dada por el acreedor que pueda ser deducida de lo ordenado a pagar. Así si se rechazara
esta posibilidad se estaría admitiendo un abuso de derecho prohibido por el art. II del T.P.
del Código Civil.
(Exp. Nº 0030-2002-IND (A))
¿En un proceso de indemnización por daños y perjuicios contra un ex

trabajador se pueden retener la totalidad de los beneficios sociales?
No se puede efectuar la retención de la totalidad de los beneficios sociales a resultas
del proceso de indemnización por daños y perjuicios iniciado contra un ex trabajador. En
este sentido, solo procede la retención de lo que le corresponde al trabajador por com-
pensación por tiempo de servicios, no siendo posible la retención de los demás conceptos
que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vínculo laboral.
(Cas. Nº 090-2006-Lima)
c. Superprivilegio y carácter persecutorio
La preferencia legal y constitucional del cobro (o pago) de las deudas laborales ha
187
sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia. En la Sentencia en Casación

N° 3235-2002 la Corte Suprema dijo que la preferencia de cobro de los créditos
laborales vence incluso a una garantía hipotecaria. Luego, en la Sentencia en Casa-
ción N°1303-2003 estableció que la preferencia de los créditos laborales vencía al
tercero registral y que tenía carácter persecutorio de los bienes del empleador. Sin
embargo, en la reciente Casación Nº 2117-03-La Libertad, con carácter vinculante,
varió este último criterio, señalando que el tercero que de buena fe adquiere bienes de
un deudor laboral no pierde su adquisición, aun cuando el referido deudor pudiere
haber efectuado la transferencia con el propósito de eludir sus obligaciones con sus
trabajadores.
En nuestra opinión, extender la protección de la preferencia de cobro laboral al
tercero registral (de buena fe, se entiende) era excesivo, pues generaba mucha
inseguridad en el sistema de transferencias. Del mismo modo es excesivo que se
le atribuya carácter persecutorio a dicha preferencia, cual si fuera un derecho real
(lo que no se desprende de la regulación constitucional), pues la figura que a
todas luces debe utilizarse en estos casos es la del fraude; es decir, que resulten
ineficaces para las transferencias (o garantías) que se efectúen con el propósito
concreto de eludir deudas laborales, que es finalmente y en estricto lo que se
quiere (y debe) proscribir.
¿Cuál es el fundamento de la preferencia de cobro de los créditos laborales?

La naturaleza del carácter preferente de los créditos laborales se basa en el hecho de
que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial
entre el trabajador y el empleador. El primer vínculo está referido a las condiciones labo-
rales, mientras que el segundo es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al
cumplimento de las obligaciones convencionales y legales. Por lo tanto, se busca prote-
ger los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía
para el pago de las acreencias laborales.
(Cas. Nº 851-2001-Lima)
¿Cuáles son los presupuestos y la finalidad de la acción persecutoria de los

beneficios sociales?
La acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir
de dos presupuestos: i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y, ii) su abo-
no con carácter prioritario. Estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción
persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. La acción persecutoria tiene
por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos consti-
tuyen la garantía para el pago de las acreencias laborales; en ese sentido no se trata solo
de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empre-
sa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el
empleador, sino de lo que se trata es de identificar los bienes, esto es, tener la certeza de
que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos.
(Cas. Nº 747-2001-Lima)
188
DEUDAS LABORALES
La acción persecutoria tiene por finalidad identificar los bienes del empleador deudor,
con el fin de garantizar el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién
o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si
hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; lo que
se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador
deudor y, eventualmente, realizarlos, para ello debe integrarse a la relación procesal al
tercero en cuyo patrimonio recaerá finalmente la decisión del proceso, para que tenga
acceso al derecho de defensa.
(Cas. Nº 1097-2001-Lima)
¿La preferencia en el cobro de créditos laborales es oponible al tercero

adquirente de buena fe?
El tercero que de buena fe adquiere bienes de un deudor laboral no pierde su adquisi-
ción, aun cuando el referido deudor pudiere haber efectuado la transferencia con el pro-
pósito de eludir sus obligaciones con sus trabajadores.
El artículo 24 de la Constitución Política del Estado es un dispositivo de jerarquía

superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro país, sin interesar si el derecho
del demandado se encuentre registrado, pues un derecho de carácter laboral siempre va
a tener preeminencia frente a cualquier otro. En consecuencia, aplicando la prelación o
privilegio de los créditos laborales prevista en la segunda parte del artículo 24 de nuestra
Carta Magna, el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tie-
nen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.
El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado, determina

que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad
sobre cualquier otra obligación del empleador, norma que por su rango constitucional
tiene supremacía respecto al artículo 2014 del Código Civil, norma legal referida a la
buena fe del tercero adquiriente.
¿La preferencia de cobro de los créditos laborales es oponible a los derechos

o garantías reales?
Si un agente tiene su acreencia laboral reconocida, estableciéndose sus beneficios
sociales y dándose así por concluido el proceso laboral, se desprende de ello que el
derecho del trabajador puede ser opuesto al derecho real de una entidad ejecutante tanto
más si esta entidad no ha demostrado en el proceso que los ejecutados tuvieran otros
bienes libres para responder por los créditos laborales del tercerista.
189
Frente al principio de la fe registral previsto en el Código Civil artículo 2016, la hipote-

ca constituida a favor del Banco estaría en primer rango y el embargo del demandante en
segundo rango, sin embargo es de aplicación preferente el artículo 24 de la Constitución
Política del Estado –norma de mayor jerarquía, con preeminencia sobre otra– que procla-
ma en relación al pago de beneficios sociales, “el trabajador tiene prioridad sobre cual-
quier otra obligación del empleador”, como así lo ha establecido la sentencia de mérito,
resultando intrascendente discutir sobre la validez del vínculo laboral.
Atendiendo a la supremacía constitucional, el principio de prioridad en el pago de

remuneraciones y beneficios sociales recogido en el segundo párrafo del artículo 24 de
nuestra Carta Magna resulta aplicable al de autos, encontrándose los bienes del deudor
afectos al pago íntegro de los créditos laborales adeudados, incluso, sobre los derechos
de garantía que tiene el demandante.
¿El pago de derechos laborales tiene preferencia frente al derecho de garantía

a favor de una entidad financiera?
En función de la interpretación de las normas contenidas en la Constitución que reco-
nocen la preferencia de pago de beneficios sociales, la primacía de esta norma sobre
otras de menor jerarquía y la potestad de administrar justicia por el juez observando la
Constitución, se debe realizar el control difuso y privilegiar al trabajador en el pago de sus
deudas, por sobre aquellas reconocidas a las entidades financieras aun cuando estuvie-
ren garantizadas.
¿Cuáles son los requisitos para ejercitar la preferencia de cobro de créditos

laborales en caso de simulación o fraude a la ley?
Para la viabilización del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con
carácter persecutorio en caso de simulación o fraude a la ley, deben cumplirse dos condi-
ciones previas: 1) que exista extinción de las relaciones laborales; y 2) incumplimiento de
las obligaciones con los trabajadores. Si se verifican estos dos supuestos previos, la
conducta injustificada del empleador prevista en el artículo tercero inciso b) del Decreto
Legislativo Nº 856 será fraudulenta. Si por el contrario, se han satisfecho las exigencias
laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador, no contendrá el ele-
mento del fraude.
(Cas. Nº 341-2001-Lima)
¿Cómo se prueba la preferencia de cobro de créditos laborales?

Siendo el trabajador un acreedor favorecido ante otro acreedor de su empleador, no
hay otros derechos por sobre los de él, privilegio que opera siempre; quedando estableci-
da la prioridad del derecho del trabajador, amparado por normas de rango constitucional;
190
DEUDAS LABORALES
por lo que ante la amenaza de su derecho, este no estaba obligado a probarlo solo y
únicamente con una sentencia firme.
No hay ninguna duda de que los créditos laborales tienen preferencia, porque así lo
establece la Constitución y la ley; pero esas preferencias se refieren a créditos laborales
ciertos, cuya existencia, legitimidad y cuantía han sido debidamente acreditados, lo que
requiere que el juzgador compruebe los elementos que configuran la relación laboral pre-
via: como son libros y registros de planillas de remuneraciones, boletas de pago, pagos
de aportaciones a la seguridad social, y desde luego la existencia del centro laboral. De
otro modo, se estaría creando la posibilidad de simulaciones de créditos, en fraude de
derechos legítimamente constituidos.
¿La preferencia de cobro de los créditos laborales es aplicable en los

procedimientos concursales?
El artículo 83 de la Ley General del Sistema Concursal no puede excluir a los titulares
de derechos de crédito de origen laboral, protegidos por el artículo 24 de la Constitución,
el cual prescribe que: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del traba-
jador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”, norma concordante
con el artículo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia de los
créditos laborales.
Si un grupo de acreedores (…) ha dispuesto de bienes de la masa en concurso en
contra de las normas que regulan el procedimiento concursal ordinario; y asimismo, con
sus actos han obstaculizado la liquidación (…) han vulnerado los principios que rigen este
procedimiento así como el derecho al pago efectivo de los créditos laborales, contempla-
do en el artículo 24 de la Constitución Política del Perú.
(Exp. Nº 0446-2004-AA)
d. Actualización
La actualización de deudas se justifica en situaciones de gran inflación, como las que

sufrió nuestro país en épocas pasadas, y en las que las deudas laborales perdían con
el tiempo su valor adquisitivo. Ante las divergencias sobre la procedencia o no de la
actualización, el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 dejó claramente establecido
que el juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un
signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efec-
to de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes
de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración
mínima vital o concepto que la sustituya.
La actualización nunca impide el cobro de los intereses legales que correspondan,
pues ambas figuras responden a finalidades distintas: la actualización busca que lo
adeudado no pierda su valor adquisitivo; los intereses compensan el no uso del dinero
(por el no pago oportuno por parte del empleador).
191
Si la moneda pierde sustancialmente su capacidad adquisitiva, ¿procede la

actualización de la deuda laboral?
Las remuneraciones y demás créditos laborales generados durante la relación laboral
constituyen deudas de valor, debido a que su propósito y finalidad es conseguir el bienes-
tar del trabajador y su familia, que lógicamente no sería posible si como consecuencia de
no pagarse oportunamente, sufren una pérdida significativa de su capacidad adquisitiva
por causa de la variación del signo monetario. Ante situaciones excepcionales en las que
la moneda pierde substancialmente su capacidad adquisitiva, debe actualizarse el valor
de los créditos laborales a efectos de cautelar el carácter alimentario que intrínsecamente
poseen, por estas razones no es posible pasar por alto que las fluctuaciones del valor de
la moneda debido a la inflación y otros fenómenos económicos ocasionen que el salario
se vea despojado de su capacidad adquisitiva hasta el punto de perder también toda
significación económica.
(Cas. Nº 1305-2001-Lima)
¿Para actualizar una deuda laboral qué factores referenciales se emplean?

El juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo
monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una
devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclu-
sión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital o
concepto que la sustituya.
¿Para actualizar una deuda laboral debe establecerse la deuda exacta

originalmente contraída expresada en el signo monetario en el que debió
pagarse?
Si bien se actualizan las obligaciones laborales impuestas en función a la última remu-
neración percibida por el trabajador a la fecha en que se postula la pretensión; debe tener-
se en cuenta que la fórmula de actualización a valor constante contenida en el artículo
1236 del Código Civil impone la obligación de establecer la deuda exacta contraída origi-
nalmente expresada en el signo monetario con el cual hubiese correspondido su abono
de haberse pagado oportunamente, como dato previo e indispensable para determinar la
posibilidad de su actualización a partir de la pérdida del valor nominal de las pretensiones
dinerarias que se hayan distorsionado con el transcurso del tiempo por la devaluación del
signo monetario.
(Cas. Nº 1080-2004-Huánuco-Pasco)
e. Intereses
En aplicación de la legislación vigente, los intereses laborales se aplican desde el día

siguiente en que se produjo el incumplimiento por parte del empleador y hasta el día
de su pago efectivo. En la práctica, sin embargo, las liquidaciones de intereses en
ocasiones se hacen de forma global y no desde la fecha de surgimiento del derecho
específico, lo cual es un grave error. Asimismo, se obvia que en el caso del no pago de
192
DEUDAS LABORALES
la CTS, debería pagarse el interés bancario capitalizable y no el interés legal, en tanto

la CTS es un derecho que debe depositarse en una entidad financiera y que, por lo
tanto, genera tal tipo de interés.
El Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 fijó el criterio a seguirse para el pago de intere-
ses respecto de deudas surgidas de convenios colectivos, como puede verse en esta
parte de la obra; y sobre el pago de intereses por vacaciones no gozadas (criterio que
puede verse en el capítulo sobre los beneficios laborales, al tratarse la figura del des-
canso vacacional).
¿Desde cuándo se devengan los intereses por deudas laborales?

Los intereses legales laborales deben liquidarse desde el día siguiente del incumpli-
miento, entendiéndose como tal la fecha de cese o renuncia, hasta el día de su pago
efectivo.
(Cas. Nº 2482-97)
¿Desde cuándo se devengan los intereses por deudas laborales derivadas de

convenios colectivos?
Los intereses sobre incremento de remuneraciones o beneficios económicos acorda-
dos en convención colectiva o dispuestos por laudo arbitral que deban abonarse retroac-
tivamente, se devengan a partir del día siguiente del que se celebra o se lauda la conven-
ción colectiva o de la fecha que se señale en ella para su cumplimiento.
193
194
INTERMEDIACIÓN LABORAL
CAPÍTULO VII
INTERMEDIA CIÓN LABORAL
INTERMEDIACIÓN
En otras realidades jurídicas, la intermediación laboral se restringe a los supuestos de

servicios temporales, por razones de labores ocasionales o para suplir a un trabajador,
sin que importe si la actividad desempeñada por el trabajador destacado es principal
o accesoria respecto del objeto social de la empresa. En el Perú, sin embargo, la
intermediación puede emplearse también para el caso de actividades accesorias no
temporales, es decir, para labores permanentes pero no vinculadas con la actividad
principal de la empresa. De ahí que además de los servicios temporales, nuestra legis-
lación permita otras dos formas de intermediación: por servicios complementarios y
por servicios especializados.
Ahora, si bien una característica indispensable de la intermediación como figura autó-
noma es que exista subordinación del trabajador destacado frente a la empresa usua-
ria, en el fondo el elemento de la subordinación resulta compartido por la empresa de
intermediación (empleador formal) y la empresa usuaria (empleador real); aunque ello
no se da en todos los casos, pues en la intermediación de servicios especializados,
como lo señala la Ley Nº 27626, la empresa usuaria carece de facultad de dirección
sobre las tareas que realiza el personal destacado. Esto, en nuestra opinión, distorsio-
na la regulación de la intermediación laboral y en la práctica dificulta la distinción entre
esta figura y la llamada tercerización u outsourcing.
Si la intermediación se contrató con una empresa de servicios no autorizada,

¿la relación laboral del trabajador es con la empresa “usuaria”?
Los pagos efectuados al trabajador destacado por la empresa usuaria de sus ser-
vicios y la contratación de esta con una empresa de servicios no autorizada, determi-
nan la existencia de una relación directa de la empresa usuaria con el trabajador
destacado.
(Exp. Nº 3339-94-R (S))
1. TERCERIZACIÓN
La tercerización u outsourcing es una figura contractual que permite que determinado

aspecto de la actividad de una empresa (un proceso productivo, una gestión, etc.) sea
realizado por un tercero. La razón económica de ello es clara: en ocasiones es más
eficiente derivar a un tercero especializado el desarrollo de determinadas actividades
que la empresa no puede realizar de modo idóneo, ahorrándose los costos de esta
eventual ineficiencia. De ahí que la tercerización sea empleada actualmente de modo
muy difundido.
A efectos laborales, interesa destacar que los trabajadores de la empresa de terceriza-
ción se encuentran subordinados exclusivamente a ella, sin vínculo alguno con la
empresa cliente. Ello aun cuando el trabajo pudiera realizarse en el local de esta
195
última. La inexistencia de la subordinación a la empresa cliente debería ser, entonces,

lo que permita distinguir a una tercerización y que, como consecuencia, solo la empre-
sa de outsourcing se responsabilice por los derechos de los trabajadores, así como
exigirles el cumplimiento de sus deberes. En nuestro país, sin embargo, al existir
una “intermediación” de servicios especializados sin subordinación, el criterio princi-
pal de distinción se elimina. En el fondo, se regula como intermediación un supuesto
de verdadera tercerización. Se crea así un problema grave para determinar en la prác-
tica si el supuesto concreto es intermediación o tercerización, específicamente cuan-
do las labores se efectúan en el local de la empresa cliente o usuaria.
Finalmente, la jurisprudencia ha precisado (Cfr. Exp. Nº 3000-2006-IDNL) que la activi-
dad principal, nuclear o distintiva de la empresa, no puede ser tercerizada.
¿Fue constitucional la inclusión de la tercerización en el Reglamento de la

Ley de las Empresas Especiales de Servicios?
El reglamento introdujo la tercerización de servicios con la finalidad de excluirla del
ámbito de la aplicación de la Ley Nº 27626, Ley de las Empresas Especiales de Servi-
cios y de las Cooperativas de Trabajadores. Por tanto, en este aspecto se excedió la
potestad reglamentaria conferida por la Constitución, al regularse una figura no contem-
plada en la ley. No obstante, ello no implica la proscripción del outsourcing o terceriza-
ción como instrumento de gestión empresarial, que puede desarrollarse válidamente de
acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil, la Ley General de Sociedades y en las
normas de minería, petróleo, telecomunicaciones o construcción civil, en materia de
contratación y subcontratación.
(Exp. Nº 2435-2002-CC-POP)
¿Las actividades principales de una empresa pueden ser objeto de ter-

cerización?
Si bien la tercerización u outsourcing es una modalidad contractual con miras a que
una empresa beneficiaria, satisfaga el requerimiento de un bien determinado o servicio
especializado –no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como
en la intermediación laboral–, también lo es que existen determinadas actividades, tales
como la principal, nuclear o distintiva de la empresa, que no pueden ser tercerizadas. Por
lo tanto, al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante tercerización,
en aplicación del principio de la primacía de la realidad, debe colegirse, independiente-
mente de la buena fe plasmada en los contratos celebrados, que estos se han desnatura-
lizado, lo que implica el reconocimiento de una relación laboral.
(Exp. Nº 3000-2006-IDNL (S))
196
RELACIONES COLECTIVAS
CAPÍTULO VIII
RELACIONES COLECTIV
RELACIONES AS
COLECTIVA
1. LIBERTAD SINDICAL
La libertad sindical es un derecho constitucional que se traduce en la autodetermina-

ción que toda persona tiene, en el marco de una relación laboral, para agruparse con
sus pares y constituir sindicatos. Por extensión natural, este derecho incluye también
el de afiliarse o no a un sindicato ya existente, así como desafiliarse del que ya se
integra y, si se desea, reafiliarse. Este derecho se extiende también a las personas con-
tratadas como independientes, quienes también están facultadas a constituir organiza-
ciones sindicales que velen por sus intereses, o decidir no hacerlo o no continuar.
En una de sus sentencias, el Tribunal Constitucional ha realizado todo un desarrollo
sobre diversos aspectos de este derecho, que en buena cuenta es la base que sopor-
ta los otros dos grandes derechos colectivos: negociación colectiva y huelga.
De ese modo, se ha establecido que se trata de un derecho que no puede estar sujeto
a limitación o restricción en su ejercicio, salvo, en nuestra opinión, el interés común y la
armonía social. Sin embargo, la Constitución Política detalla algunos grupos de traba-
jadores quienes están excluidos del goce de este derecho, por ejemplo, miembros de
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, Jueces y Fiscales, y aquellos miembros de
la Administración Pública que ocupan cargos de confianza. En rigor, coincidimos con
el criterio del tribunal, sí estamos hablando de una negación absoluta no solo de la
libertad sindical, ya que no les es permitido agruparse colectivamente, sino también
del derecho de huelga conforme está redactada la propia norma constitucional.
El tribunal ha desarrollado también el concepto, que se maneja mucho en la doctrina
laboral, de la “dimensión plural” de la libertad sindical, a cuyo amparo, este derecho
incluye también la potestad de desarrollar actividades sindicales con plena autonomía
y sin injerencia de terceros. Sin lugar a dudas, la protección de este derecho no debe
centrarse únicamente en el tratamiento individual de cada trabajador sino también su
manifestación en cuanto al colectivo de trabajadores, caso contrario no podría hablar-
se de una adecuada regulación. El desarrollo de actividades sindicales del colectivo
o de sus dirigentes mientras realicen actividades propias del sindicato, constituyen
expresiones de la dimensión plural de este derecho.
¿Cómo se define a la libertad sindical?

Se define a la libertad sindical como la capacidad autodeterminativa para participar en
la constitución y desarrollo de la actividad sindical. Alude a un atributo directo, ya que
relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del
Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y funda-
mentación de las organizaciones sindicales.
(Exp. Nº 0008-2005-PI)
197
¿Cuáles son los alcances de la libertad sindical?

Conforme al artículo 28 de la Constitución, el Estado reconoce el derecho de sindica-
ción y garantiza la libertad sindical. En tal sentido, la libertad sindical protege a los dirigen-
tes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para
el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación
sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y liber-
tades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los traba-
jadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administra-
tivos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negocia-
ción colectiva y del derecho de huelga. En efecto, esta es la protección sindical conocida
como fuero sindical, que es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de la
libertad sindical que se deriva del artículo 28 de la Constitución y que tiene protección
preferente a través del amparo.
(Exp. Nº 5474-2006-PA/TC)
¿Qué facultades comprenden la libertad sindical?

El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la
libertad sindical. La libertad sindical implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo
de homus faver - homus politicus, referido a aspectos tales como:
- El derecho a fundar organizaciones sindicales.
- El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sin-
dicales existentes.
- El derecho a la actividad sindical.
- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que
la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados.
Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la auto-
nomía en la gestión, etc.
- El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitu-
ción o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales.
(Exp. Nº 0008-2005-PI)
¿Cuál es el aspecto orgánico de la libertad sindical?

El aspecto orgánico del contenido esencial de la libertad sindical consiste en la facul-
tad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses
gremiales.
(Exp. Nº 3311-2005)
¿Cuál es el aspecto funcional del contenido esencial?

El aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical se refiere a la facultad
de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, (...) implica la protección
198
del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus dere-
chos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato
u organización análoga.
(Exp. Nº 3311-2005-PA)
¿Cuáles son los aspectos de la dimensión intuito personae de la libertad

sindical?
La libertad sindical se manifiesta en dos planos: el intuito personae y el plural.
La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizacio-
nes sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto
se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desa-
filiarse de una organización sindical (...).
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inci-
so 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto de-
muestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado
peruano:
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la
Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Cons-
titución).
- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desem-
peñen cargos de confianza o dirección (artículo 42 de la Constitución).
(Exp. Nº 0008-2005-PI)
¿Qué protege la libertad sindical en su dimensión plural?

La libertad sindical en su dimensión plural protege la autonomía sindical, esto es, la
posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos exter-
nos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sin-
dicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para
que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron
elegidos.
(Exp. Nº 3311-2005-PA)
Sin la protección sobre la autonomía sindical no sería posible el ejercicio de una serie
de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la pro-
tección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los
intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en
199
procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un ade-

cuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga.
(Exp. Nº 0206-2005-PA)
La libertad sindical plural plantea tres aspectos:

- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la
diversidad sindical.
- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas
desleales.
- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la pros-
cripción de las cláusulas sindicales, etc.
(Exp. Nº 0008-2005-PI)
¿Cómo se manifiesta y cuáles son los alcances de la libertad sindical en su

aspecto orgánico?
El acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, entendido este como el
acuerdo de asociación y la elaboración de las reglas de organización y funcionamiento es
una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical
en su aspecto orgánico. Este derecho fundamental además de garantizar que la creación
de la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención administrativa
extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personería jurídica la cual debe ser
otorgada evitando la imposición de requisitos de difícil cumplimiento y sin que en esta
actividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de
los requisitos previstos legalmente.
(Exp. Nº 3039-2003-AA)
¿El derecho a la libertad sindical puede ser materia de limitación o restricción?

El derecho a la libertad sindical del que gozan los trabajadores se encuentra ampara-
do en el artículo 28, numeral 1 de la Constitución Política del Estado, consecuentemente
no puede ser materia de limitación o restricción alguna.
(Cas. Nº 827-2002-Lima)
¿El derecho a la libertad sindical podría tener alcances actualmente no pre-

vistos?
Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del
derecho constitucional a la libertad sindical que, en principio, no pueden, como tampoco
deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan
contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, pro-
yectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
(Exp. Nº 1124-2001-AA)
200
2. SINDICATO
Una de las manifestaciones principales de la libertad sindical, sino la más importante,

es el derecho de los trabajadores de organizarse en conjunto y constituir sindicatos
con la finalidad de proteger sus intereses frente al empleador, obtener de estos mejo-
ras a nivel económico, moral, entre otras. Son los sindicatos, entonces, la expresión
más útil de defensa y promoción de sus afiliados.
Tales organizaciones sindicales pueden agrupar a trabajadores que ejercen un mismo
oficio o profesión, o que trabajan para un mismo empleador, siempre que cumplan
con los requisitos establecidos en la ley para que puedan formar parte de la organiza-
ción, llámese, i) ser trabajador de la empresa, ii) no estar calificado como personal de
dirección o de confianza, salvo que el estatuto del sindicato lo permita, y iii) no encon-
trarse afiliado a otro sindicato.
Manifestación de la protección que se confiere a los sindicatos es la facultad de auto-
gobernarse a sí mismos, por lo tanto, no es posible que un tercero, en especial el
empleador, intervenga en la dirección de una organización sindical que corresponde
exclusivamente a sus afiliados y representantes. Según lo tratado en acápites anterio-
res, proteger la autonomía sindical redunda en la dimensión plural de los sindicatos,
que también debe ser garantizada.
La jurisprudencia ha llegado a señalar que como consecuencia de su facultad de
autorregulación, los sindicatos pueden dictar normas inter partes, de obligatorio cum-
plimiento en el marco de su ámbito, así como suprimirlas o modificarlas. Al respecto,
estas normas que la jurisprudencia denomina inter partes no son otras que las emiti-
das por la organización sindical dentro de su ámbito de gobierno, que regulan las
relaciones de estas con sus afiliados, o con otros sindicatos de su ramo, gremio u otro.
No debe confundirse con aquellos otros actos que el sindicato realiza con el emplea-
dor, como los convenios colectivos, que reciben un tratamiento distinto.
¿Qué es un sindicato?
El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo
el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para
alcanzar principalmente los mismos objetivos.
(Exp. Nº 0008-2005-PI)
¿Cuáles son los objetivos de un sindicato?

Los objetivos del sindicato son los siguientes:
- Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miem-
bros.
- Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.
Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los sindi-
catos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes:
201
- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los

conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.
- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su
cumplimiento.
- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o re-
clamaciones de carácter individual.
- Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miem-
bros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).
- Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y gre-
mial de sus miembros.
(Exp. Nº 0008-2005-PI)
¿En qué consiste la facultad de autorregulación de las organizaciones

sindicales?
Por la autonomía sindical, las organizaciones sindicales tienen facultades de autorre-
gulación, la misma que consiste en el poder gobernarse a sí misma en procura de los
intereses del grupo organizado, en virtud de ello tiene la facultad de producir normas inter
partes, facultad que se extiende a su supresión o modificación.
(Cas. Nº 418-2001-Lima)
¿Qué se exige para ser miembro de un sindicato?

Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo siguiente:
- Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el tipo de
sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el periodo de prueba.
- No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de confianza del
empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita.
- No encontrarse afiliado a otro sindicato.
(Exp. Nº 0008-2005-PI)
a. Representación del sindicato
Cuando hablamos de representación de un sindicato nos referimos a la potestad

atribuida por la ley a la organización para representar a sus afiliados, en los conflictos
con el empleador que sean de naturaleza colectiva. Es la atribución de un sindicato
de actuar en nombre y representación de sus afiliados, así como obligar a estos con
sus actos, y pactar también a su favor derechos de contenido económico o de otra
naturaleza.
Implícito está en la definición de sindicato, así como en la personería gremial que la ley
le atribuye expresamente, que la organización sindical ostenta la representación de
202
sus afiliados, mas debe quedar claro que, en rigor, no se sustituya a la voluntad de
estos como así ha sido aclarado por los tribunales.
La jurisprudencia ha manifestado también que los sindicatos pueden representar a
sus afiliados también en caso de conflicto de derechos individuales de sus afiliados,
que consideramos acertado en la medida que el apoyo que brinde el sindicato puede
ser de mucha utilidad para el trabajador en la solución de su problema.
Sobre el particular, es preciso resaltar que un conflicto de naturaleza individual pero
que involucre a todo el colectivo de los trabajadores no es de por sí un conflicto de
índole colectivo; aquellos (conflictos individuales) a diferencia de estos (conflictos co-
lectivos) aluden a derechos propios de los trabajadores considerados como tales (be-
neficios sociales, despido individual, etc.); mientras que en los conflictos colectivos
los intereses en juego pertenecen a la colectividad concebida como tal, por ejemplo,
mejoras salariales, de condiciones de trabajo, estabilidad del sindicato, actividades
sindicales, etc.
Hecha esta aclaración, cuando el sindicato actúa en representación de sus afiliados
en caso de conflictos individuales, correctamente los tribunales están exigiendo la
existencia de un poder, en el que consten las facultades de representación expresas.
No se exige así para el caso de conflictos de carácter colectivo, en los que la repre-
sentación del sindicato surge por su propia naturaleza, como ya hemos tratado.
Ahondando en la diferenciación entre conflictos individuales y colectivos, en un caso
analizado por el Tribunal Constitucional un empleador despidió a todos los miembros
de la junta directiva de un sindicato, lo cual, en principio, podría referirse a conflictos
individuales de cada uno de los miembros de la junta, en cuyo caso si el sindicato
accionaba requería estar expresamente apoderado; sin embargo, por las consecuen-
cias propias del hecho, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la acción de ampa-
ro interpuesta por el sindicato aun sin contarse con poder expreso, en el entendido
que por las circunstancias de dichos despidos se estaba afectando al sindicato en sí,
por lo que no se exigió poder alguno. En ese sentido, debemos entender que el tribu-
nal calificó el conflicto como uno de carácter colectivo.
Existen otras situaciones en las cuales, en opinión de los tribunales, no es posible la
intervención del sindicato por ser personales de cada trabajador, por ejemplo, la
solicitud de reexamen de la liquidación de compensación por tiempo de servicios,
que los tribunales judiciales solo atribuyen a los trabajadores individualmente consi-
derados. El mismo criterio se utiliza para el cese de los actos de hostilidad, que solo
puede ser planteado por el trabajador presuntamente hostilizado. No compartimos
esta posición extrema de los tribunales, pues consideramos que un sindicato podría
representar a sus afiliados en conflictos individuales; lo cual les favorecería por la
presión que podrían ejercer frente al empleador, claro está, siempre y cuando exista
autorización expresa.
¿Los sindicatos se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuando

intervienen en la defensa de sus intereses y de sus afiliados?
Los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuando intervienen
203
en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus afiliados. Consecuentemente,

la representatividad de los sindicatos para defender sus intereses, así como los de sus
dirigentes y afiliados, tiene pleno sustento constitucional.
(Exp. Nº 3311-2005-PA)
¿Puede el sindicato accionar en defensa de una pluralidad de derechos

laborales individuales?
Cuando se trate del reclamo de una pluralidad de derechos laborales individuales, el
sindicato podrá accionar en representación de los trabajadores solo a través del respecti-
vo poder que les confiera tal representación.
(Exp. Nº 3749-99-JT)
La representatividad sindical se extiende a la reclamación de un acto del empleador

que afecte los derechos de una pluralidad de trabajadores.
(Exp. Nº 5167-96-H (S))
¿Un sindicato puede observar los depósitos de CTS?

El Decreto Legislativo Nº 650 no contempla que las observaciones que por escrito
puedan formular los trabajadores respecto a las liquidaciones de la compensación por
tiempo de servicios que efectúe el empleador puedan ser realizadas por las organizacio-
nes sindicales a las que se encuentren afiliados, infiriéndose por el contrario que estas
son de naturaleza individual.
(Exp. Nº 5958-96)
¿Tiene el sindicato legitimidad para interponer la acción de amparo si el

despido de trabajadores abarca a los miembros de su junta directiva?
Es constitucionalmente inaceptable desestimar la pretensión de amparo del sindicato
alegándose que este no contaba con poder de representación de sus afiliados, tratándo-
se de la protección de los intereses de quienes forman parte de un sindicato, pues si bien
los efectos del despido repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadores
afectados, tal medida también repercute, indirectamente, sobre la propia organización
sindical si el despido incluye a todos los miembros de la junta directiva del sindicato, lo
que se presenta, ab initio, como una lesión a la propia institución sindical.
(Exp. Nº 632-2001-AA/TC)
¿El sindicato puede solicitar el cese de un acto de hostilización contra un

trabajador?
Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilización, el trabajador debe
emplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo enmiende su
conducta o efectúe su descargo. Debido a que se trata de una reclamación de carácter
individual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la organización sindical a la
que esté afiliado el trabajador.
(Exp. Nº 02-96-L)
204
¿Quién conoce de las acciones planteadas por los sindicatos en representa-

ción de los trabajadores?
Las acciones planteadas por los trabajadores a través de la agrupación que los repre-
senta, son de conocimiento de los Jueces de Trabajo.
(Exp. Nº 173-92-A)
¿En caso de despido masivo e inconstitucional la reposición ordenada

beneficia a todos los trabajadores afiliados a los sindicatos demandantes?
Al efectuarse los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el
artículo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
dichos actos resultan nulos. Y tratándose de un interés colectivo el representado por
los sindicatos demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados
de los sindicatos afectados o amenazados. La forma de protección no puede ser sino
retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucio-
nalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo
determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inváli-
do por inconstitucional.
¿La falta de personería jurídica del sindicato hace inexistente su facultad de

representación?
Si la organización sindical no tiene existencia legal al no cumplir con los requisitos y
trámites exigidos en la ley, deviene en inexistente la representación que se arroga para
suscribir o emitir comunicados o cualquier otro documento en su nombre, de lo que se
concluye que la intervención de cualquiera de sus miembros en ese contexto carece de
realidad.
(Cas. Nº 125-2002-Lima)
¿En caso de despido masivo e inconstitucional la reposición ordenada

beneficia a todos los trabajadores afiliados a los sindicatos demandantes?
Al efectuarse los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el
artículo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
dichos actos resultan nulos. Y tratándose de un interés colectivo el representado por
los sindicatos demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados
de los sindicatos afectados o amenazados. La forma de protección no puede ser sino
retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucio-
nalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo
determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inváli-
do por inconstitucional.
205
b. Representantes
Al ser una organización que agrupa un universo amplio de trabajadores, el sindicato

debe actuar a través del órgano en el que recae la representación legal, que por man-
dato de la ley es la junta directiva, cuyos miembros deben ser elegidos por los trabaja-
dores afiliados siguiéndose el procedimiento que el estatuto del sindicato fije.
La junta directiva en tanto tal –y no sus miembros individualmente considerados– tiene
la representación legal del sindicato, criterio que ha sido enfatizado por el Tribunal
Constitucional al no aceptar el trámite de una demanda de amparo presentada en
nombre de la organización sindical, que fue suscrita únicamente por dos miembros de
la junta directiva. Consideró que la representación no era suficiente.
Somos de la opinión que la demanda hubiera tenido mejor suerte si los dos únicos
directivos que la suscribieron hubiesen sido autorizados expresamente por la junta
directiva para interponer la demanda mediante un poder especial, en cuyo caso ya no
sería necesario que el resto de directivos la suscriban. En la práctica, este procedi-
miento permite acelerar los trámites y evitar el tiempo que toma que todos y cada uno
de los dirigentes firmen los documentos sindicales.
De otro lado, un tema interesante comentado por la Corte Suprema es la naturaleza
que tiene la relación entre el sindicato y sus representantes, precisándose que es de
tipo asociativo y no laboral. A nuestro modo de ver, no era preciso que exista un pro-
nunciamiento expreso de los tribunales en cuanto a este tema pues resulta obvio.
Empero, en ese caso un ex dirigente sindical exigió judicialmente el pago de una “asig-
nación por retribución dirigencial” como contraprestación por el desempeño del car-
go, pretensión que fue denegada y con lo cual nos permitimos coincidir: un sindicato
podrá actuar como empleador de un tercero (ajeno al sindicato) que le preste servi-
cios, mas no podrá serlo de uno de sus afiliados por su desempeño como dirigente o
por cualquier otra actividad propia del sindicato.
En lo que concierne a la elección de los miembros de la junta directiva, los tribunales
han señalado que la obligación de comunicar al empleador surge cuando aquellos
son elegidos y designados como tales, y no cuando los candidatos postulen y se
inscriban antes de la elección.
¿El subsecretario general o el secretario de defensa representan judicialmente

a un sindicato?
Si una demanda ha sido suscrita por el subsecretario general y por el secretario de
defensa del sindicato, y no así por la mencionada junta directiva, la misma que tiene la
representación legal del sindicato, de conformidad con lo prescrito por el artículo 23 del
Decreto Ley Nº 25593, por lo que en el presente caso se verifica la representación defec-
tuosa o insuficiente del demandante; no habiéndose acreditado que la junta directiva haya
facultado a los recurrentes para ejercer la representación del mismo.
(Exp. Nº 1350-2000-AA/TC-Moquegua)
206
¿Es laboral la relación entre un miembro o representante de los trabajadores

y el organismo sindical?
Si una persona es un miembro o representante de los trabajadores en un organismo
sindical de grado superior, la relación existente entre él y el organismo es de naturaleza
asociativa (por tratarse de una asociación sin fines de lucro) y no laboral. En tal sentido,
la pretensión consistente en el pago de la asignación por retribución dirigencial, no
constituye un conflicto intrasindical, por cuanto no está en discusión la calidad de miem-
bro del comité ejecutivo nacional ni la validez legal y existencia jurídica del organismo
sindical.
(Cas. Nº 1440-2004-Lima)
¿Debe comunicarse a la empresa la postulación e inscripción de un trabajador

como candidato a representante de los trabajadores?
El artículo 4° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, está relacionado directa-
mente con el principio de la no intervención en la actividad sindical, por lo que su aplica-
ción es obligatoria para impedir la interferencia de la actividad sindical y menoscabo de la
privacidad de los actos internos que competen única y exclusivamente al sindicato, como
es la postulación e inscripción de un trabajador como candidato a representante de los
trabajadores, y una vez finalizada la elección recién el ente gremial tiene el deber de
comunicar a su principal y al Ministerio de Trabajo (dentro de cinco días) la nómina de las
personas que integran la Junta Directiva del Sindicato.
3. PERMISOS Y LICENCIAS SINDICALES
No podríamos hablar de una adecuada protección de la libertad sindical, creemos, si

los dirigentes sindicales no tuvieran la posibilidad real de desarrollar actividades pro-
pias de la organización, por ejemplo, reuniones con otros sindicatos del ramo, con los
dirigentes de las federaciones o confederaciones a las cuales esté integrado el sindi-
cato de empresa, etc., que tienen como finalidad la promoción, consolidación y desa-
rrollo de la organización, consecuentemente, de los trabajadores afiliados.
Por ello es que la ley de relaciones colectivas de trabajo, acertadamente, consagra los
llamados “permisos” o “licencias” sindicales, remunerados, destinados a facilitar la
actividad sindical durante la jornada legal o convencional instituida en el centro de
trabajo, y siempre que coincida con la citación o reunión que motiva el permiso.
El régimen de los permisos y licencias sindicales en lo que se refiere a plazos de
duración y dirigentes a quienes se les concederán, puede ser libremente acordado
por las partes en el convenio colectivo. De no pactarse o no existir convenio colectivo,
lo dice la norma, y lo confirma la jurisprudencia, es que los permisos solo se otorgarán
por treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente, y solo a favor de los
siguientes directivos: secretario general, secretario adjunto, secretario de defensa y
secretario de organización.
Punto adicional es el procedimiento que debe seguir el dirigente para solicitar los
207
permisos y licencias, de modo que la solicitud sea puesta en conocimiento del em-
pleador con una anticipación razonable para que pueda prever la ausencia del tra-
bajador y adoptar las medidas del caso a fin de no perjudicar la continuidad de las
labores.
Por una cuestión de coherencia, es un asunto que puede ser acordado en el convenio
colectivo tan igual que la duración y cargos beneficiados con las licencias; sin embar-
go, para aquellos casos en los que no exista acuerdo, la jurisprudencia no ha estable-
cido un plazo concreto para presentar la solicitud ya que solo menciona que debe
hacerse “con antelación”, caso contrario el empleador estará facultado para dene-
gar el pedido. En el caso que analizó el órgano jurisdiccional, el dirigente sindical
había solicitado el permiso el mismo día en que debía hacerse efectivo, lo cual es
irrazonable.
En este orden de ideas, podemos inferir que el otorgamiento de licencias y permisos
es un derecho asignado a determinados dirigentes sindicales, aquellos señalados
en la ley u otros que se acuerden, para que realicen actividades propias de la agru-
pación, por un plazo que también puede ser pactado colectivamente. El trámite de la
solicitud debe hacerse con la debida anticipación, bajo pena de ser denegada por el
empleador.
¿Qué permisos el empleador debe conceder a los dirigentes sindicales a falta

de convenio colectivo?
A falta de convenio colectivo, el empleador solo está obligado a conceder permiso a
los dirigentes sindicales para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria, que en
ningún caso excederá de los treinta días por año calendario.
¿Cómo se debe hacer el pedido de licencia sindical?

La solicitud de licencia sindical debe ser efectuada con antelación al día de su utiliza-
ción y con la correspondiente sustentación de los motivos que originan el pedido, a efec-
tos de que el empleador pueda autorizar la licencia y redistribuir las labores de los traba-
jadores beneficiados con el permiso. Por ello, no se entiende autorizada la licencia con la
sola presentación de la solicitud el mismo día, estando facultado el empleador a denegar
el pedido.
(Exp. Nº 4081-95-ID (S))
4. FUERO SINDICAL
El fuero sindical consiste en la protección que brinda la ley a determinados trabaja-

dores de no ser despedidos ni trasladados sin causa justa debidamente comproba-
da, o sin su aceptación. Del universo de trabajadores protegidos podemos citar a: i)
los miembros de los sindicatos en formación, aunque solo por un tiempo específico,
ii) los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confederacio-
nes, iii) los candidatos a dirigentes o delegados, que se extiende luego del proceso
208
electoral, iv) los miembros de la comisión negociadora de un pliego de reclamos;

entre otros.
En buena cuenta lo que busca proteger el fuero sindical es el libre desarrollo de activi-
dades sindicales en las distintas etapas de vida de la organización: constitución del
sindicato, elección de autoridades, negociación colectiva, etc., de modo tal que los
trabajadores involucrados en dichas actividades no sean separados arbitrariamente
de la empresa, o trasladados injustificadamente –o sin su consentimiento– a una zona
geográfica ajena a su habitual centro de trabajo y limitárseles así el ejercicio de sus
derechos sindicales.
Con relación a su estabilidad laboral, los trabajadores protegidos por el fuero sindical
no podrán ser cesados por acto arbitrario de la empresa, caso contrario, el despido
será calificado como nulo y serán repuestos en sus empleos.
Sobre este tema, la jurisprudencia se ha encargado de ahondar en situaciones en las
cuales, si bien es cierto fueron cesados algunos trabajadores protegidos por el fuero
sindical, los hechos fueron justificados y, por ende, no obedecieron a un acto arbitrario
del empleador, quedando los dirigentes sindicales fuera del alcance de protección del
fuero sindical. Entre tales hechos tenemos el cese colectivo por razones objetivas (eco-
nómicas, estructurales, etc.) y la comisión de falta grave.
Con relación al primero de los supuestos citados, el caso analizado por la Corte Supre-
ma se refirió a un programa de racionalización de personal por incapacidad del em-
pleador de seguir contando con los trabajadores comprendidos en el programa, segu-
ramente porque ya no podía continuar asumiendo los costos laborales, todo lo cual
puede asimilarse como causas objetivas (económicas y estructurales), que obviamente
no obedecen a una voluntad directa y arbitraria del empleador, sino al riesgo mismo
que conlleva todo negocio. En el segundo caso, el trabajador fue cesado por la comi-
sión de falta grave, comprobada.
Nos parece adecuada la posición fijada por la Corte Suprema en las sentencias bajo
comentario, ya que el fuero sindical, como cualquier otro derecho, no es absoluto ni
fue concebido para proteger al trabajador frente a cualquier situación de cese o trasla-
do, pues en la realidad pueden ocurrir situaciones cuyo efecto será similar (cese) pero
que no implicaron arbitrariedad del empleador: déficit financiero de la empresa (que lo
obligue a disminuir su personal) y/o hecho propio del trabajador (comisión de falta
grave).
¿Qué garantiza el fuero sindical a los trabajadores?

De conformidad con el inciso a) del artículo 31 del Decreto Ley Nº 25593 (Ley que
regula las relaciones laborales de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad pri-
vada), la pertenencia al fuero sindical garantiza a determinados trabajadores el no ser
despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin que medie
justa causa debidamente demostrada, o sin su aceptación.
(Exp. Nº 4771-97-ND (S))
209
¿El cese colectivo por ejecución del programa de racionalización de personal

puede incluir a los representantes de trabajadores?
La condición de ser representante de los trabajadores no es motivo para excluir a un
trabajador de la ejecución del programa de racionalización de personal, puesto que el
cese colectivo no obedece a causas imputables a la conducta del trabajador, lo que en
todo caso habilitaba un despido, sino que el programa responde a causas objetivas de la
empresa, traducidas en la incapacidad de la demandada de seguir contando con esos
recursos humanos, previos trámites y autorizaciones administrativas.
¿El fuero sindical queda levantado ante el cese colectivo por insolvencia del
empleador?
El fuero sindical queda levantado ante el cese colectivo efectuado al amparo de las
normas que regulan los supuestos de insolvencia del empleador.
¿Despedir a un representante sindical por falta grave afecta el derecho al

fuero sindical?
La protección del fuero sindical, en la legislación laboral, no comprende aquellos ac-
tos considerados como falta grave, razón por la cual la decisión del empleador de despe-
dir a un representante sindical por falta grave no afecta el derecho al fuero sindical.
¿Qué debe entenderse por “actividad sindical” a efectos de considerar nulo

el despido?
La actividad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de los
intereses económicos profesionales de los trabajadores de la empresa en que trabajó o
de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organiza-
ción y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual está comprendido dentro de
los alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, norma que diferencia la afiliación a un sindicato con la de la actividad sindical
como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para
la actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser
representante de los trabajadores a que se refiere el inciso b) del mismo artículo.
(Cas. Nº 292-2001-Lima)
Si se despidió justamente a las personas que forman parte del sindicato,

¿puede presumirse que el despido tuvo como motivo la afiliación sindical?
Si las personas que fueron despedidas por la empresa son miembros del sindicato;
resultando coincidente que las personas con las que la mencionada empresa concluyó
unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el
210
Sindicato Unitario de Trabajadores y la Federación de Trabajadores, es el criterio de afilia-

ción sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón,
tal acto lesiona la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas
que tienen la condición de afiliados a los sindicatos; circunstancia que implica la vulnera-
ción al citado derecho constitucional.
(Exp. Nº 1124-2001-AA)
¿Es nulo el despido de quien es candidato a la junta directiva de un sindicato?

Se considera un acto irrestricto de libertad sindical cuando el despido de un trabajador
se produce en circunstancias que este se encontraba como candidato a la junta directiva
de su sindicato. El despido producido en tal circunstancia es nulo.
(Cas. Nº 450-2001-Lima)
5. NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La negociación colectiva es el segundo de los grandes derechos colectivos consagra-

do en la Constitución Política y que, en nuestra opinión, recoge la esencia y finalidad
de la libertad sindical como derecho fundamental de los trabajadores, que como re-
cordamos es la de poder agruparse y conformar sindicatos.
Por la negociación colectiva los trabajadores adquieren la posibilidad de conseguir
sus objetivos directamente de su empleador, en trato directo y en las reuniones que
libremente decidan con la empresa. El fruto más importante de este derecho es el
convenio colectivo.
El Tribunal Constitucional ha señalado el deber del Estado de fomentar y estimular la
negociación colectiva, vale decir, partiendo de esta afirmación, es preciso que las
autoridades nacionales diseñen y acondicionen el contexto adecuado para que em-
pleadores y sindicatos negocien, lo cual redundará en el bienestar de ambas partes y,
por ende, de la sociedad.
Como anotación adicional, importa destacar que el derecho de negociación colectiva
no es exclusivo de las organizaciones sindicales sino también de los trabajadores de
una empresa que no reúne el número mínimo (20) para constituirlas.
¿Cómo se expresa principalmente el derecho constitucional a la negociación

colectiva?
El derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el
deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores
y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colec-
tiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo
concertado.
(Exp. Nº 0785-2004-AA)
¿Cómo promueve el Estado las negociaciones colectivas?

El artículo 28 de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien la
211
labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones,

que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libre-
mente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determina-
das acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la
negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea la
única vía para hacer posible la negociación colectiva”.
(Exp. Nº 0261-2003-AA/TC-Lima).
A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención del Estado o de

entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos
muy concretos, a saber:
- Fomentar el convenio colectivo.
- Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de
existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención
colectiva.
En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
a. Convenio colectivo
El convenio colectivo es el acuerdo entre empresa y trabajadores destinado a regu-

lar, en el marco de las atribuciones que la ley otorga a las partes, las relaciones
laborales al interior de la empresa o en referencia a una actividad económica o gre-
mio de trabajadores.
La jurisprudencia ha establecido los siguientes elementos del convenio colectivo: i)
agentes negociales, empleadores y sindicatos; ii) contenido negocial, que no es sino
aquellos que serán materia de acuerdo; iii) la fuerza vinculante del acuerdo.
Se ha señalado que existen dos tipos de convenios colectivos, que en nuestra realidad
dependerá del régimen laboral en que nos encontremos. En el caso del régimen priva-
do es el modelo horizontal; en el caso del régimen público, el vertical. En el primero, a
diferencia del segundo, el poder negocial de las partes es limitado, dada la naturaleza
especial del Estado actuando como empleador.
¿Qué es un convenio colectivo?

El convenio colectivo es el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y de-
más aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una auto-
nomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre
los representantes de los trabajadores y sus empleadores.
Asimismo, constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía
212
laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabaja-
dores y la realidad económica de la empresa.
El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y em-
pleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflic-
to. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de
empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las
relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contra-
to de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cuáles son los elementos del convenio colectivo?

Los elementos del convenio colectivo son:
- Los agentes negociadores.
- El contenido negocial.
- La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Quiénes establecen una convención colectiva?

La convención colectiva es establecida por los representantes de los trabajadores
expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador
o sus representantes.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cuáles son las características del convenio colectivo?

Entre las principales características del convenio colectivo se cuentan las siguien-
tes:
- La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello, en
virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactada
a título individual, siempre que sea favorable al trabajador.
- La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que
rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto
desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción de las estipu-
laciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de
dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción.
- Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.
- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo,
aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del
negocio.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
213
¿Qué tipos de convenio colectivo existen?

Se presentan los dos modelos siguientes de convenio colectivo:
- El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante específicos
el poder negocial de los trabajadores y empleadores.
- El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la discrecio-
nalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones
colectivas.
En nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al
público.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿La autonomía colectiva permite excluir convencionalmente a determinados

trabajadores del ámbito de aplicación y a efectos de la convención colectiva?
En el ejercicio de la autonomía colectiva no es procedente [que] se excluya a trabaja-
dores representados por la organización sindical del ámbito de aplicación y [a] efectos de
la convención colectiva, en su perjuicio.
El origen de la negociación colectiva está en el pliego de reclamos o peticiones que

presenta la organización sindical para iniciar la discusión de los derechos que van a ser
reconocidos en el convenio colectivo, el mismo que lleva implícito un mandato de los
trabajadores representados en ese momento por la organización, para negociar en nom-
bre de ellos, cuyos resultados se consagran al finalizar esta en trato directo, conciliación
o arbitraje. En consecuencia, se transgrede el principio de igualdad ante la ley por cons-
tituir un acto discriminatorio el excluir a los trabajadores que al término de la negociación
ya no tenían vínculo laboral, pues no están autorizadas las partes negociadoras, ni los
árbitros, para delimitar en esa forma los efectos de un convenio colectivo.
(Cas. Nº 2120-1997-Lima)
b. Jerarquía y fuerza vinculante
Los tribunales han sido tajantes al negar la naturaleza de norma material a los conve-
nios colectivos, por lo que estos no tienen la jerarquía ni pueden recibir el tratamiento
de una ley, aunque nuestras cortes sí confirman su fuerza vinculante según está reco-
gido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Sobre la fuerza vinculante, se entiende que el convenio colectivo obliga a las personas
que lo celebraron y a quienes estuvieron representados en la suscripción del acuerdo.
Asimismo, la fuerza vinculante se extiende a las personas que se incorporen con pos-
terioridad a la celebración del convenio colectivo. Claro está, es importante aclarar
que por la autonomía de las partes, estas pueden determinar la fuerza vinculante de
algunas cláusulas pactadas especialmente a un grupo de trabajadores.
214
¿Los convenios colectivos son normas de derecho material?

Los convenios colectivos no son normas de derecho material.
(Cas. Nº 1713-2000-Lima)
¿Cuál es la jerarquía de un acta de trato directo?

Un acta de trato directo equivale a una convención colectiva de trabajo y por consi-
guiente tiene la misma jerarquía que un laudo arbitral.
(Cas. Nº 1153-97)
¿A quiénes alcanza la fuerza vinculante del convenio colectivo?

El inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las convenciones colec-
tivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza
vinculante en el ámbito de lo concertado obliga:
- A las personas celebrantes de la convención colectiva.
- A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva.
- A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la conven-
ción colectiva (...).
Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumpli-
miento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que
se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienes
ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza. En suma, la fuerza
vinculante implica que en la convención colectiva las partes puedan establecer el alcance
y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
En virtud de las normas constitucionales y las leyes pertinentes que protegen los dere-
chos reconocidos de los trabajadores y establecen su carácter irrenunciable, se tiene que
los convenios colectivos tienen fuerza de ley entre las partes celebrantes. Sin embargo,
dicha protección no alcanzará al trabajador que no haya intervenido en la suscripción de
dicho convenio por haber dejado de tener vínculo laboral con el empleador al momento de
dicha suscripción.
¿Se asimilan la promesa unilateral y el convenio colectivo?

Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de
voluntad, a cumplir una determinada prestación a favor de otra persona, siendo pertinente
destacar que la obligación del promitente tiene su origen en la sola declaración de este y
que el contenido de dicha obligación es una prestación a favor de otra persona, por lo que
el derecho surgido de la obligación del promitente solo ingresa al patrimonio del beneficia-
rio cuando este presta su asentimiento, convirtiéndose en acreedor. Así resulta que la
215
figura de la promesa unilateral es de naturaleza distinta a la de un convenio colectivo,

en donde concurre la voluntad de los trabajadores, representados por un sindicato, y la
del empleador y/o empleadores, con la finalidad de solucionar discrepancias de orden
laboral.
¿Las disposiciones de una ley priman sobre las regulaciones más beneficiosas
contenidas en un convenio colectivo de fecha anterior?
Según el artículo 29 del D. S. Nº 011-92-TR cabe la posibilidad que en los convenios
colectivos se pacten cláusulas delimitadoras destinadas a regular el ámbito y vigencia de
estos. Este supuesto se evidencia en el presente caso ya que en base a esta cláusula
delimitadora se excluyó al actor de los alcances del convenio colectivo firmado entre la
empresa y los trabajadores cuando este ya no tenía vínculo laboral con aquella.
(Exp. Nº 1722-2003-IDL (S))
¿Qué es el convenio colectivo articulado o por rama de actividad?

El convenio colectivo articulado, que se aplica en el régimen privado, consiste en la
celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poder
uniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejercicio
de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que esta sea la única
forma posible de negociación colectiva.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Beneficia a los trabajadores el acta de compromiso que es parte integrante

de la negociación colectiva?
Si el acta de compromiso suscrita es parte integrante de la negociación colectiva que
rigió en el seno de la empresa, entonces sus beneficios resultan de aplicación a favor de
los trabajadores involucrados en dicha negociación colectiva.
(Cas. Nº 1115-2001-Lima)
¿Los convenios colectivos pueden establecer condiciones que contravengan

normas de carácter imperativo?
Los convenios colectivos tienen fuerza de ley entre las partes que los suscriben, siem-
pre que sus acuerdos no sean contrarios a las normas de orden público, que por su propia
naturaleza, son de carácter imperativo y no admiten pacto en contrario.
(Cas. Nº 2430-98)
Si bien es cierto en un convenio colectivo las partes pueden pactar diferentes condi-
ciones de trabajo (pues tiene fuerza vinculante), también lo es que dicho convenio no
puede contravenir normas de carácter imperativo consagradas en la Constitución. De ser
así, el convenio colectivo, por ser un acto jurídico, deviene en nulo sobre la base del
artículo V del Título Preliminar del Código Civil y 140 del mismo cuerpo legal.
216
¿Por convenio colectivo o laudo arbitral pueden reducirse derechos laborales?

El laudo arbitral o convenio puede desmejorar o restar derechos y beneficios obteni-
dos en convenios anteriores, en tanto, no afecte derechos mínimos establecidos en la
Constitución y las leyes.
¿Los representantes sindicales pueden pactar en contra de los trabajadores?

Los trabajadores integrantes de las organizaciones sindicales en asamblea gene-
ral, delegan su representatividad en otros trabajadores expresamente elegidos por la
mayoría absoluta de trabajadores, quienes obviamente los deben representar ade-
cuadamente por haber recibido un mandato respecto de sus intereses. En conse-
cuencia, los representantes de los trabajadores (mandatarios), se obligan a realizar
uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés de sus representados (mandata-
rios), pero de ninguna manera pueden extralimitarse válidamente “pactando” contra
ellos, máxime aun cuando el referido “acuerdo” es atentatorio al inciso 1 del artículo
26 de la Constitución del Estado, donde se establece que en toda relación laboral se
respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, consecuente-
mente no se puede aplicar normas de manera distinta a personas que se encuentran
en casos o situaciones similares.
(Cas. Nº 1816-2000-Lima)
¿Los representantes sindicales pueden suscribir pactos por los cuales se les
otorgue derechos distintos de los demás trabajadores?
En virtud del principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, aplicable a
una negociación colectiva, los representantes sindicales no podrán suscribir pactos por
los cuales se les otorgue derechos distintos a trabajadores que se encuentren en casos o
situaciones similares.
(Cas. Nº 1878-2000-Lima)
¿Puede darse autorización a los dirigentes sindicales para modificar un

acuerdo, convenio o acto jurídico posterior?
No responde a parámetros mínimos de razonabilidad y logicidad que por acuerdo
celebrado en asamblea general, a determinados dirigentes sindicales se les autorice la
modificación de un acuerdo, convenio o acto jurídico que es expedido en forma posterior
a aquel acuerdo, como en el caso de un laudo arbitral cuyo cumplimiento se propende
expedido con fecha posterior.
¿El aumento de remuneraciones obtenido vía pliego de reclamos alcanza a

los trabajadores que cesaron antes de aprobarse el incremento?
Cuando por absolución de un pliego de reclamos se otorgue un aumento de remuneraciones,
217
dicho aumento alcanzará también a los trabajadores cuyo vínculo laboral concluyó antes
de la aprobación de dicho incremento.
(Exp. Nº 036-85-TCA)
¿Los aumentos de remuneración otorgados por disposiciones legales son

aplicables a los trabajadores cuyos incrementos se fijan por negociación
colectiva?
Los aumentos de remuneración otorgados en virtud de disposiciones legales no son
aplicables a los trabajadores cuyos incrementos remunerativos y demás beneficios se
establecen por intermedio de negociación colectiva; no pudiendo por tanto dichos trabaja-
dores percibir ambos aumentos en simultáneo.
¿La convención colectiva alcanza a quienes se afilian al sindicato y compar-

ten la misma calidad profesional y condiciones que los trabajadores repre-
sentados?
La fuerza vinculante de una convención colectiva alcanza no solo a los trabajadores
en nombre de quienes se celebró, así como a los trabajadores que se incorporen con
posterioridad a las empresas comprendidas en ella, sino también a quienes les sea apli-
cable entendiéndose por tales entre otros supuestos por la textura abierta de tal prescrip-
ción a los trabajadores que comparten objetivamente la misma calidad profesional y con-
diciones en el centro de trabajo con aquellos en cuyo nombre se concluyó la convención
colectiva y que vengan posteriormente a afiliarse al sindicato que la adoptó.
(Cas. Nº 1381-2005-Cono Norte-Lima)
¿Los trabajadores de confianza están excluidos de los beneficios de un

convenio colectivo?
Si el trabajador ocupaba un puesto de confianza, tal situación lo excluye del pago de
los beneficios que emanan de convenios colectivos, los cuales están conferidos única-
mente a los trabajadores sujetos a negociación colectiva tal como lo advierte el artículo 42
de la Ley Nº 25593.
(Cas. Nº 399-99)
¿El trabajador de confianza que pactó una remuneración integral tiene

derecho a los incrementos remunerativos establecidos por un convenio
colectivo?
Si el trabajador pactó con la empresa que su remuneración era integral y dentro de
ella se encontraban subsumidos todos los beneficios que le corresponden, de acuerdo
con la actividad que realizaba, y además, el trabajador nunca objetó las cláusulas de
dicho contrato, estas surten sus efectos legales y, por ende, no corresponde incremento
alguno proveniente de los convenios colectivos por haberse ocupado actividades de un
cargo de confianza y haber pactado su remuneración de acuerdo con lo dispuesto por el
D. Leg. Nº 728.
(Cas. Nº 686-2002-Lima)
218
¿Qué debe verificar el juez cuando se pacta un beneficio menor al establecido

por convenio colectivo anterior?
En la aplicación de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un
beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez deberá
observar que no se vulneren los mínimos indisponibles por la normativa estatal, y que
en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artículo
49 del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma
sustitutoria.
¿Por convenio colectivo se puede fijar una jornada de trabajo mayor a la

legal?
Debido a que constitucionalmente se establece una jornada legal máxima de ocho
horas diarias o cuarenta y ocho semanales, las partes, incluso por convenio colectivo, no
pueden pactar una jornada mayor a la establecida por la Carta Magna, pero sí podrán
pactar una jornada menor, toda vez que lo que se protege es el desgaste fisiológico del
trabajador, el cual no puede ser compensado por ningún salario.
¿Por convenio colectivo se puede establecer la forma de pago de la CTS?

Si la empleadora pacta con sus trabajadores dentro de alguno de sus aspectos lo
referido a la forma como pagar la compensación por tiempo de servicios y dicho acuer-
do fue aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, resulta ser ley entre las
partes.
(Exp. Nº 2296-93)
¿El empleador puede suprimir las horas extras que fueron pactadas a través
de un convenio colectivo?
Aun cuando las horas extras y su compensación fueran materia de un convenio colec-
tivo, su supresión no es unilateral y arbitraria en tanto obedezca al deseo de los trabajado-
res. Además, el empleador tiene la facultad de otorgar o suprimir la implementación de las
horas extras de acuerdo a sus necesidades. El trabajo extraordinario es voluntario, no
puede obligarse a los trabajadores a cumplir con él, como tampoco se puede obligar al
empleador a otorgarlo.
(Exp. Nº 710-91-ACA)
¿Cuáles son los alcances de la fijación de un ingreso mínimo en un convenio

colectivo?
Cuando a través de una cláusula incluida en un convenio colectivo se fije un ingreso
mínimo, dicho acto no implica el aumento de las remuneraciones, ya que no se limita
simplemente a fijar mínimos. Es así que dicho pacto opera en dos momentos: cuando se
pacta que toda remuneración inferior a la suma que establece la cláusula será elevada
por lo menos a dicho mínimo; y cada vez que el factor en base al cual está fijado el
219
concepto (ingreso mínimo legal) sea elevado, será reajustado a su vez el concepto mis-
mo, y por consiguiente todas las remuneraciones individuales que hayan quedado por
debajo del nuevo valor.
(Cas Nº 1831-98)
¿Puede incumplirse un convenio colectivo por dificultades económicas?

El cumplimiento de las obligaciones emergentes de los pactos colectivos no puede
eludirse bajo argumentos de dificultad económica por la que atraviesa la empresa. Las
únicas formas de cumplimiento de las obligaciones están previstas en la Sección Segun-
da del Libro VI del Código Civil, a las que podrá arribarse a través de una nueva negocia-
ción entre las partes, de modo que mientras no se modifiquen sus alcances, deberán
ejecutarse en esta vía.
(Exp. Nº 2745-93-ID (S))
¿De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad esta

mantendrá su vigencia?
El artículo 46 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo señala que de existir un
nivel de negociación en determinada rama de actividad esta mantendrá su vigencia. Y si
la negociación colectiva del periodo anterior, ha sido entablada y resuelta a nivel de rama
de actividad, entonces resulta claro que dicho nivel es el que se encuentra vigente a la
fecha y no podría ser modificado de forma unilateral; correspondiéndole en todo caso a
las partes, de común acuerdo, decidir un nivel de negociación.
(Res. Direc. Nº 050-2003-TR/DRTPEL)
¿Cómo se determina el monto de pago por boletaje si en el convenio colectivo

que establece dicho concepto no se señala una suma determinada?
Cuando por convenio colectivo, el empleador y el sindicato hayan acordado el pago
por el porcentaje de boletaje, no habiéndose establecido, sin embargo, tal pago como una
suma determinada, procederá el mismo, pero será el juez quien deberá fijar prudencial-
mente el monto y según corresponda a derecho.
(Cas. Nº 1014-97-SL)
c. Vigencia y caducidad
El plazo de vigencia de los convenios colectivos puede ser determinado libremente

por las partes, y está establecido en la ley que si no se pacta expresamente, se enten-
derá que es de un (1) año.
En todos los casos los convenios colectivos caducan a la fecha de su vencimiento,
sea el plazo pactado o el establecido en la ley, salvo que las partes acuerden expresa-
mente su renovación o prórroga, total o parcial.
Adicionalmente, le es permitido a las partes fijar cláusulas con carácter permanente,
vale decir, que trasciendan la vigencia del convenio y sean exigibles por un tiempo
220
superior. De acuerdo con los criterios esgrimidos por la Corte Suprema, el carácter
“permanente” de una cláusula debe estipularse de manera expresa; de modo que si
las partes con cada renovación del convenio, renuevan también la vigencia de algu-
nos beneficios que no tienen la naturaleza “permanente”, no puede inferirse que aque-
llas cláusulas no permanentes (renovadas sucesivamente) adquieran la condición de
permanentes. En nuestra opinión, es importante tener presente este criterio cuando se
pretenda instituir un beneficio con ese carácter.
¿Cuándo caduca un convenio colectivo?

La caducidad automática que prescribe la ley está referida a que ante la falta de acuerdo
entre las partes, los convenios colectivos no ratificados caducarán inmediatamente al
vencimiento de su plazo.
(Cas. Nº 878-2002-Lima)
De acuerdo a la Cuarta Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley Nº 25593, Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo, la negociación colectiva en trámite o la primera
negociación colectiva cuya convención laudo o resolución rija a partir de la vigencia de
dicho Decreto Ley, debía incluir la revisión integral de todos los pactos y convenios colec-
tivos vigentes sobre condiciones de trabajo y remuneraciones, debiendo procederse a
falta de acuerdo conforme a las normas establecidas en dicho dispositivo legal, y que una
de las características de la convención colectiva es la de caducar de modo automático al
vencimiento de su plazo, salvo en aquello pactado con carácter permanente o cuando las
partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial, como establece
el inciso d) del artículo 42 de la mencionada norma legal.
(Exp. Nº 2612-2001-BE (S))
¿Caducaron los convenios colectivos celebrados con anterioridad al Decreto

Ley Nº 25593 que fueron revisados y ratificados?
Los convenios colectivos celebrados con anterioridad al Decreto Ley Nº 25593 que no
hayan sido revisados y ratificados después de la vigencia de esta ley se considera que
han caducado. Esta conclusión incluiría los puntos de convenios colectivos que sí fueron
ratificados pero que en dicho acto no se les incluyó expresamente.
(Cas. Nº 423-2001-Ica)
¿Han concluido todos los convenios que fijaron un reajuste automático de

remuneraciones de aplicación colectiva a partir de factores externos?
Todos los convenios colectivos que establecieron un reajuste automático de remune-
raciones de aplicación colectiva sobre la base de factores externos, concluyeron definiti-
vamente en su aplicación y ejecución el 13 de diciembre de 1991.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto Legislativo 25541, concluyó el 13
221
de diciembre de 1991 el sistema de indexación salarial, por el cual, a través de los conve-
nios colectivos, se establecían mecanismos de reajuste automático de remuneraciones
en función a la variación de precios, al valor de la moneda extranjera, a la remuneración
base, o cualquier otro de similar naturaleza.
¿Los beneficios pactados sobre indemnización especial por extinción del

contrato de trabajo solo alcanzan a los trabajadores que cesaron durante la
vigencia del convenio colectivo?
Los pactos colectivos caducan de modo automático al vencimiento de su plazo, con-
forme lo señala el inciso d) del artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
En consecuencia, corresponderá a un trabajador percibir los beneficios pactados sobre la
indemnización especial por extinción del contrato de trabajo, al producirse el cese durante
la vigencia del convenio colectivo que contiene dicho pacto.
(Cas. Nº 2021-2000-Lima)
¿El retiro por el sindicato de la exigencia de un beneficio implica un acuerdo

de no prórroga o renovación?
El pago de un beneficio pactado en un convenio colectivo no puede dejarse sin efecto
en forma unilateral, sino a través de una nueva negociación. Si el sindicato retira el recla-
mo del pago referido, y siendo un beneficio opcional y que las partes no habían pactado
con carácter permanente, se entiende que no han acordado la renovación o prórroga del
mismo.
(Exp. Nº 1617-2002-INL (S))
¿Adquieren carácter permanente las cláusulas no permanentes de una

convención colectiva que son renovadas o prorrogadas total o parcialmente?
La renovación o prórroga total o parcial de determinadas cláusulas convencionales
que no tienen el carácter de permanente lo que hacen es traer del pasado convenios
colectivos para darles vigencia (en forma total o parcial) únicamente durante el periodo en
que rige el convenio colectivo nuevo dentro del cual se pacta. En tal sentido, debe con-
cluirse que la interpretación correcta del inciso d) del artículo 43 de la Ley de Relaciones
Colectivas es que las cláusulas convencionales pierden validez y eficacia de modo auto-
mático al vencimiento de su plazo, salvo que se haya pactado en forma expresa su carác-
ter de permanente.
6. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LABORALES
Por la propia naturaleza de un diferendo laboral colectivo y de lo que empleador y

sindicato negocian, no es frecuente que la solución del conflicto provenga del trato
directo de las partes sino que, en algunos casos, necesitarán del apoyo o intervención
de un tercero, en la medida que cada una suele mantener su posición sin ceder mayor
terreno o, en todo caso, intenta ceder lo menos posible.
222
Para ello, la ley de relaciones colectivas de trabajo consagra tres mecanismos alter-
nativos de solución de conflictos de los cuales las partes voluntariamente pueden
valerse a fin de zanjar pacíficamente sus diferencias; por ejemplo, cuando sobreven-
ga imposibilidad de seguir negociando directamente porque las relaciones entre las
partes llegaron a ser tirantes o complejas y es conveniente la presencia de terceros
que ayuden a aliviar las tensiones. Tales mecanismos son: la conciliación, la media-
ción y el arbitraje; en los cuales existe participación –muy activa en unos casos, en
menor grado en otros– de un tercero que dirimirá el conflicto o, en su caso, solo
actuará como un orientador.
Sobre el particular, en una sentencia relativamente reciente, expedida por el Tribunal
Constitucional, se hizo mención a la finalidad y razón de ser de estos mecanismos:
que el conflicto no se extienda demasiado en el tiempo y, contrariamente, encuentre
rápida solución, a fin de consolidar la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad
económica. Hacemos hincapié que estos mecanismos alternativos tienen el mismo
sustrato que la negociación directa, cual es solucionar pacíficamente un conflicto,
pues el fracaso de las vías pacíficas determinará la transición a una etapa mayor, que
es la huelga.
Acelerar el trámite de solución de un conflicto debe ir de la mano con la búsqueda
de una solución justa para ambas partes, o en palabras del propio tribunal: “satisfac-
ción mancomunada”, con lo cual nos permitimos coincidir, pues si en aras de solu-
cionar rápidamente una discrepancia desplazamos injustamente a una de las par-
tes, es claro que a nivel interno el conflicto se mantendrá y no lograremos la paz
laboral que los propios tribunales y autoridades invocan. A futuro, aquel conflicto
podrá renacer.
La aplicación de estos mecanismos, no obstante, es voluntaria para ambas partes.
En los casos de conciliación o mediación, el tercero intervendrá en el conflicto formu-
lando planteamientos o interponiendo sus buenos oficios para acercar a las partes,
respectivamente. En el caso del arbitraje, que también es una vía pacífica, el tercero
(árbitro) atribuirá el derecho discutido a una de las partes, no a ambas.
¿Por qué se justifica la promoción de mecanismos alternativos para solucionar

pacíficamente los conflictos laborales?
La promoción de la solución de conflictos laborales a través de la conciliación, media-
ción y arbitraje se justifica en razón de:
- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue in-
definidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal
desarrollo de la actividad económica.
- Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de las
partes contendientes en el conflicto laboral.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
223
¿Cómo se viabiliza la promoción de los mecanismos alternativos para

solucionar pacíficamente los conflictos laborales?
La promoción de formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de
existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva se
viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, media-
ción y arbitraje.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cómo se origina una conciliación dentro de una negociación colectiva?

La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras
de una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación
colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las
materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho proce-
dimiento de conciliación. Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las par-
tes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene faculta-
des para gestarlo de oficio.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
a. Conciliación
De los tres mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en la ley, en la

conciliación las partes conservan aún la plena capacidad de solucionar, por sí mis-
mos, la discrepancia. Decimos esto por cuanto el rol que la ley le ha asignado al
conciliador es el de un “apaciguador”, pudiendo interponer únicamente sus buenos
oficios, pero no plantear propuestas concretas de solución; además, la conciliación
solo extinguirá el conflicto si las partes tienen a bien hacerlo, sin que la voluntad del
conciliador sustituya a las partes o sea determinante para dirimir el diferendo.
Ello ha sido considerado por el Tribunal Constitucional al definir la institución de la
conciliación laboral, señalando que su finalidad es “ajustar” o “componer” los áni-
mos de las partes enfrentadas, apaciguar y frenar la confrontación y sugerir vías de
entendimiento, todo lo cual representa un papel activo aunque limitado solo a dichas
atribuciones.
El inicio de la conciliación presupone la terminación de la etapa de negociación colec-
tiva directa y, en su caso, puede ser dispuesto de oficio por el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, cuando las circunstancias del caso así lo justifiquen.
Entre las principales características de la conciliación recogidas en la jurisprudencia
podemos citar su rapidez, reserva, flexibilidad y decisividad. Con relación a la decisi-
vidad, el acta de conciliación tiene el mismo valor que una sentencia, laudo o reso-
lución.
¿Qué es la conciliación laboral?

La conciliación laboral se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las
224
partes, que tienen posturas opuestas entre sí. Se trata de una forma interventiva de
solución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociación
directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que
consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios” indu-
ciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución
satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos un
acuerdo que ponga fin al conflicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar y
frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y
sugerir vías de entendimiento.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cuáles son las características de la conciliación laboral?

Las principales características de la labor conciliadora en la conciliación laboral
son:
- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad
y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.
- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación
del conflicto.
- Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación con las personas o entes
ajenos al conflicto.
- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solu-
ción encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia,
laudo o resolución.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cuál es el rol del conciliador en la conciliación laboral?

El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de
las partes en la conciliación laboral. El conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectos
de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al
conflicto.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Qué es la mediación laboral?

La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución del
conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes nego-
ciadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o
varias propuestas de solución.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
225
b. Mediación
Es la mediación, en rigor, una derivación de la conciliación, aunque con participación

más activa de quienes cumplen la labor de mediadores.
Para entender el campo de actuación de este mecanismo alternativo de solución de
conflictos debemos situarnos en cualquiera de los siguientes dos escenarios: i) que
las partes autoricen que desde el inicio de la conciliación, los funcionarios (concilia-
dores) asuman mayor protagonismo y actúen también como mediadores, o ii) que
en el trámite de la conciliación, esta no vaya cumpliendo su finalidad y se necesite
que el conciliador asuma, en adelante, un rol más protagónico en la búsqueda de la
solución.
La jurisprudencia se ha encargado de definir este “mayor protagonismo” precisando
que el mediador, a diferencia del conciliador, puede realizar propuestas de solución,
plantear fórmulas conciliatorias, etc; en suma, dejar atrás aquellas limitaciones de su
rol preliminar de conciliador y que le impedían involucrarse a profundidad en la reso-
lución del diferendo.
Es importante destacar que, tan igual que la conciliación, la mediación opera siem-
pre a pedido de las partes, es voluntaria para estas. Los planteamientos o sugeren-
cias que formule el mediador pueden ser aceptados o desestimados por las partes,
no son vinculantes; vale decir, aun en la mediación las partes mantienen su decisión
de resolver o no el conflicto.
¿Cuáles son las características de la mediación laboral?

Entre las principales características de la mediación laboral se tiene:
- Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las partes en conflic-
to, sino que a petición de estos se expone, sugiere y formula una vía de solución.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o entes
- Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes nego-
ciadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cuál es el rol del mediador en la mediación laboral?

El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más
activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de
solución.
La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero
neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pue-
den ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
226
c. Arbitraje
A diferencia de la conciliación y la mediación en las que la voluntad de las partes sigue

siendo relevante en la resolución del conflicto, en el arbitraje las partes ya no tendrán
intervención directa en la solución, pues esta provendrá de un tercero: el órgano arbi-
tral, a través del laudo arbitral. La única excepción es que aun en caso de un arbitraje
en trámite, las partes celebren un convenio colectivo “extra proceso”.
En rigor, el sometimiento al arbitraje presupone el fracaso de la etapa conciliatoria, o
de mediación si fuera el caso, para que sea un tercero quien resuelva el conflicto,
Las partes son libres de acceder al mecanismo del arbitraje, empero, cuando son los
trabajadores quienes lo solicitan, se convierte en obligatorio quedando obligado el
empleador a someterse al fuero arbitral. Caso contrario sucede cuando los trabajado-
res han optado por hacer uso del derecho de huelga, ya que en este escenario, si los
trabajadores desean someter el diferendo a arbitraje se requerirá del consentimiento
del empleador para iniciar el procedimiento. En nuestra opinión, este tratamiento es
adecuado, pues si los trabajadores optaron por ejercer el derecho de huelga, se en-
tiende que no desean valerse de los mecanismos alternativos de resolución de conflic-
tos.
El laudo es el fallo emitido por el órgano arbitral que resuelve el conflicto, el cual solo
puede recoger una de las propuestas de las partes, no combinarlas; pero en la medi-
da que es un fallo de equidad, sí puede atenuar posiciones extremas.
El laudo arbitral es inimpugnable e imperativo para ambas partes, tiene los mismos
efectos que un convenio colectivo. Excepcionalmente, solo puede ser impugnado
si está viciado de nulidad o si reduce derechos establecidos en la ley para los
trabajadores.
Los tribunales han establecido que los efectos de un laudo arbitral pueden ser restrin-
gidos mediante un convenio colectivo, es decir, cuando exista acuerdo entre las par-
tes. En palabras del órgano jurisdiccional, que el laudo arbitral solo pueda ser impug-
nado en dos supuestos excepcionales tiene como razón de ser impedir que las partes
desconozcan sus efectos, sin embargo, si media acuerdo de las partes sí es posible
modificar su contenido.
¿Qué es el arbitraje laboral?

El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El
arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o media-
ción no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores
deciden someter el diferendo a arbitraje.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cómo se origina un arbitraje laboral?

El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las
partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la
227
solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vincula-
dos a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cuáles son las características del arbitraje laboral?

Entre las principales características del arbitraje laboral aparecen las siguientes:
- Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena
capacidad y competencia para resolver el conflicto.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o entes
- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes com-
prometidas en el arbitraje.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Quiénes pueden ser árbitros en el arbitraje laboral?

El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autori-
dad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero
neutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿El laudo arbitral tiene la misma fuerza vinculante que un convenio colectivo?
Los laudos emitidos en un proceso arbitral surten los mismos efectos que las conven-
ciones adoptadas en negociación directa. Por tanto, ambas tienen fuerza vinculante, re-
sultando de obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró y para
quienes les sea aplicable, entendiéndose en este último supuesto a todo aquel que tenga
una expectativa real y concreta con dicho acuerdo.
¿Cuáles son los alcances de un laudo arbitral?

Los laudos arbitrales tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las
convenciones adoptadas en una negociación directa. La cuarta Disposición Transitoria y
Final del D.L. Nº 23593 dispuso la revisión de todos los pactos y convenios anteriores a él,
posibilitando que a través del laudo arbitral ello se haga posible; y, el laudo arbitral o
convenio puede desmejorar o restar derechos y beneficios obtenidos en convenios ante-
riores, en tanto no afecte derechos mínimos establecidos en la Constitución y las leyes.
Siendo así, los casos futuros vinculados con los puntos en discusión deben resolver con-
forme al criterio desarrollado en la presente resolución.
(Cas. Nº 300-2002-El Santa)
228
¿El laudo arbitral es inimpugnable e imperativo?

El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugna-
ble e imperativo. Nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judicial
del laudo en los dos casos siguientes:
- Por vicio de nulidad.
- Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los
trabajadores.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
El laudo arbitral, cualquiera sea la modalidad del órgano arbitral que lo emita, es inape-
lable y tiene carácter imperativo para ambas partes que lo suscriben no pudiendo ser
variado en todo o en parte por ninguna persona ni autoridad administrativa o jurisdiccio-
nal, solo es susceptible de impugnación en caso de nulidad y por establecer menores
derechos a los contemplados por la ley para los trabajadores.
¿Un laudo arbitral puede ser modificado de común acuerdo por las partes?
El artículo 66 de la Ley Nº 25593, establece: “El Laudo, cualquiera sea la modalidad
del órgano arbitral, es inapelable y tiene carácter imperativo para ambas partes. Es sus-
ceptible de impugnación ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los casos siguien-
tes: a) Por razón de nulidad, b) Por establecer menores derechos a los contemplados por
la ley en favor de los trabajadores” (sic). Esta norma tiene una doble finalidad: i) evitar que
uno de los sujetos colectivos pretenda desconocer unilateralmente el laudo; ii) la posibili-
dad que tiene cada una de las partes de impugnarlo (por separado) vía judicial, siempre y
cuando se den alguno de los supuestos señalados; mas no impide que las partes de
común acuerdo puedan modificarlo a través de un acuerdo en forma directa; en razón que
la ley permite a las partes modificar todos los convenios colectivos anteriores, con el único
requisito que no violenten la ley y la Constitución.
(Cas. Nº 135-2002-Lima)
Teniendo las partes que intervinieron en el acuerdo colectivo inicial capacidad sufi-
ciente para modificar el convenio colectivo que contenía el laudo arbitral expedido, no se
atenta contra los derechos amparados por el artículo 26 de la Constitución Política del
Perú cuando hay expresión de voluntad plena de las partes.
¿Por negociación colectiva cabe reducir el periodo de aplicación de un laudo

arbitral?
En doctrina se conoce la negociación in peius, a través de la cual se pueden pactar
condiciones inferiores a las adquiridas, si media la voluntad plena de las partes ante la
existencia de una causa de fuerza mayor o caso fortuito. Así, cabe modificar un convenio
colectivo que contiene un laudo arbitral, a través de un convenio colectivo modificatorio
229
del mismo rango y calidad instrumental, con el cual se reduzca el periodo de aplicación
del mismo, si ello obedece a una causa de fuerza mayor que impedía al empleador cum-
plir con las obligaciones generadas en el laudo, poniendo en riesgo la subsistencia del
centro de trabajo”.
(Cas. Nº 2914-97)
Por acta negociada entre las partes cabe restringir los efectos de un laudo, disponién-
dose que los incrementos de remuneraciones solo se abonen a partir de otra fecha poste-
rior a la fijada en el laudo, lo que se justifica por la situación de crisis que atraviese la
empresa, configurándose una causa de fuerza mayor que le impida cumplir con las obli-
gaciones establecidas en el laudo, incluso poniendo en riesgo la subsistencia del centro
de trabajo. En doctrina se conoce a estas decisiones como una negociación in peius o en
peor, a través de la cual se puede pactar condiciones inferiores a las adquiridas
previamente.
¿El laudo arbitral que excluye expresamente de sus efectos a los trabajadores
sin vínculo laboral vigente puede beneficiar a estos?
Si el laudo arbitral contiene la exclusión expresa de sus efectos para aquellos ex tra-
bajadores sin vínculo laboral vigente a la fecha de su inscripción (beneficiando solo a los
trabajadores con vínculo vigente a la fecha del presente laudo) al emitirse el laudo arbitral
con posterioridad al término del vínculo laboral de un trabajador, este no se encuentra
comprendido dentro de sus alcances ni le corresponden los beneficios remunerativos del
laudo.
7. DERECHO DE HUELGA
Cuando hacemos mención que la negociación colectiva tiene por finalidad, entre otras,
mejorar las condiciones de trabajo a través del otorgamiento de beneficios económi-
cos, condiciones de trabajo u otros; es preciso instituir mecanismos complementarios
en los casos que las negociaciones no prosperen, sea por obstinación de los emplea-
dores o, como sucede en muchas oportunidades, por trabas que suelen suscitarse
durante las negociaciones, siempre y cuando, claro está, los pedidos de los trabaja-
dores sean legítimos y merezcan tutela.
Ese mecanismo es la huelga y presupone la finalización de las negociaciones; en
suma, es una medida que consiste en la paralización de las labores, que debe ser
acordada mayoritariamente por los trabajadores e implica un abandono del centro
de trabajo. Los tribunales han consagrado su esencia, como un medio y no un fin en
sí misma, como medida de fuerza respaldada por el derecho, debiendo ser ejercida
de manera pacífica y en armonía con el interés público, que no perjudique a la colec-
tividad.
Un tema que ha sido analizado a nivel jurisprudencial, es determinar qué trabajadores
230
son titulares del derecho de huelga: si son solamente aquellos que se encuentran
afiliados al sindicato o todos los trabajadores, incluso los no afiliados. La Corte Supre-
ma ha señalado que son todos los trabajadores titulares de este derecho, aun cuando
en la práctica la huelga está condicionada a un acto del sindicato, que es la aproba-
ción mayoritaria, bien sea de los trabajadores comprendidos en el ámbito comprendi-
do en la huelga o del sindicato mismo, según el caso.
Entre las facultades de los trabajadores, está la de determinar si la huelga será por un
plazo determinado o indeterminado, a su libre decisión. De no establecerse expresa-
mente el plazo de duración, se entiende que es indefinido.
La huelga se dirige contra el empleador o grupo de empleadores, con los cuales se
esté negociando, sin que se extienda a personas que no están involucradas en las
negociaciones ni el conflicto. Al respecto, los tribunales consideraron como inasis-
tencia injustificada la ausencia de un trabajador que se adhirió “por solidaridad” a
una huelga en cuyo ámbito no estaba comprendido su empleador. Creemos que
esta posición es muy importante para conocer un poco más, la naturaleza instru-
mental de la huelga, que solo debe dirigirse hacia el empleador con quien se nego-
cia.
Finalmente, no debe ser equiparado a una huelga el hecho de que los trabajadores
aprovechen su hora de refrigerio para realizar movilizaciones y reclamos, pues la huel-
ga debe ser iniciada de manera formal y siguiéndose los cauces legales.
¿En qué consiste el derecho de huelga?

El derecho a la huelga consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la
misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. Los traba-
jadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse tem-
poralmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la
obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas
condiciones socioeconómicas o laborales.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Qué es una huelga?

Por huelga debe entenderse al abandono temporal con suspensión colectiva de las
actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra ampa-
rada por la ley. La huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho,
tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores. La huelga no tiene una
finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las
expectativas e intereses de los trabajadores.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Solo los trabajadores sindicalizados tienen derecho a la huelga?

Si bien la doctrina tiene opiniones dispares sobre qué trabajadores son titulares del
derecho de huelga, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a
231
la de los trabajadores adscritos a una organización sindical; se estima que su ejercicio

corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adop-
tada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de
la organización sindical.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Pueden ejercerse actos violentos o violarse derechos en el ejercicio de

derechos colectivos como la huelga?
El ejercicio de los derechos laborales colectivos debe ser conforme a la Constitución y
al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de
terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico pros-
cribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos.
Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos.
(Exp. Nº 03311-2005-AA)
La huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en

armonía con los demás derechos.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Podría ejercerse el derecho a la huelga aun si no hubiera normas que lo

regulen?
En aquellos casos en que no exista legislación sobre la huelga, tal ausencia no puede
ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de
este derecho humano.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Cuáles son las facultades que se vinculan al derecho a la huelga?

Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes:
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese con-
texto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.
- Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por
objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales
de los trabajadores involucrados en la huelga.
- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco
previsto en la Constitución y la ley.
- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo
determinado o indeterminado.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
232
¿El ejercicio del derecho de huelga presupone el agotamiento previo de

negociación directa con el empleador?
El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la
negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible.
La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al Sector Público, exige que
esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria
y pacífica sin violencia sobre las personas o bienes y con abandono del centro de traba-
jo.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Qué debe tomarse en consideración para convocar a una huelga?

La huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente:
- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño
económico para las partes en conflicto.
- La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con
la medida de fuerza acordada la participación en la huelga.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿Quiénes están impedidos de ejercer la huelga?

La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el dere-
cho de huelga:
- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo
de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución).
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la
Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Cons-
titución).
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
¿La huelga debe ejercerse en armonía con el interés social o con el interés
público?
Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala, por equívoco
conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. Es evidente la
diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza
como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones
desventajosas de vida.
En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace refe-
rencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su
conjunto.
(Exp. Nº 0008-2005-AI)
233
¿Las ausencias durante la huelga constituyen el ejercicio regular de un

derecho?
Las ausencias del trabajador durante los días de huelga, declarada legal, constituye-
ron el ejercicio regular de un derecho.
¿Se puede considerar injustificada la inasistencia del trabajador por razón

de una huelga mientras la Autoridad Administrativa no se pronuncie al
respecto?
Dado que la huelga es un derecho consagrado en el artículo 55 de la Constitución
Política del Estado, no procede considerar inasistencias injustificadas a los trabajadores
que hayan participado de una huelga, mientras no se pronuncie al respecto la Autoridad
Administrativa de Trabajo.
(Exp. Nº 1220-90-CD)
¿El hecho de encontrarse en huelga inhibe al trabajador de justificar su

inasistencia?
El hecho de encontrarse en huelga los trabajadores no impide al trabajador presentar
oportunamente dicha certificación a su empleador. El trabajador debe dar aviso oportuno
de las inasistencias para que estas puedan ser consideradas como justificadas.
(Exp. Nº 1079-92-CD)
¿Es justificada la inasistencia del trabajador que se adhirió por solidaridad a

la huelga de trabajadores de otra empresa?
No es justificada la inasistencia del trabajador que alegue haberse adherido por soli-
daridad a la huelga llevada a cabo por los trabajadores de una empresa distinta a su
empleador; por lo que dicha inasistencia será sancionada como falta.
(Exp. Nº 1272-92-CD)
¿Incumplen sus obligaciones los trabajadores que realizan una movilización

durante la hora de refrigerio?
La movilización de un grupo de trabajadores que reclaman el incumplimiento del pago
de sus remuneraciones durante la hora del refrigerio, no significa un incumplimiento de
las obligaciones laborales, más aún si es que la empresa no ha sufrido perjuicio alguno,
por lo que deviene nulo el despido por ejercicio de la actividad sindical.
(Cas. Nº 324-2003-Lima)
234
RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO
CAPÍTULO IX
1. CUESTIONES GENERALES
En estricto, el régimen laboral público es el regulado por el Decreto Legislativo

Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público. Sin embargo, en la actualidad, la mayor parte de las trabajadores del Es-
tado prestan sus servicios bajo el régimen laboral de la actividad privada (Decreto
Supremo N° 003-97-TR, Texto Único del Decreto Legislativo N° 728) o como servi-
cios no personales (contratos de locación de servicios), lo que constituye una evi-
dente ilegalidad. En ningún ámbito como en las instituciones públicas se evidencia
más el desorden y la inseguridad en el trabajo (en una misma entidad pueden
concurrir trabajadores de carrera, del régimen laboral privado o por honorarios
profesionales) y la violación de los derechos laborales que el mismo Estado pre-
tende garantizar.
Esta situación caótica ha exigido que la jurisprudencia fije criterios para solucionar los
problemas que se presentan en la práctica y ante la ausencia de una legislación que
solucione integralmente la situación. En esa línea, particularmente importante ha sido
la Casación Nº 1364-2005-Lima, que en calidad de precedente vinculante ha legitima-
do la existencia de regímenes diferenciados al interior del sector público, al señalar
que una vez determinado que en la relación de un agente con el Estado existen todos
los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta última debe ser califi-
cada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral al que pertenezca, sea
de la actividad pública o de la actividad privada (la cual también puede ser desarrolla-
da por el Estado como parte empleadora, aplicándose en este caso la normativa con-
tenida en el Decreto Legislativo Nº 728).
Si se determina que existe una relación laboral con el Estado, ¿qué régimen
legal laboral se aplica?
Una vez determinado que en la relación entre las partes existen todos los elementos
típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normativa co-
rrespondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad pública o la actividad
privada, la cual también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, y
por tanto se aplica la normativa contenida en el Decreto Legislativo Nº 728.
(Cas. Nº 1364-2005-Lima)
¿Una norma puede modificar el régimen laboral de un trabajador público?

Debe precisarse que la expedición de una norma, salvo en el caso de que el traba-
jador haya aceptado expresamente la modificación de su régimen laboral, no puede
convertir un régimen público en uno privado, ya que la ley no tiene efectos retroacti-
vos, y porque, de no mediar aceptación expresa, la aplicación de esa norma importa-
ría la violación del artículo 62 de la Constitución Política del Perú, que garantiza que
235
los términos contractuales también los de índole laboral no pueden ser modificados
por las leyes.
(Exp. Nº 07390-2005-PA/TC)
Si no se cumplieron las disposiciones administrativas de contratación de

personal, ¿puede existir una relación laboral con el Estado?
Si bien pueden existir disposiciones administrativas en el Sector Público que esta-
blezcan que la forma de contratación de determinado personal sea realizada bajo la
figura del contrato de locación de servicios, esto no impide que cuando una labor sea
realizada cumpliendo los requisitos esenciales del contrato de trabajo sea reconocida
como tal.
(Cas. Nº 2169-2003-Lima)
Si se prestan servicios para proyecto especial estatal de carácter temporal,

¿puede configurarse una relación laboral?
No obstante que la existencia de una entidad como proyecto especial estatal se
encuentra sometida a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente
en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus metas que por su
envergadura son de largo plazo, la relación de trabajo habida con el trabajador debe ser
considerada como de duración indeterminada pues no se puede dejar de aplicar el
principio de primacía de la realidad o de veracidad que constituye un elemento implícito
en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza
tuitiva de la Constitución Política del Estado, pues el contrato de trabajo constituye un
contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha pres-
tado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha
relación.
(Cas. Nº 339-2005-Puno)
2. CARRERA ADMINISTRATIVA
Como lo señala el Decreto Legislativo Nº 276, la carrera es el conjunto de principios,

normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que correspon-
den a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturale-
za permanente en la Administración Pública. En el fondo, es la parte especializada o
profesional del servicio permanente que se presta para el Estado y a la cual se ingresa
en función del mérito. En esa línea se pronuncia la Casación Nº 2308-2005-Lambaye-
que (precedente vinculante), que señala que la efectivización del derecho a la incor-
poración a la carrera administrativa requiere el cumplimiento de las formalidades
predeterminadas que exige un proceso de evaluación previo concurso y siempre que
exista plaza vacante.
La situación laboral de un servidor de carrera es muy distinta de la de los funcionarios
públicos (y que la de los trabajadores del régimen laboral privado), pues aquel goza
de estabilidad laboral; lo que supone que solo puede ser removido por causales lega-
les específicas y luego de seguírsele un procedimiento administrativo disciplinario al
236
interior de la entidad. En funcionario público, en cambio, y conforme a la regulación del

Decreto Legislativo Nº 276, puede ser removido con el simple retiro de la confianza.
¿Para el ingreso a la carrera administrativa qué formalidades deben cum-

plirse?
De acuerdo con el principio de legalidad, la efectivización del derecho a la incorpora-
ción a la carrera administrativa, requiere el cumplimiento de las formalidades predetermi-
nadas que exige un proceso de evaluación previo concurso y siempre que exista plaza
vacante. Los requisitos de incorporación a la carrera administrativa son de orden e interés
público, pues refieren al uso adecuado del presupuesto público.
Para el ingreso a la carrera administrativa se debe cumplir el requisito establecido en

el inciso d) del artículo 12 (del Decreto Legislativo Nº 276), esto es, presentarse y ser
aprobado en el concurso de admisión.
De conformidad con el artículo 40 de la Constitución; la ley regula el ingreso a la

carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
públicos.
(Exp. Nº 1056-96-AA/TC)
¿Cuál es la normativa laboral aplicable a los funcionarios del Sector Público

nacional?
Tratándose de un funcionario del Sector Público nacional, los derechos que son obje-
to de su pretensión deben ser dilucidados en aplicación del Decreto Legislativo Nº 276 o
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,
compulsándola o relacionándola con Ley General de Procedimientos Administrativos, y
demás pertinentes al caso. Siendo así, la demanda de un funcionario no debe ser califica-
da siguiendo las normas del Derecho Laboral privado, sino siguiendo las normas del
Sector Laboral público.
(Cas. Nº 0930-98)
¿Qué trabajadores públicos no están comprendidos en la carrera adminis-

trativa?
El artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que no están comprendidos en
la carrera administrativa los servidores públicos contratados, y no están comprendidos en
los beneficios de dicha ley los servidores públicos contratados para desempeñar labores
en proyectos de inversión, proyectos especiales.
237
¿Están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos

contratados o los funcionarios que desempeñan cargos de confianza?
Estando a lo establecido por el artículo 40 de la Constitución, no están comprendidos
en la carrera administrativa los servidores públicos contratados, ni los funcionarios que
desempeñan cargos de confianza.
No están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contrata-

dos, ni los funcionarios que desempeñan cargos de confianza. Si se acredita que la situa-
ción laboral del trabajador era la de un funcionario de confianza, no le alcanza el derecho
a la estabilidad laboral establecido por el artículo 100 del Decreto Supremo Nº 005-90-
PCM; razón por la cual no puede aducirse que hubo despido arbitrario.
(Exp. Nº 501-96-AA/TC Piura)
Al haber ejercido el trabajador un cargo de confianza no le es aplicable el Decreto

Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y, en tal virtud, no puede
invocar la violación de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, en la
medida en que su caso no está sujeto a procedimiento normado para los servidores públi-
cos comprendidos en la carrera administrativa.
¿A quiénes se considera funcionario y servidor público?

Debe entenderse que se consideran funcionarios solo a aquellos sujetos que se
encuentran bajo el régimen de la Ley Nº 11377, asimismo se considera servidor a
quien presta servicios al Estado. Por ello ambos términos no pueden ser identificados.
Si el agente a la fecha de dación del Decreto Ley Nº 20530 se encontraba efectiva-
mente laborando como obrero contratado para el Estado, de ello resulta que era un
servidor público.
¿El término “personal de servicio interno” comprende a todo trabajador, sea

obrero o empleado?
La Ley Nº 25066 establece en su artículo 27, tres condiciones que se requieren para
su aplicación: a) que el trabajador tenga la condición de funcionario o servidor público; b)
que el funcionario o servidor público se encuentre laborando real y efectivamente a la
dación del Decreto Ley Nº 20530 en calidad de nombrado o contratado; y, c) que al 21 de
junio de 1989, fecha de dación de la ley, el funcionario o servidor público deba continuar
prestando servicios al Estado dentro de los alcances de la Ley Nº 11377 y el Decreto
Legislativo Nº 276. Así, si se ingresó a laborar en calidad de obrero y luego es promovido
a empleado, reuniendo los requisitos exigidos por la Ley –en inicio referida–, debe tener-
se presente que el artículo 6 párrafo d) de la Ley Nº 11377, no es de carácter excepcional,
sino genérica y por ello admite ser interpretado analógicamente o extensivamente, máxi-
me si de su propio texto resalta el término “análogo” (y demás servidores manuales que
238
realicen labores de naturaleza análoga con plaza de presupuesto en una repartición del
Estado) Por lo tanto el término “personal de servicio interno” es comprensivo a todo traba-
jador, sea obrero o empleado.
(Cas. Nº 219-2002-Lima)
El que un agente ingrese a laborar como obrero permanente (ascensorista), para des-
pués desenvolverse como conserje y portapliegos, siendo nombrado finalmente emplea-
do de carrera, ello implica que ha realizado funciones de obrero de servicio interno. Así
según el artículo sexto de la Ley Nº 11377 establece cuatro clases de empleados públi-
cos: a) empleados de carrera; b) empleados a Contrata; c) empleados Adscritos; y, d)
personal de servicio interno. Por ello, si en este último caso, la norma no utiliza la denomi-
nación “empleado” de servicio interno, sino genéricamente hace referencia al “personal
de servicio interno”, lo que permite colegir, que evidentemente no existía impedimento
alguno para que los obreros permanentes destinados al servicio interno puedan ser com-
prendidos en este extremo, máxime cuando la exigencia esencial de la norma era que se
trate de servidores manuales, característica que desde siempre se ha atribuido a los ser-
vidores obreros.
¿Los servidores públicos de carrera están prohibidos de emitir opiniones?

Lo que la Ley de Carrera Administrativa prohíbe a los servidores públicos es emitir
opinión a través de los medios de comunicación sobre asuntos del Estado, salvo autoriza-
ción expresa. Los funcionarios públicos podrán efectuar declaraciones públicas solo so-
bre asuntos de su competencia y cuando estén autorizados.
¿Qué responsabilidades asumen los servidores públicos durante el ejercicio

del cargo?
De acuerdo al artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276, los servidores públicos son
responsables civil, penal y administrativamente en el ejercicio del servicio público, sin
perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan.
3. REMUNERACIONES Y BENEFICIOS LABORALES
La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, ha introducido muy importantes crite-
rios generales sobre los aspectos remunerativos de los servidores públicos. Así, a
tenor de esta norma la competencia laboral será uno de los principales factores a
considerar para fijar las remuneraciones públicas (criterio ausente en la actual Ley de
Carrera Administrativa). Con ello, dos empleados de igual rango o nivel no ganarán
necesariamente lo mismo, pues percibirá más quien esté mejor capacitado o desarro-
lle mejor sus labores. El criterio, por supuesto, promueve la eficiencia de la prestación
de los servicios públicos, pero requiere que se delineen con precisión los parámetros
239
remunerativos. Y es que la eficiencia de un funcionario no debe ser confundida –como

sucede en la práctica– con la creación de burocracias doradas en determinadas ins-
tituciones públicas, sobre todo las que gozan de autonomía económica y a costa del
encarecimiento del servicio.
Dentro de este mismo tema, otra buena medida de la Ley Marco del Empleo Público
es no permitir la doble remuneración para los empleados públicos y, por ende, tampo-
co el pago de una pensión cuando se percibe un sueldo del Estado o viceversa. Nin-
gún funcionario o servidor es doblemente necesario.
En materia jurisprudencial, las principales divergencias sobre los aspectos remune-
rativos de los servidores públicos han girado en torno a la reducción, el congela-
miento y hasta el no pago de retribuciones o derechos laborales, principalmente en
razón de necesidades presupuestarias, lo que fue cuestionado por el Tribunal Cons-
titucional (Cfr. Exp. Nº 1063-99-AC/TC); y sobre la naturaleza y derecho de cobro de
determinaciones beneficios creados en favor de los servidores (bonificaciones, so-
bre todo) pero sin carácter remunerativo (o sea, no computables para determinar
otros derechos de los servidores), como una forma fraudulenta y precaria de otorgar
“aumentos remunerativos”.
¿Para el pago de remuneraciones o beneficios sociales de un trabajador es

relevante si la entidad estaba en capacidad de efectuarlo?
Independientemente de si el Poder Judicial estaba en capacidad o no de realizar el
pago o de si el Ministerio de Economía tuvo la posibilidad o no de otorgarlo; el pago de las
remuneraciones y beneficios sociales tiene preferencia sobre cualquier otra obligación
del empleador, principio recogido en la actual Constitución Política del Estado en su
artículo 24.
(Exp. Nº 1063-99-AC/TC)
¿Cabe la reducción inmotivada de remuneraciones de un servidor público?

El artículo 1 de la Ley Nº 9463 establece taxativamente que la reducción de remunera-
tiva aceptada por un servidor no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por
servicios ya prestados. Realizando la interpretación de este dispositivo legal, correspon-
de precisar que si es cierto que dicha ley reconoce la posibilidad de la reducción de
remuneraciones, también es cierto que tal reducción solamente será válida en la medida
en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario
la reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se
encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio.
(Cas. Nº 2224-2005-Lima)
¿Fue legal la prohibición de otorgar incrementos de remuneraciones a los

trabajadores de las empresas del Estado sujetos al régimen laboral de la
actividad privada?
El Decreto Supremo Nº 057-90-TR fue dictado al amparo de la atribución conferida al
Poder Ejecutivo por el numeral 20 del artículo 211 de la Constitución Política de 1979 y
240
dentro del programa de estabilización económica iniciada por el gobierno en el año de

1990, se prohibió a las empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, otorgar todo tipo de incremento de remuneracio-
nes procedente de convenios colectivos o decisión unilateral del empleador, los mismos
que solo podían ser autorizados por el Estado. De tal forma que al contener el Convenio
Colectivo de 1978 una cláusula que fijaba un sistema de reajuste de remuneraciones
prohibido por el Decreto Supremo resulta de aplicación este último, dado el rango y jerar-
quía que le otorgaba el Decreto Ley Nº 25872, en consecuencia dicha norma resultaba
aplicable al caso, ya que por tratarse de una situación de crisis grave o de emergencia, el
Estado conforme al artículo 132 de la misma Carta Constitucional se encontraba autoriza-
do a intervenir en la actividad económica, dictando para ello medidas transitorias de ca-
rácter extraordinario.
¿Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupuestal vulnera

algún derecho constitucional?
Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupuestal no constituye,
per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional reconocido en el artículo 24 de la
Constitución Política de 1993, puesto que, si bien es cierto que todo trabajador tiene
derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el
bienestar material y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de
carácter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el año, debido a la carencia de
presupuesto.
(Exp. Nº 0642-2004-AA)
¿Cabe el pago de remuneraciones por los periodos no laborados por el cese

indebido en la carrera administrativa?
Es improcedente que se pretenda que la Administración cumpla con el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró el cese indebido de la
carrera administrativa, al no haberse producido la contraprestación correspondiente, vale
decir, el trabajo efectivamente realizado.
(Exp. Nº 064-97-AC/TC)
¿La compensación por tiempo de servicios de los trabajadores públicos puede

ser variada por convenio colectivo?
El Decreto Legislativo Nº 276 establece el beneficio de la compensación por tiempo de
servicios para el personal nombrado, al momento del cese, beneficio que es uniforme
para todo el Sector Público, resultando imposible el pacto vía convenio colectivo de un
régimen distinto del establecido por la ley para el Sector Laboral Público.
¿Hasta cuando tuvo vigencia la cláusula de reajuste automático de remune-

raciones o cláusula de garantía?
La vigencia de la cláusula convencional de reajuste automático de remuneraciones,
241
denominada cláusula de garantía, concluyó con la dación del Decreto Supremo Nº 057-
90-TR, después del cual no puede operar.
(Cas. Nº 2434-98-Loreto)
¿Cómo se efectúa el pago de aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad de

servidores públicos?
El pago de aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad de servidores públicos se otorga
conforme a los dispositivos legales que cada año emite el Gobierno y se percibe única-
mente en una sola repartición pública, correspondiendo otorgarla a aquella que abone los
incrementos por costo de vida.
¿Cuál es la naturaleza de las “propinas” al personal profesional?

El pago por concepto de “propinas” al personal profesional constituye pago por
concepto de jornadas extraordinarias reguladas en el artículo 55 de la Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de remuneración del Sector Público, Decreto Legislati-
vo Nº 276.
(Cas. Nº 068-2005-Huánuco-Pasco)
¿Los daños ocasionados por el servidor pueden ser descontados por la

entidad?
El descuento de la liquidación de beneficios sociales a fin de resarcir el daño económi-
co ocasionado a la entidad no se ajusta a Ley, en razón a que por disposición expresa del
artículo 12 de las normas sobre el Presupuesto del Sector Público, solo pueden afectar la
planilla única de pago los descuentos establecidos por ley, por mandato judicial, por prés-
tamo administrativo y otros conceptos aceptados por el servidor.
¿Para percibir una bonificación son acumulables las labores prestadas por
el servidor en distintos regímenes laborales?
Siendo diferentes los regímenes laborales en los que labora un agente, al no poder
acumularse estos, no se cumple con el tiempo necesario para percibir la bonificación del
30%; por lo que no existe interpretación errónea e incorrecta aplicación de la Ley
Nº 23643, teniendo presente que el Estado en el ejercicio de sus funciones y con las
facultades que tiene, puede actuar frente a los trabajadores, sea bajo el régimen de la
actividad privada o bajo el régimen de la actividad pública, de acuerdo a las leyes que
rigen en las diferentes actividades o servicios que presta.
¿Es ilegal la negativa a conceder la bonificación diferencial basada en el

reconocimiento administrativo expreso previo?
Los artículos 53 del Decreto Legislativo Nº 276 y 124 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM
242
no establecen que para que los trabajadores sujetos a las normas del régimen laboral de
actividad pública con derecho a la bonificación diferencial gocen de este beneficio, pre-
viamente el trabajador deba ser reconocido mediante resolución administrativa. Por lo
tanto, la negativa a conceder la bonificación diferencial basada en el reconocimiento ad-
ministrativo expreso previo es ilegal.
(Cas. Nº 1457-2004-Puno)
¿A qué servidores les corresponde bonificación especial del Decreto de

Urgencia Nº 037-94?
Los servidores administrativos del Sector Educación, así como de otros sectores que
no sean del Sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales y auxiliares de
la Escalas Nºs 8 y 9 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala
diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificación especial del Decreto de
Urgencia Nº 037-94, por ser económicamente más beneficiosa, pues la exclusión de es-
tos servidores conllevaría a un trato discriminatorio respecto de los demás servidores del
Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la
bonificación otorgada mediante el Decreto de Urgencia Nº 937-94.
¿Para que un trabajador del Sector Público interponga una demanda de

beneficios laborales debe agotar la vía administrativa previa?
Para que un trabajador sujeto al régimen público interponga una demanda de benefi-
cios laborales, debe agotar la vía administrativa previa; y luego, de ser el caso, impugnar
judicialmente la decisión administrativa; en cuyo caso, le corresponde a las salas superio-
res laborales y mixtas conocer dicha impugnación.
(Cas. Nº 962-2001-Apurímac)
¿Por acción de cumplimiento se puede exigir el pago de la compensación por

tiempo de servicios reconocida y fijada en resolución administrativa firme?
Vía acción de cumplimiento se puede disponer que se abone el monto por concepto
de compensación por tiempo de servicios reconocido y fijado mediante resolución admi-
nistrativa con calidad de cosa decidida, dado el tiempo transcurrido desde su otorgamien-
to y la prelación de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores sobre
cualquier otra obligación del empleador.
(Exp. Nº 1088-2002)
4. JORNADA DE TRABAJO
La principal divergencia jurisprudencial en materia de la jornada de trabajo de los ser-

vidores públicos estuvo relacionada con la posibilidad de que pudieran percibir pagos
extraordinarios por horas extras. En un inicio, y alegando razones de corte presupues-
tal, la Corte Suprema consideró que tales trabajadores están prohibidos de laborar
horas extras y cobrar por ello. En la Casación Nº 2426-97-La Libertad se dijo incluso
243
que al ampararse el pago de horas extras se contravienen no solo normas de autori-

dad presupuestal, sino también normas de orden público y de fiel cumplimiento; pues
si el trabajador contractualmente se obligó a percibir una remuneración única mensual
y los derechos laborales legalmente establecidos, no puede hacer (ni exigir) cobro
adicional alguno.
Con el tiempo, sin embargo, la Corte Suprema (en nuestra opinión, de forma correcta)
varió su posición, y en la Casación Nº 623-2003-Piura dijo que el hecho de laborar
para una entidad del sector público sujeta a normas de cumplimiento y justificación
presupuestal que prohíben el pago de horas extras, no implica que estas no se hagan
efectivas si es que efectivamente se realizaron labores extraordinarias, ya que por
mandato constitucional nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su
libre consentimiento.
¿Cuál es la jornada diaria máxima de trabajo en la Administración Pública?

El artículo 25 de la Constitución Política del Estado y los Convenios de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo (OIT) Nºs. 1 y 52, establecen que la jornada máxima de
trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales. El Decreto Legisla-
tivo Nº 800, del 3 de enero de 1996, establece que las entidades de la Administración
Pública tendrán un horario corrido de siete horas con cuarenta y cinco minutos, en una
sola jornada de trabajo, que regirá de lunes a viernes, derogando todas las normas que se
le opongan. Si el agente es servidor de la Administración Pública, está comprendido en el
supuesto de la citada norma, que no se opone a lo establecido por la OIT ni por norma
constitucional alguna.
¿Los trabajadores de entidades públicas pueden percibir pagos por horas

extras?
El hecho de laborar para una entidad del Sector Público que se encuentra sujeta a
normas de cumplimiento y justificación presupuestal de la República donde las normas de
austeridad prohibían el pago de horas extras, no implica que estas no se hagan efectivas
ya que por mandato constitucional nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o
sin su libre consentimiento, por lo que amparar dicha norma estatal implicaría amparar el
ejercicio abusivo del derecho.
Las leyes del presupuesto establecen normas de austeridad en las ejecuciones

presupuestales de los organismos del Sector Público en materia de remuneraciones,
quedando prohibidas de realizar, entre otros, gastos por concepto de horas extraordi-
narias.
Al haberse amparado el pago de horas extras se contravienen no solo normas de
244
autoridad presupuestal, sino también normas de orden público y de fiel cumplimiento; si el

trabajador se sometió o convino contractualmente a percibir una remuneración única
mensual así como el pago de las gratificaciones y bonificaciones previstas por ley, no
estando incluidas las horas extras, por lo que puede inferirse que no hubo pacto o acuer-
do alguno de ambas partes referentes al pago de las horas extras.
5. ESTABILIDAD LABORAL Y GARANTÍA DEL NIVEL ADQUIRIDO
La estabilidad en el trabajo es un principio que otorga carácter permanente a la rela-

ción de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabaja-
dor; solo excepcionalmente de la del empleador. La estabilidad laboral se clasifica en
absoluta y relativa. La diferencia entre ambas está en el grado de libertad del emplea-
dor para disolver la relación laboral. En ese sentido hay estabilidad absoluta cuando se
niega al empleador de manera total la facultad de disolver una relación de trabajo por
un acto unilateral de su voluntad, salvo por causales justificadas que deberán acredi-
tarse. Por su parte, la estabilidad relativa autoriza al empleador en grados variables, a
extinguir la relación laboral por un acto unilateral de su voluntad mediante el pago de
una indemnización.
En el régimen laboral público funciona la estabilidad laboral absoluta para los servido-
res de carrera (los funcionarios públicos carecen de estabilidad laboral), cuyo cese
exige la concurrencia de una causal de ley y un procedimiento administrativo. La esta-
bilidad laboral, junto con la garantía del nivel adquirido son dos de los principios que
rigen la carrera administrativa, y evitan que el funcionario público sea destituido de la
Administración Pública injustificadamente; y que bajo ninguna circunstancia pueda
ser removido a un nivel ocupacional inferior.
¿El despido de un trabajador que goza de estabilidad laboral afecta el

contenido esencial del derecho al trabajo?
Se afecta el contenido esencial del derecho al trabajo cuando a un trabajador público,
que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin la observancia del procedimiento
establecido por la legislación laboral de los trabajadores públicos.
(Exp. Nº 0661-2004-AA)
¿Se puede disponer que un servidor de carrera ocupe una plaza de menor
nivel?
Al disponerse que el servidor de carrera ocupe una plaza de carrera de menor
nivel, se contraviene lo dispuesto en los incisos b) y c) del artículo 4 del Decreto
Legislativo Nº 276, que establece que la carrera administrativa es permanente y se rige
por los principios de estabilidad y garantía del nivel adquirido.
245
¿Los servidores públicos pueden ser trasladados a entidad distinta sin su

consentimiento?
Es derecho de los servidores públicos, no ser trasladados a entidad distinta sin su
consentimiento.
6. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO
Como lo señala la Casación Nº 1211-2006-Ica, a un trabajador público que no haya

cometido alguna de las faltas tipificadas por el Decreto Legislativo Nº 276 y su regla-
mento, no puede aplicársele una sanción prevista solo para tales faltas. De ahí que
solo pueda ser destituido en los supuestos permitidos por la ley y previo procedimiento
administrativo disciplinario, lo que garantiza su protección contra el despido arbitrario,
conforme a la Constitución.
Ahora bien, gran parte de la problemática laboral del Estado está en relación con los
trabajadores con los que cuenta y que no son de carrera (régimen laboral público) o
que incluso ni siquiera pertenecen al régimen laboral de la actividad privada (formal-
mente hablando, aun cuando sean trabajadores por primacía de la realidad). ¿Les
alcanza la protección constitucional contra el despido arbitrario? La jurisprudencia na-
cional ha sido consistente en señalar que ello es así. Incluso, como se observa en la
Casación Nº 149-2005-Piura, que constituye precedente de observancia obligatoria,
quienes por más de un año y de forma ininterrumpida efectúen labores de naturaleza
permanente para el Estado, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas
previstas en el Decreto Legislativo Nº 276, y conforme a los procedimientos allí esta-
blecidos.
¿El agente que realiza labores de carácter permanente e ininterrumpido por

más de un año para el Estado está protegido contra el despido arbitrario?
Al haberse prestado servicios de naturaleza permanente en forma ininterrumpida por
más de un año para un ente del Estado, el servidor había adquirido el derecho que reco-
noce el artículo 1 de la Ley Nº 24041, que señala que los servidores públicos contratados
para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de
servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capí-
tulo Quinto del Decreto Legislativo número 276, y con sujeción al procedimiento estable-
cido en él. En armonía con el artículo 22 de la Constitución Política del Estado que reco-
noce el derecho al trabajo de cuyo contenido esencial forma parte también el derecho a
no ser despedido sino por causa justa, esta norma persigue cautelar el derecho de todo
servidor público contratado para labores de naturaleza permanente y que haya prestado
servicios en forma ininterrumpida por más de un año a no ser pasible de un despido
arbitrario buscando así la interdicción del despido arbitrario.
Si atendiendo al principio de la primacía de la realidad la relación contractual que

existía entre las partes, tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y permanencia,
246
propias de una relación laboral reconociéndose que superados tres años de servicio inin-
terrumpidos, en labores de naturaleza permanente y dentro del marco legal del D. Leg.
Nº 276, el trabajador se encuentra protegido contra despido arbitrario y de ser el caso
procede ser despedido por las causas previstas en la norma en mención.
(Exp. Nº 1987-2003-AA/TC)
¿Cómo se despide al trabajador que ha realizado labores de carácter

permanente e ininterrumpido por más de un año para el Estado?
En aplicación del principio de primacía de la realidad, más allá del texto del contrato,
importa determinar si la labor ha sido desempeñada de forma subordinada, dependiente
y con carácter de permanencia, a lo que debe sumarse que los servidores públicos que
laboren por más de un año en funciones de naturaleza permanente solo pueden ser des-
tituidos mediante procedimiento administrativo.
(Exp. Nº 991-2000-AA/TC)
Si se acredita que el trabajador ha desempeñado, por más de un año, labores de

naturaleza permanente y en forma ininterrumpida, está amparado por la Ley Nº 24041. Al
no encontrarse comprendido en ninguno de los supuestos del artículo 2 de dicha ley, no
puede ser obligado a cesar ni ser destituido sino por las causas previstas en el D. Leg.
Nº 276 y con sujeción al procedimiento administrativo establecido en él. Por lo que la
decisión de dar por concluida la relación laboral con el trabajador, sin observar el procedi-
miento antes señalado, resulta lesiva de sus derechos constitucionales al trabajo, al debi-
do proceso y a la defensa.
(Exp. Nº 586-97-AA/TC-Ica)
Si el agente tiene la condición de trabajador contratado, pero se acredita que desa-

rrolló labores de carácter permanente, con sujeción a horario, dependencia y subordi-
nación jerárquica por más de un año ininterrumpido, tiene la calidad de trabajador per-
manente al amparo de lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 24041; en consecuen-
cia no puede ser separado de la entidad, salvo por comisión de falta grave y previo
proceso administrativo.
(Exp. Nº 1275-97-AA/TC)
¿Los trabajadores de confianza públicos o privados pueden ser despedidos

sin expresión de causa?
La protección contra el despido arbitrario que otorga la ley a favor de los trabajadores
de confianza de la actividad pública se extiende también a los trabajadores de confianza
de las empresas que se rigen por las normas de la actividad privada. Por lo que, a aque-
llos trabajadores que hayan sido despedidos sin expresión de causa, les corresponde el
cobro de una indemnización por despido arbitrario.
247
¿Cabe sancionar a un trabajador público por una falta no tipificada?

Si no se ha señalado que el trabajador público haya cometido alguna de las faltas
tipificadas por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento, no puede aplicarse una
sanción prevista solo para tales faltas.
(Cas. Nº 1211-2006-Ica)
¿Se puede despedir por inasistencias a un trabajador estatal sin un previo

procedimiento administrativo?
Si una entidad estatal considera que un empleado hizo abandono de trabajo al ha-
ber incurrido en inasistencias a su centro de trabajo por un tiempo superior a tres días
consecutivos, encontrándose el trabajador dentro de los alcances de la Ley Nº 24041,
solo podía ser cesado o destituido por falta grave, previo proceso disciplinario, de con-
formidad con el Decreto Supremo Nº 05-90-PCM, por lo que debe instaurarse dicho
proceso administrativo, a fin de permitirle al trabajador el ejercicio de su derecho de
defensa.
(Exp. Nº 1144-99-AA/TC)
Si se busca la reposición en el empleo, ¿debe necesariamente agotarse la

vía previa administrativa?
Agotar la vía previa, de ninguna manera podría ocasionar agresión irreparable en
contra del agente cuyo objetivo es el de ser repuesto en su puesto de trabajo, hecho que
no se vería afectado por el discurrir del tiempo, en tanto se resuelva su reclamación admi-
nistrativa.
¿Para accionar constitucionalmente por derechos laborales frente al Estado

se debe agotar la vía administrativa previa?
Debe acreditarse fehacientemente, que contra el supuesto acto lesivo en la relación
laboral con el Estado se han interpuesto los recursos impugnativos pertinentes con el
propósito de agotar la vía administrativa prescrita en la normativa sobre la acción de
amparo.
(Exp. Nº 657-97-AA/TC-Puno)
¿En la vía del amparo puede analizarse si el cese laboral de un servidor público
es violatorio de sus derechos si los hechos son controvertibles?
Si los hechos expuestos por el agente demandante, que le sirven de apoyo para con-
siderar que su cese laboral es violatorio de sus derechos como servidor dentro del régi-
men de la actividad pública, son controvertibles y requieren probanza para su dilucida-
ción, ello no puede ser resuelto en la vía sumarísima del amparo, por carecer esta de
estación probatoria.
248
¿Cabe reponer a un servidor público que renunció?

La carrera administrativa de los servidores públicos se extingue por renuncia,
por lo que habiendo desaparecido toda relación laboral no es factible reponer las
cosas al estado anterior a la supuesta violación o amenaza de violación del derecho
constitucional.
¿Cabe la reposición de un trabajador de confianza?

No procede la reposición de los trabajadores de confianza del Sector Público que se
encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada, a pesar de que el retiro de la
confianza no constituya una causa justa de cese laboral. Sin embargo, se deja a salvo el
derecho del trabajador afectado de solicitar la indemnización por despido arbitrario en la
vía laboral.
(Exp. Nº 4492-2004-AA/TC)
7. CESE POR EXCEDENCIA DE PERSONAL, POR REESTRUCTURACIÓN Y

REORGANIZACIÓN DE ENTIDADES
La jurisprudencia legitimó la destitución o despido de trabajadores del Estado (del

régimen laboral público o del privado) en los procesos especiales de cese de los
servidores públicos por causal de excedencia, reorganización o reestructuración de
entidades publicas, siempre que se cumplan las disposiciones legales vigentes, a fin
de no vulnerar derechos fundamentales (Cfr. Cas. Nº 2070-2000 San Martín y Expe-
diente Nº 582-97-AA/TC); aun cuando en algún fallo del Tribunal Constitucional se
haya dicho que esta forma de destituir servidores públicos vulnera el derecho al traba-
jo y el principio de jerarquía de normas (Cfr. Exp. Nº 1305-99-AA/TC).
La problemática jurisprudencial sobre esta materia puede observarse, más bien, en
relación con la forma como en la práctica se efectuaron las evaluaciones de personal
y la eventual vulneración de derechos en tales casos. Así, por ejemplo, prohibir la
publicidad de los resultados del proceso de evaluación atenta contra el derecho de
defensa de los afectados por el cese producido (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima). De
igual modo, implica un trato discriminatorio (y, por ende, inconstitucional) que se so-
meta a un grupo de trabajadores a reglas distintas de evaluación de las de otro grupo,
sin que exista elemento objetivo alguno que justifique una diferencia de trato de este
tipo (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima).
¿Cómo se observa la adecuada protección constitucional en el caso del cese

de los servidores públicos por causal de excedencia?
La adecuada protección constitucional contra el despido arbitrario, supone que el tra-
bajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada, por lo
que los procesos especiales de cese de los servidores públicos por causal de exceden-
cia, deben realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes,
a fin de no vulnerar derechos fundamentales de sus servidores.
249
La adecuada protección contra el despido arbitrario, a que se refiere el artículo 27

de la Constitución del Estado, supone que el trabajador no puede ser despedido sino
por causa justa debidamente comprobada; por lo mismo, los procesos especiales de
cese de los servidores públicos por causal de excedencia, deben observar la normativi-
dad vigente a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales de dichos
trabajadores.
(Exp. Nº 1256-99-AA/TC)
¿El proceso de reorganización administrativa y reestructuración orgánica es

causal de cese de los servidores públicos?
El derecho de estabilidad laboral constitucionalmente consagrado supone que el tra-
bajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada; por lo
que los procesos especiales de cese de los servidores públicos por reestructuración y
reorganización, deben realizarse con escrupulosa observancia de las pautas previstas en
la ley autoritativa, a fin de no vulnerar los derechos fundamentales.
El proceso de reorganización administrativa y reestructuración orgánica no está com-

prendido como causal de cese de los servidores públicos, por lo que si se produce este se
vulnera el derecho al trabajo y el principio de jerarquía de normas.
(Exp. Nº 1305-99-AA/TC)
¿Puede cesarse por causal de excedencia a un trabajador público sujeto a

régimen laboral privado?
Si el trabajador laboró para la entidad pública bajo el régimen laboral de la actividad
privada, y fue despedido por causal de excedencia, al desaprobar la evaluación de rendi-
miento laboral, entonces no se ha producido un despido arbitrario ya que la evaluación
del desempeño en el trabajo, alcanza a todos los trabajadores independientemente del
régimen laboral.
¿Cuál es la naturaleza del plazo otorgado para la ejecución de programas de

incentivos en caso de la reestructuración y reorganización de una empresa
del Estado?
Tratándose de la reestructuración y reorganización de una de las empresas del Esta-
do y habiéndose concedido un plazo general de noventa días, dentro del cual debía eje-
cutarse programas de incentivos, se interpreta que este plazo no está sujeto a caducidad
por cuanto la ley no ha previsto sanción para el incumplimiento.
(Cas. Nº 1605-98)
¿Es causa justa de despido cesar a un trabajador por desaprobar el examen

del programa de evaluación de personal?
El cese de un trabajador como consecuencia de la desaprobación del examen realizado
250
como parte de uno de los programas de evaluación de personal de la Administración

Pública, constituye una causa justificada de despido, en virtud de la cual no procederá por
lo tanto el reclamo de una indemnización por despido arbitrario.
(Cas. Nº 510-2001-Lima)
¿El cese irregular en aplicación de la normativa sobre evaluación de personal

da lugar a reposición por despido nulo?
Si bien es verdad el irregular procedimiento en la evaluación que autoriza el Decreto
Ley Nº 26093, puede dar lugar a un despido arbitrario, también lo es que la consecuencia
de este no puede derivar en la reposición a que se refiere el artículo 29 del Decreto
Suprema Nº 003-97-TR, sobre el despido nulo, por no estar inmerso dentro de las causa-
les del mismo, y tampoco se puede sustituir la indemnización que ha sido prevista para los
casos de despido arbitrario, por la de reposición, ya que debe demandarse únicamente
uno de los supuestos.
(Cas. Nº 891-2001-Cusco)
¿Puede cuestionarse la evaluación de personal efectuada si el trabajador

participó en forma voluntaria y fue cesado por no obtener el puntaje mínimo
aprobatorio?
No se observa irregularidad alguna que vicie un proceso de evaluación del rendimien-
to laboral, si el trabajador participó en forma voluntaria y al no haber obtenido el puntaje
mínimo aprobatorio conllevó que se disponga su cese por causal de excedencia.
(Exp. Nº 1068-97-AA/TC)
¿Puede plantear un amparo el trabajador que no objetó oportunamente la

supuesta extemporaneidad en la programación de la evaluación a la que se
sometió voluntariamente?
Si el trabajador se sometió voluntariamente a la evaluación, no habiendo objetado
oportunamente la supuesta extemporaneidad en la programación de la evaluación
correspondiente, este detalle conduce a inferir que si el resultado le hubiera sido favo-
rable no lo objetaría; o sea, es dudosa la autenticidad ética de la interposición de la
acción de amparo. En este caso, la entidad se concreta a aplicar la ley, y en tal senti-
do, no viola derecho constitucional alguno, máxime, si el trabajador hizo uso de los
medios de defensa que la ley le franquea, es decir ha ejercido su derecho de defensa,
y así mismo, no hay discriminación si el trabajador fue sujeto a evaluación conjunta-
mente con otros trabajadores; por último, no existe despido arbitrario, si el despido
fue consecuencia del resultado de la evaluación a la que se sometió voluntariamente
el trabajador.
(Exp. Nº 745-97-AA/TC-Juliaca)
¿Puede cuestionar la evaluación de personal efectuada el trabajador que no

objetó ni se presentó a rendir la prueba de conocimiento?
Si el trabajador no se presentó a rendir prueba de conocimiento desobedeció una
251
norma de la entidad que tenía la obligación de acatar en su calidad de trabajador, por lo

cual no pueden cuestionarse los resultados del proceso de evaluación de personal.
¿Se vulnera el derecho al debido proceso si en la evaluación de personal se

analizaron periodos laborales distintos de los autorizados?
Al considerarse en la evaluación de personal periodos de desempeño laboral anterio-
res al periodo que era objeto del proceso de evaluación autorizado por resolución, se
vulnera de manera manifiesta el derecho al debido proceso.
¿Hay discriminación si un grupo de trabajadores es evaluado en fecha distinta

de la fijada para otro grupo?
Si un grupo de trabajadores es evaluado en fecha distinta de la de otro grupo de
trabajadores de la misma institución, ello no supone que exista un atentado contra el
principio de igualdad ante la ley.
¿Hay discriminación si un grupo de trabajadores es sometido a reglas distintas

de evaluación?
Sí implica un trato discriminatorio el que se someta a uno de los grupos de trabajado-
res sujetos a evaluación a reglas distintas de las del otro grupo sin que exista algún ele-
mento objetivo que permita justificar una diferencia de trato.
¿Se atenta contra el derecho de defensa de los trabajadores si se prohíbe la

publicidad de los resultados del proceso de evaluación de personal?
Al prohibirse la publicidad de los resultados del proceso de evaluación, se atenta con-
tra el derecho de defensa que tienen todos los afectados por una decisión adoptada por la
administración.
¿Queda eliminada la designación de un trabajador cuando no se pruebe la

vacancia del puesto necesaria para que la designación sea regular?
De conformidad con el artículo 8 de la Ley Nº 25334, las plazas vacantes que se
produzcan por las renuncias voluntarias en aplicación del proceso de reorganización del
Estado así como por cese de personal, solo podrán ser cubiertas por reasignación, as-
censos o rotación de personal. En tal sentido, no podrá afirmarse que existe una elimina-
ción de la designación del trabajador cuando no se pruebe que se presentó la vacancia
del puesto necesaria para que tal designación fuese regular; por lo que procederá el pago
252
de los beneficios sociales al trabajador en base a la última remuneración percibida corres-

pondiente al puesto realmente desempeñado.
(Cas. Nº 325-2001-Lima)
¿Puede solicitar la nulidad de una resolución de cese de personal uno de los

trabajadores cesados?
Si el petitorio de un agente es que se declare nula la resolución de cese de personal,
ello constituye un imposible jurídico si en dicha resolución aparecen, además del deman-
dante, otras personas, no pudiendo este arrogarse el derecho de aquellas.
¿Qué requisitos deben cumplirse para que se configure el retiro voluntario

con incentivos?
Son requisitos para la configuración del retiro voluntario con incentivos, que exista
invitación expresa por parte del empleador de pagar el incentivo, y la aceptación del traba-
jador de retirarse a cambio de dicho pago.
(Exp. Nº 4954-96-BS (S))
8. NEPOTISMO
El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, Reglamento de la Ley Nº 26771,

sobre nepotismo, señala las entidades a las que alcanza la norma, esto es, aquellas
cuyos funcionarios no pueden contratar parientes hasta el cuarto grado de consangui-
nidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio (sea por injerencia directa o
indirecta). En la Casación Nº 726-02-Cajamarca, que constituye precedente vinculan-
te, se analizó –sin embargo– el caso de un funcionario del Ministerio de Salud que
aparentemente favoreció la contratación de su esposa en un comité (Comité de Ges-
tión del Proyecto Comunidades Salubles) conformado por entidades públicas y priva-
das (entre ellas, la Minera Yanacocha), que no calzaba en los tipos de entidades a las
cuales les resultan aplicables las normas sobre nepotismo. Se evidenció con ello un
vacío en estas normas, al no incluir a determinadas entidades que sin ser propiamente
parte del aparato estatal, cumplen funciones e involucran recursos públicos de modo
que un funcionario pueda igual aprovechar su posición y efectuar una injerencia indi-
recta en una de estas entidades para favorecer a sus allegados o familiares.
¿Hay nepotismo si un funcionario público tuvo injerencia indirecta en la

contratación de su cónyuge como personal de un comité conformado por
entidades públicas y privadas?
Se configura el nepotismo en caso el funcionario público haya tenido injerencia indi-
recta para la contratación de su cónyuge como personal de comité conformado por enti-
dades públicas y privadas, supuesto contenido en la Ley Nº 26771 sobre nepotismo.
(Cas. Nº 726-02-Cajamarca)
253
9. REGLAS PARTICULARES
En este punto se incluyen algunos criterios jurisprudenciales aplicables a específicos

servidores del Estado. Destaca principalmente la profusa jurisprudencia emitida en
relación con los servidores municipales, sobre su régimen laboral, forma de contrata-
ción y derechos laborales. También se observan algunos criterios aplicables a los pro-
fesores del Estado, ejecutores coactivos y funcionarios del servicio diplomático.
a. Servidores municipales
El régimen laboral de los servidores municipales es muy particular, pues como lo seña-
la la Casación Nº 491-2002-Lambayeque, los obreros que prestan sus servicios a las
municipalidades son servidores públicos legalmente sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, tal como lo establece la Ley Orgánica de Municipalidades. Como
consecuencia, se ha emitido profusa jurisprudencia sobre la contratación de determi-
nado tipo de trabajadores municipales, particularmente en el caso de las labores de
limpieza pública, que por ser un actividad propia y permanente de las municipalidades
no justificaría la contratación de trabajadores bajo modalidad o plazo fijo (Exp. Nº 937-
2002-AA-TC).
La jurisprudencia igualmente extendió la protección contra el despido arbitrario de
quienes realizan labores de naturaleza permanente para una municipalidad, sin con-
trato de trabajo y por más de un año consecutivo; aplicándose la protección prescrita
en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, y procediendo incluso la reposición en el puesto de
labores (Exp. Nº 1996-2003-AA/TC-Piura).
¿Los servidores municipales están sujetos al régimen laboral público o al

privado?
La regulación inicial del régimen laboral de los obreros municipales los ubicaba dentro
del régimen laboral de la actividad privada. A partir del 1 de enero de 1984, se estableció
taxativamente que los obreros municipales son servidores públicos sujetos exclusivamente
al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos que los
del gobierno central; norma que fue posteriormente modificada por la Ley Nº 27469, la
cual estableció que los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servi-
dores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, lo cual ha sido reprodu-
cido por el segundo párrafo del artículo 37 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades.
No obstante lo dicho, deberá tomarse en cuenta la fecha del cese de los obreros munici-
pales para determinar cuál de las mencionadas es la norma aplicable a cada caso, con el
fin de establecer a su vez el marco normativo aplicable al régimen laboral que le corres-
ponda al trabajador.
¿Puede negarse la licencia del ejercicio del cargo a un funcionario municipal

que decide postular a un cargo público?
La norma Ley Orgánica de Municipalidades permite el pleno ejercicio del derecho
reconocido en el artículo 31 de la Constitución, el cual establece que los ciudadanos
254
tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo

con las condiciones y procedimientos determinados por la ley orgánica. La Constitución
precisa, en el artículo 23, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales. Evidentemente, la decisión de la empleadora de no otorgar
licencia para el ejercicio del cargo y la reducción remunerativa afecta el derecho del agen-
te reconocido en el artículo 31 de la Carta Magna.
(Exp. Nº 3331-2003-AA)
¿Puede anularse la licencia otorgada a un funcionario municipal?

La licencia otorgada a un servidor municipal se encuentra amparada por el principio
de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que, siendo cosa decidi-
da, la municipalidad no puede anularla, pues estaría vulnerando el derecho constitucional
al trabajo, reconocido expresamente en el artículo 23 de la Constitución.
(Exp. Nº 2202-2002-AA/TC)
¿Los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios otorgados

por el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público alcanzan a los
trabajadores de los gobiernos locales?
Los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo
que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público no son aplicables al
personal que presta servicios en los gobiernos locales, conforme al literal e) del Decreto
de Urgencia Nº 011-99 y al numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley Nº 27013. Ello en razón de
que estas normas persiguen que sean los gobiernos locales los que, en uso de su autono-
mía y mediante la negociación bilateral o colectiva, determinen los alcances de las boni-
ficaciones que se conceden, ya que tales conceptos se encuentran sujetos a su disponi-
bilidad presupuestal.
(Cas. Nº 871-2005-Amazonas)
¿El servidor de limpieza que prestó servicios “no personales” a una

municipalidad por más de un año estuvo en relación laboral?
Si el agente prestó servicios por más de un año bajo un “contrato de servicios no
personales”, en calidad de servidor de limpieza pública, labor que es propia de las muni-
cipalidades y, por ende, de carácter permanente; a la fecha de su cese el demandante
había adquirido la protección prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, encontrándose
en relación laboral pública, sustentada en el principio de condición más beneficiosa,
impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución.
(Exp. Nº 937-2002-AA-TC)
¿Las labores de limpieza pública pueden contratarse bajo modalidad?

La labor de limpieza pública es propia de las municipalidades y por ende de carácter
permanente, por lo que no entraría dentro del supuesto de la norma de los contratos bajo
modalidad.
(Exp. Nº 937-2002-AA-TC)
255
Si se hicieron labores de jardinería o limpieza para una municipalidad por

más de un año, ¿se obtiene protección contra el despido que justifique una
reposición?
Si el agente prestó servicios para la entidad municipal en calidad de jardinero y obrero
de limpieza durante más de un año consecutivo, labores propias de las municipalidades,
que son de naturaleza permanente. Por tal razón, a la fecha de su cese, había adquirido
la protección prescrita en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, sustentada en el principio de
protección al trabajador, referido a la aplicación de la condición más beneficiosa a este,
que la Constitución ha consagrado en su artículo 26, inciso 3), por lo que procede la
reposición.
(Exp. Nº 1996-2003-AA/TC-Piura)
¿Los regidores pueden efectuar un cese del personal por causal de exceden-
cia?
El cese del personal por causal de excedencia debe realizarse con escrupulosa
observancia de las normas vigentes a fin de no vulnerar derechos fundamentales. Los
regidores carecen de competencia para realizar acciones que originen el cese del
personal.
Los regidores ejercen función de fiscalización y vigilancia de los actos de la adminis-

tración municipal, careciendo de competencia para realizar acciones que originen el cese
de personal; en consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional de la deman-
dante a un debido proceso.
(Exp. Nº 586-97-AA/TC-Ica)
¿Procede la acción de cumplimiento para la inscripción en planillas de

trabajadores permanentes?
Procede la acción de cumplimiento para la inscripción en planillas de trabajadores
permanentes y para que se le expida boletas de pago a un obrero municipal al que se le
reconoció tal calidad por sentencia judicial.
(Exp. Nº 509-2000-AC/TC)
b. Otros servidores
Si bien los fallos jurisprudenciales que se recogen en este punto son pocos y referidos
a muy específicos servidores del Estado, los criterios que fijan en algunos casos son
extensibles a otro tipo de trabajadores. Destaca, por ejemplo, que la jurisprudencia fije
un criterio de transparencia para determinar la incompatibilidad del ejercicio de una
profesión con el desempeño de un cargo público, en este caso el de ejecutor coactivo
(Exp. Nº 2235-2004-AA/TC); o que se apele a criterios de especialidad y jerarquía para
determinar la norma que fija el nivel remunerativo de los profesores del Estado, existiendo
256
normas de carácter transitorio (Exp. Nº 2000-029-160101SL01), por citar dos supues-

tos relevantes.
¿Un ejecutor coactivo puede ejercer su profesión de abogado?

El cargo de ejecutor coactivo pertenece también a la esfera de cargos de la función
pública incompatibles con otros tantos privados, con excepción de la docencia universita-
ria y, en virtud de ello, por efecto del principio de transparencia, está limitado en el ejerci-
cio de algunos derechos fundamentales y, en particular, del libre desempeño de la profe-
sión de abogado.
(Exp. Nº 2235-2004-AA/TC)
¿Qué norma se aplica para determinar el nivel remunerativo de un profesor

del Estado?
Cuando sean de aplicación dos normas, deberá preferirse la norma específica y la
de mayor jerarquía. En este caso, tanto la Ley del Profesorado como el Decreto Supre-
mo Nº 051-91-PCM (norma de carácter transitorio que regula los niveles remunerativos
de toda la Administración Pública), resultan aplicables para la determinación del nivel
remunerativo de un profesor que trabaja al servicio del Estado. Sin embargo, deberá
preferirse la primera por ser una norma específica y tener mayor jerarquía; más aún si el
referido profesor había adquirido derechos laborales en virtud de esta norma, ya que,
en virtud del principio protector, no podrán aplicarse al trabajador nuevas condiciones
que impliquen una desmejora respecto de las condiciones con las que contaba antes de
dicho cambio.
(Exp. Nº 2000-029)
¿Se puede exigir el respeto de la estabilidad laboral si se ha dispuesto dar

por concluido el encargo otorgado al profesor con el objeto de designar un
nuevo docente?
Si se ha dispuesto dar por concluido el encargo otorgado al profesor, con el objeto
de designar un nuevo docente, no puede alegarse estabilidad laboral alguna en una
plaza, respecto de la cual, ni se es titular, ni mucho menos se puede alegar duración
ilimitada.
(Exp. Nº 171-95-AA/TC-Lambayeque)
Si no hay causa justa debidamente comprobada, ¿cabe la separación de un

funcionario del servicio diplomático?
Se vulnera el derecho de defensa y el debido proceso cuando no se ha podido esta-
blecer la causa justa debidamente comprobada, que amerite la separación del agente del
servicio diplomático.
(Exp. Nº 1052-97-AA/TC)
257
258
FISCALIZACIÓN LABORAL
CAPÍTULO X
FISCALIZA
FISCALIZACIÓN LABORAL
ALIZACIÓN
Es conveniente destacar que la normativa sobre inspecciones de trabajo ha sufrido

diversas modificaciones sustanciales en el último bienio, por lo que las resoluciones
que hemos analizado, administrativas y judiciales, expedidas con anterioridad a tales
variaciones, reproducen un tratamiento que ya no se encuentra vigente.
Empero, existen criterios que pueden ser aplicables hasta la fecha, tal es el caso de la
facultad de los inspectores de aplicar el principio de primacía de la realidad en las
diligencias inspectivas que practiquen, a partir de la verificación de los hechos que
directamente comprueben. Esta facultad, sin embargo, exige que los inspectores de-
jen constancia en el acta de los hechos que observan y que a su entender deben ser
analizados a la luz de ese principio; caso contrario, la Autoridad Administrativa de Tra-
bajo no podrá aplicarlo cuando fiscalice a los empleadores.
Si el inspector no señala en el acta qué hechos lo llevan a presumir la relación

laboral, ¿cabe aplicar la primacía de la realidad?
La posibilidad de aplicar en este caso el principio de primacía de la realidad, es de
precisar que ello supone que existan hechos fácticos que se encuentren en contradicción
con la formalidad declarada por las partes; de tal manera que el derecho prefiere la reali-
dad material a la formalidad aparente; que en este caso el inspector no ha señalado en el
acta cuáles son los hechos fácticos que lo llevan a las conclusiones anotadas en el acta,
siendo en consecuencia imposible determinar si es que se ha aplicado correctamente
este principio.
(Exp. Nº 1441-2001-DRTPSL-DTPSC-DIHSO)
¿Se invalida el acto de inspección si no fue suscrita por el representante del

empleador?
Las actas elaboradas por los inspectores de trabajo, constituyen en instrumentos pú-
blicos que merecen fe, mientras no se pruebe lo contrario, por lo que el hecho que la
referida acta no haya sido suscrita por la persona que representó al empleador no la
invalida.
(Exp. Nº 1990-93-CD)
¿Los inspectores deben liquidar los reintegros salariales en ejecución de la

resolución administrativa que ordena se cumplan los convenios colectivos
sobre categorización?
La resolución administrativa por la cual se ordena el cumplimiento de los convenios
colectivos sobre categorización, entendida como una clasificación de cargos por catego-
rías, con los reintegros salariales a que hubiere lugar, no constituye una obligación de dar
sino una de hacer, por lo que resulta irregular la actuación de los inspectores de la Autoridad
259
de Trabajo cuando confeccionan liquidaciones de reintegros salariales como producto de

la ejecución de las resoluciones antes mencionadas, lo cual carece de eficacia jurídica y
no podrá obligar en ningún caso a las partes ni a los niveles jurisdiccionales.
¿La inspección no programada solo puede efectuarse cuando el vínculo

laboral se encuentra vigente?
Estando a la finalidad de la inspección no programada de constatar determinados
hechos vinculados a la relación laboral que requieran su comprobación o que denoten el
incumplimiento de normas legales o convencionales, resulta contrario a sus propios fines
que ello solo pueda efectuarse cuando el vínculo laboral se encuentre vigente, máxime
aun cuando esa fue solicitada para constatar un despido arbitrario, para el cual la Autori-
dad Administrativa de Trabajo está facultada expresamente a prestar su concurso.
(Exp. Nº 1854-98)
260
REGÍMENES ESPECIALES
CAPÍTULO XI
1. TRABAJADORES EXTRANJEROS
De acuerdo con lo establecido en las normas que regulan la contratación de trabaja-

dores extranjeros en nuestro país (Decreto Legislativo Nº 689 y Decreto Supremo Nº
014-92-TR), la prestación de sus servicios está condicionada al previo cumplimiento
de los siguientes dos requisitos: primero, que su contrato sea aprobado por el Ministe-
rio de Trabajo y Promoción del Empleo y, en segundo lugar, que la autoridad migratoria
(Dirección General de Migraciones) le otorgue la correspondiente visa de trabajo.
En rigor, entonces, una persona de nacionalidad extranjera no podrá desarrollar labo-
res en territorio peruano hasta que no se satisfagan dichos requisitos; sin embargo,
con frecuencia en la práctica el extranjero comienza a laborar, mientras se van trami-
tando tanto el contrato como la visa, lo cual ha generado dudas sobre el tratamiento
que debía darse a ese tiempo laborado no autorizado.
Sobre el particular, la Corte Suprema ha entendido que, pese a que formalmente son
labores no autorizadas, no pueden ser desconocidas, por lo tanto deben reconocerse
igualmente los derechos y beneficios devengados por ese tiempo. Funda su criterio en
el principio de “primacía de la realidad”, que confiere mayor relevancia a lo ocurrido en
la realidad de los hechos antes que los documentos y otras formalidades.
Aun cuando concordamos con la posición de la corte por ser beneficiosa al trabajador,
creemos que no debería significar una flexibilidad en la contratación de extranjeros, ya
que igualmente necesitan autorización para trabajar en nuestro país, y sobre todo que
sea otorgada con anterioridad al inicio de las labores.
De otro lado, la Corte Suprema también ha ratificado que los trabajadores extranje-
ros tienen derecho a todos los beneficios establecidos para el régimen privado, sin
distinción.
¿La labor realizada por el trabajador extranjero antes de la aprobación del

contrato laboral genera derechos laborales?
Si bien está establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con ex-
tranjeros surtirán efecto a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administra-
tiva competente, los servicios prestados con anterioridad a esta fecha no podrán ser des-
conocidos, ya que, en virtud del principio de supremacía de la realidad, prevalece la pres-
tación de servicios realizada por común acuerdo entre las partes.
(Cas. Nº 452-97-Cajamarca)
¿Un trabajador extranjero tiene derecho a gratificaciones?

A pesar de que el contrato de trabajador extranjero no considere el pago de gratificaciones
261
por Fiestas Patrias y Navidad (aun percibiendo beneficios superiores a los de los trabaja-
dores nacionales, si la remuneración tenía la calidad de integral), dichas gratificaciones
resultaban exigibles, porque el trabajador extranjero tiene derecho a los beneficios esta-
blecidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, siendo uno
de esos derechos precisamente las mencionadas gratificaciones.
(Cas. N° 1936-98-Lima)
2. OBREROS DE CONSTRUCCIÓN CIVIL
El régimen de construcción civil consagra particulares beneficios a los trabajadores en

él comprendidos, y ha sido diseñado teniendo en cuenta la naturaleza misma de los
servicios, por ejemplo, su eventualidad. Debemos convenir que una empresa cons-
tructora, por lo general, no realiza obras de manera ininterrumpida que haga que los
obreros estén ocupados todo el tiempo, por el contrario, las obras suelen ser eventua-
les y por temporadas, con intervalos de tiempo entre una y otra durante los cuales los
obreros no realizan labor efectiva.
Es por ello que los beneficios sociales del régimen general (compensación por tiempo
de servicios, gratificaciones legales y vacaciones) que también son considerados en
este régimen, tienen, no obstante, un tratamiento particular, amén de los demás bene-
ficios económicos que percibe este grupo de trabajadores: bonificación única de cons-
trucción, bonificación por altura, etc.
En este orden de ideas, todos los obreros de una empresa que realiza actividades de
construcción civil, incluso aquellos que sean contratados por una entidad de la Admi-
nistración Pública, están sometidos a este régimen especial, no pudiendo aplicárseles
un régimen distinto. Sin embargo, en alguna oportunidad, muchos años atrás, la Corte
Suprema opinó lo contrario al señalar que sí es posible sustituir los regímenes y apli-
carles el general.
Particularmente, no compartimos aquel antiguo criterio del tribunal supremo en el
entendido de que los derechos establecidos para este grupo especial de trabajado-
res son igual de irrenunciables que cualquier otro derecho laboral; por lo tanto, si
tales beneficios especiales han sido concebidos teniendo en consideración la sin-
gular naturaleza de las labores de construcción, les resultará desfavorable y conse-
cuentemente inconstitucional.
Como conclusión adicional de las jurisprudencias analizadas, la responsabilidad soli-
daria que existe entre el dueño de la obra y el contratista en el pago de las remunera-
ciones y beneficios sociales de los obreros de construcción civil, solo se extiende a los
obreros (operarios, oficiales y peones) y no a los demás trabajadores, por ejemplo
administrativos y empleados. Cualquier duda que sobre el particular haya podido exis-
tir ha sido zanjada por la jurisprudencia, con la cual nos permitimos coincidir por cuan-
to la solidaridad establecida en el régimen especial se sostiene en la naturaleza espe-
cial de las labores de los obreros, no así de los empleados de la empresa de construc-
ción, que sí realizan labor efectiva de manera ininterrumpida y, además, no están ex-
puestos a los riesgos propios de la actividad de construcción.
262
¿Quiénes son responsables por las obligaciones salariales y económicas de

los trabajadores de construcción civil?
En el cumplimiento de las obligaciones salariales y económicas a los trabajadores de
construcción civil, son responsables solidariamente el dueño de la obra y el contratista
que tiene a su cargo la ejecución de la obra.
¿Los trabajadores de construcción civil gozan de estabilidad laboral relativa?

Los trabajadores obreros de la industria de la construcción civil no gozan de la estabi-
lidad absoluta, pero sí de estabilidad relativa. La estabilidad relativa consiste en que solo
pueden ser despedidos sin previo aviso al cierre de la semana laboral y siempre que la
obra para la que fueron contratados haya concluido.
(Exp. Nº 0452-90-TT-LL)
¿El trabajador consignado en una planilla denominada de construcción civil

necesariamente tiene esta condición?
El mero hecho de que se consigne al trabajador en una planilla denominada de cons-
trucción civil no le otorga a este dicha condición, si en las boletas de pago aparece labo-
rando en otra condición, hecho que determina que sus labores sean reputadas como
pertenecientes al régimen laboral común.
(Exp. Nº 1734-92-CD)
¿Los trabajadores de construcción civil pueden acogerse al régimen laboral

común?
El Decreto Legislativo Nº 727, Ley de Fomento a la Inversión Privada en la Construc-
ción, ha sido dictado al amparo del artículo 188 de la Constitución y la Ley Nº 25337; que,
la aplicación del artículo 14 del citado dispositivo (los trabajadores que sean contratados
por las empresas a que se refiere este título, para la ejecución de obras civiles, regirán
sus contratos y remuneraciones mediante acuerdo individual o colectivo con sus emplea-
dores conforme a la legislación laboral común. Los contratos se celebrarán por obra o
servicio y las remuneraciones se podrán fijar libremente, por jornal, destajo, rendimiento,
tarea u otra modalidad) no constituye violación o amenaza de violación de los derechos
constitucionales invocados en tanto no es compulsivo, sino que brinda a los trabajadores
la opción de acogerse al régimen laboral común mediante la contratación con empresas
constructoras de inversión limitada en ejercicio de su derecho a contratar con fines lícitos
y a elegir y ejercer libremente el trabajo con sujeción a la ley, garantizado por los incisos
12 y 13 del artículo 2 de la Constitución vigente.
(Exp. Nº 2094-92, Sala de Derecho Constitucional y Social)
¿Un empleado puede alegar la solidaridad en el pago que favorece a los

trabajadores de construcción civil con relación al propietario de la obra?
Si bien una persona puede demostrar cabalmente quién es el propietario de la obra de
construcción donde él laboró, no puede invocarse la solidaridad en el pago de beneficios
263
sociales por cuanto si la categoría en que se desempeñó fue la de empleado; pues la

solidaridad está reservada para los trabajadores de construcción civil por su régimen
especial, al cual no pertenece el actor, de modo que la acción debió dirigirse contra el
empleador específico.
(Exp. Nº 3003-93-BS (S))
¿Qué régimen laboral se aplica a los trabajadores de construcción civil de

las municipalidades o gobiernos regionales?
No corresponde aplicar a los trabajadores que laboran para las entidades públicas
como las municipalidades y los gobiernos regionales y otros en obras de construcción
civil, el régimen general que disponen las respectivas leyes orgánicas para todos sus
trabajadores, pues estos deben ser pagados por el régimen especial de construcción civil
por aplicación del principio in dubio pro operario y el principio de a igual trabajo, igual
remuneración.
(Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005)
Los obreros comunes al servicio de las municipalidades estuvieron sometidos al régi-

men laboral privado, hasta que la actual Ley Orgánica de Municipalidades los incorporó al
régimen público regulado por el Decreto Legislativo Nº 276. Sin embargo, esa disposición
solo tiene efecto para los obreros que realicen tareas propias y permanentes de las muni-
cipalidades, no habiendo comprendido en sus efectos a otro sector de trabajadores
que tienen un régimen distinto dentro de la actividad privada, que son los de construcción
civil, los cuales por la naturaleza temporal de sus labores tienen otro sistema de dere-
chos, cuyo origen estuvo en los decretos supremos del 23 de octubre de 1942 y 2 de
marzo de 1945.
(Cas Nº 1616-98)
¿En las municipalidades y los gobiernos regionales debe hacerse la distinción

entre trabajadores obreros y trabajadores de construcción civil?
Debe hacerse en las municipalidades y los gobiernos regionales la distinción entre
trabajadores obreros y trabajadores de construcción civil, teniendo en cuenta el valor de
la obra que debe ser de más de cincuenta UIT.
(Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005)
¿Deben expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico las normas incompati-

bles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de cons-
trucción civil?
Si el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de em-
pleadores, se torna difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización
sindical a nivel de empresa, resultando prácticamente inviable el que pueda negociar
varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil
y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y
justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva
264
negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aque-

llas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colec-
tiva en el sector de construcción civil y, de ser el caso, expedirse normas que sin desco-
nocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como
nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuer-
do.
¿Capeco representa a todos los empleadores del sector construcción?

Capeco es la entidad que, en representación de los empleadores del sector cons-
trucción, lleva adelante la negociación colectiva por rama de actividad con la Federa-
ción de Trabajadores de Construcción Civil del Perú, la cual ostenta la representación
de los trabajadores de construcción civil. En ese sentido, la negociación colectiva por
rama de actividad en dicho sector, celebrada por Capeco y la Federación de Trabajado-
res de Construcción Civil del Perú, cumple con las exigencias de los artículos 28 de la
Constitución; 4 del Convenio N.° 98 de la OIT; y 46 y 48, inciso b), del Decreto Supremo
N.° 010-2003-TR. Por tanto, y dado que la negociación colectiva por rama de actividad
deriva directamente de las normas citadas, la cual es vinculante para una constructora
y sus trabajadores del ramo de la construcción civil, no se hace indispensable el otorga-
miento de una representación formal y expresa por parte de la referida constructora a
Capeco.
(Exp. Nº 1300-2005-PA/TC)
3. MÉDICOS
Con relación a este sector de trabajadores, la ley establece una jornada de trabajo
especial de seis (6) horas diarias o de treinta y seis (36) semanales, o mensual de
ciento cincuenta (150) horas, que incluye también el trabajo de guardia.
Si debemos encontrar una explicación a esta particular jornada, seguramente será la
especial naturaleza de la labor de los médico-cirujanos que los obliga a mantener
inalterable su concentración, caso contrario, si por razones de cansancio o agota-
miento corporal o mental el cirujano realiza una mala praxis, pondrá en peligro la salud
y/o la vida de los pacientes sometidos a su intervención.
Es justamente por ello, creemos, que la Corte Suprema ha ratificado la jornada máxima
de este grupo de trabajadores, que es inferior a la jornada máxima legal de 8 horas
diarias o 48 semanales, mencionando además que ella no podrá ser variada, no sien-
do eficaz aumentarla aun cuando haya sido pactada en el contrato de trabajo. Invoca
este tribunal la irrenunciabilidad de los derechos laborales, en este caso derechos
atribuidos a un sector especial que merece un tratamiento diferenciado en cuanto a la
duración de su jornada, por las razones de interés público anteriormente comentadas.
De otro lado, la bonificación por guardia que perciben los médico-cirujanos debe ser
abonada aun cuando el profesional haya inasistido por razones de salud, siempre y
cuando se compruebe.
265
¿Puede pactarse una jornada de trabajo distinta de la establecida en la ley

para los médicos cirujanos?
El Decreto Legislativo Nº 559 constituye un régimen especial de trabajo que regula el
trabajo del médico cirujano en todas las dependencias del Sector Público nacional y Sec-
tor Privado en lo aplicable, señalándose expresamente en su artículo noveno que la jorna-
da es de 6 horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de 36 horas o mensual
de 150 horas, incluyendo el trabajo de guardia, y considerándose como guardia extraordi-
naria la jornada que exceda las 150 horas mensuales; por tanto, el contrato de trabajo que
establezca una jornada ordinaria distinta a la señalada en el dispositivo bajo análisis será
inaplicable en dicha parte, pues el artículo 1354 del Código Civil, no es lícito ni posible
contratar contra la ley, máxime aún si de por medio se encuentra el ejercicio de derechos
que fluyen de la relación de trabajo cuya irrenunciabilidad tiene protección constitucional
prevista en el artículo veintiséis de la Carta Magna, razón por la cual procede el pago de
horas extras.
¿Desde cuándo procede el pago de la bonificación por guardia?

De conformidad con lo establecido en el artículo 109 de nuestra Constitución vigen-
te, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El
Peruano. Por mandato de dicho precepto constitucional, al entrar en vigencia el Decreto
Legislativo Nº 559–Ley del Trabajo Médico, quedó expedito el derecho del médico al
pago de su bonificación por guardia, ya que al venir prestando sus servicios a favor de
su principal, sigue vigente su derecho a percibir el total de sus remuneraciones. En
consecuencia, procede al pago de la bonificación por las guardias exoneradas por razo-
nes de salud debidamente acreditadas, en estricta aplicación de lo preceptuado en el
artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, sobre el principio de igualdad
ante la ley.
(Exp. Nº 1250-99-AA/TC)
4. PESCADORES
Para el caso de los pescadores, la labor jurisprudencial se ha dirigido principalmente a

determinar los elementos para los que sí son aplicables las normas generales, por
ejemplo en materia de despido del trabajador y reparto de utilidades.
Con relación al tratamiento del despido de un trabajador pesquero, cuando este incu-
rra en la comisión de una falta grave, el empleador está obligado a actuar rápidamente
desde que toma conocimiento que el trabajador la ha cometido, vale decir, cumplien-
do el principio de inmediatez que se le exige a cualquier empleador del régimen priva-
do. De esa manera, una vez conocida la falta, el empleador debe imputar la falta y
otorgar al trabajador un plazo de 6 días naturales para que formule sus descargos,
luego de lo cual, efectuado o no el descargo, recién podrá cursar la carta de despido.
En nuestra opinión, la exigencia de inmediatez es aplicable a todo trabajador, indepen-
dientemente del régimen laboral al que esté asimilado, pues se sostiene en principios
e intereses mayores como son el derecho de defensa y el debido proceso.
266
En lo que respecta a la participación en las utilidades, las empresas pesqueras están

obligadas a repartirlas entre sus trabajadores por ordenarlo así la normativa correspon-
diente, sin que exista exoneración alguna que las libere de esa obligación y que en una
oportunidad invocó una empresa del ramo.
¿Se aplica la normativa laboral privada y el principio de inmediatez al despido

de un trabajador pesquero?
El reglamento de capitanías regula la facultad de sancionar a los trabajadores pes-
queros si en su ejercicio incumplen alguna regla, sin embargo ello no implica una facultad
que excluya la normativa aplicable para los trabajadores de la actividad privada, tal como
es el caso del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, es así que en caso de despido debe
observarse el principio de inmediatez.
¿Para fijar los derechos laborales del trabajador pesquero anchovetero debe
determinarse si la empresa es una pequeña empresa de extracción de
anchoveta (PEEA)?
Para determinar los derechos laborales del trabajador pesquero es imprescindible
analizar si la empresa es una pequeña empresa de extracción de anchoveta - PEEA, a
fin de poder satisfacer todos los presupuestos normativos contenidos en la Segunda
Disposición Final del Decreto Supremo Nº 009-76-TR, así como la naturaleza de las
embarcaciones en que laboró; sosteniendo la empresa demandada y como argumento
de defensa no haber sido ni ser actualmente una Pequeña Empresa de Extracción de
Anchoveta constituida como una Sociedad Comercial de Rltda., más bien, afirma ser una
Sociedad Anónima; empero pese a tales alegaciones, ni en la sentencia apelada ni en la
que motiva el presente recurso, se ha efectuado análisis alguno al respecto, transgre-
diendo las sentencias de mérito el derecho al debido proceso que tiene la empresa
demandada.
(Cas. Nº 838-2003-Moquegua-Tacna)
¿Es relevante el lugar de origen de la embarcación para determinar el régimen

legal aplicable a los pescadores anchoveteros?
Resulta de suma relevancia dilucidar el origen de las embarcaciones donde el trabaja-
dor prestó sus servicios, puesto que el Decreto Supremo Nº 00-76-TR se dictó para regu-
lar las relaciones laborales entre las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta
(PEEAs) y los trabajadores de las embarcaciones transferidas a estas, a tenor de lo dis-
puesto en la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley Nº 21558, se deben regir
por tales normas, mientras que de no estar incluidas dentro de estos parámetros, por la
modernidad de la embarcación, mayor capacidad, mejor tecnología y otros, podrían estar
reguladas por los pactos colectivos suscritos.
267
¿Los trabajadores pesqueros tienen derecho a participar en las utilidades

del empleador?
Ningún dispositivo legal exonera a la actividad pesquera del abono de la participación
en las utilidades, derecho que es reconocido en el artículo 29 de la Constitución, que a su
vez es desarrollada por el D. Leg. Nº 677 y en forma posterior por el D. Leg. Nº 892. Así,
las empresas inmersas dentro del sector pesquero, perceptoras de renta de tercera cate-
goría, tienen la obligación de pagar utilidades a sus trabajadores en un porcentaje ascen-
dente al 10% de la renta anual antes de impuestos (artículo 2 del Decreto Legislativo
Nº 892).
(Exp. Nº 1039-2003-PU (S))
¿A cuánto equivale la compensación pesquera por cese?

La Sala Plena del Tribunal de Trabajo ha aclarado que “La compensación por cese en
la actividad pesquera es equivalente a la Compensación por Tiempo de Servicios y su
pago corresponde a la Caja de Beneficios Sociales del Pescador a través de las aporta-
ciones que este reciba de los empleadores o armadores, con las limitaciones y obligacio-
nes que señala la ley”.
(Directiva Jurisdiccional Nº 05-87-SP/FTCCLL)
5. TRABAJADORES DE HOTELES, RESTAURANTES Y SIMILARES
Los trabajadores que cumplen labores en hoteles, restaurantes y establecimientos

similares, tienen derecho a percibir un importe por concepto de “recargo al consumo”,
que no podrá exceder del 13% del valor de los servicios prestados. Evidentemente, es
adicional a su remuneración y demás beneficios sociales.
Por disposición expresa de la norma que lo estipula, el recargo al consumo no tiene
naturaleza remunerativa, cuya explicación es, a entender del órgano jurisdiccional,
que dicha suma no es pagada por el empleador a su trabajador, sino que es asumido
directamente por los consumidores, que son terceros ajenos al empleador.
¿El porcentaje del consumo que perciben los trabajadores de hoteles,

restaurantes y otros, forma parte integrante de sus remuneraciones?
El porcentaje del consumo que perciben los trabajadores de hoteles, restaurantes y
otros, forma parte integrante de sus remuneraciones; por lo que dicho concepto deberá
incluirse en el monto liquidatorio de remuneraciones devengadas.
(Exp. Nº 1625-93-CD-A)
No se debe incluir como parte de la remuneración computable el porcentaje de consu-

mo, no teniendo este concepto carácter remunerativo, siendo de naturaleza variable de
acuerdo a los ingresos percibidos por el consumo, costo que no es asumido directamente
por el empleador.
(Exp. Nº 5223-94)
268
El 10% por consumo de la Ley Nº 25988 no tiene carácter remunerativo en razón de

que este monto no lo paga el empleador sino más bien los usuarios (terceras personas en
la relación laboral); que a mayor abundamiento este monto ni siquiera es base imponible
del Impuesto General a las Ventas, contribuciones a la seguridad social ni Fonavi.
(Exp. Nº 3541-93-BS)
6. TRABAJADORES AL SERVICIO DEL HOGAR
En la presente jurisprudencia, a pesar de haber sido emitida antes de la dación de la

norma que regula el régimen de los trabajadores del hogar, se fijan algunos criterios
que pueden ser aplicados incluso en la nueva regulación; por ejemplo, se ha zanjado
cualquier duda que pudiera existir en cuanto al régimen laboral de los trabajadores
que realizan limpieza en un edificio multifamiliar, cuyas labores no se pueden asimilar a
este régimen especial exclusivo para quienes realizan labores al interior de un hogar
familiar. En nuestra opinión, no se asimilan a trabajadores domésticos quienes realizan
limpieza y mantenimiento de las áreas comunes como pasadizos, escaleras, recep-
ción y primer piso.
¿Los trabajadores de los edificios están sujetos al régimen laboral de los

trabajadores del hogar?
La labor de limpieza y otros de un trabajador que hace el mantenimiento de un edificio
multifamiliar es propia de los que están bajo la actividad privada sujetos a la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, por lo que no se encontraría dentro del supuesto de
la norma de los trabajadores del hogar.
(Cas. Nº 090-2002-Lima)
7. FUTBOLISTAS
En el caso de los futbolistas profesionales, los pronunciamientos analizados provienen

de la Cámara de Resolución y Disputas de la Federación Peruana de Fútbol, por ser
este el fuero privativo establecido para dirimir los conflictos de índole laboral entre los
futbolistas y los clubes profesionales que los contratan.
La naturaleza de esta cámara es la de un tribunal arbitral, creado por voluntad unánime
de los clubes y la agremiación de futbolistas.
Es importante destacar, que la actividad de este tribunal ha sido dilatada en los últimos
tiempos, debido a conflictos que han trascendido la esfera privada de las partes, pues
muchos de ellos son incluso de público conocimiento.
Entre los principales fallos expedidos por la cámara, podemos comentar los
siguientes:
1. Que la relación entre el club de fútbol y el futbolista es necesariamente laboral, no
pudiendo ser de otra manera, por ejemplo, civil.
2. Que para el caso de los directores técnicos (entrenadores), sí pueden tratarse de
contratos civiles no laborales.
269
En nuestra opinión, no existen elementos objetivos que justifiquen la diferencia-

ción de tratamientos entre uno y otro.
3. Que para el caso de las remuneraciones adicionales o complementarias que se
pacten sujetas a condición suspensiva, por ejemplo, los premios, es preciso que
esta se encuentre claramente detallada en el contrato.
A nuestro entender, este criterio se sostiene en el hecho que el contrato de un
futbolista debe ser celebrado por escrito necesariamente, pues así lo ordena la
normativa vigente.
4. Las primas que perciben los futbolistas recibirán el tratamiento de una bonifica-
ción extraordinaria cuando no sean otorgadas regularmente sino solo de modo
eventual.
En el caso que analizó la cámara, si bien la prima fue única en el año, su pago fue
fraccionado en cuotas periódicas, sin embargo, ello no enervó su naturaleza ex-
traordinaria.
5. Tema de singular interés ha sido el tratamiento de la estabilidad laboral del futbo-
lista, en la medida que en la práctica muchos ceses de futbolistas han operado
por “bajo rendimiento”, según criterio del club deportivo.
Sobre el particular, los últimos fallos de la cámara han postulado que el contenido
de una causal de cese como la mencionada, no puede ser dejada a la libre deter-
minación de los clubes, además, ha establecido que para todo despido de un
futbolista debe cumplirse el mismo procedimiento que establece la ley para el
régimen general: carta de imputación de cargos, descargos del trabajador y carta
de despido, observando siempre la inmediatez.
6. Cuestión adicional analizada por la cámara, vinculada también a la estabilidad
laboral del futbolista, es la separación de un jugador de las prácticas o entrena-
mientos, que a entender del tribunal podría ser un acto hostil debiendo el trabaja-
dor proceder según las reglas propias de esta calificación.
¿Cuál es la normativa aplicable al régimen laboral de los futbolistas?

La Ley Nº 26566, que norma la relación laboral de los futbolistas profesionales con los
clubes deportivos de fútbol, establece en su artículo 1 que tal relación laboral se sujeta a
las normas que rigen la actividad privada, lo que hace aplicables al caso las disposiciones
pertinentes de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, TUO del Decreto Legis-
lativo Nº 728 aprobado por D.S. Nº 003-97-TR.
¿Se admite legalmente el contrato civil celebrado en paralelo al contrato

laboral del futbolista?
Si el contrato de locación de servicios no constituye un anexo del contrato de trabajo y
se ha ofrecido para sustentar las condiciones que regían la relación club - futbolista profe-
sional, se concluye que se trata de un contrato de naturaleza civil firmado en paralelo al
270
de naturaleza laboral, produciéndose la figura de la doble contratación, práctica que

antes se ha detectado en algunos clubes de fútbol con la intención de evadir obliga-
ciones de índole laboral que la ley establece en beneficio del futbolista profesional. Si
este documento de carácter privado no ha sido registrado por las partes ante la ADFP
o la FPF, carece de reconocimiento en el ámbito deportivo, tal como lo dispone la
Resolución Nº 008-FPF-2003 que reconoce solo los contratos o sus anexos registra-
dos.
(Laudo Nº 011-05-CCRD-FPF-A-2005)
¿El contrato de dirección técnica es laboral si no se acredita la subordinación?

De no existir medios probatorios que acrediten una supuesta “subordinación” y con
ello la existencia de un vínculo laboral entre las partes, se debe calificar a la relación
contractual derivada del contrato de dirección técnica suscrito por las partes como uno de
naturaleza civil.
¿La remuneración a pagarse al futbolista solo contempla los días efectiva-

mente laborados?
La remuneración que deba percibir el jugador debe contemplar solamente los días
efectivamente laborados y tener en consideración las reglas expuestas para el cálculo del
pago del descanso semanal obligatorio.
¿Cuándo la prima puede ser considerada una bonificación extraordinaria?

La legislación laboral vigente permite que el empleador pueda entregar en calidad de
liberalidad cualquier bonificación adicional, la misma que adquirirá la calidad de remune-
ración regular cuando sean percibidas por lo menos durante tres meses. La prima solo
puede ser considerada como una “bonificación extraordinaria” cuando el derecho de per-
cibirla se devenga en un solo acto, pero el hecho de pactar que el derecho de cobrar la
referida “bonificación extraordinaria” o prima se difiera para ser pagado en alícuotas pe-
riódicas no desnaturaliza la calidad de la misma, subsistiendo el derecho de exigir su
pago por parte del trabajador.
Si la condición para que opere el doble pago de la remuneración no se incluyó

en el contrato, ¿puede exigirse el doble pago?
Si la condición suspensiva para que opere el doble pago de la remuneración era que
el jugador “adquiera la condición de titular en un porcentaje importante de los partidos
jugados durante el año”, tal como lo ha alegado el club, debió consignarse expresamente
dicha condición suspensiva en el contrato, así como debió quedar claramente establecido
cuál era el porcentaje necesario para que adquiera condición de titular.
271
¿Los premios por logros obtenidos pueden ser descontados?

Es inadmisible que el club efectúe descuentos al jugador respecto de premios, pues
dichos premios ya han sido ganados por el jugador y otorgados por el empleador, y por
tanto no cabe que sean descontados.
¿Los futbolistas gozan de protección contra el despido arbitrario y están

sujetos a un periodo de prueba?
El artículo 79 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - Texto Único Orde-
nado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, esta-
blece que los trabajadores contratados bajo el régimen de la actividad privada y a plazo
determinado gozan de protección contra el despido arbitrario, durante la vigencia del con-
trato, una vez superado el periodo de prueba. Por otro lado, el artículo 10 de la referida
ley, dispone que el periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador
alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
¿Para el despido de un jugador se sigue el procedimiento establecido en la

normativa laboral privada?
El artículo 31 del Decreto Legislativo Nº 728 prescribe que el empleador no puede
despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin
antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de 6 días naturales para que
pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, agregando el artículo 32
que el despido deberá ser comunicado por escrito mediante carta en la que se indique de
modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el club no ha presentado como
medios probatorios las cartas, se presume fundadamente que se ha configurado un des-
pido arbitrario.
(Laudo Nº 003-04-A-CCRD-FPF)
Según el artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “el emplea-

dor no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del
trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días natu-
rales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo
aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de
treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia”, resultan-
do aplicable esta norma a los despidos de jugadores profesionales.
(Laudo Nº 013-CCRD-FPF-B)
¿Qué reglas se aplican para determinar la indemnización por despido

arbitrario de un jugador?
Dada la naturaleza temporal del contrato de trabajo de servicio profesional deportivo
suscrita entre el jugador y el club, son de aplicación las reglas para la determinación de la
272
indemnización por resolución arbitraria del contrato de trabajo contenidas en el

artículo 76 del Decreto Legislativo Nº 728, las mismas que establecen que “el pago
de una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual
por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de
12 remuneraciones”.
(Laudo Nº 008-05-A-CCRD-FPF)
¿Se puede despedir a un jugador por la causal genérica de “bajo rendimiento”?

De los medios probatorios que obran en el expediente, se concluye que ninguno de
los dos requisitos del despido fueron cumplidos por el club, puesto que este despidió al
jugador alegando simplemente un “bajo rendimiento” sin establecer de manera precisa
cuál es la causal justa contemplada por ley y sin haber demostrado con ningún documen-
to u otro medio probatorio dicha causal. Es necesario mencionar que el “bajo rendimiento”
podría ser incluido tanto como una causa justa relacionada con la capacidad del trabaja-
dor (inciso b) del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b) del artículo
24). Por ello, el club debió especificar o detallar cuál era la causal justa (capacidad o
conducta) por la que estaba despidiendo al jugador, y debió comprobarlo o demostrarlo,
mas no solo mencionarlo.
¿Implican un despido no impartir órdenes o separar a un jugador del entre-

namiento?
La simple inacción del empleador al no impartir ordenes de trabajo o encargar tareas
al trabajador, o la mera separación de un jugador de un determinado entrenamiento, no
constituyen en sí mismos actos que evidencien o menos aún generen un despido sino, en
estricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prácticas hostilizatorias.
¿Al jugador se le puede oponer el pacto consistente en considerar el bajo

rendimiento del jugador como “causal que será estimada y determinada
únicamente por el club”?
De conformidad con el artículo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral, para el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada “es
indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente compro-
bada”, disposición que ostenta carácter de irrenunciable por imperio del artículo 26 de la
Constitución Política del Estado. La fórmula legal antes reseñada y el carácter imperativo
que le confiere la Constitución impide oponer al jugador un pacto como aquel cuya aplica-
ción propugna el club, consistente en considerar el bajo rendimiento del jugador como
“causal que será estimada y determinada únicamente por el club”.
(Laudo Nº 014-CCRD-FPF-B)
273
¿Cómo se distribuye la carga de la prueba de las partes en los procedimientos

por conflictos sobre contratos futbolísticos?
De conformidad con el artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, en materia
laboral la carga de la prueba corresponde a ambas partes, siendo de cargo del trabajador
probar la existencia del vínculo laboral, y del empleador probar el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el
reglamento interno y el contrato individual de trabajo. La razón de ser de dicha norma
consiste en que es el empleador, y no el trabajador, el que tiene control y manejo de todos
los instrumentos que formalizan el cumplimiento de las obligaciones de ambas partes en
el contrato de trabajo y concretamente todos los correspondientes al pago de remunera-
ciones y beneficios, situación que también se presenta tratándose de los futbolistas profe-
sionales.
8. ARTISTAS
Como sabemos, el pase intersindical está diseñado para los artistas extranjeros
que desarrollarán sus actividades en territorio peruano. Sobre el particular, la Corte
Suprema ha señalado que al encontrarse comprendido en los conceptos que debe
asumir el artista, como impuestos, utilidades y otros gastos, es el público usuario
quien finalmente asume su pago. A efectos de cumplir con la obligación de abonar
el concepto de pase intersindical, el artista y el empresario son solidariamente
responsables.
¿Quiénes deben responder por el pago del “pase intersindical”?

El denominado “pase intersindical” hace referencia al cobro que se hace al artista
extranjero por actuar en territorio nacional, pago que es asumido, en buena cuenta, por el
público usuario, dado que las presentaciones artísticas son actividades netamente co-
merciales y en cuyo costo se encuentran incluidos los impuestos, gastos y utilidades que
el empresario debe cubrir en forma solidaria con el artista extranjero, promotor o repre-
sentante o contratante en el Perú. En ese sentido, quien organice económicamente las
actividades artísticas o contrate artistas por intermedio de terceros responderá, solidaria-
mente con estos, del pago de las remuneraciones y derechos sociales.
9. PROFESORES
Como temas más importantes tratados a nivel jurisprudencial, se sostiene que los
profesores universitarios deben agotar la vía administrativa en caso de desconoci-
miento de derechos laborales, a excepción cuando el acto lesivo sea realizado “de
hecho” por el centro educativo, esto es, que no medie resolución formalmente expedi-
da. En los primeros, deben interponer los recursos impugnatorios internos antes de
recurrir a la vía judicial.
De otro lado, los centros universitarios están facultados a sancionar las faltas de los
274
docentes, de acuerdo con lo expresado en la ley y en el respectivo estatuto, siendo

esta una atribución que ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional, el cual, en una
oportunidad, rechazó una demanda de amparo planteada por un docente sobre la
base de la facultad de la universidad para tipificar los hechos sancionables.
Con relación a los contratos de trabajo de los docentes, la Corte Suprema ha
señalado que en la medida que estos son a plazo fijo, no pueden desnaturalizar-
se ya que la norma fija plazos máximos de duración de los contratos, así como
condiciones especiales en caso de su renovación. En nuestro particular criterio,
nos oponemos parcialmente a esta posición, sobre todo por cuanto la continua-
ción de labores luego de vencido un contrato a plazo fijo implica la voluntad
tácita de continuar el vínculo laboral, si bien por un período también a plazo fijo
dada la especial naturaleza de las labores docentes, lo que no puede ser desco-
nocido.
En lo que se refiere al cese de los docentes por razones de edad, existen pronuncia-
mientos dispares y contradictorios entre sí, pues en unas oportunidades los tribuna-
les han manifestado que la edad no es determinante en el caso de la docencia, no
pudiéndose concluir que disminuya necesariamente las aptitudes que se necesitan.
En otra oportunidad, por el contrario, la corte llegó a señalar que la jubilación obli-
gatoria a los 70 años se aplica en caso de profesores sometidos al régimen laboral
público.
¿Debe agotarse la vía administrativa en caso de conculcarse los derechos

de un profesor previstos en la Ley Universitaria?
El profesor universitario debe agotar la vía administrativa cuando se le ha conculcado
los derechos previstos en el artículo 52 de la Ley Universitaria y cuando exista resolución
denegatoria de los beneficios comprendidos en el artículo 54 de la misma Ley. No necesi-
tará agotar la vía administrativa cuando se conculquen de hecho, los beneficios laborales
contemplados en este último numeral.
¿Puede alegar vulneración de derechos constitucionales el profesor cesado

por incumplir las disposiciones estatutarias sobre presentación de informes?
Si el estatuto de la universidad establecía como una de las obligaciones de los profe-
sores universitarios presentar informes sobre el desarrollo de su labor docente, de inves-
tigación, consejería y de proyección universitaria; y el profesor, pese a estar obligado a
preparar y presentar los informes al año sobre el desarrollo de su labor lectiva y no lectiva,
no presentó ningún informe; su demanda de amparo resulta infundada en razón a que la
universidad demandada actuó con arreglo a las atribuciones que la Ley Universitaria y su
estatuto universitario le confieren, no habiendo vulnerado los derechos constitucionales
invocados.
275
¿Se aplican las causales de desnaturalización a los contratos sujetos a

modalidad de los docentes?
Tratándose del contrato de trabajo de un docente que no es de carrera, no podrá
invocarse alguna de las causales de desnaturalización de los contratos sujetos a
modalidad con el fin de convertirlo en uno de plazo indeterminado, puesto que ello
implicaría la inobservancia de la normativa especial que regula su situación laboral,
la cual establece cuáles son los plazos máximos para su contratación y las condicio-
nes para su renovación, así como la opción de convertirse en docente ordinario por
concurso.
¿Los profesores gozan de estabilidad laboral relativa?

Armonizando los alcances del régimen laboral de la actividad privada con el régimen
especial de profesores, debe tenerse presente que los docentes gozan de estabilidad
laboral (artículo 13 inciso a) de la Ley Nº 25212) siempre y cuando cumplan con la jornada
laboral ordinaria de 24 horas pedagógicas, prevista en el artículo 262 del Decreto Supre-
mo Nº 19-90-ED, con la salvedad [de] que cada hora pedagógica tiene una duración de 45
minutos.
(Exp. Nº 886-92-CD)
¿Cabe la reposición del profesor si su contrato de trabajo tenía plazo de

vigencia?
Si el contrato de trabajo del profesor tenía plazo de vigencia, por el transcurso del
tiempo su reposición en ese puesto de trabajo deviene en imposible.
¿Procede el pago de remuneraciones devengadas si el profesor no efectuó

labores y es repuesto?
La pretensión para que se le paguen sus remuneraciones, beneficios y gratificacio-
nes, no procede por cuanto el pago de una remuneración solo es procedente como con-
traprestación del trabajo realizado, siendo que ello no ha ocurrido en el presente caso, lo
cual conlleva a su vez la improcedencia de los beneficios y gratificaciones demandadas.
¿De cuántos días es el derecho vacacional de los profesores de los centros

educativos particulares?
El derecho vacacional de los profesores de los centros educativos particulares sigue
siendo de sesenta días según su norma especial, ya que para modificar dichos derechos
se necesita una norma expresa, así se desprende del artículo tercero de la Ley del Profe-
sorado, que precisa que son aplicables a los profesores las disposiciones que se dicten,
respectivamente, a favor de los trabajadores del Sector Público y del Privado, en cuanto
sean compatibles con la presente ley.
276
¿Qué jornada mínima cumplen los profesores de colegios particulares para

acceder al beneficio de la CTS?
La jornada mínima de cuatro horas diarias exigida por el artículo 4 del Decreto Legis-
lativo Nº 650 para acceder a la Compensación por Tiempo de Servicios, es equivalente a
la jornada pedagógica de 12 horas semanales para los profesores de centros particula-
res, por concordancia interpretativa de los artículos 18 y 62 de la Ley del Profesorado
Nº 24029.
(Exp. Nº 1868-95)
¿Puede despedirse a un docente por estrictas razones de edad?

El solo hecho de llegar a una determinada edad no disminuye necesariamente las
aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones
administrativas o de alta dirección que por ley corresponde en el ámbito de sus responsa-
bilidades. En consecuencia, privar a un docente de ejercer la cátedra universitaria por
razones de edad es atentar contra su derecho al trabajo y a la protección adecuada contra
el despido arbitrario.
(Exp. Nº 1485-2001-AA/TC)
El solo hecho de llegar a una determinada edad no disminuye necesariamente las

aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones
administrativas o de alta dirección que por ley corresponde en el ámbito de sus responsa-
bilidades. En consecuencia, privar a un docente de ejercer la cátedra universitaria por
razones de edad es atentar contra su derecho al trabajo y a la protección adecuada contra
el despido arbitrario.
En el caso de los profesores universitarios sujetos al régimen laboral de la actividad

privada, se establece sin excepciones que estos cesarán al alcanzar los setenta años de
edad. Dicha limitación no es aplicable para aquellos docentes que se encuentren bajo el
régimen laboral de la actividad pública.
(Cas. Nº 397-2001- Arequipa)
10. MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES
Las modalidades formativas laborales no generan una relación de trabajo entre el jo-
ven asimilado a este programa y la empresa que lo contrata y los tribunales de trabajo
han conocido de casos en esta materia, especialmente a efectos de establecer crite-
rios para distinguirla adecuadamente de una relación laboral. El tratamiento normativo
actual que regula la incorporación a las empresas de jóvenes bajo cualquiera de estas
modalidades formativas es relativamente nuevo, y la jurisprudencia expedida a propó-
sito de esta materia recoge las disposiciones de la legislación anterior.
277
No obstante ello, sí podemos recoger algunos criterios aplicables hasta la actualidad,

por ejemplo, en lo que se refiere a la desnaturalización de cualquiera de las modalida-
des formativas por no haberse celebrado por escrito el convenio correspondiente y
presentarlo a la Autoridad Administrativa de Trabajo, en cuyo caso se presume la exis-
tencia de una relación laboral entre la empresa y el joven.
Como sabemos, la formalidad de los convenios ha existido tanto en la anterior como
en la actual regulación, exigiéndose la celebración por escrito y presentación al Minis-
terio de Trabajo dentro de los plazos legales.
El órgano jurisdiccional analizó el caso de una empresa que incorporó a un joven para
que realice sus prácticas preprofesionales, pero sin suscribir convenio alguno y, con-
secuentemente, sin haber informado al Ministerio de Trabajo de ello; y así, aplicando
correctamente una causal de desnaturalización que existe también en la actualidad,
llegó a determinar que entre la empresa y el joven (supuestamente practicante) existió
una relación de índole laboral y no formativa. De esta manera, ordenó que se reconoz-
can todos los beneficios sociales propios de un trabajador subordinado.
¿Los convenios de prácticas profesionales están sujetos al conocimiento de

la Autoridad Administrativa de Trabajo?
Las prácticas a cargo de las empresas son las profesionales, las cuales están sujetas
a convenio escrito que debe ser puesto a conocimiento de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, como prevén los artículos dieciséis y diecisiete de la Ley de Formación y Promo-
ción Laboral.
(Exp. Nº 1628-2002-IDA (A-S))
¿Un convenio de prácticas preprofesionales puede acreditarse con

comprobantes de caja?
Los comprobantes de caja no pueden demostrar por sí mismos la existencia de un
convenio de prácticas prerofesionales, acreditando por el contrario el pago de una remu-
neración permanente por el trabajo desempeñado.
(Exp. Nº 1128-93-BS (S))
278
ABREVIATURA
ABREVIATURAS
TURAS
Cas: Casación
Exp: Expediente
FUENTES
La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Diálogo con La Juris-

prudencia - Gaceta Jurídica S.A.
Data de 30,000 Jurisprudencias de Gaceta Jurídica.
Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial. Gaceta

Jurídica S.A.
Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005.
Pleno Jurisdiccional Laboral 1997.
Rendón Vásquez, Jorge. “Derecho del Trabajo Individual”. Edial. Lima, 2001.
Toyama Miyagusuku, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.
279
JURISPRUDENCIA LABORAL
280
ÍNDICE
GENERAL
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Presentación de la obra .................................................................................. 5
CAPÍTULO I
Contrato de trabajo (Parte general) ............................................................... 9
1. Principios del Derecho Laboral .................................................................... 9
a. Igualdad y no discriminación ................................................................... 9
b. Irrenunciabilidad de derechos ............................................................... 12
c. Primacía de la realidad ......................................................................... 14
d. In dubio pro operario ............................................................................. 15
e. Buena fe ................................................................................................ 17
f. Protector o tuitivo .................................................................................. 18
g. Continuidad ........................................................................................... 19
h. Razonabilidad ....................................................................................... 19
2. Tratamiento constitucional de los derechos laborales................................ 20
a. Derecho y libertad de trabajo ................................................................ 21
3. Contrato de trabajo .................................................................................... 24
a. Elementos esenciales ........................................................................... 24
a.1. Presunción de existencia de contrato de trabajo y
desnaturalización de los contratos de locación de servicios ................. 25
b. Registro en planillas .............................................................................. 33
c. Período de prueba ................................................................................ 34
d. Poder directriz del empleador ............................................................... 34
d.1. Lugar y forma de la prestación del servicio .................................... 35
d.2. Reglamento interno de trabajo ....................................................... 36
e. Trabajadores de dirección y de confianza ............................................. 37
f. Contratos sujetos a modalidad (a plazo fijo) ......................................... 38
f.1. Contratos de exportación no tradicional .......................................... 40
f.2. Desnaturalización ............................................................................ 42
f.3. Renovación ..................................................................................... 48
g. Aplicación supletoria de normas civiles en la relación laboral .............. 49
CAPÍTULO II
Remuneraciones, beneficios sociales y otras obligaciones del
empleador ................................................................................................... 51
283
1. Remuneración ............................................................................................ 51
a. Características generales ..................................................................... 51
b. Incremento remunerativo ...................................................................... 54
c. Reducción de remuneraciones y categoría ........................................... 54
2. Beneficios sociales ..................................................................................... 56
a. Compensación por tiempo de servicios ................................................ 56
a.1. Trabajadores con derecho a la compensación por tiempo de
servicios ......................................................................................... 57
a.2. Remuneración computable para la compensación por tiempo
de servicios .................................................................................... 58
a.3. Depósito de la compensación por tiempo de servicios .................. 63
a.4. Pago de deudas del trabajador con cargo a la compensación
por tiempo de servicios .................................................................. 68
a.5. Conceptos que no integran la compensación por tiempo de
servicios ......................................................................................... 70
b. Vacaciones ............................................................................................ 73
c. Gratificaciones legales .......................................................................... 78
d. Participación en las utilidades ............................................................... 80
e. Seguro de vida ...................................................................................... 84
f. Seguro complementario de trabajo de riesgo ....................................... 87
g. Otros beneficios económicos ................................................................ 88
CAPÍTULO III
Jornada y horario de trabajo ........................................................................ 91
1. Jornada de trabajo ..................................................................................... 91
2. Trabajo en sobretiempo ............................................................................. 95
a. Situaciones particulares de trabajo en sobretiempo ............................. 98
CAPÍTULO IV
Suspensión del vínculo laboral ................................................................. 101
CAPÍTULO V
Extinción del vínculo laboral ..................................................................... 103
1. Renuncia ................................................................................................. 103
a. Puesta del cargo a disposición del empleador .................................... 104
b. Incentivo a la renuncia ........................................................................ 106
2. Despido .................................................................................................... 108
284
ÍNDICE GENERAL
a. Cuestiones generales ......................................................................... 108

b. Despido de trabajadores de confianza ................................................ 112
c. Procedimiento de despido ................................................................... 113
d. Principio de inmediatez ....................................................................... 115
3. Despido por causa justa vinculada con la capacidad del trabajador ........ 119
4. Despido por causa justa vinculada a la conducta de trabajador .............. 121
a. Falta grave: cuestiones generales ...................................................... 121
b. Incumplimiento de obligaciones de trabajo y quebrantamiento de la
buena fe laboral .................................................................................. 123
c. Apropiación de bienes del empleador ................................................. 128
d. Presentación de información falsa al empleador ................................ 129
e. Competencia desleal ........................................................................... 129
f. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la
influencia de drogas ............................................................................ 130
g. Actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento grave
de palabra ........................................................................................... 131
h. Daño intencional a bienes de la empresa ........................................... 133
i. Abandono de trabajo y ausencias injustificadas ................................. 134
5. Despido arbitrario ..................................................................................... 136
a. Indemnización ..................................................................................... 139
6. Despido nulo ............................................................................................ 142
a. Cuestiones generales ......................................................................... 142
b. Efectos ................................................................................................ 144
c. Causales ............................................................................................. 149
c.1. Por desarrollo de actividades sindicales ..................................... 149
c.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador .................. 151
c.3. Por discriminación ...................................................................... 157
c.4. Por motivo de embarazo ............................................................ 158
7. Actos de hostilidad equiparables al despido (despido indirecto) .............. 160
a. Acoso sexual ....................................................................................... 164
8. Protección constitucional contra el despido ............................................. 165
a. Despido sin expresión de causa ......................................................... 171
b. Despido fraudulento ............................................................................ 173
9. Otras causales de extinción ..................................................................... 174
a. Invalidez absoluta y permanente del trabajador .................................. 174
b. Jubilación obligatoria ........................................................................... 175
c. Mutuo disenso ..................................................................................... 176
d. Causas objetivas ................................................................................. 176
d.1. Motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos .... 177
d.2. Disolución y liquidación de la empresa, y quiebra ...................... 179
d.3. Por reestructuración patrimonial ................................................. 179
285
CAPÍTULO VI
Deudas laborales......................................................................................... 181
1. Pago ......................................................................................................... 181
a. Solidaridad .......................................................................................... 182
b. Descuentos y compensación .............................................................. 184
c. Superprivilegio y carácter persecutorio ............................................... 187
d. Actualización ....................................................................................... 191
e. Intereses ............................................................................................. 192
CAPÍTULO VII
Intermediación laboral ................................................................................ 195
1. Tercerización ............................................................................................ 195
CAPÍTULO VIII
Relaciones colectivas ................................................................................. 197
1. Libertad sindical ....................................................................................... 197
2. Sindicato ................................................................................................. 201
a. Representación del sindicato .............................................................. 202
b. Representantes ................................................................................... 206
3. Permisos y licencias sindicales ................................................................ 207
4. Fuero sindical ........................................................................................... 208
5. Negociación colectiva .............................................................................. 211
a. Convenio colectivo .............................................................................. 212
b. Jerarquía y fuerza vinculante .............................................................. 214
c. Vigencia y caducidad .......................................................................... 220
6. Mecanismos alternativos de solución de conflictos laborales .................. 222
a. Conciliación ......................................................................................... 224
b. Mediación ............................................................................................ 226
c. Arbitraje ............................................................................................... 227
7. Derecho de huelga ................................................................................... 230
CAPÍTULO IX
Régimen laboral público ............................................................................ 235
1. Cuestiones generales .............................................................................. 235
2. Carrera administrativa .............................................................................. 236
3. Remuneraciones y beneficios laborales ................................................... 239
286
ÍNDICE GENERAL
4. Jornada de trabajo ................................................................................... 243

5. Estabilidad laboral y garantía del nivel adquirido ..................................... 245
6. Protección contra el despido .................................................................... 246
7. Cese por excedencia de personal, por reestructuración y
reorganización de entidades .................................................................... 249
8. Nepotismo ................................................................................................ 253
9. Reglas particulares .................................................................................. 254
a. Servidores municipales ....................................................................... 254
b. Otros servidores .................................................................................. 256
CAPÍTULO X
Fiscalización laboral ................................................................................... 259
CAPÍTULO XI
Regímenes especiales ................................................................................ 261
1. Trabajadores extranjeros ......................................................................... 261
2. Obreros de construcción civil ................................................................... 262
3. Médicos ................................................................................................. 265
4. Pescadores .............................................................................................. 266
5. Trabajadores de hoteles, restaurantes y similares ................................... 268
6. Trabajadores al servicio del hogar ........................................................... 269
7. Futbolistas ................................................................................................ 269
8. Artistas ................................................................................................. 274
9. Profesores ................................................................................................ 274
10.Modalidades formativas laborales ............................................................ 277
Abreviaturas ................................................................................................ 279
287
288

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SOLUCIONES

FEDERICO MESINAS MONTERO

© Federico Mesinas Montero

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

L a “Guía de casos de controversias laborales resueltos por los tribu-

I. Contrato de trabajo (Parte general)

VIII. Relaciones colectivas

Cabe precisar que la compilación general de la jurisprudencia y los

1. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

¿Cuáles son los principios laborales constitucionales?

del trabajador. Como lo señala el Tribunal Constitucional, la igualdad de oportunidades

¿En qué consiste la igualdad de trato?

¿En qué consiste la igualdad ante la ley?

¿Qué requisitos deben cumplirse para resguardar la igualdad de oportu-

¿En qué casos se admite el trato desigual?

¿En qué casos se manifiesta la discriminación laboral?

¿Cuándo se produce la discriminación por acción directa del empleador?

¿Cuándo se produce la discriminación por acción indirecta del empleador?

¿Están prohibidos los criterios de selección de personal discriminatorios?

Tanto en la negociación como en la celebración y ejecución de un contrato de trabajo,

¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales opera solo para el caso de

la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renun-

¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales aplica solo respecto de los

¿La posibilidad del arbitraje en materia laboral afecta la irrenunciabilidad

¿Puede el trabajador decidir libremente si ejerce o no un derecho de

En virtud de la primacía de la realidad en caso de discordancia entre lo que ocurre en

¿En qué consiste el principio de la primacía de la realidad?

a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De

El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, esto es se tipifica por la forma y

Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede acreditar la

El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordena-

d. In dubio pro operario

¿En qué consiste el principio del in dubio pro operario?

¿El in dubio pro operario es considerado como un criterio de interpretación?

¿Qué se entiende por “duda insalvable”?

que no correspondían al trabajador y cuya percepción no era informada a los emplea-

¿Un trabajador puede quebrantar la buena fe laboral?

El principio protector o tuitivo del Derecho Laboral es un reconocimiento jurispruden-

¿En qué consiste el principio protector o tuitivo del derecho laboral?

¿Cuál es la finalidad del principio protector o tuitivo?

¿La Constitución protege al trabajador respecto de sus propios actos?

En aplicación del llamado principio de continuidad el contrato de trabajo perdura en el

¿Cuáles son los efectos de la aplicación del principio de continuidad?

El criterio (o principio) de razonabilidad ha sido aplicado en algunas oportunidades por

nuestras cortes, particularmente, en algún caso en el que no se pudo determinar la

¿En qué consiste el principio de razonabilidad?

En aplicación del principio de razonabilidad, ¿puede valorarse la escasa

2. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS LABORALES

La Constitución peruana de 1993 reconoce determinados derechos laborales y les

derechos laborales; el in dubio pro operario, la protección adecuada contra el despi-

a. Derecho y libertad de trabajo

¿Cuál es el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo?

¿El derecho al trabajo tiene carácter progresivo?

¿En qué consiste la proscripción constitucional del despido sin causa?

b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha

¿En qué consiste el derecho a la libertad de trabajo?

El derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la

El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a

¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de trabajo?

¿Cuándo se entiende violada la libertad de trabajo en los casos vinculados al