ALBERTO J.

BUERES
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

RESPONSABILIDAD
MÉDICA
ASPECTOS CIVILES Y PENALES

Con la colaboración en los aspectos penales de

Renato Vannelli Viel

Reimpresión

Bogotá - Buenos Aires

2020
 ÍNDICE GENERAL
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Los autores.......................................................................................... VII

Capítulo I

RESPONSABILIDAD MÉDICA.
ASPECTOS CIVILES

§ 1. Naturaleza de la responsabilidad médica

) Responsabilidad contractual y extracontractual. Conclusiones.... 1

A
B) Responsabilidad del Estado por daños causados en los hospita-
les públicos................................................................................... 25

§ 2. La culpa

A) Generalidades................................................................................ 61
B) La culpa profesional...................................................................... 80
C) La prueba de la culpa.................................................................... 102

Capítulo II

RESPONSABILIDAD MÉDICA.
ASPECTOS PENALES

§ 1. Introducción 113

§ 2. Marco general para delimitar la responsabilidad

médica: sinopsis de la teoría del delito 114

§ 3. Marco particular para analizar las prácticas médicas

A) La tipicidad................................................................................... 119
1) La tipicidad objetiva................................................................. 121
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2) La tipicidad objetiva sistemática.............................................. 123

3) La tipicidad objetiva conglobante............................................ 124
B) La tipicidad subjetiva: el límite que excluye la responsabilidad
objetiva en materia penal.............................................................. 128
C) La tipicidad en las intervenciones médicas................................... 132
1) Intervenciones terapéuticas y no terapéuticas.......................... 132
2) Las reglas del arte médico y el resultado de la intervención o
el tratamiento............................................................................ 136
3) El valor del consentimiento en cada caso................................. 138
4) Actividad de los equipos médicos y principio de confianza.... 142
D) Problemas de la antijuridicidad y la culpabilidad: el error de diag-
nóstico........................................................................................... 143

§ 4. Síntesis de resolución de casos 145

§ 5. Epílogo 146

Jurisprudencia

A) Corte Suprema de Justicia de la Nación....................................... 147

1) Homicidio culposo. Nexo causal. Afirmación dogmática. Sen-
tencia arbitraria......................................................................... 147
2) Homicidio culposo. Responsabilidad del médico de guardia.
Error no esencial en la sentencia condenatoria. Ausencia de
arbitrariedad............................................................................. 147
3) Homicidio culposo. Responsabilidad de los médicos de guar-
dia. Relación causal.................................................................. 148
4) Responsabilidad médica. Descripción del hecho. Debido pro-
ceso penal. Sentencia arbitraria................................................ 148
5) Homicidio culposo. Responsabilidad del médico cirujano. De-
ber de cuidado. Sentencia arbitraria......................................... 149
6) Homicidio culposo. Responsabilidad del médico cirujano. Sen-
tencia condenatoria: arbitrariedad. Análisis fragmentario de la
prueba....................................................................................... 150
B) Cámara Nacional de Casación Penal............................................ 150
1) Estafa. Ardid. Intervención quirúrgica. Lipoaspiración........... 150
2) Homicidio culposo. Responsabilidad médica. Fundamenta-
ción arbitraria........................................................................... 151
3) Homicidio culposo. Responsabilidad médica. Fundamentación
de la sentencia. Facultades del juez para valorar la prueba. Omi-
sión de estudios complementarios............................................ 151
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4) Homicidio culposo. Responsabilidad médica. Relevancia pe-

nal. Relación de peligro. Omisión de estudios complemen-
tarios....................................................................................... 151
5) Homicidio culposo. Responsabilidad médica. Estudios com-
plementarios oportunos. Teoría del incremento del riesgo.
Omisión de estudios complementarios................................... 152
6) Homicidio culposo. Principio “in dubio pro reo”. Omisión
de estudios complementarios.................................................. 152
7) Homicidio culposo. Responsabilidad médica. Omisión de
estudios complementarios. Delitos de comisión por omisión.
Relación causal. Posición de garante...................................... 153
C) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal..................................................................... 154
1) Homicidio culposo. Responsabilidad. Negligencia médica... 154
2) Lesiones culposas. Error en la identidad del paciente. Inter-
vención quirúrgica innecesaria............................................... 154
3) Lesiones culposas. Error en la identidad del paciente. Inter-
vención quirúrgica innecesaria. Principio de confianza......... 154
4) Homicidio culposo. Responsabilidad médica. Principio del
“favor rei”. Falta de acreditación de la violación al deber de
cuidado................................................................................... 155
5) Homicidio culposo. Responsabilidad médica........................ 155
6) Lesiones culposas. Responsabilidad del médico. Prótesis ma-
marias..................................................................................... 155
7) Homicidio culposo. Alcance de la responsabilidad del médi-
co. Criterio restrictivo............................................................. 156
8) Homicidio culposo. Responsabilidad del médico anestesista. 156
9) Homicidio culposo. Acción. Nexo causal. Resultado. Sobre-
seimiento................................................................................ 157
10) Estafa. Configuración. Cirugía estética. Centro médico habi-
litado para internar. Responsabilidad del director.................. 157
11) Estafa. Configuración. Cirugía estética. Centro médico no ha-
bilitado para internar. Responsabilidad del director. Interpre-
tación restrictiva. Garantías constitucionales......................... 158
12) Homicidio culposo. Responsabilidad médica. Médico a car-
go del paciente. Muerte en posoperatorio............................... 159
13) Homicidio culposo. Responsabilidad médica. Falta de carác-
ter administrativo. Responsabilidad objetiva. Principio “nulla
poena sine culpa”.................................................................... 159
XX ÍNDICE GENERAL

PÁG.

14) Homicidio culposo. Responsabilidad del médico cirujano.... 159

15) Lesiones graves. Responsabilidad del médico cirujano. Ci-
rugía estética............................................................................. 160
Bibliografía......................................................................................... 161
1) Aspectos civiles........................................................................ 161
2) Aspectos penales...................................................................... 173
Índice de autores................................................................................. 175
 Capítulo II

RESPONSABILIDAD MÉDICA.
ASPECTOS PENALES1

§ 1. Introducción

El derecho como disciplina o saber tiende a ser una técnica para

la resolución de conflictos sociales. La mayoría de estos se resuel-
ven conforme al derecho civil, porque este, y lo que se denomina
derecho privado en general, plantea siempre formas de solución,
discutibles o no, de distintos conflictos.
La intervención efectiva del poder punitivo en la conflictividad
social es excepcional. Solo interviene frente a algunos conflictos.
Pese a ello, se encuentra instalada en la opinión pública la sensación
de que la gran mayoría de los problemas sociales que nos acucian
debe resolverlos el poder penal. Esta sensación se genera a raíz de
la impotencia del Estado para encarar y solucionar de manera eficaz
determinados problemas. Frente a esta situación, los medios masivos
y algunos políticos —tratando de dar sensación, no de resolver los
problemas, sino de aparentar hacerlo— pretenden otorgar al poder
punitivo la capacidad de resolver todos los conflictos que se nos
puedan imaginar. Afortunadamente, ninguna sociedad pensó esto
en serio y la nuestra no debería ser una excepción.
Tratar el problema de la responsabilidad médica, desde el pun-
to de vista del derecho penal, nos podría conducir a un casuismo ex-
tremo, que planteó, en cierta medida, la doctrina italiana, y que que-
remos evitar.
1
Estas páginas son la versión corregida por Renato Vannelli Viel con in-
corporación de jurisprudencia reciente, de la disertación “Responsabilidad penal
en el marco de las intervenciones médicas” expuesta en las Primeras Jornadas del
Mercosur sobre Derecho, Salud y Bioética. No incluyen citas para no interrumpir
la lectura y para mantener la agilidad del lenguaje hablado, conservando todas
las reiteraciones y redundancias de este, aun en desmedro del estilo narrativo.
114 RESPONSABILIDAD MÉDICA

Nos resulta un poco difícil encarar el tema con esta perspectiva

sin dar por supuestos algunos elementos necesarios de la dogmática
jurídico-penal, sobre todo tomando en cuenta que el lector a quien se
dirige esta exposición —en su mayoría profesionales de la salud—,
no es un técnico del derecho. De modo que no es nuestra intención
caer en ese casuismo. Antes bien, nos interesaría transmitirles la
idea de cómo razonamos y cómo pensamos los juristas, cómo es
la elaboración lógica en la decisión de casos y fundamentalmente
cómo aplicamos estas herramientas a los problemas de responsa-
bilidad médica, en general. No obstante, trataremos de establecer
algunas categorías clasificatorias en abstracto, para brindar algunas
claves conceptuales que sirvan para despejar los interrogantes que
se plantean los profesionales de la salud en general, y de la actividad
médica en particular.

§ 2. Marco general para delimitar la responsabilidad

médica: sinopsis de la teoría del delito

Quizá en el ámbito del derecho penal es donde más se haya de-

sarrollado una metodología sistemática, que denominamos dog-
mática jurídico-penal. Esta metodología representa un sistema de
razonamiento estructurado en distintas categorías o estratos de aná-
lisis, que se aplica a la elaboración e interpretación del texto legal.
Uno de los principales capítulos de nuestro quehacer es la teoría
del delito, es decir, la elaboración de categorías analíticas, en orden
a las cuales nos preguntamos en cada caso que se nos presenta, si
hay o no hay delito. Para llegar a esta respuesta, nos es indispensa-
ble plantear un orden de prelación lógica en las preguntas que nos
formulamos, de manera que solo afirmada la primera pregunta se
pueda pasar a la segunda y así sucesivamente.
La primera pregunta que nos formulamos está vinculada con
el género de entes que se pueden analizar en el derecho penal, es
decir, con el objeto que ocupa a la teoría del delito. En este sentido,
todo delito presupone como requisito básico que exista una acción
humana. La conducta humana constituye entonces el carácter ge-
nérico del delito, es decir, que este, ante todo, es una conducta. Solo
si afirmamos que en el caso que analizamos existe una acción, ve-
rificando que este carácter no se encuentre excluido por ninguna
 RESPONSABILIDAD MÉDICA. ASPECTOS PENALES 115

razón2, podemos pasar a los siguientes niveles de análisis en los

que verificaremos las distintas cualidades que debe presentar esta
acción para ser un delito (diferencias específicas).
La segunda pregunta que nos planteamos consiste en determinar
si esta acción humana legalmente se describe en la ley penal, pues
como anticipamos, la intervención del poder punitivo es excepcional;
solo abarca algunas pocas conductas humanas. Pero no se agota
aquí nuestro interrogante, ya que también debemos analizar si la
conducta es conflictiva, es decir, si es capaz de generar un conflic-
to. El conflicto que esta acción haya generado debe estar abarcado
por lo que llamamos un “tipo penal”.
El tipo penal es un dispositivo necesario en el que se halla la
descripción que hace la ley de la conducta penalmente prohibida. Si
la conducta conflictiva que nos ocupa no se describe en la ley penal,
decimos que no es típica, es decir, que no está prohibida penalmente,
con lo que concluye nuestro análisis. En cualquier caso habrá que
verificar a qué rama del derecho le corresponde evaluar si tienen
otra relevancia (civil, laboral, administrativa, comercial, etc.). Lo
único que desechamos es que sea materia del derecho penal.
En el derecho civil, por ejemplo, no puede quedar ningún con-
flicto sin solución, porque la forma de proveer la seguridad jurídica
de esta rama del derecho es que haya una solución jurídica para todo
conflicto, independientemente de que haya una ley específica que
lo establezca. El juez civil no puede decirles a los litigantes de un
juicio: “Arréglense como puedan, porque no tengo solución para
el conflicto”. La solución la tiene que dar de cualquier manera.
Los antecedentes de esta obligación se remontan hasta el derecho
romano y se la denomina imposibilidad del non liquet. Este es el

2
Son causas de ausencia de acto todas aquellas que eliminan la voluntad.
En este sentido tanto la fuerza física irresistible externa —donde el sujeto actúa
como masa mecánica por causas naturales (vientos, lluvias, etc.) o por acción de
terceros (empellones, caídas, etc.)—, como interna —que provienen del propio
sujeto (acto reflejo, parálisis, etc., por ejemplo)—. También se da en supuestos
de falta de voluntad por ausencia de consciencia (por ejemplo: coma o sueño
profundo, estado vegetativo, descerebración, etc.). En todos estos casos se elimina
la voluntad, y por ende la conducta. Puede haber movimientos pero no conductas
voluntarias, razón por la cual las consecuencias que pudieran generar quedan
fuera de la órbita del derecho penal.