LECCIÓN 6.

LA TEORÍA DE LA CONDUCTA
I. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO. LAS FUNCIONES DE
LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y OMISIÓN
El primer elemento de la estructura del delito, viene dado por la concurrencia de una conducta
humana, que se puede presentar bajo dos formas: la acción y la omisión.
Los mandatos y prohibiciones tienen tras de sí acciones y omisiones cuyas características influyen
en la configuración del conjunto del sistema y de hecho, es frecuente que los ordenamientos
jurídicos hagan referencia a esta dualidad.
Art. 10 CE: ‘’Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley’’
Así, es preciso contar con una definición de las formas de conducta humana, definición que reúna
los elementos necesarios sobre los que desarrollar el posterior análisis jurídico penal.
En este sentido, han sido muy numerosos los modelos propuestos con ese objetivo, algunos con
una base ontológica (pretendidamente alejados de cualquier valoración), otros de carácter
normativo (integrando parcial o plenamente los conceptos de acción y omisión en el ámbito de las
valoraciones)
Como punto de partida la doctrina coincide en señalar que fue un penalista alemán (MAIHOFER)
quien en la década de los 50 del S.XX, sintetizó cuáles son las funciones que ha de cumplir un
concepto de acción -entendido en sentido amplio, como comprensivo de acción y omisión-
MAIHOFER destacó tres líneas. El concepto de acción ha de actuar como:
1) Elemento básico, unitario, del sistema de la teoría del delito
2) Elemento de unión o enlace de las distintas fases del análisis
3) Elemento límite, que establezca las fronteras con aquellos fenómenos irrelevantes para el Dº
penal.

1. La acción y la omisión como base de la estructura del delito -función lógica-

La primera de las funciones que han de cumplir los conceptos de acción y omisión, es la de
constituirse en elemento básico del sistema, sustantivo al que habrán de ser aplicados los
calificativos que componen el resto del sistema del delito. Se trata de establecer aquellos
caracteres de los que predicar los requisitos materiales o valorativos que permitirán calificar la
conducta como delictiva.
Los conceptos ofrecidos han de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenómenos que
puedan constituirse en delito queden integrados en los mismos.
Ej. 6.1.: Y así, por ejemplo, la definición de acción y omisión deberá ser suficientemente amplia para servir
de base tanto a las formas delictivas dolosas -la conducta de quien intencionadamente atropella a un
viandante causándole unas lesiones- como a las imprudentes -la de quien se salta un semáforo sin percatarse
de que está en rojo y causa esas mismas lesiones-.
Obsérvese que nos referimos a dos conceptos, el de acción y el de omisión, que se constituyen en
base binaria de la estructura del delito. Es así porque ambas son dos formas de comportamiento
con características específicas que hacen imposible alcanzar un único supraconcepto.
Sin embargo, MAIHOFER, y con él la doctrina mayoritaria durante décadas, buscaron una única
definición, la de la acción, que englobara en su seno tanto a los comportamientos positivos como a
la omisión. De ahí que hablara de la función del concepto de acción como elemento básico
‘’unitario’’
La búsqueda de dicho supraconcepto estaba motivada porque el CP vigente en Alemania utilizaba
para definir el delito un único término, ‘’acción’’, sin distinguirlo de la omisión. Se llegó a calificar
dicha pretensión como una de las más estériles de la ciencia del Derecho penal moderna.

Así, podemos señalar sin problema que son dos los conceptos que se encuentran en la base de la
estructura del delito: la acción y la omisión, elemento básico, aunque binario, del sistema de la
teoría jurídica del delito.

2. La acción y la omisión como enlace de la estructura del delito -función sistemática-

La segunda de las funciones es la de enlace o unión entre todas las fases del análisis jurídico penal.
Ello se traduce en que las definiciones que construyamos deberán ser valorativa y descriptivamente
neutrales, de tal modo que no prejuzguen caracteres que solo mas adelante han de ser analizados.
Ej. 6.2.: Los conceptos de acción y de omisión no deberán por ejemplo valorar si quien las realiza tiene
capacidad de comprender que su conducta es ilícita, pues se trata de un juicio que tiene su lugar sistemático
en sede de culpabilidad y no hemos de anticiparlo. Obsérvese que la estructura sistemática del delito implica
que solo tras la declaración de que la conducta es ilícita, esto es, antijurídica, sea posible valorar si el sujeto
podía comprender dicho extremo; se trata por tanto de una cuestión que debemos analizar justamente tras
la antijuridicidad.

3. La acción y la omisión como límite de la estructura del delito -función práctica-

Por último, los conceptos de acción y de omisión han de servir de límite de la estructura del delito.
Debe ser suficientemente concretos para excluir aquellos fenómenos que por sí solos no pueden
ser relevantes para el Derecho penal.
De todos los fenómenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro análisis a aquellos
que por ser definidos como acción u omisión puedan llegar a ser calificados como delictivos.
Ej. 6.3: Por ello no podrán caber en dichas definiciones fenómenos que no tengan su origen en un ser humano
-como los provocados por animales o las fuerzas de la naturaleza-, el mero pensamiento no puesto de
manifiesto por actos externos o los actos reflejos.
 II. LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN EN LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO
PENAL: PLANTEAMIENTO Y CRÍTICA DE LOS DIVERSOS MODELOS
Durante el pasado S.XX la Ciencia del Derecho penal dedicó una buena parte de sus esfuerzos a
delimitar los conceptos de acción y de omisión. El modo de entender ambos elementos y su
repercusión en el resto de la estructura del delito fue el semillero de auténticas escuelas de
pensamiento.
Podemos señalar tres grandes corrientes que aún siguen presentes en mayor o menor medida en la
Ciencia del Derecho penal contemporánea:
1) Causalismo: finales del S.XIX y principios del S.XX
2) Finalista: a partir de años treinta del S.XX
3) Normativistas, más recientes

1. El concepto causal de acción: el cientificismo de VON LISZT y BELING

Dentro de los modelos de comportamiento que podemos calificar como ontológico -encuadrados
en la esfera del ser y por tanto prejurídicos-, a finales del S.XIX y principios del XX se propone el
concepto causal de acción.
Desarrollado por autores como VON LISZT y BELING, en un primer momento se tradujo en la
conocida como concepción clásica del delito, y más adelante, con la influencia del pensamiento
neokantiano de penalistas como MEZGER, dio lugar a la concepción neoclásica, caracterizadas
ambas por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad.
En el origen del concepto causal de acción se encuentra un esfuerzo por desarrollar una visión
científica de los distintos elementos del delito, que en el ámbito del concepto de acción se traduce
en su objetivación y mecanización, centrándose en su faceta causal.
1.1. Planteamiento del modelo causal de acción
VON LISZT describe la acción humana como una modificación causal del mundo exterior,
perceptible por los sentidos y provocada por una manifestación de voluntad, que puede consistir en
la realización voluntaria o no de un movimiento corporal, según nos encontremos ante una acción o
una omisión.
El concepto causal de acción está configurando por los siguientes elementos:
1) Manifestación de voluntad
2) Relación de causalidad
3) Resultado
Es el segundo de ellos, la relación de causalidad, el punto central y característico de este modelo. El
modelo gira por tanto en torno a un ‘’impulso causal voluntario’’.
Esta definición, de corte naturalista, se centra en la cara externa del comportamiento, persiguiendo
la mayor objetividad posible: cualquier componente subjetivo queda expresamente apartado de la
misma.
De ahí que tras la manifestación de voluntad se exija exclusivamente la voluntariedad en la
realización del movimiento o en la ausencia del mismo, siendo el contenido de la voluntad
totalmente ajeno al concepto causal de acción.
La consecuencia principal de esta visión -y en principio de la omisión- es que a la misma pertenecen
todos los resultados causalmente producidos, sin importar que fueran queridos o no por el autor, lo
que, acabó por convertirse en uno de sus principales problemas.
En España: JIMÉNEZ DE ASUA, ANTÓN ONECA, CUELLO CALÓN, GIMBERNAT ORDEIG o LUZÓN
PEÑA.
1.2 La crítica al modelo causal de acción
Las principales objeciones se refieren a los problemas que plantea el concepto causal como
elemento límite y a la dificultad de incluir en el mismo a las conductas omisivas.
1.2.1 Un concepto excesivamente amplio
La crítica al modelo causal de acción parte precisamente de su pretendida objetividad. El hecho de
que se trate de una concepción fundamentalmente mecánica de la acción humana, lleva aparejada
su falta de límites: cualquier resultado causalmente unido a una manifestación de voluntad
pertenece a la acción, y la causalidad, como ley de la sucesión interfenoménica, es un concepto
imposible de acotar desde una perspectiva naturalista.
Este hecho se hace inasumible cuando viene unido al mantenimiento objetividad en los siguientes
niveles de la estructura -tipicidad y antijuridicad-
Si sumamos ambas ideas, se producen dificultades para mantener la responsabilidad penal dentro
de unos límites adecuados como para que cada uno de los caracteres cumpla su función en el
sistema: con base en el concepto causal de acción y mientras la tipicidad era entendida como
merca causación de resultados, supuestos que directamente deberían ser declarados atípicos solo
podían ser resueltos adecuadamente en sede de culpabilidad.
Ej. 6.4: Así ocurre en el clásico ejemplo de quien causa unas lesiones leves a otros con tan mala fortuna que
la víctima fallece en un accidente de tráfico mientras era trasladada a un centro hospitalario. Si aplicamos un
modelo causalista puro, el resultado de muerte, unido causalmente a la acción, pertenece a la misma, con lo
que podemos calificarla de acción de matar. De este modo la conducta en su conjunto realiza el tipo de lo
injusto del homicidio -que en el modelo causalita únicamente consta de elementos objetivos- y solo al
analizar la culpabilidad -dolo o imprudencia en la concepción clásica del delito- será posible excluir la
responsabilidad por homicidio y reconducir dicha valoración a unas simples lesiones.

El modelo causal de acción no satisface las expectativas de constituirse en elemento límite en la

base de la estructura del delito.
1.2.2. Las fricciones entre el modelo causal y los comportamientos omisivos
El concepto causal de acción presenta también problemas en su descripción de los
comportamientos omisivos, entendidos como modificaciones causales del mundo exterior debidas
a la no realización voluntaria de un movimiento corporal.
En primer lugar, en sus formulaciones más extremas, como la defendida por BELING, la omisión
aparecía expresamente como un fantasma sin sangre, como la ausencia total de movimiento. En
aras de llevar el naturalismo hasta sus últimas consecuencias, chocaba de frente con la experiencia
común de que omisión y movimiento no son conceptos excluyentes y, desde el punto de vista
jurídico penal, carecía de utilidad alguna.

Más allá de ello, algunas de las principales fricciones se centran en el binomio causalidad-omisión.
Según el principio ex nihilo nihil fit, de la nada nada surge, y la omisión es la nada en el ámbito
físico, por lo que no puede causar resultado material alguno.
Ej. 6.5.: Javier A.R. pide auxilio al verse arrastrado por la corriente del rio en el que se está bañando. Agustín
V.S., que dispone de una cuerda con la que salvarlo, contempla impasible la escena. Finalmente Javier fallece
ahogado. Independientemente de la posible responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido por su
omisión, desde el punto de vista previo del análisis de su conducta, no podemos decir que Agustín haya
causado con su omisión la muerte de Javier, en todo caso no la ha evitado.

En definitiva, quien omite en el mundo físico simplemente no evita un resultado provocado por un
curso causal ajeno, de ahí que no se pueda aceptar con carácter general la visión causal de los
comportamientos omisivos.
Lo cierto es que tampoco el requisito de la voluntariedad es necesariamente un elemento de los
comportamientos omisivos. Existen omisiones voluntarias, pero también se dan casos de omisiones
inconscientes, y por ende, involuntarias.
Ej. 6.6: Arsenio, socorrista de la piscina municipal, charla animadamente con varios bañistas sin percatarse
de que Esther reclama su auxilio. La falta de socorro provoca que finalmente Esther se ahogue. La omisión de
Arsenio es involuntaria.

2. El concepto finalista de acción: WELZEL y los aspectos subjetivos del comportamiento

humano
Concepto finalista de acción de HANS WELZEL  parte de la existencia de una serie de estructuras
lógico-objetivas, ontológicas, del mundo del ser, que el legislador ha de tener en cuenta en su
regulación.
Este modeló transformó el sistema del delito, incluyendo elementos subjetivos en los niveles
previos a la culpabilidad. El fin del dominio de modelos basados en el contraste objetivo-subjetivo
entre injusto y culpabilidad estaba sellado.
2.1. Planteamiento del modelo finalista de acción
En opinión de WELZEL, una de las señaladas estructuras lógico-objetivas es precisamente la
estructura finalista de la acción humana. Lo que caracteriza a la acción humana en la esfera
ontológica es que el sujeto dirige su conducta hacia un fin. La acción es por tanto ejercicio de
actividad finalista.
WELZEL introduce un decisivo componente subjetivo en su definición de la acción humana,
caracterizada de este modo porque el sujeto, gracias a su saber causal, puede prever dentro de
unos limites las consecuencias de su conducta, asignarse fines y dirigir su actividad hacia un
determinado fin.
Los elementos del modelo finalista son:
1) Finalidad
2) Causalidad
3) Resultado
El epicentro de este concepto está en la finalidad, también conocida como voluntad de realización.
La acción así entendida no es una mera suma serie de manifestaciones de carácter objetivo-
subjetivo, sino una auténtica unidad, constituida en torno a la dirección finalista del individuo, al
contenido de su voluntad de realización. WELZEL lo explica señalando que mientras que la
causalidad es ciega, la finalidad es vidente.
De ahí que pertenezcan al concepto de acción finalista todas pero solo aquellas consecuencias que
se encuentran comprendidas por la finalidad. La finalidad define pues los límites externos de la
conducta activa. Si un resultado no está comprendido en la voluntad de realización, no será parte
del contenido de la acción finalista.
La delimitación del contenido que abarca la voluntad de realización del sujeto es por tanto decisiva
en la determinación de los límites de la acción. Podemos trazar dos círculos:
a) Pertenecen a la acción aquellos resultados que constituyen el fin que persigue el autor:

Ej. 6.7: Elías se plantea causar unas lesiones a uno de sus alumnos de Penal I y agrediéndole con la
mano de un almirez las causa. Las lesiones, fin principal de la conducta, son parte constitutiva de la
acción de Elías.
b) La acción incluirá también aquellas consecuencias que el sujeto considera necesariamente
unidas a la consecución de su fin principal:

Ej. 6.8: Pedro quiere aparcar el coche en el garaje de su propiedad, ante cuya puerta duerme el
mendigo David, y pese a percatarse de que solo atropellándolo puede seguir adelante, Pedro entra en el
recinto causando graves lesiones a David. Las lesiones de David no constituyen el fin principal de Pedro,
que no es otro que aparcar su coche, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización y son
parte de la acción pues como necesariamente unidas a la consecución de su objetivo principal.
c) Por último, están incluidas en la voluntad de realización y por tanto pertenecerán a la acción
en sentido finalista, aquellas consecuencias de la misma que el sujeto entiende como
meramente posibles pero con cuya producción cuenta:

Ej. 6.9: Ricardo llega con retraso a tomar un avión por lo que decide conducir a gran velocidad por
una zona peatonal, contando con la posibilidad de atropellar a algún viandante; finalmente atropella a
Florencio, causándole graves lesiones. Las lesiones de Florencio no constituyen el fin principal de
Ricardo, que ni siquiera las contempla como necesariamente unidas a la consecución de su objetivo, no
perder el vuelo, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización y pertenecen a su acción ya
que ha contado con su producción.

Más allá de los límites descritos, es evidente que resulta posible que de una acción se derive
consecuencias no incluidas en la voluntad de realización del sujeto, bien porque habiéndolas
previsto confiara en que no se produjeran, bien porque ni siquiera habían sido previstas. Estas
consecuencias producidas de un modo causal, no finalista, no pertenecerán a la acción entendida
como acción finalista, si bien pueden tener trascendencia penal.
Ej. 6.10: Pensemos en el caso de que Eugenio, sin percatarse de que se salta un semáforo en rojo, atropelle
a varios viandantes. Las lesiones causadas no pertenecen a su acción finalista al no encontrarse comprendida
por la voluntad de realización del mismo. Han sido provocadas causalmente, no finalmente.

De este último dato se derivaron importantes críticas al modelo de WELZEL.

Ya en el terreno de los comportamientos omisivos, la teoría finalista, incapaz de encontrar un
supraconcepto de comportamiento, define la omisión como la no realización de una acción finalista
cuando se tenía la capacidad de llevarla a cabo.

Entre los autores que han adoptado en algún momento planteamientos finalistas: ARMIN
KAUFMANN, STRATENWERTH, CEREZO MIR, DIEZ RIPOLLÉS, GRACIA MARTIN, HIGUERA
GUIMERÁ, MUÑOZ CONDE O ROMEO CASABONA.

2.2. La crítica al modelo finalista de acción

2.2.1. El modelo finalista de acción y los delitos imprudentes ¿un concepto excesivamente
limitado?

Los resultados que no se encuentran comprendidos por la voluntad de realización, por la finalidad
del individuo, no pertenecen a su acción finalista. De esta afirmación se deriva una crítica a este
concepto. El punto de mira se sitúa en las dificultades que plantea en los delitos imprudentes
donde, por definición, el resultado no es querido y queda al margen de la acción finalista.
Fue el propio WELZEL quien dio respuesta a esta crítica: en los delitos imprudentes existe en todo
caso una acción finalista y el análisis de sus elementos ontológicos es precisamente lo que nos va a
permitir la declaración de imprudencia. Son los medios utilizados y las formas de dirección finalista
de esa conducta los factores que permiten determinar si el sujeto actuó o no imprudentemente.
Mientras, el resultado y la relación de causalidad constituirán requisitos del siguiente nivel de
análisis, esto es, de la tipicidad de los delitos imprudentes.
Ej. 6.11: Volviendo al ejemplo anterior, si Eugenio conducía su automóvil con el objeto de acudir a una cita
y se salta un semáforo en rojo causando lesiones a varias personas, dichas lesiones no pertenecen a la
conducta finalista pues no están incluidas en su voluntad de realización. Ahora bien, cuando en el nivel de la
tipicidad analicemos el comportamiento, para determinar si estamos ante un delito imprudente o no,
habremos de tener en cuenta cómo dirigía su conducta hacia la consecución del fin, en definitiva, si los
medios y formas de hacerlo eran acordes o no al cuidado objetivamente debido. La conducta finalista
constituye por tanto el centro del análisis y contiene los datos necesarios para desarrollar la valoración
jurídica característica de la imprudencia.

En definitiva, el concepto finalista de acción no solo sirve para explicar las conductas que se
encuentran tras los delitos dolosos sino que también incluye los aspectos ontológicos
fundamentales que sirven de base para caracterizar a los comportamientos que pueden ser
declarados como imprudentes.
 2.2.2. La omisión en el ámbito del finalismo
Efectivamente, la finalidad, núcleo de la conducta finalista, no supone otra cosa que el manejo de
los cursos causales hacia un fin. De ahí que la omisión, que en el plano físico es la nada y por lo
tanto no es causal en dicho ámbito, tampoco pueda ser finalista al no suponer el manejo de curso
causal algunos, sino precisamente la renuncia consciente o inconsciente a su control.
Reconociendo que esta afirmación es correcta, hemos de relativizar la trascendencia de este tipo
de críticas, que tienen vigencia en la medida en la que queramos encontrar un supraconcepto de
acción y omisión basado en la finalidad, pero carecen de valor si partimos de que no es posible
desarrollar dicho supraconcepto.
3. Los conceptos social y significativo de la conducta: intentos de superar los modelos
ontológicos de comportamiento
Los dos modelos explicados se caracterizan por situar la acción en un plano previo al de cualquier
valoración. Causalistas y finalistas pretendían que las estructuras puramente jurídicas se asentaran
sobre una base cuya firmeza estaba avalada por su naturaleza ontológica.
Sin embargo, las supuestas deficiencias de ambas teorías impulsaron la formulación de nuevos
patrones que incluían en el primer estrato de la estructura del delito elementos de carácter
abiertamente valorativo. Entre ellos, podemos destacar los conceptos social y significativo de
acción.

3.1. El concepto social de acción

Partiendo de las conductas que sobre los modelos causal y finalista hizo SCHMIDT, una nueva
generación de penalistas alemanes, entre los que destacaron en un primer momento ENGISCH y
MAIHOFER, y más tarde, JESCHECK y WESSELS, desarrolló el denominado concepto social de
acción. La novedad se encuentra precisamente en añadir un elemento de carácter valorativo al
concepto de acción: la relevancia social de la conducta.
JESCHECK  la acción humana es toda conducta socialmente relevante, y lo será siempre que
afecte a la relación entre el individuo y la sociedad, repercutiendo sobre la misma sus
consecuencias.
WESSELS  de un modo similar, considera que la acción es una conducta socialmente relevante,
bien dominada por la voluntad, bien dominable por la misma.
La crítica a esta nueva corriente se ha centrado principalmente en su falta de concreción, que
afecta tanto a su papel como elemento básico del sistema como a las posibilidades de constituirse
en enlace entre las distintas categorías.
Más allá de su inconcreción, en el desarrollo del modelo social de acción es frecuente encontrar
referencias al requisito de la previsibilidad objetiva de los resultados, con lo que se quiebra el
principio de que el concepto de conducta no prejuzgue caracteres propios de otros niveles del
delito, que se sitúa en este caso, en la tipicidad.
 3.2. El concepto significativo de acción
Más recientemente, se ha formulado el concepto significativo de acción, que opta también por
centrarse en el significado social de conducta. El núcleo de este tipo de planteamientos se sitúa en
que, si bien no se niega la existencia de un sustrato ontológico, se destaca que lo que realmente
define al comportamiento es la atribución de sentido social. MUÑOZ CONDE/VIVES ANTÓN
Se ha criticado a este tipo de teorías que necesitan en cualquier caso de una base a la que atribuir
ese sentido social.
4. La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura del delito
Como es fácil de imaginar, la secular búsqueda de un concepto de conducta que satisficiera las
expectativas generadas, unida a los constantes giros de la doctrina desembocaron en la crisis del
modelo que se encontraba en su base. Esto fue el caldo de cultivo de una corriente que en sus
versiones más contemporizadoras, cuestiona las expectativas puestas en el desarrollo de un
concepto de comportamiento como base del delito y en su línea más radical declara abiertamente
la inutilidad de su formulación y autonomía.
Así, dentro del primer grupo se han desarrollado en las últimas décadas una serie de modelos que
renuncian a algunas de las funciones atribuidas al concepto de conducta, integrando abiertamente
en el mismo, caracteres propios de otros elementos del delito, como la tipicidad o culpabilidad.
Es el caso de propuestas de ROXIN, RODRÍGUEZ DEVESA, SERRANO GÓMEZ, SILVA SANCHEZ, en
cuyos conceptos de conducta se anticipan juicios propios de la tipicidad; o JAKOBS y BACIGALUPO,
adelantan valoraciones de la culpabilidad.

Otras líneas optan por la ruptura, prescindiendo directamente de la autonomía de acción y omisión
como primer elemento del sistema, integrándolas bien en la tipicidad, bien en la antijuridicidad.
Aquí encontramos a ARMIN KAUFMANN
III. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN Y OMISIÓN
Después de repasar las principales propuestas desarrolladas, hemos de plantear nuestro propio
modelo. Vamos a partir de un concepto ontológico, prejurídico, de la conducta. Entroncando con el
finalismo de WELZEL, entendemos que los conceptos de acción y de omisión son estructuras
lógicos-objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el Derecho penal para alcanzar su objetivo
de protección de los bienes jurídicos.
Esto no supone que las decisiones del legislador vengan preestablecidas por la realidad; en sus
manos queda la decisión de determinar qué aspectos de la misma son relevantes para alcanzar sus
objetivos. Solo conociendo la naturaleza de la conducta humana, las normas podrán optimizar su
función y alcanzar su objetivo. Es por ello que en la base de la estructura del delito, de modo previo
a cualquier valoración sobre su trascendencia jurídica, se sitúa bien una acción, bien una omisión.
1. Concepto de acción
La acción es ejercicio de actividad finalista. Asumimos plenamente el desarrollo de la teoría de la
acción finalista. El sujeto mediante el manejo de los cursos causales dirige su conducta a la
consecución de un fin. Se trata pues de un concepto ontológico, del mundo del ser, sobre el que el
Derecho desarrollará sus valoraciones.
El ámbito de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad de realización, articulado
en tres niveles:
1) Los resultados que constituyen el fin principal de la conducta
2) Aquellos que se encuentran necesariamente unidos al mismo
3) Y aquellos que ve como posibles y con cuya realización cuenta

Solo estas consecuencias, incluidas en la finalidad del individuo, pertenecen a la acción. El resto de
resultados, causalmente producidos, no forman parte de dicha acción finalista.
Desde un punto de vista lógico, el concepto finalista de acción se erige como parte del binomio
base de la estructura del delito, abarcando junto con el concepto de omisión todos los fenómenos
que pueden llegar a tener relevancia penal.

Desde una perspectiva sistemática, el concepto es valorativa y descriptivamente neutral, sirviendo

de enlace entre el resto de los caracteres del delito sin prejuzgar su contenido.
Y por último, tiene el significado práctico de limitar el ámbito del comportamiento, excluyendo
aquellos fenómenos que por sí solos carecen de trascendencia penal.
2. Concepto de omisión
La omisión no es la mera ausencia de comportamiento, sino que se trata de la no realización de una
acción cuando se tenía capacidad concreta para llevarla a cabo. Es decir, el sujeto, pudiendo
desarrollar una determinada actividad finalista en las concretas circunstancias en que se
encontraba, no lo hace.
La nota central de este concepto es la capacidad concreta de acción. Para que el sujeto sea capaz
de acción deben concurrir los siguientes elementos:
1. En primer lugar el sujeto debe tener conocimiento o poder conocer la situación real en la que
desarrolla la conducta.
Ej. 6.12: Para poder afirmar que Fátima ha omitido la acción de salvar a su hijo Jaime de perecer
ahogado, se deberá dar en primer lugar una situación de peligro para la vida del mismo, situación que
Fátima ha de conocer o poder llegar a conocer en las concretas circunstancias en las que se encuentra.

2. Además, deben concurrir las circunstancias materiales externas y estar disponibles los medios
e instrumentos necesarios para poner en práctica la acción y el sujeto ha de conocer o poder
conocer este extremo.
Ej. 6.13: Para poder afirmar que Fátima está en condiciones de salvar a su hijo Jaime de perecer
ahogado -y en caso de que no lo haga que ha omitido la acción de salvamento- será preciso -además de lo
señalado en el ejemplo anterior- que la concreta situación y los medios disponibles permitan que Fátima
desarrolle su actividad tendente al salvamento, por ejemplo, porque con la lancha de que disponga sea
posible recorrer la distancia que separa a Jaime de la orilla antes de que este perezca ahogado. A ello se ha
de sumar el hecho de que Fátima conozca o pueda conocer este extremo.

3. Por último, el hipotético omitente ha de contar con los conocimientos y capacidades precisos
para realizar la acción, pudiendo tomar conciencia de ambos hechos. Especialmente relevante es
que el sujeto conozca o tenga la posibilidad de conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto
de factores concurrentes, tanto externos como internos, es posible dirigir su conducta hacia el
objetivo.

Es decir, no se puede afirmar que el sujeto es capaz de acción si, a pesar de conocer o poder
conocer la situación y contar con los medios necesarios y las capacidades para ponerlos en
funcionamiento, desconoce el modo en que coordinarlos. En definitiva, el sujeto ha de ser capaz de
conectar los distintos elementos objetivos y dirigir el sistema hacia el resultado perseguido. Con
otras palabras: ha de tener concreta capacidad de dirección finalista de la conducta.
Ej. 6.14: Así, en el ejemplo anterior, de poco servirá que se den el resto de elementos si Fátima no sabe
nadar o desconoce el mecanismo para poner en funcionamiento la lancha motora que se encuentra a su
disposición -véase también ejemplo 12.11-

En el ámbito de su trascendencia causal, la omisión, como la nada física que es, tiene vetado el
camino de la causalidad en el mundo físico: la nada, nada causa -ex nihilo nihil fit-. Por tanto, en su
concepto no es posible incluir resultado físico material alguno, y consecuentemente en este ámbito
tampoco podemos hablar de finalidad en el sentido descrito para la acción. El sujeto no puede
dirigir su omisión hacia la producción de un resultado físico.
Sin embargo, el ser humano no solo se interrelaciona con el medio circundante a través del manejo
de cursos mecánicos, sino aprovechando determinadas estructuras y consideraciones socio-
culturales. Precisamente por ello, es posible encontrar auténticas omisiones causales y por tanto
finales.
En efecto, si bien el comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecánica, en ningún caso es
la nada social: en este ámbito, debido a su contenido positivo, puede provocar modificaciones en el
entorno socio-cultural. Esto no supone en ningún caso una revisión del principio ex nihilo nihil fit,
que mantiene su plena vigencia.
Ej. 6.15: Pensemos, por ejemplo, en las consecuencias que produce que Pablo, destacado miembro de la
sociedad, no acuda a una importante cita con Juan, alcalde de su municipio.

En estos supuestos, el resultado será parte del comportamiento omisivo si está incluido en la
voluntad de realización del sujeto, es decir, si ha dirigido su omisión hacia la producción del mismo.
Podemos afirmar que en estos casos el omitente dirige finalistamente su omisión a la producción
de un concreto resultado.
Supongamos que en el ejemplo anterior, Pablo no acude a la cita con la intención de irritar a Juan, lo que
finalmente acontece.
Es decir, junto a omisiones no causales existen omisiones auténticamente causales y por tanto
susceptibles de ser dirigidas finalistamente, con una estructura similar a la del comportamiento
activo.
En cuanto a la cara subjetiva, la omisión no requiere un acto de voluntad actual, es pues posible
omitir por olvido. Sin embargo, existen omisiones voluntarias e incluso se dará una autentica
voluntad de realización dirigida a la consecución de un fin en las omisiones causales.
El modelo que hemos formulado describe un comportamiento omisivo de naturaleza ontológica, su
existencia es previa a cualquier juicio de valor y sus características habrán de ser tenidas en cuenta
a la hora de desarrollar los distintos elementos que completan la estructura de los delitos de
omisión. Esto es, no es necesaria la concurrencia de una expectativa penal o extrapenal, jurídica o
prejurídica para que se dé una omisión.

Se puede concluir señalando que el concepto de omisión complementa al de acción en su papel de

elemento básico binario, de enlace y límite de la teoría del delito.

IV. LOS LÍMITES DE LA CONDUCTA: CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN

Definidas la acción y la omisión, es preciso hacer un alto en su función práctica como elemento
límite de la estructura del delito. La situación de ambas en el primer peldaño del concepto analítico
del delito tiene el efecto de excluir como posible sustrato delictivo a todos aquellos fenómenos que
no cuentan con los requisitos que las caracterizan. Estamos ante el primer escalón del proceso
lógico de decantación que se encuentra tras el sistema del delito.
1. La exclusión de los sucesos que no tienen su origen en una persona física

Finalidad en la acción y capacidad de dirección finalista en la omisión, son conceptos hechos a la

medida del ser humano, este dato excluye de la base del delito a fenómenos que no tengan su
origen en una persona física.

1.1. Fenómenos de la naturaleza o provocados por animales

Los fenómenos de la naturaleza o los provocados por animales no son acciones ni omisiones, y por
lo tanto no podrán ser declarados delictivos.
Pero ello no es obstáculo para que puedan ser fuente indirecta de responsabilidad penal. En efecto,
si dichos fenómenos guardan relación con una conducta humana (por ejemplo, de falta de control o
de provocación) la misma puede constituirse en base de la responsabilidad penal de su autor -
frecuente en el ámbito de los delitos de omisión-
Ej. 6.16: El perro de Elena, que no se encontraba debidamente controlado, muerde a Jose causándole
graves lesiones. La omisión de las medidas de control por parte de Elena, puede ser base suficiente para que
se la declare culpable de un delito de lesiones graves en comisión por omisión, siempre que se den el resto de
requisitos.

Pero también puede ocurrir que Elena azuce conscientemente a su perro para que ataque a Jose, causándole
graves lesiones. En este caso, Elena sería autora de un delito de lesiones graves por acción y el perro el
instrumento utilizado.
1.2. Actos de las personas jurídicas
Más compleja es la situación de los actos de las personas jurídicas. Por una parte, la situación de
una conducta humana parece indicar que, tal y como se desprende del principio societas delinquere
non potest, están excluidas como posibles autoras de un delito; pero en la dirección contraria
apunta el hecho de que, las últimas políticas penales se han decantado por incluir a las personas
jurídicas como sujetos activos del delito, acabando con la vigencia del citado principio.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas presupone en todo caso la existencia del
comportamiento de una persona física, incluso en supuestos extremos en los que no haya sido
posible establecer con claridad quién en concreto. Es decir, los actos de las personas jurídicas no
son acciones y omisiones, por lo que directamente de los mismos no se deriva responsabilidad
penal alguna, la misma tendrá en todo caso su origen en una acción u omisión realizada por una
persona física.
2. La exclusión de determinados fenómenos con origen en las personas físicas

La función limitativa de los conceptos de acción y omisión tiene también su influencia en el campo
de los fenómenos con origen en las personas físicas. Se trata de excluir de la base del delito todas
aquellas manifestaciones del ser humano que no presenten las características de la acción y
omisión descritas.
2.1. El pensamiento

La necesidad de que en la base de la estructura del delito concurra una acción o una omisión tiene
como fundamental consecuencia la exclusión de los pensamientos del ámbito de los fenómenos
potencialmente punibles. Se trata del principio cogitationis poenam nemo patitur.

Con ello, no se excluye al pensamiento del ámbito del interés del Derecho penal: los conceptos de
acción y omisión de los que partimos, giran en torno a los elementos internos de la conducta (salvo
en el caso de las omisiones inconscientes) y la cara subjetiva del comportamiento resulta decisiva
para determinar su alcance, significado y trascendencia penal. Sin embargo, dicha cara interna solo
tendrá relevancia en cuanto haya sido puesta de manifiesto por actos externos, mediante una
acción o una omisión.
Por tanto, podemos excluir de los conceptos de acción y omisión incluso aquellos supuestos en los
que el sujeto ya haya tomado la resolución de delinquir o tenga una determinada tendencia a
hacerlo.
2.2. La fuerza irresistible
La fuerza irresistible, en los supuestos de vis absoluta, que no deja otra opción a quien la sufre,
elimina tanto la voluntad de realización como la capacidad de dirección finalista de la conducta, por
lo que queda excluida la concurrencia del primer elemento de la estructura del delito y cualquier
otro tipo de responsabilidad penal del sujeto objeto de la misma.
En sentido contrario, no cabe excluir la acción o la omisión en los supuestos de vis compulsiva, en
los que, si bien queda condicionada la voluntad de realización o limitada de dirección finalista de la
conducta, no quedan eliminadas.
La fuerza irresistible puede provenir tanto de un fenómeno de la naturaleza como de un tercero.
En este segundo supuesto será preciso analizar la conducta del tercero para determinar su posible
responsabilidad como autor de un hipotético delito en el que el sujeto sometido a la fuerza
irresistible aparecería como un instrumento sin responsabilidad penal ninguna.
Ej. 6.17: La fuerza irresistible proviene de un fenómeno de la naturaleza en el siguiente supuesto: Laura,
única controladora en la torre de control del Aeropuerto de C, queda encerrada por un golpe de viento en una
habitación sin comunicación con el exterior; al no dirigir la maniobra de aterrizaje, el vuelo IB XXXX sufre un
accidente. Pero también puede ocurrir que sea Carolina, quien encierre a Laura con el objeto de provocar el
accidente, en este supuesto la fuerza irresistible proviene de un tercero. En ambos casos queda excluida la
existencia de una omisión.

Y no existe acción en el supuesto de que Isabel, que pasea con su nieto Diego por un parque, al ser golpeada
por una rama que se ha desprendido de un árbol, caiga sobre su nieto causándole graves lesiones.

2.3. Otros movimientos corporales

Por la misma falta tanto de voluntad de realización como de capacidad de dirección finalista de la
conducta, quedan al margen de los conceptos de acción y omisión los movimientos corporales de
quien sufre un ataque de epilepsia, de quien duerme -incluso sonámbulo- o los actos reflejos en
sentido estricto: ninguno de los mismos podrá ser declarado delictivo.
Pero esto no significa que no sea posible que este tipo de fenómenos acaben por ser objeto de
análisis jurídico penal, pero en ningún caso constituirán por sí solos base suficiente para su
declaración como delictivos.
2.4. Supuestos límite
Es discutido que otros casos, como la hipnosis y narcosis, excluyan el primer elemento de la
estructura del delito. En estos supuestos se opta más bien por la admisión de la existencia de una
conducta en sentido estricto y la aplicación de atenuantes o eximentes en sede de culpabilidad (al
no tener o tener disminuida la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta o actuar
conforme a dicha comprensión). No excluyen por tanto la conducta humana.

V. LOS CONCEPTOS DE ACCION Y OMISIÓN Y LA DETERMINACIÓN DEL TIEMPO Y LUGAR DE

COMISIÓN DEL DELITO

Algunos autores como ROXIN mencionan una cuarta función del concepto de conducta: la de
determinar el tiempo y lugar de comisión del delito. Cuestiones de la trascendencia de la aplicación
de la ley penal en el tiempo y el espacio e instituciones como la prescripción de los delitos
dependen directamente de la fijación del momento y lugar de comisión de la infracción penal, y por
tanto de la conducta que le sirve de base.
El resultado en los delitos imprudentes y en gran parte de los omisivos (aquellos que requieren de
un resultado material físico), no es parte de la conducta y, sin embargo, ha de ser tenido en cuenta
para determinar dónde y cuándo se cometió el delito. La concreción del tiempo y lugar del delito es
pues, una cuestión que se encuentra a caballo entre la teoría de la conducta y la de la tipicidad; por
tanto, no puede incluirse en puridad entre las funciones de los conceptos de acción y omisión.
Hecha esta precisión, aquellos delitos en los que la conducta y el resultado no se producen en el
mismo lugar y momento, y aquellos que consisten en la mera realización de una acción u omisión
(incluida la tentativa) no presentan problemas para determinar ambos parámetros.
Ej. 6.18: Como ejemplos de lo anterior podemos citar los siguientes supuestos de hecho: Isidoro tras haber
tenido un altercado en la barra de un bar con Koldo, lo espera en la puerta y dispara sobre él por la espalda,
causándole la muerte de inmediato (art. 139 CP); David se percata de que Miguel como consecuencia de un
accidente de circulación, se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, y no hace nada por
socorrerle pese a que no suponía riesgo para él ni para terceros ( art. 195 CP).

Pero la rica casuística de la realidad de traslada a la estructura del delito y no son poco frecuentes
los supuestos en los que conducta y resultado están separados en el tiempo y espacio -por las
concretas circunstancias del caso o porque así lo exige la estructura típica, como en los delitos
complejos o en los casos de delitos continuados- o en los que aquella se prolonga por un espacio de
tiempo más o menos largo -caso de delitos permanentes y habituales-.
Ej. 6.19: Ejemplos de los supuestos descritos son respectivamente: en el prime caso del ejemplo anterior,
Koldo no muere inmediatamente sino que es trasladado urgentemente a un hospital situado a varios Kms del
lugar de los hechos y fallece en el mismo varias semanadas después; Gonzalo abandona en un descampado a
su hijo de doce años, Sergio, y tras varios días desorientado, el menor es encontrado por las fuerzas de
seguridad en grave estado de deshidratación (art. 229 CP); Pedro, apoderado del Banco L, se apropia
semanalmente de cien euros de la caja durante un período de seis meses (art. 253 en relación con art. 74 CP);
Ildefonso secuestra a Jaime con el objeto de cobrar una cantidad de dinero, finalmente lo pone en libertad a
los quince días de cautiverio (art. 164 CP); Gustavo ejerce habitualmente violencia psíquica sobre su cónyuge
Claudia (art. 173.2 CP)

Tal y como se señaló, para la determinación del tiempo y lugar del delito se han propuesto tres
teorías:

a) Teoría de la actividad: el delito se comete en el momento y lugar en que se desarrolla la

actividad

b) Teoría del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados por el momento de
producción del resultado.
c) Teoría de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y lugar del delito se
pueden utilizar, tanto los relativos a la conducta como los que se refieren al resultado.
Estamos ante una cuestión valorativa y la utilización de una u otra dependerá de las características
del delito o institución objeto de análisis y sus concretas necesidades; no es posible seguir pues, un
único criterio.
En algunos casos el propio CP nos ofrece las pautas a seguir. Ya vimos que de cara a la aplicación de
la ley penal en el tiempo el art. 7 CP asume el criterio de la acción o actividad. Sin embargo, para
otras cuestiones el Código no se pronuncia con claridad. Es el caso de los plazos generales para la
prescripción, en los que se remite al momento de la comisión de la infracción punible. Actividad y
resultado forman parte de la infracción punible, dejando abierta la puerta a la interpretación; no
obstante, por influencia del art. 7 CP, se suele optar por la teoría de la actividad.
 Art. 132.1. CP: ‘’Los términos previstos en el artículo precedente [para la prescripción] se
computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible…’’
Algo más concreta es la regulación que el mismo art. 132.1 CP establece para la prescripción de
ciertos tipos de delitos:
‘’…en los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan
habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la
última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta’’
Se exceptúan de la aplicación de esta regulación determinados delitos cuyas víctimas son menores
de edad. El art. 132.1. CP, en su segundo párrafo sigue señalando:
‘’En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres
humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán
desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a
partir de la fecha del fallecimiento’’
Por lo demás, el Código guarda silencio sobre el criterio general para determinar el lugar de
comisión. Lo más correcto será aplicar la teoría de la ubicuidad, ya que permite considerar que el
delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se desarrolló la conducta como en el que se
produjo el resultado, aumentando el ámbito competencial de la jurisdicción española y evitando
lagunas punitivas.
Ej. 6.20: Carmen confecciona un artefacto explosivo en España y lo envía a Francia, donde finalmente
estalla provocando la muerte a dos personas y lesiones graves a otras cuatro.

VI. LOS SUJETOS Y LAS CONSECUENCIAS DE LA CONDUCTA: SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO DEL
DELITO, OBJETO Y PERJUDICADO

1. El sujeto activo del delito. Excurso sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Sujeto activo del delito es quien realiza la conducta. Por tanto, son sujetos activos del delito las
personas físicas, sin que puedan serlo los animales ni las cosas inanimadas.
Mucho se ha escrito sobre la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser consideradas
sujetos activos de un delito. En el Derecho penal continental -el anglosajón lo admitía sin
problemas-, la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, incluyó expresamente la posibilidad
de que también las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de conductas
delictivas. Así, según el art. 31 bis. 1 CP:

Art. 31 bis. 1 CP: ‘’En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán
penalmente responsables’’

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o
indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como
integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en
nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
 b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio
directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas
físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido
gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas
las concretas circunstancias del caso’’

Es decir, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se construye sobre la existencia de

auténticas acciones y omisiones llevadas a cabo por personas físicas, representantes legales y
administradores de hecho o de derecho, que actúen en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
provecho, o subordinados sobre los que no se ha ejercido el debido control.
Sin embargo, ello no significa que para declarar la responsabilidad penal de una concreta persona
jurídica sea imprescindible que la persona física que ha llevado a cabo la acción u omisión sea
finalmente individualizada o declarada responsable. Según el art. 31 ter. 1 CP:
Art. 31 ter.1 CP: ‘’La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se
constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o
funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no
haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella…’’
Es decir, el principio societas delinquere non potest queda desterrado de nuestro Dº penal positivo.
2. El sujeto pasivo del delito: su distinción del objeto de la conducta delictiva y de los
perjudicados por la misma
Sujeto pasivo del delito  es el portador del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, que
puede ser tanto una persona física o jurídica como un grupo de ellas, la sociedad, el Estado o
incluso la comunidad internacional.
Si bien en algunos casos se pueden solapar, el concepto de sujeto pasivo no coincide con el de
objeto de la conducta delictiva y perjudicados por la misma.
Objeto de la conducta  persona o cosa sobre la que recae la acción u omisión delictiva. En
algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito pero no siempre será así -por lo que tampoco
tiene que coincidir con el objeto del bien jurídico-
Ej. 6.21: En el delito de homicidio del art. 138 CP sujeto pasivo, objeto de la conducta y objeto del bien
jurídico coinciden: la persona sobre la que recae la conducta (objeto de la conducta) es la portadora del bien
jurídico vida (sujeto pasivo del delito y objeto del bien jurídico). Por el contrario, no coinciden dichos
conceptos con el tipo básico del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 CP, pues
el sujeto pasivo es el Estado (portador del bien jurídico interés del Estado en el control de los flujos
migratorios, bien jurídico que no se encarna en un objeto material concreto), mientras que el objeto de la
conducta son los ciudadanos extranjeros inmigrantes o potenciales inmigrantes en circunstancias irregulares
-personas sobre las que recae la conducta-

Junto a ambos conceptos se sitúa el de perjudicado, con perfiles más amplios que el de sujeto
pasivo. Así, entre los perjudicados, junto al portador del bien jurídico pueden encontrarse tanto
familiares como terceros.
 Art. 113 CP: ‘’La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que
se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a
terceros’’
Ej. 6.22: Volviendo al supuesto en el que Isidoro acaba con la vida de Koldo, perjudicado será obviamente
este último, pero también pueden serlo sus familiares y las personas que de él dependieran.