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Adaptación Del Modelo de Estado PDF
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Resumen
La globalización económica ha determinado una redefinición del papel del Estado,
que de intervencionista y prestador pasa a regulador y garante de la prestación,
determinando una adaptación del régimen jurídico aplicable por los Estados
nacionales y propiciando la creación de un nuevo orden en el ámbito global,
que pone en entredicho la capacidad actual de las organizaciones políticas de
las sociedades para cumplir con los cometidos del Estado social, cuya vía de
resolución parece ser la calidad del sistema regulatorio.
Palabras clave: Globalización económica, regulación, eficacia de los derechos.
*
El presente artículo hace parte de una investigación ya terminada, denominada “Globalización del derecho administrativo, Estado
regulador y eficacia de los derechos”, financiada por la GIZ y desarrollada entre los años 2010 y 2011 por la línea de investigación de
tendencias y perspectivas del derecho administrativo del Grupo de Derecho Público de la Universidad del Rosario, en la cual el autor
participó como investigador principal. El artículo constituye la estructura básica del marco teórico de esta investigación.
**
Abogado, especialista en legislación financiera, magíster en estudios políticos, magíster en derecho administrativo, doctor en derecho.
Profesor titular y director de los programas de maestría de la facultad de jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Contacto manuel.
restrepo@urosario.edu.co
Opinión Jurídica, Vol. 11, N° 21, pp. 73-82 - ISSN 1692-2530 • Enero-Junio de 2012 / 198 p. Medellín, Colombia 73
Manuel A lberto Restrepo Medina
Abstract
The economic globalization has determined a redefinition of the role of the
State, going from interventionist and provider to regulator and guarantor of the
service, determining an adjustment of the legal system applicable by the nations
and propitiating the creation of a new order in the global scope, which puts in
interdiction the current capacity of the political organizations of the societies
to fulfill the goals of the social State, which way of resolution seems to be the
quality of the regulatory system.
Key words: Economic globalization, regulation, effectiveness of rights.
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A daptación del modelo de Estado y del derecho nacional a la globalización económica y compatibilización con la vigencia del estado social de derecho
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Manuel A lberto Restrepo Medina
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A daptación del modelo de Estado y del derecho nacional a la globalización económica y compatibilización con la vigencia del estado social de derecho
Así, la regulación surge como un instrumento estatal y que los derechos nacionales para poder
para impedir que los prestadores abusen de garantizar la incorporación de sus comunidades
su posición y de esta manera proteger a los a esa nueva realidad tratan de acoplarse a la
usuarios y a los propios prestadores de ellos misma, so pena de quedar excluidas y al margen
mismos, y para lograrlo es necesario fortalecer de sus potenciales beneficios. Para tal efecto,
el sistema regulatorio, con autoridades fuertes, adaptan sus ordenamientos en forma más o
especializadas e independientes. menos homogeneizada a los requerimientos e
intereses de los actores relevantes de la globa-
lización económica, de la manera más atractiva
2. Adaptación del derecho del Estado nación a posible.
los dictados de la globalización económica y
surgimiento del derecho global De esta manera se presenta una competencia
por configurar la mejor opción para satisfacer
Para que la globalización económica se conso- los intereses que se quieren atraer, determi-
lide y se aseguren los beneficios derivados del nando una convergencia de ordenamientos que
libre intercambio de materias primas, productos puede ser vista como el primer paso hacia una
manufacturados y capitales, es necesario un uniformidad de contenidos normativos, no de-
entramado jurídico que le sea funcional, cuya terminada por la voluntad de los Estados hacia
adopción para hacerlo vinculante sigue corres- esa finalidad, sino como producto del interés
pondiendo a los Estados nacionales. Por ello, por acceder a los recursos de quienes deman-
existe una estrecha relación entre la globali- dan esa clase de ordenamientos (Laporta, 2007).
zación y el derecho, que redefine el papel que Tal es el alcance que hoy puede atribuirse a la
para la consolidación de aquella le corresponde globalización del derecho.
jugar al sector público, estableciendo una forma
diferente de intervención en la economía, que Manifestaciones distintas a la cuales se atribuye
deja de ser de prestación y participación activa el carácter de derecho global, en cuya virtud se
y directa para pasar a ser de orientación y faci- superaría la dependencia de la instrumentación
litación de las relaciones entre el mercado y la estatal para alcanzar la globalización jurídica,
sociedad civil. tales como la lex mercatoria2, la Organización
Mundial del Comercio3 o el soft law4, resuelven
En tal sentido, la globalización económica de- problemas de coordinación y cooperación entre
manda unos contenidos jurídicos homogéneos intereses coincidentes, pero tienen dificultades
que constituyen la condición de posibilidad de para solucionar con carácter vinculante y coerci-
la economía de mercado a escala universal. ble los conflictos de intereses y por lo tanto no
Libertad de comercio, protección del derecho
de propiedad y garantía de acceso a jueces 2
Conjunto de reglas de comportamiento y cláusulas de interpre-
imparciales son los elementos mínimos que el tación uniformes y típicas que se generan de manera constante
y reiterada en el comercio internacional y que son asumidas por
derecho debe proveer como prioridad racional los particulares en virtud de la existencia de una convicción
para el funcionamiento extensivo y sistemático común de su carácter vinculante.
de la economía del mercado, provisión que el
3
Organismo transnacional que decide mediante la técnica
de la deliberación y el consenso, tratando de obtener, tras
mercado no provee y cuyo aseguramiento co- exhaustivas negociaciones, algunos acuerdos mínimos que
rresponde al Estado (Laporta, 2007). revisten fuerza normativa, para lograr el más amplio grado de
liberalización en materias comerciales.
4
Declaraciones exhortatorias y grandes principios emanados
Para Laporta (2007) lo anterior constituye un de agencias o actores que no tienen autoridad legisladora
reconocimiento de que la respuesta jurídica a nacional o internacional, articulados de formas no vinculantes
y basadas en la adhesión voluntaria o en medios no jurídicos
la globalización económica es y sigue siendo de reforzamiento.
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pueden ser asumidos como derecho en estricto marco jurídico que rige la intervención pública
sentido (Laporta, 2007). en la economía, los Estados van amoldando sus
legislaciones nacionales mediante la adopción
Por ello, en el panorama actual de las relacio- por sus órganos representantivos y guberna-
nes transnacionales solo procesos como el de mentales de las normas jurídicas dictadas por
la Unión Europea trascienden realmente las los actores relevantes de la globalización eco-
fronteras nacionales en el propósito de crear un nómica, que se resumen en un nuevo concepto:
derecho común supraestatal, pero el derecho el derecho de la regulación económica.
comunitario europeo dista de aproximarse a un Así, el ordenamiento jurídico de la regulación,
derecho global, en la medida en que ese dere- aunque contenido en los moldes formales del
cho responde a un proceso de regionalización Estado-nación, es producto de un proceso de-
para la construcción de una especie de Estado liberativo plasmado en acuerdos entre actores
múltiple con una base territorial determinada y colectivos (organismos multilaterales, empresas
unos límites económicos de frontera, y por eso transnacionales y, ocasionalmente, organizacio-
mismo es visto con recelo por los economistas nes no gubernamentales), carentes de legitimi-
como una amenaza potencial para la propia dad democrática, que luego son adoptados por
globalización (Laporta, 2007). los parlamentos nacionales, generando como
producto que el Estado deje de ser el solucio-
De acuerdo con Cassese (2006), la evolución nador omnipotente de todos los problemas para
de la tecnología, la economía y las finanzas pasar a ser un gestor de las interdependencias
posibilitó la globalización de los mercados, entre desafíos, actores y estrategias a lo largo
al paso que las instituciones sobre las que se del eje global-local (Prats, 2004).
apoyan y que las regulan permanecían en una
dimensión nacional. No obstante, para que Según lo advierte Delpiazzo (2009), frente a la
aquel cambio pudiera sostenerse en el tiempo observación de la realidad de la globalización
ha ido requiriendo la construcción de un or- como un fenómeno caracterizado por la depen-
denamiento jurídico supraestatal, que algunos dencia económica mutua entre los países del
califican como derecho global, en el cual impera mundo que excede las fronteras territoriales de
la colaboración entre los sujetos regidos por cada uno, el derecho trata de dar respuesta, al
aquel ante la ausencia de una autoridad superior tender a la adopción de reglas comunes, inclu-
dotada de soberanía, lo cual va produciendo yendo al derecho administrativo.
una progresiva subordinación de las políticas
nacionales a los intereses y contextos externos. Este último deja de ser un derecho exclusiva-
Al respecto sostiene Barbosa: mente interno para acomodarse a esa realidad
y en su lugar va componiendo un ordenamiento
… el mercado global va generando su jurídico global con normas de origen interna-
propia institucionalidad, agenciada a tra- cional, supranacional y nacional, cuya principal
vés de múltiples comisiones, consejos y
fortaleza consiste en la existencia de disposi-
organizaciones, que cumplen funciones
reguladoras o directoras a las cuales por ciones e instrumentos relativos a la resolución
fuerza, los países, predominantemente de controversias (Cassese, 2006).
los menos desarrollados, deben adherir,
a riesgo de ser excluidos de la comuni- Esas tres manifestaciones se expresan de la
dad internacional (Barbosa, 2008, p. 41). siguiente manera:
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A daptación del modelo de Estado y del derecho nacional a la globalización económica y compatibilización con la vigencia del estado social de derecho
que se refiere al régimen de los organismos relación con los cuales el Estado deja de ser
internacionales, que no es interno a ningún el constructor de la ley para convertirse en
país y tampoco hace parte del derecho in- un mero ente aplicador de normas (Ponce,
ternacional público. Para algún sector de la 2010).
doctrina la aparición del derecho administra-
tivo global implica la creación de organismos Esa conjunción de manifestaciones va perfi-
intergubernamentales encargados de la re- lando la construcción de un derecho adminis-
gulación administrativa en aquellos ámbitos trativo global, requerido para la regulación de
donde se presenta la interdependencia glo- áreas5 que no pueden ser afrontadas sufi-
balizada. Dentro de esa orientación, Ponce cientemente por y con los ordenamientos
(2010) señala que el derecho administrativo nacionales, y emergen sistemas trasnacionales
global comprendería las estructuras, pro- de regulación a través de tratados y redes de
cedimientos, reglas y principios que limitan cooperación, que procuran dar respuesta a la
y orientan la toma de decisiones de esos interdependencia resultante de la globalización.
organismos intergubernamentales.
Como consecuencia, la construcción del dere-
b) En segundo término, la aparición de dere- cho administrativo globalizado se va generando
chos administrativos regionales, que en el en la medida en que las respuestas locales,
caso suramericano resulta de la evolución del inmediatas o de corto alcance ya no son sufi-
sistema interamericano, del cual han emer- cientes ni satisfactorias frente a los procesos
gido sistemas subregionales de integración, globalizados a que se ven abocadas las socieda-
todos los cuales son generadores de normas des contemporáneas, los cuales, a su turno, no
jurídicas constitutivas de ordenamientos obedecen a una voluntad única, ni tampoco a
jurídicos nuevos. El caso paradigmático de una voluntad colectiva, sino que son el producto
derecho administrativo regional lo constituye de la coexistencia de numerosas influencias,
el derecho comunitario europeo, respecto de cuyo mayor reto consiste en hacer compatibles
cuyos alcances frente a una verdadera glo- los intereses de los actores de la globalización
balización del derecho ya se hizo mención. con la justicia social (Maldonado, 2001).
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pareciera preocuparse con mucha mayor in- con la globalización?, ¿la globalización es buena
tensidad de las libertades económicas que de o mala para los derechos, para la democracia
una configuración comprensiva de los derechos y para la división y el control de los poderes?
sociales.
La regulación, como objeto e instrumento de
En efecto, en la medida en que los derechos acción del derecho administrativo, adaptado al
nacionales van convergiendo en sus contenidos nuevo rol que dentro del escenario de la glo-
de manera funcional a los requerimientos de la balización contemporánea le compete aún al
globalización económica, pareciera ser que se Estado, en palabras de Rodríguez-Arana Muñoz
fueran alejando de su carácter de solucionado- (citado por Hernández, 2009), debe hacer posi-
res de los problemas locales, y por el contrario, ble el megaconcepto de interés general que en
la intervención del Estado en relación con los un Estado social y democrático de derecho está
mismos se convierte en un factor de conflicto, vinculado a la tarea promocional y garante de
que propicia que para resolverlos se termine los poderes públicos orientada al libre y efectivo
construyendo un sistema judicial paralelo (Es- ejercicio de los derechos fundamentales por
cobar & Suárez, 2008). parte de los ciudadanos.
Por ello y como lo plantean Caselli y Di Stefano En esa medida, prosigue el catedrático español,
(2008), cabe preguntarse si es posible entablar la principal tarea de la Administración Pública
un diálogo fecundo entre globalización y de- consiste en preservar el servicio universal, para
recho para propiciar un gobierno responsable lo cual, ni puede abusar de su posición para so-
tanto de la economía como de las personas, meter al empresario a situaciones irracionales,
fundado en el valor moral de la dignidad humana ni debe tolerar que el mercado castigue a los
y, por tanto, al servicio de la solidaridad en el más débiles. La regulación ha de estar orien-
progreso. tada a que exista una competencia razonable
que permita la prestación de buenos servicios
En la presentación del libro La globalización y el a precios asequibles.
orden jurídico, Carbonell y Vásquez (2007) mues-
tran su extrañeza por el modesto lugar que hasta Lograrlo no es fácil ya que implica estimular
el momento han tenido los juristas en la expli- a los inversionistas para que transfieran a los
cación, sistematización y crítica del fenómeno consumidores parte de los beneficios de las
de la globalización, y de manera particular en ganancias en productividad, tecnología e inno-
América Latina, donde brilla por su ausencia el vaciones en la gestión empresarial, ampliando
interés de la doctrina por sus impactos en el permanentemente la expansión del servicio en
ámbito jurídico. procura de lograr la cobertura universal, a la
vez que establece las condiciones para que las
En ese sentido, algunas de las preguntas a las tarifas que aquellos paguen sean lo más bajas
cuales busca responder esa obra, corresponden posibles sin disminuir los beneficios que los
también a las que aquí se formulan desde una inversionistas consideran adecuados (Ditzel &
perspectiva mucho más específica. En efecto, Coutinho, 2010).
allí se plantean, entre otros interrogantes: ¿cuá-
les son los impactos que para los ordenamien- Por ello, no basta con la adopción por parte de
tos jurídicos tienen los actuales procesos de los Estados de las reglas que definen el mode-
globalización que afectan una parte importante lo jurídico de actuación de la Administración
de los aspectos de nuestras vidas cotidianas?, Pública que es funcional a la globalización,
¿tienen algo que ver los derechos fundamentales sino que es importante crear las capacidades
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A daptación del modelo de Estado y del derecho nacional a la globalización económica y compatibilización con la vigencia del estado social de derecho
institucionales necesarias para gerenciar debi- aras de una pretendida mayor eficiencia y ra-
damente el sistema regulador6, que demanda cionalidad, pero determinada preferentemente
su propia institucionalidad de producción en por criterios de rentabilidad por parte de los
orden a responder afirmativamente a los reque- nuevos prestadores, ha puesto un gran interro-
rimientos de acceso a los servicios básicos por gante sobre la capacidad de ese mismo Estado
parte de la población en condiciones de mayor para continuar asegurando el cumplimiento de
vulnerabilidad. los objetivos pretendidos con el Estado social
de derecho.
Para lograr que el Estado cumpla ese nuevo
rol que se le asigna, se requiere avanzar en las La mejor respuesta a ese reto parece ser la cali-
políticas y en la construcción de las normas que dad del instrumento de intervención pública pro-
las desarrollen para profundizar y proteger el pio de ese nuevo modelo, que es la regulación, el
funcionamiento de los mercados, comenzando cual, solamente en la medida en que cumpla con
por instituciones públicas que los regulen y con- los altos estándares de funcionalidad técnica
trolen, con independencia tanto de los intereses que requiere para ser efectivo, estará en posibili-
políticos de los gobiernos de turno como de los dad de arbitrar las relaciones entre el mercado y
sujetos vigilados, de manera que estos se vean la sociedad para evitar que haya abuso de posi-
obligados a expandir la cobertura y a extender la ciones dominantes por parte de los prestadores
prestación de los servicios ofrecidos de manera e imponerles cargas de servicio público que
masiva y eficiente. garanticen el acceso universal a los asociados
y por esta vía la efectividad de sus derechos
La construcción de un sistema que garantice fundamentales.
la provisión de servicios en forma equitativa
y eficiente depende del fortalecimiento de los En Colombia el crecimiento de la economía ha
organismos de regulación y de los mecanismos venido atrayendo a prestadores de servicios
de inspección y vigilancia. En ese sentido, se con mucho mayor peso que los nacionales y,
requiere avanzar en la consolidación de un paradójicamente, la libre competencia ha de-
marco institucional que asegure que a través de venido en concentración de la propiedad de la
la regulación y el control se induzca a los opera- actividad empresarial, frente a la cual, para de-
dores de los servicios a garantizar la protección fender los derechos de los usuarios de mayores
de los derechos de los ciudadanos. precios y al mercado de prácticas restrictivas,
se hace cada vez más necesario y urgente el
fortalecimiento de las autoridades regulatorias
Conclusiones y de control.
El cambio en el papel que el Estado tuvo la Para que el modelo regulatorio opere en benefi-
mayor parte del siglo pasado como principal cio de los derechos de las personas se requiere
responsable de la provisión de los bienes y que haya una concurrencia de oferentes en la
servicios básicos a la sociedad, para trasladar provisión de los servicios públicos, en cuyos
su prestación a los actores del mercado, en mercados haya autoridades reguladoras con la
capacidad jurídica y técnica para cumplir con
6
Independencia de la autoridad pública reguladora; atribución al las funciones antes reseñadas, así como orga-
regulador de una única tarea o misión; naturaleza condicional o
de prescripciones hipotéticas y no directivas de la regulación;
nismos de control que vigilen que los actores
establecimiento de relaciones trilaterales (mercado-regulador- del sistema cumplan las reglas. Solamente con
sociedad); sometimiento de la regulación al principio del pro- una institucionalidad que esté a tono con estas
cedimiento debido; y control jurisdiccional de las decisiones
del regulador (Cassese, 2006). exigencias será posible que los beneficios de la
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Ditzel, A. & Coutinho, D. (2010). La regulación de las Rivero, R. (2005). Introducción al derecho administrativo
actividades económicas que usan infraestructuras económico. (3ra Ed.). Salamanca: Ratio Legis.
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