En Fundamento de Derechos Reales en el Derecho Chileno.

Rodrigo Barcia Lehmann, Coordinador y Editor

Científico. Thomson Reuters, 2013, pp. 259-284.

SOBRE LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR: UN

ENFOQUE ACTUAL*

Dr. Ruperto Pinochet Olave*

*Bibliografía específica:* ALBALADEJO, *Derecho Civil. Derecho de Bienes* I. ALESSANDRI R., SOMARRIVA U., y
VODANOVIC H., *Tratado de los Derechos Reales. Bienes*, I. BALLESTEROS GARRIDO, *Las condiciones generales de
los contratos y el principio de autonomía de la voluntad*. BONNECASE, *Tratado Elemental de Derecho Civil* (Traduce
FIGUEROA ALFONSO). CLARO SOLAR, *Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, De los Bienes* III. DOMENGE
AMER, *Las Prohibiciones Voluntarias de Disponer*. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, *Trascendencia del Principio de Protección
a los Consumidores en el Derecho de Obligaciones* en Anuario de Derecho Civil. PEÑAILILLO ARÉVALO, *Los Bienes.
La propiedad y otros derechos reales*. PLANIOL y RIPERT, *Traité élémentaire de droit civil* (Traduce PEREZNIETO
CASTRO). ROZAS VIAL, *Derecho Civil. Los Bienes*. SEPÚLVEDA LARROUCAU, *Temas de Derecho Inmobiliario*.
SANTOS MORÓN, *Información precontractual, forma y prueba del contrato*, en Curso sobre protección jurídica de los
consumidores, BOTANA GARCÍA y RUIZ MUÑOZ, Coord. VODANOVIC, Antonio, * Manual de Derecho Civil.
Partes Preliminar y General*.

RESUMEN

El presente artículo se refiere a la más que centenaria discusión doctrinaria relativa a la

validez de las prohibiciones voluntarias de disponer y, a partir de la tesis de la validez relativa,
en la que los autores parecen haber llegado a acuerdo, se analizan tales cláusulas desde la
perspectiva actual y la evidencia de que en la inmensa mayoría de los casos, tal especie de
estipulación se impone hoy en día en contratos de adhesión.
Así las cosas, quizás el principal argumento que servía de fundamento a la aceptación
de tales prohibiciones, el principio de autonomía de la voluntad, se encuentra en entredicho.
Sin concluir en el rechazo de tales cláusulas, y después de analizar doctrina nacional y
extranjera, así como algunos fallos de nuestros tribunales, se determina la verdadera naturaleza
jurídica de tales pactos, proponiéndose una aceptación más restrictiva de los mismos, logrando
una solución que parece mucho más justa y más conforme con los principios que inspiran
nuestro Código Civil.
I. INTRODUCCIÓN

Sabido es que el artículo 582 de nuestro Código Civil define el dominio estableciendo
que: “…es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno”. De ese modo tal definición se ajusta a la tesis contemporánea que
considera al dominio como un derecho subjetivo “formado por un conjunto de facultades que, en este
caso, se concretan en la facultad de goce y la de disposición1.
Sin detenernos demasiado en el concepto de propiedad diremos, siguiendo a Bartolomé
DOMENGE, que tal derecho real, por contener diversas facultades, y resultar dificultoso
enunciarlas todas, se concibe como una unidad de poder, de señorío unitario, que entiende
finalmente el dominio como el poder general del hombre sobre la cosa o “como el señorío más
pleno sobre una cosa”2.
Tal como explica Manuel ALBALADEJO, y abordando ya la antigua3 cuestión de las
prohibiciones de disponer, por lo general, al que se le ha dado el derecho, se le otorga también
la facultad de traspasarlo (enajenarlo), mientras que cuando existe una prohibición de disponer,
se tiene el derecho, pero no se le puede enajenar porque la prohibición priva de la facultad de
hacerlo. Luego, el sujeto no puede enajenar, no porque no sea capaz (es decir, no porque
subjetivamente carezca de aptitud) para hacerlo, sino porque objetivamente, en sus manos no
se puso el poder o facultad para ello4.
Como decimos, desde hace tiempo ya se ha tratado en doctrina el asunto relativo a la
validez de las cláusulas de no enajenar, hoy denominadas más bien, prohibiciones de disponer,
tema que fue abordado por la doctrina nacional a lo largo del siglo XX en los términos que
resumidamente pasamos a exponer.

II. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER EN LA DOCTRINA NACIONAL

En nuestro país, Luis CLARO parece ser el primer autor5 que se refiere al tema de las
cláusulas de no enajenar aunque, como hemos señalado, el problema corresponde a una
cuestión antigua en el Derecho que tiene un antecedente directo e inmediato en los
comentaristas franceses del Código Civil de 1804. Así a modo de ejemplo podemos citar a

1 DOMENGE AMER, Bartolomé (1996): Las Prohibiciones Voluntarias de Disponer (Madrid, Editorial Tecnos S.A.)
p. 21.
2 DOMENGE AMER, Bartolomé (1996) p. 21.
3 “En su testamento defendiendo algund ome que su castillo, o torre, o casa, o viña, o otra cosa de su heredad, non lo pudiesen vender,

nin enagenar; mostrando alguna razón guisada por que lo defendía, como si dixesse: Quiero que tal cosa (nombrándola
señaladamente) non sea enagenada en ninguna manera, mas que finque siempre a mi fijo o a mi heredero, porque sea siempre más
honrrado e más tenido; e si dixesse, que non la enagenasse fasta que fuesse venido al lugar, si fuesse ydo a otra parte: por qualquier
destas razones, o por otra que fuesse guisada semejante dellas, non la pueden enagenar. Más si el dixesse simplemente que no la
vendiessen, non mostrando razón guisada por que; o non señalando persona alguna, o cosa cierta, por que lo fazia; si la vendiesse
valdría la vendida; maguer lo hubiesse defendido”. Partidas: 5, 5, 44.
4 ALBALADEJO, Manuel (1994): Derecho Civil. Derecho de Bienes I (Barcelona, Editorial José María Bosch Editor)

pp. 287 ss.

5 CLARO SOLAR, Luis (1979): Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, De los Bienes, III (Santiago, Editorial

Jurídica de Chile) p. 339.

Marcel PLANIOL y Georges RIPERT que al analizar el artículo 544 señalaban que: “contiene dos
proposiciones contradictorias. Después de haber dicho que el propietario es libre de usar de su cosa de la manera
más absoluta, el texto añade: Con tal de que no haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”6.
L. CLARO planteó el asunto en los siguientes términos: "la facultad de enajenar es de la
esencia misma de la propiedad. Sería, por tanto, nula en principio toda convención por la cual un propietario
renunciara a la facultad de disponer de sus bienes de un modo absoluto". Explica que el artículo 1810 de
nuestro Código aplica este principio al declarar que pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley, lo que equivale a decir que
únicamente la ley puede prohibir la enajenación de determinadas cosas
corporales o incorporales .
Sólo excepcionalmente, señala el autor citado, la ley permite establecer la prohibición
de enajenar entre vivos en la constitución de una propiedad fiduciaria, a que se refiere el
artículo 751, y en las donaciones entre vivos, según lo expresa el artículo 1432. Estas
excepciones que, por lo demás, no autorizan una prohibición absoluta y perpetua de enajenar,
confirman la regla del artículo 5827.
Como puede advertirse, L. CLARO se inclinaba por negar valor a las cláusulas de no
enajenar, al señalar que sólo por excepción expresa permitida por ley puede establecerse, y de
todos modos de manera relativa, no absoluta.
Arturo ALESSANDRI, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, en su influyente
obra Tratado de los Derechos Reales8, después de dejar asentado el problema al señalar que el
valor de las cláusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del hombre –
prohibiciones voluntarias- es un asunto discutido, distinguen tres corrientes doctrinarias:
aquella favorable a la aceptación de tal clase de cláusulas, aquella que la rechaza y, una tercera,
que aboga por su aceptación relativa.
Los autores citados sintetizan los argumentos de los partidarios de la aceptación de las
mencionadas cláusulas en los siguientes:
1. Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se
podrá establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa
lo prohíba en determinado caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto de
las cláusulas contractuales.
2. El hecho de que el legislador prohíba en casos expresos la cláusula de no enajenar
(art. 1964, 2031, 2415 Código Civil), demuestra que la regla general es la libertad para
establecerla.
3. El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre
cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al adagio quien puede lo mas puede lo
menos, con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad: la de disponer.
4. El artículo 53 Nº. 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que prescribe

6 PLANIOL Marcel, y RIPERT, Georges (1946): Traité élémentaire de droit civil (Traduce Leonel PEREZNIETO
CASTRO, México 1996, Edición Oxford University Press) p. 403.
7 CLARO SOLAR, Luis (1979) p. 339.
8 ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio (1997): Tratado de los

Derechos Reales. Bienes, I (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) p. 58.

que puede inscribirse toda prohibición referente a inmuebles, sea c o n v e n c i o n a l, legal o
judicial que entrabe de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar9.

En sentido contrario, los argumentos utilizados en la doctrina nacional del siglo XX

para negar el valor a tales cláusulas prohibitivas, fueron:
1. El Mensaje y diversas disposiciones del Código Civil consagran la libre circulación
de los bienes como una regla de orden público que, en cuanto tal, no puede ser alterada por la
sola voluntad de los particulares.
2. Si libremente se pudiera pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría
tenido para que autorizarlas en determinados casos.
3. Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil, sobre todo a los
artículos 582 y 1810. El primero señala la característica del dominio que permite disponer
arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no esté prohibida por la ley.
4. Respecto del argumento esgrimido por los partidarios de la aceptación de las
cláusulas en estudio, referido al artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, que expresamente permite la inscripción de las prohibiciones convencionales,
señalan que es una disposición reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley
y del espíritu de ella manifestada en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina, señalando que la cláusula de no enajenar adolece de nulidad
absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, constituido por el hecho de impedir la libre
circulación de los bienes10.
Por último, A. ALESSANDRI, M. SOMARRIVA y A. VODANOVIC reconocen una tercera y
última corriente doctrinal que reconoce valor a las cláusulas de no enajenar relativas: “Algunos
de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas que no imponen una
prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un interés legítimo. En dichos casos la
temporalidad de la cláusula no embarazaría la libre circulación de los bienes que trata de garantizar la ley, y el
móvil que lleva a imponerla demostraría que no se persigue dar carácter inalienable a un bien, sino resguardar
un interés legítimo. …Y en pro de la admisibilidad de tal cláusula se agrega un argumento de texto, el artículo
1126 del Código Civil, que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no

9 ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, cit. (n. 9), p. 58.
PEÑAILILLO por su parte, en similar sentido, resume los argumentos de quienes aceptan la validez de tales
cláusulas al decir “por algunos autores se sostiene la validez de estas cláusulas, argumentando que no hay una prohibición expresa
de carácter general, en relación con estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no
está expresamente prohibido por la ley. Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente la cláusula, de donde se desprende que por lo
general es posible convenirla…El Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces permite precisamente inscribir, en el
Registro correspondiente, “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar". (art. 53 Nº. 3)", PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel
(2004): Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) p. 80 s. También ROZAS
VIAL, Fernando (1984): Derecho Civil. Los Bienes. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) p. 91.
10 ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H. (1997) p. 59.
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita"11.
Daniel PEÑAILILLO, partiendo del supuesto inicial de que: “Se tiene entendido que la
facultad de disposición es de orden público, y garantiza, en último término, la libertad de comercio y la libre
circulación de la riqueza”, y reconociendo también las posturas doctrinarias brevemente expuestas,
con argumentos similares a los esquematizados por A. ALESSANDRI, M. SOMARRIVA y A.
VODANOVIC, explica que “Hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en términos
relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificación12. Se señala como
importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicación general",
declarándose finalmente partidario de esta última postura jurídica al manifestar: “Esta parece ser
una posición razonable. Con ella quedaría desvirtuado el argumento del atentado al principio de libre circulación
de los bienes que, por su naturaleza general y no meramente de un particularismo dispositivo, pareciera ser la
razón más contundente para negar validez a estos pactos”13.
Más recientemente también Marco SEPÚLVEDA se ha inclinado por la validez relativa
de la cláusula de no enajenar, sujeta a dos condiciones: la existencia de un interés legítimo y la
temporalidad de la prohibición “en el sentido de que no puede ser perpetua ni de muy largo tiempo,…” 14.
A conclusiones parecidas se había adelantado la doctrina clásica francesa. M. PLANIOL
y G. RIPERT aceptaban la validez de tales prohibiciones al señalar: “De esta manera se hacen
posibles todas las restricciones posibles y, de hecho, el legislador no ha dejado de rodear a la propiedad, sobre todo
a la inmueble, de una red de formalidades administrativas y de toda clase de molestias” 15.
Lo cierto es que, analizando los argumentos esgrimidos por una y otra posición
doctrinal, cabe advertir que existen buenos argumentos de texto legal para inclinarse por cada
una de las teorías, no obstante que debe rechazarse la pretensión de que nuestro Código Civil
hubiera adherido conscientemente a una de ellas. La vehemencia de las disputas doctrinales del
siglo pasado llevó, en muchas ocasiones, a sus autores a sostener la adscripción del Código
Civil chileno a muchas teorías que fueron sistematizadas con posteridad a su promulgación, lo
que descarta que Andrés BELLO haya decidido adherirse conscientemente a tal o cual idea.
Cuando lo hizo, nuestros historiadores del Derecho lo han demostrado, sin lugar a dudas.
A partir de los argumentos expuestos sobre los que se centró el debate en la doctrina
nacional es posible esquematizar el conflicto de principios en los siguientes términos. La
facultad de disposición, es de la esencia del derecho de dominio y constituye manifestación
explícita de uno de los principios inspiradores de nuestro Código: el de libre circulación de los
bienes. Con todo, existen ocasiones en que el mismo legislador autoriza excepciones –
prohibiciones legales-, y en tal caso son válidas sin dudar. El problema efectivo se produce en
aquellos casos en que no existe precepto legal que las acepte en términos explícitos. Aún así, la
doctrina nacional asentada en las últimas décadas parece inclinarse por la admisión de la validez
relativa de tales prohibiciones, ya que al no encontrase prohibidas –en términos generales- el
hecho de pactar la no enajenación constituye una manifestación del principio de autonomía de

11 ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H. (1997) pp. 59 s.

12 Esto es lo que la doctrina extranjera desde, al menos la época de la VII Partidas, caracteriza como “i n t e r é s
l e g í t i m o”.
13 PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2004) pp. 79, 80, 81 y 82.
14 SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio (2006): Temas de Derecho Inmobiliario. (Santiago, Editorial

Metropolitana) p. 59.
15 PLANIOL Marcel, y RIPERT, Georges (1946) p. 403.
la voluntad; en segundo término, porque no pactándose en términos absolutos –temporal ni
materialmente- no existe conflicto con el principio de libre circulación de los bienes16 y,
finalmente, porque son aceptadas explícitamente en el artículo 53 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces.
Respecto del primer argumento utilizado para la aceptación de la validez, el no
encontrase prohibidas, resulta curioso constatar que casi nunca se formula de manera positiva
tal ausencia de prohibición, nos referimos a que si no se encuentran prohibidas pueden
pactarse porque en Derecho privado rige el principio de libertad de contratación o de
autonomía de la voluntad, que es el verdadero argumento que subyace en la discusión.
Correctamente formulado el primer argumento diría: Pueden pactarse las cláusulas de no
enajenar porque en Derecho privado rige el principio de autonomía de la voluntad y no se
encuentran prohibidas.
El fundamento relativo a la no afectación del principio de libre circulación de los
bienes, es débil, porque lo cierto es que si bien nadie discute que éste sea uno de los principios
inspiradores de nuestro Código Civil17, tampoco ningún autor duda de la facultad de regular la
propiedad en atención a otros intereses de orden público.
Las prohibiciones absolutas de enajenar son un resabio histórico del Derecho indiano
contra el cual reacciona nuestro Código Civil de ideal republicano, pero hoy en día no tiene
más relevancia que el de, según lo dicho, un conflicto jurídico ideológico registrado en los
albores de nuestras instituciones patrias. Quien debe asegurar la libre circulación de los bienes
es el legislador y, en general las autoridades públicas, los particulares sólo deben respetar la ley.
El tercer argumento para aceptar la validez, según hemos recapitulado, de las cláusulas
de no enajenar se encontraría en el texto del artículo 53 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, que permite la inscripción de las prohibiciones
convencionales, no obstante, referido a este punto, y teniendo presente el principio de
jerarquía del ordenamiento jurídico, adquiere validez la crítica de los detractores de la
aceptación de las cláusulas de no enajenar, que advierten que nos encontramos ante una
disposición reglamentaria que no puede prevalecer contra normas de jerarquía legal, por lo que
de llegarse a la conclusión de que la ley no acepta las mencionadas cláusulas, la disposición
reglamentaria no debería recibir aplicación porque, debido al mismo principio de jerarquía, se
entendería derogada tácitamente, tal como una ley posterior deroga las disposiciones
incompatibles de la ley anterior, aún sin texto expreso.
Con todo, la postura anteriormente reseñada se encuentra al menos con dos tipos de
problemas: el primero se refiere a que no está del todo claro que la ley prohíba las mencionadas
cláusulas y la segunda la postura de cierta doctrina que considera que Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces:“Fue dictado el 27 de junio de 1857 por expreso mandato del artículo
695 del Código Civil, por lo que se debe concluir, según lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, que es un
decreto con fuerza de ley, produciendo los mismos efectos que ésta”18. Más aún, si se acepta tal tesis debiera

16 En tal sentido PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2004) p. 80.

17 Así lo reconoce, entre muchos otros autores nacionales, VODANOVIC al enunciar los principios inspiradores del
Código Civil chileno al señalar: “2° La libre circulación de los bienes, incluso el de la mutación de la propiedad de la tierra, no
sujetándola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras”, VODANOVIC, Antonio (1996): Manual de Derecho
Civil. Partes Preliminar y General. (Santiago, Editorial Jurídica Conosur Ltda.) p. 50.
18 SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio (2006) p. 13.
prevalecer las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces en
esta materia en virtud del principio de especialidad.

III. ORDENANDO EL DEBATE CON AYUDA DE LA DOCTRINA

EXTRANJERA
Una vez expuestas las principales ideas sobre las cuales se ha desenvuelto el debate
entre los autores nacionales se hace conveniente recurrir a la doctrina extranjera –más
desarrollada que la nuestra- para ordenar el esquema que utilizaremos para intentar arribar a
algunas conclusiones relativas a las cláusulas de no enajenar y a la contratación moderna en
nuestro país.
El tema de las cláusulas de no enajenar –como hemos adelantado- se circunscribe
dentro de la cuestión más amplia relativa a las prohibiciones de enajenar, las que admiten
clasificaciones, siendo la más frecuente19 aquella que distingue entre limitaciones legales,
judiciales o administrativas y voluntarias, aunque como advertimos no es la única20. Las
limitaciones legales son aquellas establecidas directamente en la ley, y por lo mismo, persiguen
normalmente un interés “social superior; las judiciales y administrativas podrán decretarlas las autoridades,
con arreglo a las leyes de procedimiento, en los juicios y expedientes que conozcan, a fin de asegurar el resultado
de los mismos; y las voluntarias vendrán establecidas por el titular del derecho en el propio ejercicio del ius
disponendi”21.
No existe discusión doctrinaria relativa a la validez de las prohibiciones legales así
como tampoco a aquellas dictadas por resolución judicial con arreglo a la ley 22 el verdadero
debate se ha producido sobre las denominadas prohibiciones voluntarias de disponer o, de
acuerdo a la nomenclatura nacional, cláusulas de no enajenar, cuestión que se traduciría – de
acuerdo a la conceptualización de Bartolomé DOMENGE23-en determinar si dentro de las
facultades que entrega el ius disponendi se encuentra, precisamente la posibilidad de renunciar a
la facultad de disposición de un determinado bien, y si la respuesta fuera positiva, en qué
términos.
Refiriéndose al punto Julien BONNECASE, señala que, en principio, y en una medida
muy restringida, es lícito: “declarar no sólo inembargable sus bienes, sino también inalienables”24
Lo que venimos denominando prohibición voluntaria o renunciabilidad de la facultad
de disposición M. ALBALADEJO lo llama o b l i g a c i ó n d e n o r e a l i z a r la
enajenación de la cosa, precisando que: “En este caso tiene plenas facultades de disponer de la cosa,

19 DOMENGE AMER, Bartolomé (1996) p. 46.

20 BONNECASE, Julien (1995): Tratado Elemental de Derecho Civil. (Traduce Enrique FIGUEROA ALFONSO,
México, Editorial Pedagógica Iberoamericana) pp. 481-482. Distinguía entre: Aquellas derivadas de los derechos
del Estado a la propiedad privada establecidas por disposición de derecho público. Las limitaciones al derecho de
propiedad resultante de los principios generales del derecho privado; y aquellas derivadas de las cláusulas de
inalienabilidad.
21 DOMENGE AMER, Bartolomé (1996) p. 46.
22 En tal sentido ALBALADEJO, Manuel (1994) p. 289.
23 DOMENGE AMER, Bartolomé (1996) p. 48.
24 BONNECASE, Julien (1995) p. 482.
aunque habiéndose obligado a no hacerlo, si lo hace, responde por incumplimiento”25.
La precisión del M. ALBALADEJO nos sitúa en un plano más concreto: nuestra
denominada cláusula de no enajenar técnicamente no es una prohibición, las prohibiciones
vienen impuestas no se auto imponen, lo que hace el individuo es obligarse a no ejercitar su
facultad de disposición –en términos relativos- respecto de un determinado bien, pudiendo
transgredir la obligación, trasgresión que es, por lo demás, un supuesto lógico indispensable en
la estructura de toda norma jurídica. Transgredida su obligación –en estricta lógica- el deudor
debe responder por incumplimiento de su obligación de no hacer.
Tal forma de enfocar el tema en estudio respeta la sustancia del problema, se trata un
asunto derivado del principio de autonomía de la voluntad, casi exclusivamente, pues el respeto
de los límites que conforman la noción de orden público –en este caso el principio de libre
circulación de los bienes- son, como se sabe, inherentes al mismo. De tal modo que: “los
particulares, respectando las normas de o r d e n p ú b l i c o y buenas costumbres, pueden celebrar libremente
los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos” 26-.
De acuerdo a la explicación dada por la doctrina española el legislador español ha sido
consecuente con las ideas enunciadas ya que después de señalar en el artículo 26 de su Ley
Hipotecaria27 que pueden inscribirse las prohibiciones legales, judiciales o administrativas y las
emanadas de los particulares “siempre que la legislación vigente reconozca su validez”, prescribe en el
artículo siguiente de la misma ley que: “Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o
contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, n o t e n d r á n a c c e s o a l R e g i s t r o, sin
perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento”28,
dejando bien claro la Ley Hipotecaria española el carácter obligacional de las prohibiciones
voluntarias de disponer, las que no se pueden inscribir en cuanto prohibición, ya que la
inscripción es lo que realmente entraba la libre circulación de los bienes y no la obligación de
no disponer en sí misma, como erróneamente se ha entendido al confundirse frecuentemente
la posibilidad de pactar obligaciones de no disponer, con el evento de la inscripción de las
mismas, y consecuentemente con la paralización fáctica de la posibilidad de disposición de un
determinado bien29 .
Con todo, tal como aclara M. ALBALADEJO, el artículo 27 de la Ley Hipotecaria
española tampoco ha sido todo lo perfecto que hubiera podido esperarse ya que:
“Defectuosamente habla este artículo de prohibiciones de disponer, pero alude realmente a estas obligaciones de

25 ALBALADEJO, Manuel (1994) p. 288.

26 VODANOVIC, Antonio (1996) p. 50. Señala que uno de los principios que inspiran nuestro Código Civil es el
principio de autonomía de la voluntad.
27 Publicada en el Boletín Oficial del España BOE Nº. 58, 27 de febrero de 1946 cuya última modificación ha sido

la Ley orgánica 15/2003 (BOE Nº. 283, 26-11-2003).

28 El texto completo del artículo 26 de la Ley Hipotecaria señala: “Las prohibiciones de disponer o enajenar se

harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas: 1. Las
establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica, no
necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio. 2. Las que
deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva. 3.
Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones
matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente
reconozca su validez”.
29 En el caso que los Conservadores se nieguen a inscribir los traspasos efectuados en trasgresión de la obligación

de no hacer previamente contraída.

no hacerlo, como lo prueba el hecho de que –in fine- permite asegurar el cumplimiento (y lo que se asegura es el
cumplimiento de una obligación)…”30.
En fin, en palabras de B. DOMENGE las prohibiciones – en palabras de M.
ALBALADEJO serían obligaciones y no prohibiciones- voluntarias de disponer pueden
caracterizarse como restricciones temporales, basadas en un interés legítimo, nacidas de
negocios jurídicos gratuitos u onerosos, que afectan el ius disponendi, sobre bienes, sin la
creación de un correlativo derecho subjetivo.
Explica el autor citado: “Es unánime la tesis de que toda prohibición de disponer por afectar a una
facultad que se integra en el contenido del derecho subjetivo no puede establecerse con carácter perpetuo, lo que
significa que toda restricción a la facultad dispositiva deberá constituirse en forma temporal” 31 , con todo, en
el derecho comparado se ha avanzado más que en el nuestro acerca de criterios de limitación
temporal concreta aplicable a las prohibiciones voluntarias de no disponer, así en el derecho
francés se ha recurrido al criterio de que la duración de tales prohibiciones deberá estar
condicionada a la duración del interés que se pretendía proteger, mientras que en el español se
ha ensayado la aplicación de algunos criterios por analogía, como aquel que consiste en utilizar
la limitación temporal que da el Código Civil español para las sustituciones fideicomisarias:
“aún con las dificultad de adaptación que ello ha de suponer”32. Tarea pendiente para la doctrina y
jurisprudencia nacional, pues también nuestro Código contiene criterios que podrían resultar
aplicables a tal finalidad por interpretación analógica.
Existe una clara tendencia doctrinal a únicamente aceptar las cláusulas de no enajenar
relativas, como hemos dicho establecidas como excepción y limitadas temporalmente, lo que se
justifica, tal como se ha explicado largamente, ya que tales prohibiciones pugnan, en principio,
con importantes instituciones de orden público. Dentro de tales limitaciones, ahora en el
ámbito material y no temporal, desde antiguo33 se considera que tales restricciones sólo deben
aceptarse en cuanto se encuentren establecidas en función de un interés legítimo, así hoy en
día: “La práctica unanimidad de la doctrina, en cambio, apoya la tesis de que las prohibiciones voluntarias de
disponer deben fundarse en una causa legítima reconociendo que sólo serán válidas las prohibiciones de disponer
cuando se establezcan para favorecer a alguien, en cuyo caso producirían plenos efectos, siendo, por el contrario,
las que se impongan caprichosamente o sin justa causa que las motive” 34. Tal exigencia tiene fundamento
legal en nuestro derecho en la exigencia de causa lícita que para todo negocio jurídico realiza el
artículo 1467 del Código Civil.

30 ALBALADEJO, Manuel (1994) p. 293.

31 DOMENGE AMER, Bartolomé (p. 68, continúa señalado que: “Se parte de la premisa de que el titular de un derecho
puede disponer libremente del mismo, y, por lo mismo, la escisión de la correlativa facultad de libre disposición sólo de admite por vía
de excepción y temporalmente, juzgándose grave transformar un bien en indisponible y frustrar, de este modo, justas expectativas de
posibles acreedores”.
32 DOMENGE AMER, Bartolomé (1996) p. 73. El Artículo 781 del Código Civil español prescribe: “Las

sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o
parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en
favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.
33 Así sucedía en el Derecho Romano, rescripto de los emperadores Severo y Antonino (D.30, 114,14) y en las

Partidas (L. 44, título.5, Partida 5ª).

34 DOMENGE AMER, Bartolomé (1996) p. 193.
IV. CLÁUSULAS DE NO DISPONER Y LIBERTAD DE CONTRATACIÓN
Como se ha señalado, el fundamente primero para la aceptación de las prohibiciones
voluntarias de disponer se encuentra –con las limitaciones que quiera imponer- en el principio
de autonomía de la voluntad, puesto que como se ha dicho si un sujeto puede disponer
libremente de sus bienes, con mayor razón puede limitar su facultad de disposición sobre el
mismo.
Sin embargo, tal lógica reposa sobre la idea de que es el sujeto quien libremente se auto
impone la restricción de su facultad de disposición, en contratos que, en principio, debieran ser
libremente discutidos, para servir realmente la libertad como justificación a la limitación que se
impone al principio de libre circulación de los bienes y es en este punto, en donde se han
producido grandes modificaciones desde que se inició el debate sobre la validez de las
prohibiciones voluntarias de disponer hasta nuestros días.
De este modo son evidentes las profundas transformaciones que ha experimentado el
derecho de contratos en los últimos años siendo, quizás, la más significativa la aparición del
fenómeno de la contratación en masa35.
Las nuevas técnicas y métodos de producción, comercialización y distribución de
bienes y servicios, ha provocado un mayor distanciamiento entre el productor y el consumidor,
alejamiento que se manifiesta desde una perspectiva cuantitativa y cualitativa. Desde la
perspectiva cuantitativa es fácil observar cómo, cada vez de manera más acentuada, los
oferentes y demandantes de productos y servicios se encuentran separados por una cadena más
larga de intermediarios, y desde el punto de vista cualitativo, la complejidad tecnológica de los
bienes y servicios ofrecidos imposibilita, o al menos dificulta, que el demandante conozca
realmente las propiedades del producto y condiciones de la contratación indispensables para
concluir un proceso de contratación de modo conveniente a sus intereses36.
La contratación en masa ha reducido significativamente costos de producción y
comercialización de numerosos productos y servicios permitiendo a millones de personas
acceder en el mundo a bienes y servicios antes inalcanzables. No obstante, la contratación en
masa ha producido también, como lógica consecuencia, el nacimiento de una serie de otros
fenómenos que se derivan de la misma, entre los cuales podemos mencionar el nacimiento de
los contratos de adhesión o predispuestos, las condiciones generales de la contratación, entre
los más significativos, los que siendo herramientas, en principio, útiles y beneficiosas, han
generado también dificultades antes desconocidas en la contratación.
El problema se produce al considerar que en los contratos de adhesión no existe – o al
menos no existe en igual grado que en los contratos libremente discutidos libertad contractual,
al menos no para uno de los contratantes, ya que en muchas ocasiones el adherente no

35 BALLESTEROS GARRIDO, José Antonio (1999): Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad. (Barcelona, Editorial José María Bosch) p. 25. Señala: “La producción en masa tiene como consecuencia
lógica la contratación también en masa: no es posible dar salida a toda la producción negociando cada uno de los
ítems individualmente, al modo tradicional...”.
36 SANTOS MORÓN, María José (1999): Información precontractual, forma y prueba del contrato, en Curso sobre protección

jurídica de los consumidores BOTANA GARCÍA, Gema, RUIZ MUÑOZ, Miguel Coord. (Madrid, Editorial
McGraw-Hill) p. 143. Indica que “la existencia de un d eseq uili br i o i nf or mat iv o : una de las partes (aquella
sobre la que pesa el deber de informar) posee mayor información que la otra y además obtenerla le supone
menores costes que los que tendría que soportar el otro contratante para acceder a ella”.
manifiesta una voluntad real, sino sólo formal, tanto sobre su decisión de contratar como
acerca del contenido del contrato que ha suscrito, sino que como señalaron jueces
norteamericanos en la década del 60 y 70 –dando inicio a la denominada doctrina de las
expectativas razonables-, el adherente suscribe los contratos exclusivamente como una
condición impuesta por el predisponente para poder acceder a un determinado bien o servicio
que desea o necesita37. De este modo el adherente carece de la libertad de configuración interna
de los contratos restándole únicamente la libertad de conclusión de conclusión del contrato.
Lo dicho, nos lleva a un nuevo escenario para la calificación y validez de las
prohibiciones voluntarias de disponer, en el sentido de que la discusión realizada por la
doctrina nacional ocurrió fundamentalmente en la primera mitad del siglo XX y, por tanto,
cuando se trataba de dilucidar acerca de la validez de las cláusulas de no enajenar se tenía en
mente como premisa mayor los contratos libremente discutidos. En la actualidad la inmensa
mayoría de los contratos que se suscriben son de adhesión, siendo los contratos de libre
discusión una excepción reservada a los grandes o medianos contratantes cuando se relacionan
en un plano de igualdad.
Reafirmando tales ideas y desde el plano de la experticia profesional del Derecho
Inmobiliario, el profesor M. SEPÚLVEDA confirma que la cláusula de no enajenar en el contrato
de hipoteca: “Constituye el caso más frecuente de estipulación de prohibiciones voluntarias. Son numerosas las
hipotecas que se constituyen a diario en nuestro país, a las cuales en la c a s i t o t a l i d a d de los casos, va
aparejada una prohibición voluntaria que se inscribe en el competente Conservador de Bienes Raíces” 38.
De este modo consideramos que cuando se concluyó que las cláusulas de no enajenar
eran –al menos relativamente- válidas- se tuvo muy en cuenta la noción de justicia contractual
subjetiva 39, que suponía entender que si las partes habían tenido la libertad de negociar cada uno
de los términos del contrato, el resultado contenido en él debía respetarse y considerarse lo
justo, independiente de consideraciones de carácter objetivo, ya que las prestaciones acordadas
eran las que las partes –atendidas las condiciones particulares del contrato- habían considerado
como equivalentes o, al menos, aceptables. El contrato debía ser respetado por la sociedad
pues el fundamento de obligatoriedad supremo –el principio de autonomía de la voluntad- le había
servido de cimiento. Trasladado tal fundamento de validez contractual a las cláusulas de no
enajenar, se decía que tales cláusulas, no violando ningún principio de orden público –libre
circulación de los bienes- debían aceptarse y considerarse lo justo, ya que habían sido fruto del
acuerdo de partes que se habían relacionado en un plano, al menos, de relativa igualdad.
Entonces cabe preguntarse ¿qué sucede con las cláusulas de no enajenar impuestas en

37 Por su parte y en un sentido similar BALLESTEROS, José (1999) p.167: “Los presupuestos de esta doctrina
coinciden con lo expuesto en los anteriores capítulos de este trabajo referente a que en los contratos de adhesión
no existe libertad contractual, autonomía privada, para una de las partes; que el documento que se firma no refleja
el contenido del contrato conocido y deseado por el adherente; y que este no ha prestado un verdadero
consentimiento contractual respecto al mismo, sino que lo ha suscrito únicamente como un formalismo preciso
para obtener el bien o servicio cuya prestación se condiciona a tal acto; finalmente, hemos expuesto que es lo que
creemos que el adherente consiente, contrata, al expresar su manifestación de voluntad, en consonancia con lo
cual hemos indicado que el contrato está formado precisamente por sus expectativas razonables”.
38 SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio (2006) p. 62. Agrega el autor citado que: “resulta curioso…, ya que

tratándose de la hipoteca, el Código Civil no le reconoce valor a la prohibición, según se desprende de su artículo 2415.
39 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos (entre otros) (1994): Trascendencia del Principio de Protección a los Consumidores en el

Derecho de Obligaciones en Anuario de Derecho Civil, (Madrid) p. 34.

contratos de adhesión? ¿Vale la restricción impuesta de la facultad más importante del derecho
de dominio? ¿Es posible restringir unilateralmente la facultad de disposición, facultad vinculada
estrechamente al principio de libre circulación de los bienes, principio de orden público?
Las respuestas parecen no ser fáciles y ameritan, al menos, una revisión ya que las
premisas en que se basaron las conclusiones a que arribó la doctrina nacional, en la primera
etapa de discusión, hoy no son del todo ciertas.

V. LA CLÁUSULA DE NO ENAJENAR EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

A estas alturas del análisis es válido y conveniente preguntarse cuál ha sido la evolución
de la jurisprudencia nacional reciente -de las dos o tres últimas décadas-, a objeto de
determinar si la percepción de las cláusulas de no enajenar se ajusta o no con su verdadera
naturaleza jurídica.
La primera sentencia que nos ha parecido digna de análisis es la dictada por Corte de
Apelaciones de Santiago, de 9 de julio de 198440, en que conociendo de un recurso de apelación
y respecto de una cláusula de no enajenar pactada sin limitación de tiempo, deja establecida la
infracción al principio de orden público recogido en nuestro Código Civil denominado, como
se sabe, de libre circulación de los bienes. En tal sentido el fallo reseñado en su considerando
noveno expresa: “No habiéndose fijado plazo a la obligación de no enajenar, debe entenderse que ella tiene el
carácter de perpetua o permanente.
Ahora bien, nuestro ordenamiento consagra la libre disposición como un atributo esencial del dominio
—artículos 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y 582 inciso primero del Código Civil—
regla ésta de orden público que sólo en contadas situaciones la misma ley permite exceptuar —artículos 751 inc.
2º, 793 inc. 3º y 1432 Nº 1º del citado código.
De no ser así, habrían caído en el vacío importantes párrafos del Mensaje del Código Civil, como aquel
que se refiere a la libre circulación de los bienes como necesaria para su conservación y progreso, los que tienen
"su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la
finalidad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte". La prohibición de enajenar, concebida en
términos absolutos y permanentes, precisamente "embaraza la circulación de los bienes y entibia el espíritu de
conservación y mejora...", expresado en términos del Mensaje”41.
De tal forma, el fallo no hace sino recoger un punto en que la doctrina ha sido pacífica:
la limitación de la facultad de disposición no puede comprometer en caso alguno la circulación
del bien de modo absoluto afectando, como hemos dicho reiteradamente, un principio de
orden público, límite natural indiscutido del principio de libertad contractual.
42
Corte Suprema de Chile, 15-abr-1993 señaló al rechazar el recurso de casación en la

40 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXI (1984), Nº. 2 (mayo-agosto), sección 2.

41 Curioso es que en el caso en estudio con la prohibición de enajenar, se pretendía asegurar una cláusula penal
establecida para sancionar un eventual nuevo caso de adulterio de la cónyuge, en tal sentido el considerando
octavo del mismo fallo señala: “Que no obstante, por ser toda obligación penal accesoria de otra principal, la excepción del Nº
14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil obliga a dirimir previamente la cuestión de si, en los términos planteados, el
objeto de la referida obligación principal es o no es lícito, asunto que habrá de encararse considerando los dos aspectos u objetivos
directos de esa obligación que, como ya se ha dicho, son el no enajenar una finca y el no cometer adulterio;”.
42Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC (1993), Nº. 1 (enero-abril), sección 1. Por sentencia de 11 de abril de
forma entre sus principales motivos los siguientes:
“2. Que al fundar dicha causal invocada, la parte recurrente sostiene en síntesis, que la sentencia
recurrida que hace suyo los fundamentos de la primera instancia, sólo contiene el considerando undécimo para
estudiar la procedencia de la acción de nulidad de una prohibición de gravar y enajenar basada en el artículo
2415 del Código Civil, sin analizar dicha norma e igualmente en relación a la acción de nulidad del contrato de
mutuo, se omite ponderar debidamente la norma del artículo 1467 del Código Civil. Agrega, que en el
considerando noveno de la sentencia del a quo se esta al recurso de casación en el fondo 6. "Sostiene el recurrente
que estando acreditado en el proceso que al celebrarse el contrato de mutuo e hipoteca entre el Banco Unido de
Fomento y don Jorge Valerio Deik Zaror por escritura pública de fecha 1 de febrero de 1982 ante el Notario
de Santiago, don Eduardo Quezada Roldán, se impuso al mismo tiempo al deudor hipotecario la prohibición de
gravar y enajenar el bien raíz hipotecado sin previo consentimiento del acreedor hipotecario, dicha prohibición es
nula de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitas, por cuanto está prohibida en nuestra legislación, al entrabar
la libre circulación de los bienes.
7. Que para fundamentar dicha acción de nulidad se basa en lo dispuesto en el artículo 2415 del
Código Civil que señala: “El deudor de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario”, interpretando dicha norma como de tipo
prohibitiva.
9. Que del claro tenor literal del artículo 2415 del Código Civil, al que se debe recurrir de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 19 del mismo cuerpo legal, aparece que dicho artículo no contiene una norma que
prohíba a las partes acordar la cláusula en estudio, sólo prevé que en el evento que se imponga, el dueño de los
bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos.
10. Que en esas condiciones no estando prohibido por la ley dicho pacto y no previendo la sanción de
nulidad en el caso que se imponga por una de las partes dicha prohibición de gravar y enajenar, no se han
infringido y, en consecuencia, se ha dado correcta aplicación a los artículos 2415, 1466, 1467, 1681, 1682 y
1683 del Código Civil”.
La sentencia, que nos parece correcta, en su doctrina más esencial rechaza la acción mal
formulada, en cuanto, como correctamente señala en su considerando noveno que el artículo
2415 del Código Civil, “no contiene una norma que prohíba a las partes acordar la cláusula de no enajenar
sino sólo prevé que en el evento que se i m p o n g a” –nótese que la Corte considera que es una
cláusula que se impone-, el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos. De lo anteriormente expuesto se colige que el legislador no se
opone a las prohibiciones voluntarias de disponer, sino que exclusivamente señala que en caso
de que se pacten –o más bien se impongan- estas no impiden que el bien pueda enajenarse,
quedando resuelta la cuestión desde la perspectiva del orden público, restando por resolver la
sanción a la trasgresión de una obligación entre particulares de origen contractual.
Decimos que la sentencia es correcta, porque no se discute sobre la validez de la

1988 escrita a fojas 36 el juez de primera instancia rechazó la demanda de lo principal de fojas 1, con costas.
Apelada dicha sentencia por la parte demandante una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago la
confirmó mediante fallo de 14 de septiembre de 1990, escrito a fojas 52. Finalmente fueron declarados sin lugar
los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la abogado doña María Angélica Durán
Dollenz, por doña Dolly del Carmen Morrison Lama contra la sentencia definitiva de 14 de septiembre de 1990,
escrita a fojas 52, condenándose solidariamente en las costas a la parte que lo interpuso y a su abogado
patrocinante.
estipulación de la cláusula de no enajenar, sino que la discusión desde siempre ha estado
circunscrita a los efectos que ésta produce, si puede inscribirse o no, si la inscripción impide la
transferencia del bien, si el Conservador de Bienes Raíces es la autoridad llamada a resolver
estos importantes asuntos o por el contrario deben ser resueltos en sede judicial.
Por último comentaremos la sentencia de la Corte Suprema 21 de septiembre de 1983
en la que conociendo de un recurso de queja señaló que el incumplimiento de la cláusula de no
enajenar importa una infracción a una obligación de no hacer, cuya consecuencia la contempla
el artículo 1555 del Código Civil.
Constituido un censo vitalicio sobre un inmueble y respecto del cual existe una cláusula
de prohibición de gravar y enajenar voluntaria, el conservador de Bienes Raíces respectivo, de
conformidad con lo que dispone el artículo 52 Nº 1 de su Reglamento, está obligado a
inscribirlo, procediendo acoger el recurso de queja deducido en contra del juez que rechaza la
petición de inscripción que se le solicite43.
El fallo comentado es de interés, porque entra derechamente al tema de la sanción
frente a la infracción de una obligación de no disponer señalando en su considerando tercero,
como hemos dicho, que: “el incumplimiento de tal acuerdo importa una infracción a una obligación de no
hacer, cuya consecuencia la contempla el artículo 1555 del Código Civil, esto es, da lugar a la indemnización de
los perjuicios consiguientes.
Todo lo anterior, sin perjuicio de dejar establecido también que el incumplimiento de una prohibición
voluntaria de gravar y enajenar, no afecta en modo alguno la garantía hipotecaria anteriormente constituida”,
dejando asentada la solución que parece más consensuada en doctrina.

VI. CONCLUSIONES
De lo dicho anteriormente, doctrina nacional y extranjera citada, y fallos comentados
creemos pueden hoy extraerse algunas conclusiones que podemos considerar más o menos
pacíficas en doctrina y que sintetizamos del modo siguiente:
1. Las prohibiciones voluntarias de disponer absolutas, no son válidas, por contrariar normas
de orden público, entre las que pueden citarse los artículos 582, 1810 y 1464, todos del Código
Civil.
2. Las prohibiciones voluntarias de disponer relativas, en principio, son válidas siempre que no
impidan temporal ni materialmente en términos absolutos o más o menos absolutos la
disposición de un bien.
3. La trasgresión a una prohibición voluntaria de disponer se traduce en la infracción de una
obligación de no hacer y tal conflicto debe ser resuelto de acuerdo al estatuto jurídico
correspondiente, en este caso, la aplicación del artículo 1555.
4. Consecuentemente con la conclusión antes enunciada, requerida una inscripción traslaticia
de dominio relativa a un bien sobre el que existe una cláusula de no enajenar inscrita, el
Conservador de Bienes Raíces debe proceder a la inscripción traslaticia de dominio44.

43 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXX (1983), Nº. 3 (septiembre-diciembre), sección 1.

44 Con todo, esta última conclusión si bien se encuentra consensuada en doctrina, en la práctica ha dado más de
 No obstante, el señalado consenso en ciertos puntos, existen otros en los que no hay
tal acuerdo, podemos señalar entre estos: los requisitos específicos que deben exigirse para la
validez relativa de la cláusula de no enajenar45, lo relativo a la sanción en caso de contravención
de la prohibición voluntaria; el valor de la cláusula en el contrato de hipoteca; la obligatoriedad
de la inscripción de la cláusula por parte de los Conservadores y la extensión de sus facultades
para poder negar la inscripción cuando ellos consideren que contravienen el orden público y,
finalmente, la actitud del Conservador de Bienes Raíces ante la solicitud de inscripción de un
título traslaticio que infringe una prohibición voluntaria lícita inscrita46.
Nuestra propuesta al enfoque tradicional del problema se vincula al nuevo escenario
que enfrenta la contratación, vinculada específicamente a la circunstancia de que la gran
mayoría de las cláusulas de no enajenar que se estipulan hoy en día, se encuentran contenidas
en contratos de adhesión en los que la libertad de una de las partes se limita –la más de las
veces- a decidir si contrata o no en las condiciones predispuestas. Siendo precisamente la
autonomía de la voluntad uno de los argumentos principales esgrimidos por la doctrina que
acepta la validez relativa de las prohibiciones v o l u n t a r i a s de disponer, es que estimamos
resulta recomendable revisar la validez o al menos los requisitos de procedencia para la validez
de tal especie de cláusulas. No decimos que necesariamente las cláusulas de no enajenar vayan
a ser inválidas por provenir de un contrato de adhesión, sino que lo que afirmamos es que su
carácter de prohibición voluntaria y, más aún, de obligación libremente aceptada está, a lo
menos en entredicho. Consecuentemente con lo expuesto, aquellas doctrinas que han
cuestionado los contratos de adhesión no lo han hecho de un modo absoluto, restando validez
a todo contrato de adhesión, sino que lo que han señalado es que tal categoría contractual debe
ser analizada no de acuerdo a aquella teoría desarrollada para los contratos libremente
discutidos, sino que desde un nuevo enfoque que garantice que la posición dominante del
predisponerte no devengue en resultados abusivos, debiendo ampliarse los ámbitos de
resguardo de los principios de orden público vinculados a la contratación, especialmente el del
principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual47.
Llevando tales ideas a la aplicación práctica de las cláusulas de no enajenar,
proponemos la revisión de los requisitos que tradicionalmente se han exigido en sede judicial,
administrativa y doctrinal para su validez, en el entendido de que hoy en día la mayoría de tales
cláusulas son impuestas por una de las partes en el proceso de contratación por medio de
sendos contratos de adhesión.
Así para avanzar en la restricción de la aceptación de tales prohibiciones voluntarias de
disponer planteamos que debiera adelantarse o revisarse los siguientes puntos:

algún problema cuando excepcionalmente ciertos conservadores se han negado a inscribir.

45 Por ejemplo, la determinación del plazo excesivamente largo que pudiera entenderse que entraba de modo más

o menos absoluto la enajenación del bien.

46 Tales problemas se encuentran enunciados en SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio (2006) pp. 57-68.
47 Los contratos de adhesión no son inválidos per se, sino que exigen del predisponerte un deber reforzado de

buena fe para que éstos no se transformen en abusivos y vulneren el mandato legal impuesto por el artículo 1546
de nuestro Código Civil.
1. Entender que las prohibiciones voluntarias de disponer más que prohibiciones son
obligaciones de no hacer y que como tales deben someterse al estatuto jurídico que las rigen,
principalmente el artículo 1555 de nuestro Código Civil.
2. Exigir que la inscripción de la prohibición sea excepcional, en el entendido que la inscripción
como medida de publicidad de una obligación de no hacer contraída entre particulares no se
justifica frente a terceros –beneficiarios de la medida de publicidad- totalmente ajenos al pacto
de no hacer. Otra cosa distinta es que la mencionada obligación de no hacer sea garantizada a
su vez con una caución personal o real.
3. Permitir únicamente la inscripción de prohibiciones voluntarias de disponer en los casos en
que exista texto legal expreso que las permita.
Tal postura restrictiva encontraría fundadamente normativo, además de la progresiva falta de
libertad, en el mismo artículo N°. 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces que señala que pueden inscribirse: “Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.”, y tal como hemos señalado,
los impedimentos o prohibiciones vienen impuestas no se auto imponen, lo que hace el
individuo es obligarse a no ejercitar su facultad de disposición, las prohibiciones pueden
inscribirse, las obligaciones de no hacer, en cuanto obligaciones personales, no.
4. Rechazar las cláusulas de no enajenar sin designación de plazo o con plazos excesivos,
intentando aplicar criterios por analogía criterios para establecer limitaciones a los mismos, lo
que iría en perfecta concordancia con el espíritu de nuestro Código Civil, no olvidemos que
Bello señala en el Mensaje: “Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos
o fideicomisos sucesivos, porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y
mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de
las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en
cumplirse”. Así también puede considerarse que un plazo excesivo en una cláusula de no
enajenar embaraza la circulación y entibia el espíritu de conservación y mejora.
5. Exigir interés legítimo, dada la delicada restricción de la facultad de disposición del dominio,
o lo que es lo mismo de acuerdo a la regulación del acto jurídico en nuestro Código Civil, causa
lícita48.

48 No obstante, hemos encontrado una sentencia en que la demandante alegó causa ilícita respecto de la cláusula
de no enajenar y tal alegación fue rechazada, tal sentencia en sus considerandos más importantes señala: “9. Que
del claro tenor literal del artículo 2415 del Código Civil, al que se debe recurrir de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 del mismo
cuerpo legal, aparece que dicho artículo no contiene una norma que prohíba a las partes acordar la cláusula en estudio, sólo prevé que
en el evento que se imponga, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos. 10. Que en esas
condiciones no estando prohibido por la ley dicho pacto y no previendo la sanción de nulidad en el caso que se imponga por una de las
partes dicha prohibición de gravar y enajenar, no se han infringido y, en consecuencia, se ha dado correcta aplicación a los artículos
2415, 1466, 1467, 1681, 1682 y 1683 del Código Civil”. Banco Unido de Fomento con Morrison Dolly (1993): Corte
Suprema de Chile, 15 de abril de 1993 (Casación en la Forma y Fondo) Revista de Derecho y Jurisprudencia., T.
LXXXII, TOMO XC (1993) Nº. 1: Enero-Abril. Con todo, nos parece justo el fallo comentado, ya que la actora
pretendía que se declarara nulo el contrato de mutuo de dinero lo que no parece proporcionado, lo que
necesariamente nos lleva al tema sobre la necesidad de introducir la invalidez parcial en los contratos, herramienta
que permitiría declarar nula la cláusula de no enajenar y subsistente el resto del contrato.
 Con tales medidas se corregirían los abusos que en la práctica ocurren por medio de las
denominadas prohibiciones voluntarias de disponer, logrando una situación mucho más justa y
más conforme con los principios que inspiran nuestro Código Civil.
En Fundamento de Derechos Reales en el Derecho Chileno. Rodrigo Barcia Lehmann, Coordinador y Editor
Científico. Thomson Reuters, 2013, pp. 259-284.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

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CLARO SOLAR, Luis (1979): Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, De los Bienes, III
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Código Civil de Chile. Publicaciones de Abeledo Perrot (2009), Santiago, Editorial Legal
Publishing.


Publicado en Colección de Estudios de Derecho Civil en Homenaje a la Profesora Inés Pardo, Ediciones
Universitarias Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. pp. 331-346.

Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca, profesor visitante Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, rpinoche@utalca.cl.
Código Civil Español
Ley Hipotecaria Española. Publicada en el Boletín Oficial del España BOE Nº. 58, 27 de
febrero de 1946 cuya última modificación ha sido la Ley orgánica 15/2003 (BOE Nº. 283, 26-
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Santiago, Editorial Legal Publishing, apéndice.

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