ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO (TEORÍA DEL DELITO) ACCIÓN

Verificar si existen “Causas que excluyan la acción”:

º Fuerza física irresistible (interna: un acto reflejo / externa: de un tercero o de la naturaleza –ej.: quien es empujado contra su voluntad y lesiona a otro–) art. 34, incs. 2 y 3.
º Involuntabilidad/ incapacidad psíquica (puede ser por inconsciencia o incapacidad –ej.: una crisis de epilepsia en quien maneja un auto y atropella a otro–) art. 34, inc. 1.
“Actio libera in causa”: al igual que en el momento de verificar la culpabilidad –en el reproche personal– la teoría del “Actio libera in causa” puede, al momento de verificar la ausencia de conducta, explicar la introducción de una acción imprudente aun cuando no
pueda hablarse de acción al momento del hecho, porque el autor, por ejemplo, habría perdido su “capacidad de acción” –un epiléptico–. Es decir, el autor pone en marcha una acción imprudente (en un momento anterior al hecho) pero recién desemboca en una
“acción típica” luego de que él pierda su conocimiento.
TIPICIDAD
TIPO OBJETIVO: Es el conjunto de elementos que describen una situación de hecho externa a la psiquis del autor, para verificar el disvalor del acontecer (mientras que el tipo subjetivo verifica el disvalor de la motivación).
º Verificar los elementos descriptivos y normativos (Descriptivos: se pueden reconocer a través de los sentidos, sin hacer una especial valoración, por ejemplo, la “cosa mueble” en el delito de hurto. / Normativos: sólo pueden reconocerse
mediante un acto de valoración, como significación cultural de un hecho, por ej, un sometimiento “gravemente ultrajante” en la violación y estupro del art. 119. Pero también puede tratarse de una significación jurídica, por ej, el elemento
“documento” en el delito de falsificación del art. 292, toda vez que la percepción sensorial de un trozo de papel escrito es insuficiente para fundamentar la existencia del carácter documental).
º Verificar la “Imputación objetiva”/ conexión entre la acción y el resultado: la teoría de la imputación objetiva, hoy ampliamente reconocida, viene a reemplazar la “relación de causalidad entre la acción y el resultado” por una conexión
elaborada en base a consideraciones jurídicas1. Una acción será objetivamente típica si es jurídicamente desaprobada y, además, ha causado el resultado típico; sin embargo, el requisito de una causación jurídicamente desaprobada no significa
que se deba realizar todo el análisis de antijuridicidad, sino, más bien sólo se busca verificar si la causación del resultado es tan sólo “en general” jurídicamente reprobada2.
Resumiendo, la causación se verificará en dos pasos: 1º) se dirá que un resultado es objetivamente imputable al agente cuando su acción haya creado un riesgo no permitido –jurídicamente desaprobado– (un riesgo que sea en general
apropiado para causar resultados típicos); 2º) luego, si esa acción/ riesgo, finalmente, ha causado el resultado3 (es decir, que el resultado producido sea la realización de ese riesgo no permitido).
Ejemplo: “la acción de conducir un coche es riesgosa; sin embargo, si el autor produce un resultado de lesiones corporales de otro sin haber trasgredido los reglamentos –dentro de los límites del peligro permitido– el resultado no le será
imputable”4.
Verificar las causas de exclusión de la imputación objetiva:
Exclusión de riesgos permitidos: se trata de riesgos permitidos en razón de intereses preponderantes, por ej., el “transito vial”.
Exclusión de riesgos irrelevantes: una posibilidad totalmente improbable de que se produzca un resultado, por ej., si durante una tormenta el hijo manda al padre a comprar pan y lo mata un rayo; por más que el hijo haya causado su muerte,
no habrá cumplido el tipo objetivo de un delito de homicidio 5.
Exclusión de riesgos en los que media la conducta de un tercero (principio de confianza): por ejemplo, si quien tiene prioridad de paso, entra en un cruce sin reducir su velocidad.
Exclusión de riesgos en los que media consentimiento del lesionado (auto puesta en peligro): por ejemplo, si alguien incita a otro a una picada en un trayecto cerrado, y ese otro resulta muerto, quien lo incitó no habrá cumplido el tipo objetivo
de homicidio.
Exclusión de prohibición de regreso: por ejemplo, un taxista que continúa llevando a una persona que le acaba de contar que quiere matar a otra, no podrá ser imputado objetivamente.

TIPO SUBJETIVO: Es el conjunto de elementos relativos a la psiquis del autor (verifican el disvalor de la motivación). El elemento más relevante del tipo subjetivo es el dolo: se define al dolo, tradicionalmente, como “conocimiento” y
“voluntad” (conocimiento de los elementos del “tipo objetivo” y voluntad de realizar ese “tipo objetivo”).
La dogmática más moderna –Jakobs, por ej. – entiende al elemento volitivo como innecesario, dado que todo el que conoce el peligro generado por su acción y actúa, realiza ya todos los elementos para haber obrado con dolo. Además, afirmar
que el autor ha querido las consecuencias necesarias a la meta de su acción, así como también las que se representó como probables, no resulta convincente, pues el autor, respecto de éstas no ha tenido una auténtica voluntad de realización 6.
Clases de dolo: Dolo directo de primer grado: el autor persigue la realización del delito, por eso se designa también esta clase de dolo como “intención”. // Dolo directo de segundo grado: el autor no busca realizar el tipo, pero sabe y advierte
como casi seguro que su actuación dará lugar al delito (a diferencia del dolo eventual, éste último se representa el delito como una consecuencia tan sólo posible –eventual–)7.
º Verificar el elemento cognitivo (conocimiento): habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo (de existir error o ignorancia, paralelamente
desaparecerá la voluntad de realización del tipo)8.
El Error de tipo: un clásico ejemplo de error de tipo es el del cazador que mata de un tiro a su compañero de caza, pensando que se trataba de un jabalí. Un error puede ser evitable o bien inevitable. El error inevitable elimina la tipicidad
dolosa y además el reproche por imprudencia/ tipicidad culposa. Mientras que el error evitable, si bien elimina la tipicidad dolosa, puede dar lugar a tipicidad culposa.
Errores especiales: “Error in persona-objeto”: se trata de un error sobre la identidad de la persona, por ej., un asesino a sueldo que se equivoca de víctima. Esta clase de error es irrelevante; salvo, por ej., en el caso de un parricidio. // “Error en el golpe”: también
conocido como “Aberratio ictus” se trata de un caso similar al anterior pero, usando el mismo ejemplo, el asesino dispara y, sin quererlo, da en la cabeza de un tercero. En estos casos, según la opinión dominante, habría un delito tentado respecto del objeto que se le
apuntó y, además, podría llegar a existir un delito imprudente respecto del objeto en el que se acertó 9. // “Dolus generalis”: se da cuando, por ej., alguien quiere matar a una persona y, luego de dispararle, la tira al río para ocultar el cuerpo; pero en realidad la

1
Bacigalupo Enrique, Lineamientos de la teoría del delito pág. 76, Editorial Hammurabi 3ª edición.
2
Frister Helmut, Derecho penal. Parte general pág. 199, Editorial Hammurabi 4ª edición.
3
Ídem, pág. 200
4
Bacigalupo Enrique, Lineamiento… pág. 76
5
Frister Helmut, Derecho penal. Parte general pág. 200, Editorial Hammurabi 4ª edición.
6
Bacigalupo Enrique, Lineamientos… pág. 81
7
Mir Puig Santiago, Derecho penal. Parte general pág. 261, Editorial B de F 8° edición.
8
Bacigalupo Enrique, Lineamientos… pág. 89
9
Frister Helmut, Derecho… pág. 245
persona muere ahogada porque sólo estaba inconciente. Una parte de la doctrina habla de un “dolo general” de matar el cual se concreta en el resultado, es decir, homicidio doloso. Otra parte habla de dos acciones, una tentativa de homicidio y, luego, un homicidio
culposo10.
º Verificar el elemento volitivo (voluntad): Para comprobar el dolo en la práctica los presupuestos conceptúales son una cuestión secundaria (dolo directo; dolo eventual). El principal problema es cómo verificar la “configuración psíquica” del
autor; más allá de lo temeraria que haya sido la conducta –de lo manifiesto que haya sido el riesgo– sólo importará si el autor ha confiado, aunque sea irracionalmente, en que el resultado no se realizaría11. Si existe tal “confianza”, no hay dolo.
En estos casos de confusa verificación de la configuración psíquica, suele existir un “menor dominio de los hechos”, lo que conlleva un “menor conocimiento” de las consecuencias 12. Ej.: en una “picada temeraria” el conductor no tiene un
conocimiento efectivo del acontecer, por ello, si el conductor ha confiado –aunque sea irracionalmente– en que no atropellaría a nadie, no habrá dolo13 (por más manifiesto que haya sido el riesgo14).
TIPICIDAD CULPOSA: La distinción entre un “tipo objetivo” y un “tipo subjetivo”, según la corriente más actual15, carece de sentido en el delito culposo. Es decir, esta distinción sí se justifica en el delito doloso, donde la descripción del
acontecer –tipo objetivo–, tiene que coincidir con la voluntad –tipo subjetivo– de realizar dicho acontecer. Pero no se justifica en los delitos de tipo culposo, ya que la finalidad del autor y la realización del tipo no se superponen.
La esencia de la imprudencia aún hoy es señalada por la opinión dominante como: una “lesión al deber de cuidado”; más la “representación del resultado”. Ej.: existirá reproche culposo sólo si el autor, habiendo prestado la atención debida
(cuidado debido), se habría podido representar el resultado (culpa con representación).
º Verificar la “Imputación objetiva”: la “lesión al deber de cuidado” a su vez –según la dogmática actual16– ha quedado absorbida dentro del riesgo jurídicamente desaprobado (imputación objetiva), es decir, que la conducta del autor tenga
que implicar un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico típicamente protegido. Y ello tiene que darse exactamente del mismo modo en los delitos dolosos y en los imprudentes17.
ANTIJURIDICIDAD
La palabra clave en esta etapa es “Justificación”. La finalidad principal será verificar si existe alguna causa –distinta de los errores– que justifique la conducta típica. Es decir, verificar la existencia de las siguientes “causas de justificación”:
º Estado de necesidad justificante, art. 34, inc. 3: se debe evitar un mal mayor (entre vidas humanas no hay mayor ni menor, es decir, no sería un estado justificante quitarle el salvavidas a otra persona en un naufragio); el autor debe ser
ajeno a ese mal (es decir que no lo haya provocado) y no esté obligado a soportarlo; debiendo ser además un mal “actual e inminente”. Por ej.: quien rompe una puerta para salvar a un bebé del incendio.
º Legítimo ejercicio de un derecho/ Cumplimiento de un deber, art. 34, inc. 4: se trata de una justificación que emerge de cualquier parte del derecho, por ej.: el derecho de retención, art. 3939 Cód. Civil.
º Legítima defensa, art. 34, inc. 7: puede defenderse cualquier bien jurídico; se requiere “falta de provocación suficiente” por parte del que se defiende; una “agresión ilegítima” del que agrede; y se requiere la “necesidad racional del medio
empleado”, es decir que la defensa sea racionalmente necesaria en relación a la agresión.
CULPABILIDAD
En esta etapa nos encontramos analizando ya una conducta ilícita (una acción típica y antijurídica). Por ello, si bien la palabra clave en este estrato también podría ser “justificación”, como la conducta ya es antijurídica no se podrá justificar su
ilicitud; lo que se buscará verificar será: la “capacidad” para realizar esa conducta antijurídica; la “conciencia” de dicha antijuridicidad; y si le era “exigible” haber realizado otra conducta. Así, se verifican estas “causas de inculpabilidad”:
º Capacidad/ Incapacidad (en el sentido de “imputabilidad”), art. 34, inc. 1: se trata de la capacidad del autor para llegar a ser culpable –“capacidad de culpabilidad”–, y puede darse por los siguientes motivos:
Minoridad (Ley 22.278, menores de 16 o 18 años)
Insuficiencias o alteraciones morbosas de las facultades (ej.: estados de embriaguez aguda).
Incapacidad psíquica (ciertas fobias o parálisis histéricas).
º Errores de prohibición art. 34, inc. 1: pueden ser “Directos” (sobre la prohibición en sí –su conocimiento, comprensión, alcance–); o bien “Indirectos” (sobre una falsa “causa de justificación” o sobre un permiso que la Ley no otorga).
El error de prohibición inevitable –al igual que el error de tipo– excluye la responsabilidad (tanto por dolo como por imprudencia). La distinción surge con el error de prohibición evitable, el cual no elimina el dolo –a diferencia del error de
tipo–, sino que simplemente, llegado el caso, permite una atenuación de la pena. Existe una variable: error de prohibición evitable (+) teoría de culpabilidad limitada18.
º Estado de necesidad exculpante, art. 34, inc. 2: proveniente de un acto humano (ej.: coacción); o bien proveniente de la naturaleza (ej.: el náufrago que le quita el salvavidas al otro). En el estado de necesidad exculpante sí se acepta causar
un mal mayor o igual al que se evita.
10
Bacigalupo Enrique, Lineamientos… pág. 93
11
Frister Helmut, Derecho… pág. 231
12
Gullco Hernán Víctor, Principios de la Parte General del Derecho Penal. Jurisprudencia Comentada, pág. 287, Editores del Puerto 2ª edición.
13 Ver “caso Cabello”.
14
Sin embargo, existen otras teorías –teoría de la probabilidad– donde se verifica la existencia del dolo según la medida del riesgo (peligro de dolo). La opinión dominante entiende que tal teoría de la probabilidad (valoración del
riesgo) no puede convencer, toda vez que la pena del dolo se justifica a partir del hecho donde el autor ha tomado una “decisión conciente” a favor del acontecer típico (Frister).
15
Ej.: Frister, Bacigalupo.
16
Ej.: Jakobs, Bacigalupo, Frister.
17
Frister Helmut, Derecho… pág. 250
18
Límites difusos rodean la expresión error de prohibición evitable –ya desde el surgimiento del finalismo (y su salto dogmático de la teoría del dolo a la teoría de la culpabilidad) –, es decir, suponiendo que haya error, una
pregunta gira en torno de cuándo se trata de un error de prohibición y no de uno de tipo. De ahí la teoría de la culpabilidad limitada: la creciente inflación normativa (introducción de conceptos-elementos jurídicos/normativos) atribuye
a los hechos una significación distinta (por ej.: “en el desconocimiento del deber tributario”, es decir, no todas las personas saben realizar una declaración jurada, y no por ello estarían evadiendo intencionalmente su deber tributario), de esta
manera el “conocimiento de la significación” se torna necesario para que exista el elemento “conocimiento” en el dolo, en sintonía con los principios de legalidad y culpabilidad. Esta teoría entiende que ciertos errores de prohibición son
producidos por ineptitud del propio Estado, fruto de la irresponsable inflación normativa, generando la incomprensión del alcance y significado de las distintas circunstancias/ elementos.; por lo cual debería asemejarse en estos casos al error
de tipo y excluir el dolo (Marcelo A. Sancinetti, Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Editorial Hammurabi 1990, pág. 12); (“La inflación normativa y el error en el derecho penal económico”, en AAVV.,
coordinadores Ramiro M. Rubinska y Daniel Schurjin Almenar, Derecho penal económico, ISBN 978-987-24941-9-3, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, Págs. 171/186 del tomo I. Capítulo libro.)