IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY.

CONCEPTO,
IUSFUNDAMENTALIDAD Y CONSECUENCIAS*

Implementing equality in the Law. Concept, Constitutionality and

Consecuences

Iván Díaz García**

* Agradezco sinceramente los importantes comentarios formulados a una primera

versión de este trabajo por los académicos de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Católica de Temuco, Jordi Delgado, Eduardo Castillo y Juan Pablo Beca, y
al Ministro de la Corte de Apelaciones de Temuco y académico Álvaro Mesa, los que
han permitido enriquecer significativamente el presente trabajo. Los errores que
subsisten son, evidentemente, de exclusiva responsabilidad del autor.

** Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile; Doctor en Derecho por la

Universidad Carlos III de Madrid, España; Académico en la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Católica de Temuco, Chile. Correo
electrónico:ivandiaz@uctemuco.cl.

Resumen

La igualdad es un principio básico del ordenamiento jurídico chileno. Una de sus

manifestaciones es la igualdad en la aplicación de la ley. Esta clase de igualdad se
dirige a los órganos que ejercen jurisdicción y particularmente a los tribunales de
justicia, y exige que se trate de la misma manera a aquellos casos que coinciden en
todas sus propiedades relevantes. La igualdad en la aplicación de la ley es, además, un
derecho fundamental en el ordenamiento jurídico chileno, de modo que su infracción
genera una contravención constitucional cuyas consecuencias deben ser estudiadas.

Palabras Clave: Derecho Constitucional, Derechos Fundamentales, Principio de

Igualdad

Abstract

Equality is a main principle in the Chilean Mandamus. Implementing it in the law is one
of its statements. This type of equality is addressed to all authorities wielding
jurisdiction, in particular to law courts; furthermore, it demands to deal with the same
means those cases fit in all their relevant characteristics. In addition, implementing
equality in the law is an essential right in the Chilean Mandamus, so that, its
transgression produce a constitutional infraction of which aftermath must be taken into
a study.

Keywords: Constitutional Law, Fundamentals Rights, Principle of Equality

 

"Pues de aquí nacen las bregas y contiendas, cuando los que son iguales no tienen
iguales cosas, o cuando los que no lo son las tienen y gozan".

Aristóteles, Ética a Nicómaco, V, III (1131a).

I. Introducción

Acogiendo una acción de amparo, la Corte de Apelaciones de Antofagasta sentenció, el

22 de octubre de 2004, que no procedía la prisión preventiva en contra de un
imputado por el solo hecho de haber sido condenado en el respectivo juicio oral,
mientras estuvieran pendientes los recursos deducidos en contra de dicha condena1. El
28 de diciembre del mismo año, la misma Corte se pronunció en sentido exactamente
inverso al rechazar la acción de amparo deducida a favor de un imputado que había
sido sometido a prisión preventiva tras condenársele en el respectivo juicio oral 2. Pese
a que en ambos casos la persona condenada había cumplido satisfactoriamente las
medidas cautelares a las que se le había sometido durante el procedimiento, la primera
decisión se fundó en la presunción de inocencia, mientras que la segunda se justificó
en que "la prisión preventiva en la forma que está concebida, no constituye un
adelantamiento de la condena y, por lo tanto, un quebrantamiento al principio de
inocencia".

En el ámbito de la justicia penal juvenil, el año 2009 la Corte de Apelaciones de

Valparaíso sostuvo que la inclusión de la huella genética de un adolescente en el
registro de ADN, de conformidad con lo dispuesto en la ley 19.970, "no importa una
pena accesoria o una alteración a las normas del procedimiento penal juvenil", por lo
que desestimó el recurso de amparo al efecto deducido a favor de un grupo de jóvenes
en dicho registro3. En sentido exactamente inverso, en julio del mismo año la Corte de
Apelaciones de Temuco sostuvo que "la aplicación de la ley 19.970 a los adolescentes
infractores de ley, es jurídicamente improcedente" y que, en consecuencia, no
correspondía incluir su huella genética en el registro al efecto creado por dicha ley4.

Ahora, en materia laboral, la Corte Suprema declaró en sentencia de 8 de abril de

2010 que la sanción a que se refiere el artículo 162 del Código del Trabajo por no pago
de las cotizaciones previsionales sólo se aplica a los empleadores que han retenido
pero no han enterado tales cantidades en la AFP respectiva 5. La misma decisión adoptó
en la sentencia de 20 de abril de 20106. Pese a ello, en sentencia de 23 de junio del
mismo año, es decir, dos meses después de pronunciadas aquellas decisiones, la Corte
de Apelaciones de Santiago se pronunció en sentido contrario7.

Los ejemplos pueden multiplicarse. Sin embargo, los reseñados son suficientes para
evidenciar que, frente a un mismo hecho, en Chile una persona puede recibir desigual
tratamiento por el mismo tribunal, por tribunales de la misma jerarquía, y por
tribunales de distinta jerarquía en la que el inferior contradice una forma de
tratamiento establecida por el superior. Lo primero significa que dependiendo del día
en que la persona sea enjuiciada, frente a un mismo hecho se le pueden atribuir
consecuencias jurídicas enteramente diversas. Lo segundo significa que, dependiendo
del lugar en que la persona sea enjuiciada, frente a un mismo hecho se le pueden
atribuir consecuencias jurídicas enteramente diversas. Lo tercero significa que, aun
cuando un tribunal jerárquicamente superior haya determinado de manera constante
las consecuencias jurídicas que se deben aplicar a un cierto hecho, los inferiores le
pueden atribuir consecuencias jurídicas enteramente diversas.

Las situaciones descritas son vividas de manera cotidiana por los operadores jurídicos,
esto es, jueces y abogados. Y, por lo mismo, se trata de una realidad aceptada o al
menos asumida como parte de la lógica del sistema judicial. Sin embargo, tales
constataciones seguramente causarían sorpresa en quienes son ajenos al estudio o la
práctica del Derecho. Y no pueden dejar indiferente al jurista. Desde esta última
mirada, diversas son las perspectivas desde las cuales se puede analizar aquella
realidad, que, por cierto, ya ha sido objeto de algunos estudios en Chile. Una de esas
perspectivas es el subsistema constitucional de los derechos fundamentales, y
particularmente el principio de igualdad. Desde una tal perspectiva, la pregunta que
inevitablemente se formula es la siguiente: ¿tiene algo que decir el derecho
fundamental a la igualdad frente al diverso tratamiento que pueden recibir los mismos
hechos, dependiendo del día, del lugar o del tribunal en que sean enjuiciados?
Normativamente, la pregunta se puede formular del siguiente modo: ¿establece alguna
prescripción el principio constitucional de igualdad respecto del tratamiento que los
tribunales deben otorgar a casos iguales? El presente trabajo pretende responder,
precisamente, esta pregunta.

Pues bien, no parece difícil coincidir en que el principio de igualdad constituye uno de
los pilares fundamentales de la organización política y jurídica de los Estados
contemporáneos. En efecto, se trata de un principio recogido por diversos
instrumentos internacionales y por la generalidad de las Constituciones de nuestro
entorno. En este sentido, ciertamente nadie dudaría que se trata de una exigencia
jurídicamente vinculante para el legislador y para la Administración. Sin embargo,
seguramente más dudosa sería la respuesta si se pregunta si este principio obliga a los
órganos encargados de ejercer jurisdicción. Y, aun en caso de responder
afirmativamente, probablemente se multipliquen las propuestas al explicar en qué se
traduce esa obligación.

El presente trabajo se inscribe en esta dimensión jurisdiccional del principio de

igualdad, la que doctrinariamente se denomina igualdad en la aplicación de la ley. En
particular, dos son sus objetivos. En primer lugar, y a partir de la formulación clásica
de igualdad formulada por Aristóteles, precisar el significado de la igualdad en la
aplicación de la ley. En segundo lugar, mediante el recurso a los consensos
doctrinarios y a la argumentación iusfundamental, demostrar que la igualdad en la
aplicación de la ley es un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico chileno y
que, en consecuencia, establece ciertas exigencias al tratamiento que deben dar los
tribunales a los casos que son sometidos a su decisión cuando son iguales.

Tres son, al menos, las razones que justifican prestar atención a la igualdad en la
aplicación de la ley. En primer lugar, seguramente se trata de una de las dimensiones
menos exploradas del principio de igualdad. En segundo lugar, las conclusiones a que
se arribe presentarán un alto impacto en la vida cotidiana de los ciudadanos, desde
que se refiere a los órganos que ejercen jurisdicción para resolver los conflictos de
relevancia jurídica que los afectan. Y, en tercer lugar, se relaciona íntimamente con los
procesos de reforma procesal implementados en Chile en los últimos años y con los
que se encuentran en proceso de formulación8.
Con la finalidad de cumplir el objetivo más arriba mencionado, el trabajo se vertebra
en torno a dos partes. En el primero de ellos se trata acerca del concepto de igualdad
en la aplicación de la ley. El segundo se dedica a analizar si la igualdad en la aplicación
de la ley es un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico chileno. El trabajo
termina con las pertinentes conclusiones en las que se busca explorar acerca de las
consecuencias de lo en él postulado.

II. Concepto de igualdad en la aplicación de la ley

Con miras a precisar el concepto de igualdad en la aplicación de la ley, esta primera

parte se divide en cuatro apartados. En ellos se trata sucesivamente de la formulación
clásica de la igualdad, la noción básica de igualdad en la aplicación de la ley, el
significado de lo igual y lo desigual en esta clase de igualdad y el significado de tratar
de la misma manera y de diversa manera dentro de esta misma categoría de igualdad.

1. La formulación clásica de igualdad

Un adecuado punto de partida para la comprensión del concepto de igualdad se

encuentra en las ideas ofrecidas por Aristóteles. Al respecto expresa el estagi-rita en
su obra Política: "Por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es,
pero no para todos, sino para los iguales: y la desigualdad parece ser justa, y lo es en
efecto, pero no para todos, sino para los desiguales"9. A partir de tales ideas se ha
acuñado la formulación clásica de igualdad, entendida como tratar de la misma manera
a lo igual y de diversa manera a lo desigual.

Aristóteles precisa su noción de igualdad destacando que las propiedades no deben ser
consideradas como relevantes en sí mismas, sino por referencia a un determinado
ámbito de tratamiento. Al respecto explica que "es evidente que también en los
asuntos de la política no se discute razonablemente por los cargos basándose en
cualquier desigualdad (pues si unos son lentos y otros rápidos, no por eso deben unos
tener más y otros menos, sino que en las competiciones atléticas recibe esa diferencia
su recompensa"10.

Las recién expuestas ideas de Aristóteles muestran que la igualdad, en el sentido en

que se está analizando en el presente trabajo, presenta dos notas que deben ser
explicitadas. En primer lugar, se trata de una igualdad normativa y no una igualdad en
sentido fáctico11. En efecto, aquélla no describe un estado de cosas, no alude a la
realidad, a cómo se presentan los hechos en el mundo12. Lejos de ello, se trata de una
exigencia, de una prescripción, una afirmación que se mueve en el plano del deber
ser13. Esta aclaración parece casi innecesaria si se considera, como advierte Rawls, que
no existe "ningún rasgo con respecto al cual todos los seres humanos seamos iguales,
es decir, que todos (o un número lo bastante elevado) lo tengamos en el mismo
grado"14.

En segundo lugar, la noción de igualdad es un concepto relacional. Eso significa que

vincula dos personas, objetos o situaciones, esto es, los "pares en comparación" 15.
Haciendo una analogía con las matemáticas, el signo "igual" (=) siempre implica una
relación entre dos elementos, uno de los cuales se ubica a la derecha de ese signo y el
otro se ubica a la izquierda del mismo16. En este sentido, y volviendo al plano jurídico,
la igualdad se cumple cuando se trata de la misma manera a dos elementos que se
considera iguales entre sí y cuando se trata de diversa manera a dos elementos que se
considera desiguales entre sí. A la inversa, la igualdad se vulnera cuando se trata de
diversa manera a dos elementos iguales y cuando se trata de la misma manera a dos
elementos desiguales17. En consecuencia, si en un determinado caso no existen
elementos en comparación, entonces en el mismo no se encuentra involucrada la
igualdad.

El carácter relacional de la igualdad permite concluir que en aquellos casos en que el

derecho utiliza expresiones como "todo", "toda", "nadie" y otros similares, que se
refieren a los sujetos de manera genérica, no hay una vulneración al principio de
igualdad. Esto se debe, en primer lugar, y desde un punto de vista conceptual, a que
admitir lo contrario conduciría a vaciar de contenido la noción de igualdad, porque el
"examen de igualdad no sería ya lo que indica su nombre: un examen de igualdad",
acertadamente afirma Alexy18. En segundo lugar, y desde un punto de vista lógico,
porque la vulneración de derechos conferidos a los sujetos de manera genérica sin que
existan pares en comparación impide afirmar un quiebre de la igualdad. Así, por
ejemplo, el artículo 19, número 6, de la Constitución chilena expresa: "La constitución
asegura a todas las personas el ejercicio libre de todos los cultos". Pues bien, si se
prohibiera a todas las personas ejercer su libertad de culto no sería lógicamente
posible alegar una infracción a la igualdad. Sin embargo, evidentemente se estaría
conculcando el ejercicio del derecho a la libertad de culto. El mismo razonamiento se
puede seguir con cualquier otro derecho concedido a las personas de manera genérica
en los que no existen pares en comparación. Esto muestra que la igualdad no se
encuentra comprometida por el simple hecho de utilizarse expresiones como "todo",
todas", "nadie" y otras que confieren derechos de manera general19.

Ahora bien, la formulación clásica del concepto de igualdad cuenta con amplia
aceptación tanto en el uso jurisdiccional contemporáneo, como en la doctrina nacional
y comparada. En efecto, y desde un punto de vista jurisprudencial, ha sido seguida,
por ejemplo, por la Corte Constitucional colombiana 20,por el Tribunal Constitucional de
Bolivia21, y por el Tribunal Constitucional chi-leno22, entre otros. En la doctrina ha sido
expresamente mencionada, siempre por vía ejemplar, por el alemán Robert Alexy 23,
por la española Loreto Feltrer24, y por la chilena Alejandra Zúñiga25, entre otros.

Precisamente, debido a ese consenso, todas las clases de igualdad, en cuanto

constituyen especificaciones de la igualdad, pueden ser definidas a partir de su
formulación clásica. Por la misma razón, esto es, por el consenso con que cuenta, se
justifica que así sea. Dicho de otro modo, la noción clásica de igualdad se proyecta
hacia las diversas clases de igualdad al momento de intentar una definición para estas
últimas. Esto es evidentemente procedente respecto de la igualdad en la aplicación de
la ley.

2. Noción básica de igualdad en la aplicación de la ley

La doctrina comparada ha formulado una importante distinción entre igualdad en el

contenido de la ley e igualdad en la aplicación de la ley26. Esta clasificación ha sido
recogida por autores nacionales, en algunos casos bajo las fórmulas de igualdad ante
la ley e igualdad ante la justicia, respectivamente27, y en otros bajo las expresiones
igualdad en la ley e igualdad ante la ley, también respectivamente28. Tal distinción es
esencial para los fines del presente trabajo, pues estas dos categorías difieren
sustancialmente no sólo en lo conceptual, sino también en cuanto a los análisis
conducentes a determinar su iusfunda-mentalidad.
Desde el punto de vista conceptual, la igualdad en el contenido de la ley constituye un
mandato al legislador y consiste en que las prescripciones del Derecho29 deben tratar
de la misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales. La igualdad en
la aplicación de la ley, por su parte, se refiere a la noción clásica de igualdad
direccionada hacia el juzgador. Consiste en que el órgano que ejerce jurisdicción debe
tratar de la misma manera a lo igual y tratar de diversa manera a lo desigual. En este
sentido se pronuncian Mendon-ca y Guibourg30, Molina Guaita31, Cea Egaña32, Verdugo
y Pfeffer33, Figueroa34, Ollero35 y, aunque más ampliamente, Evans De la Cuadra36,
entre muchos otros autores. Este significado, es decir, que el órgano jurisdiccional
debe tratar de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual, es lo que
en adelante se denominará noción básica de igualdad en la aplicación de la ley.

Ahora bien, la noción básica de igualdad en la aplicación de la ley, al igual que la

formulación clásica del concepto de igualdad, tiene importantes problemas de
imprecisión37. En este sentido, Rawls ha sostenido que lo que él denomina igualdad de
consideración, y que resulta pertinente a lo que aquí se ha denominado igualdad en la
aplicación de la ley, "no plantea restricciones acerca de las bases que puedan ofrecerse
para justificar las desigualdades. No hay garantía alguna de un tratamiento sustantivo
igual, porque incluso los sistemas de esclavitud y de castas (para mencionar casos
extremos) pueden satisfacer esta concepción"38.

Aquella imprecisión exige, de un lado, elucidar qué es lo igual y qué es lo desigual, es

decir, cuándo dos elementos en comparación son iguales o desiguales, desde el punto
de vista de un juzgador. De otro lado, se debe esclarecer qué significa que el juzgador
deba tratar de la misma manera o de diversa manera, según se trate de lo igual o de
lo desigual, respectivamente39. Sólo si se echa luz sobre estas cuestiones será posible
precisar en qué consiste la exigencia de igualdad en la aplicación de la ley40. A la
consideración de ambos asuntos se dedican los dos siguientes apartados.

3. Lo igual y lo desigual en la igualdad en la aplicación de la ley

3.1. El significado de lo igual y de lo desigual

Para explicar qué es lo igual, es decir, cuándo los términos en comparación son
iguales, y qué es lo desigual, es decir, cuándo los elementos en comparación son
desiguales, resulta conveniente seguir a Comanducci. El autor italiano relaciona la
expresión igualdad con las nociones de identidad y semejanza. Adviértase que estas
tres expresiones, identidad, igualdad y semejanza, coinciden en que son aplicables
cuando se comparan dos o más elementos. Sin embargo, mientras la primera es
descriptiva, las otras dos son valorativas.

En efecto, al hablar de identidad se asume una perspectiva meramente descriptiva y se

afirma que dos o más elementos en comparación coinciden en la totalidad de sus
propiedades, características, rasgos o cualidades 41. En este sentido se pronuncia
Comanducci cuando explica que el juicio de identidad "indica que dos o más objetos
tienen en común todas sus características, no sólo algunas ni sólo las relevantes"42. De
este modo, se considera la totalidad de las propiedades de los elementos en
comparación, sin realizar ningún juicio de valor respecto de alguna o algunas de ellas.

La expresión igualdad, por su parte, es valorativa y se utiliza cuando se afirma que los
términos en comparación coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes 43.
Para estos efectos no interesa cuántas propiedades se consideren relevantes (incluso
puede ser sólo una), sino sólo que la coincidencia se produzca en todas ellas 44.
Tampoco interesan aquellas propiedades que se consideran irrelevantes, de modo que
carece de importancia si entre ellas existe coincidencia o divergencia. Por tanto,
mientras en la identidad hay coincidencia en todas las propiedades de los términos en
comparación, en la igualdad hay coincidencia en todas las propiedades relevantes45.

La semejanza, por último, también es una expresión valorativa y se emplea cuando los
términos o elementos en comparación coinciden en al menos una propiedad relevante
y divergen en al menos una propiedad relevante. Por tanto, no interesa cuántas
propiedades se consideren relevantes, sino sólo que en al menos una de ellas exista
coincidencia y que en al menos una de ellas exista divergencia. Tampoco interesan
aquellas propiedades que se estiman irrelevantes, sea que exista coincidencia o
divergencia en todas o algunas de ellas. De este modo, mientras en la igualdad se
produce coincidencia en todas las propiedades relevantes de los términos en
comparación, en la semejanza se produce coincidencia en algunas de las propiedades
relevantes y divergencia en otras46. Ambas expresiones, valorativas, según se ha
dicho, se distinguen de la noción identidad en que esta última, meramente descriptiva,
considera todas las propiedades y no sólo las relevantes.

A partir de lo expuesto resulta posible afirmar que lo igual se refiere a elementos en

comparación que coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes y que
lo desigual alude a elementos en comparación que divergen en al menos una de sus
propiedades relevantes. En el primer caso se dice que son iguales y en el segundo caso
se dice que son desiguales47. Lo igual y lo desigual aluden siempre, por tanto, a pares
en comparación que coinciden o no coinciden en sus características o propiedades
relevantes. Esto es, pues, conceptualmente lo que se debe entender por lo igual y
por lo desigual.

3.2. Lo igual y lo desigual en el ámbito procesal

Precisado conceptualmente qué es lo igual y lo desigual, es decir, cuándo los

elementos en comparación son iguales o desiguales, corresponde explicitar a qué se
alude con tales expresiones cuando se trata de la igualdad en la aplicación de la ley. Al
respecto parece posible encontrar al menos dos opciones:

a) Las partes de un mismo proceso como lo igual

Algunos autores han planteado que, en el ámbito de la igualdad en la aplicación de la

ley, lo igual en una determinada causa son las partes del mismo. En tal evento se
entiende que una de las partes en el proceso es lo igual respecto de la otra de las
partes en el mismo proceso, es decir, son iguales. En este sentido parece manifestarse
Pfeffer cuando sostiene que la igualdad en la aplicación de la ley supone "un trato
igualitario a todas las personas comprometidas o sometidas a un mismo proceso o
juicio"48. En la misma línea parece incluirse Evans Espiñeiro, quien sostiene que esta
igualdad "contempla la custodia de importantes bienes jurídicos como son la igualdad
de las partes en la relación jurídica procesal" 49. Desde la perspectiva que se está
presentando, las partes de un mismo proceso serían lo igual (o iguales) y, por lo
mismo, tendrían derecho a ser tratadas de la misma manera al interior de un mismo
proceso.

No resulta posible coincidir con esta forma de entender lo igual en el ámbito de la

igualdad en la aplicación de la ley. Las partes de un mismo proceso no son iguales
entre sí frente al juzgador. Más bien, al contrario, son desiguales para el tribunal. Sólo
si se admite que son desiguales resulta posible comprender porqué son tratados de
diversa manera, por ejemplo, al otorgarse acción al demandante y excepciones al
demandado, o al concederse lo pedido a una de ellas y negárselo a la otra. En este
mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional chileno, que al respecto ha
sostenido que la igualdad "en el ejercicio de los derechos no puede consistir en que las
distintas partes que confrontan pretensiones en un juicio tengan idénticos derechos
procesales"50.

Ahora bien, aunque las partes de un mismo proceso no son iguales entre sí, se les
deben otorgar las mismas posibilidades en lo relativo a alegar, probar y controvertir las
pretensiones de la contraria. Sin embargo, y como es evidente, ser iguales y contar
con iguales posibilidades procesales no significan lo mismo. Seguramente una
confusión entre esas dos ideas es lo que produce la errónea comprensión de lo igual en
la igualdad en la aplicación de la ley. Desechada esta opción, es necesario buscar otra
forma de explicar el significado de lo igual y lo desigual en esta materia.

b) Casos diversos como lo igual

En la doctrina también se ha sostenido que, en el ámbito de la igualdad en la

aplicación de la ley, las nociones de lo igual y lo desigual aluden a casos diversos. En
tal evento se afirma que un determinado caso sometido a la decisión del juzgador es lo
igual respecto de otro caso sentenciado con anterioridad. Al respecto Verdugo y Pfeffer
explican que la igualdad ante la justicia supone "el derecho de quienes son juzgados en
un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han
recibido otras personas que estaban en su misma situación"51.

Como se puede advertir, la expresión caso es un elemento clave en la precisión de lo

igual y de lo desigual en el ámbito de la aplicación de la ley. Sin embargo, su
ambigüedad hace necesario precisar a qué se alude al utilizarla. En el presente
contexto, la expresión caso se refiere a la reconstrucción de un acontecimiento
acaecido en un momento y en un lugar determinados a partir de sus aspectos fácti-cos
jurídicamente relevantes, es decir, a partir de los elementos que se consideran
relevantes desde la perspectiva de su evaluación jurídica 52. Dicho de otro modo, se
trata de un acontecimiento real, que ha acaecido, pero relatado exclusivamente en
atención a sus circunstancias fácticas jurídicamente relevantes.

Pues bien, y de acuerdo con los elementos conceptuales entregados más arriba, los
casos en comparación son iguales (no idénticos ni semejantes) si coinciden en la
totalidad de sus propiedades relevantes y son desiguales si divergen en al menos una
de sus propiedades relevantes. Lo igual y lo desigual, por tanto, se refieren siempre a
casos que coinciden o no coinciden en todas sus propiedades relevantes. Esto es, pues,
conceptualmente lo que se debe entender por lo igual y por lo desigual en el ámbito de
la igualdad en la aplicación de la ley.

Lo expresado permite concluir que la igualdad en la aplicación de la ley no exige que

los casos sean idénticos, ni procede entre casos semejantes, sino que deben ser
iguales. En efecto, y de un lado, el órgano encargado de la aplicación de la ley no debe
buscar identidad entre los casos sometidos a su decisión, es decir, que coincidan en
todas sus propiedades. Esto se debe, como expresa Cobreros Mendazona, a "que es
evidente que nunca dos personas o dos situaciones o dos relaciones son iguales en
todos sus aspectos"53, que es lo que exige la noción de identidad. De otro lado, al
órgano encargado de la aplicación de la ley no le basta con tener frente a sí casos
semejantes, es decir, que coincidan en algunas de sus propiedades relevantes. Este
segundo extremo, que también parece obvio, exige una adecuada identificación de las
propiedades relevantes de los casos en comparación y reconduce el problema hacia lo
más complejo de la igualdad en la aplicación de la ley: la correcta identificación de las
propiedades relevantes de los casos en comparación.

4. Tratar de la misma manera en la igualdad en la aplicación de la ley

Esclarecido el significado de lo igual y de lo desigual, corresponde revisar en qué

consiste tratar de la misma manera y tratar de diversa manera casos que son iguales,
siempre en el ámbito de la igualdad en la aplicación de la ley. Las complejidades de la
segunda de estas expresiones recomienda explicarlas separadamente.

Desde la perspectiva del Derecho, tratar de la misma manera significa, siguiendo a

Vivanco, otorgar el mismo tratamiento jurídico a dos o más casos 54. Esto significa,
ahora en palabras de Brieskorn, que frente a "iguales condiciones, reconocidas como
relevantes, han de establecerse iguales consecuencias jurídicas" 55. Ahora, desde la
teoría de la justicia, y siguiendo los que Bobbio denomina "principios de justicia", entre
las opciones "a cada uno según su mérito", "a cada uno según su necesidad", "a cada
uno según su rango" o "a cada uno la misma cosa" 56, se debe optar por esta última, de
modo que tratar de la misma manera consiste en dar a cada uno la misma cosa
jurídica.

Lo anterior significa que el juzgador debe utilizar las mismas disposiciones,

interpretarlas de la misma manera y, como consecuencia, adoptar una misma
decisión para casos iguales. En este sentido Mendonca y Guibourg afirman que "la
expresión 'igual trato' guarda relación con una decisión (o resolución) uniforme, en el
sentido de no hallarse sujeta a variación de un caso a otro cuando ambos casos son
iguales" (Mendonça y Guibourg , 2004, p. 186). Conviene destacar que la adopción de
una misma decisión para casos iguales es consecuencia de que en ambos casos se han
utilizado las mismas disposiciones y que ellas han sido interpretadas de la misma
manera. Adoptar una misma decisión, a su turno, significa que el contenido del fallo,
es decir, de la parte resolutiva de la sentencia, es el mismo para los casos iguales.
Dicho de otro modo, lo que Kelsen llama la norma individual contenida en la sentencia
debe ser la misma para los casos que coinciden en todas sus propiedades relevantes57.

Tratar de diversa manera en el ámbito de la igualdad en la aplicación de la ley consiste

en que el juzgador debe utilizar diferentes disposiciones para casos desiguales. Como
se puede advertir, no es relevante si como consecuencia de la aplicación de diversas
disposiciones se adopta una misma decisión o decisiones diversas. Esto se debe a que
el contenido del fallo, es decir, lo que Kelsen llama la norma individual incluida en la
sentencia, podrá ser la misma o diversa para los casos en comparación, dependiendo
de lo que al efecto establezca el ordenamiento jurídico.

En efecto, a veces los casos desiguales deben ser tratados de diversa manera
(ejemplo, el mayor de edad y el menor de edad respecto del derecho a sufragio) y en
otras ocasiones deben ser tratados de la misma manera (ejemplo, el que trafica drogas
y el que roba respecto del plazo de privación de libertad), si las normas aplicables a
estos casos coinciden en dicho plazo. Conviene destacar que no se adopta una misma
decisión porque los elementos sean iguales, sino porque se les ha regulado de la
misma manera. En consecuencia, en tal caso no está involucrada la igualdad en la
aplicación de la ley y, por lo mismo, aquella no se contraviene. En este mismo sentido,
Brieskorn explica que el principio de igualdad no se transgrede si "en estados de causa
considerados como desiguales se aplica la misma consecuencia jurídica; así al
allanamiento de morada y al robo se les pueden aplicar en cada caso hasta tres años
de privación de libertad"58.

III. Iusfundamentalidad de la igualdad en la aplicación de la ley

Esclarecido el significado de la igualdad en la aplicación de la ley, corresponde

determinar si la misma constituye un derecho fundamental. Para tales efectos es
necesario elucidar dos cosas. En primer lugar, a qué se alude cuando se utiliza la
expresión derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, si la igualdad en la aplicación
de la ley tiene esta calidad en el ordenamiento jurídico chileno.

1. Sobre el concepto de derechos fundamentales

El presente trabajo se refiere a la igualdad en la aplicación de la ley desde una

perspectiva estrictamente jurídica. En otras palabras, se ha optado por analizarla en
cuanto elemento integrante del Derecho positivo, esto es, "el Derecho puesto o creado
por actos de voluntad humana a través de las fuentes del Derecho" 59. En consecuencia,
la expresión derechos fundamentales debe ser definida precisamente desde dicha
perspectiva. Pues bien, y como expresa Palombella, "si algo es «fundamental» desde el
punto de vista jurídico, tal cosa dependerá -y no puede ser de otra manera- de
criterios jurídicos" 60. Y son criterios jurídicos aquellos que permiten sostener que un
determinado elemento pertenece al Derecho positivo.

Pues bien, desde una perspectiva jurídica, son derechos fundamentales los que han
sido conferidos por una norma iusfundamental. En este sentido, y en palabras de
Alexy, siempre "que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida
de derecho fundamental que le otorga este derecho"61. Por tanto, no hay más derechos
fundamentales que aquellos conferidos por alguna norma jurídica que cumple dos
requisitos: ser válida y ser de derecho fundamental. Ahora bien, la norma jurídica es
válida si ha sido creada por los órganos competentes siguiendo el procedimiento
establecido (validez formal) y respetando el contenido de las normas jerárquicamente
superiores (validez material)62 de un determinado ordenamiento jurídico. Esta misma
norma es de derecho fundamental si tiene jerarquía constitucional, es decir, si se
expresa en la Constitución o en otros textos jurídicos que comparten la jerarquía de
esta última63.

En consecuencia, el problema se reconduce a determinar dónde se encuentran las

normas que confieren derechos fundamentales, es decir, que tienen jerarquía
constitucional. Es evidente que tales normas se encuentran en las disposiciones de la
Constitución. Sin embargo, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 5o, inciso
segundo, del mismo texto fundamental, la iusfundamentalidad de los derechos ya no
puede ser comprendida sin referencia al Derecho internacional64. Pues bien, y de
conformidad con esta disposición, también tienen jerarquía constitucional las normas
sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana estatuidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Una tal jerarquía aparece respaldada
tanto por la jurisprudencia como por la doctrina actualmente mayoritarias.

En efecto, y en cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha reemplazado

su inicial doctrina de la jerarquía infra constitucional de los tratados sobre derechos
humanos65 por una clara jurisprudencia en sentido opuesto. Así, y sólo por vía
ejemplar, ha sostenido que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5o de la
Constitución, los tratados de derechos humanos ratificados por Chile complementan el
artículo 19, número 16, sobre la protección del trabajo66, que las diferencias
efectuadas por la ley sobre la base de criterios prohibidos por los tratados o por la
Constitución permiten presumir que aquella es inconstitucional mientras la autoridad
no demuestre lo contrario67, y que la evaluación de consti-tucionalidad de una
disposición contraria a la libertad de expresión se hace a la luz tanto del artículo 19,
número 12, de la Constitución, como de los artículos 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 13.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos68. Junto con estas expresas manifestaciones, es también posible encontrar
sentencias en las que la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos
humanos se afirma de manera implícita69. Todo esto permite concluir que las normas
incluidas en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile
tienen jerarquía constitucional y, por tanto, confieren derechos fundamentales.

Siempre en el ámbito jurisprudencial, en el mismo sentido se ha inclinado el Poder

Judicial. Según evidencia el estudio de Miriam Henríquez, las sentencias de los
tribunales superiores del país han tenido una evolución en la materia, de modo que
desde 2005, y singularmente desde que la Corte Interamericana dictó sentencia en el
caso Almonacid Arellano vs. Chile, se ha afirmado la jerarquía supralegal o
derechamente constitucional de los tratados sobre derechos humanos en el
ordenamiento jurídico nacional70. La misma evolución advierte Núñez al estudiar la
argumentación de la jurisprudencia emanada de diversos tribunales que integran el
Poder Judicial71. Estos estudios se ven confirmados por sentencias posteriores a los
mismos, en las que la Corte Suprema no sólo ha declarado la jerarquía constitucional
de los derechos esenciales contenidos en tratados internacionales, sino incluso que
establecen un límite a las potestades del constituyente derivado 72. Por tanto, la
jurisprudencia de los tribunales superiores del país también permite sostener que las
normas de los tratados sobre derechos humanos son fuente de derechos
fundamentales.

La doctrina chilena mayoritaria, por su parte, desde hace tiempo viene sosteniendo
que los derechos otorgados por los tratados internacionales sobre derechos humanos
tienen jerarquía constitucional. En este sentido Tapia afirma que los derechos
establecidos en los tratados ratificados por Chile se incorporan a la Constitución,
pasando a formar un único bloque constitucional73. Del mismo modo, Nogueira sostiene
que los derechos otorgados por la Constitución y por los tratados de derechos
humanos conforman un bloque constitucional, protegidos tanto por garantías
establecidas en la Constitución como por mecanismos contemplados en instrumentos
internacionales. En este mismo sentido, precisa que la expresión derechos
fundamentales comprende tanto los derechos conferidos por el Derecho internacional,
como aquellos otorgados por el ordenamiento jurídico de un Estado 74. En fin, y sin
ánimo de ser exhaustivos, Fernández González expresa que desde la reforma del año
1989 al artículo 5°, inciso segundo, los derechos humanos incluidos en tratados
internacionales integran el bloque constitucional que debe servir de parámetro para
que el Tribunal Constitucional efectúe su labor jurisdiccional75. En consecuencia, la
consideración de la doctrina mayoritaria permite sostener que los derechos conferidos
por normas incluidas en los tratados internacionales también son fundamentales76.

A partir del consenso jurisprudencial y doctrinario que progresivamente se ha

generado en Chile y que acaba de reseñarse, es posible afirmar que las normas que
otorgan derechos fundamentales se encuentran en la Constitución y, en virtud de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 5o de la Constitución, en los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes. En otras palabras, la expresión
derechos fundamentales alude tanto a los derechos conferidos por normas de la
Constitución como a los derechos otorgados por normas de los tratados
internacionales77. Con la finalidad de alivianar el discurso, en adelante las normas
válidas y de jerarquía constitucional que se encuentran en cualquiera de esas fuentes
serán denominadas normas iusfundamentales.

Antes de concluir el presente apartado conviene destacar que si se utiliza la expresión

derechos fundamentales para aludir a derechos que no han sido conferidos por el
ordenamiento jurídico, se está atribuyendo al término una dimensión moral, pudiendo
en tal caso incluso hablarse de derechos naturales o morales78. Por cierto esto no
significa rechazar las conexiones que el Derecho, y particularmente el subsistema de
los derechos fundamentales, tiene con la moral. Tanto el Derecho en general como los
derechos fundamentales en especial, se encuentran abiertos a la moral. "Esto se
aprecia de manera sumamente clara en los conceptos básicos iusfundamentales
materiales, los de dignidad, libertad e igualdad. Estos son, al mismo tiempo, conceptos
básicos de la filosofía práctica"79.

2. La igualdad en la aplicación de la ley como derecho fundamental implícito

2.1. Sobre la existencia de derechos conferidos por normas iusfundamentales adscritas

En el apartado anterior se ha concluido afirmando que los derechos fundamentales son

conferidos por normas iusfundamentales de un determinado ordenamiento jurídico. A
continuación interesa elucidar si la igualdad ante la ley tiene esta calidad, es decir, si
ha sido conferida como derecho por alguna norma iusfundamental en el específico
contexto del ordenamiento jurídico chileno.

Al respecto conviene recordar que, como afirman entre otros De Asís 80, Alchourrón81,
Moreso82, Guastini83, Rodríguez84, y Navarro85, una norma es el resultado de la
interpretación de una disposición o de la interpretación conjunta de varias
disposiciones86. En otras palabras, y siguiendo a autores como Alexy87, Bulygin88 y
Moreso89, es posible afirmar que un enunciado normativo es el modo en que se
expresa una norma. 81- 82- 83- 84- 85- 86- 87- 88- 89

Así, por ejemplo, la disposición del artículo 19, número 1, de la Constitución preceptúa
"La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad
física y síquica"90. En ella se expresan tres normas:

N1: Se manda que la constitución asegure a todas las personas el derecho la vida.

N2: Se manda que la constitución asegure a todas las personas el derecho la

integridad física.

N3: Se manda que la constitución asegure a todas las personas el derecho a la

integridad síquica.

En consecuencia, para determinar si la igualdad ante la ley es conferida como derecho

por alguna norma iusfundamental en el ordenamiento jurídico chileno, es necesario
esclarecer si existe alguna disposición en la Constitución o, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 5o, inciso segundo, de la misma Constitución, en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes en que se
exprese una norma que confiera el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

Pues bien, la sola lectura del texto de la Constitución chilena y de los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes 91 permite
afirmar que no existe disposición alguna que exprese una norma que confiera el
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Dicho de otro modo, no existe ninguna
norma iusfundamental directamente estatuida en el texto constitucional o en el
derecho internacional convencional vigente que conceda este derecho92.

Sin embargo, la revisión de las disposiciones expresadas en la Constitución y en los

tratados ratificados y vigentes no permite tener por resuelto el problema. En efecto,
los derechos fundamentales no son sólo aquellos otorgados por normas directamente
estatuidas en las disposiciones constitucionales o convencionales del Derecho
internacional. Hay derechos que, pese a no encontrarse inmediatamente expresados
en aquélla o en éstos, se encuentran implícitos en la Constitución o en los tratados
internacionales, o bajo la forma de costumbre internacional o de normas de ius
cogens. Por tanto, igualmente tienen el carácter de fundamentales. Así lo afirman
diversos autores y se puede apreciar en la práctica jurisprudencial.

En este sentido Alexy sostiene que las normas iusfundamentales adscritas son
necesarias para que las normas iusfundamentales directamente estatuidas se puedan
aplicar a casos concretos. "Si no se supusiese este tipo de normas (las adscritas), no
sería claro qué es lo que sobre la base del texto constitucional (es decir, de la norma
directamente expresada por él), está ordenado, prohibido o permitido". Estas normas,
explica el autor alemán, vienen a precisar el significado de las normas
iusfundamentales directamente estatuidas en las disposiciones constitucionales93. Y son
estas normas adscritas las que confieren derechos fundamentales implícitos.

De Asís, por su parte, explica que el juez siempre requiere de una norma que funcione
como premisa mayor del silogismo que lo llevará a su decisión. Esta norma, señala, en
algunos casos puede coincidir con un único precepto, pero lo normal es que el juzgador
tenga que decidir desde varios preceptos y construir una única norma. Según el autor
español esta creación normativa también se da en el ámbito de la interpretación
constitucional, donde la norma creada "no está en la Constitución", ni en los tratados,
se debería añadir, "pero es equivalente a la misma" 94. Esto que De Asís llama "norma
creada" es lo que Alexy denomina norma adscrita y es la que contiene un derecho
fundamental implícito.

En fin, y sin ánimo de ser exhaustivos, Nogueira afirma que el bloque constitucional de
derechos fundamentales no sólo está integrado por los derechos expresados en la
Constitución o en el Derecho Internacional convencional de los Derechos Humanos,
sino también, y esto es lo relevante, por aquellos estatuidos por el Derecho
internacional consuetudinario, por los principios de ius cogens y por los derechos
implícitos. Un ejemplo de esta última categoría se encuentra, según explica el autor,
en el derecho a la propia imagen. Al respecto reconoce que no se expresa
directamente en el texto de la Constitución, aunque "se encuentra implícito en nuestro
ordenamiento constitucional"95.

Incluso Aldunate Lizana, que advierte sobre los problemas normativos y dogmáticos
que presenta afirmar la existencia de derechos fundamentales distintos de los
expresados en la Constitución, reconoce su existencia. Al respecto admite que la
doctrina dominante "considera que el catálogo del artículo 19 no es taxativo, y que por
tanto es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el
sentido de esenciales, inherentes a la persona) no consagrados en la Carta"96.

Ahora bien, y según se apuntó, la existencia de derechos fundamentales implícitos,

esto es, conferidos por normas iusfundamentales que no se encuentran directamente
expresadas en la Constitución o en los tratados, no sólo constituye una afirmación
doctrinaria. A la misma conclusión se puede arribar si se consideran, por ejemplo,
diversas sentencias del Tribunal Constitucional chileno, de la Corte Suprema de Chile y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así, y por vía ejemplar, el Tribunal Constitucional chileno ha entendido que el derecho
fundamental a recibir información se encuentra comprendido en el derecho
fundamental directamente estatuido a la libertad de información del artículo 19,
número 12, de la Constitución, aun cuando "en la letra de la ley no aparece
consagrado expresamente el derecho a recibir las informaciones"97. El mismo Tribunal
ha especificado que el derecho al recurso procesal se incluye en el derecho al racional
y justo procedimiento del artículo 19, número 3, inciso sexto, de la Constitución 98, pese
a que, como se sabe, aquel derecho no se menciona en aquella disposición.

La Corte Suprema de Chile, por su parte, ha precisado que el derecho a la vida privada
otorgado por el artículo 19, número 4, de la Constitución implica para los trabajadores
el derecho fundamental a no ser seguido por cámaras de seguridad del empleador
dentro del establecimiento99. El máximo tribunal ha declarado también que el derecho
a la propia imagen es un derecho fundamental implícito en el texto constitucional pues,
aun cuando no se enumera entre los derechos tutelados por la acción de protección, su
tutela deviene procedente por encontrarse implícitamente comprendido en el derecho a
la vida privada100.

La Corte Interamericana, a su turno, ha sostenido que los derechos a "buscar" y a

"recibir" información del artículo 13 de la Convención Americana protegen "el derecho
que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado,
con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención" 101. La
Corte ha expresado también que la prohibición de cometer delitos de lesa humanidad y
la correlativa obligación de investigarlos y castigarlos es una norma imperativa de
Derecho internacional general, es decir, de ius cogens102, lo que genera correlativos
derechos para las víctimas de tales delitos. En el mismo sentido, el Tribunal
Interamericano ha declarado que del artículo 8o de la Convención Americana se
desprenden para víctimas de graves violaciones a los derechos humanos o para sus
familiares el derecho de contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los
respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo
de los responsables, como en la búsqueda de una debida reparación103.

De este modo, y en síntesis, los derechos fundamentales son conferidos no sólo por
normas inmediatamente expresadas en el texto de la Constitución o en el texto de los
tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes (derechos fundamentales
directamente estatuidos), sino también por normas adscritas a las directamente
estatuidas, por normas de la costumbre internacional o por normas de ius
cogens (derechos fundamentales implícitos).

2.2. Iusfundamentalidad del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

Admitido que existen derechos fundamentales implícitos, es decir, conferidos por
normas iusfundamentales adscritas a las directamente estatuidas en el texto
constitucional o en el texto de los tratados, corresponde preguntarse si resulta posible
afirmar la existencia de una norma iusfundamental adscrita que otorgue el derecho a
la igualdad en la aplicación de la ley.

Para estos efectos, y siguiendo una vez más a Alexy, se debe tener presente que las
normas iusfundamentales adscritas a las normas directamente estatuidas, que son las
que confieren derechos fundamentales implícitos, pueden provenir de los precedentes
jurisprudenciales, de los consensos doctrinarios o de la argumentación
iusfundamental104. Por tanto, si por alguna de estas tres vías resulta posible advertir un
reconocimiento del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en el nivel
constitucional, entonces se podrá sostener su iusfundamentalidad, es decir, que es un
derecho fundamental implícito.

Pues bien, no parece posible encontrar en la jurisprudencia chilena reconocimiento

alguno hacia el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley como derecho
fundamental implícito. Tampoco es posible encontrarlo en la doctrina o en la
jurisprudencia de los órganos internacionales vinculados con los derechos humanos,
tales como el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas o la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Para arribar a esta conclusión es necesario
tener presente que vulnerar la igualdad en la aplicación de la ley no es sinónimo de
discriminar105. En efecto, en algunos casos la infracción a la igualdad en la aplicación
de la ley puede derivar de una discriminación por parte del órgano jurisdiccional, es
decir, de "una política deliberada de trato desigual"106.

Sin embargo, parece posible sostener que dicha infracción normalmente es el resultado
de la ausencia de criterios generales y coherentes conforme a los cuales el órgano
jurisdiccional resuelve los casos iguales. En palabras de Bulygin, se trata,
simplemente, de una falta de racionalidad en las decisiones judiciales 107. Lo dicho
permite concluir que este primer criterio de identificación de normas iusfundamentales
adscritas debe ser desestimado, debiendo explorarse las otras dos vías de
identificación de derechos fundamentales implícitos.

En cuanto a los consensos doctrinarios, son varios los autores que expresa o
tácitamente afirman la existencia del derecho fundamental a la igualdad en la
aplicación de la ley con un significado similar al sostenido en este trabajo. Así, por
ejemplo, Molina Guaita explica que el derecho fundamental a la igual protección de la
ley en el ejercicio de sus derechos, del artículo 19, número 3, de la Constitución, se
refiere a la aplicación de la ley por parte de los órganos jurisdiccionales, entre otros
órganos del Estado108. Figueroa, por su parte, sostiene que el derecho fundamental a la
igualdad ante la ley del artículo 19, número 2, de la Constitución "permite entender
acogida tanto la igualdad en la ley como la igualdad ante la ley", que la primera es
también denominada igualdad en la aplicación de la ley, y que "la igualdad en este
sentido constituye una limitación al proceder de la autoridad" 109. Verdugo y Pfeffer
señalan que el artículo 19, número 3, de la Constitución expresa el derecho a la
igualdad ante la justicia, que, según se indicó más arriba, es una forma de llamar a la
igualdad en la aplicación de la ley110. En fin, y de manera todavía más categórica y
cercana a la perspectiva de este trabajo, Bronfman, Martínez y Núñez sostienen que la
igualdad en la aplicación de la ley es una consecuencia necesaria de la igualdad ante la
ley, por lo que los jueces no pueden resolver de manera diferente casos parecidos111.
En definitiva, parece posible afirmar que, desde el punto de vista de la opinión de los
autores nacionales, la igualdad en la aplicación de la ley es un derecho fundamental,
aun cuando no exista consenso respecto de cuál es la norma iusfundamental
directamente estatuida en la que se encuentra implícito este derecho.

Pero la jerarquía constitucional de la igualdad en la aplicación de la ley puede ser

afirmada también desde la argumentación iusfundamental. Para estos efectos es
necesario tener presente que el artículo 19, número 2, de la Constitución dispone: "Ni
la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". Esta disposición
expresa dos normas iusfundamentales directamente estatuidas en el texto
constitucional del siguiente tenor:

a) Se prohíbe que la ley establezca diferencias arbitrarias.

b) Se prohíbe que autoridad alguna establezca diferencias arbitrarias.

De aquellas normas, en adelante sólo interesa la signada con la letra b).

Para mostrar que la igualdad en la aplicación de la ley es un derecho fundamental

implícito, esto es, conferido por una norma iusfundamental adscrita a la norma
iusfundamental directamente estatuida mencionada en la letra b) es necesario ofrecer
una argumentación jurídica que justifique dicha adscripción. Al efecto es pertinente
interpretar las expresiones autoridad y diferencias arbitrarias, entendiendo que la
primera es el destinatario de la prohibición (a quién se prohíbe) y la segunda el
contenido de la prohibición (qué se prohíbe).

En cuanto al sustantivo autoridad, el problema consiste en elucidar si esta expresión

incluye a los tribunales. Para estos efectos resulta conveniente, en forma previa,
precisar el significado con que lo emplea la Constitución.

Pues bien, y en cuanto al sentido en que la Constitución utiliza el sustantivo autoridad,

el primer lugar en el que se debe buscar aquel significado es la propia Ley
Fundamental. Una revisión de las disposiciones constitucionales en las que se emplea
el vocablo autoridad permite advertir que con ella se alude, sin que esta enumeración
sea exhaustiva, a quienes ejercen el poder político112, a quienes ejercen funciones
administrativas113, y a los tribunales 114, aunque también en muchos casos se utiliza de
manera imprecisa115. Ahora bien, aquí no interesa tanto destacar la ambigüedad con
que la Constitución utiliza el sustantivo autoridad, sino constatar que entre los
significados que le atribuye se encuentran los órganos que ejercen jurisdicción.

Por su parte, la norma iusfundamental directamente estatuida b) es una prohibición

dirigida a todas las autoridades. Así se desprende de la expresión ni autoridad
alguna empleada en la disposición. Por lo mismo, la prohibición tiene como
destinatarios, a lo menos, a todos aquellos que la propia Constitución
considera autoridad. Y, según se ha mostrado, entre ellos se encuentran los tribunales.
En consecuencia, el sustantivo autoridad utilizada en la norma iusfundamental
expresada en el artículo 19, número 2, incluye a los tribunales. Por lo mismo, resulta
posible adscribir a la norma b) la siguiente norma b1):

b1) Se prohíbe que los tribunales establezcan diferencias arbitrarias116.

En cuanto a la expresión diferencias arbitrarias, el problema consiste en determinar si

en ella se expresa la formulación clásica de la igualdad. Para estos efectos resulta
imprescindible explicitar que la arbitrariedad alude a un actuar irracional, injustificado,
inmotivado o por mero capricho, según han explicado la jurisprudencia117 y la
doctrina118. En consecuencia, lo prohibido son las diferencias irracionales, inmotivadas,
injustificadas o por mero capricho. Por el contrario, una diferencia racional, justificada,
motivada o no caprichosa está ordenada o al menos permitida.

Lo recién expresado permite concluir dos cosas. Primero, que están prohibí-das las
diferencias arbitrarias, es decir, las que carecen de justificación. Desde la modalidad
deóntica de mandato, esto significa que está ordenado un trato igual si se carece de
justificación para un trato diferenciado. Segundo, que están ordenadas o al menos
permitidas las diferencias no arbitrarias, es decir, las que tienen justificación.

La primera de esas afirmaciones expresa la primera parte de la formulación clásica de

la igualdad, esto es, el mandato de tratar de la misma manera a lo igual (aunque con
un añadido: la permisión para tratar de diversa manera lo igual, siempre que ello no
sea arbitrario). La segunda de estas afirmaciones expresa la segunda parte de la
formulación clásica de la igualdad, esto es, que se ordena o al menos se permite tratar
de diversa manera a lo desigual, pues en tal caso es racional, justificado, motivado o
no caprichoso tratar de diversa manera. Todo esto permite concluir que tras la
prohibición de diferencias arbitrarias se expresa la formulación clásica de la igualdad,
aunque con el matiz apuntado. Por lo mismo, resulta posible adscribir a la norma b) la
siguiente norma b2):

b2) Se manda que toda autoridad trate de la misma manera a lo igual (si carece de
justificación para un trato diverso) y que trate de diversa manera a lo desigual.

Por su parte, la combinación de los argumentos entregados al interpretar el

sustantivo autoridad y la expresión diferencia arbitraria permite adscribir la siguiente
norma iusfundamental a la norma b):

b3) Se manda que los tribunales traten de la misma manera a lo igual (si carecen de
justificación para un trato diferenciado) y que traten de diversa manera a lo desigual.

La norma recién explicitada expresa la igualdad en la aplicación de la ley. En

consecuencia, desde la argumentación iusfundamental, al igual que desde la doctrina
chilena, resulta posible sostener que la igualdad en la aplicación de la ley es un
derecho fundamental implícito, otorgado por una norma iusfunda-mental (la norma
b3), adscrita a una norma directamente estatuida (la norma b) en el artículo 19,
número 2 de la Constitución.

Esta norma b3) es coherente con disposiciones de jerarquía constitucional incluidas

tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como en la Constitución
chilena. En efecto, la exigencia de que los tribunales traten de la misma manera a lo
igual, si carecen de justificación para un trato diferenciado, y de diversa manera a lo
desigual es coherente con la dignidad de toda persona que se presenta ante estos
órganos jurisdiccionales. Al respecto la Declaración Universal de Derechos Humanos119,
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre120 y la Constitución
Chilena121, expresan que las personas nacen iguales en dignidad, es decir, iguales en la
consideración y respeto que merecen por parte de terceros. Esta igualdad en
consideración y respeto se traduce en que, coincidiendo dos casos en todas sus
propiedades relevantes, las personas involucradas en tales casos merecen que se les
trate de la misma manera por parte de los tribunales, es decir, que se respete su
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

IV. Conclusiones

Lo expuesto a lo largo de este trabajo permite arribar a las siguientes conclusiones:

1. En cuanto al concepto de igualdad en la aplicación de la ley

La igualdad, cuya noción clásica se expresa mediante la fórmula tratar de la misma

manera a lo igual y tratar de diversa manera a lo desigual, es un concepto jurídico y
relacional. La amplia aceptación de esta formulación clásica viabiliza y justifica su uso
para definir la igualdad en la aplicación de la ley, cuya noción básica se expresa del
siguiente modo: el juzgador debe tratar de la misma manera a lo igual y debe tratar
de diversa manera a lo desigual.

Dos aspectos deben ser precisados en esa noción básica de igualdad. Primero, que lo
igual se predica respecto de casos que coinciden en la totalidad de sus propiedades
relevantes, es decir, de sus aspectos fácticos jurídicamente relevantes y lo desigual se
predica respecto de casos que divergen en a lo menos una de aquellas propiedades.
Segundo, tratar de la misma manera exige al juzgador utilizar las mismas
disposiciones, interpretarlas del mismo modo y, como consecuencia, adoptar la misma
decisión respecto de casos iguales, mientras que tratar de diversa manera exige al
juzgador utilizar diversas disposiciones, sin importar si ello conduce a la misma o a
diversas decisiones.

Por tanto, la igualdad en la aplicación de la ley puede ser definida, en lo que aquí se
llamará noción completa de igualdad en la aplicación de la ley, como la exigencia de
que el juzgador utilice las mismas disposiciones, las interprete del mismo modo y
adopte una misma decisión respecto de casos que coinciden en la totalidad de sus
aspectos fácticos jurídicamente relevantes y utilice diversas disposiciones respecto de
los casos que divergen en uno o más de sus aspectos fácticos jurídicamente
relevantes.

2. En cuanto a la iusfundamentalidad de la igualdad en la aplicación de la ley

Los derechos fundamentales se contienen en normas de jerarquía constitucional. Esto
incluye las normas iusfundamentales directamente estatuidas en el texto de la
Constitución y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5o de la misma, en el texto de
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Pero los
derechos fundamentales se encuentran también en normas adscritas a las
directamente estatuidas en los mencionados textos, en la costumbre internacional y en
normas de ius cogens. Para justificar la existencia de estas últimas normas, y por tanto
de los derechos fundamentales por ellos conferidos, aquí denominados derechos
fundamentales implícitos, es necesario acudir a los precedentes jurisprudenciales, a los
consensos doctrinarios y a la argumentación iusfundamental.

El consenso doctrinario de los autores nacionales que se han pronunciado sobre el

tema permite concluir que la igualdad en la aplicación de la ley es un derecho
fundamental implícito en el ordenamiento constitucional chileno, es decir, un derecho
fundamental conferido por una norma iusfundamental adscrita. Ahora bien, la
adscripción de esta norma se hace respecto de la norma directamente expresada en el
artículo 19, número 2, de la Constitución según algunos autores, y respecto de la
norma estatuida en el artículo 19, número 3, según otros.

Desde la argumentación iusfundamental, por último, resulta posible concluir que la

igualdad en la aplicación de la ley es un derecho conferido por una norma
iusfundamental adscrita al artículo 19, número 2, de la Constitución, es decir, es
un derecho fundamental implícito. En efecto, el artículo 19, número 2, prohíbe que
autoridad alguna pueda establecer diferencias arbitrarias. Entre los sujetos a los cuales
la propia Constitución aplica el sustantivo autoridad se encuentran los tribunales. Por lo
mismo, aquella prohibición se dirige también a estos órganos jurisdiccionales. La
expresión diferencias arbitrarias, por su parte, expresa la formulación clásica de
igualdad. Esta exigencia de respetar la igualdad en la aplicación de la ley es coherente
con la igual dignidad de todas las personas, reconocida tanto en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos como en la Constitución chilena.

3. En cuanto a las consecuencias de las anteriores afirmaciones

Las afirmaciones recién enunciadas abren la puerta a una serie de consecuencias. Aquí
sólo interesa explicitar aquella que se relaciona directamente con la pregunta
formulada al inicio de esta investigación, esto es, si el principio constitucional de
igualdad establece alguna prescripción respecto del tratamiento que los tribunales
deben otorgar a casos iguales. Pues bien, la igualdad en la aplicación de la ley, en
cuanto derecho fundamental implícito o adscrito al derecho fundamental a la igualdad
del artículo 19, número 2, de la Constitución chilena, impone una exigencia a los
tribunales: que adopten una misma decisión respecto de casos que coinciden en la
totalidad de sus aspectos fácticos jurídicamente relevantes122.

Esta conclusión, a su turno, abre la puerta a nuevas preguntas relacionadas con los
alcances de la igualdad en la aplicación de la ley. Entre ellas, y sólo a modo de
ejemplo, cómo determinar si dos casos coinciden en la totalidad de sus propiedades
relevantes, cuáles casos deben ser considerados por un determinado órgano
jurisdiccional para efectos de respetar la igualdad en la aplicación de la ley y, sin
ánimo de exhaustividad, si resulta admisible, y en qué casos, incumplir con este
mandato de trato igual. Estos problemas, entre otros, deberán ser objeto de nuevas
investigaciones, pero evidentemente implican un quiebre con la forma en que
tradicionalmente se ha comprendido la obligatoriedad del precedente en la familia
jurídica Europeo Continental.

Notas
1
 Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta, recurso de amparo, 22 de
octubre de 2004, rol N0 329-2004.

2
 Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta, recurso de amparo, 27 de
diciembre de 2004, rol N0 393-2004.

3
 Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, recurso de protección, 26 de
enero de 2009, rol N0 609-2008.
4
 Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, recurso de amparo, 1 de julio de
2009, rol No 494-2009.

5
 Sentencia de la E. Corte Suprema, unificación de jurisprudencia, 8 de abril de 2010,
rol No 9.2652009.

6
 Sentencia de la E. Corte Suprema, unificación de jurisprudencia, 20 de abril de 2010,
rol No 8522010.

7
 Esta decisión de la I. Corte de Apelaciones de Santiago se encuentra consignada en la
sentencia dictada por la E. Corte Suprema en unificación de jurisprudencia, 10 de
noviembre de 2010, rol No 5.451-2010, que la revoca.

8
 Esto es especialmente evidente en el caso de la reforma procesal laboral y del
proyecto de Código Procesal Civil en actual tramitación en el Congreso Nacional. En
efecto, el Código del Trabajo contempla el denominado recurso de unificación de
jurisprudencia (artículo 483). Por su parte, el proyecto de Código Procesal Civil
remitido por el Ejecutivo al Congreso Nacional el 18 de mayo de 2009 incluye el
recurso extraordinario, entre cuyas causales se encuentra la necesidad de unificar la
jurisprudencia (art. 354). La conexión con el principio de igualdad en el caso de la
reforma procesal penal es menos explícita, por cuanto la causal que permite la entrada
de la exigencia de igualdad es la relativa a la infracción de derechos asegurados por la
Constitución y por los tratados (art. 373, letra a), del Código Procesal Penal).

9
 Aristóteles, Política, III, 9 (1280a.

10
 Aristóteles, Política, 1283a.

11
 En similar sentido, Atienza opone la igualdad de trato (lo que aquí se ha llamado
igualdad en el plano jurídico) a la igualdad de características (lo que aquí se ha
denominado igualdad fáctica). (Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, segunda
reimpresión, Fontamara, México, 2003, p. 94).

12
 En el mismo sentido, expresa Calsamiglia: "el principio de igualdad es un concepto
normativo. Cuando decimos que todos los hombres son iguales no estamos
describiendo lo que ocurren en el mundo, que todos los hombres tienen más o menos
las mismas capacidades o el mismo talento, sin distinciones de razas o de sexos (...).
El principio de igualdad no es un principio descriptivo de la realidad social, sino que es
una exigencia, nos indica cómo deben ser los hombres en una sociedad justa"
(Calsamiglia, Albert, "Sobre el principio de igualdad", en Mucuerza, Javier, y otros, El
fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989, p. 98).

13
 En palabras de Añón Roig, la igualdad es un concepto normativo "que prescribe
tratar a los seres humanos 'igualmente'" (Añón Roig, María José, Necesidades y
derechos. Un ensayo de fundamenta-ción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1994, p. 289).

14
 Rawls, John, Teoría de la justicia, segunda reimpresión (Traducc. María Dolores
González) Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002, p. 458.
15
 Al respecto Rubio Llorente explica que la igualdad "es siempre una relación que se
da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un
juicio que recae sobre una pluralidad de elementos (en el caso límite, al menos una
dualidad), los «términos de la comparación»" (Rubio Llórente, Francisco, "La igualdad
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Introducción", en Revista Española de
Derecho Constitucional N° 31, enero-abril 1991, p. 12). La idea se encuentra también
en Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales (Traducc. Ernesto Garzón
Valdés), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 388 y 389,
quien habla de "pares de comparación".

16
 La analogía ha sido tomada de Botta Roccatacliata, José, "¿De nuevo la igualdad en
los concordatos?", en Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, Año VII, No 13,
2008, p. 9. aunque útil, conviene advertir que el símil entre la igualdad jurídica y el
signo igual propio de las matemáticas es en algún grado inexacto. En efecto, en las
matemáticas dicho signo puede ser utilizado tanto para expresar la igualdad de los
elementos que se encuentran a ambos lados del mismo (ejemplo, a+b=c) como para
expresar identidad entre los mismos (ejemplo, a=a). Sin embargo, su uso resulta útil
para expresar la necesidad de contar siempre con dos elementos en comparación.

17
 Respecto de la contravención a la igualdad, con acierto destaca Cobreros Mendazona
que "no genera duda alguna que tratar desigualmente lo igual supone una
discriminación inadmisible, pero no sucede lo mismo con el trato igual de lo distinto".
Sin embargo, añade la autora, la doctrina se ha ido abriendo a esta segunda forma de
violentar la igualdad, lo que se ha dado en llamar discriminación por indefe-
renciación (Cobreros Mendazona, Edorta, "Discriminación por indiferenciación: estudio
y propuesta", en Revista Española de Derecho Constitucional No 81, septiembre-
diciembre 2007, p. 72.

18
 Alexy, Teoría, cit., nota n. 15, p. 389.

19
 En sentido contrario, Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho
Constitucional, tomo XI, Jurídica de chile, Santiago de Chile, 2006, pp. 103-106, y
Ficueroa G., Rodolfo, "Igualdad y discriminación", 2000, pp. 29 y siguientes. Ambos
entienden que la vulneración de derechos conferidos mediante expresiones como
"todo", "toda", "nadie" y otros similares que se refieren a los sujetos de manera
genérica implica una contravención a la igualdad.

20
 La Corte Constitucional colombiana ha dictaminado en su sentencia C-895/99, de 10
de noviembre, bajo el apartado V, lo siguiente: "El principio de igualdad, como lo ha
reiterado la Corte, no consiste en la ciega aplicación de normas exactas a todas las
personas, independientemente de sus diferencias accidentales, sino en dar el mismo
trato a lo que es igual, contemplando reglas diversas para lo que presenta
peculiaridades no susceptibles de igualación".

21
 El Tribunal Constitucional de Bolivia en su sentencia 0079/2006, de 16 de octubre,
apartado III.3, cita la sentencia 0049/2003, de 21 de mayo, para reiterar que el modo
de cumplir con el principio de igualdad "es aplicando la máxima o fórmula clásica: 'se
debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual'. En eso consiste la verdadera
igualdad".

22
 El Tribunal Constitucional chileno sostuvo en su sentencia 219, de 1995,
considerando 17, que "la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma igual a
quienes son efectivamente iguales, y sólo a ellos, y en forma desigual a quienes no lo
sean". Similar declaración se contiene en la sentencia rol No 53 de 1988, considerando
72.

23
 Alexy, Teoría, cit., nota n. 15, p. 385.

24
 Feltrer Rambaud, Loreto, La igualdad entre los sexos: las acciones positivas, 1997,
sin paginación.

25
 Siguiendo a Aristóteles, Alejandra Zúñiga explica que "el principio de igualdad,
correctamente entendido, contiene dos subprincipios que, siguiendo la clásica máxima
de Aristóteles que nos pide 'tratar igual lo que es igual, y diferente lo que es diferente',
nos permiten hacer la distinción tradicional entre igualdad por equiparación e igualdad
por diferenciación" (Zúñiga Fajuri , Alejandra, Aguilera Bertucci , Daniela, y Vásquez
Bravo , Andrea, "Lejos del poder. Hacia la implementación de una ley de cuotas en
Chile", en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XX, No 2, 2007, p. 17).

26
 Al respecto ver, por ejemplo, Hernández Martínez, María del Pilar, "El principio de
igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (Como valor y como
principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)", 1994, pp. 693-712; Gascón Abellán ,
Marina, "Igualdad y respeto al precedente", 1993-1994, pp. 21 1-227; y
Calsamiglia, Sobre el principio, cit., nota n. 12, p. 101.

27
 Verdugo y Pfeffer en Verdugo Marinkovic , Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio, y
Nogueira Alcalá, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, segunda edición, Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2002, pp. 214 y 217; y Molina Guaita, Hernán, Derecho
constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, pp. 260 y 262, coinciden en
distinguir entre igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia.

28
 En este sentido, Cea Egaña, José Luis, Derecho constitucional chileno, tomo II,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 141; y
Figueroa, Igualdad, cit., nota n. 19, p. 34, aunque este último utiliza indistintamente
las expresiones igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley.

29
 Diversos autores chilenos ponen el acento en que la igualdad en la ley no se refiere
sólo a los textos jurídicos emanados del legislador, sino en general a toda norma
jurídica. En este sentido, Verdugo y Pfeffer explican lo siguiente: "La igualdad ante la
ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que
se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni
imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en
condiciones similares" (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, cit., nota
n. 27, p. 214). A su turno Molina afirma: "La igualdad ante la ley significa que deben
contemplarse las mismas normas jurídicas para todas las personas que se encuentren
en análogas situaciones de hecho". Y con acierto precisa que se trata de una igualdad
ante el Derecho, ante toda norma que integra el Derecho, "cualquiera sea su rango en
el ordenamiento jurídico y el órgano estatal del que ha emanado" (Molina, Derecho
constitucional, cit., nota n. 27, pp. 260 y 261).

30
 En el mismo sentido Mendonca y Guibourg afirman: "Tratar los casos iguales de
manera igual es una de las formulaciones típicas de la regla de justicia", y precisan que
la regla de justicia lo es de la justicia formal, esto es, la igualdad en la aplicación de la
ley (Mendonça, Daniel, y Guibourg, Ricardo A., La odisea constitucional. Constitución,
teoría y método, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 185 y 186).

31
 Molina Guaita coincide con lo señalado, en el sentido que la igualdad en la aplicación
de la ley se refiere a la función jurisdiccional (Molina, Derecho constitucional, cit., nota
n. 27, p. 262).

32
 Según Cea Egaña, la igualdad en la aplicación de la ley "se refiere a la igualdad más
que nada procesal" (Cea, Derecho constitucional, cit., nota n. 28, p. 141).

33
 Verdugo y Pfeffer sostienen que la igualdad en la aplicación de la ley es propia del
ámbito procesal (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, cit., nota n. 27,
p. 217).

34
 Figueroa afirma que la igualdad en la aplicación de la ley "constituye una exigencia
que apunta no a sus contenidos sino a su aplicación, sea por parte de la autoridad
administrativa o de cualquier otro agente, en el sentido de que dicha aplicación debe
ser igualitaria" (Figueroa, Igualdad, cit., nota n. 19, p. 34).

35
 Ollero, Andrés, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, segunda
edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 23.

36
 Evans De la Cuadra afirma que el mandato del artículo 19, número 3, se dirige no
sólo a los tribunales, sino más genéricamente a toda autoridad (Evans De la Cuadra,
Enrique, Los derechos constitucionales, tomo II, tercera edición actualizada, Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 140).

37
 Apuntando a la vaguedad de la formulación clásica del concepto de igualdad,
Jiménez Campo afirma que dicha formulación "no dice apenas nada, delata sólo
nuestro problema" (Jiménez Campo, Javier, "La igualdad jurídica como límite frente al
legislador", en Revista Española de Derecho Constitucional No 9, septiembre-diciembre
1983, p. 90).

38
 Rawls, Teoría, cit., nota n. 14, p. 458.

39
 La necesidad de esclarecer estos dos problemas es planteada por Bobbio respecto de
la igualdad en los siguientes términos, los que son perfectamente reconducibles a la
igualdad en la aplicación de la ley: "Decir que en las relaciones humanas debe ser
aplicado el principio de igualdad significa poco, si no se especifican al menos dos
aspectos: 1. ¿Igualdad en qué? 2. ¿Igualdad entre quiénes?" (Bobbio , Norberto, El
tiempo de los derechos (Traducc. Rafael De Asís Roig), Sistema, Madrid, 1991, p. 45).

40
 Alessandro Pace afirma que "un pretendido «derecho a la igualdad», sin
especificación alguna sobre el contenido, sería conceptualmente inadecuado y
desprovisto de la necesaria autonomía". Distinto es, añade el autor italiano, si se
somete "a consideración una discriminación respecto al goce de un concreto bien de la
vida. En tal hipótesis se tratará, más correctamente, de un «derecho a la igualdad de
trato» en relación a ese concreto bien; y no del derecho al respeto del principio general
de igualdad" (Pace, Alessandro, "Igualdad y libertad", en Revista Española de Derecho
Constitucional N° 64, enero-abril 2002, p. 56). No parece posible coincidir con esta
perspectiva. La sola especificación de que se trata de la igualdad respecto de un
determinado bien, por ejemplo, el bien consistente en la aplicación de la ley, mantiene
intactos los dos problemas enunciados en el texto principal, esto es, quiénes son lo
igual o lo desigual y qué significa tratarlos de la misma manera o de diversa manera.
Problemas cuya solución resulta imprescindible para la adecuada comprensión y
aplicación de la igualdad en la aplicación de la ley.

41
 En este trabajo habitualmente se preferirá la expresión propiedades, utilizada por
Alexy (Alexy, Teoría, cit., nota n. 15, pp. 384 y ss.), en lugar del sustantivo
características empleado por Comanducci (Coman-ducci , Paolo, "Igualdad liberal",
1999, pp. 84 y ss.) o del término rasgos usada por Rubio Llorente (Rubio, La
igualdad, cit., nota n. 15, pp. 9-38), pero en todo caso como sinónima de estas dos
últimas.

42
 Comanducci, Igualdad, cit., nota n. 41, p. 84.

43
 En el mismo sentido, Mendonca y Guibourg expresan que "Es obvio que no todas las
propiedades son relevantes para la caracterización de un caso. La selección de las
propiedades relevanles es, en buena medida, un problema valorativo" (Mendonça y
Guibourg, La odisea, cit., nota n. 30, p. 187).

44
 Rubio Llorente señala al respecto que la igualdad se predica de elementos
homogéneos (es decir, que coinciden en todas sus propiedades relevantes, de acuerdo
con la terminología empleada en este trabajo), con independencia que el punto de
vista adoptado o tertium comparationis "obligue a tomar en consideración sólo un
rasgo (por ejemplo, sólo el sexo), varios o muchos (por ejemplo, además del sexo,
también la edad, la estatura, el grado de instrucción, la localidad de origen, etc.)"
(Rubio, La igualdad, cit., nota n. 15, p. 13).

45
 Explica Comanducci que se formula un juicio de igualdad cuando se afirma que los
términos en comparación "poseen al menos una característica relevante en común.
Decir que dos entes son iguales no equivale a afirmar que son idénticos. Equivale a
afirmar que, a pesar de que no son idénticos, hacemos abstracción de sus diferencias,
las dejamos de lado y tomamos como relevantes las características que tienen en
común" (Comanducci, Igualdad, cit., nota n. 41, p. 84).

46
 "La semejanza también es una relación comparativa entre dos o más sujetos u
objetos, que poseen al menos una característica relevante en común: pero en el caso
del juicio de semejanza no hacemos abstracción de la diferencia entre los dos sujetos u
objetos que juzgamos semejantes", explica Coman-ducci (Comanducci, Igualdad, cit.,
nota n. 41, p. 84).

47
 Conviene advertir que en algunos casos se podrá afirmar que los elementos en
comparación son desiguales y semejantes, simultáneamente. Esto ocurrirá si cuentan
con dos o más propiedades relevantes y coinciden en alguna o algunas y divergen en
la o las restantes. Si, por el contrario, sólo hay una propiedad relevante y divergen en
la misma, serán desiguales, pero no semejantes. Esta precisión conceptual no es, sin
embargo, significativa desde el punto de vista jurídico. En efecto, sean desiguales o
semejantes, los elementos en comparación deberán ser tratados de diversa manera.

48
 Pfeffer Urquiaga, Emilio, Derecho constitucional, tomo I, Ediar ConoSur, Santiago de
Chile, 1985, p. 372.
49
 Evans Espiñeiro, Eugenio, "La igualdad ante la justicia. Desafío modernizador de
algunas jurisdicciones especiales", en Navarro Beltran, Enrique (ed.). 20 años de la
Constitución chilena. 1981-2001, Conosur, Santiago de Chile, 2001, p. 182.

50
 Complementando esa idea, el Tribunal Constitucional afirma: "Del momento en que
uno es demandante y el otro demandado, ya sea en calidad de tercer poseedor o de
deudor hipotecario de la entidad bancaria demandante, tendrán posibilidades de
actuación distintas; el ejecutante ejercerá acciones y los demandados opondrán las
defensas y excepciones que les correspondan. Cada una de esas actuaciones
procesales estará regida por reglas propias, que no pueden ser idénticas, pues las
actuaciones reguladas no son similares" (Tribunal Constitucional de Chile, rol No 811-
2007, de 31 de enero de 2008, considerando decimosexto).

51
 Verdugo y Pfeffer en Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, cit., nota
n. 27, p. 217; y Pfeffer, Derecho constitucional, cit., nota n. 48, p. 372.

52
 La definición se ha formulado con cierta libertad a partir de las nociones entregadas
por Alchou rrón , Carlos, "Sobre Derecho y lógica", en Isonomía: Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho, N° 13, 2000, pp. 17 y 18; y Navarro , Pablo E., Orunesu ,
Claudina, Rodríguez, Jorge L., y Sugar, Germán, "El alcance de las normas jurídicas",
1998, pp. 6 y 7.

53
 Cobreros, Discriminación, cit., nota n. 17, p. 95.

54
 En similar sentido, aunque refiriéndose a la igualdad ante la ley, Vivanco afirma: "El
modelo constitucional propone, justamente como la gran base de la igualdad ante la
ley, que quienes se encuentran en una situación objetiva similar tengan un mismo
tratamiento jurídico y, consecuencialmente, los mismos derechos" (Vivanco Martínez,
Ángela, "La garantía constitucional de igualdad ante la ley: ¿De qué igualdad estamos
exactamente hablando?", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, No 1, 1999, p. 177).

55
 Brieskorn, Norbert, Filosofía del Derecho (Traducc. Claudio Gancho), Herder,
Barcelona, 1993, p. 115.

56
 Bobbio, El tiempo, cit. nota n. 39, p. 45.

57
 Kelsen, H., Teoría general del Derecho y del Estado (Traducc. Eduardo García
Maynez), Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1995. Lo esencial de esta
idea también se encuentra, aunque de modo menos desarrollado, en Kelsen ,
H., Teoría general de las normas (Traducc. Hugo Carlos Delory Jacobs), Trillas, México,
1994, p. 25.

58
 Brieskorn, Filosofía, cit., nota n. 55, p. 115.

59
 Squella Narducci, Agustín, Introducción al Derecho, novena edición actualizada y
ampliada, Jurídica de chile, Santiago de Chile, 2011, p. 168.

60
 El autor italiano introduce esa idea reconociendo que la expresión fundamentales
puede tener un alcance universal y un alcance concreto. La primera perspectiva es más
bien axiológica o filosófica y alude a derechos inherentes a toda persona e
identificables a partir de una determinada concepción del ser humano. La segunda
perspectiva es concreta y entiende que "la calificación «fundamental» se refiere a los
derechos subjetivos «puestos» en concreto y «válidos» jurídicamente bajo un
ordenamiento determinado". Por tanto, advierte el autor, "es posible que lo que vale
como «fundamental» bajo una perspectiva no lo valga para otra" (Palombella,
Gianluigi, "Derechos fundamentales. Materiales para una teoría", en Doxa: Cuadernos
de Filosofía del Derecho N" 22, 1999, pp. 526 y 527).

61
 Alexy, Teoría, cit., nota n. 15, p. 47.

62
 Alejandro Silva Bascuñán distingue entre invalidez formal y material en los
siguientes términos: "la oposición de todo acto o norma que genere efectos jurídicos
puede provenir ya del atropello al marco institucional, si interviene autoridad mal
constituida o incompetente o fuera de su ámbito o sin sujeción a las formas y
requisitos que deben rodear su gestión, ya de la pugna sustancial de la actividad o
regla con el ideal constitucional o con el estatuto fundamental de derechos y
obligaciones de los gobernados. En el primer orden de situaciones, se dice que la
inconstitucionalidad es de forma, en el segundo, que es de fondo" (Silva Bascuñán,
Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Jurídica de chile, Santiago de
Chile, 1997, p. 123).

63
 En similar sentido, Delgado Pinto reserva la expresión derechos fundamentales para
aquellas pretensiones moralmente justificadas en cuanto incorporadas "al orden
jurídico-positivo, más precisamente en la normativa constitucional, gozando así de una
tutela reforzada" (Delgado Pinto, José, "Los derechos entre la ética, el poder y el
Derecho: Derechos humanos y constitución", en López García, José Antonio, y Del
Real, J. Alberto (eds.), Los derechos: entre la ética, el poder y el
Derecho, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 91 y 92).

64
 Al respecto prescribe ese precepto: "El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes".

65
 Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, rol No 346-2002, de 8 de abril de
2002, considerandos 59 a 74.

66
 Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, rol No 1.852-2010-INA, de 26 de julio
de 2011, considerando séptimo. En el mismo considerando se precisa que el derecho
del artículo 19, número 16, inciso primero, es complementado por el artículo 24 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 7o del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 7o del Protocolo Adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos.

67
 Siguiendo a Nogueira, textualmente sostuvo el Tribunal Constitucional: "Existe hoy
un común denominador o criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones
constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que determina
que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, las creencias religiosas,
las opiniones políticas u otro criterio prohibido expresamente por los tratados
internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional mientras la
autoridad no demuestre lo contrario". Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile,
rol No 1.683-2010-INA, de 4 de enero de 2011, considerando decimoctavo.
68
 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa rol No 2.022-2011-INA, de
29 de marzo de 2012, especialmente considerandos 23° y 24°.

69
 Así, por ejemplo, en la causa roles No 1.732-10-INA y No 1.800-10-INA
(acumulados), de 21 de julio de 2011, el Tribunal Constitucional de Chile explica el
significado constitucional del derecho a la vida privada a la luz del artículo 19, número
4, de la Constitución y del artículo 11, número 2, de la Convención Americana de
Derechos Humanos. Del mismo modo, en la causa rol No 1.718-2010--INA, de 14 de
junio de 2011, considerando decimotercero, sostiene que el principio o presunción de
inocencia, aunque no se consagra explícitamente en la Constitución, es deducido por
parte de la doctrina de ciertas disposiciones constitucionales y aparece reconocido
formalmente en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile,
como el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre derechos humanos y el artículo
14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La misma doctrina se
contiene en la sentencia rol No 1.589-2009-INA, de 17 de junio de 2010, considerando
sexto, que incluye la referencia de una sentencia anterior que reitera esta perspectiva.
Por último, y sin ánimo de exhaustividad, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
uno de los elementos fundamentales propios de un justo y racional procedimiento es la
existencia de una vía de impugnación adecuada y es una exigencia diversos
instrumentos internacionales (por todas, sentencia recaída en la causa rol No 1.888-
2010-INA, de 3 de abril de 2012, considerando 9°).

70
 Henríquez Viñas, Miriam Lorena, "Jerarquía de los tratados de derechos humanos:
análisis jurisprudencial desde el método de casos", en Estudios Constitucionales, año
6, No 2, 2008, ver especialmente pp. 100 y siguientes.

71
 Núñez Poblete , Manuel, "La función del derecho internacional de los derechos de la
persona en la argumentación de la jurisprudencia constitucional. Práctica y principios
metodológicos" en Revista de Derecho (Valparaíso), 2009, Núm. 32, ver especialmente
pp. 491-496.

72
 En este sentido se puede citar la sentencia de reemplazo dictada por la Corte
Suprema conociendo de un recurso de casación y que recayó en la causa rol No 3.214-
2009, de 27 de enero de 2011, considerando 22o. En ella sostuvo que "el inciso
segundo del artículo 5o de la Constitución Política de la República, estatuye que el
ejercicio de la soberanía aparece limitado por 'los derechos esenciales de la persona
humana' siendo 'deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos
garantizados por esta Constitución así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes'. Valores que son superiores a toda norma que
puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente
derivado, lo que impide que sean desconocidos (Fallos del Mes No 446, sección
criminal, página 2.066), aún en virtud de consideraciones de oportunidad en la política
social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos límites. Otorgándole
rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos,
concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en
cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En
definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al
ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material adquiriendo
plena vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado
desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo,
protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar
el pleno respeto de los derechos".
73
 Al respecto expresa Tapia: "Los derechos contemplados en el tratado que es
ratificado y se pone en vigencia se incorporan a la carta fundamental de derechos
vigentes en el país, al lado y con la misma fuerza que los establecidos en la propia
Constitución. Por así decirlo, los derechos esenciales enumerados en la propia
Constitución y aquellos contenidos en los tratados ratificados y vigentes pasan a
formar un solo 'Bloque Constitucional de Derechos Humanos', que el legislador no
puede variar y el constituyente debe considerar". Tapia Valdés, Jorge, "Efectos de los
tratados sobre derechos humanos en la jerarquía del orden jurídico y en la distribución
de competencias. Alcances del nuevo inciso segundo del art. 5o de la CPR de 1980",
en Ius et Praxis, Vol. 9, Núm. 1, año 2003, p. 357.

74
 La primera de estas ideas es expresada por el autor en Nogueira Alcalá,
Humberto, El debido proceso en la Constitución y en el sistema
interamericano, Librotecnia, Santiago de Chile, 2008, especialmente p. 128. En cuanto
a la segunda de estas ideas, afirma el constitucionalista: "En este trabajo utilizaremos
los conceptos de derechos fundamentales en esta última perspectiva, como derechos
reconocidos jurídicamente a nivel nacional o internacional y que vinculan a las
personas y a los Estados" (Nogueira Alcalá, Humberto, Derechos fundamentales y
garantías constitucionales, tomo I, Librotecnia, Santiago de Chile, segunda edición
corregida, 2008, p. 36).

75
 Textualmente sostiene el autor: "Cuestión distinta y que merece también ser
analizada, es preguntarse si las normas contenidas en tratados internacionales, que
versan sobre derechos humanos, integran el parámetro de control que debe considerar
el Tribunal Constitucional al ejercer las atribuciones que le confiere el artículo 93 de la
Carta Fundamental. Desde luego, me parece que de ello no hay duda, sobre la base de
la noción del bloque de constitucionalidad que, en nuestro Derecho tiene acogida
expresa, desde 1989, en el artículo 5o inciso 2° que le impone a dicha Magistratura -y
a todo órgano estatal- el deber de respetar y promover esos derechos contenidos en
los tratados a la par que los garantizados en la Constitución". Fernández González,
Miguel Ángel, "La aplicación por los tribunales chilenos del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos", en Estudios Constitucionales, Año 8, Núm. 1, 2010, p. 440.

76 
En contra de la posición mayoritaria es posible citar la obra de Aldunate
Lizana, Derechos fundamentales, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2008,
[ Links ] pp. 338-345.

77
 En sentido diverso se puede citar a Gabriel Celis, quien aplica la expresión derechos
fundamentales a "aquellos derechos humanos históricamente recogidos y garantizados
por todas las constituciones a nivel interno" (Celis Danzincer, Gabriel Enrique, Curso
de derecho constitucional, tomo I, Thomson Reuters Puntolex, Santiago de Chile,
2011, p. 272), y no al conjunto de derechos conferidos tanto por la Constitución de un
Estado como por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como se postula
en el presente trabajo.

78
 Peces-Barba Martínez, Gregorio, Derecho y derechos fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 323 y 324.

79
 Alexy, Teoría, cit., nota n. 15, pp. 525 y 526.

80
 En palabras de De Asís: "En este sentido, el enunciado normativo es un conjunto de
expresiones del lenguaje en el que se expresa el Derecho gramaticalmente correcto
mientras que la norma (la regla en este caso) es el significado del enunciado" (De Asís
Roig, Rafael, El juez y la motivación en el Derecho, Dykinson, Madrid, 2005, p. 33). En
similar sentido el mismo autor ha sostenido, de modo algo más complejo, que la
norma puede ser conceptualizada como "el significado del enunciado formulado con
motivo de la ejecución de un acto normativo". Y añade: "Desde esta descripción del
fenómeno normativo, lo que tradicionalmente (en el lenguaje común de los juristas) se
ha entendido como norma sería el enunciado normativo, mientras que la norma (en la
terminología de Mendonca) estaría cercana a lo que se ha denominado como
proposición normativa" (De Asís Roig, Rafael, Jueces y normas. La decisión judicial
desde el ordenamiento, Marcial Pons (Madrid, 1995, pp. 36 y 37).

81
 Según explica Alchourrón: "Por 'norma' interpreto el significado que pueda atribuirse
a una expresión lingüística, no la propia expresión lingüística" (Alchourrón, Sobre
Derecho, cit., nota n. 52, p. 20).

82
 Moreso, Juan José, "Guastini sobre la ponderación", en Isonomía: Revista de Teoría
y Filosofía del Derecho No 17, 2002, p. 228.

83
 Según Guastini, se puede denominar "norma" al "contenido significativo" de una
disposición y "no a la disposición misma" (Guastini, Ricardo, Distinguiendo. Estudios de
teoría y metateoría del Derecho, Traducc. Jordi Ferrer BeltrAn , Gedisa, Barcelona,
1999, p. 101).

84
 Rodríguez y Sucar afirman: "Cuando el intérprete adjudica significado a una
formulación normativa, identificando o estipulando reglas de uso definidas a sus
términos componentes, ella se transforma en una norma". Y añade: "La norma jurídica
es entonces un enunciado al que se ha fijado un cierto significado a partir de una o a
varias formulaciones normativas o que es posible formular a partir de la reconstrucción
realizada a partir de una o varias formulaciones normativas" (Rodríguez, Jorge L., y
Sugar, Germán, "Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de análisis de la
indeterminación del derecho", en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho No 22-II,
1998, p. 407).

85
 En este mismo sentido, expresa Navarro que una "manera usual de identificar a las
normas jurídicas consiste en establecer el significado de una determinada formulación
normativa" (Navarro, Pablo E., "Sistema jurídico, casos difíciles y conocimiento del
Derecho", en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho No 14, 1993, p. 244.

86
 Es necesario advertir que algunos de los autores precedentemente citados utilizan
las expresiones enunciado normativo o formulación normativa en el sentido que en
este trabajo se ha dado a la expresión disposición.

87
 Alexy, Teoría, cit., nota n. 15, p. 51.

88
 Bulygin, Eugenio, "El papel de la verdad en el discurso judicial", en Doxa: Cuadernos
de Filosofía del Derecho No 26, 2003, p. 79.

89
 Para Juan José Moreso una disposición es el texto de los documentos legislativos a
través de los cuales se expresa una norma (Moreso, Guastini, cit., nota n. 82, p. 228).

90
 Se ha omitido la parte final de este inciso, que reza "de las personas",
evidentemente redundante en el texto, para facilitar la exposición.
91
 Los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes son el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño,
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, la
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, la Convención Internacional para la Protección de
Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, y la Convención Americana de
Derechos Humanos. Ver Informe de Armonización. Proyecto de Ley que establece
medidas contra la discriminación, de la Oficina Regional para América Latina de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, nota
2.

92
 Pese a ello, y según se ha mostrado más arriba, algunos autores nacionales afirman
que la igualdad en la aplicación de la ley se encuentra en el artículo 19, número 3, de
la Constitución chilena, aunque sin ofrecer una justificación iusfundamental al efecto.

93
 Alexy, Teoría, cit., nota n. 15, pp. 66 a 73.

94
 De Asís, Jueces, cit., nota n. 80, p. 225.

95
 Nogueira Alcalá, Derechos fundamentales, nota n. 74, p. 37, y Nogueira Alcalá,
Humberto, "El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito:
fundamentación y caracterización", en Ius et Praxis, Vol. 13, No 2, 2007, p. 260.

96
 Aldunate Lizana, Derechos fundamentales, nota n. 76, p. 346.

97
 Más ampliamente, expresa el Tribunal Constitucional de Chile: "si bien el texto
definitivo de la Constitución de 1980 no recogió el referido inciso del anteproyecto
constitucional que fue eliminado en el Consejo de Estado y, si bien en la letra de la Ley
Fundamental no aparece consagrado expresamente el derecho a recibir las
informaciones, éste forma parte natural y se encuentra implícito en la libertad de
opinión y de informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen
destinatarios reales". Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, rol No 226-1995,
de 30 de octubre de 1995, considerando 19.

98
 Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que "el derecho al recurso forma
parte integrante del derecho al debido proceso. Así se ha señalado, entre otras
sentencias, en los roles No 376, 389, 478, 481, 821, 934 y 986". Sentencia del
Tribunal Constitucional de Chile, rol No 1432-2009 INA, de 5 de agosto de 2010,
considerando 12o.

99
 Sentencia de la Corte Suprema, rol No 5234-05, de 5 de enero de 2006,
considerandos 3°, 11° y 12°.

100
 Textualmente expresó la Corte Suprema: "Que, en lo tocante al resguardo
constitucional del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción
propuesta en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo
enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese
arbitrio cautelar; empero, tanto la doctrina, como la jurisprudencia coinciden en que su
protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 No 4 de la Constitución,
por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la
persona, que esa norma se encarga de tutelar". Sentencia de la Corte Suprema, rol No
2506-2009, de 9 de junio de 2009, considerando sexto.

101
 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude y otros
vs. Chile, 19 de septiembre de 2006, fondo, reparaciones y costas, considerando 77).

102
 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gómez Lund y otros ("Guerrilha
do Araguaia") vs. Brasil, 24 de noviembre de 2010, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, considerando 137. En el mismo sentido, textualmente expresó
la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de
septiembre de 2006, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
considerando 99o: "hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte
del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el
asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra
sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho
internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma
de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho
internacional general".

103
 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gómez Lund y otros ("Guerrilha
do Araguaia") vs. Brasil, 24 de noviembre de 2010, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, considerando 139.

104
 Alexy propone estas tres vías como criterios para determinar qué aseveraciones de
normas ius-fundamentales adscritas deben ser admitidas como tales, por cuanto: "La
discusión sobre derechos fundamentales es, en gran parte, una polémica acerca de
cuáles normas están adscriptas a las normas de derecho fundamental directamente
estatuidas" (Alexy, Teoría, cit., nota n. 15, pp. 70 y 71).

105
 De conformidad con lo expresado por el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, la discriminación consiste en "toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas
las personas". Ver Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas , Observación
General N° 18, párrafo 7, en Naciones Unidas, Instrumentos internacionales de
derechos humanos. Volumen I. Recopilación de las Observaciones Generales y
Recomendaciones Generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de
derechos humanos.

106
 El Comité de Derechos Humanos ha sostenido que la aplicación de la ley penal a un
individuo no es discriminatoria, a menos que se demuestren "circunstancias concretas
que ponen de manifiesto una política deliberada de trato desigual" (caso De Groot c.
Países Bajos, párrafo 4.6 (1995), citado en Oficina Regional para América Latina y El
Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina
de los sistemas universal e interamericano, segunda edición, Santiago de Chile, 2007,
p. 951. Esto demostraría que la infracción a la igualdad en la aplicación de la ley, en
los términos que ha sido explicada en el presente trabajo, no es constitutiva de
discriminación, a menos que exista una política deliberada de trato desigual por parte
de los órganos jurisdiccionales.

107
 Según Bulygin, en "Los jueces ¿crean Derecho?", en Isonomía: Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho, abril 2003, Núm. 18, p. 21, "un juez que resuelve dos casos
iguales de manera distinta, sin indicar en qué consiste la diferencia que lo induce a
hacerlo, actúa irracionalmente".

108
 Molina Guaita expresa esas ideas del siguiente modo: "Las personas están
constitucionalmente garantizadas que cuando ejerzan sus derechos ante cualquier
órgano del Estado, jurisdiccional, administrativo o de cualquier otro carácter, la ley les
protegerá de un modo igual. Se refiere, por tanto, a la aplicación de la ley, en todos
sus ámbitos". Y añade: "Se trata de la situación en que se encuentra la persona
accionando en defensa de sus derechos ante cualquier autoridad. Comprende, por
tanto, las acciones y derechos que se deduzcan ante los Tribunales de Justicia. Esta
igualdad es un corolario, una consecuencia de la igualdad ante la ley" (Molina, Derecho
constitucional, cit., nota n. 27, p. 262).

109
 Figueroa, Igualdad, cit., nota n. 19, pp. 28 y 31.

110
 Verdugo y Pfeffer en Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, cit., nota
n. 27, p. 217. La idea se reitera a la letra en Pfeffer, Derecho constitucional, cit., nota
n. 48, p. 372.

111
 Bronfman Vargas, Alan, Marttínez Estay, José Ignacio, y Núñez Poblete,
Manuel, Constitución Política comentada, Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago de
Chile, 2012, pp. 97 y 98.

112
 El artículo 8o, inciso tercero utiliza el sustantivo autoridad para aludir a quienes
ejercen el poder político. En tal sentido preceptúa: "El Presidente de la República, los
Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios
que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y
patrimonio en forma pública".

113
 El artículo 12 utiliza el sustantivo autoridad para referirse exclusivamente a quienes
ejercen funciones administrativas. En tal sentido, dispone: "La persona afectada por
acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o
se la desconozca" puede recurrir ante la Corte Suprema para solicitar la tutela de la
misma.

114
 El artículo 39, inciso primero, expresamente aplica la expresión autoridades a los
órganos jurisdiccionales al disponer que "respecto de las medidas particulares que
afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las
autoridades judiciales". Por otra parte, y a partir de la interpretación sostenida por el
Tribunal Constitucional, resulta posible afirmar que la expresión autoridades empleada
en el artículo 5o, inciso primero, de la Constitución también incluye a los tribunales. En
efecto, interpretando el significado de dicho sustantivo, expresó: "Que las únicas
autoridades que pueden ejercitar soberanía son las que la Constitución establece, entre
las que destaca el Presidente de la República, el Congreso Nacional y los Tribunales de
la Nación" (sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, rol No 346-2002, 8 de abril
de 2002, considerando 41o).
115
 Este uso impreciso de la expresión autoridad se puede apreciar, por ejemplo, en el
artículo 19, número 3o, inciso segundo, de la Constitución, que preceptúa que toda
persona tiene derecho a defensa jurídica y "ninguna autoridad o individuo podrá
impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida".

116
 Por cierto esta no es la única norma iusfundamental adscribible a la norma b). Se
pueden generar tantas normas adscritas como significados se atribuyan al
sustantivo autoridad utilizado en la Constitución, aspecto que, en todo caso, resulta
innecesario desarrollar aquí.

117
 Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha explicado que un acto es arbitrario cuando es
"producto del mero capricho del que incurre en" el mismo (sentencia de la Corte de
Apelaciones de Temuco, rol No 2.294-2008, de 29 de diciembre de 2008) o cuando es
"contrario a la razón y al buen juicio" (sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco, rol N° 1.304-2010, 9 de octubre de 2010, considerando 16o. En el mismo
sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha explicado que un acto es arbitrario
cuando consiste en "proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inocuo,
antojadizo, infundado o en último término, despótico o tiránico" (sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago, rol No 5.610-2005, de 9 de agosto de 2006, considerando
4°).

118
 De acuerdo con la doctrina, arbitrario significa injusto, irracional, desproporcionado,
caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (Cea, Derecho
constitucional, cit., nota 28, p. 633), y ausencia de fundamento racional o una
manifestación del simple capricho del agente (Verdugo y Pfeffer en Verdugo, Pfeffer y
Nogueira, Derecho constitucional, cit., nota n. 27, p. 339).

119
 Artículo 1o de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

120
 Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

121
 Artículo 1o de la Constitución chilena.

122
 Esto es coherente con la lógica del precedente judicial en el Common Law, donde
"se entiende que "Uno de los sellos de cualquier buena toma de decisiones en el
proceso es la consistencia: casos similares deben ser tratados de la misma manera"
(Bailey, S. H., y Gunn, M. J., The modern English legal system, segunda edición, ELBS,
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009&numcua=4629&secre=UNICA.

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diciembre de 2008, rol No 2.294-2008. [Fecha de consulta: 14 de junio de 2011].
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Sentencia de la E. Corte Constitucional colombiana, demanda de inconsti-tucionalidad,

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Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, requerimiento de inconstitu-

cionalidad, 30 de octubre de 1995, rol No 226-1995. [Fecha de consulta: 15 de
noviembre de 2011]. Disponible
en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes.

Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, requerimiento de inconstitu-

cionalidad, 31 de julio de 1995, rol No 219-2005. [Fecha de consulta: 17 de octubre de
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Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, control de constitucionali-dad, 1 de
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Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, control de constitucionalidad, 8 de

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Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, recurso de inaplicabilidad, 26 de julio

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Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, recurso de inaplicabilidad, 21 de julio

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Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, recurso de inaplicabilidad, 14 de

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Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1971.

Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, recurso de inaplicabilidad, 4 de enero

de 2011, rol N3 1.683-2010-INA. [Fecha de consulta: 19 de abril de 2012]. Disponible
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Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, recurso de inaplicabilidad, 3 de abril

de 2012, rol No 1.888-2010-INA. [Fecha de consulta: 19 de abril de 2012]. Disponible
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Sentencia del E. Tribunal Constitucional de Chile, recurso de inaplicabilidad, 17 de

junio de 2010, rol No 1.589-2009-INA. [Fecha de consulta: 19 de abril de 2012].
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Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano

y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. [Fecha de consulta: 24 de abril de 2012]. Disponible
en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc.

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gómez Lund y otros

("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil, 24 de noviembre de 2010, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. [Fecha de consulta: 25 de abril de 2012].
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.doc.

Trabajo recibido el 21 de enero y aprobado el 31 de mayo de 2012.

Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 1 CAPITULO 7.- LA
DIPLOMACIA. Evolución histórica de la diplomacia.-Concepto y funciones de la diplomacia.-Los
cambios en la sociedad internacional y las nuevas formas de la diplomacia.-La misión diplomática.-
Privilegios e inmunidades diplomáticas. 1.-EVOLUCION HISTORICA DE LA DIPLOMACIA. Los
orígenes de las relaciones diplomáticas son tan antiguos como la historia de las propias sociedades
humanas.A medida que estas se fueron configurando como unidades políticas autónomas, surgió
la necesidad de relacionarse y comunicarse con aquellas que les circundaban.Evidentemente,la
diplomacia actual presenta sustanciales diferencias de aquellas "prácticas diplomáticas"
sustentadas por las comunidades primitivas.Sin embargo,hoy,como ayer,las relaciones
diplomáticas forman,junto con la guerra,el comercio y la comunicación,el sustrato esencial de una
sociedad internacional cuyo entramado de relaciones y actores ha experimentado una constante y
creciente complejidad a lo largo de la historia. Los autores suelen dividir la historia diplomática en
dos grandes períodos: 1.-Desde la Antigüedad hasta el siglo XV. Durante esta etapa,la diplomacia
poseyó un carácter ambulante.Es decir,era una diplomacia que se realizaba mediante
representantes designados de forma excepcional y que desempe aban su actividad en un país
extranjero y ante su monarca durante un período de tiempo limitado acorde,generalmente,con la
naturaleza de las gestiones que debían llevar a cabo;por ej. la negociación de tratados de paz o de
alianzas,el establecimiento de acuerdos comerciales,la delimitación de fronteras,etc. Las
actividades diplomáticas carecían de organización y de normas básicas que regulasen su
funcionamiento.A ello habría que agregar las limitaciones que imponían los medios de transportes
y comunicaciones de aquellas épocas y las dificultades de carácter lingüístico,religioso o
cultural,factores todos ellos que impidieron la instauración de unas misiones diplomáticas estables
o,al menos,regulares. Hubo que esperar a la Edad Media para constatar cómo la Santa Sede,
potencia religiosa y política de la Cristiandad,adoptaba la costumbre de enviar misiones
diplomáticas temporales ante los soberanos con el fin de resolver sus diferencias,espirituales y
temporales.Anticipaba así una práctica que se consolidaría,más tarde,con la implantación de las
Nunciaturas Apostólicas acreditadas ante las Cortes y monarcas católicos,práctica que todavía
perdura en nuestros días. 2.-Desde el siglo XV hasta la actualidad. En esta segunda fase,la
diplomacia se convirtió en permanente.Lo que exigió que los países confiriesen un grado de
estabilidad y duración a sus relaciones diplomáticas mediante el Calduch, R.- Dinámica de la
Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 2 establecimiento de misiones diplomáticas
permanentes.Ello era una consecuencia directa de la concurrencia de nuevos factores
internacionales entre los que destacan:la emergencia de los modernos Estados europeos,el
nacimiento de un nuevo sistema de relaciones económicas capitalistas y la expansión
ultramarina,que puso en contacto a las principales potencias europeas con los grandes imperios
de Extremo Oriente y del continente americano.Estas nuevas condiciones políticas y económicas
del mundo internacional exigían una básica institucionalización de la acción exterior de las
monarquías,que necesitaban unos órganos permanentes de representación y unos canales
oficiales de comunicación e información ante las autoridades de terceros países. Aunque este
análisis es útil por cuanto destaca la principal diferencia entre las dos formas de diplomacia que
han dominado cada una de las etapas históricas,resulta oportuno precisar un poco más los
diversos subperíodos que han jalonado la historia diplomática desde los inicios de la Edad
Moderna,de este modo lograremos comprender mejor las razones que han conducido a la
diversidad y complejidad de las relaciones diplomáticas que imperan en la sociedad internacional
de nuestros días.Según los estudios históricos recogidos por Cahier1 ;Miaja de la Muela2 y Vilari
o3 , podemos diferenciar tres fases importantes: 1.-Desde mediados del siglo XV hasta el Congreso
de Viena de 1815. La diplomacia se convirtió en permanente,durante la primera mitad del siglo
XV,en el intrincado contexto de las relaciones políticas que imperaban entre los reinos y repúblicas
italianas.Se suele citar a Venecia como la instauradora de la diplomacia moderna de carácter
permanente,con el establecimiento de misiones en Roma y Constantinopla.Sus
embajadores,denominados oratores,mantuvieron una intensa y periódica correspondencia
oficial.En ella reunían cuanta información política,económica o social de los Estados y las
Cortes,ante las que estaban acreditados,lograban obtener.Estos informes resultaron de
extraordinaria utilidad tanto para la política exterior veneciana como para el desarrollo de una
nueva ciencia:la Historia Diplomática,de la que fueron una de sus primeras y más importantes
fuentes documentales de la época. Entre las primeras misiones diplomáticas permanentes que se
conocen figuran las que instauraron,entre 1425 y 1432,el Ducado de Milán y Segismundo,rey de
Hungría.También se puede mencionar la embajada desempe ada por Nicodemo da Pontremoli que
en 1446 representaba al Duque de Milán,Francesco Sforza,ante la ciudad de Florencia.Por su
parte,Espa a contó con embajadores permanentes desde la época de los Reyes Católicos,quienes
nombraron a D. Alfonso de Silva, embajador en París en el a o 1464, y a D. Rodrigo Gonzalez de
Puebla,embajador en Londres,tres a os más tarde.4 1 -CAHIER,Ph.-Le Droit Diplomatique
Contemporain.-Ginebra,1962. Edit. Publications de l'Institut Universitaire des Hautes Etudes
Internationales.(traducción de José Vicente Torrente, Marcelino Oreja y Julio Gonzalez Campos.-
Derecho diplomático contemporáneo.-Madrid,1965.Edit.Rialp;págs. 20-45.) 2 -MIAJA DE LA
MUELA,A.-Introducción al Derecho Internacional Público.-Madrid,6 ed.,1974.Edit. Atlas;págs.341-
357;369-372; 469-470. 3 -VILARIÑO,E.-Curso de Derecho Diplomático y Consular.Parte General y
textos codificados.- Madrid,1987.Edit.Tecnos;págs. 59-76. 4 -MIAJA DE LA MUELA,A.-op. cit.;págs.
369-370. Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 3 Con la
consolidación del Sistema Europeo de Estados,tras la Paz de Westfalia de 1648,la diplomacia
permanente se generalizó entre todos los países y monarcas de Europa.Surgió así la necesidad de
constituir unas oficinas encargadas de administrar las relaciones diplomáticas y la política exterior
de los Estados.Paralelamente va configurándose un cuerpo de funcionarios especializados en las
tareas diplomáticas que pasaron a depender de un Secretario de Estado,nombrado por el monarca
entre la nobleza de su confianza, constituyendo así el antecedente remoto de los actuales
Ministros de Asuntos Exteriores. Los rasgos definidores de la diplomacia de este período eran los
siguientes: a).-Existían muy pocas normas de derecho diplomático,tanto en lo referente a
privilegios e inmunidades,del personal y de las misiones,como en lo relativo a la jerarquía y rangos
de los agentes diplomáticos.Los abusos y violaciones de tales normas eran frecuentes y respondían
a los cambios que experimentaba una política exterior completamente personalizada. b).-Habida
cuenta del carácter patrimonialista del Estado que poseían los monarcas absolutistas,el agente
diplomático actuaba como un representante personal del soberano,y/o de la correspondiente
dinastía,mucho mas que como el representante del Estado. c).-En sentido estricto no se
puede,todavía,hablar de una carrera diplomática,entendida como una profesión específica en el
seno de una Administración estatal muy embrionaria.Los embajadores son elegidos y nombrados
personalmente por el monarca,ante el que responden directamente,y sus colaboradores son los
criados particulares de la persona elegida que les paga de su propio erario. d).-Las funciones del
diplomático no se limitan a la negociación e información a su propio soberano.Con frecuencia
interviene en la vida política interior de los Estados ante los que se encuentra
acreditado,apoyando a los grupos o facciones cuyos intereses coinciden más estrechamente con
los móviles políticos y económicos de sus monarcas.Desde esta perspectiva,el agente diplomático
es también un agente político de su país,ámbito en el que gozaron de una apreciable autonomía
funcional. e)De forma consuetudinaria,comienza a desarrollarse una jerarquía diplomática y a
imponerse unas normas protocolarias (Comitas Gentium) o de cortesía internacional cuya
importancia creciente llegará hasta nuestros días. 2.-Desde el Congreso de Viena hasta el final de
la Primera Guerra Mundial. Durante esta etapa,el cambio más significativo que se produjo
consistió en la implantación de un auténtico derecho diplomático, cuyas normas eran obligatorias
para todos los países.La mayoría de ellas se habían convertido ya en una costumbre consolidada
durante los siglos precedentes.Se implanta también una incipiente jerarquía del personal
diplomático. Las principales características de las relaciones diplomáticas de este período son las
siguientes: Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 4 a).-
Como resultado de la evolución de los regímenes políticos estatales (aparición de las Monarquías
constitucionales y de las Repúblicas presidencialistas),así como del reconocimiento del principio
de la soberanía popular,proclamado en las revoluciones americana y francesa,los diplomáticos se
convirtieron cada vez más claramente en representantes de los Estados antes que de los
monarcas. b).-Se comenzó a perfilar una carrera diplomática como parte sustantiva de la
Administración civil del Estado.Ello terminó confiriendo a los diplomáticos un status funcionarial y
burocrático, que les permitió independizarse,en el ejercicio de sus funciones exteriores,de los
criterios particulares de los monarcas. c).-Se consolidaron unas normas jurídicas internacionales
que constituyeron la médula del derecho diplomático.Estas normas regulaban temas como el de la
jerarquía y precedencia de las distintas categorías de agentes diplomáticos (Ministros
plenipotenciarios;Secretarios de Embajada;etc.);los privilegios e inmunidades de la sede y los
agentes diplomáticos;los requisitos y el procedimiento de acreditación,envío y retirada del
personal diplomático;etc. d).-Aunque las decisiones en materia de política exterior,pasan a ser
cada vez más claramente,una responsabilidad de los Gobiernos y de los Ministros de Asuntos
Exteriores,los diplomáticos siguen manteniendo un significativo grado de autonomía en la
ejecución de las directrices que les son encomendadas que,sin embargo,la revolución en los
medios de transporte y comunicación que se produjo a fines del siglo XIX terminó erosionando.
e).-Finalmente,la diplomacia desarrollada durante este período poseyó un carácter
predominantemente secreto,propiciado por el restringido acceso a los asuntos exteriores que
quedó reservado a un reducido grupo de personas,integrado por los miembros del Gobierno,altos
funcionarios de la Administración estatal y miembros de las Cámaras legislativas.Al evitarse el
control popular,las negociaciones diplomáticas pudieron mantenerse en la confidencialidad de las
cancillerías. c).-Desde la Primera guerra Mundial hasta la actualidad. En el transcurso de esta
etapa,la diplomacia permanente experimentó una relativa decadencia en favor de nuevas formas
de diplomacia ambulante,poderosamente estimuladas por las modernas tecnologías de los
transportes (ferrocarril;navegación a vapor;aviación) y las comunicaciones (telegrafía;
telefonía;radiofonía;televisión,por ondas y por satélite,etc.),de alcance mundial.5 Los principales
rasgos definitorios de este período son: a).-La diplomacia pasa de ser secreta y restringida a ser
abierta y pública.Este cambio fue auspiciado por el Presidente norteamericano Woodrow
Wilson,quien en su conocido Programa de los Catorce Puntos defendía: 5 -ZIEGLER,D.W.-
War,Peace and International Politics.-Boston/ Toronto,1987.Edit.Little Brown & Comp.; 291-295.
Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 5 "la adopción de
Acuerdos de Paz concluidos abiertamente, y según los cuales no habrá acuerdos internacionales
privados,cualquiera que fuese su naturaleza;la diplomacia procederá siempre de forma franca y
pública."6 b).-La expansión de los medios de comunicación social,propició un mayor control de la
política exterior por la opinión pública. Naturalmente,también la diplomacia pasó a ser objeto de
una creciente preocupación de amplios sectores políticos y sociales.De este modo,la diplomacia
dejó de ser un asunto exclusivo de los Gobiernos y los funcionarios diplomáticos.Se establecieron
mecanismos políticos,como los referéndums,para canalizar el control popular en la política
exterior. c).-La independencia de los agentes diplomáticos,y también sus privilegiadas funciones
como observadores,informadores y representantes de sus paises ante otros Estados,se vio
sustancialmente mermada a consecuencia de los nuevos sistemas de transporte que facilitaron la
ejecución directa,de una parte importante de la diplomacia,por los propios Gobiernos y los más
altos cargos del Estado (Jefes de Estado y/o de Gobierno;Ministros de Asuntos Exteriores;etc.) d).-
La progresiva transformación,ampliación y especialización de las funciones diplomáticas,unida al
sustancial aumento del número de Estados y otros sujetos del derecho internacional ante los que
deben desempe arse dichas tareas (incremento del número de OIG.), ha debilitado el
protagonismo de la diplomacia permanente,de tipo clásico,y de sus agentes,propiciando la
aparición de misiones diplomáticas especiales,así como de nuevos diplomáticos constituidos por
funcionarios técnicos o especialistas (economistas ;militares;periodistas;etc.) que desempe an
importantes actividades en el seno de las delegaciones diplomáticas (agregados comerciales;
militares;culturales;de prensa;etc.). A pesar de todo lo indicado,las misiones diplomáticas
permanentes siguen desempe ando insustituibles funciones como canales privilegiados de
comunicación,información y negociación entre los Estados,al tiempo que sigue actuando como
instituciones protectoras de sus nacionales y de los intereses de su respectivos gobiernos, ante las
autoridades de los Estados en los que se encuentran acreditadas. Desde esta perspectiva,se ha
alcanzado una eficaz síntesis histórica surgida,por una parte,de la creciente complementariedad
entre la diplomacia permanente clásica y las nuevas formas de diplomacia ambulante desempe
ada por los máximos responsables de la política exterior y,por otra,de la propia interdependencia
que impone la dinámica internacional y que obliga a los Estados a coordinar sus actividades
exteriores con objeto de poder abordar los principales problemas que aquejan a la sociedad
mundial7 .Como se ala Sondermann: "No obstante,la diplomacia ha cambiado mucho en el siglo
diecinueve y especialmente en los últimos treinta a os. Como Gilbert Winham se ala en la siguiente
selección,la diplomacia hoy en día es menos un arte que un proceso de gestión.Ello es debido a
que los Estados y las sociedades son más 6 -LE FUR,L.;CHKLAVER,G.-Recueil des textes de droit
international public.-París,2 ed.,1934;pág.287. 7 -TOMASSINI,L.-"La necesidad de una nueva
diplomacia".-TOMASSINI,L.; MONETA,C.J.; VARAS, A.- La política internacional en un mundo
postmoderno.-Buenos Aires,1991.Edit. Grupo Editor Latinoamericano; págs. 269-283. Calduch, R.-
Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 6 interdependientes y los
asuntos poseen una creciente complejidad.En los viejos tiempos,el resultado de las negociaciones
era probable que tuviese escasos efectos sobre la población doméstica salvo que condujese a la
guerra.Pero hoy en día hay un sin fin de problemas que sólo pueden ser resueltos en conjunción
con otras naciones,y no son problemas que puedan ser desconocidos o fácilmente pospuestos.El
control de armas nucleares,los temas aduaneros y monetarios,los acuerdos para regular el tráfico
aéreo y las comunicaciones,evitar el peligro de polución,terrorismo o colapso económico,todos
ellos son menos una causa de conflicto sobre las respuestas que una cuestión de encontrar
soluciones a los problemas comunes."8 (La traducción es nuestra.) 2.-CONCEPTO Y FUNCIONES DE
LA DIPLOMACIA. La breve referencia histórica que hemos realizado nos resulta útil para
comprender que tras el término diplomacia se ocultan una diversidad de formas y técnicas de
relación internacional entre los Estados que han experimentado sustantivos cambios a lo largo de
los siglos.Tal vez por ello no resulta sencillo encontrar una definición,suficientemnte general y
precisa,que abarque la pluralidad de actividades que han existido o se desarrollan en el campo de
las relaciones diplomáticas.En una primera aproximación podríamos coincidir con la fórmula,un
tanto simplificadora,de Satow cuando afirma que la diplomacia es "la conducción de los negocios
entre los Estados por medios pacíficos" . 9 Claro está que dado el peso que han adquirido las
cuestiones económicas o ideológicas y la influencia que ejercen los cambios tecnológicos en las
relaciones interestatales,cabría preguntarse si 8 -SONDERMANN,F.A.;MC
LELLAN,D.S.;OLSON,W.C.-op. cit.;pág. 130. 9 -Citado por CAHIER,Ph.-op. cit.;pág. 16. Resulta
interesante constatar la difundida asimilación que en la doctrina anglosajona se realiza entre los
conceptos de política exterior y diplomacia,tomando esta última,en su acepción genérica.
Estimamos,con Vilari o,que semejante identidad conceptual es abusiva incluso en una
aproximación general.Así,Morgenthau indica: "En su sentido más amplio,comprendiendo todo el
campo de la política exterior,la tarea de la diplomacia es cuádruple:1)La diplomacia debe
determinar sus objetivos a la luz del poder actual y potencialmente disponible para perseguir estos
objetivos.2)La diplomacia debe evaluar los objetivos de las otras naciones y el poder actual y
potencialmente disponible para la persecución de estos objetivos.3)La diplomacia debe
determinar hasta qué punto estos objetivos diferentes son compatibles entre sí.4)La diplomacia
debe utilizar los medios apropiados para la persecución de estos objetivos." En el mismo
sentido,Rosecrance afirma: "El término diplomacia se utiliza por lo menos en dos sentidos:el
primero y más restringido hace referencia al proceso por el cual los gobiernos se comunican entre
sí,por conducto de agentes oficiales;el segundo,de ámbito más amplio,hace referencia a los
métodos o técnicas de la política exterior que influyen en el sistema internacional." VILARIÑ O,E.-
op. cit.;págs. 79-82. MORGENTHAU,H.J.-op. cit.;pág.712. ROSECRANCE,R.N.-"Diplomacia".-
Enciclopedia Internacional de Ciencias Sociales.-Madrid,1974. Edit. Aguilar;vol.3;pág.724. Calduch,
R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 7 la gestión pacífica de tales
asuntos corresponde también a la diplomacia.Análogamente y a la vista de las diversas formas de
violencia que han surgido en la sociedad internacional,podemos igualmente interrogarnos sobre la
oportunidad de incluir bajo este término aquellas gestiones que realizan los países para mejorar
sus oportunidades de éxito en un conflicto armado (negociación de alianzas;comercio de
armamentos;etc.) o para poner fin a las hostilidades,bien de modo temporal (treguas;alto el
fuego;etc.) o definitivo (negociaciones de paz). Por su parte,Pradier-Fodéré ha intentado precisar
algo más esta definición se alando que: "La diplomacia,efectivamente despierta la idea de gestión
de los asuntos internacionales,de conducción de las relaciones exteriores,de administración de los
intereses nacionales de los pueblos y de sus gobiernos en sus contactos materiales sean pacíficos u
hostiles."10 Esta definición,no sólo destaca algunas de las funciones de la diplomacia,sino que
subraya claramente su carácter instrumental al servicio de los intereses tanto de los gobiernos
como de los pueblos,poniendo con ello de manifiesto la posibilidad de divergencias entre
ambos,y,por último,la necesidad de la diplomacia incluso bajo circunstancias bélicas.Sin
embargo,esta conceptualización deja sin especificar dos importantes aspectos,a saber: a).-En
primer lugar,si la diplomacia puede desarrollarse entre cualquier actor internacional,con
independencia de su naturaleza jurídica internacional.En otras palabras,si la gestión de los asuntos
de cualquier actor internacional,por el mero hecho de serlo,debe ser calificada como
diplomacia,con independencia de cualquier otra consideración de carácter jurídico.De la respuesta
a esta cuestión depende el que consideremos dentro de la diplomacia las negociaciones entre
ejecutivos de Empresas Multinacionales o las gestiones realizadas por los representantes de
colectividades políticamente organizadas (pueblos;movimientos de liberación) que todavía no han
sido reconocidas como sujetos de derechos y obligaciones internacionales por el resto de los
miembros de la comunidad internacional.11 b).-En segundo término,si las relaciones diplomáticas
existen con independencia de los medios o técnicas empleados o si,por el contrario,sólo ciertas
categorías de actividades pueden ser consideradas propias de la diplomacia,ya que como afirman
Sondermann;Mc Lellan y Olson "la diplomacia es un proceso y un método por el que los gobiernos
persiguen su política exterior;esta no es la propia política."12 Estas cuestiones son abordadas de
un modo más completo y riguroso en la definición que ha realizado Vilari o,para quien bajo el
término diplomacia nos referimos a: 10 -PRADIER-FODERÉ,P.-Cours de droit diplomatique.-
París,1899.vol. I;pág 2. 11 -POCH,A.-"Del lugar de la diplomacia".-MEDINA,M.;MESA,R.; MARI O,P.
(Coordinadores).- Pensamiento....op. cit.;vol. II;págs. 1003-1015. 12 -SONDERMANN,F.A.;MC
LELLAN,D.S.;OLSON,W.C.-op. cit.;pág.127 Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit.
CEURA. Madrid, 1993 8 "aquella actividad ejecutora de la política exterior de un sujeto de derecho
internacional,llevada a cabo por órganos y personas debidamente representativos del mismo, ante
otro u otros sujetos de derecho internacional para,por medio de la negociación,alcanzar,mantener
o fortalecer transaccionalmente la paz;ha de tener como finalidad última hacer posible,con tales
medios,la construcción o existencia de una comunidad internacional justa que,a través de la
cooperación,permita el pleno desarrollo de los pueblos."13 De acuerdo con esta definición
podemos sistematizar los principales elementos que nos permiten definir cuándo nos hallamos
ante una auténtica relación diplomática.Estos elementos son: 1.-La subjetividad jurídica
internacional de los actores. Desde el momento que la diplomacia dejó de ser una relación
arbitraria y ocasional para convertirse en una relación internacional regulada jurídicamente,en la
que se atribuyen derechos y se asumen obligaciones entre los Estados,resulta ineludible admitir
que sólo pueden aceptarse como diplomáticas determinadas actuaciones entre aquellos actores
que gozan de subjetividad y capacidad según el derecho internacional.Bien entendido,que la
subjetividad jurídica internacional no atribuye automáticamente la capacidad diplomática.Esta es
una condición necesaria pero no suficiente.14 En tal sentido,no sólo los Estados sino también las
Organizaciones intergubernamentales o los pueblos y movimientos de liberación reconocidos
como tales por la comunidad internacional,son actores con capacidad para generar o participar en
las relaciones diplomáticas.15Por el contrario,las ONG,las Empresas Multinacionales o cualquier
otra categoría de actores no reconocidos internacionalmente, carecen de competencias de
carácter diplomático. 13 -VILARIÑO,E.-op. cit.;pág. 90. 14 -Sobre la subjetividad jurídica
internacional véanse las clarificadoras reflexiones de: BARBERIS,J.A.-Los sujetos del Derecho
internacional actual.-Madrid,1984. Edit.Tecnos. íd.-"Nouvelles questions concernant la personalité
juridique internationale".-Recueil des Cours de l'Academie de Droit International de La Haye,179
(1983);págs.145-304. 15 -Como ha escrito Rodriguez Carrión: "En efecto,si las Organizaciones son
sujetos,una de las primeras cuestiones a plantear es la de la capacidad para relacionarse
internacionalmente,es decir,hasta qué punto pueden las Organizaciones establecer relaciones
permanentes u ocasionales,bien con otras Organizaciones, bien con los Estados como categoría
diferenciada de sujetos de Derecho internacional.Como quiera que el actual desarrollo del
Derecho y de las relaciones internacionales muestran sin discusión la existencia de estas
relaciones,habrá que concluir que lo que clásicamente se entendía como Derecho diplomático ha
experimentado una considerable ampliación cualitativa: incorporación de normas que regulan las
relaciones internacionales en las que,al menos,uno de los sujetos intervinientes es una
Organización internacional." RODRIGUEZ CARRION,A.J.-Lecciones de derecho internacional
público.- Madrid, 1987. Edit. Tecnos; pág. 288. Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.-
Edit. CEURA. Madrid, 1993 9 2.-Carácter ejecutivo e instrumental. En realidad,la actividad
diplomática constituye una parcela relevante de la actuación exterior de los sujetos de derecho
internacional y,de modo más exacto,de la fase ejecutiva de la misma,por contraposición a las fases
de decisión y control.En la medida en que la mayor parte de la diplomacia se desarrolla entre los
Estados,podemos admitir que su dimensión ejecutiva se refiere a la política exterior.No obstante y
puesto que las relaciones diplomáticas también son establecidas por otros sujetos internacionales
no estatales,en una tendencia que cada vez está adquiriendo mayor relevancia en el contexto
internacional,resulta inadecuado asociarlas a la política exterior que sólo puede predicarse de los
Estados.Por esta razón,sería más adecuado hablar de la diplomacia como una parte ejecutiva de la
actuación exterior de tales sujetos internacionales. Además,la diplomacia posee un carácter
instrumental.En cuanto tal, quedará supeditada en sus objetivos inmediatos y en su alcance por
los fines a los que debe servir,teniendo siempre presente que existen otras muchas categorías de
relación que no son diplomáticas (comerciales;bélicas;etc.) y que también se configuran como
instrumentos alternativos para la consecución de los mismos fines. 3.-Representatividad de los
agentes u órganos diplomáticos. Para que la relación diplomática goce de plena validez jurídica y
efectividad política,debe ser establecida entre aquellas personas u órganos que gocen de
representatividad del sujeto internacional. En consecuencia,no todas las actuaciones,individuales
o colectivas, de sus miembros constituyen verdaderas actividades diplomáticas. Conviene destacar
que la representatividad,debe ostentarse respecto del sujeto al que pertenece el agente u
órgano,pero también debe ser admitida por aquel otro sujeto ante el que deberá desempe arse la
actividad diplomática. 4.-La diplomacia se desarrolla mediante la negociación. La negociación
constituye el medio esencial por el que discurre la actividad diplomática.Gracias a ella,la
diplomacia se singulariza de otras formas de relación internacional.En efecto,cuando no hay
negociación,entendiendo por tal la defensa de los propios intereses mediante la búsqueda de un
compromiso o acuerdo aceptable para todas las partes afectadas,tampoco puede hablarse
verdaderamente de diplomacia,aunque formalmente pudiera aparentarlo. En la vida internacional
ocurre con mucha frecuencia que los Estados recurren a la coacción o a la dominación,para tratar
de imponer sus intereses a otros países.También es frecuente que estos actos,de un descarnado
despotismo,traten de ser disimulados bajo formas de apariencia diplomática,lo que ha dado
origen a la aparición de términos y expresiones tan conocidas como las de "diplomacia del
dólar";"diplomacia de las ca oneras";etc.16Realmente no puede admitirse que estas categorías de
relaciones sean equiparadas a aquellas negociaciones mantenidas por los agentes diplomáticos y
desarrolladas sin coacciones abusivas ni atropello de las partes más débiles por las más
poderosas,aún cuando en las auténticas negociaciones diplomáticas existirá siempre una
desigualdad de poder entre las partes que evidentemente incidirá en los resultados sin que quepa
por ello negarse la equidad y validez de los acuerdos alcanzados. 16 -SCHELLING,Th.
C.-"TheDiplomacy of Violence".-ART,R.J.;JERVIS,R. (Eds.).-op. cit.;págs. 171-185. Calduch, R.-
Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 10 La naturaleza negociadora
de la diplomacia,pone de manifiesto el carácter cooperativo que posee esta relación,pues no
puede desarrollarse ningún tipo de negociación si las partes afectadas no están dispuestas a
colaborar,al menos en lo tocante a la búsqueda de algún tipo de compromiso y a su posterior
cumplimiento. Ahora bien,aunque la quintaesencia de la diplomacia sea la negociación,no cabe
identificar ambos términos.17Existen numerosas negociaciones internacionales que no forman
parte de la diplomacia. Ello puede deberse a la falta de subjetividad de los actores,a la naturaleza
de las cuestiones negociadas o a la falta de representatividad de los negociadores.En todos estos
supuestos la negociación no es una auténtica negociación diplomática aunque en ocasiones se
utilicen los canales diplomáticos (agentes,misiones) para realizarlas. Un caso frecuente de
negociación no diplomática, ,lo constituyen las negociaciones entre ejecutivos de Empresas
Multinacionales y miembros de la misión diplomática con vistas a formalizar la adopción de
proyectos conjuntos (joint ventures),ya sea en el propio país o en terceros Estados.Otro ejemplo
habitual de negociaciones no diplomáticas surge cuando dos gobiernos se disputan la
representatividad de un Estado.En estos casos,el gobierno que no es reconocido como legal por la
comunidad internacional carecerá de competencias diplomáticas.En esta situación se encuentra
actualmente el Gobierno de Formosa,para quien el reconocimiento por Estados Unidos y los
países occidentales del Gobierno de Beijing como el único gobierno chino, le obligó a suspender
las relaciones diplomáticas que durante décadas había mantenido con ellos.Un supuesto similar
experimentó el gobierno republicano espa ol,tras la normalización de relaciones con el gobierno
franquista a partir de 1953.Sólo México y algunos países comunistas se negaron a establecer
relaciones diplomáticas con el Régimen. 5.-Finalidad pacífica. En toda relación diplomática,y sea
cual sea el objetivo inmediato de la acción exterior por el que dicha relación se ha entablado,la
finalidad última que justifica su existencia y le da pleno significado es la de alcanzar o mantener
unas relaciones internacionales pacíficas.18 17 -La distinción entre negociación internacional y
diplomacia resulta tan clara como los puntos que ambas tienen en común.No obstante,no
compartimos la visión de aquel sector de la doctrina que sigue el modelo burocrático ya que para
tales autores la política exterior no es mas que el resultado de un permanente regateo o
negociación entre los diversos sectores de la Administración nacional o de los diversos
gobiernos.Con este criterio se difuminan las diferencias entre aquellas actuaciones de política
exterior que no asumen la negociación como característica esencial,por ej. las presiones
económicas;propaganda;la violencia armada;etc. y los que como la diplomacia incorporan la
negociación como un elemento intrínseco. Análogamente,consideramos que hoy en día no se
puede sustentar seriamente la idea de la negociación como "un sutil arte",tal y como afirmaban
los autores internacionalistas clásicos.La negociación es un proceso o relación que sigue una reglas
precisas y utiliza unas técnicas bien conocidas que pueden aprenderse y aplicarse con éxito.
MERLE,M.-"De la négociation".-Forces...op. cit.;págs.242-262. SNYDER,G.;DIESING,P.-"External
Bargaining and Internal Bargaining".- MATTHEWS,R.O.;RUBINOFF,A.G.;STEIN,J.G.(Eds.).-op.
cit.;págs.238-246. WINHAM,G.R.-"Negotiation as a Management Process".-SONDERMANN,F.A.;
MC LELLAN,D.S.;OLSON,W.C.(Eds.).-op. cit.;págs.135-146. Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad
Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 11 La diplomacia se perfila así no sólo como una forma
de relación alternativa a la guerra sino también como una forma de relación destinada a
evitarla.Cuando la diplomacia se concibe y ejecuta para incrementar el poder de los actores
internacionales,propiciando el desencadenamiento de conflictos armados,termina siendo rehén
de la estrategia bélica y,llegado ese punto,acaba por quedar desvirtuada y,con
frecuencia,desacreditada ante los restantes gobiernos y organismos internacionales,así como ante
la opinión pública, nacional e internacional. Una vez hemos determinado el significado y alcance
del concepto de diplomacia,debemos referirnos a las principales funciones que cumple en el
marco general de las relaciones internacionales. De acuerdo con lo establecido por el art. 3 del
Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas,de 1961,y con la mayoría de la doctrina,se
pueden destacar las siguientes:representación; comunicación e
información;negociación;protección y asesoramiento. 19 a).-Función de representación. En la
evolución histórica,la representación política constituyó, junto con la función comunicativa,la base
de la diplomacia.El diplomático tenía como principal actividad,representar a su monarca ante
otros soberanos.Esta representación,originariamente política, se ha convertido también en una
representación administrativa. Con frecuencia,se asocia la labor de los diplomáticos con su
participación en las ceremonias y actividades protocolarias a las que deben asistir en nombre del
sujeto internacional al que representa.Sin embargo,esta imagen no se corresponde mas que de un
modo muy inexacto con la realidad.La verdadera importancia del agente diplomático radica en la
representación política que desempe a.Gracias a ella,el Estado acreditante goza de la capacidad de
mantener y participar en una variada y decisiva gama de relaciones con el Estado receptor.En
efecto,precisamente porque los gobiernos de ambos países admiten políticamente que sus
respectivas misiones diplomáticas 18 -Un autor tan alejado de nuestra posición como es
Morgenthau, sustenta la misma tesis,aunque desde premisas netamente distintas,cuando escribe:
"Ya hemos tenido ocasión de enfatizar la importancia de la diplomacia como elemento del poderío
nacional.La importancia de la diplomacia para preservar la paz internacional es sólo un aspecto
particular de esa función general.Una diplomacia que termina en la guerra,ha fracasado en su
objetivo primario:la promoción de los intereses nacionales por medios pacíficos.Esto siempre ha
sido así y particularmente en el caso de las potencialidades destructivas de una guerra total."
MORGENTHAU,H.J.-op. cit.;págs. 711-712. 19 -HOLSTI,K.J.-op. cit.;págs.182-188. ZIEGLER,D.W.-op.
cit.;págs.282-285. Una posición diferente es mantenida por Morgenthau,para quien la diplomacia
"satisface tres funciones básicas para su gobierno: simbólicas,legales y políticas." Consideramos
que esta es una clasificación equívoca pues al fin y al cabo las funciones legales forzosamente
tienen que ser políticas,aunque no a la inversa,y ambas pueden ser al mismo tiempo
simbólicas.Por ej.La ausencia de invitación al gobierno del país receptor,en el acto protocolario de
celebración de la fiesta nacional por parte de una misión diplomática,ciertamente cumple una
función política y a la vez es claramente simbólica.Más certera nos parece la apreciación de este
autor sobre los principales medios de la diplomacia que reconduce a tres:la persuasión;el
compromiso y la amenaza del uso de la fuerza. MORGENTHAU,H.J.-op. cit.;págs. 714-715. Calduch,
R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 12 representan a los propios
Estados,sus agentes pueden actuar comprometiendo con sus decisiones y actividades la voluntad y
responsabilidad estatal.Esta función de representación política constituye,por tanto,el sustrato
último sobre el que descansa el ejercicio de todas las demás funciones que se desempe an por los
agentes diplomáticos. b).-La función de comunicación e información. Aunque los autores suelen
concederle poca atención,constituye una de las funciones primordiales que justifican la necesidad
de la diplomacia permanente.El desarrollo de las nuevas formas de diplomacia directa y al más
alto nivel (Jefes de Estado o de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores) exige para su eficacia
la disponibilidad de canales oficiales de comunicación y gestión que sólo pueden garantizarse con
la presencia de misiones permanentes. Las funciones de comunicación que realizan las misiones y
agentes diplomáticos,operan en ambos sentidos,de las autoridades del Estado acreditante a las del
Estado receptor y viceversa.A diferencia de las informaciones realizadas por los medios de
comunicación social, la comunicación diplomática posee la característica de la oficialidad, es decir
garantiza que la información comunicada se corresponde con la posición gubernamental. La
función comunicativa resulta decisiva para el desarrollo de los procesos negociadores y la
notificación de las instrucciones que deberán seguir los representantes diplomáticos en el
desempe o de su actividad.Pero también sirve para facilitar cuantas informaciones son solicitadas
por el gobierno acreditante sobre las condiciones políticas,económicas,sociales,etc. del país
receptor. Dichas informaciones se incorporarán al proceso decisional de la política exterior que
realizarán el gobierno y otros órganos estatales.Esta tarea de obtención de información ha sido la
que ha asociado la diplomacia,no siempre de forma correcta,con oscuras funciones de espionaje
(militar,político o industrial) ejercidas al amparo de la cobertura política y jurídica que ofrecen las
misiones diplomáticas y que,en todo caso,violan lo dipuesto por el Convenio de Viena en sus arts.
3 ,1 d y 41.En cualquier caso,la diplomacia ofrece unos canales de comunicación e información
privilegiados que facilitan las relaciones interestatales,incluso en las difíciles condiciones que
ofrecen los conflictos armados. c).-La función negociadora. Ya hemos se alado que la negociación
forma parte intrínseca de la diplomacia.No obstante,coincidimos con Ziegler en que durante las
últimas décadas,esta función ha tendido a desplazarse desde el ámbito de actividades de la misión
diplomática permanente al de las nuevas formas de diplomacia,singularmente la diplomacia en la
cumbre.No podemos desconocer que los nuevos medios de transporte y comunicación han
estimulado la creación de equipos negociadores específicos y la celebración de conferencias
internacionales en las que se abordan las negociaciones sobre los principales temas que afectan a
las relaciones entre los países.El ejemplo de las negociaciones sobre desarme SALT I y II;START I y II
o la más reciente Conferencia para la Paz en Oriente Medio,inaugurada en Madrid,son
suficientemente reveladores.Sin embargo,las misiones permanentes siguen desempe ando sus
funciones negociadoras en relación con la mayor parte de las relaciones interestatales
secundarias. Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 13
d).-La función de protección de los nacionales y los intereses del Estado. Junto a las funciones se
aladas,la diplomacia ha venido desempe ando tradicionalmente la tarea de proteger a sus
ciudadanos que se encuentran en el Estado receptor.Esta protección se extiende desde la
seguridad física,en los supuestos de desórdenes políticos o conflictos bélicos,llegando incluso a
coordinar operaciones de evacuación,hasta el asesoramiento jurídico o las gestiones políticas ante
las autoridades del país receptor.20 Pero la función de protección unida a la de
representación,posee otro destacado cometido:facilitar el ejercicio de derechos o la gestión de
actuaciones jurídico-administrativas ante las autoridades del país acreditante.La misión
diplomática,junto con las misiones consulares,se convierten así en órganos de la Administración
estatal establecidas en el extranjero.Ya se trate de las inscripciones registrales
(nacimientos,matrimonios, defunciones);de la participación electoral;de la expedición de
visados,pasaportes o tarjetas de identidad;de la legalización de documentos;etc.,la diplomacia
opera como un decisivo instrumento del Estado para facilitar y garantizar sus relaciones tanto con
los nacionales del país acreditante como con los ciudadanos del país receptor. Estas múltiples
actividades de protección,desempe adas por la misión diplomática acreditada en un Estado,han
adquirido una creciente importancia ante el auge experimentado por los movimientos migratorios
de mano de obra,los desplazamientos estacionales que provoca el turismo o el endémico
problema de las poblaciones refugiadas a causa de las guerras y las persecuciones por motivos
políticos.Todo ello ha provocado que la mayor parte del personal diplomático esté adscrito a esta
función protectora que, naturalmente,se hace extensiva a los intereses generales del propio
Estado y a sus bienes establecidos en el extranjero (inversiones;empresas). e).-La función de
asesoramiento. Finalmente,las misiones diplomáticas ejercen una función de asesoramiento ante
sus propios gobiernos que resulta,en ocasiones, determinante en la adopción y ejecución de las
distintas opciones de política exterior.Debido al conocimiento de las condiciones
políticas,económicas y sociales que imperan en el país receptor,los informes que periódicamente
envían las misiones a sus respectivos gobiernos pueden ser ocasionalmente completados
mediante consultas directas entre el gobierno y los embajadores,con objeto de que estos aporten
sus valoraciones sobre las distintas alternativas de actuación exterior que contemplan las
autoridades de sus países.La función asesora puede resultar particularmente útil para el desarrollo
de las negociaciones que realizan misiones diplomáticas especiales o los propios Jefes de Estado o
de Gobierno. Como se puede apreciar,la diversidad y alcance de todas estas funciones convierten
a la diplomacia permanente,y a los representantes diplomáticos,en un instrumento imprescindible
de las relaciones entre Estados y,en último extremo,de la propia sociedad internacional.Sin
embargo,los cambios 20 -Históricamente merece citarse la protección que recibieron los
peregrinos y minorías cristianas,establecidas en el Imperio Turco, y que durante siglos estuvo
encomendada a las autoridades francesas y regulada por el régimen de capitulaciones. TRUYOL,A.-
op. cit.;págs.60-62. Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993
14 experimentados en la vida internacional durante el último siglo han propiciado el desarrollo de
nuevas formas de relación diplomática que resulta oportuno analizar. 3.-LA EVOLUCION DE LA
SOCIEDAD INTERNACIONAL Y LAS NUEVAS FORMAS DE DIPLOMACIA. Si nos atenemos a los
cambios experimentados por la sociedad internacional durante el último siglo,podemos apreciar
una significativa aceleración de los acontecimientos internacionales que corre paralela a una
mayor complejidad de los problemas que deben enfrentar los Estados y a una progresiva facilidad
y rapidez de los medios de transporte y comunicación.Todo ello está provocando una constante
erosión del tiempo de que disponen los gobiernos para adoptar sus decisiones y
ejecutarlas,acentuándose de este modo el riesgo de errores de apreciación o evaluación política
de la realidad internacional,con las graves consecuencias que puede acarrear en un mundo
nuclearizado.Como ha se alado certeramente Kissinger,el gobernante se enfrenta a la dificíl
elección entre "lo urgente y lo importante". Además,durante este siglo la sociedad internacional
ha visto multiplicarse el número de Estados y crecer exponencialmente el panorama de las
organizaciones intergubernamentales.Ello impide que la mayor parte de los países del Tercer
Mundo,incluso de las potencias medias,puedan arbitrar una red de misiones diplomáticas
permanentes que se extienda a la totalidad de actores estatales y organismos internacionales. Un
tercer factor sustancial es el que se deriva de la poderosa tendencia centralizadora que domina las
estructuras político-administrativas de los Estados,especialmente en materia de política exterior y
de seguridad,y que induce a los gobiernos a asumir el control y ejercicio de un número cada vez
mayor de las actividades exteriores del Estado.Este creciente intervencionismo de las más altas
instancias del poder ejecutivo,conduce a un protagonismo directo y personal de los Jefes de
Estado o de Gobierno y de sus Ministros de Asuntos Exteriores en las negociaciones políticas,al
tiempo que deben delegar en sus embajadores y expertos las negociaciones técnicas y las
gestiones necesarias para garantizar la eficacia del proceso negociador y la aplicación de los
acuerdos alcanzados. Estos cambios experimentados por la sociedad internacional han provocado
como respuesta la emergencia de nuevas formas de relación diplomática o la proliferación de
formas ya existentes pero poco frecuentes.En general podemos clasificarlas en tres categorías: 1.-
La diplomacia en la cumbre. 2.-La diplomacia "ad hoc". 3.-La diplomacia parlamentaria.21 1.-La
diplomacia en la cumbre. 21 -Esta clasificación se basa,parcialmente,en la adoptada por Cahier
que distingue entre la diplomacia a través de los Jefes de Estado y de los Ministros de Asuntos
Exteriores;la diplomacia "ad hoc";la diplomacia a través de Conferencias internacionales y la
diplomacia a través de los organismos internacionales. CAHIER,Ph.-op. cit.;págs. 443 y ss. Calduch,
R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 15 Es la diplomacia que se
realiza directamente por los máximos órganos estatales de la política exterior:Jefes de Estado;
Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores.Esta forma de diplomacia se practicó ya
durante el siglo XIX mediante el sistema de congresos periódicos que realizaron los más altos
representantes de las potencias europeas.Más tarde,durante la segunda guerra mundial, las
conferencias de Teherán;Moscú;Yalta y Potsdam,demostraron su importancia en la búsqueda de
acuerdos sobre la colaboración bélica de los aliados o la articulación del sistema político mundial
de la postguerra.Desde entonces ha ido adquiriendo una frecuencia y un peso crecientes en la
política internacional hasta el extremo de que actualmente resulta difícil imaginar la negociación
sobre alguna importante cuestión,mundial o regional,en la que no intervengan directamente los
máximos responsables políticos del Estado. Dado el carácter eminentemente político y el máximo
rango de poder y representatividad que ostentan los agentes de este tipo de diplomacia,presenta
un alto grado de efectividad en sus resultados. La diplomacia en la cumbre condiciona la actividad
diplomática de las representaciones permanentes al convertirla en meras ejecutoras de las
decisiones adoptadas. 2.-La diplomacia "ad hoc". La diplomacia "ad hoc",expresión utilizada por
primera vez por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas,es una diplomacia
caracterizada por su temporalidad y su excepcionalidad. En efecto,se trata de unas relaciones
diplomáticas establecidas con objeto de resolver problemas o cuestiones internacionales que por
su especificidad y/o su breve duración,no son abordadas por las misiones permanentes.En los
trabajos de la citada Comisión de Naciones Unidas,se contemplaban tres supuestos de diplomacia
"ad hoc":los delegados en congresos o conferencias internacionales;los enviados
itinerantes,encargados de desempeñar una misión en varios países,y las misiones especiales.Estas
últimas son definidas en la Convención de 1969 como "una misión temporal que tenga carácter
representativo del Estado,enviada por un Estado ante otro,con el consentimiento de este
último,para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado." Los
elementos característicos de las misiones especiales son los siguientes: a).-Su temporalidad. b).-Su
cometido específico. c).-Su origen,desarrollo y conclusión vienen determinados por un acuerdo
interestatal. Precisamente porque las misiones especiales se encuentran reguladas,de modo
particular,por un acuerdo entre los Estados correspondientes,no se ven afectadas en su duración y
cometido por las vicisitudes que puedan darse en las relaciones diplomáticas o consulares entre
ellos.Una ruptura o suspensión de estas últimas no conduce, necesariamente,a una conclusión o
suspensión de la misión especial. Los enviados itinerantes,carecen de una regulación jurídica
propia. Básicamente pueden considerarse dos supuestos:los enviados intinerantes con rango
diplomático,a los que se les Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA.
Madrid, 1993 16 aplicarán las normas internacionales relativas a los agentes diplomáticos,y los
enviados intinerantes sin rango diplomático,a los que se aplicarán los usos de cortesía (comitas
gentium) o las normas basadas en la reciprocidad. Por último,debemos referirnos a la diplomacia
que se desarrolla entre los delegados o representantes de los Estados reunidos en un Congreso o
Conferencia internacional.En función de las categorías de las Conferencias internacionales
podemos distinguir entre: a).-La diplomacia de las conferencias políticas.Una modalidad singular
de esta categoría la constituyen las reuniones en la cumbre que,sin embargo,por razón de su
importancia hemos preferido tratarlas como parte de la diplomacia en la cumbre.Un ejemplo de
esta diplomacia de conferencias políticas lo constituirían las reuniones periódicas de la
Conferencia de Seguridad y Cooperación Europea. b).-La diplomacia de las conferencias ordinarias
y extraordinarias convocadas por los organismos especializados y las organizaciones regionales;por
ej. la Conferencia de Rio sobre el Medio Ambiente. c).-La diplomacia de las conferencias
ocasionales convocadas para preparar tratados internacionales;por ej. la Conferencia para la
reducción de tropas convencionales en Europa. d).-La diplomacia de las conferencias destinadas a
crear nuevas organizaciones intergubernamentales u organismos especializados de las NN.UU.;por
ej. la Conferencia de San Francisco. 3.-La diplomacia parlamentaria. Es la diplomacia que se
desarrolla entre los Estados miembros de las OIG y las propias organizaciones.En efecto,los
Estados miembros de una organización intergubernamental,establecen misiones diplomáticas
permanentes acreditadas ante ella con objeto de canalizar cuantas actividades les corresponden
como miembros.Una parte sustancial de esta diplomacia es la que se realiza en el marco del
sistema de Naciones Unidas.Su regulación jurídica se encuentra recogida en el Convenio de Viena
sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones de carácter
universal,adoptado en 1975. A esta categoría pertenecen también las misiones permanentes de
observación que pueden enviar aquellos Estados que careciendo de la condición de miembros de
la organización,desen establecer vínculos de colaboración estable con ella. 4.-LA MISION
DIPLOMATICA. Podemos definir la misión diplomática como aquella persona o conjunto de
personas nombradas por un Estado,denominado acreditante, para desempeñar funciones
Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 17 diplomáticas
bajo la autoridad de un jefe de misión en el territorio de otro Estado llamado receptor. 22 A
diferencia de períodos precedentes,el actual Convenio de 1961 sobre relaciones diplomáticas,ha
renunciado a considerar el derecho de legación como un atributo exclusivo y unilateral de cada
Estado, pasando a considerar el establecimiento de relaciones diplomáticas como el resultado del
mútuo acuerdo entre los Estados acreditante y receptor. Aunque la misión diplomática posee unos
elementos personales y otros materiales,son aquellos y no estos los que verdaderamente definen
a la misión como tal.Los elementos materiales poseen,como es lógico,un carácter estrictamente
instrumental lo que significa que por sí mismos carecen de relevancia para la existencia misma de
la relación diplomática.Por el contrario,el nombramiento y correspondiente aceptación del
personal diplomático,aún careciendo de medios materiales tan elementales como los locales de
sede,etc., constituyen una base suficiente para considerar la existencia de la relación
diplomática,como lo demuestran los casos de misiones especiales. Las categorías del personal de
la misión diplomática,definidas en los arts. 1 y 14 del convenio de 1961,son las siguientes: a).-El
Jefe de la misión: Se considera Jefe de la misión "la persona encargada por el Estado acreditante
de actuar como tal" .En virtud de este criterio corresponde al Estado acreditante el nombramiento
del máximo responsable de la misión quedando reservado al Estado receptor la concesión del
"placet" o aceptación de dicho nombramiento. Entre los Jefes de misión,el Convenio establece tres
categorías,que se corresponden con las que se adoptaron en el Congreso de Viena de
1815,momento en el que se regularon por primera vez los distintos rangos del personal
diplomático y los criterios de precedencia aplicables a cada uno de ellos.De este modo se indican
las siguientes clases: a).-Los Embajadores o Nuncios,acreditados ante los Jefes de Estado, y otros
Jefes de misión de rango equivalente; b).-Los Enviados,Ministros o Internuncios,acreditados ante
los Jefes de Estado; c).-Los Encargados de negocios,acreditados ante los Ministros de Asuntos
Exteriores. Como se puede apreciar en esta clasificación,el principal criterio diferenciador no
reside,en contra de lo que habitualmente se cree, en la denominación que recibe el Jefe de misión
sino en el órgano del Estado receptor ante el que se encuentra acreditado.En todo caso,el mismo
art. 14 en su apartado 2 se ala expresamente que: 22 -Con algunas variaciones secundarias,esta
definición se corresponde con la realizada por Colliard. COLLIARD,C.A.-Institutions des relations
internationales.-París,6 ed.,1974.Edit.Jurisprudence Générale Dalloz.(traducción de Pauline
Forcella de Segovia.-Instituciones de relaciones internacionales.- México,1978;pág.239). Calduch,
R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit. CEURA. Madrid, 1993 18 "Salvo por lo que
respecta a la precedencia y a la etiqueta,no se hará ninguna distinción entre los Jefes de misión
por razón de su clase." Además del Jefe de la misión,también forman parte de ella el personal
diplomático,responsable de las funciones estrictamente diplomáticas y organizado en diversas
categorías (secretarios; consejeros;agregados;etc.) cuya denominación varía de unos países a
otros;el personal administrativo y técnico,encargado de desempe ar las funciones administrativas
y técnicas que exige el funcionamiento de la misión (mecanógrafas;traductores;etc.);el personal
de servicio,formado por aquellas personas destinadas al servicio doméstico de la misión
(chóferes;asistentes y personal de limpieza;etc.) y los criados particulares,que son aquellas
personas dedicadas al servicio doméstico de algún miembro de la misión y que no son empleados
por el Estado acreditante. Esta distinción entre los miembros del personal de la misión,posee
particular importancia en dos ámbitos significativos:en relación con la nacionalidad que deben
poseer y con referencia a las inmunidades y privilegios que les son aplicables.En efecto,por lo que
respecta a la nacionalidad,el art.8 del Convenio de Viena de 1961,establece como principio que la
nacionalidad del personal diplomático de la misión sea la del Estado acreditante y sólo admite,de
modo excepcional,los casos en que la nacionalidad sea la del Estado receptor o la de un tercer
Estado.En estos supuestos excepcionales se requiere el consentimiento del Estado receptor que
en todo momento posee la libertad para retirarlo.En lo tocante a las inmunidades y privilegios nos
remitimos al apartado siguiente. Junto a los elementos personales,la misión diplomática cuenta
también con una serie de elementos materiales entre los que destacan los locales de la misión,que
el art.1,i del mencionado Convenio,define en los siguientes términos: "los edificios o partes de los
edificios,sea cual fuere su propietario,utilizados para las finalidades de la misión,incluyendo la
residencia del Jefe de la misión, así como el terreno destinado al servicio de esos edificios o de
parte de ellos." En otros artículos del mismo texto normativo se citan además como elementos
materiales de la misión diplomática los siguientes: el mobiliario;los medios de transporte y de
comunicación al servicio de la misión,sus archivos o documentos y demás bienes situados en los
locales de la misión (arts. 22;24 y 27,1). 5.-PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DIPLOMATICAS.
Históricamente,la concesión de ciertas inmunidades y privilegios a los embajadores se realizaron
por los monarcas de forma unilateral y arbitraria,atendiendo a diversos criterios,tales como la
importancia del soberano al que representaba el embajador,la pertenencia a una misma
dinastía,el grado de amistad u hostilidad imperantes en las relaciones bilaterales,etc.Tras la
consolidación del Estado moderno y el desarrollo de un incipiente Derecho internacional
público,se desarrolló la teoría de la extraterritorialidad, recogida por Grocio en 1724,según la cual
las leyes del Estado receptor no eran aplicables a la misión diplomática en base a la ficción jurídica
de que sus locales y su personal formaban parte del territorio Estado acreditante a pesar de
hallarse en el interior del Estado receptor. Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.-
Edit. CEURA. Madrid, 1993 19 En la actualidad se sigue el criterio de la funcionalidad,que considera
que las diversas inmunidades y privilegios se conceden para garantizar la función general que
cumple la misión diplomática en orden a mejorar las relaciones internacionales.Así se afirma
expresamente en el Preámbulo del Convenio de 1961,cuando se ala que: "tales inmunidades y
privilegios se conceden,no en beneficio de las personas,sino con el fin de garantizar el desempe o
eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados" y
más adelante,el art. 25 establece que "El Estado receptor dará toda clase de facilidades para el
desempe o de las funciones de la misión." Como reiteradamente ha se alado la doctrina,el criterio
de la funcionalidad sólo puede explicar la concesión de unos privilegios e inmunidades básicos.No
obstante,la práctica ha hecho que en numerosas ocasiones los Estados se reconozcan,bien sea en
tratados particulares o mediante aplicación recíproca,privilegios e inmunidades que van má allá de
lo que exige el desempe o de las funciones de la misión diplomática. El Convenio de Viena
establece una distinción entre las facilidades;los privilegios y las inmunidades.Las facilidades más
destacadas son las referentes a: 1.-Obtención de locales para la misión y de alojamiento para sus
miembros. 2.-La libertad de circulación y tránsito del personal diplomático. 3.-La libre
comunicación de la misión en temas oficiales. En lo referente a los privilegios,merecen destacarse
los siguientes: 1.-El uso de la bandera y el escudo del país acreditante. 2.-La exención de
impuestos sobre los locales de la misión. 3.-La exención fiscal sobre los derechos y aranceles que
perciba la misión por actos oficiales. 4.-La exención de impuestos y grav menes reales o
personales,ya sean estos nacionales,regionales o locales,del agente diplomático. Finalmente,las
principales inmunidades varían según que recaigan sobre los elementos personales o materiales
de la misión diplomática.Entre ellas destacan: 1.-La inviolabilidad de los locales de la misión y de la
residencia particular del agente diplomático.23 23 -La inviolabilidad de los locales de la misión no
sólo impide al Estado receptor acceder a ellos sin previa autorización del Jefe de la misión,sino que
también le obliga a adoptar todas las medidas de protección necesarias para evitar que los locales
sean violados por terceros particulares. En este sentido,el asalto a la sede de la Embajada de los
Estados Unidos en Teherán y la toma de rehenes entre su personal diplomático,realizada en
1979,durante la revolución jomeinista, provocó un grave conflicto entre ambos países y tuvo una
decisiva influencia en la política interior y exterior norteamericana de la década posterior. En
relación con la violación de locales de misiones diplomáticas espa olas,merecen recordarse los
casos del asalto a la Embajada espa ola en Lisboa,realizado por un grupo de manifestantes,y el
asalto e incendio de la sede de la Embajada espa ola en Guatemala, realizado por las fuerzas de
seguridad de este país. BURGOS,P.-"Análisis jurídico de los sucesos ocurridos en la Embajada de
Espa a en Guatemala".-Revista de Estudios Internacionales,vol.1,n 1 (Enero-Marzo 1980);págs.
107-129. SAENZ DE SANTA MARIA,M .P.-"La crisis de la inviolabilidad de las misiones
diplomáticas.Una perspectiva estructural del análisis".- Revista de Estudios Internacionales,vol. 2,n
2 (Abril-Junio 1981); págs. 261-303. Calduch, R.- Dinámica de la Sociedad Internacional.- Edit.
CEURA. Madrid, 1993 20 2.-La inviolabilidad de los archivos y documentos de la misión,con
independencia de donde se encuentren. 3.-La inviolabilidad de la correspondencia oficial.24 4.-La
inviolabilidad del agente diplomático. 5.-Inmunidad de jurisdicción penal absoluta e inmunidad de
jurisdicción civil y administrativa del agente diplomático,salvo para algunos supuestos menores
(acciones reales sobre bienes inmuebles particulares; acciones sucesorias y ejercicio profesional o
comercial al margen de sus funciones oficiales). 6.-Exención de cualquier prestación
personal,servicio público o carga militar del agente diplomático. El personal administrativo y
técnico de la misión que no posean la nacionalidad del Estado receptor o tengan en él su
residencia permanente,goza de los mismos privilegios e inmunidades,salvo la inmunidad de
jurisdicción civil y administrativa,por cuantos actos realicen al margen de sus funciones oficiales.
Estas inmunidades y privilegios se hacen extensivas a las familias del personal
diplomático,administrativo y técnico,siempre y cuando no sean nacionales del Estado receptor. Al
personal de servicio que no posea la nacionalidad del Estado receptor,ni tenga en él su residencia
permanente,se le aplican las inmunidades se aladas pero sólo para los actos realizados en el
desempe o de sus actividades oficiales.Gozan,en cambio,del privilegio de exenciones fiscales y
grav menes sobre los salarios percibidos por sus servicios a la misión diplomática. Los criados
particulares de los miembros de la misión que no sean nacionales del Estado receptor,ni tengan en
él su residencia permanente,gozarán de las exenciones fiscales sobre sus salarios y de aquellos
otros privilegios e inmunidades que les reconozca el Estado receptor. Ciertamente estos privilegios
e inmunidades,pueden ser objeto de abusos por parte del personal de las misiones
diplomáticas.En ocasiones,las Embajadas han amparado actividades de espionaje o
terrorismo,aprovechando las ventajas que les ofrecía la inviolabilidad de
locales,correspondencia,etc.Sin embargo,la utilidad que tales privilegios e inmunidades han tenido
para el desarrollo de la diplomacia está,hoy en día,fuera de toda duda. 24 -Mención particular
merece el tratamiento que el convenio de Viena concede,en su art. 27,a la valija diplomática por la
correspondencia,documentos u objetos de uso oficial de la misión diplomática, debidamente
identificados