CAPITULO 4

PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

El derecho, en su sentido objetivo, es un conjunto de normas. Es decir, de reglas que,
además de imponer deberes conceden facultades. El derecho subjetivo es una función
del objetivo. Este es la norma que permite o prohíbe; aquel, el permiso derivado de la
norma. El derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo.

DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO

Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en
una cierta época y en un país determinado la autoridad política declara obligatorias. El
derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el
poder público reconoce, como por los preceptos de formula. La vigencia deriva
siempre de una serie de supuestos No todo derecho vigente es positivo, ni todo
derecho positivo es vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el
estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas
sancionadas por él. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de
cualquier precepto, vigente o no vigente. La costumbre no aceptada por la autoridad
política es derecho positivo, pero carece de validez formal. Las disposiciones que el
legislador crea tienen vigencia en todo caso. La vigencia de cada ordenamiento tiene
una serie de supuestos sociologías. Y el primero y fundamental es la existencia del
estado.

DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

El natural vale por sí mismo, cuando intrínsecamente justo; el positivo es caracterizado
atendiendo su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o injusticia de su
contenido. Todo precepto vigente es formalmente valido. Derecho natural son normas
cuyo valor no dependen de elementos intrínsecos. El naturales es el único autentico
vigente solo podrá justificarse en la medida en que realice los dictados de aquel. El
fundamento del derecho radica en el poder. Bajo el título de concepción sociológica del
derecho natural podemos agrupar todas las teorías que buscan el fundamento y el
origen de este en los atributos que el hombre posee como " animal político". El derecho
natural clásico de los siglos XVII y XVIII el verdadero derecho tiene su fundamento en
la naturaleza, por lo cual representa frente a los ordenamientos positivos, un conjunto
de principios estérenos e inmutables.
Si combinamos los tres conceptos a que hemos venido aludiendo descubriríamos
posibilidades diferentes:
1- Derecho formalmente valido, sin positividad ni valor intrínseco.
2- Derecho intrínsecamente valioso, dotado además de vigencia o validez formal, pero
carente de positividad.
3- Derecho intrínsecamente valido, no reconocido por la autoridad política y desprovista
de eficacia.
4- Derecho formalmente valido, sin valor intrínseco, pero provisto de facticia.
5- Derecho positivo formal e intrínsecamente valido.
6- Derecho intrínsecamente valido, positivo, pero sin valide formal.
7- Derecho positiva (consuetudinario, sin vigencia formal ni valides intrínseca)
Primer sector preceptos jurídicos aislados. Sector señalado con el numero dos es el
caso de normas legales justas. Tercer sector normas o principios jurídicos para el
estado no tiene tal carácter, precisamente por no haberse reconocidos. El cuarto caso
el precepto dotado de validez formal se presenta, por ejemplo, cuando una ley o una
costumbre (oficialmente reconocida), son injustas. Sector número cinco representa el
caso ideal, este no puede, sin embargo, hace depender la fuerza obligatoria de los
mandatos de la concordancia de los mismos con las exigencias de la justicia, ni menos
aún facultar aros particulares para que condicionen en tal sentido de obediencia. El
sexto caso corresponde a las reglas consuetudinarias no reconocida por el estado, esta
posibilidad existe tanto desde el punto de vista de la doctrina del derecho natural como
desde el que adopta la teoría romano-canoníca. La última hipótesis solo es admisible a
la luz de esta teoría. Las reglas consuetudinarias que el estado no admite, carecen,
desde un punto de vista oficial de significación jurídica.

¿ES EL DERECHO NATURAL UN CODIGO DE PRECEPTOS

ABSTRACTOS E INMUTABLES?
La primera tesis, ya definitivamente superada, estriba en el concebir el orden natural
como un sistema acabado, de principios inmodificables y perenes paradigma y modelo
de todo derecho positivo, real o posible.
La doctrina contraria-única verdadera, en nuestra opinión-ve el derecho natural la
regulación justa de cualquier situación concreta. Presente o venidera, y admite, por
ende, la variedad de contenido del mismo derecho, en relación con las condiciones y
exigencias, siempre nuevas, de cada situación especial; desacuerdo con el primer
punto de vista, el derecho natural es una congerie de principios abstractos; de acuerdo
con la segunda tesis, no puede ser codificados o formulados por que ello supondría el
conocimiento previo de cada uno de los casos susceptibles de regulación.
Un derecho natural codificado dejaría de ser absolutamente justo.
Aristóteles a explicado esto con mayor claridad " lo equitativo y lo justo son una misma
cosa; y siendo buenos ambos la última diferencia que hay entre ellos es que lo
equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo justo, no es lo
justo legal, sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal.
CAPITULO 5

LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO

NOCIÓN DE FUENTE DEL DERECHO

En la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario
distinguir con cuidado por fuente formal entendemos los procesos de la creación de las
normas jurídicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan
el contenido de tales normas. El termino fuentes históricas, por ultimo aplicase a los
documentos (inscripciones, papiro, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o
conjunto de leyes. En este sentido se dice, por ejemplo, que las instituciones, el
digesto, el código y las novelas, son fuentes del derecho romano. De acuerdo con la
opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la
costumbre y la jurisprudencia.

LA LEGISLACIÓN
En los países de derecho escrito la legislación es la más rica e importante de las
fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos
del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observación general,
a las que se da el nombre especifico de leyes.

PROCESO LEGISLATIVO
En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas, a saber: iniciativa,
discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.
a) Iniciativa: Es el acto por el cual determinados órganos del estado someten a la
consideración del congreso un proyecto de ley. El derecho de iniciar leyes o decretos
compete a:
I. Al presidente de la república.
II. A los diputados y senadores del congreso de la unión.
III. A las legislaturas de los estados.
b) Discusión: Es el acto por el cual las cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin
de determinar si deben o no ser aprobadas.
"La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera
de las dos cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos,
contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán
discutirse primero en la cámara de diputados"
A la cámara donde inicialmente se discute un proyecto de la ley suele llamársele
Cámara de origen; a la otra se le da la calificación de revisora.
c) Aprobación: Es el acto por el cual las cámaras aceptan un proyecto de ley. La puede
ser total o parcial.
d) Sanción: se da ese nombre a la aceptación de una iniciativa del poder ejecutivo. La
sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto de las cámaras.
e) Publicación: Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a
quien deben cumplirla. La publicación se hace llamar Diario Oficial de la Federación.
f) Iniciación de la vigencia: En el derecho patrio existen dos sistemas de iniciación de la
vigencia: el sucesivo y el sincrónico.

SANCIÓN, PROMULGACIÓN, PUBLICACIÓN

La promulgación es, en términos comunes, la publicación formal de la ley. De esta
definición se infiere que no hay lugar a distinguir gramaticalmente entre la promulgación
y la publicación. Pero la promulgación de ley encierra dos actos distintos: por el
primero, el Ejecutivo interpone su autoridad para que la ley debidamente aprobada se
tenga por disposición obligatoria; el segundo, la da a conocer a quienes deben
cumplirla.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

"La costumbre es un uso implementado en una colectividad y considerado por esta
como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus
moribus constitutum".
El derecho consuetudinario posee dos características:
1° Está integrado por un conjunto de reglas sociales destinadas de un uso más o
menso largo; y
2° Tales reglas transformase en derecho positivo cuando los individuos que las
practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratara de una ley.

RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL

LEGISLADO, LAS TRES FORMAS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA
SEGÚN WALTER HEINRICH
Si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y la ley descubriremos,
según Heinrich, tres diversas formas del derecho consuetudinario, a saber: 1
delegante. 2. delegado. 3. derogatorio.
"El delegante se da cuando por medio de la norma jurídica no escrita se autoriza a
determinada instancia para crear derecho escrito."
Se habla del derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en que la ley remite
a la costumbre para la solución de determinadas controversias.
"El consuetudinario delegado no puede ser contrario a los preceptos de la ley. La
delegación establecida por el legislador no es superflua ni carece de importancia, como
en ocasiones se afirma. Sirve, al menos, para desvanecer cualquier duda acerca de la
vigencia de ciertos usos y vigencias populares." El caso de la costumbre derogatorio.
Heinrich admite la posibilidad de que esta se forme aun cuando el legislador le niegue
expresamente la validez, como ocurre, verbigracia, entre nosotros.

DISTINCIÓN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS USOS

“La costumbre se distingue del uso sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del
derecho, mientras el uso aplica solo porque una norma de ley hace expresa referencia
a él. El uso, pues no es por sí mismo fuente del derecho. Si no que sirve solamente
para dar contenido a una determinada norma de ley, que da eficacia. También el uso
en sentido técnico supone la existencia de un elemento subjetivo que, sin embargo, es
menos intenso que la opinión necesitas, y consiste solo en la condicioncita de la
generalidad del uso. En este caso el elemento formal se encuentra en la norma que
confiere al uso."

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO MEXICANO

La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel muy secundario. Solo es
jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente
inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a
ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En la otra, sirve para designar
el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. En
lo que atañe nuestro derecho podemos hablar, por tanto, de jurisprudencia obligatoria y
no obligatoria. Relativamente a las autoridades mencionadas en esos preceptos, las
tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa de un texto legal. Dichas tesis
son de dos especies: o interpretativas de las leyes a que se refieren o integradoras de
sus lagunas.

PROCESOS DE CREACIÓN DE NORMAS INDIVIDUALIZADAS

Las normas individualizadas, que, como su nombre lo indica, solo se aplican a uno o
varios miembros, individualmente determinados, de la clase designada por el concepto-
sujeto de los preceptos generales que les sirven de base. Son individualizadas: las
resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos y los contratados; y, en el
orden internacional, los tratados. Así como en el caso de los preceptos genéricos la
creación de los mismos está condicionada por esa serie de requisitos de orden formal,
en el de las individualizadas hay también una serie de condiciones de validez, lo que
nos permite de los procesos de los creadores de dichas normas.
LA DOCTRINA
Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del derecho ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de sus aplicación. Como la doctrina representa el resultado de una
actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza
obligatoria, por grande q sea el prestigio de aquellos o profunda la influencia que sus
ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla. La
doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuentes formales del derecho en virtud
de una posición legislativa que le otorgue tal carácter.