Un paso positivo. Comentario a la ley 26.

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Gil Lavedra, Ricardo

Cano, Alicia

Voces

DELITOS CONTRA EL HONOR ~ REFORMA DEL CODIGO PENAL ~ CALUMNIA ~ INJURIAS ~ LIBERTAD DE
EXPRESION ~ CODIGO PENAL ~ INTERES PUBLICO

Título: Un paso positivo. Comentario a la ley 26.551

Autor: Gil Lavedra, Ricardo ; Cano, Alicia

Publicado en: LA LEY 2010-A, 627

Sumario: I. Modificaciones de carácter general. II. La reforma en cada uno de los tipos penales. III.
Conclusión.

La democracia requiere del desarrollo de una opinión pública informada y vigorosa, con un fuerte
sentido crítico de los actos de gobierno, y esto sólo se obtiene con el ejercicio irrestricto de la
libertad de prensa. Es por ello que resulta saludable que hayan sido despenalizadas las expresiones
lesivas del honor vinculadas a temas de interés público.

La reciente modificación del capítulo de delitos contra el honor del Código Penal de la Nación (en
adelante, Código Penal), introdujo cambios significativos que merecen destacarse de modo auspicioso,
pues robustecen la libre discusión en cuestiones de interés público.

Con esta reforma, el Estado nacional ha dado cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en el caso "Kimel", (1) por la que se le ordenó que
adecuara, en un plazo razonable, su legislación en materia de calumnias e injurias a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

El propósito del cambio legislativo es el de evitar que estas figuras afecten el ejercicio del derecho a
la libertad de expresión e inhiban la libre circulación de ideas e informaciones en casos de interés
público.

Para esto, la Corte IDH señaló que era imperiosa la utilización de términos estrictos y unívocos, de
modo tal que acotaran claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de
legalidad penal. (2)

Esta es la segunda reforma legislativa, en materia de libertad de expresión, que se realiza a instancias
de un órgano interamericano de protección de los derechos humanos. En el año 1994, la Comisión
Interamericana sobre Derechos Humanos, en el caso "Verbitsky c. Bellucio"(3) entendió que las leyes
de desacato resultaban incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se
arribó, luego, a una solución amistosa por la cual el Estado Argentino derogó la figura penal de
desacato.
Desde ya hace varios años, numerosos proyectos de ley que postularon la derogación o modificación de
los tipos penales de calumnias e injurias fueron enviados al Congreso Nacional. En particular, merece
destacarse el proyecto de ley elaborado por la Asociación Periodistas y presentado en el Congreso por
los entonces senadores José Genoud y Jorge Yoma, (4) que contemplaba supuestos de exención de
responsabilidad no sólo penal (similares a los que estableció esta reforma) sino también civil, que la
flamante ley no recogió. Sin embargo, en ocasiones, la amenaza de ser condenado civilmente al pago
de una indemnización pecuniaria tiene, para quien se manifiesta sobre cuestiones de interés público,
el mismo efecto inhibidor que el riesgo de padecer una sanción penal.

I. Modificaciones de carácter general

La reforma se asienta sobre el principio general de que, en ningún caso, configurarán los delitos de
calumnias, injurias y reproducción de calumnias e injurias inferidas por otro, las expresiones referidas
a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Nótese que, en primer término la ley utiliza la conjunción "o" es decir que debe darse uno solo de los
supuestos mencionados para que la acción sea atípica.

a) El interés público

En cuanto a la incorporación del interés público, la ley no ha hecho sino receptar la elaboración
jurisprudencial en esta materia.

La importancia de la descriminalización de las expresiones sobre asuntos de interés público obedece al

peligro del cercenamiento del debate político, con las consecuencias desfavorables que ello acarrea
para el sistema democrático, en la necesidad de evitar la inhibición de la expresión por temor a
secuelas desfavorables (autocensura). En temas de trascendencia pública, es necesario que salgan a la
luz todos los hechos y opiniones posibles para que el pueblo pueda formarse su propia opinión al
respecto.

En el año 1963, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Pérez", (5) sentó el principio de
que la libertad constitucional protegida por el art. 14 de la Constitución Nacional tiene alcances más
amplios que la mera exclusión de la censura previa. En tal sentido, estableció que la mera publicación
de una carta injuriosa suscripta por otro, en materia de interés público no basta por sí sola para
justificar su condena, pues de lo contrario se conspiraría contra la libertad de prensa al obligar al
editor a transformarse en censor.

En el año 1987, al resolver el caso "Costa, Héctor c. Municipalidad de Buenos Aires", (6) La Corte
Suprema adoptó la doctrina de la real malicia, elaborada por la Corte Norteamericana en caso "New
York Times vs. Sullivan", (7) destacando su valor ante la similitud de los textos constitucionales. La
Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo allí que el propósito inicial y fundamental de la primera
enmienda era proteger la libre discusión de los actos de gobierno y enfatizó el principio según el cual
"el debate sobre asuntos públicos debe ser desinhibido, robusto, y amplio, y que bien puede incluir
ataques vehementes, cáusticos y, a veces, desagradablemente agudos contra los funcionarios
gubernamentales y públicos."

Fue, también, en "Costa" que nuestra Corte Suprema recogió el estándar de la protección débil o
atenuada del honor de los funcionarios públicos, también concebido por la Corte Suprema de los
Estados Unidos en el fallo "Gertz vs. Robert Welsh". (8) Este estándar consiste básicamente en el
criterio restrictivo que deberá aplicarse, a la hora de atribuir responsabilidad, a quien con sus dichos
hubiera ofendido el honor de un funcionario público porque se considera que éste tiene un mayor
acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y, fundamentalmente, porque
se ha expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir un perjuicio por noticias difamatorias.

Nuestro Alto Tribunal aplicó el estándar de la real malicia en pronunciamientos posteriores. (9)
Recientemente, en el caso: "Patitó, José Angel c. Diario La Nación", (10) la Corte Suprema sostuvo que
"no puede haber responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aun cuando sean expresadas
ardorosamente, ya que toda sociedad plural y diversa necesita del debate democrático, el que se
nutre de las opiniones teniendo como meta la paz social."

Por su parte, la Corte IDH sostuvo en el citado caso "Kimel" que "en la arena del debate sobre temas
de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por
la opinión pública, sino también da de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios
públicos o a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe
informar de manera amplia sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los
funcionarios deben rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas". (11)

En el caso "Canese", (12) la Corte IDH subrayó la importancia de estimular y garantizar la protección
del ejercicio de la libertad de expresión en el debate político. Asimismo, en el caso "Herrera Ulloa",
(13) señaló que un debate amplio respecto de asuntos de interés público, es esencial para el
funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático.

b) Expresiones no asertivas

En lo que respecta al segundo requisito, la reforma ha incorporado, también, una rica elaboración
jurisprudencial de la Corte Suprema. En efecto, en el fallo "Campillay c. la Razón", (14) que dio origen
al estándar de responsabilidad por el dicho de otro, la Corte Suprema habló de la necesidad de utilizar
el tiempo de verbo potencial para ser eximido de responsabilidad. (15) Más tarde, en el fallo
"Granada", (16) el Tribunal habló de "noticias asertivamente expuestas", al igual que en "Espinosa,
Pedro Francisco c. Herrera de Noble, Ernestina". (17) Años más tarde, en el fallo "Bruno", (18) la Corte
Suprema volvió a utilizar el término "asertivo".

c) Pena de multa

Por último, se ha modificado la pena de todos los delitos del capítulo, reemplazándolas por la de
multa exclusivamente. Esto trae como consecuencia, la posibilidad para el querellado de extinguir la
acción con el pago de la multa. Al respecto, el art. 64 del Código Penal establece que la acción penal
por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se
hubiera iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la
reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio, deberá pagarse el
máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito.

La eliminación de la pena privativa de libertad, es una clara señal del legislador acerca del menor
contenido de injusto que se le asigna a las acciones incriminadas, y una disminución del grado de
protección del bien jurídico honor.

II. La reforma en cada uno de los tipos penales (se han resaltado en negrita los términos o párrafos
incorporados por la ley)

a) Art. 109 del Código Penal

En artículo ha quedado redactado de la siguiente manera:

"La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto
y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil a pesos
treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas."

En primer lugar, se reconoció expresamente que las personas jurídicas no tienen honor, poniéndole de
este modo punto final a una vieja polémica al respecto. (19)
Por otra parte, se le otorgó mayor precisión al tipo penal, al establecer que el delito imputado
falsamente a otro debe ser concreto y circunstanciado. Se incorporó así, de modo expreso, la
elaboración jurisprudencial sobre el tema. En efecto, nuestros Tribunales tienen dicho que la
imputación, para ser considerada calumnia, debe ser expresa, determinada, concreta y
circunstanciada, esto es, constitutiva de todas las circunstancias (de modo, tiempo y lugar) que sirvan
para determinar el delito en el caso concreto. (20)

Se suprimió la pena de prisión por la de multa, como dijimos anteriormente, así como también se
despenalizaron totalmente las expresiones sobre asuntos de interés público o las que no sean
asertivas.

b) Art. 110 del Código Penal

La nueva redacción es la siguiente:

"El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido
con multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias
las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación
con un asunto de interés público."

En primer término, tratándose de delitos dolosos, parecería que el legislador al exigirle al autor
intencionalidad en la conducta reprimida, estaría excluyendo el dolo eventual. Parte de la doctrina
nacional entiende que la intención se refiere al dolo directo. (21)

Como en el artículo anterior, el legislador le ha otorgado mayor precisión al sujeto pasivo del delito,
que debe tratarse de una persona física determinada.

Al igual que en las calumnias, también se han despenalizado en forma absoluta las expresiones sobre
asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Merece destacarse la incorporación efectuada en el segundo párrafo. Quedan comprendidos dentro del
concepto de interés público los calificativos lesivos del honor. De este modo, cabe colegir que la
protección alcanza a los simples insultos y expresiones lacerantes, siempre que guarden relación con
un tema de interés público.

c) Art. 111 del Código Penal

El artículo quedó redactado del siguiente modo:

"El acusado de injuria, en los casos en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén
vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los
casos siguientes:

1° Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.

2° Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena."

La reforma suprimió el primer inciso del artículo que, en la redacción anterior, se refería al supuesto
de si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar el interés público, pues esto ha
quedado ya excluido de responsabilidad penal.
Luego, se mantiene la antigua redacción. En el caso del segundo inciso, entendemos que el legislador
ha tenido en mente un proceso penal que no revista interés público, pues de lo contrario ya estaría
comprendido en la excepción general. De todos modos, bien puede sostenerse que siempre que exista
un proceso penal el interés público está comprometido.

El segundo inciso contempla la exceptio veritatis, o prueba de la verdad, ya existente en la anterior

redacción.

d) Derogación del art. 112 del Código Penal

Se eliminaron las injurias encubiertas o equívocas. Pese a que pocas veces se utilizaron estas figuras
en la práctica de nuestros tribunales, debe considerarse un acierto su supresión por tratarse de tipos
penales sumamente vagos e imprecisos.

e) Art. 113 del Código Penal

La norma quedó redactada de la siguiente manera:

"El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será
reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera
atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de
calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas."

Esta norma regula la responsabilidad penal por la reproducción del dicho de otro. En esta oportunidad,
una vez más, el legislador tomó la elaboración de la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia.

Como se señaló anteriormente, en el citado caso "Campillay", (22) el Alto Tribunal sentó las bases que
permitirían excusar la responsabilidad del periodista: a) atribución del contenido a la fuente; b)
utilización de un verbo potencial; c) mantener en reserva la identidad del involucrado.
Posteriormente, al resolver otros casos, fue precisando los alcances de esta doctrina. En el caso
"Granada"(23) sostuvo que la atribución a la fuente debía ser sincera y en "Triacca"(24) exigió la
atribución directa de la noticia a una fuente identificable y la transcripción en forma sustancialmente
fiel a lo manifestado por aquélla.

f) Art. 117 del Código Penal

Este artículo fue sustituido por el siguiente texto:

"El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de
contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la
aceptación de su culpabilidad."

En la anterior redacción, la retractación tenía el carácter de excusa absolutoria —causa de exclusión

de la punibilidad— por lo cual presuponía un delito cometido: el contenido subjetivo de esa excusa
era, precisamente, el que corresponde a la figura del arrepentimiento activo. (25) Por ello, la acción
era típica, antijurídica y culpable.

No resulta tan claro ahora establecer la naturaleza de la exención de punibilidad. Ya no puede

predicarse que se trata de una excusa absolutoria, como sostenía la doctrina, (26) pues esta causal
supone un injusto culpable. A primera vista, parecería que se trata de una causal de extinción de la
acción penal, similar a la prescripción. El Estado renuncia a la persecución penal, por alguna razón de
política criminal.

Por ello, ante la retractación del querellado el juez deberá sobreseer en la causa de conformidad a lo
establecido por el art. art. 336 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación.
La ausencia de culpabilidad del hecho que dio origen a la retractación traerá aparejada consecuencias
prácticas beneficiosas. Por un lado, incentivará la retractación en los casos de calumnias e injurias
(esto ha sido poco común hasta ahora, precisamente, porque implicaba la aceptación de culpabilidad
del querellado) y por el otro, trasladará al ámbito del derecho civil la discusión sobre la existencia o
no del hecho lesivo y la responsabilidad del autor.

III. Conclusión

La democracia requiere del desarrollo de una opinión pública informada y vigorosa, con un fuerte
sentido crítico de los actos de gobierno, y esto sólo se obtiene con el ejercicio irrestricto de la libertad
de prensa.

Es por ello que resulta saludable que hayan sido despenalizadas las expresiones lesivas del honor
vinculadas a temas de interés público. Sobrados ejemplos de nuestra historia han demostrado que se
ha echado mano de estas figuras para amedrentar y disuadir a las voces críticas, logrando de este
modo, el mismo efecto que la censura directa, que la expresión no circule.

No obstante ello, creemos que aún resta mucho por hacer en este campo. El manejo absolutamente
discrecional en la distribución de la publicidad oficial se ha convertido también en una forma de
censura indirecta. Hubiera sido interesante que el Congreso Nacional estableciera lineamientos claros
y concretos para su distribución. De igual modo, la reciente ley de medios audiovisuales adolece de
severas inconsistencias técnicas y jurídicas, que podrían haberse evitado o corregido de no haberse
tratado con excesiva premura y de haber dado lugar a un debate serio y responsable sobre el tema.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Corte IDH, caso "Kimel Vs. Argentina", sentencia de fecha 2 de mayo de 2008, Serie C n° 177. El
periodista argentino Eduardo Kimel fue condenado civil y penalmente por haber llevado adelante una
investigación sobre uno de los crímenes más aberrantes ocurridos en nuestro país durante la última
dictadura militar (el cruento asesinato de cinco monjes palotinos en el año 1976) que culminó con la
publicación de un libro llamado "La masacre de San Patricio". En el libro se analizaba el expediente
judicial y se criticaba el desempeño del juez interviniente en la causa penal en la que se investigaba lo
ocurrido. El caso fue llevado a la Corte IDH por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

(2) Corte IDH, caso "Kimel vs. Argentina", op. cit., párrafo 63; caso "Castillo Petruzzi vs. Perú. Fondo,
reparaciones y costas", sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C N° 52, párrafo 121; Caso "Lori
Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas", sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie
C N° 119, párrafo 125.

(3) Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, caso 11.012.

(4) S2027/99.

(5) Fallos: 257:308.

(6) Fallos: 310:508.

(7) 376 US 254 (1964). Allí se estableció una regla federal según la cual un funcionario público que
promoviera un reclamo indemnizatorio por la expresión de falsedades relativas a su conducta oficial,
debería probar que la declaración había sido hecha con real malicia, esto es con conocimiento de la
falsedad o con temeraria despreocupación (reckless disregard) por saber si era falsa o no.

(8) 418 US 323 (1974).

(9) Fallos: 319:2741; 319:3428; 320:1272; 327:943.

(10) Fallos: 331:1530.

(11) Corte IDH, Caso Kimel, ya citado, párrafo 88.

(12) Corte IDH, "Ricardo Canese vs. Paraguay", sentencia del 31 de agosto de 2004, Serie C N° 111,
párrafo 90.

(13) Corte IDH; "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo
128.

(14) Fallos 308:789.

(15) Este fue uno de los requisitos establecidos por la Corte Suprema, más adelante mencionaremos el
resto.

(16) Fallos 316:2394.

(17) Fallos 317:1448.

(18) Fallos 324:2419.

(19) Con posterioridad a la derogación de la antigua redacción del art. 112 —incorporado por la ley
21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113)—, se discutió durante largo tiempo, si las personas colectivas podían ser
sujetos pasivos de los delitos de calumnias e injurias. La cuestión tuvo soluciones disímiles en la
jurisprudencia de nuestros tribunales, así en los autos: "Revista El Médico Conurbano", causa n°
25.996, del 29/4/2005, la sala V de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital
Federal, resolvió que "los entes colectivos tienen aptitud para poseer un nombre, una reputación y un
crédito". Sin embargo, no es ésta la opinión dominante. En rigor, otras Salas de la misma Cámara
entienden que el honor no es una característica de las personas de existencia ideal (sala VI, causa n°
29.686, del 16/6/2006; causa n° 29.686, del 13/6/2006; causa n° 9.826, del 24/11/1998; sala IV,
causa n° 22.451, caratulada: "Lanata, Jorge", del 12/12/2003; entre otras).

(20) Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, sala VII, causa n° 27.672,
"Balbín, Claudia", del 16/11/2005; sala VI, causa n° 26.166, "Verbitsky, Horacio y otros", del
23/8/2005; sala IV, causa n°27.438, "Ramos, Julio Alfredo s/calumnias", del 15/12/2005; causa n°
24.663, "Mazzeo, Carmela y otros s/calumnias", del 13/9/2004.

(21) Núñez, Ricardo, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. II, Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1959, p. 58. Righi, Esteban, "Derecho Penal: parte general", Lexis Nexis Argentina, 1ª edición,
2007, p. 213.

(22) CSJN, Fallos 308:789.

(23) CSJN, Fallos 316:2394.

(24) CSJN, Fallos 316:2417.

(25) Catucci, Silvina G., "Libertad de prensa. Calumnias e injurias", Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 296.

(26) Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1963, p. 270; Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl, directores, "Código Penal y Normas
Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", t. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 347;
Donna, Edgardo Alberto, "Derecho Penal. Parte Especial", t. I, Rubinzal Culzoni Editores,