PRIMER MÓDULO

Derecho a la salud. Concepto. Naturaleza. Importancia. Elementos que

lo componen. Posibilidad jurídica de su reclamo. Vías.

1. Derecho a la salud

Tanto la frase “calidad de vida” como la de “promoción de la salud”, a la

par de identificar a uno de los principales objetivos de la sociedad con-
temporánea, plantean interrogantes que no están exentos de ambigüe-
dad y, a veces, trágicas contradicciones. Requieren, por lo tanto, un atento
discernimiento y una explicación detallada1.

Si los derechos fundamentales de las personas, resultan aquellas facul-

tades o prerrogativas a ellas reconocidas, ya sea de manera individual o
colectiva, que nacen de una directa e íntima conexión a la dignidad ínsita
del ser humano, no cabe dudas que la salud resulta uno de ellos.

Es que el ideal de la persona libre, capaz de auto-determinarse a voluntad

en los actos de su existencia, lleva como requisito implícito el de ser
una persona con cierto nivel de salud. A contrario sensu, una persona
enferma, no es una persona enteramente libre. Su voluntad y sus actos
se hallan condicionados por la acción de fuerzas que no domina, pero que
la influyen y la condicionan. Y en los supuestos de enfermedades graves,
ciertamente ya no sólo se afecta la libre determinación en un grado
variable, sino también la propia subsistencia.

En este punto, entendemos que por un orden axiológico, el derecho a

la salud, no obstante ser autónomo, reconoce un referente jurídico muy
fuerte en el derecho a la vida. Una suerte de “padre”, o al menos, de
“hermano mayor”, al que será referido en no pocos casos. Es que el derecho

1 Carta del Papa Juan Pablo II al Presidente de la Academia Pontificia para la Vida con
motivo del Congreso sobre “Calidad de vida y ética de la salud”, Ciudad del Vaticano, 19 de
febrero de 2005, párrafo 2.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
a la salud no es un fin en sí mismo, sino que resulta uno de naturaleza
instrumental, como en el caso del voto en materia de derechos políticos,
o el derecho a la información en materia pública o de sociedades. Se trata
de un derecho que se resguarda para asegurar mediatamente otro tipo de
derechos. Y cualquiera sea la composición de tal cadena axiológica, ella a
la larga o a la corta culmina en el derecho a la vida.

En tal sentido debe decirse que el derecho a la vida, resulta el primer

derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional, ya que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico
y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su
persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual
los restantes valores tienen siempre carácter instrumental2.

La protección jurídica de la salud, es pues, un corolario obligado del propio

derecho a la vida y la integridad física de la persona humana reconocido
tanto en la Constitución Nacional como en los Tratados Internacionales
que al ser incorporados en el art. 75, inc. 22 de la C.N. tienen también
jerarquía constitucional3.

Respecto de su ubicación en la escala “jerárquica” de derechos, se ha

expresado que el derecho a la salud, debe tener por su trascendencia una
protección prioritaria4.

La salud no es, por supuesto, un derecho absoluto. Pero tampoco es

menos, que sólo cede ante otros en muy contados supuestos. No puede ser
reducido sólo al bienestar físico, mitificado éste hasta el punto de obligar
o descuidar bienes superiores, alegando supuestas razones de salud. La
salud por lo tanto, debe ser salvaguardada y cuidada en su integralidad,
abarcando tanto el punto de vista del equilibrio físico-psíquico, como
social y espiritual del ser humano.

2 CSJN, 24/10/2000, “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Acción

Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/recurso de he-
cho”. Causa 823.XXXV. J.A. Año 2001- Tomo I- Pág. 464
3 Se refieren al tema, entre otras normas, de nuestra Constitución Nacional, los arts. 33,
4l, 42, 75, inc. 19, 22 y 23.
4 TSJ, Córdoba, 1992, JA, 1992-I-386.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
La relevancia de la buena salud es tal que motiva derechos y deberes
respecto de todos los actores jurídicos: particulares, Estado, sociedad y
hasta de los propios afectados en ella. Se trata, en última instancia de un
deber de solidaridad que no excluye a nadie, ni siquiera a los responsables
de la pérdida de su propia salud, si esta fuera la situación5.

En este orden de ideas, es importante aclarar que tal reconocimiento, aun

cuando sea de rango constitucional, no pasaría de una mera declaración
teórica, si no se dispusiera de los necesarios resguardos para asegurar su
vigencia real.

Cabe destacar que por su misma importancia, tales derechos son

autoejecutorios, dejando de lado la vieja discusión respecto a si los
mismos tienen tal carácter o son meramente ejecutorios; el mantener
esta última concepción limitaba la posibilidad de su ejercicio, en tanto era
necesaria una norma específica que los reglamentase, que de no existir
los convertía en una abstracción6.

2. El concepto de salud jurídicamente protegido

La Organización Mundial de la Salud, define a la salud humana como aquel

“estado completo de bienestar físico, mental y excepcional y no solamente
la ausencia de afecciones o enfermedades”.

El desarrollo del concepto, fue definido en el Congreso de Constitución

de la OMS, celebrado el 7 de abril de 1948, en los siguientes términos:”
La aspiración de todos los pueblos es el goce máximo de salud para todos
los ciudadanos. La salud es el estado de absoluto bienestar físico, mental
y social, sin distinción de religiones, credos políticos o clases sociales. Todo
hombre tiene derecho a conservar su salud y, en caso de que enferme, a
poseer los medios para curarse. Esta protección debe abarcar no sólo a él,
sino también a sus familiares”.

5 Carta del Papa Juan Pablo II al Presidente de la Academia Pontificia para la Vida con
motivo del Congreso sobre “Calidad de vida y ética de la salud”, Ciudad del Vaticano, 19 de
febrero de 2005, párrafo 7.
6 FAILLACE, Horacio A. El Sistema de Salud Obras Sociales y Empresas de Medicina Prepa-
ga, Ediciones Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2008, pág 270.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
De ello se sigue que estar sano no es necesariamente no estar enfermo.
Resulta algo un poco más complejo que eso. Y en ese orden de ideas, no
se agota en el derecho a “ser curado”, sino también involucra el no perder
esa salud por factores de menor nivel de protección jurídica, o claro está
por aquellos de naturaleza directamente ilegítima.

Entre la normativa internacional que alude a tal derecho, encontramos al

art. XI (derecho a la preservación de la propia salud y el bienestar personal)
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al
art. 25.1 (derecho a la salud y al bienestar personal), de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y al art. 12 (derecho del más alto
nivel posible de salud) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

A su vez, en el Art. 5to., inc. e), IV de la Convención Interamericana sobre

eliminación de todas las formas de discriminación racial, los Estado
firmantes asumen el compromiso de asegurar el goce del derecho a la
salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios
sociales).

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, recepta

en su art. 4º el derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte, lo
que implica como su necesaria consecuencia, el derecho a la salud dentro
de dicho término vital.

De ellos, destacamos por expresar el contenido múltiple del derecho,

lo previsto en el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene, asimismo, derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos, como
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes
de su voluntad”.

En cuanto a nuestra legislación nacional, podemos citar el reconocimiento

de dicho derecho, entre otras normas, en los arts. 1° y sig., Ley 22.269;
arts. 1° y 3° de la Ley 23.660; art. 1°, 2°, 3° y sig., Ley 23.66l.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
Dichas normas, se traducen a los efectos de su vigencia, en el poder contar
con las condiciones, asistencia médica y servicios complementarios que
hacen posibles a éstos.

Se contiene entonces, y se resguarda jurídicamente a través del derecho a

la salud, un valor que hace la dignidad de la persona humana, de dimen-
sión tanto individual, como colectiva, inescindiblemente ligado no sólo a
la autonomía vital de la persona, sino también al desarrollo y sustentabi-
lidad de la sociedad toda.

Se trata entonces, de un derecho con múltiples proyecciones: desde

lo individual, el poder de exigir los medios para recobrar la salud o
mantenerla; en lo social, el deber de mantenerse razonablemente sano, y
no provocar enfermedad a los demás. Y en cuanto al Estado, de asegurar
un nivel adecuado, a la disponibilidad tecnológica y medios económicos,
de asistencia sanitaria de carácter universal.

En esto último existen dos posturas: la de la integralidad y la de la subsi-

diaridad. La primera entiende que debe ponerse a disposición de todos los
servicios de salud, independientemente del nivel económico del receptor,
en tanto la segunda entiende que el Estado sólo debe hacerse cargo en
la medida y respecto de aquellas personas que en el caso, carecen de los
medios para procurárselos por sí.

Se impone aquí recordar que “el derecho a la vida, aunque

no sea en forma implícita, es el primer derecho de la persona
humana reconocido por el texto constitucional. Cuando se
trata de una exigencia de una prestación de salud, la aplicación
de la droga que se reclama o del tratamiento que se exige
aplicar deben tener acreditados una eficiencia comprobada
en relación con la efectiva protección de la vida humana. El
derecho a la salud es una manifestación directa del derecho a
la vida” (Quiroga Lavié, Humberto, “Los derechos humanos
y su defensa ante la justicia” Pág. 33).-

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
2.1. Alcance del derecho

Respecto de las implicancias que importa, en cuanto a su vigencia, el

derecho a la salud, cabe remitirse a los documentos emitidos desde
Naciones Unidas referidos a su “operacionalidad”7.

En tal sentido, el derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud

oportuna y apropiada, sino que también se relaciona con los principales
factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable
y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos
sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas
en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información
sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva.

Por dicho motivo, estamos frente a un derecho de múltiples proyecciones

en cuanto a su existencia, constituido a partir de cuatro criterios, principios
rectores o elementos:

1. Disponibilidad: Se debe contar dentro del sistema estatal del caso, con
un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de
salud, así como de programas de salud, tanto de naturaleza preventiva
como reparadora.

2. Accesibilidad: Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben

ser accesibles a todos dentro de la jurisdicción del Estado, cumpliendo
con los requisitos de no discriminación, accesibilidad física, accesibilidad
económica o asequibilidad y acceso oportuno a la información necesaria
para decidir.

3. Aceptabilidad: Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud

deberán sujetar su actuación dentro de los cánones de lo legalmente
permitido, el respeto de la ética médica, y resultar culturalmente

7 Organización de Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-

rales, Observación general Nº 14 (2000), CUESTIONES SUSTANTIVAS QUE SE PLANTEAN
EN LA APLICACIÓN DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIA-
LES Y CULTURALES 22º período de sesiones, Ginebra, 25 de abril a 12 de mayo de 2000,
E/C.12/2000/4 de 11 de agosto de 2000.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
apropiados, a la par de tener en consideraciones a los requisitos y
recaudos nacidos del género y el ciclo de vida de las personas. Más allá de
cualquier creencia, debe actuarse bajo el principio general del respeto a la
integralidad, identidad y dignidad de la persona humana.

4. Calidad: Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser

apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena
calidad, con relación a un doble patrón: la disponibilidad tecnológica y las
posibilidades económicas de la jurisdicción estatal del caso.

Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a

los Estados Partes tres tipos de obligaciones:

Respetar. Exige abstenerse de interferir en el disfrute del derecho a la

salud de otros.

Proteger. Requiere la adopción de las medidas que fueran necesarias a los

efectos de impedir que terceros no estatales interfieran en el disfrute del
derecho a la salud.

Cumplir. Resulta mandatorio el adoptar las medidas positivas que fueren

del caso, dentro del ámbito de actuación de cada poder o sector del Esta-
do, a los fines de dar plena efectividad al derecho a la salud.

Tanto por el propio ordenamiento constitucional, como las obligaciones

internacionalmente asumidas por el Estado argentino, que especifican los
términos que asume en concreto el derecho a la salud entre nosotros,
el Estado debe adoptar medidas de conformidad con el denominado
principio de realización progresiva. Esto significa que tienen la obligación
de avanzar lo más expedita y eficazmente posible, tanto por sí mismos
como con la asistencia y la cooperación internacionales, hasta el máximo
de los recursos de que dispongan. En este contexto, es importante
establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de
cumplir sus obligaciones contraídas en virtud del derecho a la salud y la
renuencia a cumplirlas8.

8 OMS, El derecho a la salud, Nota descriptiva N°323 de agosto de 2007, disponible en

Internet desde: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
No todas las obligaciones a cargo del Estado en la materia, tienen igual
entidad, existiendo distinto nivel de exigencias.

Puede a este respecto, distinguirse una primera categoría, conceptualizada

internacionalmente como «obligaciones básicas», y que comprende el
nivel mínimo esencial del derecho.

Dicho nivel no puede determinarse en abstracto en cuanto a su alcance,

pero sí respecto de los elementos que lo componen, abarcando los ru-
bros de la atención primaria de salud esencial (atención, infraestructu-
ra de apoyo y provisión de medicamentos esenciales); incluye asimismo,
prestaciones conexas referentes a asegurar alimentación esencial mínima
nutritiva, servicios de higiene y saneamiento, agua limpia potable, y el
acceso y difusión de la información básica sobre cuidado de la salud.

Otra obligación básica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan

de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las riesgos
en materia de salud más socialmente extendidos, así como la atención
particularizada respecto de grupos vulnerables o marginados.

Tras de ese primer nivel, esencial de la dignidad humana, existe un se-

gundo, complementario de la calidad de vida debe ser reconocido y pro-
movido, dado por las condiciones prácticas necesarias para el desarrollo
de la personalidad de cada individuo, en armonía y de acuerdo con sus
capacidades naturales9.

Existe de tal forma, una segunda categoría se halla dada por las
“obligaciones adicionales”, “complementarias” o prestaciones mejoradas.
Ellas resultan aquellas actividades (de atención, infraestructura, provisión,
promoción, rehabilitación, paliativas) posibles de encarar por el Estado
tanto dentro de lo tecnológico como financiero, y que son de necesidad
para atender la salud a nivel individual o de grupos.

Cabe advertir que una consecuencia del actual y sostenido progreso

tecnológico, y a la universalización de los servicios de salud pública, la

9 Carta del Papa Juan Pablo II al Presidente de la Academia Pontificia para la Vida con
motivo del Congreso sobre “Calidad de vida y ética de la salud”, Ciudad del Vaticano, 19 de
febrero de 2005, párrafo 4.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
esperanza de vida se incrementado notablemente, pero también los
costos en la atención de la salud. Es por ello que existe un doble parámetro
respecto de la disponibilidad de estos servicios, es decir que sean científica
y económica razonables.

La última de las categorías se halla dada por aquellas prestaciones

posibles sólo con un gran esfuerzo económico, o tecnológicamente
no comprobadas, por estar en experimentación, o presentar efectos
secundarios perniciosos o no totalmente investigados.

En orden a su exigibilidad, la primera categoría es siempre exigible. La

segunda, en tanto se verifique su doble condición legitimante (técnica y
económica). En cuando a la tercera, sólo frente a supuestos excepcionales
de continuidad de vida o similares, puede reclamársela.

A su vez, una determinada actividad o prestación puede mutar de catego-

ría. Los avances tecnológicos y la mayor organización de recursos, llevan a
que periódicamente las obligaciones básicas sean engrosadas con nuevas
prestaciones provenientes, principalmente de las obligaciones adiciona-
les. Y a su vez, dicha categoría se he incrementada por las posibilidades
que desde la tercera categoría se vuelven accesibles, tanto en términos
médicos como económicos.

2.2. Diferenciación entre enfermo y paciente

Un enfermo es quien padece una enfermedad, con independencia que

tenga o no conciencia de ella, así como también si importar si está o no
recibiendo atención médica a ese respecto.

El paciente en cambio, es un enfermo sometido a cualquier tipo de aten-

ción médica, con independencia que tenga o no noción de ello.

Así como el carácter de enfermo se adquiere por la posesión de la enfer-

medad, el de paciente resulta de prestarle a un enfermo cuidados médi-
cos de cualquier tipo.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
Ambos son tanto situaciones fácticas como jurídicas objetivas, en las que
las personas se encuadran con independencia de su voluntad.

El carácter de paciente, presupone generalmente al de enfermo, pero no

en todos los casos. La atención de carácter preventivo, es sobre pacientes
que todavía no son enfermos, y se halla destinada precisamente, a que no
lo sean.

Apreciada la vinculación desde la perspectiva opuesta, el carácter de

enfermo no trae aparejado, en lo fáctico, el de paciente, pero sí desde lo
jurídico, donde la situación de enfermedad de una persona, torna exigible
que se lo “convierta” por el ente responsable del caso, estatal o no estatal,
en paciente.Ç

2.3. Declaración de Tokio

En el marco de la 29ª Asamblea Médica Mundial, reunida en Tokio en 1975,

se adoptó la “Declaración de Tokio de la Asociación Médica Mundial”
respecto de “Normas directivas para médicos con respecto a la tortura
y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, impuestos
sobre personas detenidas o encarceladas”.

No obstante su título, lo en ella previsto es perfectamente aplicable a las

demás situaciones de la práctica médica, respecto de otros pacientes que
no se hallen encarcelados o detenidos.

Sirve por ello de criterio orientar para entender el común denominador

del proceder médico, y sus proyecciones inmediatas, con independencia
de las creencias, posturas o ideas del facultativo.

En el primer párrafo de su introducción se expresa que: “El médico tiene

el privilegio y el deber de ejercer su profesión al servicio de la humanidad,
preservar y restituir la salud mental y corporal sin prejuicios personales y
aliviar el sufrimiento de sus pacientes. El debe mantener el máximo respeto
por la vida humana, aun bajo amenaza, y jamás utilizar sus conocimientos
médicos contra las leyes de la humanidad”. En sus puntos esenciales, la

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
declaración impone que:

1. El médico no debe favorecer, aceptar o participar en la práctica de

actividad alguna lesiva de la dignidad humana, abarcándose con ello
cualquier tipo de procedimientos crueles, inhumanos o degradantes, en
toda situación, y con infiderencia de la causa o fines que los informen.

2. El médico no puede proporcionar o facilitar, ningún lugar, instrumento,

substancia o conocimiento para facilitar la práctica o trato cruel, inhumano
o degradante, o para disminuir la capacidad de resistencia de la víctima a
soportar dicho trato.

3. El médico no deberá estar presente durante ningún procedimiento que

implique el uso o amenaza de tortura, o de otro trato cruel, inhumano o
degradante.

4. El médico debe gozar de una completa independencia clínica para

decidir el tipo de atención médica para la persona bajo su responsabilidad.
El papel fundamental del médico es aliviar el sufrimiento del ser humano,
sin que ningún motivo, personal, colectivo o político, pueda alejarlo de
dicho objetivo.

5. En el caso de una persona que rechace un determinado tratamiento, y

no ponga con ello en riesgo a tercero, y el médico entienda que es capaz
de comprender racional y sanamente las consecuencias de dicho rechazo,
y que el mismo es enteramente producto de su propia voluntad, no podrá
aplicarse dicho tratamiento en forma forzada. En tales casos, la decisión
sobre la capacidad racional del paciente debe ser confirmada al menos
por otro médico ajeno al caso. El médico deberá explicar al paciente las
consecuencias de su rechazo.

6. Tanto el médico como su grupo familiar tiene el derecho a recibir

asistencia y protección de parte de sus asociaciones y del Estado, frente
a cualquier tipo de amenazas o represalias amenazadas o recibidas por
haber actuado de conformidad a los términos antes expresados.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
3. El principio terapéutico vital

Tanto por la recepción en nuestro ordenamiento jurídico del derecho a la

vida como primer derecho constitucional, como por la adopción en el ius
cogens internacional del principio pro homini, de su confluencia se sigue
la adopción del principio terapéutico vital, también denominado por otros
como el principio de totalidad, tiene por consiguiente una posición central
en la apreciación en concreto de la procedencia (tanto ética como jurídica)
de una determinada práctica en la relación médico-paciente.

En virtud de este principio, toda intervención terapéutica es permitida

y debe realizarse si es necesaria para salvar una vida o para devolver la
salud a una persona en su totalidad.

Todo juicio respecto de la oportunidad, medios, costos, se subordina a lo

antes expresado.

Las perspectivas de éxito respecto de un paciente deben asimismo

meritarse teniendo en consideración a la totalidad de los aspectos que
importa una persona humana (físico, psíquico, espiritual y social), ya que
por la misma naturaleza humana, “corpore et anima unus”10.

Ello lleva a que el concepto de “calidad de vida”, o el de salud, no puedan

interpretarse de modo principal o exclusivamente en términos sólo
materiales o de naturaleza económica, sin considerar las dimensiones
más profundas, relacionales o espirituales del ser humano. Es por ello que
la unidad de la persona perdura a través de todos los momentos de la
vida, desde el mismo momento de la concepción hasta la muerte natural,
debiendo ser reconocido y respetado en cualquier condición de salud,
enfermedad o discapacidad11.

10 Encíclica Gaudium et Spes, Nº 14

11 Carta del Papa Juan Pablo II al Presidente de la Academia Pontificia para la Vida con
motivo del Congreso sobre “Calidad de vida y ética de la salud”, Ciudad del Vaticano, 19 de
febrero de 2005, párrafos 2 y 3.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
4. Encarnizamiento Terapéutico

Actitud de persistir en tratamiento no obstante la certeza que éstos ya no

aportan beneficios al enfermo, sirviendo sólo para prolongar su agonía.

Se trata de una prolongación innecesaria ó fútil de la acción terapéutica.

Obviamente, no se halla amparado por el derecho, ni puede exigirse la

atención médica cuando ésta a dejado de ser efectiva.

DECLARACIÓN DE CÓRDOBA SOBRE LOS DERECHOS DEL ENFERMO

TERMINAL SOMETIDO A ATENCIÓN MÉDICA12
1. Tengo Derecho a ser informado con humanidad de mi gravedad, opciones
terapéuticas y pronóstico, aunque este sea terminal, y/o decidir qué familiar
allegado debe ser mantenido al corriente de mi estado, como excepción al
respeto de mi intimidad.
2.Tengo Derecho a decidir entre las opciones terapéuticas existentes o a
no ser tratado, más que paliativamente, o a no ser reanimado, así como a
indicar qué familiar o allegado, llegado el caso de que yo no pueda hacerlo,
puede tomar estas decisiones por mi.
3. Tengo Derecho a que se sede mi dolor, aunque ello pueda indirectamente
acortar mi vida.
4. Tengo Derecho a ser tratado con respeto, afecto y humanidad por personal
adecuado y competente.
5. Tengo Derecho a no estar solo durante períodos prolongados y a ser
visitado y acompañado regularmente.
6. Tengo Derecho a ser escuchado con atención e interés y a que, en lo
posible, se atiendan mis solicitudes y últimas voluntades.
7.- Tengo Derecho a que no se menosprecien y se respeten mis convicciones
religiosas o filosóficas y a que se me permita tener la asistencia religiosa de
mi elección que directa e indirectamente me puedan procurar.
8.- Tengo Derecho a que se respete y en lo posible se alivie el dolor de mis
familiares, allegados y amigos.
9.- Tengo Derecho a decidir si deseo estar consciente, dentro de las
limitaciones de mi enfermedad hasta el fin y ser trasladado a mi domicilio a
mi solicitud.
10.- Tengo Derecho a que mi cadáver sea tratado con dignidad y respeto,
dentro de los límites de lo posible amortajado y velado, del modo que yo o
mis familiares o allegados hallamos solicitado.

12 Proclamada en el Iº Congreso Internacional de Derecho Médico llevado a cabo en la

ciudad de Córdoba (República Argentina), entre el 3 y el 5 de mayo de 1999.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
 Cláusula final:
Las decisiones del paciente, en su caso, quedarán debidamente documenta-
das en la historia clínica.
La presente Declaración de Derechos del Enfermo Terminal no excluye la
validez y necesidad de respetar las normas éticas y legales que rigen la inves-
tigación científica, la docencia clínica, la extracción de órganos, y/o tejidos
para trasplantes o injertos o de sustancias biológicas con fines diagnósticos
o terapéuticos, la confidencialidad y el secreto profesional en el manejo de
los datos clínicos u otras normas aplicables a casos singulares y concretos de
enfermos terminales.
Córdoba, República Argentina 3 de Mayo de l999

4. Vías procesales en materia de derecho a la salud

En este aspecto del derecho de la salud se hallan comprendidas todas

aquellas normas, ya sea provenientes de los códigos de procedimiento o
de leyes especiales, que permiten judicializar cualquier aspecto en que
se halle involucrado el derecho a la salud, dando origen a una relación de
tipo procesal, a los efectos de sustanciar las controversias que surgen de
su aplicación y vigencia.

El derecho procesal de la salud no resulta una rama autónoma ni tampoco

se confunde con el derecho procesal general. En la realidad de las cosas,
es una proyección de institutos de derecho procesal, que se particularizan
en virtud de los especiales rasgos de la materia de la salud. Por lo que
las normas que de ordinario describen el proceso y los pasos que deben
seguirse por los organismos jurisdiccionales y las partes, a medida que se
aplican a las controversias en materia de salud, experimentan un proceso
de especificación, adquiriendo ciertas particularidades que le otorgan
un funcionamiento diferenciado del ordinario, si bien manteniendo su
esencia procesal.

4.1. Valores en juego

Así como en el derecho administrativo se manifiesta claramente esa ten-

sión entre autoridad de la administración y libertad de los administrados,
en la materia específica del derecho a la salud aparece la necesidad de
establecer en la práctica, respecto de una determinada prestación, su exi-

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
gibilidad de parte del actor respecto del demandada, así como las modali-
dades en que debe o no cumplirse.

4.2. Garantía internacional de acceso al debido proceso y a la tutela

judicial en la materia de salud

El artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su

primer párrafo, establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Por su parte el artículo 25 de dicha Convención, en su primer inciso,

prescribe que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales”.

Como puede apreciarse, la garantía a un debido proceso legal, no sólo

se aplica en materia penal, sino en todos los otros órdenes, tales como
el atinente a la materia administrativa y social, especialmente cuando se
trata de derechos como el a la vida y a la salud que la propia convención
reconoce.

En relación a dicha cuestión, la Corte Interamericana de Derecho Humanos

ha señalado que en cualquier materia, inclusive en la administrativa y fiscal,
“la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables,
siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que
la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no pueda
invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de
los administrados”13.

13 C.I.D.H., caso “Baena c/ Estado Panamá”, 02/02/2001.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
De la correlación de ambas disposiciones del Pacto (8.1. y 25.1.) se
desprende la garantía que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción,
esto es, a obtener la protección judicial que reconoce el Pacto.

Se ha dicho al respecto que: “el derecho a un recurso sencillo, rápido y

efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, consagrado
en el artículo 25 de la Convención, es una garantía judicial fundamental
mucho más importante de lo que uno pueda prima facie suponer, y que
jamás puede ser minimizada. Constituye en última instancia, uno de los
pilares básicos no sólo de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, como del propio Estado de Derecho de una sociedad democrática (en
el sentido de la Convención). El origen de esta garantía judicial es latinoa-
mericano: de su consagración originalmente en la Declaración Americana
sobre los Derechos y Deberes del Hombre (1948), fue transplantada a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), y de ahí a las Con-
venciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos (artículos 13 y
25, respectivamente), así como al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas (artículo 2)”. Estando por ello los Estados: “ obliga-
dos, por los artículos 25 y 1.1 de la Convención, a establecer un sistema de
recursos internos sencillos y rápidos, y a dar aplicación efectiva a los mis-
mos. Si de facto no lo hacen, debido a supuestas lagunas o insuficiencias
del derecho interno, incurren en violación de los artículos 25, 1.1 y 2 de la
Convención”14.

Por lo que todo actuar de los Estados, ya fuere sancionando normas

manifiestamente contrarias a las obligaciones asumidas por un Estado al
ratificar o adherir a la Convención, como las conductas de sus funcionarios
contrarias a ella, constituyen una violación de lo pactado y, en el caso
de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de
individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal
Estado”15.

14 C.I.D.H., caso Genie Lacayo, 13/09/1997

15 C.I.D.H., OC-14/94.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
4.3. Garantía nacional de la tutela judicial

Es pacífica la jurisprudencia de la Corte Suprema16, al señalar que el

control judicial suficiente, supone en primer lugar el reconocimiento a los
litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios y la
imposibilidad que los órganos administrativos posean la potestad de dictar
resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertido.

Ello surge primeramente, del artículo 18 de la Constitución Nacional en

donde se incluye la garantía de que, mediando situaciones de controversia,
debe reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un
órgano judicial en procura de justicia17.
Si este requerimiento no recibe satisfacción, esto es, si las disposiciones
que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia
judicial propiamente dicha, como lo hacen las leyes que el recurrente
tacha de inválidas, existe agravio constitucional originado en privación
de justicia. En efecto, ésta se configura toda vez que un particular, no
obstante hallarse protegido por la indicada garantía del artículo 18, queda
sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho.

Es por ello que la jurisprudencia del mismo ha sido conteste18 que :”... la
privación de la justicia se presenta no sólo cuando el afectado se encuen-
tra ante la imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando la
decisión judicial se aplaza en forma indefinida, sino también cuando no se
dan las condiciones para que los jueces ejerzan su imperio jurisdiccional de
manera eficaz y concreta”19.
En el campo del derecho público, la tutela judicial reconoce un aspecto
particularmente delicado, cual es el del control de la actividad de la
Administración Pública que, en la actualidad, no puede sólo considerarse a
los efectos de la “garantía real de los derechos fundamentales o libertades
públicas, sino también para la efectividad de los deberes de acción positiva
en que se traduce el Estado de Derecho”20.

16 Caso “Fernández Arias c/ Poggio”, 19/09/1960; asimismo en Fallos: 305:129; 310:2159.

17 Fallos: 193:135; 209:28; 246:87, consid. 9°
18 CSJN, Autos, “Recchi de Schedan”, Fallos 305: 504.
19 Conf. Sagües, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo 2, pag. 129.
20 Barra, Rodolfo C., Efectividad de la tutela judicial frente a la administración: suspensión

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r
4.4. Esquema general de las vías de resguardo procesales relativas al
derecho a la salud

ACCIONES PROCESALES
EN MATERIA DE
DERECHO A LA SALUD

PRINCIPALES ACCESORIAS
(MEDIDAS CAUTELARES)

ORDINARIAS ESPECIALES MEDIDA DE MEDIDAS

ACCIÓN AMPARO NO INNOVAR INNOVATIVAS
DECLARATIVA AUTOSATISFACTIVAS
DE CERTEZA

El esquema previo es simplemente un cuadro introductorio. Y si bien el

presente curso se halla estructurado en función del amparo, que veremos
en las unidades siguientes, también se hará el paralelo en dichas instan-
cias, con los otros tipos de acciones que se presentan en el cuadro, por lo
que allí remitimos respecto de sus particularidades.

de ejecutoriedad y medida de no innovar, El Derecho, Tº 107, pag. 420.

w w w. g r u p o p r o f e s s i o n a l . c o m . a r