Régimen aplicable a las actividades primarias bajo el imperio de la

Ley Orgánica de Hidrocarburos

En primer lugar, debemos considerar el marco constitucional del sector de

los hidrocarburos, el cual admite tres principios generales: (i) el artículo 12 de la
Constitución de 1999 establece que todos los yacimientos –incluyendo los de
hidrocarburos– son propiedad del Estado, y están sometidos al régimen del
dominio público; (ii) a través del artículo 302 de la Constitución de 1999, el
Estado se reserva -mediante la ley orgánica respectiva y por razones de
conveniencia social- la actividad petrolera y otras industrias; y (iii) por último, de
conformidad con el artículo 303 constitucional, el Estado conservará la totalidad
de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el
manejo de la industria petrolera.

Ahora bien, respecto del marco regulatorio básico establecido en la Ley

Orgánica de Hidrocarburos 1 (en lo sucesivo “LOH”), se parte de una división
entre las actividades aguas arriba y aguas abajo. Respecto de las primeras –lo
cual constituye el objeto de este análisis–, el artículo 9 de la LOH establece que
“las actividades relativas a la exploración en busca de yacimientos de los
hidrocarburos comprendidos en este Decreto Ley, a la extracción de ellos en
estado natural, a su recolección, transporte y almacenamiento iniciales, se
denominan actividades primarias a los efectos de este Decreto Ley”. En este
sentido, de conformidad con el citado artículo, tales actividades primarias están
reservadas al Estado.

Por su parte, el artículo 22 de la LOH establece que “las actividades

primarias indicadas en el artículo 9, serán realizadas por el Estado, ya
directamente por el Ejecutivo Nacional o mediante empresas de su exclusiva
propiedad. Igualmente podrá hacerlo mediante empresas donde tenga control
de sus decisiones, por mantener una participación mayor del cincuenta por
ciento (50%) del capital social, las cuales a los efectos de este Decreto Ley se
denominan empresas mixtas. Las empresas que se dediquen a la realización de
actividades primarias serán empresas operadoras”. Esto significa que en la
realización de las actividades primarias –o aguas arriba– no puede intervenir
iniciativa privada alguna, y por el contrario solo podrán ser realizadas por el
Estado a través de: (i) el Ejecutivo Nacional; (ii) las empresas públicas, cuya
propiedad sea exclusivamente del Estado; y (iii) empresas mixtas operadoras
(en lo sucesivo “EMO”), en las cuales el Estado tiene el control de las decisiones
por tener una participación mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital

1
Publicada en la Gaceta Oficial No. 38.493 de fecha 04 de agosto de 2006.
social, a las cuales el Ejecutivo Nacional transfiere el derecho a ejercer
actividades primarias.

Con esto en mente, podemos deducir que la iniciativa privada no podrá

ejercer actividades primarias o aguas arriba directamente, en cambio solo podrá
participar como accionista minoritario de las EMO. Además de lo señalado, hay
un punto importante relativo a la forma en que la LOH autoriza –por vía de
excepción– a las EMO a realizar las actividades primarias siempre y cuando el
Estado mantenga el “control” de sus decisiones y operaciones.

Ahora bien, respecto del alcance de ese “control” que debe tener el
Estado sobre las EMO, el cual se establece en el ya citado artículo 22, la
exposición de motivos de la LOH señala que “(...) El estado podrá realizar las
actividades reservadas, directamente o por medio de empresas de su exclusiva
propiedad, o en determinadas circunstancias por empresas mixtas en las cuales
posea una participación mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital social.
Esta forma de actuar le permite (…) mantener un control real y le otorga poder
decisorio en todos los negocios y operaciones de las empresas que actúan en
actividades reservadas” [destacado nuestro]. Así, consideramos que el “control”
que mantiene el Estado en las EMO podría ser objeto de discusión y
negociación. Sin embargo, pareciera que este control es mayor que el que debía
tener el Estado según lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Nacionalización
de 19752.

2
Artículo 5. “El Estado ejercerá las actividades señ aladas en el artículo 1°de la presente ley
directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad, pudiendo celebrar los
convenios operativos necesarios para la mejor realizació n de sus funciones, sin que en ningú n caso
estas gestiones afecten la esencia misma de las actividades atribuidas.
En casos especiales y cuando así convenga al interés pú blico, el Ejecutivo Nacional o los referidos
entes podrá n, en el ejercicio de cualquiera de las señ aladas actividades, celebrar convenios de
asociació n con entes privados, con una participació n tal que garantice el control por parte del Estado
y con una duració n determinada. Para la celebració n de tales convenios se requerirá la previa
autorizació n de las Cá maras en sesió n conjunta, dentro de las condiciones que fijen, una vez que
hayan sido debidamente informadas por el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias
pertinentes”.