Fuentes formales o secundarias

Las fuentes formales o secundarias son los procesos de creación de las normas
jurídicas y las normas jurídicas mismas. El anterior enunciado puede ser
complementado por las definiciones de Pereznieto Castro y Julián Bonnecase, que
en ese orden las definen así: “Las fuentes formales son los procedimientos o
modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho”

“Son las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir

los procesos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la
potencia coercitiva del Derecho.”

Modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica. Son las
formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los
preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente, en virtud de la
potencia coercitiva del Estado.

Las fuentes formales del derecho más importantes son: la costumbre, la ley, la
jurisprudencia, la doctrina jurídica, el acto jurídico y el acto corporativo.

AI referirme a fuente en el aspecto jurídico, puedo establecer que son aquellas

normas de creación· y generadoras; o sea el motivo que Ie da validez a las
normas, ya que la norma superior es fuente de la inmediata inferior. La fuente es
la creación de la norma jurídica, que quiere decir entonces, es que el acto
legislativo es fuente directa de la ley, y la ley a su vez viene a ser la fuente directa
del derecho.

Fuentes de Aplicación

La legislación
“Proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se le da el
nombre específico de leyes”.2 Sin embargo, dentro de esta definición cabría la
duda, si tomar la ley como fuente de derecho, siendo la ley el resultado de la
conjugación de principios, doctrinas e instituciones que rigen al Estado, normando
de esa manera la conducta del hombre dentro de la sociedad.

 Constitución Política de la República de Guatemala

La Constitución Política es la ley de carácter fundamental de la nación, y en la cual

podemos encontrar normados todos aquellos principios que son propios de la
persona humana, además la misma se encarga a su vez de la creación de normas
con carácter financiero, también afirma aquellos principios generales de la
tributación; los cuales son de importancia para el sistema financiero, mismos sobre
los cuales las leyes ordinarias no pueden hacer su implementación. Entre los
principios en mención, se pueden mencionar: el principio de equidad, el principio
de legalidad.

 La ley

La misma, es aquella fuente que cuenta con carácter inmediato del derecho,
además, es la fuente que cuenta con mayor importancia. Es constituida mediante
cualquier acto proveniente del poder legislativo. Se encarga de la imposición de
sanciones de conformidad al procedimiento establecido con anterioridad, el cual
se encarga de ordenar, de hacer, no hacer 0 dejar de hacer una actitud ya
determinada. La ley en ningún momento podrá lesionar lo establecido en nuestra
Carta Magna.

 Los decretos leyes

Son aquellos establecidos para ser dictados con fuerza de una ley ordinaria, en
aquellos cas os de carácter extraordinario de urgencia y de extrema necesidad, los
cuales deberán ser sometidos al poder legislativo en el momento de ser emitidos,
lo deberán de ratificarse dentro de los sesenta días posteriores, para con ello no
perder la eficacia con la cual cuentan los mismos. Por ello son emitidos los
denominados decretos leyes, en el momento en que ocurren crisis financieras o
con una guerra.

También como decretos leyes, son conocidas aquellas leyes que son decretadas
mediante el Organismo Ejecutivo, en el momento en que en un determinado país
se ha suspendido la Constitución por motivos de un golpe de Estado. En el caso
de Guatemala, dicha situación ha sido repetido en varias ocasiones en el
transcurso de la historia del país.

La costumbre

Si bien es cierto la costumbre ha creado normas mediante el uso repetitivo de

cierta conducta dentro de la sociedad, a este suceso se le ha denominado
Derecho Consuetudinario, lo que coadyuva a la formalización de las normas, sin
embargo no las crea en su totalidad.

Costumbre jurídica:
“Es la voluntad del pueblo, nacida por estímulos de necesidad constante o
conveniencia social, constituyendo una regla jurídica positiva que se presenta
como una práctica producida por el uso y hábito que a fuerza de ser repetida e
imitada por otros hombres, se convierte en dirección común para todos,
adquiriendo, por resultado lógico, naturaleza de ley.” 33 “…Para que la costumbre
adquiera fuerza de ley, se asignan las siguientes condiciones: a) que se deduzca
del uso repetido y continuado de ciertos actos con la tolerancia del legislador; b)
que los actos ejecutados sean lícitos y honestos; c) que exista notoriedad para los
que deban observarla; y d) que sea obligatoria o de efectos naturalmente
obligatorios.”
Al respecto, la enciclopedia jurídica Omeba, al referirse a la costumbre jurídica,
enumera tres clases:

A. Costumbre según ley,

B. Costumbre fuera de ley, y
C. Costumbre contra la ley.

Y señala; “la clasificación enunciada, se relaciona de una u otra manera con la ley,
entonces, para lograr una neta diferencia entre costumbre y ley, es necesario
tener presente que la costumbre es una manifestación espontánea del derecho,
mientras que la ley es manifestación reflexiva y mediata del mismo.

1. Costumbre según ley:

Esta costumbre realiza una constante aplicación de la norma legal, sin contradecir
sus exposiciones y ajustándose a su letra.

2. Costumbre fuera de ley:

Corrige los errores o deficiencias que presenta la norma legal. Debe prever
aquello no previsto por la ley.

3. Costumbre contra la ley:

Es la costumbre que puede derogar la ley perjudicial. Es opuesta a ella, pero que
en algunas épocas y legislaciones se ha considerado eficaz.

El derecho consuetudinario.
Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, lo
define de la siguiente manera: “Derecho consuetudinario es el que surge y persiste
por obra de la costumbre con trascendencia jurídica”.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas

preceptúa: “El derecho consuetudinario es el que nace de la costumbre…”

El Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Sopena, estipula: “Derecho consuetudinario

o no escrito, es el introducido por la costumbre practicada por mucho tiempo.”

Luis Alberto Padilla, al referirse al tema indica “…queda perfectamente claro que el
derecho consuetudinario es el ordenamiento jurídico que nace espontáneamente
en el seno de un conglomerado social determinado y se caracteriza por tener un
grado de eficacia mayor que el del derecho positivo. Se trata pues de un derecho
social por excelencia. Por consiguiente, podemos definir el derecho
consuetudinario indígena como el conjunto de normas que regulan las relaciones
sociales en las comunidades indígenas con base en las costumbre jurídicas”

A. Derecho consuetudinario delegante:

El derecho consuetudinario delegante, surge, cuando por medio de una
norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear
derecho escrito. La costumbre se halla entonces supraordinada a la ley.

B. Derecho consuetudinario delegado:

El derecho consuetudinario delegado, es el que está subordinado al
derecho escrito, prevalece en aquellos casos en que la ley remite a la
costumbre para dilucidar determinadas controversias. El derecho
consuetudinario delegado no puede ser contrario a la ley.

C. Derecho consuetudinario derogatorio:

Es el que aprueba que la costumbre pueda desenvolverse en sentido
contrario a la ley; es el caso de la costumbre derogatoria.