DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO.- es aquel que comprende las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto,
extraño al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de
carácter civil, comercial o penal, es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada.

Se plantean 2 situaciones:

- El problema de la ley que la reglamenta

- Jurisdicción competente

Ostensible: es cuando ello será verificable sin necesidad de ningún tipo de indagación. Por ejemplo: una
persona celebra un contrato en un Estado y su ejecución será en otro Estado.

Oculto: la relación se encuentra oculta y si será necesaria la indagación sobre hechos o actos constituidos.
Por ejemplo: se constituye una sociedad en el extranjero y será necesario verificar y saber si pertenece a un
holding o si será tratado como algo local (art. 124 ley 19550). Se indagara para saber cual será el elemento
extraño al derecho local.

Es el derecho positivo en tanto esta constituido por el conjunto de normas internas y convencionales
reguladoras de la materia.

Por ejemplo: un matrimonio celebrado en Uruguay y se quiere divorciar en Argentina. Aquí se plantea el
elemento extranjero no oculto sino ostensible y aquí lo que se plantea es el requerimiento de que vengan a
Argentina y se divorcien.

Jurisdicción competente: es para establecer la ley aplicable a esa relación jurídica y nos permite resolver el
conflicto. Determina el juez que va a resolver el litigio.

No se plantean problemas entre Estados sino entre particulares situados en diferentes Estados.

CONTENIDO.- Es todo lo referente a las materias que conciernen a los derechos de las personas
(matrimonio – contrato internacional – transporte aéreo – sucesiones – letra de cambio).
Es un conjunto de normas jurídicas que nos permite establecer la eficacia o la aplicación de la ley; ya sea
que se encuentre en la legislación interna o en los tratados internacionales.
Se establecen las diferentes materias del DIPr como: Familia (matrimonio) – Comercio (letra de cambio) –
Penal (extradición).
Por ejemplo en lo concerniente a lo Penal: si una persona comete en un Estado un delito y es requerido por
otro Estado. Se involucran dos Estados para determinar la ley que lo reglamenta y el juez competente.
Ello se ve en el fallo Malvino (homicidio cometido en Brasil y tanto la victima como el asesino son
Argentinos, pero ello se reglamenta conforme a la reglamentación en donde se cometió el delito por ello la
competencia es de Brasil).

ORIGEN.- fue por diversos FACTORES:

- Políticos: producido por los cambios acaecidos en orden a los sistemas políticos con diversas
estructuras jurídicas y la integración a través de un mayor intercambio comercial y financiero; el
surgimiento de nuevos estados, la eclosión de nuevos organismos internacionales no
 gubernamentales; determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida
internacional de siglos anteriores.

- Económicos: el aumento del intercambio comercial, financiero y el surgimiento de los procesos de

integración económica en sus distintos grados, influye e incrementa la necesidad de la
armonización y de la unificación del derecho. Logrando puntos en común para resolver las
cuestiones.

- Jurídicos: la evolución científica y tecnológica determino el surgimiento de nuevas cuestiones que

requieren su regulación jurídica (energía nuclear, atómica, nuevas formas de comunicación y de
radiodifusión, la comunicación electrónica, la inseminación artificial y procreación asistida, etc.)

OBJETO.- Posturas de las diferentes escuelas:

- Latina: el DIPr tiene para esta escuela un triple objeto:

1) estudiar la nacionalidad del sujeto de la relación,

2) estudiar el tratamiento conferido por el derecho al extranjero en orden al goce del derecho que
pretende ejercer,
3) determinar la ley aplicable.

- Angloamericana: tiene un doble objeto constituido por el conflicto de jurisdicciones y el conflicto

de leyes. El juez, tras determinar su propia competencia, determinara la ley aplicable.

- Española: tiene un triple objeto que consiste en. Analizar la nacionalidad del sujeto en relación,
condición jurídica del extranjero en España y la tutela judicial y ejercicio de derechos que
comprende (competencia jurídica internacional, determinar el juez y derecho aplicable,
reconocimiento y ejecución en España de resoluciones extranjeras)

- Contemporánea: Se plantea algo más actual y lo divide en una triple esfera: Derecho Nacional,
Derecho Internacional y Derecho Comunitario. Abarca la relación de la regulación de las relaciones
jurídicas internacionales o comunitarias utilizando normas directas como indirectas.

AUTONOMIA.- aceptado por la mayoría de los autores el DIPr solo posee autonomía científica ya que posee
sus propios métodos para resolver las diferentes cuestiones pero carece de autonomía legislativa, dado que
el Argentina no hay unificación de criterios legislativos como si lo hay en otras ramas del derecho. Hay
dispersión legislativa y no existe un código específico. En cuanto a los tribunales tampoco hay autonomía y
en caso de que se presente un caso el mismo será remitido al fuero civil.
En Argentina la mayoría de las normas son introductorias o de aplicación, dificultando así la correcta
interpretación y aplicación de las reglas del DIPr a la luz de sus ppios específicos.
Por ejemplo: en el caso de letras de cambio el mismo se tramitara a juzgados en lo comercial de la
jurisdicción que pertenezca.
No existe en Argentina Tribunales especializados en esta materia.

FINALIDAD.- entre ellas encontramos:

- Garantizar la seguridad jurídica en el ámbito internacional y proteger al hombre en el seno de la
sociedad universal respetando su condición de ser sociable y libre.
- Respeto y amparo de la personalidad humana, protegiendo al hombre en su desenvolvimiento de
sus actividades y fijando los limites de su acción en la conservación del Estado.
- Que todas las relaciones jurídicas del DIPr se puedan desarrollar con normalidad.
 - El bien común de la sociedad internacional en donde se garantizara el tráfico jurídico internacional,
atenuación de conflictos y en caso de que se den la solución de los mismos.

La postura de la cátedra es la protección de personas en el desplazamiento por diversos territorios y la

protección de los intereses nacionales tanto publico como privados.

METODOS.- es el modo ordenado de proceder para llegar a un resultado o fin determinado. Descubrir la
verdad y sistematizar los resultados.

- Inductivo.- se trata de alcanzar por medio de la vía del conocimiento de los hechos o de las cosas
particulares, la ley o ppio gral que los regula científicamente. Desde el estudio de un hecho se llega
a establecer una regla que se impone en forma uniforme por fuerza de su esencia o sustancia
principista.

- Deductivo.- por medio de la vía de conocimiento se establece una norma por concepción de un
supuesto general. Se procede de lo que es común y universal a lo que es particular e individual.

- Analítico Analógico (Savigny).- parte del análisis de la relación jurídica y no de la ley. Se le va a

aplicar a esa relación jurídica el “derecho mas conforme con su naturaleza” propia y esencial. Para
ello podrá será aplicable tanto el derecho nacional o extranjero. No va a importar que derecho va a
ser el que da la solución.

- Normologico.- va a partir del análisis de la norma indirecta (su estructura y como esta compuesta).

- Sintético Judicial – “Teoría del uso Jurídico” / Goldschmidt.- se va a declarar aplicable a una
controversia un derecho extranjero dándole el mismo tratamiento de fondo que con el grado
máximo de accesibilidad lo haría el juez del país cuyo derecho resultaría aplicable. Plantea el tema
de resolver el conflicto extranjero. Por ejemplo: una española pide el aborto en Argentina: el juez
argentino fundamentara que se puede hacer en base a la teoría española (allí si se puede). El juez
argentino resuelve igual que lo haría el juez español.

- Individual (Jitta).- parte del análisis de la relación jurídica desde el punto de vista de un Estado
determinado en donde va a restringir a la ley, costumbre y jurisprudencia. Solo tendrá en cuenta a
las formas de la legislación.

- Modelo matemático.- se toman como propios los antecedentes legislativos de otro país aun en
aquellos Estados que tienen características socio culturales distintas.

- Campo.- considera a las variables jurídicas y políticas, económicas, sociales y culturales para la
formulación de una regla adecuada obteniéndose ppios y reglas que se corresponden con la
realidad a regular. Se tendrá en cuenta estos factores para resolver los conflictos por parte del juez.

LAS RELACIONES INTERNACIONALES – AMBITOS

Nacionales: se da cuando solo un elemento de la relación jurídica es extraño al derecho local, conectándose
todos los demás con el ámbito nacional. Por ejemplo: la celebración de un matrimonio que tiene su
domicilio en la republica Argentina y lo mantiene en ella, donde además posee todos sus bienes.

Internacional: es cuando por sus elementos la relación jurídica se vincula con varios Estados. Por ejemplo:
una letra de cambio librada en un Estado, endosada en otro y pagadera en un tercero.
Regional: es cuando la relación jurídica nace, se desarrolla y agota en una región integrada. Por ejemplo:
Mercado Común Europeo.

NATURALEZA JURIDICA

Las normas se pueden distinguir por su naturaleza pública o privada en orden a su obligatoriedad.

 Publica: Normas Imperativas

 Privada: Normas Supletorias

No corresponde hacer una distinción genérica ya que en cada materia o institución encontramos ambas
categorías de normas y la distinción solo seria útil si se la emplea para determinar hasta donde se extiende
en cada una el dominio de la libertad individual.
En el DIPr encontramos normas tanto de naturaleza publica y privada, supletorias como omisivas,
dependientes de la autonomía de la voluntad.
También esta compuesto por normas de carácter internacional o convencional (Tratado de Montevideo,
Código de Bustamante, entre otros) y por normas internas (emanadas de las legislaciones nacionales) tanto
de naturaleza publica como privada.

ESTRUCTURA DE LA NORMA – Método Nomológico

Normas directas: son aquellas que en su consecuencia jurídica regulan directamente la cuestión descripta
en el tipo legal.

Poseen una hipótesis o tipo legal: donde se encuentran descriptos los hechos, los supuestos jurídicos, la
situación a regular. Por ejemplo: capacidad, sucesión, etc.

Consecuencia jurídica o sanción: que contiene la regulación - derecho aplicable y jurisdicción competente -,
la consecuencia legal a los hechos descriptos en la hipótesis.

Antecedente – Tipo Legal

Consecuente – Consecuencia Jurídica

Ejemplo de norma directa: la capacidad se adquiere a los 21 años (situación a regular que no nos remite a
ningún ordenamiento jurídico).

Punto de conexión: es el medio técnico del que se sirve para determinar la ley aplicable o la jurisdicción
competente. Al punto de conexión le cabe la tarea de localizar la situación jurídica en un espacio legislativo
determinado.
La elección de un punto de conexión depende de la política legislativa de cada Estado.
El punto de conexión es la herramienta técnica.
Son puntos de conexión la nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situación de los bienes, lugar de
celebración del acto, lugar de ejecución, lugar de prestación de los servicios, lugar de perpetración del
delito, autonomía de las partes manifestada en la elección de la ley aplicable, lugar de registración o
matriculación.

Punto de Conexión

Por ejemplo: la capacidad se rige por la ley de domicilio.

Tipo legal Consecuencia Jurídica

Norma Indirecta: va a determinar de todos los ordenamientos cual va a ser el adecuado para resolver el
conflicto y así dar la respuesta material.
Las normas indirectas poseen además de estos dos elementos enunciados (Tipo legal y consecuencia
jurídica), el punto de conexión.

Clasificación de las normas directas e indirectas por su fuente:

- Internas o nacionales.- se originan en la voluntad exclusiva del Estado.

- Internacionales o convencionales.- se originan en la voluntad concurrente de uno o más Estados
(tratados internacionales o convenciones)
- Importación.- remiten a un derecho privado extranjero.
- Exportación.- declaran aplicable el propio derecho.

Norma indirecta por su extensión:

- Unilaterales.- se limitan a declarar aplicable el derecho propio. No regulan ni contemplan todas las
situaciones posibles (art. 10 del CC: los bs situados en la republica… Se rige por la ley Argentina).
- Omnilaterales.- son aquellas que van a prever una regulación nacional como extranjera.

Clasificación de los Puntos de conexión:

 Personales: se refieren a las personas. Ej.: domicilio o nacionalidad.

 Reales: son aquellos que contemplan a los bienes. Ej.: lugar de situación del inmueble o de la cosa
mueble, lugar de matriculación de una aeronave.

 Actos: hacen referencia a hechos o actos jurídicos. Ej.: lugar de ejecución del contrato, lugar de
celebración del matrimonio.

 Fijos o Mutables:

- Fijos: no sufren alteración, generalmente se refieren a los hechos pasados. Ej.: lugar de la
perpetración del delito, lugar de celebración del contrato, lugar de ejecución del contrato. No
se pueden alterar.

- Mutables: pueden sufrir modificaciones o variaciones durante la relación. Ej.: domicilio,

nacionalidad. Los puntos de conexión mutables requieren ser precisados temporalmente para
indicar el derecho aplicable o la jurisdicción competente (último domicilio del causante. Primer
domicilio conyugal).

 Simple o Compuesta:

- Simples: la norma utiliza un solo punto de conexión aplicándose desde un ppio una sola ley.

- Compuesta: posee más de un punto de conexión. Por ejemplo: si la ley se rige por el lugar de
domicilio (simple) o por la ley de residencia (compuesta).

 Alternativa, acumulativa o Subsidiaria:

- Alternativa: es la facultad de elegir validamente el punto de conexión que va a regular la relación

jurídica (ley de domicilio o ley de residencia).
 - Acumulativa: se deben aplicar todos los puntos de conexión para poder resolver la relación jurídica
(ley de domicilio y ley de residencia. Se aplican las dos).

- Subsidiaria: se podrán recurrir a un punto de conexión subsidiario siempre que no se utilice el

principal (ley de domicilio – principal - o en su defecto la ley de residencia - subsidiaria). Ello será
así siempre y cuando fracase la principal.

CODIFICACION

Concepto.- Codificar significa en el nivel interno reunir, en un cuerpo orgánico las normas jurídica de una
materia específica, determinada (CODIGO). En el nivel internacional implica la celebración entre los Estados
de instrumentos jurídicos internacionales destinados a la armonización legislativa (TRATADO O
CONVENCION).

Puede ser:

- Nivel interno: cuando el legislador nacional reúne en una ley especial o en un Código las normas del
DIPr.

- Nivel regional: los Estados que conforman Estados integrados pueden decidir armonizar sus
legislaciones a través de instrumentos jurídicos internacionales específicos, autónomos. Por
ejemplo: MERCOSUR.

- Nivel Internacional: los Estados deciden celebrar tratados que regulan determinadas materias
atinentes al DIPr.

Métodos de codificación más destacados:

- Coordinación: consiste en efectuar algunas modificaciones en las legislaciones internas buscando

marcar únicamente líneas generales comunes. Se trata de un nivel mínimo de nivelación jurídica.

- Aproximación: consiste en la búsqueda de líneas específicas, particulares comunes.

- Armonía Legislativa: su característica es la coincidencia entre distintos estados soberanos en la

elección de las reglas de conflicto para solucionar los casos de DIPr. (Ej., tratados de Montevideo de
1889- 1940). Existe coincidencia en la elección de las reglas de conflicto y diversidad legislativa en
su derecho sustancial.

- Uniformidad Legislativa: consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones soberanas de

las reglas materiales para solucionar los casos de DIPr. (Ej., convenio de Ginebra en 1930 sobre letra
de cambio y pagaré). La norma unificada se aplica tanto entre países contratantes como a
relaciones con países no contratantes. Las reglas uniformes también pueden emanar de sentencias
de Tribunales Arbitrales internacionales.
CODIFICACION EN EL CONTINENTE AMERICANO

Primera etapa: comienza con el Congreso de Lima en Perú (1877/1878).

Predomina en ella el punto de conexión: Nacionalidad. Se plantea la controversia de Domicilio –
nacionalidad.
Intervienen: Argentina, Perú, Bolivia, Chile, Cuba.
Este acuerdo solo fue ratificado (adhesión): Perú

Segunda etapa: 1889 a 1928.

En ella se celebra el Tratado de Montevideo de 1889, el cual esta dividido en 8 convenios: civil, penal,
comercial, procesal, propiedad literaria y artística, patentes y mención, ejercicio de las profesiones liberales.
Fue ratificado por Uruguay en 1892, Paraguay y Perú en 1889, Argentina en 1894 y Colombia en 1903 (solo
en lo concerniente a civil, procesal, comercial y ejercicio de las profesiones liberales.
Permitió regular en el marco del DIPr todo lo que tiene que ver con los diferentes derechos mencionados.
En lo referente al ejercicio de las profesiones liberales también se adhirieron España, Bélgica e Italia.
En esta etapa se celebraron:

- 1° Congreso Sudamericano de Montevideo (1888-1889) Uruguay.

- 1° Conferencia Panamericana de Washington (1889) EE.UU.
- 2° Conferencia Panamericana de México (1902) México. En ella se elabora una convención
relacionada a los contratos de DIP y DIPr. Además de un acuerdo de propiedad y artististica.
- 3° Conferencia Panamericana de Río de Janeiro (1906) Brasil. En ella se creo el comité jurídico
internacional.
- 4° Conferencia Panamericana de Buenos Aires (1910) Argentina. En ella se elabora un tratado de
patentes e invención y una convención relativa a las marcas.
- 5° Conferencia Panamericana de Chile (1923) Chile. Se unifica el criterio referente al derecho
comercial marítimo y se elabora un proyecto de código cuyo autor es Sánchez de Bustamante.
- 6° Conferencia Panamericana de La Habana (1928) Cuba. Se sanciona el Código de Bustamante. Se
trato de lograr una conciliación entre los ppios de domicilio y nacionalidad, ello mediante el empleo
de la formula de Bustamante plasmada en el articulo 7. Además regula reglas generales de
aplicación: civil, comercial, procesal y penal.

En 1889 se marca una fecha clave para las naciones americanas. En el sur se celebra el congreso
sudamericano de Montevideo que señala la primera tentativa efectivamente concretada de codificar al
DIPr.

Tercer etapa: 1928 a 1960

Se celebran:

- 7° Conferencia Panamericana de Montevideo (1933) Uruguay. Surge el tratado de Montevideo de

1940. Ratifico: Argentina, Paraguay y Uruguay.
- 8° Conferencia Panamericana de Lima (1938) Perú.
- 2° Congreso Sudamericano de Montevideo (1939 – 1940) Uruguay.
- 9° Conferencia Panamericana de Bogota (1948) Colombia. Por medio de ella se dio origen a la
redacción de la carta de la OEA.

Todas las conferencias buscaron crear un marco de regulación en lo concerniente al DIPr.

CIDIP: son 6 que regulan diferentes temas:

Cuarta: alimentos
Quinta: Trafico internacional de menores. Competencia.
FUENTES INTERNAS

MONISMO Y DUALISMO

MONISMO: Unidad de Derecho.

Propone la existencia de 2 subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. Implica que las normas se
hallan subordinadas unas con otras, formando un solo ordenamiento jurídico. Por medio de esta teoría el
derecho internacional integraría sin más, el ordenamiento jurídico nacional.

Monismo con primacía del derecho internacional: esta teoría considera que el derecho internacional se
encuentra por sobre el derecho interno-
Esta teoría tiene distintas variantes:

- Monismo absoluto: concepción según la cual el derecho internacional prevalece sobre todo el
orden jurídico internacional, aun sobre la Constitución del Estado, de manera tal que el derecho
internacional se incorpora no solo automáticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure toda
disposición contraria de orden interno aunque sea de carácter constitucional.

1| TRATADOS
2| CN
3| LEY

- Monismo moderado: concepción que excluye de la primacía atribuida al derecho internacional, a la

Constitución, la cual se mantiene prevaleciente.

1| CN
2| TRATADO
3| LEY

Monismo con primacía del derecho interno: concepción que establece la superioridad jerárquica del
derecho de fuente interna sobre el derecho internacional. En consecuencia, la ley posterior no solo puede
derogar o modificar un tratado anterior, sino que inclusive una ley anterior obstaría la entrada en vigor de
un tratado aprobado y ratificado.

1| CN
2| LEY
3| TRATADO

Teoría de la Coordinación: se subdivide en:

- Tendencia armonizadora del orden jurídico del Estado con el internacional y cuyo doble objetivo
persigue tanto preservar la autonomía y resguardar los legítimos intereses de cada Estado, como
lograr el respeto efectivo del orden internacional. Asegura y perfecciona la teoría monista con
primacía del derecho internacional.

- Tendencia que sostiene la igualdad jerárquica del tratado y la ley. Por lo tanto, los posibles
conflictos se resolverán por los principios de “ley posterior deroga a la anterior” y “ley especial
prevalece por sobre la general”. Provoca un peligroso debilitamiento del derecho internacional.

1| CN
2| TRATADO Y LEY
REFORMA CONSTITUCIONAL: antes de la reforma dos artículos de nuestra CN lidiaban con la problemática
de la jerarquía de las normas, pero en ninguno de ellos era demasiado clara la prelación que tenían una
respecto de las otras, en especial entre los tratados y las leyes.
En el articulo 31 se revelaba la supremacía de la CN, los tratados y las leyes en cuanto allí establece: “Esta
CN, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de
noviembre de 1859”. Asimismo, podía deducirse también de este texto la superioridad del orden federal
por sobre el provincial.
Por su parte el articulo 27 prescribía que “El gobierno federal esta obligado a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los ppios de
derecho publico establecidos en la CN.”
De la conjunción de ambos artículos surgían que los tratados se ubicaban jerárquicamente debajo de la CN.
Sin embargo las suposiciones no despejaban las dudas acerca de la posición relativa en que se encontraban
los tratados respecto de las leyes.
Con la reforma del año 1994 se decide definitivamente la cuestión en los artículos 31 y 75 inc 22.
Así se dispone:
Art. 31: esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los
tratados con potencias extranjeras, son la ley suprema de la nación…
Art. 75 inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la santa sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes…

1| CN Y TRATADOS DE DH
2| DEMAS TRATADOS
3| LEY

Se da la misma jerarquía que en el monismo moderado.

FALLO: Ekmekdjian c/ Sofovich.

DUALISMO: (Trieppel y Anziolotti) proclama la coexistencia de dos ordenes jurídicos independientes. El

derecho internacional y el derecho interno tienen su propio ámbito de validez y su propio campo de acción,
sus normas tienen distinto origen y fuente (convencional o legal) y están dirigidas a sujetos distintos
(estados o ciudadanos). Para que una norma de derecho internacional pueda ser invocada y aplicada en el
ordenamiento interno necesita de un acto del Estado que la incorpore, recepte, transforme en derecho
interno.
Se desprende de este razonamiento la imposibilidad de que se produzca un conflicto, en sentido propio,
entre el derecho interno y el derecho internacional, que se presentan como ordenes paralelos que no se
tocan ni cruzan.

PROBLEMÁTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

CONCEPTO.- cuando la norma de conflicto motiva la aplicación del derecho extranjero, habrá que discernir
si el llamamiento efectuado esta dirigido al derecho extranjero como tal, o bien, si la superación de las
fronteras provoca la mutación de la ley en un mero hecho.

NATURALEZA.- diferentes posturas:

 1) Considerado como un Derecho: esta relacionado como Savigny con el fundamento de la aplicación
extraterritorial del derecho. El autor establece una regla de solución que es aplicar el derecho +
conforme a la naturaleza de la relación jurídica y su esencia (ya sea de carácter local o extranjero
ese derecho), que corresponderá al derecho del lugar en donde tiene su asiento la relación jurídica.
Esta comprendido dentro de las teorías normativitas o jurídicas en donde se establece que el
derecho extranjero se debe aplicar como tal (como derecho y como extranjero) ya que la norma
jurídica no pierde su naturaleza al traspasar las fronteras del Estado que la dicto. Para su aplicación
extraterritorial se debe recurrir a la nacionalización o recursos de integración del derecho
extranjero.

2) Considerado como un Hecho: el derecho va a tener un carácter estrictamente territorial y si bien se

admiten algunas excepciones el fundamento para la aplicación del derecho extranjero no va a ser
jurídico sino que va a resultar de una cuestión de conveniencia. Se aplicaría por “Cortesía
Internacional” (escuela flamenco holandesa, angloamericana del siglo XX). Como todo hecho
deberá probarse o alegarse. Los principales medios para probar el contenido y vigencia de la ley
extranjera son: la prueba documental, tales como las copias certificadas de textos legales con
indicación de su vigencia y precedentes judiciales; la prueba pericial, dictámenes de abogados o
expertos en la materia; y los informes del estado requerido.

3) Teoría de la nacionalización por incorporación legislativa y judicial: las leyes que conformen el
derecho de un determinado Estado solo van a tener vigencia dentro de los limites del mismo, por
ende ningún derecho extranjero puede ser aplicado en ese Estado a menos que el legislador así lo
disponga. Estamos en presencia de una incorporación legislativa que va a transformar el derecho
extranjero de un hecho a un derecho a través del procedimiento de la incorporación (pasa a ser así
derecho local).

4) Teoría del Uso jurídico de Goldschmidt: el juez va a aplicar derecho extranjero como si el fuese el
derecho del juez extranjero. Se va a declarar aplicable a una controversia un derecho extranjero
dándole el mismo tratamiento de fondo que con el grado máximo de accesibilidad lo haría el juez
del país cuyo derecho resultaría aplicable. Plantea el tema de resolver el conflicto extranjero. Por
ejemplo: una española pide el aborto en Argentina: el juez argentino fundamentara que se puede
hacer en base a la teoría española (allí si se puede). El juez argentino resuelve igual que lo haría el
juez español.

TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO

Dos criterios:

Aplicación de derecho extranjero a instancia de parte interesada: los Estados no están obligados a aplicar
la ley extranjera y en caso de decidirlo lo harán solo por una cuestión de cortesía internacional o a la
reciproca utilidad que con ello persiguen. La ley extranjera es un hecho que debe ser probado e invocado
por las partes, ya que la variedad y multiplicidad legislativa tornan imposible su conocimiento por el juez.

Aplicación de oficio: mediante esta postura el juez tiene la obligación de aplicar de oficio el derecho
extranjero.
Ya sea que aplique sus propias reglas o las de un país extranjero, realiza siempre la función comparada con
la solución de un silogismo, en el cual la norma actúa como premisa mayor y los hechos que estima
probados como premisa menor.
Story considera al derecho extranjero como un hecho que los jueces lo aplican por cortesía internacional.

SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO ARGENTINO

El código argentino dispone del art. 13: “la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este
código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes, exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en al República por
convenciones diplomáticas o en virtud de les especial”.
En la nota del art. 13 del CC., el codificador expresa: “la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La
ley nacional es un derecho simplemente se alega sin depender de la prueba.”
Vélez Sarsfield tomó el texto de Freitas y de Story, en él se reconoce la raíz de la doctrina de la cortesía
internacional, introducida en el siglo XVII por la escuela estatutaria holandesa.
Por encontrase en abierta contradicción con otras disposiciones de derecho internacional privado, la
doctrina ha elaborado diversas interpretaciones:

o Negación o inexistencia (Alcorta)

o Aplicación restrictiva (Vicio y Mordeglia). Cuando se impone la aplicación del derecho extranjero
debe aplicarse de oficio, y cuando la ley autoriza su aplicación (dominio de la autonomía de la
voluntad) deberá alegarse y probarse. Solo permite que se aplique en determinados casos a modo
de excepción.

o Interpretación exegética

o Propician la derogación del artículo 13 por resultar equivocado y anacrónico. Proponen que dicho
articulo pueda tener mas alcance y que se pueda aplicar ese derecho extranjero (Cárdenas).

En la CIDIP II se plantea en su artículo 2 la aplicación del derecho extranjero. Plantea la teoría del uso
jurídico.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940. PROTOCOLO ADICIONAL.- las leyes de los estados
contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas
interesadas en la relación jurídica de que se trata. (art. 1)”.
Las leyes de los estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, será hecha de oficio por el juez de
la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada,
según lo preceptúa el art. 2. En el art. 3 se establece: “todos los recursos acordados por la ley de
procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente
admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualesquiera de los Estados”; y por último el art. 5
dispone: “ De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los gobiernos se obligan a transmitirse
recíprocamente dos ejemplares auténticos de las leyes vigentes y de las que posteriormente se sancionen
en sus respectivos países.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE.- se refiere a la cuestión en los artículos:

Artículo 408: “los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las
leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere”.
Artículo 409: “quien invoque un derecho extranjero de cualquier Estado contratante en uno de los otros,
podrá justificar su texto, sentido y vigencia recurriendo a la certificación de dos abogados en ejercicio en el
país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse legalizada”.

Artículo 410: “a falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón lo estimaren insuficiente, podrá
solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate
proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable”.

FRAUDE A LA LEY

Concepto.- la diversidad de los sistemas legislativos y jurisdiccionales, puede provocar en el campo del
derecho internacional privado que las personas sean físicas o jurídicas procuren abstraerse de la aplicación
de la ley normalmente competente para regir la relación jurídica internacional, colocándose bajo otra que
estimen mas favorable a sus intereses.
Comprende la realización de una serie de actos que, si bien aisladamente son lícitos, en conjunto están
deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa.

El mecanismo de fraude se reduce a intentar burlar un precepto imperativo mediante la utilización artificial
de la norma de conflicto.

Se deben dar DETERMINADAS CONDICIONES PARA QUE HAYA FRAUDE:

 Haber alterado mediante un procedimiento regular el punto de conexión y siendo a su vez

acompañado por una intención fraudulenta.
 Derecho evadido: se plantea el tema de la evasión de un derecho normalmente competente.
 Debe ser utilizado en ausencia de cualquier otro medio idóneo.

Por ejemplo: altero el domicilio (punto de conexión). Evito que se aplique el derecho normalmente
competente que me resultaba a mi desfavorecido.

Por ello los ELEMENTOS que deben estar presentes son:

 Corpus: actos tendientes a substraerse de la ley imperativa. Alteración voluntaria de los puntos de
conexión.
 Animus: intención de burlar la ley. Se basa en la autonomía de la voluntad y obtener una
consecuencia jurídica ilegitima.

Solución: la sanción genérica del fraude es someter los actos realizados al imperio de la ley que se ha
intentado evadir. La finalidad es el restablecimiento del carácter imperativo de la ley, impidiendo la
transformación de la ley en facultativa.

EVOLUCIÓN DOCTRINARIA:

Charles Dumoulin, autor de la primera escuela estatutaria francesa del siglo XVI, considera que la regulación
del régimen patrimonial del matrimonio corresponde a la ley del primer domicilio conyugal, lo que evita el
fraude por el cambio posterior de domicilio.
Rechaza la postura de tomar en cuenta el último domicilio conyugal, ya que considera que de este modo se
facilitan las maniobras del marido, quien puede mudarse de domicilio en busca de una ley que le resulte
más favorable a sus propósitos.
Ulric Huber, perteneciente a la escuela Flamenco-Holandesa del siglo XVII, analizó la cuestión en los
matrimonios celebrados en Brabante con dispensa papal, por haber sido celebrados estos matrimonios que
tenían impedimento de parentesco, con la finalidad de burlar la ley de Frisia que no los autorizaba.

Teoría afirmatorias.- los autores que participan de esta tesis sostienen que el fraude es una noción que,
además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de la voluntad no es de
carácter absoluto.

Para Cárdenas, el concepto de fraude no podría mantenerse si la autonomía de la voluntad fuese absoluta,
pero no lo es. Ha de moverse dentro de los limites imperativos y prohibitivos fijados por la ley, y el fraude
consiste, precisamente, en la deliberada trasgresión de esos limites, mas allá de los cuales el acto humano
ya no es licito y deja de tener validez legal, por lo que el fraude aparece allí donde la autonomía termina y la
obligatoriedad de la ley comienza.

Teoría negatoria.- por medio de ella los autores propugnan que las personas tienen derecho, en virtud del
ppio de la autonomía de la voluntad y conforme a las condiciones establecidas por ley, a someterse bajo la
protección del sistema jurídico que consideran mas satisfactorio. Niegan la existencia del fraude como una
cuestión autónoma y propia del DIPr.

EL FRAUDE EN EL DERECHO ARGENTINO:

En nuestro orden jurídico existen disposiciones que receptan el fraude, como los arts. 1207 y 1208 del C.C.

1207: “Los contratos hechos en país extranjero para violar leyes de la República, son de ningún valor en el
territorio del estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado”.

1208: “Los contratos hechos en la República para violar los derechos las leyes de una nación extranjera, no
tendrán efecto alguno”.

Asimismo contamos con el art. 124 de la ley de sociedades, “La sociedad constituida en el extranjera que
tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su
reforma y contralor de funcionamiento”.

Artículo 159 de la ley 23.515. “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen
por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en el rigen”. Rechaza el fraude expresamente.

TRATADOS DE MONTEVIDEO.- los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 no han incorporado la teoría
general del fraude, pero esta noción palpita en algunos de sus preceptos normativos, como los arts. 41 y 42
del Tratado de Derecho Civil de 1889, que someten al régimen patrimonial del matrimonio a la ley del
domicilio conyugal que los contrayentes hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del
matrimonio o en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del mismo. Arts. 41
y 42 en la Pág. 95/96 de la Guía de estudio.

SEGUNDA CONFERENCIA INTERAMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- se aprobó la

Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ratificada por la
Argentina en 1983, en cuyo art. 6 dispone: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un
Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro
Estado parte. Quedara a juicio de las autoridades competente del Estado receptor el determinar la
intención fraudulenta de las partes interesadas”. Por este precepto se incorpora la teoría general del
fraude.

ORDEN PÚBLICO

CONCEPTO: conjunto de ppios de carácter religioso, moral, político y económico en el cual se sustenta la
organización social establecida.
Se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para solucionar la cuestión de
DIPr, esta en pugna con la ley del juez que entiende en la causa conculcando ppios fundamentales.
Su principal efecto es impedir la aplicación del derecho extranjero pernicioso para el foro.
Es un mecanismo que actúa como un filtro para la adecuada aplicación del derecho extranjero.
Para habilitar el funcionamiento del orden público la ley extranjera debe contrariar de modo grave el
derecho del juez y así justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la norma de conflicto.
Se trata de un remedio de carácter excepcional.
Plantea un orden imperativo conforme al tiempo y espacio geográfico.

CARACTERES:

 Imperativo: impera o manda

 Imprescriptible: no prescribe
 Inminentemente local: por su contenido y destino
 Variable: conforme al tiempo y espacio geográfico
 Autónomo: del concepto de norma jurídica. Se resuelve conforme al criterio del juez que se puede
apartar de la norma.
 Excepcional: actúa como excepción a la aplicación del derecho extranjero.

APORTES DOCTRINARIOS:

Bartolo: (estatutos odiosos) establecía que estos estatutos no tenían efectos extraterritoriales, debiendo
ser aplicados exclusivamente dentro de los limites de la ciudad que los había dictado.
Por ejemplo: el mayorazgo era regulado por la ley inglesa y no podía aplicarse en otros territorios (no podía
se aplicado por ejemplo en Italia).

Savigny: fundamenta que en la comunidad jurídica de los Estados se va a aplicar la norma mas conforma a
la naturaleza propia y esencial de la relación jurídica (local o extranjero).
Esta postura no es absoluta y encuentra sus límites en:

- Institución desconocida: no hay una legislación y se produce una quiera de la comunidad jurídica.
Por ejemplo: el matrimonio igualitario en Argentina antes de que dicte una ley al respecto que lo
reglamente, la pena de muerte, el aborto con excepción de los límites del Cod. Penal, divorcio
vincular antes de la ley que lo reglamente, etc.

- Normas rigurosamente obligatoria: no se puede apartar de la autonomía de la voluntad. Son una

clase de leyes que dada su naturaleza se aplicara exclusivamente el propio derecho del juez.
Este tipo de normas, en protección de la moral y el interés general, no puede ser desplazada ni por
la voluntad de las partes ni por el derecho extranjero.

A si mismo, Savigny, clasifica las normas en:

- Permisivas: las cuales pueden ser dejadas de lado por la autonomía de la voluntad de las partes.
 - Imperativas: no pueden ser dejadas de lado por al autonomía de voluntad de las partes, pero si por
la aplicación del derecho extranjero.

Mancini: divide al derecho en parte necesaria y voluntaria.

- Necesaria: es regida por el ppio de la nacionalidad y esta integrada por cuestiones atinentes al
estado y capacidad de las personas, familia y sucesiones.

- Voluntaria: es regida por el ppio de la libertad o la autonomía de la voluntad de las partes. Esta
integrado por las Obligaciones y los contratos.

El juez debe obligatoriamente, resolver aplicando el derecho determinado por el ppio de la libertad o de la
nacionalidad en las áreas respectivas, a menos que se conculque el ppio de la soberanía que es el ppio
superior y rector de todo orden jurídico.

DISTINTAS CONCEPCIONES:

A priori: corresponde al legislador concebir apriorísticamente las cuestiones que conculcan los ppios
fundamentales de ese ordenamiento, detallando en forma exhaustiva los supuestos considerados dentro de
ese concepto.
Por medio de este proceder ve el legislador si se vulnera o no el Orden Publico, a través de la legislación.

A posteriori: si la ley extranjera conculca o no el derecho del juez va a ser una cuestión judicial que se
produce ante un caso concreto.

Pluralidad: (Savigny) establece la existencia de 2 órdenes públicos. Uno de ellos es:

- Interno: que funciona como limite a la autonomía de la voluntad de las partes, la descarta (art. 21
CC).

- Internacional: descarta la aplicación del derecho extranjero (art. 14 inc 2 CC. Establece que no se
podrá aplicar derecho extranjero cuando el mismo fuese incompatible con el espíritu de la
legislación de este código).

Unidad: la concepción de orden publico funciona tanto como el limite a la autonomía de la voluntad de las
partes como a la aplicación del derecho extranjero.
Ejemplo: art. 166 CC, en donde se establecen impedimentos para contraer matrimonio (parentesco,
ligamen, crimen)

FUENTE CONVENCIONAL:

Art. 4 del protocolo adicional de Tratado de Montevideo de 1889: las leyes de los demás estados jamás
serán aplicadas contra instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar
del proceso.
CIDIP II - Art. 3: cuando la ley de un estado parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su
adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro estado parte, ese podrá negarse a
aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.

Art. 5: la ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser aplicada
en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los ppios de su orden público.

CUESTIÓN PREVIA

CONCEPTO.- consiste en saber cual es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar. Al

encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional, y para la resolución de la cuestión
principal debemos resolver inicialmente una cuestión previa o preliminar y saber así el derecho aplicable a
la misma, porque de la resolución de esta depende como se resuelve la cuestión ppial, por la conexidad que
existe entre ambas.

Por ej.: podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge – cuestión ppial-,
deba resolverse con anticipación la validez del vínculo matrimonial – cuestión previa.

DOCTRINA.-

Anzilotti.- sostiene que en relación a la aplicación de cuestiones internacionales por parte de tribunales
nacionales, la jurisdicción sobre la cuestión ppial incluye la jurisdicción sobre puntos preliminares o
incidentales, especialmente en derecho internacional.

Melchior.- plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casación Francés del 21/04/1931 en
el caso de “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle” (niño Hindú): en donde una familia inglesa originaria
de la India tenia varios hijos legítimos y uno adoptivo, Soccalingam. La adopción se había realizado
conforme a la ley de la India. El padre adoptivo poseía bienes muebles en inmuebles en Conchinchina,
sometida a la ley francesa. El hijo adoptivo se caso y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con
posterioridad, en 1925, fallece su padre adoptivo dejando un testamento otorgado en 1922 ante notario de
las Indias francesas en el cual desheredaba al nieto adoptivo. El nieto adoptivo representado por la madre,
actora en el proceso, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del
causante al nieto adoptivo por derecho de representación de su padre premuerto. Se rechaza en tres
instancias la impugnación con fundamento en que si bien la adopción era valida conforme a la ley hindú, la
ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y el adoptado, ello no resulta valido según el derecho
francés que regula la sucesión, pues el articulo 344 del CC francés establece que la adopción realizada por
un adoptante existiendo hijos legítimos es invalida. Se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que
regia la cuestión ppial, desconociendo la validez de la adopción, siendo que esta era considerada valida
tanto en la legislación hindú como inglesa.

La opinión del tribunal de casación se fundamento en que la disminución de la legítima de sus

descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislación francesa vedaba la adopción existiendo
hijos legítimos, afectaba el orden público francés. Esto nos lleva a reflexionar en el sentido de que aplicar
indiscriminadamente la noción del orden público conlleva a soluciones erróneas en el ámbito internacional
dejándose de lado los ppios de equidad y justicia.

Bartin y Niboyet.- consideran que el caso descripto se estaba frente a un problema de calificaciones, es
decir que el que el juez estuvo ante dos reglas de DIPr francés, la que regula la sucesión sobre inmuebles y
la que somete la adopción al estatuto personal y que cada una de estas pudo ser aplicada.
Naussbaum.- considera que no hay prueba de que los ppios familiares del DIPr, especialmente sobre
reenvió y calificaciones, sean insuficientes para resolver las cuestiones planteadas que se presentan; no
obstante rescata el hecho de que es necesario aplicar diversos sistemas jurídicos extranjeros a un solo caso.

Juristas alemanes.- consideran que el problema de la cuestión previa es un problema distinto al de las
calificaciones y que es un problema autónomo del DIPr. El problema surge cuando el juez debe resolver
una cuestión preliminar con elemento internacional y se plantea si debe decidirlo conforme a la regla del
conflicto del foro o por la regla del país que regula la cuestión ppial; en este caso se da si la cuestión ppial se
rige por un derecho extranjero distinto al derecho del foro.

Miaja de la Muela.- postula que la cuestión previa debe resolverse por la regla del conflicto del foro.

Aguilar Navarro.- considera que una postura rígida no es aconsejable y solo analizando el caso concreto
podrá solucionárselo en la forma más conveniente.

Hay autores que señalan que en determinados casos debe resolverse la cuestión previa por reglas de
conflicto distintas a las del foro, cuando estas últimas declaran aplicable un orden jurídico que invalide una
situación jurídica constituida regularmente en el país de origen. Se aprecia en esta postura la aparición del
ppio del reconocimiento del los derechos adquiridos en el DIPr. (Wiederer avala esta postura)

Makarov.- solo descarta la regla de conflicto del foro para resolver la cuestión previa en 3 supuestos:

1) Que la situación jurídica haya sido creada en el extranjero.

2) Que la mayoría de los sistemas en conflicto declaren aplicable la legislación material conforme a la
que aquella relación jurídica fue constituida. Si solo hay dos legislaciones conflictuales, prima la
regla del conflicto del foro.

3) Que las personas interesadas no hayan podido prever en el momento de constituir aquella situación
jurídica que el tribunal que ahora interviene habría que tener que decidir acerca de su validez.

Solo cuando la equidad lo exija, podrá apartarse de las normas de conflicto del foro.

SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER LA CUESTION PREVIA.-

a) Aplicar a la cuestión previa la misma ley que rige para la cuestión ppial, entendiéndose por tal el
derecho sustancial que regula la cuestión ppial.

b) Aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de DIPr de la legislación que regula la cuestión ppial.

c) Aplicar a la cuestión previa la norma sustancial que rige la misma.

d) Aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de DIPr que corresponde a aquella.

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA.- tanto en el CC como en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, la

cuestión previa no fue materia de regulación.
En la II Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr – Montevideo, 1979 -, la cual fue suscripta en
nuestro país en la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr que en su art. 8 establece
que las cuestiones previas que puedan surgir con motivo de una cuestión ppial no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ultima.

Caso Grimaldi, Miguel s/suc.- Grimaldi, italiano, falleció en Italia el 03/02/1943, con ultimo domicilio en
aquel país, dejando como única y universal heredera a su hija adoptiva Concepción Di Paola Grimaldi. La
cuestión llega a la justicia argentina por presentación de la hija adoptiva para recibir los bienes relictos (el
causante poseía en el país un inmueble y un deposito bancario).
Sentencia: la hija adoptiva a pesar de tener vocación hereditaria, no puede hacerla valer en el país con
respecto al bien inmueble en la sucesión, por aplicación del art. 10 del CC, que impone a los inmuebles
situados en la republica la aplicación de la lex situs, desconociendo la ley nacional el instituto de la adopción
(art. 4050 CC) al momento en que se produce el deceso. Confirma en este aspecto, la sentencia de primera
instancia, pero la revoca respecto al depósito bancario, declarando que le corresponde a la hija adoptiva
como sucesora del causante, por aplicación de la ley del ultimo domicilio del causante (art. 3283 CC).

Cuestión ppial ---- Sucesión

Cuestión previa – Adopción

Así, la vocación hereditaria de un hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la entrada
en vigencia de la ley 13252, con bienes en la Republica, se debió resolver la validez de la adopción y se lo
hizo conforme al derecho sustancial que regia la cuestión ppial, es decir el CC argentino.

A modo de conclusión, la cuestión previa solo lo es desde el punto de vista procesal, en tanto la cuestión
debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestión ppial.
A esa cuestión que debe ser resuelta por el juez, se debe aplicar el derecho mas conforme con la naturaleza
de la relación jurídica internacional, es decir, aplicar aquella legislación que la regla de conflicto del foro
indica, y así obtendremos una solución al problema de la cuestión previa acorde con los ppios de equidad y
justicia y sentencias validas en ese sentido (opinión de Cárdenas).

CALIFICACIONES

Concepto.- operación que consiste en subsumir las relaciones jurídicas y los supuestos en las normas que lo
describen. Consiste en la averiguación acerca de la categoría jurídica en la que se insertan y por ende se
subsumen los hechos o conductas que hayan que regularse.
Calificar es definir los términos de la norma de DIPr según determinado ordenamiento jurídico, fijando su
alcance y extensión.
Puede ocurrir que los hechos que según la lex fori se encuadran en una determinada categoría jurídica,
resulta que son objeto de consideración diversa a la luz de la lex causae. Este problema se puede plantear
tanto con relación al tipo legal como a la consecuencia jurídica de la norma de conflicto.

Antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.-

KAHN (1891): distingue tres clases de conflictos o divergencias:

 Entre las distintas normas indirectas de distintos ordenamientos jurídicos,
 Entre los puntos de conexión,
 Entre los derechos materiales, conflicto latente de leyes. En esta categoría se plantea el
problema de las calificaciones.

BARTIN: analiza el tema a partir de varios casos que sentaron jurisprudencia.

CASO DE LA VIUDA MALTESA: fallo de la Corte de casación francesa.
Dos anglo malteses contraen matrimonio, sin realizar ningún tipo de convención nupcial y fijan su primer
domicilio en Malta quedando sometidos al régimen de la comunidad de bienes de Malta.
Se trasladan a Argelia (Francia), en donde el marido adquiere bienes inmuebles y posteriormente fallece en
1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda al derecho de usufructo del cuarto de los
bienes del marido. La viuda se presenta reclamando el usufructo del cuarto de los bienes del marido,
derecho que le acordaron los artículos 17 y 18 del Código de Rohan.
S/ el DIPr francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglo
maltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los bienes situados en Francia se rigen por la ley
francesa.
Se plantea entonces si la institución de “cuarta parte de cónyuge pobre” pertenece al régimen matrimonial
de bienes o es una institución de derecho sucesorio.
En el primer caso se aplicaría la ley maltesa y en el segundo la ley francesa. Francia desconocía el derecho
pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con herederos
sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual se reconoce una parte determinada en usufructo.
La institución a calificar estaba reglamentada por el código de Rohan en el capitulo de las disposiciones
sobre el matrimonio, en tanto el derecho francés la considera parte integrante del derecho sucesorio.
La corte de casación de Argelia la definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio
calificando conforme a la lex causae (ley maltesa).

TEORÍAS:

Calificación judicial - Lex Fori: el juez debe proceder a calificar conforme a su propio derecho. La
determinación del derecho extranjero aplicable a una relación jurídica supone la previa identificación de la
ley competente.
Critica: conduce a la limitación de la aplicación del derecho extranjero.

Calificación judicial - Lex Causae: el juez debe calificar aplicando el derecho que resuelve la cuestión.
Cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley
extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación.
Caso de las letras de Tennessee.

Calificación legal - Teoría Autarquica: se subdivide en empírica y apriorística.

- Empírica: se deben comparar distintas legislaciones buscando la concepción funcional mediante la

“ratio iuris” de la norma en colisión.

- Apriorística: ante la imposibilidad de arma una definición tipo, se debe jerarquizar las calificaciones
en dos categorías:

 Personales: referidas al estado y capacidad de las personas, flia y sucesiones y donación.

 Territoriales: debe calificarse primero conforme a la ley personal y después por la

territorial.

Calificación judicial - Teoría de la Coordinación: la calificación de los términos de la norma de DIPr se

efectúa por la lex fori y la calificación del derecho sustancial se realiza por la lex causae.
FUENTE INTERNA:

Código Civil Argentino

El art. 10 califica la calidad del inmueble por la lex situs (ley de situación)– lex causae
Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto
a su calidad de tales…

El art. 1210 califica la naturaleza del contrato por el lugar de cumplimiento – lex causae
Art. 1.210. Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán
juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron
ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

El art. 1211 califica según la lex causae

Art. 1.211. Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de
bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se
hallen protocolizados por orden de un juez competente.

Proyecto de Código de Der. Internacional Privado

Art. 6. Por medio de este articulo se hicieron algunas calificaciones autarticas (las denomina definiciones) y
además se estableció que “salvo disposición en contrario, los puntos de conexión se califican por el derecho
argentino”, así como también “que los demás conceptos utilizados por las normas de DIPr se definen de
acuerdo con el derecho declarado aplicable”. Adopta así, la teoría de la lex causae para definir los
conceptos utilizados en esta ley, mientras que los puntos de conexión se califican de acuerdo a la ley
argentina, como lex fori.
Se observa la consagración de la teoría de la coordinación.

FUENTE CONVENCIONAL:

Los Tratados de Montevideo ofrecen calificaciones autarquicas o autónomas de puntos de conexión.

Tratado de Montevideo de 1889 – art. 5: el lugar en el cual resida la persona determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio (calificación autarquica de domicilio)

Tratado de Montevideo de 1940 – art. 5: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos
en el presente tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas
internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1°) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
2°) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de
cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
3°) El lugar del centro principal de sus negocios.
4°) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.
LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO - TEORIA DE MANCINI Y SAVIGNY

MANCINI.- Son elementos constitutivos de la nacionalidad el geográfico, o sea la región, el etnográfico, el

racional, la lengua, las creencias religiosas, las costumbres, las leyes y las instituciones sociales, la historia y
las tradiciones de la vida nacional.
Pone el acento en la comunidad de vida y de conciencia social. La conservación y el desarrollo de la
nacionalidad significa para los hombres no sólo un derecho sino un deber jurídico y estas relaciones tienen
a su vez una doble manifestación: la libre constitución interna de la Nación y su independiente autonomía
respecto de las naciones extranjeras, de cuya unión surge el estado naturalmente perfecto de una Nación.
Es para Mancini la Nación y no el Estado el sujeto del Derecho Internacional.
En su doctrina los tres principios que han de respetar las naciones para integrar la Comunidad Internacional
son: la libertad, la nacionalidad y la soberanía.

- Libertad: que se respeta con la admisión del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las
relaciones jurídicas internacional y a los que se refiere la parte voluntaria del derecho. (la vincula
con obligaciones y contratos).

- Nacionalidad: que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjero, tratándose de las
cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho.

- Soberanía: cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que afectan al orden
público. (está vinculada con el régimen inmobiliario, el Estado tiene derecho exclusivo de legislar).

Mancini llamaba parte necesaria del Derecho al conjunto de normas reguladoras del estado personal, las
relaciones de familia y las sucesiones. Estas normas dictadas por el legislador en atención a las
características culturales de sus connacionales deben seguir a éstos en sus desplazamientos territoriales.
En cambio aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a su goce, a las relaciones contractuales y
obligaciones, en la medida que constituyen la porción de libertad ofensiva del hombre son normas
meramente voluntarias o supletorias que el individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras que más
convengan a sus intereses patrimoniales.
Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territorio sometido a
otra soberanía si están en oposición con el derecho público y con el orden público.
El derecho público pone al individuo en relación con esa agregación de hombres que en los límites de un
derecho determinado establecen las condiciones bajo las cuales todos deben someterse a la soberanía
política.
Le da un carácter extenso al orden público internacional. Para él la mayoría de las normas son de orden
público internacional, implica limitación a la aplicación del derecho extranjero, el cual admite por la
nacionalidad de las personas.
No obstante la amplitud conceptual, la noción de orden público es para Mancini una excepción al principio
de aplicación de las leyes extranjeras a que las naciones están obligadas por un deber de justicia
internacional.
La teoría del principio de la nacionalidad apareció legislativamente consagrada en 1804 en el Código Civil
Francés y en 1826 en el Código Civil Español

SAVIGNY.- difundió el ppio de la comunidad jurídica de los estados, con base en común inspiración, espíritu,
civilización, ppios básicos y leyes, es decir, concordancia en bases fundamentales de la organización jurídica
(el cristianismo y el derecho romano), de manera que en un país pueden aplicarse las leyes de otro y
solucionarse las diferencias legislativas que no lleguen a herir el fondo de la legislación de cada Estado
integrante de esa comunidad jurídica.
Para solucionar el conflicto legislativo estableció la REGLA DE SOLUCIÓN que consiste en: a cada relación
jurídica deberá aplicarse el derecho mas conforme con su naturaleza y esencia, sin importar si ese derecho
es nacional o extranjero, que corresponderá al derecho del lugar en donde tiene su asiento la relación
jurídica.

Establece las soluciones para cada uno de los casos:

- A la persona considerada en si misma, la somete a la LEY DE SU DOMICILIO que representa su sede

legal y es ésa la ley que rige su capacidad de goce y de ejercicio de los derechos.

- Los bienes deben estar regidos por la LEY DE SITUACION, el lugar que ocupan en el espacio
constituye la sede de las relaciones jurídicas sobre los mismos. El que quiere adquirir o ejercer un
derecho sobre una cosa, se transporta con la intención al lugar que las mismas ocupan y para esta
relación jurídica especial se somete voluntariamente al derecho de su situación. Así cuando se dice
que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, se parte
del mismo principio que cuando se aplica al estado de la persona la ley de su domicilio. Este
principio es el de la sumisión voluntaria. Vicco sostiene que no es una sumisión voluntaria sino
obligatoria. No distingue además respecto de la ley aplicable según que los bienes sean muebles o
inmuebles, si bien se ve obligado a reconocer excepciones para los muebles in transitu que los
sujeta a la ley del domicilio del propietario.

- En cuanto a las obligaciones, al ser abstractas o incorpóreas, no tienen como las personas o las
cosas una visibilidad que las haga susceptibles de ocupar un lugar determinado en el espacio.
Distingue las obligaciones unilaterales y bilaterales. En las primeras la obligación significa para una
de las personas involucradas, el acreedor, el imperio sobre una voluntad extraña; para el deudor
significa a la vez el sometimiento a una voluntad extraña. La necesidad de un acto impuesto a la
persona del deudor constituye la esencia de la obligación, por lo tanto ubica el asiento de la
relación jurídica en el domicilio del deudor. En cambio en las obligaciones bilaterales, las partes son
recíprocamente acreedora y deudoras, con lo cual para localizarlas o determinar su sede habrá que
escoger entre el lugar de su constitución o celebración y el de su ejecución. El primero es accidental
y extraño a la esencia de la obligación, mientras que no ocurre lo mismo con el segundo por cuanto
las partes al contratar han tenido en miras o han puesto sus expectativas hacia el lugar de
cumplimiento, donde se producirá el agotamiento de la relación jurídica, es decir la solución; ese
lugar es su sede y la ley de ese lugar debe regirla.

- Con respecto al derecho de sucesión, éste consiste en la transmisión del patrimonio de una persona
muerta a otra u otras, lo que constituye una extensión del poder de la voluntad del hombre para
después de su vida, la cual sea expresa (sucesión testamentaria) o tácita (sucesión ab intestato), se
liga inmediatamente a la persona del causante, fundamento que juntamente con el de la
universalidad del patrimonio y voluntad presunta del causante lo determinan a considerar que
aquél debe ser regido por el derecho local del domicilio del difunto a la época de su muerte, con lo
que se muestra abiertamente partidario de la unidad sucesoria.

- En el derecho de familia las relaciones se dan entre dos personas, es decir un binomio, donde se
hace preciso buscar al sujeto principal de las mismas y en el lugar de su domicilio se encontrará la
sede o asiento jurídico. En el matrimonio, la sede del vínculo conyugal está en el domicilio del
marido. El nacimiento de un hijo da origen al poder paterno y hace regir así la patria potestad por la
ley del lugar donde el padre tenía su domicilio al momento del nacimiento del hijo. Las relaciones
patrimoniales derivadas de la patria potestad las sujeta a la ley del domicilio actual del padre y así el
cambio del domicilio determinará también el cambio de ley aplicable.
REENVÍO

Concepto.- corresponde saber si cuando una regla de conflicto se refiere al derecho de otro país, lo hace en
consideración al derecho interno, material o sustancial de ese país (en cuyo caso el problema del reenvío no
se presenta) o si alude a las reglas de derecho internacional privado extranjero, situación esta que
mediando un conflicto negativo permite surgir la cuestión del reenvío.

La diversidad de reglas de DIPr entre los países, da lugar a dos clases de conflictos:

- Positivo: en el cual las dos leyes se declaran competentes.

- Negativo: en el cual ninguno de los ordenamientos reclaman para sí la aplicación de sus normas,
sino que lo hacen recíprocamente.

Ejemplo de un conflicto negativo.- si un ingles domiciliado en Francia litiga ante los tribunales franceses,
debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las reglas de DIPr francesas indicaran como aplicable
la ley de la nacionalidad, o sea, la ley inglesa, pero esta ley a su vez establece que la capacidad de las
personas se rige por la ley de domicilio, es decir, la ley francesa; el juez francés se encontrara entonces
frente a un conflicto negativo, provocado por la aplicación de la regla de derecho internacional privado
ingles.

EL REENVIO SURGE A PARTIR DE UN CONFLICTO NEGATIVO DE LEYES.

El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro país debe aplicarse el
derecho sustancial de ese país o sus reglas de DIPr. En este último caso puede ocurrir:

- Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio derecho interno.
- Que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvié a la legislación del Estado del juez
(reenvío de 1º grado).
- Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la ley de un Estado distinto al
juez, es decir, un tercer Estado (reenvío de 2º grado).

Grados.-

1º grado.- cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta el reenvío
aplicando su propia ley.

Por ej.: para juzgar la capacidad de un ingles domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa, que
ordena, por analogía del art. 3 del CC, aplicar la ley de nacionalidad; pero la ley inglesa, que rige la
capacidad por la ley de domicilio, reenvía a la legislación francesa; el juez aceptando el reenvío aplica el
derecho interno francés.

2º grado.- se da cuando la ley extrajera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado.

Ej.: tomando como referencia el ejemplo anterior, el ingles está domiciliado en los EE.UU, y el juez francés
acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana.

Doble reenvío.- la norma de DIPr del juez que entiende en la causa designa como aplicable el derecho
extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a
la aplicación del derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial.
Ej.: se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada “de hecho” en
Francia (en donde no había sido admitido su domicilio de “derecho” porque no había solicitado la
autorización necesaria). El juez ingles aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley
de domicilio. Como el domicilio – a pesar de hecho – se encontraba en Francia, la ley inglesa declara
aplicable el derecho internacional privado francés. (El juez se ve remitido al DIPr ingles que siguen el ppio del
domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa).
El juez ingles razona así: la jurisprudencia francesa acepta el reenvío, la inglesa con respecto a Francia
acepta el reenvío y en consecuencia aplica la legislación interna francesa en virtud del doble reenvío.

Antecedentes jurisprudenciales.-

1) Se trataba de validez formal de un testamento otorgado en Bélgica por un ingles domiciliado en

este país y de acuerdo a la forma inglesa. El juez aplico el derecho Belga, que contenía una regla de
conflicto que reenviaba a la ley nacional inglesa y lo declaro valido.

2) En Alemania en 1861 se planteo que un ciudadano de Fráncfort murió domiciliado en Magence,

donde regia el derecho francés, el tribunal aplico la ley de domicilio, ley francesa, pero esta remitía
a la ley de la nacionalidad.

3) Forgo.- Forgo era de origen Bávaro, residió desde pequeño en Pau (Francia), donde falleció sin dejar
descendientes y dejando su patrimonio compuesto de bienes muebles. Iniciada su sucesión se
advierte que no tenía domicilio legal en Pau (Francia) sino que conservaba su domicilio de origen
(Baviera), derecho que debía regir la sucesión. El fisco sostuvo la aplicación de la norma de
conflicto bávara que establecía la aplicación en materia sucesoria de la ley de domicilio efectivo
para los muebles, produciéndose la remisión a la legislación francesa, por el cual el fisco recogía los
bienes.

Posiciones doctrinarias.-

- Regla del DIPr se refiere solo al derecho interno o material.- esta postura rechaza el reenvío y fue
la tesis dominante a fines del siglo XIX y comienzos del XX. La jurisprudencia italiana rechaza el
reenvío para mantener inalterable el ppio de nacionalidad.

- Teoría de la referencia media o teoría del desistimiento.- la regla del DIPr del juez se refiere al
derecho internacional privado extranjero y al derecho material, pero se requiere que la ley de
derecho extranjero acepte la remisión y declare aplicable su derecho material, de lo contrario se
entiende que habrá desistido, y el juez no puede aplicar un derecho que no quiere ser aplicado. El
juez regresara entonces a su propio ordenamiento para encontrar puntos de conexión subsidiarios.

- Teoría de la remisión integral.- la regla de DIPr que declara aplicable al derecho extranjero se
refiere a él en su totalidad (normas indirectas de exportación, importación y normas materiales).
Esta postura puede plantar dos hipótesis:
 La regla DIPr extranjera declara aplicable su
derecho sustancial

Hipótesis de aceptación Reenvío de segundo grado

Remisión integral

Hipótesis de denegación Reenvío de primer grado

Doble reenvío

LEGISLACION ARGENTINA.- el CC fue redactado por V. S con anterioridad y no contiene norma que
expresamente se refiera al tema.
Vico señala que el art. 3283 del CC elimina el reenvío, al disponer que el derecho de sucesión al
patrimonio del difunto se rige por el derecho local del domicilio que tenía el causante al morir.
En el Código de Comercio, el art. 738 excluye el reenvío al referirse a las leyes y usos comerciales, es
decir locales (actualmente derogado).
Contrariamente Calandrelli y Alcorta se muestran a favor del reenvío ya que indican que el art. 12
del CC sirve para afirmar la aceptación del reenvío.
Para Lazcano y Goldschmidt “local” quiere decir “tal como en sus normas positivas” o
“reglamentación jurídica de un determinado lugar”.