El recurso de casación(Apuntes sobre su tradición, su actualidad y su

porvenir)
 
Por Raúl Enrique Barrandeguy  (*)
 
I. Breve historial
 
A comienzos de la década del 70 se produjo en la provincia una profunda e
integral reforma procesal. Los tres principales códigos de actuación ante la
Justicia, el Penal, el Civil y Comercial y el Laboral –este alrededor de dos años
después- fueron reemplazados por tres digestos muy modernos que contenían –los
tres- un elemento común constituido por un recurso previsto para impugnar la
sentencia definitiva dictada por el último tribunal de merito arbitrio que, con
propiedad, el Procesal Penal denominó “de casación” y los dos restantes de
“inaplicabilidad de ley”. Tales institutos, destacados entre un conjunto de
novedades procesales, venían a introducir en los procedimientos provinciales una
instancia recursiva desconocida en el derecho procesal entrerriano y ajena a
nuestras tradiciones rituales pues, lejos de permitir la revisión “ex novo” de la
sentencia propia de los medios de impugnación  ordinarios o de mérito, se
organizaban como recursos extraordinarios que operaban sólo cuando se
invocaban errores en la aplicación de la ley. Dejaban así, extramuros de la
competencia de la alzada, todos aquellos supuestos en que el recurrente
cuestionaba la fijación de los hechos objetando la valoración probatoria. Estos
resultaban interdictos a los fines casatorios reduciéndose la vía impugnativa a
permitir el control de la correcta aplicación de la ley.
 
El nuevo recurso encontraba su fundamento prístino en el propósito de uniformar
la aplicación de la ley, revocando fallos que alterasen su sentido o la contradijesen,
idea que anclaba en la concepción republicana del Estado propia de la revolución
francesa por la cual los jueces no debían interpretar la ley, a la que sólo debían
aplicar. La interpretación podía alterarla y subvertirla motivo por el cual, incluso
llegó a estar prohibida[1]. Se concebía así al Recurso de Casación como un medio
para evitar la sedición de los jueces contra la república, que eran vistos como
integrantes de un poder conservador y reaccionario en razón de lo cual se los
sujetaba al control del Poder Legislativo, pues en sus comienzos, el “Tribunal de
cassation” estaba ubicado al lado del Poder Legislativo como órgano que lo
integraba, una especie de comisión extraordinaria de dicho departamento del
Estado[2].
 
Sin embargo, con una fisonomía procesal similar a la que hoy le conocemos, el
recurso ya funcionaba durante la etapa intermedia del Derecho Romano que
mediante la llamada “querela nulitatis” permitía la impugnación de las sentencias
nulas[3]; e incluso en la misma Francia monárquica de los Borbones funcionaba
un instituto muy similar (“Conseil des parties”). Claro que en este caso fue
establecido con el propósito de asegurar la obediencia de las decisiones de la
corona por parte de las Asambleas provinciales en las que germinaba el espíritu
antimonárquico. El recurso no estaba al servicio entonces, de la justicia del caso.
No obstante, en la práctica se fue perfilando, más como una valiosa herramienta
para asegurar la vigencia efectiva del derecho de defensa e impedir el abuso de
poder, que como un dispositivo político apto para asegurar la vigencia uniforme de
la ley tal como fue establecida por los Poderes públicos. De allí que en su
estructura, más temprano que tarde, a la posibilidad de impugnar la aplicación de
la ley realizada en la sentencia, se le adosó la de reclamar por la violación de
formas esenciales perpetrada en el fallo, posibilidad esta propia de la acción de
anulación.
 
Con esta genealogía y estas funciones, exhibiendo notables similitudes
estructurales en los tres nuevos códigos que lo reglamentaban, entró orlado de
prestigio en la provincia el Recurso de Casación. Naturalmente este relato se
ocupará en adelante, sólo del Recurso, tal como ha sido receptado en el Código
Procesal Penal al que, por razones de incumbencia estricta, abordaré a
continuación.
 
II. El Recurso de Casación en el CPP  de E. Ríos
 
Es sabido que la provincia de E. Ríos se sumó al conjunto de provincias que
renovaron su legislación procesal penal tomando como modelo aquel prestigioso
código sancionado en la provincia de Córdoba en 1939 que tuvo como base el
proyecto preparado, nada menos que por los Dres. Vélez Mariconde y Soler; y
como antecedente los códigos, de instrucción criminal francés de 1808, e italianos
de 1913 y 1930.
 
Este sistema, a diferencia del inquisitivo anterior, distribuye la competencia
judicial para la persecución de los delitos en dos órganos judiciales: El Juzgado de
Instrucción y la Cámara en lo Criminal. Al primero le adjudica la instrucción de un
sumario, acentuadamente inquisitivo y muy limitadamente contradictorio, en el
que se investiga el hecho, se colecta la prueba y se prepara y sostiene la acusación;
a la segunda le encarga la sustanciación del juicio en instancia única y mediante un
procedimiento marcadamente contradictorio, oral, público y continuo en el que
predomina el principio acusatorio.
 
De tal suerte el Recurso de Casación vino a atender en la provincia, ante la falta de
apelación ordinaria de mérito de los fallos pronunciados por las Cámaras en lo
Criminal, la necesidad de ofrecerle a las partes una instancia revisora de tales
decisiones. Este propósito se mostraba de intento, verdaderamente complicado
debido a que, la oralidad y la inmediación dificultaban los registros de la prueba
haciendo poco menos que imposible la procedencia de un medio recursivo de
gravamen (ordinario). Reexaminar ex novo el material probatorio, sobre todo las
declaraciones orales de las partes y testigos era una tarea verdaderamente
imposible y que además, de realizarse, iba en perjuicio directo del principio de
oralidad. 
 
No obstante, una manera plausible de interpretar las disposiciones legales
respectivas consideró, ya desde el comienzo que, si bien normalmente las
cuestiones de hecho y prueba resultaban ajenas al examen casatorio, dicha regla
cedía cuando se trataba de prueba valorada en forma absurda. Es decir que,
asumiendo como función normal de la institución el control de logicidad de la
motivación de las sentencias, el recurso fue adquiriendo el perfil de una segunda
instancia de revisión parcial de mérito con el que funcionó en su primera etapa.
 
Quedó delineado así el régimen procesal que asumía el recurso, “de lege lata”,
resultando que la competencia de la alzada provincial extraordinaria se habilitaba:
a) En los casos de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; b) En
los casos de inobservancia de normas rituales impuestas bajo sanción de nulidad
que naturalmente incluían aquellas que imponían la obligación de motivar los
fallos (Cf. arts. 125 y 411 inc. 3º del C.P. P.) lo cual le atribuía al Tribunal de
Casación, el control de logicidad de las sentencias (motivación). El primer grupo
de motivos abarcaba los llamados vicios “in judicando” que autorizaban, una vez
rescindida la sentencia casada, a resolver sin reenvío; el segundo comprendía los
denominados vicios “in procedendo”. Estos, luego de su comprobación por el
Tribunal, inevitablemente requerían reenvío[4].
 
El derecho o facultad de impugnar, el C.P.P. se lo atribuyó al fiscal, a los
defensores del imputado, a las partes civiles y en una etapa posterior, al
querellante. Se concedía originariamente contra las sentencias definitivas o
aquellas que al extinguir la acción o la pena ponían fin al procedimiento o hacían
imposible que el mismo continuara; y también contra los que denegasen la
extinción o suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que
se hubiera sostenido la extinción de la acción penal. Asimismo la doctrina judicial
estableció que procedía el recurso contra los autos que denegaban la
excarcelación[5]. La instancia debía ser motivada mediante escrito que contuviera
una exposición concreta y separada de los motivos del recurso indicando las
soluciones pretendidas (autosuficiente). Se concedía y al igual que en la apelación
ordinaria debía emplazarse al interesado a comparecer ante la alzada a mejorar,
aunque el Fiscal de Cámara –y también el querellante particular a quien se le
aplicaba la misma exigencia- debian mantenerlo. El defensor no (Cf. arts. 474 y
475 C.P.P.) La impugnación ante la alzada sustanciaba en forma oral, aunque, una
malhadada y regresiva modificación, que con razón CHIARA DIAZ calificó de
autoritaria[6] -de la llamada ley 5916 se trataba- sometió el recurso al trámite
escrito desnaturalizándolo por completo. Por fortuna la ley 8326 restableció el
procedimiento originariamente legislado, restableciendo la pureza de la oralidad
en el trámite ante el Tribunal de casación.
 
III. La casación constitucional por vía del R.E.  
 
En el orden federal, siguiendo la orientación marcada por la judiciary act
estadounidense de 1789, las leyes 27 y 48 de 1863, con el propósito de garantizar
la aplicación efectiva de la Constitución y de las leyes del Derecho Federal en todo
el país reglamentaron el Recurso Extraordinario (en adelante el “R.E.”).
Comprender la verdadera función política e institucional del recurso requiere
entones señalar, que nuestra organización constitucional le atribuye a la Corte
Suprema el rol de guardián de la vigencia efectiva de la Constitución. Ocurre que
nuestro modelo de Estado, forjado al calor de la transformación que la modernidad
le impuso a la organización política en occidente, conocido desde fines del siglo
XIX como “Estado de Derecho”, que con mayor rigor conceptual se designa como
“Estado constitucional de Derecho”[7], desde el punto de vista inerte o formal
requiere una Constitución escrita dotada de supremacía sobre toda otra norma
jurídica. Y desde el punto de vista dinámico o funcional exige instituciones y
procedimientos que aseguren la efectiva vigencia de la Ley Fundamental. Pues
bien, la teoría constitucional denomina “supremacía de la constitución” a aquella
característica de la organización política; y a la técnica para hacerla efectiva la
designa como “control de constitucionalidad”. 
 
El R.E. entonces, quizás la herramienta más eficaz de cuantas integran el “control
de constitucionalidad”, funciona como una verdadera “casación
constitucional”[8]. Mediante el mismo se le asigna a la Corte Suprema un rol
similar al que la Asamblea republicana de 1789 le adjudicó al Tribunal de
Casación, con una diferencia significativa. Si este formaba parte del Poder
Legislativo con el propósito de vigilar que los jueces no desnaturalizaran las leyes
de la Asamblea, aquella ejerce la función constitucional de vigilar que los
legisladores no quebranten la Constitución. De tal suerte, básica y originariamente
el R.E. se concedía cuando en el juicio se había puesto en controversia una
disposición o autoridad del derecho federal en  razón de considerarla antagónica
respecto de una norma o autoridad provincial y la decisión había sido a favor de
estos últimos. Así funcionó desde su instalación la Corte, asumiendo en plenitud
este rol de guardián de la Constitución que la Ley fundamental de la Nación le
atribuyó en su viejo art. 100 reubicado por la Convención Reformadora de 1994 en
el actual y vigente 116.
 
En 1909, al sentenciar la Corte el hoy famoso caso “Rey vs. Rocha”, irrumpe en el
mundo forense la doctrina de la sentencia arbitraria que amplió el campo
originario del R.E. el cual, a partir de allí se concedió contra las llamadas
sentencias inconstitucionales, reputando por tales aquellas que “no resultan
derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa”[9].
 
Es decir que a las clásicas tres posibilidades recursivas consagradas en los tres
incisos del art. 14 de la ley 48 se le agregó una nueva, no escrita, que comprendía 
fundamentalmente los vicios de motivación de la sentencia. Nacía así la
prestigiosa doctrina de la arbitrariedad de sentencias que, después de casi un siglo
de historia se muestra hoy más lozana y vigorosa que nunca. Es oportuno aclarar
que en general, dicho sea sin desarrollar precisiones que en realidad requerirían un
abordaje especial ajeno a este trabajo, los motivos que autorizan el R. E. por
sentencia arbitraria, cuando conciernen al fundamento de hecho de la sentencia, en
el esquema tradicional u originario casatorio resultan excluidos del control
respectivo. 
 
IV. El concepto de Tribunal Superior de Provincia a los fines del R.E.
(Primera corrección)
 
La creación de tribunales intermedios (cámaras de apelación) en las provincias
suscitó el problema de establecer cual era el tribunal superior a que alude el art. 14
de la ley 48 cuando, contra las resoluciones de aquellos no existía en la sede
provincial recurso ordinario o medio de gravamen alguno, problema que la Corte
resolvió después de una jurisprudencia no del todo clara y a veces contradictoria,
adjudicándole ese carácter a los Superiores Tribunales de Provincia[10]. De allí
que, para suscitar el control constitucional extraordinario de sentencias arbitrarias,
inevitablemente el asunto debía ser resuelto por dichos tribunales. Ahora bien, esto
suponía un inconveniente mayor cuando la sentencia no era susceptible en la
jurisdicción provincial de recurso ordinario, porque había sido resuelta en
definitiva por una Cámara de apelaciones o porque, como en E. Ríos, había sido
dictada por un tribunal oral en instancia única. Esta circunstancia, interpretada tal
como había ocurrido con la “Judiciary act” en EE. UU. en el sentido de que el
superior tribunal de provincia era aquel que dentro de la organización procesal se
encontraba habilitado para decidir en último término sobre la cuestión federal, le
impedía al jerarquizado “judex a quem” referido, examinar con amplitud el fallo
impugnado, lo que producía graves dificultades procesales en razón de que la
posibilidad de obtener un pronunciamiento revisor del Superior Tribunal de
provincia era excepcional.
 
Tanto en sede civil, como en penal, el más alto oficio judicial de la provincia,
entendía únicamente en forma extraordinaria. Y eso obligaba al recurrente que
intentaba un Recurso Federal Extraordinario contra una sentencia arbitraria, a
deducir ante el “judex a quo” dos recursos: el extraordinario provincial para ante
la respectiva Sala del Superior Tribunal; y el extraordinario federal para el caso de
que el anterior, por cuestiones formales fuera declarado inadmisible y la sentencia
impugnable, definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48, hubiese sido la del
tribunal intermedio.
 
Poniendo orden en este galimatías, en la década del ochenta la C.S. se pronuncia
en los casos “Strada”, “Di Mascio” y “Abuin”. En esta serie de fallos establece
que el tribunal superior de provincia mencionado en el art. 14 de la ley 48 es,
justamente…el Superior Tribunal de provincia[11]. Se determina así el alcance
definitivo del problemático concepto señalando que, en un país como la Argentina,
con un control de constitucionalidad judicial y difuso, la principal competencia de
cualquier juez –provincial o federal- es la de aplicar la Constitución Nacional.
Ningún magistrado puede ser excluido de esta atribución y, si alguna disposición
provincial, al organizar el trámite de los recursos impidiera concretar este control,
dicha previsión ha de reputarse inconstitucional y así debe denunciarlo el
recurrente al interponer su impugnación.
  
V. La doble instancia. Derecho Humano principal constitucionalizado en 1994
 
La Reforma constitucional de Paraná Santa Fe sancionada en 1994 incorporó en su
art. 75 inc. 22 los principales documentos y pactos internacionales en materia de
Derechos Humanos que en el catálogo que sancionaban incluían el derecho del
inculpado a la revisión amplia de la sentencia en los juicios penales. Es cierto que
hasta ese momento, la doble instancia, según inveterada doctrina de la Corte, sólo
si estaba prevista en el proceso debía ser considerada integrante del derecho de
defensa. (En E. Ríos habíamos tenido doble instancia penal). Pero es recién al
decidir el conocido caso “Giroldi” que la Corte declaró la obligación internacional
del Estado de organizar sus instituciones procesales para dar cumplimiento al
compromiso internacional aludido de conceder al inculpado el derecho “a recurrir
el fallo ante un juez o tribunal superior” sosteniendo que, “la tolerancia del
Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los
recursos internos adecuados para proteger sus derechos constituye una violación
del art. 1.1 de la Convención”[12].
 
Naturalmente, aunque la Corte le había adjudicado tal función revisora al R.E.[13],
lo cierto del caso es que la concepción tradicional del Recurso de Casación
impedía darle cabida a una revisión amplia como la requerida por este concepto de
doble conforme o instancia. Y, mas allá de los avances jurisprudenciales que
venían atendiendo la necesidad de superar estas limitaciones, ajustando la
interpretación de los textos legales respectivos a las nuevas exigencias
constitucionales, resulta indiscutible que era necesaria, o una reforma legislativa
que habilitara el procedimiento a las exigencias contenidas en las referidas pautas,
o una interpretación directa que aventara ambigüedades y le diera claridad a un
nuevo enfoque de la casación consecuente con el renovado texto constitucional. 
 
VI. La ampliación del horizonte del recurso en la provincia (cuestiones de
hecho y prueba)
 
Sin ninguna duda la distinción entre cuestiones de hecho y prueba, y cuestiones de
derecho, que en realidad no aparece consagrada expresamente por la ley procesal,
se erigió desde el comienzo de la práctica del recurso en un cerrojo irracional a su
apertura (admisión). Ya Calamandrei alertaba sobre la dificultad ontológica
existente para distinguir con precisión ambos supuestos pues está muy claro, que
una fijación arbitraria de los hechos (típica cuestión de hecho), a la vez comporta
una clara violación de la ley que manda establecer la plataforma fáctica con
arreglo a las exigencias de la sana crítica[14]. ¿O podría pensarse acaso, que la ley
autoriza a dictar una sentencia absurda? Ello sin considerar que, como bien lo
señaló Ferrajoli, la afirmación del hecho viene condicionada por la subordinación
típica pues, en un plano de natural sucesión lógica, el juez no interroga a la prueba
respecto de un hecho cualquiera, sino acerca de uno que ha sido previamente
afirmado como supuestamente delictivo y connotado –en abstracto, por supuesto-
por la norma penal[15].   
 
En la provincia la Excma. Sala en lo Penal del S.T.J.E.R. fue disolviendo esta
limitación escasamente racional, ajena a las funciones políticas del recurso
(recordar que para Calamandrei, en la Francia de la Revolución y del Imperio no
interesaba demasiado si el caso era o no justo) y sobre todo divorciada de la
justicia del caso (repárese que aunque el Tribunal advirtiera que los hechos habían
sido fijados en forma desatinada, ofendiendo la razón, no podía casar la
sentencia!!!). Entonces, por la vía de recabar una motivación adecuada, elaborada
con apego a las reglas de la razón y de la sana crítica, el alto tribunal provincial
fue ensanchando el espacio del recurso, llegando a dictar en esa línea sentencias
memorables.
 
Este criterio -y ello debe ser reconocido- ya en los primeros tiempos del recurso
había sido sostenido por Núñez quien señalaba: “La sentencia debe ser motivada.
El tribunal del juicio debe enunciar en su sentencia las razones de hecho y de
derecho que justifican su resolución sobre el caso. Debe enunciar el porqué de su
decisión...En relación a las conclusiones de hecho de la sentencia, para llenar su
obligación de motivarlas (fundarlas), el juez debe comenzar por enunciar los
elementos probatorios que justifican cada una de esas conclusiones de
hecho”[16].
 
Afirmando estas ideas el distinguido Tribunal entrerriano, por medio de un
ilustrado voto del Dr. Carubia declaró: “Este Tribunal de Casación
reiteradamente ha afirmado que la motivación de la sentencia es una obligación
insoslayable para los integrantes del Poder judicial Republicano, instituida en el
carácter de garantía constitucional y consiste en consignar por escrito las
razones emitidas en justificación del juicio lógico sentencial...esa obligación se
impone expresamente a los jueces...a través de la normativa contenida en los arts.
125, 405 y 406 del Cód. Proc. Penal y su incumplimiento fulmina de nulidad el
pronunciamiento conforme lo establece el dispositivo del art. 411, inc. 3º del
mismo cuerpo legal adjetivo”[17]. Simplemente entonces, por incumplir o violar
la obligación legal y constitucional de motivar, la resolución objetada merece
censura casatoria y el reenvío consecuente a los fines del dictado de un nuevo
pronunciamiento ajustado a las referidas exigencias motivacionales[18]. Y esta
línea se afianzó en la provincia creando una sólida doctrina según la cual
corresponde al Tribunal de Casación el control de logicidad que sustenta las
sentencias lo que, como enseguida se verá, anticipó el nuevo perfil del Recurso de
Casación que fluye de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema.
 
VII. La nueva orientación: El caso “Casal” (Segunda corrección)
 
En este panorama, el 20 de septiembre de 2005 la Corte Suprema, teniendo en
vista el procedimiento establecido por el CPP de la Nación –el mismo que regulan
todos los códigos del sistema mixto o inquisitivo reformado- puso en hora el reloj
del Recurso de Casación en la Nación y, después de un examen minucioso de su
genealogía y su funcionalidad, con singular agudeza delimitó las nuevas fronteras
del recurso sentando una doctrina, de algún modo ya anticipada en E. Ríos, que
ordena el universo casatorio y lo pone a la altura de la exigencia preambular de
“afianzar la Justicia” con que se inicia el programa constitucional[19].      
 
Haciendo una síntesis de las ideas desarrolladas en dicho pronunciamiento, puede
decirse que la Corte menciona allí, como soporte de la construcción teórica
realizada en el dictum, al Derecho a recurrir la sentencia condenatoria ante un juez
o tribunal superior consagrado a favor del culpable en el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU y del inculpado en el art.
8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la OEA (Pacto de
San José de Costa Rica) que, como se sabe, fueron incorporados a la Constitución
Nacional en el art. 75 inc 22. Este derecho, según la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Justicia (Herrera Ulloa c/ Costa Rica), debe ser reconocido
organizando un amplio recurso que permita una revisión integral de la sentencia,
examen que debe agotar la capacidad revisora del Tribunal (“Leistung fähigkeit”)
lo cual, en otros términos significa que para ajustarse a las nuevas exigencias
conceptuales, el recurso ha de permitir revisar todo cuanto resulte revisable.
Así se disuelven por completo todos los reparos derivados de la llamada
concepción “napoleónica” de la casación vinculados a la uniformidad de la
interpretación judicial de las leyes y se supera su desacreditado corolario de la
interdicción de los motivos de hecho y prueba en la apertura del recurso. 
 
Sin embargo se presenta en este punto, una dificultad propia, que el enjuiciamiento
penal de base constitucional supone para la garantía de la doble instancia pues, si
se observan los principios de la Carta Magna alrededor de los cuales se organiza
nuestro sistema procesal penal vigente y se cumplen aquellas directivas
sancionadas por los documentos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos que fueron constitucionalizadas en el art. 75 inc. 22 de la C.N. e
imponen la oralidad, parece problemático atribuirle al Tribunal de Casación la
función de revisar aquellas conclusiones judiciales que se sostienen en la
percepción directa del sentenciante[20]. ¿Cómo controlar que lo que el juez
escuchó de un testigo haya sido exactamente lo que este dijo? ¿Cómo revisar la
opinión que se pudo formar por la entonación de la voz, la mirada o la emoción
que le transmitiera el testigo al pronunciar su declaración?
 
Naturalmente, los reparos de este tipo se diluyen si se incorpora al examen la
valoración de los actuales medios técnicos de registración de testimonios.
Grabaciones, filmaciones y videofilmaciones harán prácticamente imposible
afirmar que la captación del dato probatorio no se puede renovar en la instancia
casatoria[21]. Sin embargo, es indiscutible que un proceso comunicacional
personal supone, la formación de impresiones de las que, ni el más objetivo
investigador puede prescindir. No ha de olvidarse que “nuestro lenguaje no es
más, o no es solamente, el elemento por excelencia de la verdad…En una
conversación, por ejemplo, la entonación, las miradas, la postura o la mayoría de
los gestos constituyen esta capa indicial que administra la relación y facilita el
camino de eventuales contenidos informativos”[22]. La reconstrucción de la
verdad histórica la cual, como se sabe, no es más que una verdad probable, se
produce en un proceso que supone la valoración intransferible de los datos
obtenidos por el investigador. Ahora bien, esto no constituye una dificultad que
nos impida aceptar, rechazar y en definitiva juzgar las conclusiones del
historiador. Y ello porque es sabido que las ciencias sociales, de las cuales la
historia, para el proceso judicial resulta un paradigma absolutamente válido, no
pueden reproducir su objeto de estudio en el laboratorio. En razón de ello, cuando
se trata de valorar el rigor del trabajo reconstructivo de los hechos realizado por
los investigadores, sus conclusiones siempre se expresan como aproximaciones
probables a la verdad[23].
 
El juez de mérito (La Cámara en E. Ríos) se encuentra entonces obligado a
motivar su sentencia de tal forma que el Tribunal de la casación pueda reconocer y
controlar el razonamiento judicial[24]. Por el contrario, una sentencia que no
acredite este requisito debe ser anulada (rescindida) y remitida para la renovación
del juicio al tribunal recurrido. Claro que excepcionalmente ello podrá significar
que en el nuevo juicio no se repitan testimonios recibidos en la primera
oportunidad (fallecimiento, arrepentimiento, compromisos etc.). Pero tal cuestión,
que impediría renovar en este aspecto el examen, sería precisamente, como bien lo
señalara Ferrajoli, citando a Nappi, “el precio que se debe pagar por el valor de la
doble instancia, si queremos salvar la esencial función garantista”[25]. En otras
palabras, este sería el costo menor que un sistema procesal estructurado con pleno
respeto de las garantías y principios constitucionales de la persona humana,
sumisamente debe pagar.    
 
Pues bien entonces, tal dificultad, que es real, aunque en rigor se muestra hoy
mínima, bien mirada no parece dotada de virtualidad suficiente como para fundar
la denegación del recurso. Pero además, si se atiende debidamente la obligación de
motivar las sentencias la cual exige, como ya se ha dicho, que en ellas sea
reconocible el razonamiento judicial, será realmente muy difícil que se den en la
práctica casos en los que la valoración probatoria, a consecuencia de la oralidad y
la inmediación, resulte incontrolable. No se habrá de censurar entonces la
sentencia, porque el juez procedió en razón de tales impresiones. Aunque ello será
a condición de que tal circunstancia se enuncie en la motivación del fallo porque,
si fuese suficiente para fundar una condena, la mera expresión de que, de la
valoración de las declaraciones orales recibidas en la audiencia, el magistrado se
ha formado una opinión adversa al imputado, el control ulterior sería imposible.
Así se entronizaría en el proceso, la intima convicción como sistema de valoración
probatoria, con todas las posibilidades legitimantes del capricho y la arbitrariedad
que le son propias.
 
De tal modo se define ahora, con mayor precisión, el rol del tribunal de casación,
que deberá practicar el control de logicidad de la sentencia sin detenerse en ápices
formales. Es decir que tendrá que verificar en adelante, las condiciones de validez
en que se produjo y adquirió el conocimiento judicial[26]y sobre todo lo deberá
hacer cuando se trate de cuestiones de hecho y prueba. Este sistema, que hace
válida la conclusión reconstructiva del hecho debatido y permite a su vez la
revisión cabal de la sentencia, es el de la sana crítica racional.
 
El recurso de casación en consecuencia, interpretado con los estrechos parámetros
de la nomofilaquia, no resultaba adecuado para atender las exigencias de la citada
garantía. Sin embargo, nada en los textos legales implicados impide sostener una
interpretación distinta, que habilite el recurso al control amplio de los fundamentos
de la sentencia y lo ajuste a las más estrictas exigencias en materia de revisión. Ha
de advertirse asimismo, como muy bien lo apunta el Sr. Procurador General de la
Nación en su dictamen emitido en el caso “Casal”, que la función de uniformar
jurisprudencia tampoco es atendida adecuadamente por un recurso condicionado
por la actividad e interés del recurrente y que además, la mayor cantidad de las
veces es desestimado por deficiencias formales. Un intenso y verificable interés
público por mantener la puridad interpretativa de las leyes, no parece llevarse
conceptualmente bien con la excepcionalidad que tradicionalmente se le
adjudicaba a su admisibilidad. 
 
Asimismo, como ya ocurriera en E. Ríos, estimando que la obligación de sostener
sus fallos en motivos adecuados le viene impuesta a los jueces por el orden
constitucional, es inevitable concluir que una sentencia inadecuadamente fundada
es susceptible de habilitar el control casatorio. Y entonces sí, entendido de esta
forma, el recurso se ajusta a las exigencias de la doble instancia pues, como lo dijo
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el tantas veces citado caso
“Herrera Ulloa”, aludiendo al referido medio de impugnación “sea cual sea su
denominación debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de
todas las cuestiones debatidas en el tribunal inferior”.
 
VIII. El horizonte recursivo remanente del Recurso Extraordinario por
arbitrariedad
 
Es indiscutible que habilitado el Recurso de Casación con la amplitud que le ha
fijado la Corte en “Casal”, existe una concurrencia de funciones con las que desde
1911 se le han asignado al Recurso Extraordinario por arbitrariedad de sentencias.
¿Qué ha quedado entonces de toda la materia revisable por la vía del R.E.? En
realidad poquísimo pues, si se advierte que la esencia de la sentencia arbitraria
finca en el hecho de que se trata de un fallo irrazonablemente motivado, el tramo
impugnaticio sustanciado en las provincias ha de agotar en casación la revisión de
las sentencias afectadas de tales graves vicios de motivación. Sobre todo si se
combina la doctrina sentada en “Casal” con la fijada en “Strada” y “Di Mascio”.
 
En efecto, parece oportuno recordar que los vicios de motivación que durante los
casi cien años de su vigencia anatematizó la C.S. por cuenta de la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias, todos concretan infracciones a la obligación de
motivar razonablemente los fallos impuesta también por el rito penal y, por este
motivo resultan susceptibles, aun en la más clásica de las interpretaciones, de ser
cuestionadas por la vía del recurso de casación[27]. Es que, si se considera que,
según ha dicho el Tribunal cimero al establecer el principio sobre el que construyó
tal doctrina, “la obligación de que las sentencias exhiban fundamentos serios,
exhibe clara raigambre constitucional”, concepto que naturalmente excluye la
fijación arbitraria de los hechos (absurdidad probatoria) y la aplicación caprichosa
de la ley, no puede hesitarse en afirmar la coincidencia en el objeto, durante el
tramo provincial, de ambas impugnaciones. Dos órdenes normativos, el federal y
el provincial le imponen a los jueces la obligación de sostener sus fallos en
argumentos razonables. La razón, savia nutriente de todo el edificio
constitucional, se erige entonces en el hilo conductor que llevará a las partes
durante todo el procedimiento hasta el puerto de una sentencia justa que será
aquella que se sostenga en tales fundamentos.
 
Esta simetría o coincidencia, según lo declarado por la Corte en el fallo “Casal”, le
atribuye al Tribunal de Casación la competencia para casar la sentencia cuando
luzca afectada por un vicio serio de motivación de aquellos que proverbialmente
habilitan el recurso extraordinario por sentencia arbitraria. O sea que, cada vez que
se denuncie la presencia de un motivo de impugnación federal, se estará señalando
a la vez un motivo de casación que habilitará al Tribunal provincial a casar la
sentencia. Lo inverso, en cambio, no se podrá afirmar puesto que, la mera
inobservancia o errónea aplicación de la ley prevista en el art. 477 inc 1º del C.P.P.
que hace procedente el recurso de casación, no habilita el recurso
extraordinario[28].
 
Se podría decir entonces, simplificando quizás en exceso la conclusión respectiva,
que todo motivo habilitante del Recurso Extraordinario autoriza a la vez el
Recurso de Casación mientras que, no todo motivo casatorio puede ser impugnado
por la vía extraordinaria federal.
 
Haciéndose cargo de la superposición parcial o paralelismo que se apuntó mas
arriba, la Corte ha establecido que se reserva para sí “sólo la función de corregir
los casos en que resulta una arbitrariedad intolerable al principio republicano de
gobierno” y aclarando este concepto agregó, “que en materia de prueba, la
casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la
sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que
incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que
directamente no se haya aplicado la sana crítica” concluyendo: “Desde la
perspectiva internacional el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta
Corte es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión más allá de
la exigencia del propio texto de la Convención”  (así lo afirma en el considerando.
28 del fallo “Casal”) .
 
Resta señalar que la alusión a la “arbitrariedad intolerable al principio
republicano de gobierno” hace una clara referencia al principio de interdicción de
la arbitrariedad que preside el funcionamiento de las repúblicas modernas. La
Corte ha indicado en consecuencia que la sentencia que perpetra un alzamiento
contra la razón, principal soporte de la institucionalidad republicana, continúa
siendo impugnable por medio del R.E.
 
Resta decir que, como nada dijo la Corte en el fallo comentado sobre los aspectos
técnicos de la ocurrencia federal extraordinaria, ellos siguen estando en vigencia
motivo por el cual, advertido el recurrente de que el vicio que pone crisis la
sentencia puede objetarse en paralelo en ambas vías recursivas, deberá introducir
la cuestión constitucional federal, (reserva del caso federal) al interponer el
recurso de casación.
 
IX. Conclusiones
 
Es indudable que nos toca presenciar una transformación radical del recurso de
casación. Del clásico medio de impugnación extraordinario habilitado solamente
para unificar la aplicación de la ley y, excepcionalmente, purgar nulidades con
reenvío, aquel medio de revisión que desde el punto de vista técnico distinguía las
cuestiones de hecho de las de derecho, haciendo de tal diferencia la clave de
bóveda del recurso, poco queda.
 
Se ha transformado, al menos en sede penal, en un recurso ordinario de gravamen
apto para gestionar la revisión de todo lo que resulte revisable pues su función
procesal principal es la de concretar la garantía de la doble instancia consagrada
por los textos constitucionales  como una parte esencial del derecho de defensa. El
“jus litigatoris” ha desplazado al “jus constitutionis” y ya no se le asigna al
recurso la función de servir a los intereses del Estado manteniendo una férrea
disciplina de los jueces a las leyes tal como fueron establecidas por el poder
público.
 
En efecto, hoy el propósito de ofrecerle a la persona humana, garantías eficaces
que la protejan del abuso del poder ha inundado el instituto, que rectamente se
pone al servicio de la necesidad de asegurarle al condenado la revisión mas amplia
posible de la sentencia, por un tribunal superior al que dictó la condena. Es claro
que esto no ocurre en forma descontextuada del presente del proceso. Todo lo
contrario pues la renovación se instala en un tiempo en el que, una irresistible
corriente cultural y política ha definido al hombre como el destinatario central del
quehacer público. De tal suerte, si se acepta que el Estado, para cumplir algunos de
sus fines, debe ejercer la potestad penal (perseguir y castigar), con el propósito de
proteger la libertad de las personas sometidas a proceso e impedir abusos y
excesos, debe organizar el más eficaz sistema de garantías[29]. De allí que entre
nosotros se haya podido decir que “La limitación de los poderes del Estado es la
nota característica del Estado de Derecho. La  cuestión acerca de cómo y hasta
donde se instrumentan esos límites atañe a la Constitución política del Estado…
En realidad todos los principios limitadores del poder penal del Estado que
contiene la Constitución nacional se desarrollan y reglamentan (CN 28) en los
códigos de procedimientos penales y leyes orgánicas judiciales”[30]. 
 
Y estas son las ideas que insuflan la nueva dogmática de la casación penal. Se ha
puesto el recurso al servicio del derecho del inculpado, a obtener una amplia
revisión de la sentencia condenatoria, abandonando la concepción tradicional que
la definía como un medio eminente de uniformar la aplicación judicial de las
leyes. Producto de esta suerte de cambio de paradigma la casación ha pasado a
asemejarse a los tradicionales medios de gravamen (apelación). Naturalmente, las
condiciones de admisibilidad principales, como las referidas al tiempo y la forma,
similares a las del resto de los recursos, deben considerarse vigentes. Pero la
limitación de su admisibilidad y/o procedencia en razón de que los motivos
invocados no habilitan el examen casatorio ha decaído irreversiblemente.
 
El Recurso de casación, después de su azaroso periplo histórico, habiendo iniciado
su existencia al servicio de una clara función política (jus constitutionis), ha
transmutado su rol poniéndose al servicio de una de las principales garantías de la
persona humana sujeta al proceso penal (jus litigatoris). Y en buena hora que así
haya sido porque ello significa, un paso más en la lucha del hombre por someter el
ejercicio del poder a la razón. 
 
 
 
 
 
 

(*)  Abogado. Universidad Nacional del Litoral. Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales
Maestría en Criminología. Universidad Nacional del Litoral. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales
Profesor de "Derechos Humanos y Tecnología" en la Facultad de Ingeniería en 
Comunicaciones de la UADER
Profesor de "Derechos Humanos" a cargo de la Cátedra abierta en el Profesorado
de Ciencia y Técnica
[1] V. CALAMANDREI, Piero, “Casación Civil”, Ed. Ejea, Bs. As. 1969, p.53.
Allí el insigne procesalista florentino recuerda aquella disposición de los
legisladores revolucionarios de 1789 que prohibía interpretar las leyes.
[2] V. DE LA RUA, Fernando, “El Recurso de Casación”, Ed. Zavalía, Bs. As.
1968, p. 35. Asimismo CALAMANDREI, P. ob. cit. págs. 32 y 33.
[3] V. CALAMANDREI, P. ob. cit, págs.23 y sgts. Se recuerda allí que en el
derecho romano la sentencia injusta se contraponía a la nula que era considerada
jurídicamente inexistente. La primera era apelable, la segunda no porque, “no
parece haber necesidad de apalear cuando la sentencia no obliga en derecho”.
Dentro de este grupo incluían aquellas sentencias en las cuales el juez hubiera
“desconocido la existencia en abstracto de una norma jurídica existente”
rehusando “reconocer como ley el derecho constituido”. Así aparece la distinción
entre los casos en que el juez se pronuncia contra el “jus litigatoris”, en los que el
agravio afecta solamente el interés de las partes; y el “jus constitutionis” en los
que la injusticia de la sentencia cuestionada ofende un interés constitucional y
político del Estado “proveniente de la rebelión del juez contra la ley, cuyo
intérprete estaba él llamado a ser” que autoriza “una más fuerte reacción de la
ley para defenderse de la rebelión del juez”. Esta es la idea que está en el germen
de la casación.
[4] El llamado “judicium rescindens” alude a la decisión de revocar la sentencia
recurrida. El tribunal solamente se limitará a resolver, en este caso, una
controversia particular atinente a la existencia del vicio que invalida la sentencia;
el “judicium rescisorium” alude en cambio, al reexamen de la controversia
originaria con vista a dictar un nuevo fallo arreglado a derecho; V.
CALAMANDREI, P. ob. cit. P. 47).
 
[5] V. Así ocurrió en autos “Martínez, Mario” en donde la Sala Penal del
S.T.J.E.R. el 17.03.92 se pronunció en el sentido referido
[6] V. CHIARA DIAZ, Carlos, “La Reforma Procesal Penal en Entre Ríos”, Ed.
Rubinzal – Culzoni , Santa Fe 1990, p. 11.
[7]  Con su inestimable poder analítico distingue Luigi FERRAJOLI entre “Estado
legislativo de Derecho” que responde a un modelo paleo-juspositivista y  “Estado
constitucional de Derecho” que se nutre en un modelo neo-juspositivista, dotado
de constituciones rígidas y control de constitucionalidad de las leyes ordinarias
que es el que corresponde e nuestra organización política. Así lo expresa en su
trabajo “Pasado y Futuro del Estado de Derecho” en o.c
“Neoconstitucionalismos”, Ed. Trotta, Madrid 2003, p. 14.
[8] V. HITTERS, Juan Carlos, “La Casación Nacional. Su estado actual” en J.A.
1979-II-806 y especialmente 808.
[9] V. CARRIO, Genaro, “El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria”,
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1978, Caps. I y II. Asimismo STROHM,  Erik, 
“Sentencias Inconstitucionales” en J.A. 1954-III-sec. Doct. p 12.)
 
[10]V . mi trabajo “Sentencia definitiva a los fines del Recurso Extraordinario:
¿Final de una larga incertidumbre” en J.E.R. 13-211 Delta Editora.
[11] V. el caso “Strada” en Fallos 308:49 o también J.E.R. 13-227 Delta Editora.
“Di Mascio” en Fallos 311:2478, “Abuin” en Fallos 312:627
[12] V considerando 12 del fallo recaído en autos “Giroldi, Horacio” en J.A.1995-
III-570.
[13] Así ocurrió en el caso “Jáuregui, Luciano” donde la Corte dijo que “el
derecho de toda persona inculpada por un delito de recurrir el fallo ante el juez o
tribunal superior” resulta satisfecho “por la existencia del recurso extraordinario
ante esta Corte”. V.  el fallo en J.A. 1988-III-448.   
[14] V. CALAMANDREI, P. ob. cit. p. 96. Asimismo PASTOR, Daniel R. “La
nueva imagen de la casación Penal”, Ed. Ad Hoc, Bs. As. 2001, págs. 35 y  52.
[15] V. FERRAJOLI, Luigi,  “Los valores de la Doble Instancia y la
Nomofilaquia”  en N.D.P. 1996-B-455 Ed. Del Puerto
[16] V. NUÑEZ, Ricardo, “El Contralor de las Sentencias de los Tribunales de
Juicio por la Vía de la Casación” en “Temas de Derecho Penal y de Derecho
Procesal Penal”, Ed. Ejea, Bs. As. 1958, p. 85).
[17] V. Sala en lo Penal del Excmo. S.T.J.E.R.  in re “Jacob”, L.A.S. 11.06.97).
[18] V. DE LA RUA, Fernando, ob. cit. p. 153.
[19] El fallo completo junto con el dictamen del sr. Procurador General de la
Nación fue publicado en J.A. 2005-IV -734.
[20] V. BACIGALUPO, Enrique, “La impugnación de los hechos probados en la
casación penal”, Ed. Ad hoc, Bs. As. 1994, p. 33.
[21] Cf. PANDOLFI, Oscar R. “Un rayo de sol en medio de la tormenta” en J.A.
2005-IV-765 y especialmente p. 771.
[22] V. BOUGNOUX, Daniel, “Introducción a las Ciencias de la Comunicación”,
Ed. Nueva Visión, Bs. As. 1998, págs. 8 y 39
[23] V. COPPI, Irving, “Introducción a la Lógica”,  Ed. Eudeba, Bs. As. 1999, p.
531. Allí se ha dicho que “hasta el más prolongado y minucioso uso de los
métodos de Mill en la investigación experimental no demuestra como ciertas las
leyes a las que conduce, sino que tiende a confirmarla como altamente probable”.
[24] V. considerando 9 de “Casal”
[25] V. FERRAJOLI, L. ob. cit. p. 445.
[26] V. PANDOLFI, Oscar R. ob. cit. p.. 771.
[27] V. CARRIO, G. ob-. cit. págs. 41 y sgts..
[28] Ibídem p. 28 donde claramente se excluye del vicio de arbitrariedad a las
sentencias erróneamente motivadas.
[29] V. por todos FERRAJOLI, Luigi,  “Derechos y garantías”, Ed. Trotta,
Madrid, 1999. págs. 26, 27 y 113.
[30] V, MAIER, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal Argentino”, Ed. Hammurabi,
Bs. As. 1989, T. 1a,  págs. 118  y 119