Jueves 04 de Julio

CSJ 11 de febrero de 2016. M.P. García Restrepo

Salvamento de voto Ariel Salazar
PROTECCIÓN ACREEDOR HIPOTECARIO
CLÁUSULAS SECRETAS
El legislador del siglo XIX tenía una gran piedad por el acreedor, esta protección se presenta de la
siguiente manera y en los siguientes casos
1. Pacto de retroventa
Para esta cláusula se puede pactar una duración, pero si no se hace será por máximo 4 años,
después se considera extinto, es decir, no se puede exigir que se devuelva el derecho que se vendió.
El nombre nos indica de que se trata de una clausula en la cual yo me reservo la posibilidad de
recuperar el dominio, esto se da cuando no se quiere vender, pero hay que hacerlo.
La gente inescrupulosa hace esto para desaparecer la propiedad del patrimonio ya que este
efectivamente entra a hacer parte del patrimonio del comprador.
Pero en general es un pacto licito.

El derecho de retroventa se puede ver en el título, es decir, en la escritura ya que es un pacto de

derecho personal, pero no aparece en el folio de matricula inmobiliaria, allí solo aparecen derechos
reales (Ej: Si hay embargo, hipoteca, copropiedad, afectación a vivienda familiar).

Si el comprador quien es propietario ante la ley decide constituir una hipoteca en el bien sobre el
cual se tiene un derecho de retroventa, pude hacerlo. Si es la persona dueña, debe poder gravar el
derecho.
Si efectivamente se grava el derecho con una hipoteca sin informar al banco, y aparece el dueño
para pedir el bien de vuelta, se lo devolverán con la hipoteca ya que el banco es un tercero de buena
fe al que no se le informó de la existencia del pacto de retroventa. Seguramente se podrán ejercer
acciones personales por no avisar al dueño. (No se explica muy bien)

Por otra parte, si al banco se le avisa entonces este no tiene nada que reclamar, pierde el derecho
real de hipoteca.

¿Se puede decir que el banco debe mirar tanto las escrituras como el folio? Es una medida sana,
pero no quiere esto decir que por la torpeza de no haber mirado se le tenga que aplicar ese derecho
que no se le informó. Lo más recomendable es analizar las escrituras por lo menos las que
anteceden a un termino de 10 años ya que este es el plazo máximo para que caduque cualquier
derecho de reclamación, acción de nulidad etc.

Cuando uno pide que le devuelvan, normalmente se da por el mismo precio de la venta, pero
también se pueden pagar mejoras. El comprador NO PUEDE decidir no devolverlo.

2. Simulación
Es un negocio entre dos personas donde hay una mentira de por medio, se declara un negocio, pero
en realidad se ejecuta otro. El objetivo es esconder patrimonio de los acreedores.
Rocío explica que los acreedores al darse cuenta de que se disipa el patrimonio pueden instaurar
una acción pauliana que de darse devolverá los patrimonios al dueño para que poder cobrar.
En una simulación el supuesto dueño puede hacer lo que cualquier dueño, es decir, podría incluso
hipotecarla. Si en este caso se ejerce la acción pauliana, esta volvería a la cabeza del verdadero
dueño, PERO con la hipoteca.
NOTA: Creo que se refería a acción de simulación y no a acción pauliana

3. Pago del precio

Se vende un bien y en la escritura de compraventa se comete el error de escribir que ya se ha dado
todo el precio cuando el deudor aun debe.
Esto se puede dar para que el dominio se pase rápidamente para que, por ejemplo, se le dé al
comprador un crédito.
Conclusión: El comprador es el dueño, si luego este decide no pagar y el vendedor instaura una
acción llamada La excepción de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti
contractus) para que las cosas vuelvan al estado anterior, el vendedor devuelve el dinero que dio y la
compraventa se deshaga para que el vendedor vuelva a ser dueño.

Si mientras lo tenía el comprador este saca una hipoteca y en ella nada se advierte del problema con
la falta de pago, el bien vuelve al vendedor, pero hipotecada.

4. Nulidad
Hay nulidad cuando:
 hay falta de capacidad
 Está viciado por error fuerza o dolo
 Objeto ilícito
 Causa ilícita
Si un menor de edad vende sin representación un bien, y el comprador, quien es dueño, decide sacar
una hipoteca sobre el bien. Si los acreedores del menor o la familia deciden demandar la nulidad del
contrato, el acreedor hipotecario no puede ser dañado por esta circunstancia del proceso de
nulidad, así que la propiedad vuelve al menor de edad, pero con la hipoteca.
Siempre que haya secreto se protegerá al acreedor hipotecario

¿CÓMO SE EXTINGUE LA HIPOTECA?

Con el pago total de la deuda.
Puede suceder que el contrato de hipoteca adolezca de vicios.
Confusión: cuando el acreedor hipotecario compra el bien porque pasan de ser dos partes a ser solo
una.

PRENDA
DIFERENCIAS HIPOTECA Y PRENDA
 Ambas buscan garantizar deudas, pero la prenda solo se da sobre bienes muebles y la
hipoteca sobre inmuebles.
 La prenda se formaliza con la entrega material del bien al acreedor.
PRENDA CIVIL
Si hoy en día se hace una prenda tendría el dueño que ir al juez para pedir permiso de usar su ius
distraendi o rematar el bien.
Esta prenda civil está en desuso debido a lo anterior y a que se entregue la cosa.
Las prenderías hoy se llaman compraventas, en el contrato de compraventa aparece un pacto de
retroventa en donde el vendedor se reserva la facultad de pedir el bien de vuelta hasta cierta fecha,
ese es precisamente el día que hay que pagar, si no se hace entonces pierde este derecho. De esta
manera el comerciante de la compraventa elude el proceso judicial.

PRENDA COMERCIAL
¿Por qué se es tan confiado un negocio como para prestar dinero solo con la cedula o huella digital?
Se firman 2 formularios, el traspaso de compraventa donde se le transfiere efectivamente la
propiedad al comprador, pero paralelamente hay otro formulario llamado la pignoración o la prenda
donde el recién propietario pignora su bien recién adquirido. Aquí se evade la entrega material pero
no el proceso judicial porque al no pagar cuotas en cualquier lugar le secuestrarán el bien, primero le
registran el embargo allá en el intra. Todo se hace dentro de un proceso judicial llamado proceso
ejecutivo prendario. Demanda el dueño de la concesionaria.

Se sancionó la ley de garantías mobiliarias LEY 1676 DE 2013, dinamizó las operaciones de crédito
sobre todo pensando en las PYMES (Pequeñas y medianas empresas) quienes normalmente no
tienen bienes inmuebles lo cual las hacia ajenas a los créditos bancarios porque todos los bancos y
las instituciones financieras piden hipotecas. Empezó a regir con el decreto 1835 de 2015.
De acuerdo con esta ley las pymes pueden acudir a bancos a hacer un Contrato de garantías
mobiliarias. Ese contrato y toda la negociación la lleva la cámara de comercio que agrupa el gremio
de los comerciantes.
En la página de la cámara de comercio se tiene un registro de las garantías mobiliarias y pueden
bajar el contrato de garantías mobiliarias para pedir dinero a persona natural o jurídica. El objeto de
la prenda se relaciona en el contrato obviamente después de decir quienes son las partes (Acreedor
prendario y deudor)
Este contrato se registra en la cámara de comercio en el registro de bienes objeto de garantías
mobiliarias, de manera que hay una solemnidad parecida a la que existe con los inmuebles, este
registro ofrece publicidad para cualquier persona así antes de prestar dinero se puede mirar si el
objeto que me darán como garantías está registrado como objeto de prenda a favor de alguien más.
Dentro del contrato se pueden hacer estipulaciones importantes:
1. En caso de mora, el deudor autoriza al deudor a quedarse automáticamente con la
propiedad del bien.

¿Cuándo se cancela el contrato de garantía mobiliaria y el registro de la prenda? Cuando se paga la

totalidad de la obligación o cuando se entrega el bien en pago siempre y cuando en mi contrato
estipulara esa cláusula que dice que no instauraré ningún proceso judicial, que renuncio a intentarlo
y que traspaso mi bien como pago de la obligación en caso de no cancelar las cuotas.

Es muy importante resaltar que las garantías mobiliarias no pueden ser atacadas por las normas de
la insolvencia. El proceso de insolvencia para persona natural comerciante o no comerciante, es un
proceso nuevo, que permite hacer un pago ordenado de los créditos y salvar las empresas y
patrimonio de los deudores, antes se le llamaba quiebra. A estos procesos de insolvencia entran
todos los bienes del deudor para ser el colchón de pago de los acreedores, pero las garantías
mobiliarias no entran en ese patrimonio del deudor lo cual es muy bueno para el acreedor
mobiliario.

La garantía mobiliaria también se puede hacer sobre vehículos automotores y la información de la

cámara de comercio está concatenada con el RUNT (registro único nacional de transito).
DERECHO REAL DE RETENCIÓN
No aparece nominado en el artículo 665 civil, es un derecho real de garantía que comparado que
comparado con la hipoteca y la prenda tiene unas debilidades.
¿Cuándo se puede alegar?
Se alega en la contestación de la demanda.
Se da cuando una persona tiene un bien ajeno y mientras dura esa relación con ese bien de otro,
realiza sobre este predio mejoras tanto jurídicas (Asumir la defensa jurídica del bien, impuestos)
como materiales o físicas.
Quienes tienen vienen ajenos
TENENCIA: Arrendatario, depositario y comodatario
IUS IN RES ALIENA: Usufructuarios, usuario
Duran lo que dura el contrato.
Por el principio de la accesión todo lo que se ha construido sobre el predio se adhiere a este sin
necesidad de nada (Es como una chupa virtual que chupa todo lo que se haga sobre el suelo,
siguiendo el principio de superficie solo cedit y accesorium sequitir principal) siendo el suelo lo
principal y las mejoras lo accesorio.
Siendo así hay un enriquecimiento para el dueño del terreno y lo más justo es que se le reconozca
algo a quien hace las mejoras. Y si no le pagan la ley le da estás herramientas.
Una persona que actúa de buena fe le reconoce las mejoras al mejorista.

EJ: La demanda se puede adelantar por un retraso en 2 meses por parte del arrendatario, se
contestan diciendo que el arrendador debe 5 millones de mejoras y que por lo tanto está legitimado
a retener.