Tema 2 - Fuentes del Derecho del Trabajo.

2.1 - Fuentes del Derecho y fuentes de las obligaciones.

Las fuentes del Derecho del Trabajo son “fuentes de producción” o de creación de normas jurídicas
(fuentes en sentido propio, sustantivo o material), como las “fuentes formales” o fuentes del Derecho
en sentido instrumental o traslativo. Las “fuentes de producción” son los poderes, instituciones, o
grupos sociales con capacidad para crear Derecho o normas Jurídicas, mientras que las “fuentes
formales” son los procedimientos, cauces o formas de expresión, a través de los cuales se manifiesta el
Derecho. Las fuentes del Derecho del trabajo son:

• Constitución española: Tiene normas específicamente laborales, y además tiene previsiones

aplicables al derecho del trabajo. Contiene preceptos sobre derechos fundamentales en materia
de trabajo y la distribución competencial entre el Estado- CCAA en esta materia (ostentando el
Estado la competencia exclusiva en la legislación laboral, y las CCAA la competencia para su
ejecución)

• Tratados internacionales: Los tratados internacionales, una vez firmados por España y
publicados oficialmente, pasan a formar parte del ordenamiento interno. En materia laboral
encontramos también un organismo supranacional, la OIT, que elabora convenios de contenido
laboral, cuya eficacia en cada Estado requiere de su ratificación según el Derecho interno.

• Derecho comunitario: Constituido por el Derecho constitutivo (TUE, TCEE), y por el Derecho
derivado, que se crea a través de Reglamentos, Directivas y Decisiones, así como
Recomendaciones y Dictámenes, éstas dos últimas sin carácter vinculante. Las características
básicas del derecho comunitario son:

1) Efecto directo: las normas comunitarias no requieren de actos de recepción para su

aplicabilidad porque generan directamente derechos y obligaciones para sus
destinatarios.
2) Primacía: Las normas comunitarias prevalecen sobre las de Dº interno cualquiera que
sea el rango de éstas últimas.

• Leyes: Es la fuente más importante del derecho del trabajo. El Estado es el que tiene la
competencia exclusiva en legislación laboral, aunque las CCAA pueden ejecutar dicha
legislación. También son fuente del derecho del trabajo otras normas con rango de Ley (RD
Legislativo, RD Ley.)

• Reglamentos: Se trata de normas emanadas del ejecutivo. En materia laboral tienen un espacio
relativamente limitado. Básicamente realizan la labor de desarrollo de la Ley.

• Convenio colectivo: Se trata de una fuente propia y fundamental del derecho del trabajo
(fuente autónoma). Está regulada en el art.37.1 CE. Los convenios colectivos no pueden
establecer condiciones más desfavorables que las establecidas en la Ley

• Usos y costumbres locales y profesionales: Son normas creadas por la práctica reiterada de las
relaciones laborales que han creado el sentir de su obligatoriedad. La costumbre ha de ser
probada. Se trata de una fuente de carácter subsidiario, porque sólo rige en defecto de
disposiciones legales, convenciones o contractuales. Es válido pactar en contra de la costumbre.
Fuentes de obligaciones

La diferencia entre las fuentes de las obligaciones y las fuentes del derecho está en que las segundas
crean derecho objetivo. Como fuente de obligaciones en materia laboral encontramos el contrato de
trabajo, además de todas las fuentes del derecho citadas. No obstante, el contrato de trabajo NO es
fuente del derecho. Además, tampoco se puede establecer a través del contrato de trabajo condiciones
menos favorables que las establecidas en disposiciones legales o convenios colectivos.

2.2 - El régimen jurídico internacional del trabajo.

• 2.2.1 - Régimen jurídico internacional del trabajo.

El sistema normativo del Derecho del trabajo se compone tanto de normas emanadas de
poderes internos, como de normas producidas por poderes supranacionales o por acuerdos
entre Estados. La existencia de esta última categoría de normas encuentra su fundamento en
la necesidad de reglamentar las consecuencias que produce la emigración de la mano de obra,
la ordenación de la competencia internacional entre empresas y la búsqueda de la paz y
justicia sociales, nacional e internacional.

Las declaraciones internacionales en materia laboral aparecen caracterizadas por su muy

distinta eficacia, alcance y contenido. Podemos diferenciar las siguientes:
a) Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): Ha servido como modelo y punto
de partida de otras declaraciones posteriores. En materia laboral, proclama el derecho
a la Seguridad Social; el derecho al trabajo y a su libre elección, a la protección frente
al desempleo y al establecimiento de adecuadas condiciones de trabajo; el principio al
salario igual a trabajo igual; el derecho a una remuneración suficiente y equitativa; el
derecho a la sindicación; el derecho al descanso diario y a vacaciones anuales; y el
derecho a la educación y a la formación profesional.
b) Pactos Internacionales de Derechos Humanos: Se denomina “Carta Internacional de
Derechos Humanos” al conjunto integrado por la Declaración Universal y los dos
pactos internacionales que a continuación señalaremos. Mientas la Declaración
Universal se concibe desde el sujeto individual al que se reconocen derechos, los
Pactos asumen en primer lugar la dimensión social de la persona. Estos Pactos
Internacionales son los siguientes:
1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): Recoge en su
articulado, casi exclusivamente, derechos de significación política
(autodeterminación; prohibición tortura, esclavitud y servidumbre o libre
circulación). En materia laboral, únicamente se incluyen la prohibición del
trabajo forzado y el derecho a la sindicación.
2. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): Se
orienta hacia la protección de los derechos derivados de la inserción de los
individuos en los medios socioeconómico y laboral. Cabe la siguiente
sistematización:
• Derechos individuales: Derecho al trabajo; prohibición de discriminación
en materia salarial; obligación de mantener adecuadas condiciones de
seguridad e higiene en el trabajo; igualdad de oportunidades en materia
de promoción profesional; derecho a una jornada razonable y al descanso;
protección de la madre trabajadora; protección de los menores en
relación con su trabajo.
• Derechos colectivos: Derecho a la libre sindicación y a la huelga.
 • Derechos de la Seguridad Social: Derecho genérico a la seguridad social;
derecho a la asistencia médica y sanitaria.
• Derechos sociales: Derecho a gozar de un nivel adecuado de vida; derecho
a la educación; derecho a participar en la vida cultural y a beneficiarse de
los adelantos científicos y técnicos.
c) Convención Europea de los Derechos Humanos (1950): Es un pacto especial y regional
desarrollado, que instaura mecanismos de vigilancia y control de su cumplimiento. En
este sentido, hay que destacar la actividad del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Se facilita la interpretación del texto legal, se declaran las violaciones
constatadas, la obligación de cese de las mismas y se ordena la reparación a la víctima.
d) Carta Social Europea: Aprobada en 1961 por el Consejo de Europa. Se trata de un
instrumento regional que protege los derechos económicos y sociales para los Estados
miembros del Consejo de Europa. Constituye un complemento necesario del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.

En cuanto a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919, su actividad se

centra en la acción legislativa internacional en cuestiones de trabajo, siendo sus finalidades las
siguientes: la política, la humanitaria y la económica.

Los principios básicos de actuación de la OIT son el “tripartismo”, esto es, la participación en
pie de igualdad de los gobiernos, trabajadores y empresarios en la toma de decisiones, y la
“universalidad”, que se manifiesta en la no identificación de la OIT con ninguna ideología
particular ni con un determinado sistema político, social o económico.

La OIT está compuesta por tres órganos principales:

a) Conferencia General: es el órgano legislativo de la Organización, en la que cada Estado
miembro está representado por cuatro delegados, designados por los gobiernos,
teniendo cada delegado derecho a votar individualmente. Los acuerdos de la
Conferencia General se manifiestan al exterior a través de los Convenios
internacionales de trabajo, las Recomendaciones y las Resoluciones. La Comisión de
Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones y la Comisión Tripartita de
Aplicación de Normas supervisan la aplicación de las normas de la OIT y de los
convenios ratificados.
b) Consejo de Administración: es el órgano ejecutivo y de coordinación, está compuesto
por 56 miembros, y tiene como tarea principal velar por que las decisiones de la
Conferencia se lleven a la práctica. Especial interés tiene el Comité de Libertad
Sindical, cuya función es establecer un sistema específico de reclamaciones.
c) Oficina Internacional del Trabajo: integra la administración y la secretaría general de la
Organización, a cuyo frente se encuentra el Director General de la OIT. Realiza
funciones de estudio y documentación, información y publicación especializada en
materia laboral

Los Convenios de la OIT constituyen la armonización de los derechos internos nacionales. Las
normas que contienen poseen dos notas:
a) Normas mínimas: Las normas de los Convenios no pueden menoscabar cualquier ley,
sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más
favorables.
b) Normas flexibles: La Conferencia tendrá que tener en cuenta en el momento de
elaboración aquellos países donde existan circunstancias particulares que hagan
esencialmente diferentes las condiciones de trabajo. Este carácter se refleja también
en las “técnicas de flexibilidad” de cada Convenio y en los denominadas “Convenios
promocionales”, que establecen obligaciones de cumplimiento progresivo
 • 2.2.2 - El Derecho de la Unión Europea en materia laboral: Derecho
comunitario.

El Derecho de la Unión Europea constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el

sistema jurídico de los Estados miembros y que conforma un conjunto estructurado de normas
jurídicas que posee sus propias fuentes, y se encuentra dotado de órganos de producción
normativa y judiciales propios. La adhesión de España a las Comunidades Europeas en 1986 y
su integración en la Unión Europea ha supuesto su integración en ese sistema normativo. En él
suelen distinguirse un Derecho originario y un Derecho derivado.

Dentro del derecho originario o primario cabe mencionar el Tratado de Roma (1957),
constitutivo de la Comunidad Económica Europea. Entre sus objetivos estaban los siguientes:
elevar el nivel de vida de los trabajadores de los países miembros, facilitar su libre circulación
por la Comunidad, establecer una adecuada protección en materia de Seguridad Social,
garantizar el empleo, y conseguir una elevación de las condiciones laborales. El Tratado de
Roma fue modificado por el Acta Única Europea (1986), para alcanzar el objetivo de un
mercado único. En 1992, se firmó en Maastricht el Tratado de la Unión Europea. El Tratado de
Ámsterdam de 1997 modificó tanto el Tratado de Roma como el Tratado de la Unión Europea.
Puso énfasis en el objetivo del empleo y en la eliminación de desigualdades entre mujeres y
hombres. En el 2001 se firmó el Tratado de Niza, que introdujo modificaciones en la
composición y funcionamiento de las instituciones de la Unión Europea. Por último, el Tratado
de Lisboa (2007) modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Roma.

El derecho derivado o secundario está constituido por instrumentos normativos ordinarios.

Éstos son el reglamento y la directiva. Fuera del ámbito normativo están las decisiones,
dirigidas a un destinatario determinado para resolver un caso concreto; así como las
recomendaciones y los dictámenes, sin fuerza vinculante para los Estados miembros. Tienen
efecto directo:
a) Los reglamentos. Es una norma de alcance general, obligatoria en todos sus elementos
y directamente aplicable en cada Estado miembro. La aplicación directa de los
reglamentos implica:
1. La eficacia inmediata del acto, por lo que no precisa de la emanación de
ningún acto nacional de adaptación o de recepción en el orden interno.
2. Es apto para otorgar a los particulares derechos que las jurisdicciones
nacionales tienen la obligación de proteger.
b) Las directivas. Su efecto directo es más problemático. Si la directiva se ha incorporado
correctamente al Derecho interno, se aplicará éste. Pero si no ha sido así, el TJCE se
pronuncia por el efecto directo de la directiva siempre que se cumplan determinados
requisitos: el vencimiento del plazo dado al Estado miembro para proceder al
desarrollo normativo y la posibilidad de individualizar.

2.3 - La Constitución Española.

En nuestro ordenamiento la Constitución desempeña una función central; es, en primer lugar,
una norma jurídica efectiva, y, por tanto es aplicable por los tribunales en cuanto tal, y tiene
además el carácter de norma suprema que condicionan la validez de toda la restantes. La
doctrina hace referencia a la “heterogeneidad de las normas constitucionales” pues en la
Constitución no todos los preceptos constitucionales tienen el mismo grado de concreción a
efectos de su aplicación y tampoco tienen las mismas garantías de efectividad.
2.4 - Ley y potestad reglamentaria en el ordenamiento laboral.

Leyes y normas con rango de ley:

- leyes:
o ordinarias:
reserva de ley, art. 35.2, art. 37.1 y 2 CE
o orgánicas:
LOLS

- normas con rango de ley:

o decretos legislativos, art. 82 CE
ley de bases / textos articulados, (LPL ´90)
Texto REFUNDIDO) (real decreto legislativo, 1/1995 ET)
o decretos leyes, art. 86 CE:
uso abusivo

- Legislación de las CC.AA. (ley + reglamento)

- leyes estatales / leyes autonómicas -> principio de competencia

o competencia estatal legislación básica en materia laboral y de seguridad
social, art. 149.1.7 y 17 CE
única posibilidad art. 150.1 CE (transferencia de competencia
exclusiva del Estado a las CCAA)
o Competencia CC.AA -> residual

- los reglamentos en materia laboral:

o decretos y OO.MM.
o reglamentos ejecutivos y de desarrollo, art. 3.2 ET reenvíos materiales al
Gobierno
o reglamentos de organización (ad intra)
o regulación sectorial (derogación OOLL Ordenanzas Laborales y RRTT)
Carácter marginal en la actualidad (DA 7 ET)
o Reglamentos autónomos o independientes difícil encaje en materia laboral
Papel protagonista de la ley
sin embargo -> RRDD relaciones especiales

La ley se define como una disposición de carácter general dictada por el órgano que tiene
atribuido el poder legislativo. La ley está subordinada a la Constitución.
Las leyes han de ajustarse a las exigencias formales de la Constitución en relación con el
procedimiento legislativo (arts. 87 a 90 CE). Deben tenerse en cuenta los siguientes momentos
prelegislativos:

• El análisis del impacto de género en la legislación.

• La intervención de órganos consultivos en la elaboración de la Ley: las leyes laborales
han de someterse a dictamen del Consejo Económico Social.
• La actuación de los interlocutores sociales y la legislación prenegociada: la norma legal
asume el resultado de negociaciones políticas entre Estado e interlocutores sociales.
En nuestro ordenamiento existen distintos tipos de leyes. Una primera clasificación diferencia
entre leyes estatales y leyes autonómicas, aunque, en materia laboral, la competencia
legislativa es exclusiva del Estado “sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las
Comunidades Autónomas” (art. 149.1.7º CE). Para comprender el alcance de esta delimitación
competencial es necesario aclarar dos conceptos:

- Concepto de lo «laboral»: es la relación que media entre los trabajadores que presten
servicios retribuidos por cuenta ajena y los empresarios en favor de los que y bajo la
dirección de quienes se prestan estos servicios (art. 1.3 ET). El Estado es fuente única
de las normas laborales, lo que significa que ningún espacio de regulación externa les
resta a las Comunidades Autónomas. Las materias que no encajen en la definición
anterior no son legislación laboral, a efectos del reparto competencial. Ello sucede con
el empleo y la formación profesional.

- Concepto de «legislación»: este término comprende tanto la ley, como el reglamento

ejecutivo que la desarrolla. Las Comunidades Autónomas pueden servirse de actos
normativos, siempre que no excedan la esfera competencial de ejecución, invadiendo
la estatal de legislación.
La segunda distinción es la que opone las leyes ordinarias a las leyes orgánicas.
El Tribunal Constitucional ha reiterado que las leyes orgánicas y las ordinarias no se sitúan
propiamente en distintos planos jerárquicos, sino que se relacionan por el principio de
competencia, quedando las leyes orgánicas reservadas a las materias del art. 81.1 CE.
En materia laboral, la reserva de ley orgánica afecta a la regulación de la libertad sindical y del
derecho de huelga. La primera reserva se ha cumplido con la LOLS; la segunda queda
pendiente.
La ley ordinaria es el campo normal de la acción normativa del Estado en materia laboral.
Actualmente se advierte un mayor desarrollo de la legislación delegada y de la legislación de
urgencia, con la técnica del Real Decreto que luego se tramita como ley.
Si bien la potestad legislativa corresponde a las Cortes Generales, el Gobierno puede dictar
disposiciones con fuerza de ley en dos casos: el Decreto Ley y el Decreto Legislativo.
El Decreto Ley: es un supuesto excepcional regulado en el art. 86 CE. En el plano
material, es preciso que exista un presupuesto habilitante: la existencia de una
situación «de extraordinaria y urgente necesidad» que haga necesaria la intervención
normativa. Existen una serie de materias en la que no es posible su regulación por
Decreto Ley, las enumeradas en el art. 86.1 CE. En el plano formal, se establece un
control parlamentario específico, que consiste en el sometimiento del mismo a debate
y votación de la totalidad del Congreso de los Diputados. Se trata de una disposición
legislativa provisional, pues necesita de la convalidación del Parlamento.
El Decreto Ley se ha utilizado con frecuencia en materia laboral.
El Decreto Legislativo: el Gobierno puede dictar también disposiciones con fuerza de
ley mediante las formas de delegación que prevé el art. 82 CE. Las leyes delegadas se
denominan decretos legislativos y son de dos tipos, los textos articulados y los textos
refundidos, que se corresponden con dos vías de delegación: las leyes de bases y las
autorizaciones de refundición.
La delegación tiene además un límite temporal, pues se ha de otorgar con un plazo
para su ejercicio y se agota por su uso.
 Los eventuales excesos en que incurran los decretos legislativos sobre la delegación
son controlables por el orden contencioso-administrativo, que concurre con el control
por parte del Tribunal Constitucional. Si hay exceso sobre la delegación, el decreto
legislativo no tiene fuerza de ley.
En materia laboral la importancia de la legislación delegada es clara: el Estatuto de los
Trabajadores (RD Leg 1/1995), la Ley de Procedimiento Laboral (RD Leg 2/1995) y la
Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social (RD Leg 5/2000).
La potestad reglamentaria:
El reglamento es la norma dictada por el Gobierno o por la Administración con rango inferior a
la ley. Hay que diferenciar, por un lado, entre reglamentos ejecutivos (dictados en función de
remisiones normativas de una ley) y reglamentos independientes (operan sin necesidad de una
ley previa); y por otro, entre reglamentos jurídicos (tienen una proyección externa sobre los
administrados) y reglamentos de organización (afectan a la propia Administración o a las
relaciones de supremacía especial).
La CE atribuye en el ámbito estatal la potestad reglamentaria originaria únicamente al
Gobierno de la Nación. En la práctica, y así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, ésta aparece
ejercitada por diversas autoridades administrativas y, en especial, por los Ministros en las
materias propias de su departamento.
Cabe distinguir varios tipos de reglamento:
Reglamentos del Gobierno: son fruto de una potestad administrativa originaria.
Reglamentos de los Ministros: dictados en ejercicio de una habilitación específica.
Reglamentos domésticos u organizativos: pueden dictarse por los Ministros sin
necesidad de una especial habilitación por ley previa.

El ejercicio de la potestad reglamentaria está sometido a un importante límite: el principio de

reserva de Ley. Así, los reglamentos no pueden regular materias objeto de reserva de Ley.
Existen dos tipos de reserva de ley: una reserva de ley material, que se produce cuando la
Constitución dispone que determinadas materias deben regularse necesariamente por ley; y
una reserva de ley formal, que es fruto del principio de la «congelación de rango» y que tiene
lugar por la mera regulación de una materia en una norma con rango de ley, que excluye su
regulación posterior a través de norma reglamentaria.
La reserva de ley no impide el juego del reglamento, sino únicamente la prohibición de
reglamentos independientes y la limitación de la tarea del reglamento a la colaboración con la
ley. La reserva material de ley también impide la deslegalización. No cabe la remisión en
blanco.
La reserva de Ley es una reserva frente al reglamento, que no juega para la autonomía privada,
ni tampoco frente a la autonomía colectiva.
La reserva material se establece en la Constitución, donde la doctrina distingue entre reservas
expresas e implícitas.
Se puede entender que en nuestro sistema normativo existe una reserva general de ley
respecto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera
jurídica o personal de los ciudadanos: una reserva derivada del derecho fundamental al «libre
desarrollo de la personalidad».
Las reservas expresas son las que están formuladas de forma directa en los preceptos
constitucionales. Entre ellas están, en materia laboral, las reservas de ley orgánica para la
libertad sindical y la huelga; y las reservas de ley ordinaria, entre las que están las garantías del
derecho al trabajo, el deber de trabajar, la promoción en el trabajo, la remuneración
suficiente, el establecimiento de un estatuto de los trabajadores, la regulación de la
negociación colectiva y de las medidas de conflicto colectivo, las garantías en materia de
prevención de riesgos laborales y limitación del tiempo trabajo y de participación de los
trabajadores en la empresa.
La reserva más importante es la reserva implícita que exige una ley para imponer cualquier
restricción para la autonomía privada en materia laboral. Esta limitación no se aplica a los
reglamentos independientes o autónomos, en los que no se trata de regular condiciones de
trabajo; por otro lado, es aplicable a todos los reglamentos ejecutivos y no sólo a los
reglamentos de regulación de condiciones de trabajo.
La deslegalización consiste en que una ley permite la derogación o modificación por
reglamento de una ley anterior. Concurren aquí dos elementos característicos: acceso del
poder reglamentario a una materia reservada a Ley, y ausencia en la Ley de deslegalización de
todo contenido normativo directamente aplicable a un círculo de destinatarios. Los problemas
de deslegalización se han planteado en relación con el desarrollo reglamentario de las
relaciones laborales especiales, así como en el art. 33.5 ET y el art. 34.7 ET.
Las Reglamentaciones Nacionales de Trabajo han desaparecido de nuestro sistema actual de
fuentes, pero alcanzaron durante el régimen franquista una enorme importancia. Del mismo
modo, el reglamento de régimen interior (RRI) ha desaparecido del cuadro de fuentes del
Derecho del Trabajo tras la aprobación del ET, aunque se mantenga como manifestación del
poder de dirección del empresario sin ningún valor normativo.
A este respecto, hay que hacer una precisión concerniente tanto a las Reglamentaciones y
Ordenanzas Laborales, como al RRI: las reglamentaciones y reglamentos aprobados con
anterioridad al ET continúan aplicándose en la medida en que no hayan sido derogados por
convenios colectivos y otras disposiciones del nuevo sistema de fuentes.
Por último, hay que hablar de la regulación de las condiciones de trabajo por rama de
actividad. Pues bien, se autoriza al Gobierno para dictar normas reglamentarias sectoriales,
excepcionales y subsidiarias de los convenios colectivos y de sus procedimientos de extensión,
conocidos como «ordenanzas de emergencia», resultando su naturaleza la propia de los
«reglamentos de necesidad». No estamos ante un reglamento ejecutivo, lo que se hace es
establecer ex novo condiciones de trabajo dentro de un ámbito profesional y territorial. Se
trata de un reglamento independiente que actúa sobre el ámbito de la determinación de
condiciones de contrato que correspondería fijar a la autonomía privada.

2.5 - La negociación colectiva: el convenio colectivo.

La Constitución dedica a la negociación colectiva el art. 37.1 CE, pues establece que: «la ley
garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los
trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios».

La negociación colectiva puede ser definida, por tanto, como el proceso formalizado de diálogo
entre representantes de los trabajadores y empresarios encaminado, en ejercicio de su
autonomía colectiva, a la consecución de un convenio colectivo regulador de las relaciones
entre ambos, así como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en
un ámbito determinado.

A la hora de valorar los efectos jurídicos de los actos resultantes de la autonomía colectiva es
un criterio doctrinal y jurisprudencialmente consolidado acudir al criterio que distingue entre
la eficacia jurídica y la eficacia personal de los mismos. El primero de los criterios atiende al
valor objetivo (normativo o no) que el acuerdo resultante posee para los contratos de trabajo
por él afectados; remite, de este modo, a cómo se aplican las condiciones de trabajo fijadas en
el pacto a los contratos de trabajo y qué relaciones existen entre los acuerdos y los actos
provenientes de la autonomía individual. El segundo, por su parte, reenvía al conjunto de
sujetos que quedan incluidos dentro de su campo de aplicación, remitiendo, por ende, a
«quienes» se integran subjetivamente en su círculo de aplicación.

La CE no ha establecido un modelo único y cerrado de negociación colectiva, antes al

contrario, la coexistencia de distintos modelos de negociación y tipos de convenios colectivos
constituye una característica estable de nuestro sistema de relaciones industriales.

Los productos más típicos de la autonomía colectiva en nuestro país son:

a) Según su eficacia:
1) Los convenios colectivos estatutarios: Son los regulados por el Título III ET
(arts. 82 a 92), puesto que establece un conjunto de reglas que han de
cumplirse siempre. Los mismos alcanzan el máximo de formalización y
publicidad, garantizando la adecuada representatividad de las organizaciones
firmantes. Son normas plenamente vinculantes que obligan a todos los
empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación
durante todo el tiempo de su vigencia. Son oponibles erga omnes sin
necesidad de adhesión expresa por los sujetos cubiertos por el ámbito que
regula y deben ser publicados en el BO correspondiente. Además no es
necesaria su prueba.
2) Los convenios colectivos extraestatutarios. Se trata de los no regulados por el
Título III del ET. La jurisprudencia viene admitiendo la figura del convenio
colectivo extraestatutario, pero esto no significa que ese tipo de convenio
colectivo tenga la misma eficacia que el convenio estatutario. La doctrina
jurisprudencial ha señalado que mientras el convenio estatutario tiene eficacia
personal general y eficacia jurídica normativa, el convenio extraestatutario
tiene sólo una eficacia personal limitada y una eficacia jurídica contractual. El
pacto atípico o extraestatutario presupone un acuerdo plural entre los
representantes de los trabajadores y los empresarios, no ajustado a las
exigencias del Título III ET, sino acogido genéricamente al art. 37 CE y, al
carecer en nuestro sistema positivo de otro soporte normativo específico y
suficiente, se regirá por las normas generales de la contratación del CC, con la
aplicación necesaria de las reglas y principios del Derecho del Trabajo que
confluyen en el caso.

2.6 - Relaciones entre las normas estatales y el convenio colectivo.

- Relación de suplementariedad (DNR)

o PN + F
SMI (salario mínimo interprofesional), art 27 ET
descanso mínimo entre jornadas (art. 34.3 ET)
vacaciones (art. 38 ET)
jornadas máxima semanal (art. 34.1 ET)

- Relaciones supletoriedad, (DD)

o duración del período de prueba, art. 14 ET
 - Relaciones complementariedad (remisión o reenvío)
o sistema de clasificación profesional (art. 22.1 ET)
o estructura del salario (art. 28.3 ET)

- Relación de exclusión o de reserva (DNA) la ley no permite la intervención del

convenio
o Concepto de trabajador (art. 1.1 ET)
o edad mínima ingreso al trabajo, art. 6.1 ET
o normas procesales, sancionadoras y de S.Social

No es posible deducir de la CE la independencia e intangibilidad del convenio colectivo para la

Ley, ni la prevalencia de aquél sobre ésta. Por el contrario, la Ley alcanza una insoslayable
primacía sobre el convenio, por el sólo hecho de que aquélla es expresión directa de la
soberanía nacional, y éste no es obviamente manifestación de la misma. La CE y la legislación
ordinaria se preocupan de asegurar tal primacía y superioridad, en cuanto que la norma estatal
puede atribuirse y adjudicarse determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio y
que éste debe respetar necesariamente.

En el actual estadio de la evolución y articulación entre heteronomía y autonomía cabe aislar

las siguientes relaciones básicas:
a) Relación de supletoriedad. En ella la norma estatal proporciona una regulación del
supuesto de hecho que sólo se aplicará si no existe previsión diferente en el convenio
colectivo. Las normas están conectadas en relación de supletoriedad cuando una de
ellas (la supletoria) sólo se aplica a falta o en defecto de otra. De este modo, si la
materia aparece regulada en dos normas, resulta de aplicación preferente lo que se
establezca en la norma de rango inferior, porque precisamente esa es la voluntad de la
norma de rango superior y precisamente por ello no puede entenderse que esta regla
se oponga al principio de jerarquía normativa. Existe la posibilidad de que en cualquier
momento la norma superior deshabilite a la inferior para que ésta no sea de aplicación
preferente.
b) Relación de complementariedad. La relación de complementariedad entre norma
estatal y convenio colectivo presupone, por hipótesis, que para regular un mismo
supuesto de hecho se precisa la comparecencia conjunta y simultánea de un precepto
estatal y de un precepto convencional. Cuando la norma de rango superior se centra
en el establecimiento de bases o criterios generales de regulación de una
determinada materia, remitiendo el desarrollo, concreción o implementación de tales
reglas a lo que se perfile sucesivamente a través de una norma de rango jerárquico
inferior a la que se remite.
c) Relación de suplementariedad. Esta relación consiste en que la norma estatal fija un
mínimo o máximo, que es mejorado por el convenio colectivo que añade un plus o
suplemento a la primera. La norma estatal, y básicamente la Ley, fija el tratamiento
mínimo o máximo para todos los trabajadores, tratamiento que es inderogable in
peius por la autonomía colectiva. La función atribuida a la autonomía colectiva es la de
mejorar el mínimo o máximo estatal, prohibiéndose en todo caso su empeoramiento.
d) Relación de remisión. La norma de rango superior contemplando la existencia de una
institución, se limita a preverla o a darle nombre, pero delega el establecimiento de su
régimen jurídico completo en otra norma de rango inferior. En este caso, la norma
superior ni siquiera establece las bases de la institución como en la
complementariedad, ni prevé regulación de garantía por si la norma inferior no
interviene ejecutando la delegación legislativa que se le ha efectuado. En estos
 términos resulta ineludible que intervenga la fuente inferior, por lo que de lo contrario
puede producirse un riesgo de laguna jurídica.
e) Relación de exclusión de la negociación colectiva. En ella el Estado se reserva para sí la
regulación de una determinada materia, o de aspectos de la misma, y la norma estatal
es intangible e inmodificable para el convenio colectivo.

2.7 - Otras fuentes.

• 2.7.1 - La costumbre.
Es una norma jurídica en sentido propio, que nace con independencia de la ley y que se
caracteriza por surgir de la práctica social; surge del uso social como mecanismo de creación
de reglas a través de «conductas reiteradas y uniformes que repiten cierto modelo y que
tienen en las relaciones sociales una función reguladora».

La costumbre ha de ser probada por quien la alega, sin que para ella rija el principio iura novit
curia en virtud del cual los órganos judiciales deben aplicar el derecho vigente sin que sea
alegado y probado por las partes. Por su parte, el art. 3.4 ET establece que «los usos y
costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones, legales, convencionales o
contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa».

• 2.7.2 - Los principios generales en el Derecho del Trabajo.

En derecho laboral suelen aplicarse los principios de norma más favorable, condición más
beneficiosa, indisponibilidad de los derechos laborales y estabilidad en el empleo, en la
práctica el uso de los mismos está muy limitado.

La doctrina ha proporcionado algunos catálogos «clásicos» de estos principios específicos,

entre los que suelen enumerarse el principio «pro operario» y los principios de norma más
favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos laborales y estabilidad
en el empleo.

• 2.7.3 - La jurisprudencia.
La jurisprudencia laboral se forma con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal
Supremo, al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Esto
significa que la denominada doctrina de suplicación, integrada por las sentencias de los
Tribunales Superiores de Justicia, no forma jurisprudencia y que la doctrina del Tribunal
Supremo tiene que reiterarse, al menos, en dos sentencias para alcanzar valor jurisprudencial
(SSTS 28-5-1999, Rº 1140/1998, y 11-10-2001, Rº 344/2001).

Es evidente que los cambios jurisprudenciales, por el convencimiento social de que existe una
regla general de decisión y la consiguiente expectativa de que esa regla va a continuar
cumpliéndose, pueden producir desazón entre los ciudadanos. No obstante, y a diferencia de
los sistemas que admiten el prospective overruling (el cambio sólo con efectos futuros), en
nuestro sistema los cambios de jurisprudencia se han establecido con efectos inmediatos
sobre el caso decidido. El cambio de jurisprudencia no se identifica con un cambio normativo a
efectos de aplicación de los límites de la retroactividad.

Lo que caracteriza la jurisprudencia laboral es la complejidad de su formación. En efecto, la

elaboración jurisprudencial se realiza en los vértices de los dos órdenes jurisdiccionales (el
social y el contencioso-administrativo), como consecuencia del intervencionismo
administrativo en materia laboral y la delimitación de competencias entre esos órdenes, lo que
en ocasiones puede suscitar alguna divergencia para la que no se ha establecido ningún
mecanismo de unificación de doctrina entre órdenes jurisdiccionales. La complejidad es mayor
si se tiene en cuenta la incidencia de la doctrina del TC y del TJUE en materia laboral. a) Los
órganos judiciales tienen que aplicar la Constitución según la interpretación del TC (art. 5.1
LOPJ), aparte del efecto que producen sus declaraciones en los recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad (arts. 38 a 40 LOTC). Por su parte, la doctrina del TJUE, decidiendo
cuestiones prejudiciales de carácter social sobre las normas comunitarias vincula también a los
órganos judiciales españoles.

2.8 - Principios de aplicación de las normas laborales.

Cabe distinguir entre:
a) Principios generales:
1. El principio de jerarquía. La primera y más elemental forma de resolver los
conflictos entre normas consiste en otorgar a algunos tipos de ellas un valor o
fuerza de obligar superior al de otras, esto es, en clasificar las normas en una
escala de rangos en la que cada una puede disponer sobre las de nivel inferior, en
tanto que éstas han de respetar, estrictamente, el contenido de las de nivel
superior, estableciéndose, de este modo, lo que gráficamente se ha denominado
una «escala de durezas» entre ellas. Es esta posición relativa de superioridad
intrínseca de unas normas sobre otras la que se conoce con el nombre de principio
de jerarquía. La misma opera de forma vertical, fundándose en la idea de que una
norma tiene un valor superior al de otra en atención a la autoridad o el poder del
que cada una de ellas procede. 1º) Concepto. El principio de jerarquía está
recogido en el art. 9.1 de la CE, que señala que la Constitución «garantiza» la
«jerarquía normativa». Es decir, que el ordenamiento jurídico constitucional llama
al principio de jerarquía como instrumento de solución de los conflictos
internormativos. El esquema lógico de la colisión o conflicto de normas es: Para el
mismo supuesto «s» la disposición a) establece el precepto «x» y la disposición b)
establece el precepto «y», siendo «x» e «y» incompatibles o antinómicos (Martín
Valverde). 2º) Eficacia del principio de jerarquía. El principio de jerarquía diferencia
las fuentes normativas según su correspondiente fuerza o eficacia, de tal forma
que las normas superiores no pueden ser modificadas o derogadas, total o
parcialmente, por normas de inferior rango. Técnicamente, el principio de
jerarquía exige una diferenciación «formal» de las fuentes del Derecho. El
ordenamiento jurídico establece una serie de «tipos normativos» o de «formas
normativas», reconociendo a cada tipo una determinada eficacia creadora del
derecho, independiente de su contenido concreto, que pone de manifiesto la
eficacia natural de las normas para innovar el ordenamiento jurídico. Esta sería la
«fuerza activa», la capacidad de innovar el ordenamiento, derogando las normas
anteriores con las que esté en contradicción. Junto a la «fuerza activa» estaría la
«fuerza pasiva», es decir, la resistencia de las normas a no ser modificadas por
otras posteriores de menor «rango» o «fuerza». La Constitución, como norma
suprema, prevalece sobre las restantes, y la ley, en cuanto expresión de la
voluntad general, es jerárquicamente superior al reglamento, que es una norma
subordinada a aquélla, al proceder de un poder que también está subordinado al
Parlamento. El rango de los diferentes tipos de reglamentos es, a su vez, un reflejo
del nivel que ocupa en la jerarquía administrativa el órgano o autoridad que los
haya dictado. El principio de jerarquía normativa se reconoce en el art. 9.2 CE, y el
art. 1.2 CC prevé que carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de
rango superior. También se recoge este principio en el art. 55 LRJPAC que, en su
número 1, prevé que «las disposiciones administrativas no pueden vulnerar la
Constitución o las leyes» y, en el número 2, añade que tampoco podrán vulnerar
 los preceptos de otra disposición administrativa de rango superior. El art. 3.2 ET
también se refiere al criterio jerárquico cuando establece que «las disposiciones
legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía
normativa».
2. Principio de modernidad: Ante normas de idéntico rango jerárquico, la norma
posterior en el tiempo de su aprobación procede automáticamente a la
derogación de las anteriores del mismo rango, y ello a partir de la entrada en vigor
de la posterior en el tiempo. Como límite condicionante del principio de
modernidad, ha de tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico se
prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos laborales. Se puede dar lugar a que la normativa vigente
en el momento de la celebración de una relación laboral se derogue a lo largo de
la ejecución de ese contrato. La regla general en estos casos bien a ser que a esas
relaciones obligacionales se le van aplicando sucesivamente las normas vigentes
en cada ocasión en función de los hechos que se tomen como referencia. La nueva
norma solo se aplica a los tiempos trabajados a partir de su entrada en vigor y no a
los anteriores al mismo, tenga condiciones favorables o desfavorables para el
trabajador. En caso de condiciones desfavorables no será la nueva norma
aplicada, sólo se aplicará cuando así lo prevea ella misma en algunos de sus
preceptos. El convenio colectivo que sucede a uno anterior deroga en su
integridad a este último salvo los aspectos que expresamente se mantengan, (art
86.4 ET).
3. Principio de especialidad: El principio de especialidad consiste en que una norma
se dirige a un ámbito subjetivo territorial, sectorial más reducido o contempla una
regulación más específica, de modo que la norma especial resulta de aplicación
preferente respecto de la norma general. Por ejemplo: un convenio del comercio
de la construcción es especial respecto del convenio general del comercio o un
convenio de industrias fotográficas es especial respecto de un convenio de
industrias químicas. Cuando juega el principio de especialidad, no resulta de
aplicación ni el principio de modernidad ni el de reparto competencial.

b) Principios especialmente laborales:

1. Principio de norma mínima. Manifestación directa en el campo social del principio
de jerarquía es el de norma mínima. El referido criterio se ha venido utilizando
desde largo tiempo como instrumento ordenador del reparto competencial de
áreas normativas entre la ley y el convenio colectivo, hasta el punto de constituir
«base estructural» sobre la que se asienta el complejo de relaciones que pueden
apreciarse entre las referidas fuentes (Alarcón); en suma, ambos principios
constituyen dos caras de una misma moneda. El principio de norma mínima
constituye no tanto una «regla de aplicación normativa» cuanto una «técnica de
regulación» consistente en que cuando el legislador interviene en las relaciones
laborales no suele hacerlo eliminando por completo la autonomía de la voluntad,
sino que establece exclusivamente unos límites a la misma. De acuerdo con él, la
norma inferior debe respetar los mínimos marcados por la superior Por encima del
mínimo, se impone la norma inferior que prevea condiciones más favorables para
los trabajadores. La regla de ordenación jerárquica de las fuentes del Derecho del
Trabajo asume, así, un valor relativo: frente a este criterio, la norma de regulación
superior se comporta como norma dispositiva y, por tanto, cede ante la regulación
de rango inferior, la cual, a su vez, cede ante la norma de regulación superior
cuando ésta asegura la garantía de las condiciones mínimas. En estos casos, la
aplicación del criterio de favor supone medios de reglamentación de rango
jerárquico distinto, en la medida en que el mismo lo que hace es atenuar,
 «matizar» o, de forma drástica, «quebrar» la jerarquía de normas, al impulsar la
aplicación preferente de la disposición inferior que establece mejores condiciones.
2. Principio de norma más favorable: Constituye un criterio para la aplicación
preferencial de normas en conflicto. Se trata de una técnica de solución de
antinomias normativas de ámbito reservado, exclusivamente, al ordenamiento
laboral.
De acuerdo con el art. 3.3. ET, se establece que “los conflictos originados entre los
preceptos de dos o más normas laborales, tanto esta tales como pactadas, que
deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverá
mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su
conjunto, y en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables.”
Así, en caso de colisión que no pueda resolverse por estricta aplicación del
principio de jerarquía, y con carácter residual, se prefiere éque en su conjunto
(principio de indivisibilidad) establece un régimen más beneficioso para el
trabajador. 8
Son notas características de este precepto 3.3 ET:
• Parcialidad. La comparación entre dos normas para establecer cuál
será la más favorable, debe realizarse de conformidad con el ET,
mediante comparaciones parciales, esto es, de grupos de materias.
• Globalidad. Respecto al grupo de materias que se están comparando,
no respecto a la norma en su totalidad. La jurisprudencia prohíbe el
llamado “espigueo”, es decir, la selección en favor del trabajador de los
aspectos más favorables de cada norma que le resulte potencial o
presuntamente aplicable.
• Respeto al Derecho necesario. Como se deduce de la expresión,
reforzada con “en todo caso”.
• Cómputo anual. Pero para las materias exclusivamente cuantificables
(no sólo salarios, sino también conceptos íntimamente relacionados
con ello, como por ejemplo descansos, jornada, horas extraordinarias).

El principio de norma favorable queda reducido en su ámbito de aplicación a casos

muy contados, en los cuales no es posible aplicar los principios anteriores y, hay
una expresa remisión a la aplicación de este precepto.
3. Condición más beneficiosa: La condición más beneficiosa no es otra cosa que una
mejora de las condiciones laborales nacida o generada por la voluntad de los
interesados, mejora que se incorpora al conjunto de los derechos del trabajador o
trabajadores afectados, integrando una ventaja para estos emanada del propio
querer de las partes. Por medio de la misma, el trabajador genera el derecho a
mantener y, por tanto, de no ver suprimidas dentro de sus condiciones de trabajo
aquellas condiciones que son adquiridas como más beneficiosas que las
establecidas en disposiciones legales o convenio colectivo.
Requisitos de constitución:
• Voluntariedad. La condición más beneficiosa deriva de “la voluntad
empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio
social que superará los establecidos en las fuentes legales o
convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo.”
• Licitud. En cualquier caso, la condición más beneficiosa ha de ser lícita
y no contraria a las normas laborales de derecho necesario absoluto.
 • Mejora. La condición más beneficiosa, por definición, ha de mejorar
las condiciones de trabajo fijadas en disposiciones legales,
reglamentarias o convencionales y normalmente, pero no
necesariamente, integrar una ventaja patrimonial.
• Prevalencia de la condición más beneficiosa sobre lo ya regulado por
lo que se regule posteriormente. La norma que suceda a la que se
mejoró no influye ni modifica la condición más beneficiosa porque se
trata de un derecho incorporado contractualmente al patrimonio del
trabajador que no queda, en principio, afectado por posibles
regulaciones generales posteriores más restrictivas.
La condición más beneficiosa puede resultar alterada a lo largo de la vida del
contrato, esencialmente, por tres tipos de vicisitudes:
• La condición más beneficiosa, aún la no expresamente pactada sino
otorgada por la empresa, no puede ser modificada por el empresario por su
sola voluntad.
• En segundo lugar, la alteración de la eficacia de la condición más
beneficiosa puede venir del empleo de la técnica de neutralización
denominada de compensación y absorción, especialmente regulada en el
artículo 26.5 LET para los incrementos salariales.
• Es posible modificar, las condiciones más beneficiosas de origen contractual
a través de los sistemas establecidos en el art 41 LET para modificar
sustancialmente las condiciones de trabajo con dos procedimientos en
razón al origen de condición, ya se disfrute a título individual o ya tenga su
origen en pactos colectivos o en la decisión unilateral del empresario, pero
con efectos colectivos.
4. Indisponibilidad de derechos: La renuncia de derechos constituye el supuesto más
radical de disposición de derechos, entendiéndose por tal el negocio jurídico
unilateral y dispositivo cuyo efecto inmediato es producir una sustancial
modificación en la relación jurídica preexistente: la pérdida o extinción del
derecho.
El art. 3.5 ET establece que “los trabajadores no podrán disponer válidamente,
antes o después de su adquisición de los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente
de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”.
La consecuencia lógica del carácter imperativo de las normas laborales es la
limitación del poder de disposición del trabajador sobre los derechos que le
conceden éstas normas. En este sentido, se ha dicho que el art. 3.5 ET es
consecuencia del art. 3.1.c) ET y marca la diferencia con el régimen civil en el que
la regla contraria del art. 6.2 CC se relaciona con el carácter normalmente
dispositivo de las normas civiles. Si no fuera así, la autonomía privada podría
desplazar mediante actos de disposición individuales la eficacia de las normas
imperativas laborales.
El art. 3.5 ET establece como objeto de la prohibición de disposición para los
trabajadores a los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de
derecho necesario, añadiéndose que tampoco podrán disponer válidamente de los
derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.
La referencia al “antes” o al “después” de la adquisición del derecho afecta al
momento en que se efectúa el acto de disposición en relación con la realización
del supuesto de hecho que determina la entrada del derecho a la esfera del
 trabajador. Doctrinalmente se ha señalado que la autonomía individual queda
limitada en tres momentos distintos:
• En un primer momento, en la celebración o novación contractual, no se
puede disponer in peius de las condiciones establecidas en las normas
legales o convencionales.
• En un segundo momento, se prohíbe disponer de un derecho antes de
adquirirlo, se trata de una disposición anticipada.
• Y finalmente, se encuentra la indisponibilidad normal referida al derecho ya
adquirido.

2.9 - Eficacia temporal de las normas.

Problemas de la eficacia temporal de las normas laborales. A la hora de analizar los problemas
de eficacia de las normas, partimos de la base de que en nuestro Derecho rige el principio de
modernidad o, lo que es lo mismo, la regla lex posterior derogat legem priorem. Sin embargo,
tal afirmación, aun siendo cierta, entraña numerosas dificultades en su aplicación práctica.
a) Principio de irretroactividad de las Leyes. En el ámbito laboral, rige el principio general
del art. 2.3 CC sobre la exclusión de la retroactividad de las leyes, salvo que en ellas se
dispusiera lo contrario, además del art. 9.3 CE, sobre la prohibición de la retroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales. Esta restricción tiene, sin embargo, que interpretarse de manera estricta,
quedando referida, aparte de a las normas sancionadoras, «a las limitaciones
introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas o en la
esfera general de protección de la persona». No todo el Título I CE queda encuadrado
en la garantía de irretroactividad del art. 9.3, sino sólo parte de él. La CE estaría
prohibiendo la retroactividad de disposiciones normativas que afectaran los derechos
fundamentales y libertades públicas comprendidos en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª
del texto constitucional (arts. 15 a 29).
b) Efecto directo de la entrada en vigor de las normas laborales. La regla general es el
reconocimiento del efecto directo o inmediato de las normas laborales, que se vincula
al carácter de tracto sucesivo que tiene el contrato de trabajo, lo que determina que
las nuevas normas se aplican desde su entrada en vigor a las relaciones laborales,
aunque éstas hayan sido concertadas mediante contratos de trabajo suscritos con
anterioridad. El efecto inmediato se recoge de forma expresa en la DT 7ª ET para las
extinciones del contrato. La complejidad del sistema laboral de fuentes determina que
el efecto inmediato de una disposición legal plantee diversos problemas cuando esa
disposición afecta al contenido de convenios colectivos que se han negociado sobre la
base de la norma anterior. Para el Tribunal Constitucional, «el derecho constitucional a
la negociación colectiva no obliga necesariamente al legislador a posponer la entrada
en vigor de la norma al momento de la terminación del período de vigencia de los
convenios colectivos». El Tribunal Constitucional reconoce que la incidencia inmediata
sobre un convenio colectivo en vigor de lo establecido en una Ley posterior al mismo
puede alterar el equilibrio interno del convenio. Pero esa alteración no puede tener
como consecuencia la inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del
convenio, a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito (STC
210/1990).

Hay, sin embargo, excepciones al efecto inmediato que se ligan fundamentalmente a

previsiones expresas sobre la subsistencia del régimen de contratación temporal cuando éste
cambia como consecuencia de una nueva norma. Frente a la regla general del efecto
inmediato de la nueva, aquí se opta por el mantenimiento de la vigencia de la legislación que
regía en el momento de la celebración del contrato (DT 2ª y 3ª ET).
 Tema 3 – El trabajador

3.1 – Concepto de trabajador.

La definición de qué ha de entenderse por “trabajador” va más allá de la simple delimitación
de las facultades de una de las partes de un tipo contractual concreto: supone una toma de
postura, pues de la mayor o menor amplitud que se dé a la noción de trabajador va a
depender la propia extensión del Derecho del trabajo. Precisamente por ello, aunque en
nuestro Derecho no exista una definición legal en sentido estricto de qué debe entenderse por
trabajador, puede extraerse de la delimitación del propio ámbito de aplicación del ET que éste
realiza en su artículo primero, al establecer las notas de voluntariedad, ajenidad, remuneración
y dependencia.

El art. 1.1 ET configura al trabajador como sujeto del contrato de trabajo y lo será́ quien
“voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona física o jurídica.”

Entendemos por DT aquella rama especial y autónoma del ordenamiento jurídico conformada
x un conjunto de normas y principios, cuyo objeto es regular las distintas relaciones tanto
individuales como colectivas y q. tienen su centro de referencia en el trabajo x cuenta ajena y
dependiente a través de medidas normativas emanadas del estado o de la autonomía
colectiva, constituyéndose como instrumento de canalización del conflicto surgido desde la
instauración del sistema de producción capitalista.

3.2 – Presupuesto de laboralidad.

Cuáles serían los rasgos y caracteres que debe reunir una determinada prestación de servicios
para ser considerada laboral es una cuestión que siempre ha sido extraordinariamente
debatida por la doctrina de todos los países y que ha merecido una respuesta no exactamente
coincidente en los distintos ordenamientos.

Las notas configuradoras que caracterizan al trabajador asalariado son, por tanto, las
siguientes:
a) Voluntariedad. La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada; ello significa
que el trabajo se ha de realizar o emprender por decisión del sujeto, sin convulsiones
externas que obliguen a trabajar inmediatamente, y de cuya inobservancia pudiera
derivarse una sanción o un perjuicio para el sujeto.
b) Retribución. La actividad ha de ser retribuida. Consecuencia natural de la prestación
del trabajo por cuenta ajena es su retribución. Tanto, que se ha podido decir que “no
existe relación de trabajo sin retribución”. Ello significa que el trabajo debe realizarse
como forma o medio de vida, para atender la subsistencia propia y, eventualmente, la
de la familia.
c) Dependencia. El art. 1.1 ET incluye la nota de la dependencia como requisito
caracterizador de la laboralidad de una relación al exigir que la prestación de servicios
se desarrolle “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona”. La
dependencia es un componente sustancial del contenido de la relación laboral, lo que
la STS 14-5-1990 considera el “carácter vertebral” que se perfila como “el más decisivo
de la relación laboral”. Referido al contrato de trabajo, el término dependencia alude a
un modo de prestación por cuenta ajena del trabajo humano. En concreto, expresa la
incorporación del trabajador a una organización ajena y, como consecuencia, la
intervención o “mediatización” de su trabajo por un tercero que actúa desde una
posición de supremacía.
 Se viene calificando la dependencia como un “poder de dar órdenes en cuento a la
ejecución del trabajo”. De hecho el art. 1.1 ET define la dependencia como la “inserción
del trabajador en el círculo rector y organizativo del empresario”.
Esta nota de dependencia se manifiesta en la obligación del trabajador de cumplir las
órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades
directivas (art. 5.c ET) y de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o de la persona en quien éste delegue (art. 20.1 ET).
Vinculada a la nota de la dependencia se encuentra el carácter personal de la
prestación. Si el trabajo no es realizado personalmente, no puede hablarse de contrato
de trabajo; por eso, las personas jurídicas no pueden celebrar un contrato como
trabajadores.
d) Ajenidad. Por ajenidad se conoce la nota constitutiva del contrato de trabajo que la
propia ley define como “(prestación del servicio) por cuenta ajena”. La ajenidad que
singulariza el contrato de trabajo se refiere a una accesión anticipada del resultado del
trabajo, que es adquirido originariamente por el empresario. Trabajar por cuenta ajena
equivale, por tanto, a hacerlo tras ceder a otro la utilidad o los frutos del trabajo
propio. No se trata de trabajar para otro (no es una mera prestación de servicios en
régimen de “alteridad”), sino más bien supone un trabajador por cuenta de otro.
La doctrina por su parte ha elaborado diferentes teorías sobre qué significa la nota de
ajenidad:
1. La ajenidad en los frutos: Se suele definir como la atribución originaria a un
tercero de los frutos o del resultado del trabajo propio desde el mismo
momento en que se producen. El trabajador por cuenta ajena no se apropia
del fruto de su trabajo ni siquiera en un primer momento; éste pasa, directa e
inmediatamente, al patrimonio empresarial.
2. La ajenidad en los riesgos: Es el empresario, y no el trabajador, el que asume el
riesgo empresarial. Sólo a aquél se le puede imputar las posibles pérdidas que
genere la actividad.
3. La ajenidad en el mercado: Otra de las tesis que intenta definir qué se
entiende por ajenidad se centran determinar quien ofrece los servicios al
mercado. De acuerdo a esta tesis, se trabaja por cuenta ajena cuando es una
tercera persona quien incorpora al mercado los frutos del trabajo. De forma
que entre quien consume los productos y el que los elabora se interpone la
figura del empresario que es quién se beneficia directamente del trabajo
desempeñado por otro.
4. La ajenidad en los medios de producción: El trabajador que presta servicios
por cuenta ajena no es titular ni de la organización empresarial, ni de los
medios de producción necesarios para realizar la obra o desempeñar el
servicio objeto del contrato.

3.3 – Las exclusiones expresas.

El ET procede a efectuar un listado de aquellas relaciones que carecen de la condición de
laborales. Se trata de figuras que, por su apariencia externa al menos, se encuentran cerca del
contrato de trabajo, con lo que la exclusión tiene un sentido de precisión y clarificación de la
definición del art. 1.1 ET. Las finalidades de las exclusiones son diversas: evitar equívocos,
conferir seguridad en el tráfico jurídico, facilitar la aplicación de la norma si recae sobre
actividades que no son sustantivamente laborales o, en fin, desvirtuar la existencia de los
presupuestos sustantivos.
Existen dos tipos de exclusiones: Las exclusiones declarativas y las exclusiones constitutivas.
a) Exclusiones declarativas: Justifican su exclusión en ausencia de alguna de las notas de
laboralidad (o sea, de los presupuestos sustantivos de las relaciones de trabajo). En
estos casos, el legislador, sólo declara que no son relaciones laborales, pero tampoco
lo serían aunque no estuvieran en la lista del art. 1.3 ET ya que no concurren entre
ellas las notas de laboralidad.
1. Prestaciones personales obligatorias. Con la exigencia de que el trabajo sea
libre y voluntariamente prestado se quiere excluir del ordenamiento laboral
los trabajos impuestos o forzados. Por ello, todos aquellos supuestos en los
que concurre la compulsión u obligatoriedad del trabajo quedan fuera del
ordenamiento laboral, resultando indiferente que exista una exclusión
expresa. Algunos de los ejemplos son:
• Trabajos en beneficio de la comunidad. Prevista en el art. 49 CP que
incorpora la pena de “trabajos en beneficio de la comunidad”, que
aunque “no podrán imponerse sin consentimiento del penado, le
obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas
actividades de utilidad pública”.
• Trabajos de colaboración social. Reconocido en el art. 213.3 LGSS,
prevé que la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo
pueda exigir de los preceptores de las mismas la realización de
trabajos de colaboración social.
• Obras de competencia municipal. Los arts. 128 y 129 RDLeg. 2/2004,
establecen que los Ayuntamientos con población no superior a 5000
habitantes, podrán imponer una prestación personal obligatoria a
vecinos no minusválidos con edades comprendidas entre los 18 y 55
años con determinados límites.
• Prestación en caso de grave riesgo, calamidad pública o catástrofe.
Finalmente, cabe incluir las prestaciones personales obligatorias
derivadas de supuestos de grave riesgo social, calamidad pública o
catástrofe (Ley 4/1981 de Estados de Alarma, Excepción y Sitio, entre
otros.)
2. Consejeros y Administradores de Sociedades. El art. 1.3.c) ET considera
excluida del ordenamiento laboral: “la actividad que se limite, pura y
simplemente, al mero desempeño del cargo de Consejero o miembro de los
órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de
sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización
de los cometidos inherentes al cargo.”
El fundamento por el que se excluye del ordenamiento laboral a los Consejeros
reside, indudablemente, en que, al no haber dualidad de partes, falta un
presupuesto básico e indispensable para que pueda considerarse existente
una relación laboral.
3. Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. La
exclusión que recoge el art. 1.3.d) ET, en este caso, obedece a que no existe
propiamente una relación laboral y ello porque no concurre un acuerdo para
intercambiar trabajo por atribución, sino un nexo fundado en un título
genuinamente gratuito.
• Voluntariado. El trabajo voluntario es, por definición, un trabajo
gratuito o no lucrativo, lo cual no es contradictorio con la posibilidad
de que el voluntario reciba compensación económica por los gastos
realizados con ocasión de la prestación del servicio.
 • Un supuesto especial: El trabajo militante. Una modalidad particular
de trabajo benévolo es el “trabajo militante” que prestan los afiliados
para un sindicato o partido político, o los religiosos para su Iglesia,
confesión o congregación. La prestación de servicios para esos entes
responde unas veces al esquema propio de la mera benevolencia, y
otros al de la realización laboral por la retribución que se percibe.
4. Trabajos familiares. Quedan también excluidos del ámbito de aplicación del ET
“los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de
quienes lo realizan” (art. 1.3.e ET). Se consideran familiares, a efectos de
aplicación de la norma, a los cónyuges, ascendientes, descendientes y demás
parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y,
en su caso, por adopción, siempre que convivan con el empresario.
La exclusión tiene una gran elasticidad, porque opera como una presunción
que se funda en dos hechos de base, que es preciso acreditar:
• La existencia de un vínculo familiar o relación de parentesco, que se
cierra en el segundo grado; sin que la mera unión de hecho, a estos
efectos, pueda asimilarse con el matrimonio, por lo que, en
consecuencia, no encaja dentro del tipo legal contemplado en el art.
1.3 e) ET.
• La convivencia con el familiar empresario. El sentido de este requisito
no debe limitarse sólo a la convivencia física, sino que también puede
interpretarse como dependencia económica del empresario o de la
familia, aunque no se resida en el mismo domicilio. Si concurren estas
circunstancias, se entiende que no hay relación laboral.

5. Agentes y Operadores Mercantiles (art. 1.3.f) ET). (Ley 12/1992): Se excluye la

actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por
cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente
obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y
 ventura de la misma, exclusión que se funda en la ausencia de presupuesto de
ajenidad.
6. Becarios y Prácticas formativas (RD 1493/2011, de 24 de octubre y RD
1543/2011, de 31 de octubre): Se fundamenta en la falta de retribución.
a) Exclusiones constitutivas: Son relaciones jurídicas laborales pero que el legislador ha
decidido dejar fuera del ámbito de trabajo.
1. Exclusión del personal funcionario y estatutario. La relación del servicio de los
funcionarios públicos, se regulara por el Estatuto de la Función Pública, así
como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las
entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se
regule por normas administrativas o estatutarias (art. 1.3.a ET). La citada
exclusión obedece a razones de oportunidad política, e incluso de inercia
histórica, más que técnico-jurídicas, dado que sustancialmente no existen
diferencias de fondo entre un funcionario y un contratado laboralmente por la
Administración Pública.
2. Transportistas con vehículos comerciales de servicio público. El art. 1.3.g) ET
añade la exclusión expresa de los transportistas autorizados con vehículo
propio. En concreto, se excluye, constitutivamente, la calificación de
trabajador asalariado cuando los servicios de transporte reúnan dos notas:
que el transportista poseía la correspondiente autorización administrativa y
que se realice su actividad con vehículo comercial de servicio público que sea
de su propiedad o sobre el que tenga poder directo de disposición.

3.4 – Relaciones laborales de carácter especial.

Doctrinalmente se han definido las relaciones laborales especiales como “aquellas que se
caracterizan por el atípico lugar de la prestación, estando referidas a colectivos que efectúan
sus tareas en ámbitos distintos al del establecimiento empresarial, y por ende bajo unos
parámetros de organización y dirección inhabituales.” Las relaciones especiales suponen la
manera de dar cauce a la inclusión en el Derecho del trabajo de relaciones jurídicas en la que la
subordinación se presenta debilitada, o incluso está ausente.

La especialidad normativa se justifica por diversas razones: singularidad del empleador,

anormalidad en lugar de prestación de los servicios, peculiar naturaleza de los trabajos
contratados; a veces, incluso, el carácter especial de la relación se debe a las matizaciones
experimentadas por alguna de las notas tipificadoras del contrato de trabajo, singularmente
por las notas de dependencia.

Tipos de relaciones:
a) Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c): La actividad que se limite,
pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los
órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y
siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos
inherentes a tal cargo.
b) Empleados del hogar familiar (art. 2.1.b ET y RD 1424/1985): Es ésta una relación
basada en la búsqueda de equilibrio entre la mutua confianza, el respeto a los
derechos básicos de los trabajadores y la flexibilidad de que tanto empleador como
trabajador requieren para fijar sus condiciones de trabajo, todo ello con el trasfondo
del respeto debido a los derechos constitucionalmente protegidos de la intimidad
familiar y la inviolabilidad del domicilio. La fundamentación material de esta
especialidad radica en la singularidad del empleador (cabeza de familia) y del lugar de
 la prestación (hogar de la familia). La especialidad del centro de trabajo explica
determinadas alteraciones normativas: el tiempo de presencia a disposición del
empleador, la retribución en especie, los deberes de asistencia del empresario;
además, la diaria convivencia entre trabajador y empleador hacen de la buena fe y del
intuito personae características esenciales del contrato.
c) Penados en instituciones penitenciarias (art. 2.1.c ET y RD 782/2001): Sus
peculiaridades más significativas se registran en: el lugar de trabajo (que obliga a la
ordenación del trabajo con arreglo a principios y reglas penitenciarias), el hecho de
que el trabajo se preste básicamente con fines de reinserción social (sin estar por ello
completamente ausente el legítimo fin lucrativo del empleador, que abona una
retribución por los servicios prestados) y la debilitación que conoce el presupuesto de
la voluntariedad. La Administración Penitenciaria tiene la obligación de facilitarles
trabajo a los presos y no podrán ser despedidos.
d) Deportistas profesionales (art. 2.1.d ET y RD 1006/1985): Se consideran deportistas
profesionales “quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se
dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de
organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución”.
La singularidad material se encuentra en quien ostenta la condición de empresario
(club o entidad deportiva), en la propia especificidad del servicio prestado por el
deportista, en la tipicidad del lugar de la prestación, en el carácter esencialmente
temporal del contrato de trabajo y sobre todo, en el carácter riguroso de la nota de
dependencia, que lleva a comprimir reglamentariamente, con legalidad más que
dudosa, derechos fundamentales del trabajador por razones deportivas o de su
situación contractual.
e) Artistas en espectáculos públicos (art. 2.1.e ET y RD 1435/1985): Se considera como tal
la relación establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y
quienes se dedican voluntariamente a la prestación de una actividad artística por
cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos a cambio de una
retribución. La peculiar naturaleza de la prestación, el entorno en el que se desarrolla y
el modo que se ejecuta justifica la especialidad esta relación, unida a que su
consideración como manifestación cultural debe tener una estrecha conexión con los
derechos de la personalidad derivados de la “creación artística”.
f) Representantes de comercio (art. 2.1.f ET y RD 1438/1985): Se consideran especiales
las relaciones “en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la
denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le
identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de
una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por
cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones.” La
especialidad se basa en que los trabajadores no están sujetos ni a jornada ni a horario,
no prestan servicios en los locales de la empresa, suelen cobrar por comisión y tienen
derecho a que se les reconozca la cartera de clientes.
g) Minusválidos en centros especiales de empleo (art. 2.1.g ET y RD 1368/1985): No
siempre será posible que las personas con discapacidad puedan incorporarse una
empresa ordinaria. De este modo, es aplicable el régimen al trabajador, que teniendo
una discapacidad en grado igual o superior al 33%, es contratado por un centro
especial de empleo. En función de las circunstancias de la persona con discapacidad, se
permite la celebración de un contrato “a bajo rendimiento”, con una reducción
proporcional del salario.
h) Estibadores portuarios (art. 2.1.h ET y RDL 2/1986). La especialidad de su régimen
jurídico reside en la peculiar vía de colocación y en la especial configuración de la
 posición del empleador, pues para dar origen a la relación laboral especial, los
trabajadores portuarios han de concertar su vinculación primeramente con una
sociedad estatal, la cual los proporcionarán, previa solicitud, a las empresas privadas,
que solamente pueden proceder a la contratación directa en caso de que no se les
suministre suficientes trabajadores.
i) Titulados Sanitarios Residentes (DA 1a L 44/2003 y RD 146/2006): Esta regulación
viene justificada, de un lado, por las particularidades derivadas de su carácter
parcialmente docente, lo que obliga a incorporar reglas específicas referidas
exclusivamente a este aspecto y a modalizar el tratamiento de algunas materias
estrictamente laborales. De otro lado, por el hecho de que se trata de una actividad
inserta en un ámbito en el que el resto del personal cuenta con una regulación
específica no laboral aunque, en ocasiones, pueda desarrollarse en instituciones
privadas.
j) Abogados en despachos colectivos (DA 1a L 22/2005 y RD 1331/2006): Se consideran
como particularidades especiales que justifican la regulación específica de este ámbito
la relación triangular entre el titular del despacho, el cliente y el abogado, que
condiciona el desarrollo de la relación laboral entre los abogados y los despachos, en
las condiciones en que aquellos tienen que desarrollar su actividad laboral, en la
medida en que, además de las normas laborales que resultan de aplicación, a los
abogados se le aplicarán las normas que rigen la profesión, incluidas las estatutarias y
las éticas y deontológicas.

3.5 – Alto Directivo.

Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes
inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la
misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones
directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de
la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Esta definición se encuentra
recogida en el artículo 1.2 RD 1382/85.

Requisitos establecidos:
a) Funciones de dirección y gerencia: Toma de decisiones, concertar y ejecutar actos y
contratos, organización, dirección, gobierno y marcha de la empresa, selección,
contratación, retribución etc.
b) Relacionadas con los objetivos generales de la empresa.
c) Decisiones estratégicas.
d) Realizadas con autonomía y plena responsabilidad.
e) Posición en la empresa: máxima posición teniendo como superior únicamente al
órgano societario.

3.6 – Diferencias entre trabajador común y alto directivo.

COMÚN ESPECIAL
(directivo art. 1.1 ET) (alto cargo art. 2 ET)

Se regula por la voluntad

de las partes con sujeción
al RD 1382/85 que
 establece el régimen
jurídico. En lo no previsto
en el RD se estará a lo que
Disposiciones legales y establezca la regulación
Fuentes reglamentarias, convenios civil o mercantil. No deja
colectivos e individuales nunca de ser relación
laboral, pero las normas
laborales solo serán
aplicables cuando haya
una expresa remisión a
ellas; es decir, cuando lo
establezcan las partes
para alguna de las
condiciones.

Art. 14 ET. Una vez El periodo de prueba será

Periodo de prueba suscrito el contrato las de hasta 9 meses si el
partes tienen la contrato es de duración
posibilidad de probar al indefinida. Con pactos de
trabajador. Relación de exclusividad salvo pacto
supletoriedad en contrario

Cabría contrato eventual o

Duración del contrato temporal (causas Prima la autonomía de la
determinadas) o voluntad individual de las
indefinido (es el que partes. Pueden elegir la
promueve nuestro duración que quieran
ordenamiento).

Elecciones Sindicales Art. 69.2 ET: cualquier No pueden presentarse.

trabajador puede ser Art. 16 RD: no pueden
elector o elegible elegir ni ser elegidos.

Si es baja voluntaria debe

preavisar con mínimo de 3
meses y ampliable por 6
1. Fin del contrato meses si así se hubiere
2. Extinción Causal: indicado en el contrato. Si
despido es extinción por parte de
Extinción 3. Dimisión o baja la empresa debe pagar
voluntaria: indemnización y depende
preaviso. del pacto pero nunca
 podrá ser inferior a 7 días
de salario por año
trabajado hasta un
máximo de 6
mensualidades.

3.7 – El trabajador autónomo.

La L. 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo (LETA), es el «primer ejemplo de regulación
sistemática y unitaria del trabajo autónomo en la Unión Europea». El art. 1.1 LETA define su
ámbito subjetivo de aplicación por la nota de la no-dependencia o independencia, en contraste
obligado con el contenido del art. 1.1 ET: «la presente Ley será de aplicación a las personas
físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito
de dirección y organización de un tercero, una actividad económica o profesional a título
lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena».

Dice el art. 1.1 LETA que también será de aplicación esta Ley a «los trabajos realizados de
forma habitual, por familiares de las personas de autónomos que no tengan la condición de
trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido por el art. 1.3 e) ET». Se refiere la
norma a los conocidos como familiares colaboradores. En tal concepto se incluyen el cónyuge
y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, de los
trabajadores por cuenta propia que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos
mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la
condición de asalariados respecto de aquéllos.

El trabajador autónomo tiene una serie de características que le hace “salirse” del art. 1.1 del
ET. Dichas notas están enumeradas en la Ley 20/2007 y son las siguientes:
a) Ausencia de ajenidad: El trabajo autónomo es una actividad económica o profesional
por cuenta propia a la que falta la nota de ajenidad.
b) La actividad que ejerce habrá de ser habitual, personal y directa: Ha de existir un
trabajo propio por parte del autónomo y una participación con su propio esfuerzo en
la actividad productiva, aun cuando pueda auxiliarse de otros colaboradores.
c) Ausencia de dependencia: La actividad se lleva a cabo fuera del ámbito de dirección y
organización de un tercero. Tiene total independencia.
d) Animo de lucro: La actividad debe llevar consigo un contenido económico. Excluye aquí
actividades de recreo, deportivas, formativas etc.
e) Extensión a los familiares: Se aplica también la ley a los trabajos realizados de forma
habitual, por familiares de las personas de autónomos que no tengan condición de
trabajadores por cuenta ajena. Se incluyen al cónyuge y los parientes por
consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive salvo convivencia e
independencia económica.
f) Disposición plena.

La LETA expresamente incluye a los siguientes colectivos dentro de su ámbito de aplicación,

«siempre que se cumplan los requisitos a que se refiere el apartado anterior (art.1.1)»:
a) Socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias.
b) Comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares,
salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en
común.
 c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del
cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad
mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando
posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en
la DA. 27ª LGSS.
d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el
Capítulo III del Título II de la LETA (en adelante, TRADE).
e) Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el art. 1.1 de la
LETA.

La LETA efectúa en su art. 2 una serie de exclusiones expresas de su ámbito de aplicación:

a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el art. 1.1 ET.
b) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de
Consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la
forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la
realización de los cometidos inherentes al cargo (art. 1.3 c) ET.
c) Las relaciones laborales de carácter especial a las que se refiere el art. 2 ET y
disposiciones complementarias.

En cuanto al Régimen de Seguridad Social, las personas que ejerzan una actividad profesional
económica por cuenta propia o autónoma tendrán derecho al mantenimiento de un régimen
público de Seguridad Social, que les garantice la asistencia y las prestaciones sociales
suficientes ante situaciones de necesidad.

• 3.7.1 – Trabajador autónomo económicamente dependiente.

Se trata de una institución específica entre los trabajadores autónomos, que cuenta con un
régimen jurídico propio y diferenciado en la LETA, y que se sitúa en la frontera entre el trabajo
autónomo y el dependiente.

Parte la LETA de una previa definición en el art. 11: «Los trabajadores autónomos
económicamente dependientes a los que se refiere el art. 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos
que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual,
personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del
que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por
rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales».

Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo

económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente una serie de condiciones
(art. 11.2 LETA). Las exigencias legales son las siguientes:
a) No utilizar el servicio remunerado de otras personas. El TRADE, a diferencia del
trabajador autónomo, no puede actuar como empleador.
b) No ejecutar su actividad de manera conjunta e indiferenciada con los trabajadores que
presten servicios bajo cualquier forma contractual por cuenta del cliente. No puede ni
formar cuadrilla ni equipo con los de su cliente.
c) Disponer de infraestructura productiva y material propio necesario para el ejercicio de
la actividad e independiente de la de su cliente, cuando en dicha actividad sean
relevantes económicamente los elementos materiales de producción. Supuesto en el
que deberá valorarse la relevancia técnica, organizativa o productiva de la
infraestructura y de los materiales utilizados.
d) Desarrollar su actividad bajo criterios organizativos propios, sin perjuicio de las
indicaciones técnicas de carácter general que pueda recibir de su cliente. Se trata, en
 suma, de que el TRADE mantenga intacta su autonomía funcional y posea, por tanto,
un ámbito de organización y dirección propio y pleno en el desarrollo de su actividad.
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de
acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura de
aquélla.

Quedan excluidos de este tipo:

a) Titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales.
b) Titulares de oficinas y despachos abiertos al público.
c) Profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario
o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho.
 Tema 4 – El empresario.
4.1 – El empresario: Concepto y tipos.
El concepto de empresario es derivado o traslativo, un reflejo del concepto de trabajador. La
noción de empresario carece de significado propio e independiente en el Derecho del Trabajo
y se determina en relación con el concepto de trabajador. Sin embargo, se tratan de dos
conceptos distintos: por un lado el empresario es quien recibe la prestación de servicios
laborales, quien emplea a un trabajador; por otro lado, el trabajador es el que realiza los
servicios laborales para ese empresario.

El artículo 1 del ET define legalmente al empresario como “toda persona física o jurídica, o
comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan
servicios retribuidos a uno o varios trabajadores, bajo la dirección de aquella y por cuenta y
cargo de la misma”.

Por ello, no puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades
y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal
calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio. Tampoco se compagina con la
condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección
del personal.

Para localizar a quién se le debe considerar como empresario es indiferente que el sujeto sea
una persona física, una persona jurídica o que carezca de personalidad (nos encontraremos
entonces ante una comunidad de bienes), que el empresario sea titular de una organización
empresarial o que exista ánimo de lucro en la actividad. Tipos:
a) Empresario individual o persona física. Es una persona física, con la necesaria
capacidad legal, que contrata trabajadores asalariados como consecuencia de la
necesidad de atender la realización de tareas domésticas. Asume de forma personal y
directa y su responsabilidad patrimonial es ilimitada, de tal forma que responderá de
las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Pueden ser una sola o
varias, agrupadas o vinculadas entre sí por las diversas formas posibles y admisibles en
Derecho o sin más vinculación que la determinada por la relación laboral existente.
b) Empresario persona jurídica. Son las asociaciones, agrupaciones o sociedades, civiles o
mercantiles, capitalistas o personalistas. Se puede hacer una clasificación en tres
grupos, según la división del Dcho. Privado en un CC y un CComercio:
1. Sociedades civiles: art. 1665 CC: “La sociedad es un contrato por el cual dos o
más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con
ánimo de partir entre sí las ganancias.
2. Sociedades mercantiles:
• Sociedad colectiva: Esencialmente personalista en la que todos sus
miembros responden frente a terceros por las deudas de la sociedad.
• Soc. comanditaria: Formada por socios colectivos (que responden
como en la sociedad colectiva, responsabilidad ilimitada) y por socios
comanditarios (sólo responden de las deudas hasta el límite de sus
aportaciones).
• Soc. Anónima: La sociedad de capital que tiene su capital dividido y
representado en acciones y sus socios nunca responden
personalmente de las deudas sociales.
• Soc. de responsabilidad limitada: Mezcla entre personalista y anónima,
que tienen el capital dividido en participaciones y sus socios no
responden personalmente frente a las deudas sociales.
 3. Entidades de la economía social:
• Las cooperativas, sociedades constituidas por personas que se asocian
en régimen de libre adhesión y baja voluntaria para la realización de
actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y
aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento
democrático.
• Las sociedades laborales, es un tipo especial de sociedad anónima o
limitada que por cumplir determinados requisitos goza de un conjunto
de beneficios fiscales.
• Las Agrupaciones de Interés Económico, que son sociedades de
empresarios constituidas para el desarrollo de actividades auxiliares,
con personalidad jurídica propia y diferenciada de la de los asociados.
c) Empresarios sin personalidad jurídica. Se distinguen tres subtipos:
1. Comunidad de bienes como empleador. Cuando la propiedad de una cosa o de
un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. Son formas escasamente
estructuradas de agrupación de personas físicas que tienen capacidad para
contratar (art. 1.2 ET) y se le puede atribuir la consideración legal de
empleadoras con capacidad para contratar trabajadores y generar derechos y
obligaciones. Un supuesto específico es el de la comunidad de vecinos, que
actúan en el mercado contratando personal de limpieza, portería, vigilancia,
mantenimiento, etc, y que constituye actualmente un empresario plenamente
personificado, como una persona jurídica.
2. Uniones Temporales de Empresas (UTEs). Es un sistema de colaboración entre
empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el
desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. Es un mecanismo
jurídico, no una sociedad, que tiene dos características fundamentales: tienen
una vida limitada y carecen de personalidad jurídica.
3. Otros supuestos de empleadores sin personalidad jurídica. La herencia
yacente, que durante el periodo que dure la yacencia el empresario es la
propia herencia yacente, que responderá frente a los trabajadores con todo el
patrimonio hereditario y viene siendo reconocida como empleadora desde la
muerte del empresario individual (no confundir con los herederos mismos).

A partir de estos datos, en la práctica la determinación en cada caso concreto de quién sea el
empresario puede resultar extremadamente ardua por dos razones fundamentales: la
titularidad sobre la empresa puede asentarse sobre muy diversas bases, lo que dificulta
averiguar quién es el titular; y porque una sola empresa puede tener varios titulares. Veamos
algunos de los rasgos más característicos del empresario:
a) El empresario es el titular de la empresa. Es indiferente que la persona jurídica sea
privada (sociedad civil o mercantil) o pública; y es indiferente que persiga o no una
finalidad lucrativa, pudiendo, por tanto, ser empresarios laborales las llamadas
empresas «de tendencia» o ideológicas (asociaciones culturales, religiosas, sindicatos,
partidos políticos).
b) Hay empresa laboral cuando se organizan los servicios de uno o varios trabajadores,
aunque los elementos materiales sean escasos o casi inexistentes; al límite, la empresa
laboral es simplemente una actividad (laboral) organizada. En este sentido, STSJ
Madrid 16 octubre 1989: “el foco de atención se desplaza hacia el ejercicio de una
actividad económica, mientras su sustrato material.., queda como algo difuminado o
secundario”.
c) Una persona (física o jurídica) puede ser titular de varias empresas, lo que, puesto en
relación con lo anterior, significa en último lugar que puede ser titular de varias y
 diferentes actividades laborales organizadas. Ello tiene repercusiones
fundamentalmente en orden a la transmisión independiente de las mismas y, en
concreto, repercusiones en tema de extinción de los contratos por su muerte,
jubilación o incapacidad.
d) A la inversa, varias personas pueden ser titulares de una única empresa. Ello es
particularmente cierto, por ejemplo, en el caso de lo que se conoce como «grupo de
empresas», en el que los titulares serían varias personas jurídicas. Pero puede haber
casos de cotitularidad sobre una empresa por parte de dos o más personas físicas.

4.2 - Empresa y centros de trabajo.

La empresa es una unidad técnica donde se presta trabajo bajo el poder de dirección y
organización de un empresario. Es indiferente el tipo de actividad, la organización empresarial,
la habitualidad o la concurrencia del ánimo de lucro o no. Es decir es cualquier organización en
la que se presten servicios laborales.

Es importante la distinción entre empresa y centro de trabajo. La estructura de la empresa

puede ser unitaria (coinciden empresa y centro de trabajo) o plural (la empresa se diversifica y
fragmenta en varios centros de trabajo ubicados en lugares diferentes). También cabe añadir,
que el lugar de trabajo es el espacio físico en el que el trabajador desarrolla la prestación de
servicios.

El centro de trabajo es, como precisa el art. 1.5 ET, la unidad productiva con organización
específica que sea dado de alta, como tal, ante la autoridad laboral. Es, pues, una unidad
técnica de soporte para la realización de la actividad empresarial, con capacidad para la
realización de un ciclo productivo completo y sometida a criterios organizativos específicos, a
la que quedará adscrita aquella parte de la plantilla total de la empresa necesaria para
completar dicho ciclo productivo. En definitiva, el centro de trabajo es una unidad organizativa
del trabajo y de la actividad empresarial que opera con cierta autonomía respecto del resto de
la empresa, cuando ésta tiene una estructura pluricelular.

Algunas de las características del centro de trabajo son:

a) Unidad productiva. La empresa es una unidad organizativa y económica de producción
y en el centro de trabajo reside únicamente la técnica de producción.
b) Organización específica. La autonomía en el centro de trabajo puede tener un grado
más o menos intenso, dependiendo del tipo de actividad y de los criterios de
organización.
c) Dado de alta, como tal ante la Autoridad laboral. La apertura, traslado, ampliación, etc,
se somete a un procedimiento de control. Así pues, es necesario comunicar la fecha de
inicio de la actividad, el lugar y las características de local para la comprobación de las
normas de seguridad en el trabajo. Es suficiente la comunicación de la apertura, sin la
exigencia de una autorización administrativa previa. Sin embargo, la comunicación de
la apertura debe ir acompañada de otros trámites: la inscripción de la empresa y
afiliación-alta de los trabajadores empleados en la SS, aseguramiento de accidentes de
trabajo y enfermedades, tenencia de Libro de Visitas empleado en cada centro de
trabajo. El incumplimiento del deber de comunicación viene sancionado legalmente
dependiendo la sanción de que la industria cuya comunicación se omita emplee a
menos o más de 25 trabajadores y se trate o no de una industria peligrosa o insalubre.
4.3 - Descentralización productiva: contratas y subcontratas.
La descentralización productiva consiste en aquella situación en la que una empresa principal
alcanza sus objetivos productivos a merced de la combinación o coordinación de aportaciones
parciales, llevadas a cabo por empresas auxiliares o por colaboradores externos, una fórmula
empresarial consistente en la traslación de la producción o distribución de un bien o servicio.
Esta fórmula tiene una serie de ventajas: otorga a la empresa mayor flexibilidad en las
actividades que considera esenciales y permite la especialización en actividades, la normativa
fiscal es menos exigente y la desintegración del proceso productivo y la disminución del
tamaño de la empresa ofrece ventajas también desde el punto de vista laboral ya que la
gestión de recursos humanos se simplifica en las pequeñas empresas.

Las contratas y subcontratas de obras y servicios constituyen una fórmula de descentralización

productiva a través de la cual una empresa, denominada empresa principal, encarga a otra u
otras la realización de una actividad o parte del proceso productivo. Las empresas que
intervienen en esta operación mantienen su independencia y autonomía.

La contrata puede definirse como un tipo contractual en virtud del cual una empresa, llamada
empresa contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinado a favor
del empresario principal o comitente, que asume la obligación de pagar por ello un precio.
Tipos de contrata:
a) Propia actividad:
1. Actividad inherente al ciclo productivo: conjunto de operaciones y labores que
son inherentes a la producción de bienes o servicios que la empresa se
propone colocar en el mercado o prestar al público.
2. Actividades indispensables: Todas las actividades (incluidas las
complementarias) que una empresa debe hacer para desempeñar
adecuadamente sus funciones
b) Actividad ajena.

Por su parte, la subcontrata es el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un

encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o
servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquel se ha
comprometido a realizar. Ambos son el negocio jurídico por el que se articula la
descentralización, regulado en el art. 1.588 CC. Se excluyen los supuestos de cesión de
derechos de explotación, en el caso de suministros y distribución comercial, así como también
se excluye la cesión de una parte de una gran superficie comercial para el desarrollo de
actividades comerciales.

El artículo 42 del Estatuto de los trabajadores delimita el campo de aplicación de la

responsabilidad comentada en este artículo para los correspondientes a la propia actividad del
empresario principal. Entendiéndose como actividad propia todas las actividades inherentes al
ciclo productivo de la empresa principal. Por otro lado, no habrá responsabilidad por los actos
del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o
reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda.

El citado artículo 42 del ET establece una serie de obligaciones al empresario principal, para
con los trabajadores de la contrata en términos salariales y de Seguridad Social. Todas ellas
basadas en el principio del derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un
beneficio debe de estar dispuesto a responder de los perjuicios que pueden derivar del mismo:
a) Obligaciones salariales: El empresario principal responde solidariamente durante el
año siguiente a la finalización del encargo de las obligaciones de naturaleza salarial. En
este sentido, hay que entender el salario en relación con el artículo 26 del ET:
 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los
trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los
servicios laborales por cuenta ajena.
2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el
trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos
realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e
indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones
correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
Por lo tanto, las dietas, gastos de transporte, pluses por distancia e
indemnizaciones por fin de obra no tienen concepto salarial, y no existe dicha
responsabilidad solidaria.
b) Obligaciones en prevención de riesgos laborales: El empresario principal exigirá a los
contratistas que le acrediten por escrito:
1. Que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación
respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de
trabajo.
2. Que han realizado la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad.
Por otro lado, deberán vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de
riesgos laborales respecto de los trabajadores contratados mediante contrata o
subcontrata que se trabajen en sus centros de trabajo.
c) Obligaciones de Seguridad Social: Los empresarios que contraten o subcontraten con
otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de
las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de
la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de
la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el
término de treinta días improrrogables.
d) Obligaciones de información: Cuando la empresa concierte un contrato de prestación
de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a
los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:
1. Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la
empresa contratista o subcontratista.
2. Objeto y duración de la contrata.
3. Lugar de ejecución de la contrata.
4. En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o
subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
5. Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista
de la prevención de riesgos laborales.
No obstante, la empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los
representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la contrato sobre los
mismos puntos indicados anteriormente.
El incumplimiento de este deber de información tiene como consecuencia la
declaración de nulidad de la externalización de un servicio.

4.4 – Cesión ilegal.

La cesión que regula el art. 43 ET es una institución compleja, que pertenece al género de la
simulación. En el contrato en el que interviene este tipo de simulación aparece como
contratante un sujeto que es distinto del verdadero empresario. Normalmente, las simulación
se estructura a partir de un acuerdo simulatorio entre el empresario formal y el real, del que se
derivan dos relaciones: una real, entre el empresario cesionario (el negocio disimulado) y el
trabajador: y otra meramente formal, entre el cedente y el propio trabajador (negocio
simulado).

Es importante precisar que la cesión no es simplemente el trasvase de trabajadores de una

empresa otra, sino que ese paso se produce ocultando la posición empresarial real de quien
percibe la prestación de servicios, de manera que el vínculo laboral formal oculta el vínculo
laboral real.

El art. 43 ET colabora en esta tarea de diferenciar entre supuestos de cesión ilegal y otros
fenómenos similares. A estos efectos, de forma didáctica, este precepto describe una serie de
situaciones en las que se produce cesión ilegal: “En todo caso, se entiende que se incurre en la
cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna
de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas
se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la
empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización
propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no
ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.”

Si entendemos el contenido del art. 43.2 ET, las exigencias que deben cumplirse para
considerar que nos encontramos ante un supuesto cesión ilegal de trabajadores son las
siguientes:

a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a la mera
puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa
cesionaria.
b) Que la empresa cedente carezca de actividad o de organización propia y estable, o no
cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de
empresario [“doctrina del empresario efectivo”].

Consecuencias sobre la responsabilidad solidaria de las dos empresas:

a) La existencia de la cesión ilegal determina automáticamente la responsabilidad
solidaria de ambos empresarios, cedente y cesionario, por las obligaciones contraídas
con los trabajadores y la SS.
b) Los trabajadores que han sido objeto de cesión ilegal pueden dirigirse indistintamente
contra uno u otro para reclamar la efectividad de sus derechos.
c) La SS podrá reclamar la satisfacción de sus créditos a cualquiera de los empresarios.
d) Asimismo, cabe también resaltar que dicha responsabilidad es compatible con otro
tipo de sanciones, incluidas las penales. Por ejemplo, el art. 312.1 CP establece que
serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses
los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.

Consecuencias para los trabajadores objeto de la cesión:

a) El efecto más importante de la cesión ilegal es que el trabajador sometido a tráfico
prohibido tiene derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o
cesionaria según su propia voluntad.
b) El trabajador tendrá en la empresa los mismos derechos y obligaciones que los que
correspondan a cualquier trabajador en el mismo puesto de trabajo.
c) La antigüedad se computará desde el momento en que se inició la prestación de
servicios calificada como ilegal. Para que quepa este derecho de opción del trabajador
se exige la premisa de que sólo puede ejercitarse cuando las dos empresas que
 intervienen en la operación sean empresas reales pero no cuando una de ellas sea
ficticia.
d) Es irrelevante el tipo de contrato anterior que tuviera el trabajador, pues se trata de
una novación objetiva del contrato de trabajo.
e) El contrato suscrito por el trabajador, según la doctrina judicial, subsiste en su
integridad, salvo las cláusulas que resulten incompatibles con las consecuencias de la
declaración ilegal.
f) El derecho de opción tiene carácter declarativo, ya que se declara la relación que ya
existía y no una nueva constitutiva.

La prohibición contenida en el art. 43 ET cuenta con algunas excepciones en la medida en que

la ley permite, en determinados y concretos casos, la cesión temporal de trabajadores para:
a) Deportistas profesionales, altos directivos y estibadores portuarios.
b) Empresas de Trabajo Temporal.

4.5 - Empresas de trabajo temporal.

Una ETT es aquella empresa cuya actividad consiste en poner trabajadores a disposición de
otras empresas (llamadas usuarias), con el fin de satisfacer las necesidades temporales de
personal de éstas. Así, los trabajadores son contratados por las ETTs para prestar sus servicios
en las empresas usuarias, quienes a su vez contratan los servicios de las ETTs.

Según el art. 1 Ley 14/1994 queda definida la ETT “cuya actividad fundamental consiste en
poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella
contratados. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa
solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en
los términos previstos en esta Ley. Las empresas de trabajo temporal podrán, además, actuar
como agencias de colocación siempre y cuando presenten una declaración responsable
mediante la cual se manifieste que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de
16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo. Asimismo, podrán desarrollar
actividades de formación para la cualificación profesional conforme a la normativa específica
de aplicación, así como de asesoramiento y consultoría de recursos humanos”.

La regulación de las ETT queda compuesta por:

a) LETT.
b) RD 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento.
c) Actual Ley de Empleo: RD Legislativo 3/2015, de 23 de octubre.
d) RD 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el
trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal.

Las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos:
a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la
seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional
segunda de esta Ley y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos
colectivos.
c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa
haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido
improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52, apartado c), del
Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor
d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.
Relación triangular. La contratación temporal vía empresas de Trabajo Temporal presenta
como principal peculiaridad que el trabajador temporal no lo es jurídicamente de la empresa a
la que presta servicios (empresa usuaria), sino de otra que lo recluta tan sólo para cederlo
temporalmente a aquella primera entidad (ETT). La estructura triangular de esta peculiar
relación tiene como epicentro a la ETT y se construye, de un lado, con el contrato mercantil de
puesta a disposición entre esta entidad y la empresa usuaria; y de otro, mediante un contrato,
éste ya sí de trabajo, que celebran la misma ETT con un trabajador en misión.

Relación ETT – EU: Contrato de puesta a disposición.

Es el celebrado entre la Empresa de Trabajo Temporal y la empresa usuaria, teniendo por
objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de
dirección queda sometido aquél.

Las Empresas de Trabajo Temporal que dispongan de autorización administrativa podrán

poner a sus trabajadores a disposición de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su
actividad en otros Estados miembros de la Unión Europea o en Estados pertenecientes al
Espacio Económico Europeo.

El contrato se celebrará:
a) Para la realización de una obra o servicio determinado cuya ejecución aunque limitada
en el tiempo es, en principio, de duración incierta.
b) Para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o
exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.
c) Para sustituir a trabajadores de la empresa con derecho a reserva de puesto de
trabajo.
d) Para cubrir de forma temporal un puesto de trabajo permanente mientras dure el
proceso de selección o promoción de personal.
e) En los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa
usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la
formación y el aprendizaje, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de
los Trabajadores, o un contrato de primer empleo joven según lo establecido en el
artículo 12 y en las disposiciones adicional 5ª y transitoria 1ª de la Ley 11/2013, de 26
de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la
creación de empleo.

No se podrá celebrar dicho contrato:

a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
 b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la
seguridad y salud en el trabajo en los términos previstos en la Ley por la que se regulan
las empresas de trabajo temporal y, de conformidad con ésta, en los convenios o
acuerdos colectivos. En estos casos, se entenderá cometida una infracción por cada
contrato suscrito en tales circunstancias.
c) Para la cobertura de puestos o funciones que, en los doce meses anteriores, hayan
sido objeto de amortización por despido improcedente, por extinción del contrato por
voluntad del trabajador fundada en un incumplimiento contractual del empresario,
despido colectivo o por causas objetivas, excepto en los supuestos de fuerza mayor.
d) Para ceder trabajadores a otras Empresas de Trabajo Temporal.

Duración:
a) Un máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, cuando el contrato se
celebre para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de
tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Por
convenio colectivo se podrá modificar la duración máxima del contrato y el período
dentro del cual se puede realizar, si bien el período máximo dentro del cual se podrán
realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres
cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.
b) Un máximo de tres meses cuando el contrato se celebre para cubrir de forma temporal
un puesto de trabajo permanente mientras dure el proceso de selección o promoción
de personal para la empresa.
c) Un máximo de dos o tres años, respectivamente, cuando la modalidad de contratación
se corresponda con el contrato en prácticas o con el contrato para la formación y el
aprendizaje, en los términos dispuestos en el artículo 11 del Estatuto de los
Trabajadores.
d) En los demás supuestos, su duración coincidirá con el tiempo durante el cual subsista
la causa que motivó el contrato. En el caso de realización de una obra o servicio
determinado, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los
Trabajadores en cuanto a duración máxima del contrato.

Relación ETT- trabajador:

a) Tipo de contrato: indefinido o duración determinada (15 + 11 ET)
b) Formación en PRL.
c) Potestad disciplinaria.
d) Pago seguros sociales y salarios. La igualdad de retribución, condiciones de trabajo y
empleo EU.
e) Vigilancia de la salud.
f) Gastos, pago de indemnización,
g) Condiciones de empleo iguales a ET: jornada, h. ext, remuneración, descanso, tbjo
nocturno, vacaciones, festivos, igualdad.

Relación EU – trabajador:
a) Prestación de servicios:Ejercicio del poder de dirección salvo poder disciplinario.
b) Obligaciones PRL (informa ETT riesgos del puesto, protección SySalud).
c) Responsabilidad subsidiaria Ssocial y salariales e indemnización por extinción. Solidaria
si incumplimiento art.s 6 y 8 LETT
d) En materia formativa). (Ley 11/2013).

Para que una persona física o jurídica pueda desarrollar la actividad de una empresa de trabajo
temporal debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Disponer de una estructura organizativa adecuada.
 b) Dedicarse de forma exclusiva al desarrollo de las actividades propias de la empresa de
trabajo temporal.
c) Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social y
garantizar las obligaciones salariales y contributivas a la Seguridad Social.
d) Incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal”.
e) Tener a un número mínimo de 12 trabajadores contratados, con contratos estables, a
tiempo completo o parcial, por cada 1.000 trabajadores o fracción contratados en el
año inmediatamente anterior. Este requisito debe acreditarse para la concesión de la
primera prórroga anual, y adaptarse anualmente a la evolución del número de
contratos gestionados.
f) Que le sea concedida una autorización administrativa con una validez de 1 año
prorrogada por otros 2 años si se han cumplido correctamente las obligaciones.
Pasados los tres años, la autorización de prórroga se concederá sin límite de duración.
g) Las empresas de trabajo temporal deberán constituir una garantía para responder de
las posibles indemnizaciones, salarios y deudas de Seguridad Social que pueda
contraer la empresa de trabajo temporal.

4.6 – Sucesión de empresa.

Hablamos de sucesión de empresa, con carácter general, cuando la empresa cambia de
titularidad. Se produce un cambio en la figura del empresario, una novación subjetiva que no
modifica las condiciones de los contratos de trabajo.

El artículo 44 del Estatuto de los trabajadores –ET en adelante- define la sucesión de empresa
como el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad
productiva cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad,
entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad
económica, esencial o accesoria.

En este sentido son requisitos para considerar que existe sucesión empresarial:
a) La unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos
productivos o patrimoniales, dotado de suficiente autonomía funcional.
b) La sucesión requiere una continuidad en la actividad y prestación de servicios.

La relación laboral existente entre el empresario y los trabajadores continúan, quedando el

nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social
del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su
normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social
complementaria hubiere adquirido el cedente.

Es decir, el nuevo empresario tiene que respetar todos los derechos y compromisos que tenía
el trabajador con el antiguo empresario.

En cuanto al convenio colectivo seguirá rigiéndose por el mismo, salvo pacto en contrario,
mediante acuerdo de empresa entre el nuevo empresario y los representantes de los
trabajadores. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo
de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo.

Requisitos:
a) Mantenimiento identidad de la unidad transmitida.
b) Susceptible de explotación autónoma.
c) Transmisión elementos patrimoniales que configuren la estructura empresarial básica.
 d) La vía de transmisión.

La sucesión de empresa, puede producirse por la venta de la empresa o por la muerte del
empresario y por tanto se produce la transmisión de la propiedad en sus herederos.
a) Sucesión Mortis Causa: Tras la muerte del empresario, dos son las consecuencias que
puede tener la empresa:
1. Disolución de la empresa y por tanto finalización de las relaciones laborales
con los trabajadores. En el caso de un empresario individual el trabajador
tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario, en
el caso de una sociedad mercantil, deberá producirse la extinción de la
personalidad jurídica y despedir a los trabajadores mediante un despido
objetivo con una indemnización de 20 días de salario con un máximo de 12
mensualidades.
2. Continuación de la actividad empresarial.
b) Sucesión Inter Vivos: Independientemente del negocio jurídico que origine la sucesión
de empresas se garantiza la supervivencia de los contratos laborales. Efectuada la
transmisión el cedente y cesionario responden solidariamente, durante tres años, de
las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hayan sido
satisfechas. Si la cesión fuera declarada delito responderán también de las
obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión sin límite de tiempo.En este
sentido los posibles conflictos que surjan entre ambos empresarios, derivados de las
obligaciones solidarias, son competencia de la jurisdicción Civil.

Los representantes de los trabajadores seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos
términos y condiciones que lo hacían con anterioridad a la sucesión de la empresa. El cedente
y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos
afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisión.
b) Motivos de la transmisión.
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la
transmisión.
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
De no haber representantes legales de los trabajadores deberán facilitar la información a los
trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. Toda esta información deber
ser facilitada con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión, pero sin
fijar el ET un plazo concreto:
a) Cedente: Antes de la realización de la transmisión.
b) Cesionario: Antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de
empleo y trabajo por la transmisión.

El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas

laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas
con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus
consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la
suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de
consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

4.7 – Grupos de empresa.

Un fenómeno de extraordinaria importancia es el de la concentración empresarial, dos de
cuyas formas más destacadas son los grupos de empresas y las empresas multinacionales. Pese
a su importancia, el Derecho del trabajo carece de una definición legal que tenga alcance
general, dado que tampoco existe una disciplina jurídica aplicable al grupo de sociedades. La
única definición legal se puede encontrar en la Ley 10/1997, que entiende por grupo de
empresas “el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas”;
entendiendo por “empresa que ejerce el control” aquella que pueda ejercer una influencia
dominante sobre otra, que se denomina “empresa controlada”, por motivos de propiedad,
participación financiera, estatutos sociales u otros.

El Real Decreto Ley 16/2013 utiliza el concepto de grupo de empresas del art. 42 del Código de
comercio a efectos de las aportaciones económicas por despidos que afecten a trabajadores
de 50 o más años en empresas con beneficios.

Los grupos de empresas no son asimilables a las comunidades de bienes. La condición de

empresario está ligada al reconocimiento de la personalidad, por lo que, al margen de las
excepciones legales, no cabe apreciar esa condición a quien carece de ella. El hecho de que
varias empresas se integren en un grupo económico regido por una dirección común o que
establezcan relaciones de colaboración entre ellas es, en principio, desde el punto de
vista jurídico-laboral, irrelevante. En consecuencia, cuando de atribuir responsabilidades
laborales se trata, hay que estar a las personalidades jurídicas diferenciadas de las empresas o
sociedades que integren el grupo. Es decir, con independencia de la existencia
o inexistencia del grupo, cada empresa responde autónomamente de
sus obligaciones laborales.

No es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al
mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto
de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es
necesario, además, la presencia de elementos adicionales que han sido definidos por la
jurisprudencia. Estos criterios jurisprudenciales de apreciación de la existencia de “grupos
ficticios” que lleva al “levantamiento del velo” y a la imputación de responsabilidad solidaria a
todos los componentes del grupo son los siguientes:
a) Plantilla única o confusión de plantillas. Cuando con independencia de la empresa a la
que los trabajadores aparecen formalmente adscritos estos trabajan de manera
simultánea o sucesiva indistintamente para varias empresas del grupo. La existencia de
una plantilla única evidenciaría la existencia de una única empresa. Ejemplos:
1. Prestación de servicios simultánea por parte del trabajador a más de una
empresa del grupo.
2. Suscripción por parte del trabajador de sucesivos contratos de trabajo
temporales con distintas sociedades.
3. Prestación de servicios sucesiva para distintas sociedades, siéndole reconocida
al trabajador la antigüedad correspondiente en la anterior empresa
empleadora.
b) Confusión patrimonial o unidad de caja: Cuando entre las sociedades que integran el
grupo existe un alto grado de comunicación de sus patrimonio. La existencia de
un patrimonio social confundido entre las sociedades demandadas que se manifiesta
en el pago de deudas, cesión de titularidad de edificios y utilización de
marcas comerciales, evidencia una situación de unidad empresarial. La existencia de
lazos accionariales o participaciones entre las distintas sociedades del grupo es, en
ocasiones, considerada por los Tribunales Superiores de Justicia situación de
«confusión patrimonial» a efectos de declarar la responsabilidad solidaria de todas
ellas, interpretación que de consolidarse puede extender notablemente el alcance de
la construcción.
c) Utilización fraudulenta de la personalidad jurídica. La concurrencia de un ánimo
fraudulento en la actuación conjunta de las empresas determina casi
automáticamente la condena solidaria de las mismas como grupo empresarial. Hay dos
casos: la creación de una sociedad carente de actividad mercantil y la
instrumentalización de una de las sociedades del grupo con la finalidad de eludir
deudas.
 Tema 5 – El contrato de trabajo.
5.1 – El contrato de trabajo.
El contrato de trabajo es el acuerdo por el que el trabajador presta voluntariamente sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del
empresario. La calificación de un contrato como laboral o no tiene una repercusión evidente
por cuanto que determinará su régimen jurídico, esto es su sujeción al ordenamiento laboral y
a sus específicos criterios normativos; o por el contrario su sujeción al Derecho privado común,
civil o mercantil.

Caracteres del contrato de trabajo:

a) Existencia de ajenidad y dependencia. Para determinar la existencia de un contrato de
trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y
dependencia a las que se refiere el art. 1.1 ET, esto es, que la prestación de servicios
contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y
por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma.
b) Carácter oneroso. Los servicios los presta el trabajador a cambio de una remuneración
o salario que constituye el objeto de la obligación del empresario. Expresado de otro
modo, el contrato de trabajo, además de ser bilateral por generar obligaciones para
ambas partes, es también oneroso en el sentido de que cada parte aspira a, y obtiene,
una ventaja de la prestación de la otra.
c) Irrelevancia de la denominación dada por las partes. El criterio que aplican los
Tribunales laborales cuando hay dudas sobre la calificación de un contrato como
laboral o no es el de calificar la relación entre las partes no en función de la voluntad
declarada sino en atención al real desarrollo de la relación que enjuician. Los contratos
tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional,
independientemente de la denominación que le otorgan los intervinientes.
d) Tratos preliminares o precontratos. A la órbita del contrato pertenecen también las
obligaciones que no surgen directamente de él, pero están relacionadas con el mismo,
como los tratos preliminares o el precontrato, con efectos que pueden resultar
paradójicos en ocasiones si el incumplimiento de un precontrato puede tener
consecuencias indemnizatorias superiores a un despido. Los tratos preliminares aluden
a aquella situación en la que las partes, antes de la formalización del contrato, inician
negociaciones instrumentales de aproximación. El precontrato por su parte, es un
negocio jurídico bilateral a través del cual las partes se comprometen a celebrar un
contrato de trabajo en un momento posterior. No debe confundirse con un contrato
perfecto, sometido a plazo o condición suspensiva.
e) Actos y omisiones ilícitos. Algo similar cabe decir de los actos u omisiones ilícitos, que
si se trata de ilícitos contractuales permanecen dentro del régimen del contrato,
reconduciéndose a incumplimientos contractuales y sí son extracontractuales
quedarán normalmente fuera del contrato de trabajo.

Los presupuestos y los elementos constitutivos del contrato:

a) El consentimiento contractual y sus vicios. El contrato de trabajo es un negocio jurídico
bilateral que tiene por finalidad la creación de una relación jurídico-laboral constituida
por el intercambio continuado entre una prestación del trabajo dependiente y por
cuenta ajena y una prestación salarial, por lo que su existencia va a depender de la
concurrencia de lo que tradicionalmente se han venido identificando como requisitos
o elementos esenciales del negocio jurídico. A saber, conforme declara el art. 1261 CC:
el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto que sea materia de contrato y
la causa de la obligación que se establezca.
 El consentimiento ha de prestarse por ambas partes del contrato (empleador y
trabajador), de forma expresa (por escrito o verbalmente) o de forma tácita. Además,
es necesario que el consentimiento sea prestado sin vicios. Dichos vicios pueden ser,
conforme a lo previsto en el artículo 1265 CC, error, violencia, intimidación o dolo. La
presencia de alguno de estos vicios determina que el consentimiento prestado no sea
válido y, por tanto, la nulidad del contrato de trabajo.
1. Error. El error invalidante del consentimiento es aquél que afecta a la
sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato. En el contrato de trabajo, el
error invalidante es el que afecta a la persona, siempre que la consideración
de dicha persona haya sido la causa principal del contrato (art. 1266 CC).
2. Intimidación y violencia. La violencia e intimidación son vicios que arrancan el
consentimiento ya por coacción física ya con amenazas (“hay violencia cuando
para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”, art. 1267.1
CC; hay intimidación “cuando se inspira a uno de los contratantes el temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o
en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.” Art.
1267.2 CC). Es por ello que la concurrencia de intimidación exige un doble
requisito: primero, una actitud o comportamiento tendente a inspirar el temor
de sufrir un daño distinto al legítimo ejercicio de un derecho que pudiera
perjudicar a la contraparte; segundo, que las circunstancias de edad y
condiciones personales del sujeto permitan afirmar que este temor es racional
y fundado y, a la vez, suficientemente grave como para doblegar su voluntad.
3. Dolo. El dolo concurre cuando media un comportamiento artificioso, engañoso
y malicioso. Esto es, cuando una de las partes del contrato induce a la otra a su
celebración con palabras o maquinaciones insidiosas, y que resulten
determinantes de la misma.
b) El objeto del contrato de trabajo. El objeto ha de ser lícito, posible y determinado.
1. Licitud del objeto. El objeto debe ser lícito, lo que califica como nulo el
contrato de trabajo con objeto ilegal, es decir, celebrado por las partes para
que el trabajador realice una actuación prohibida por el ordenamiento y,
además, tipificada como delito (Ej: la celebración de un contrato para que el
trabajador robe una cantidad de dinero).
2. Posibilidad y determinación del objeto. Que el objeto del contrato de trabajo
sea posible supone que ha de serlo objetivamente (debe tratarse de una
actividad posible de realizar y para la que el trabajador tenga capacidad o
aptitud). Por ejemplo, un contrato de trabajo realizado por un Ayuntamiento
con una trabajadora cuando se contrata la prestación de un servicio que no
puede prestarse porque el alcalde carecía de competencia para celebrar con
ella el contrato de trabajo.
c) La causa del contrato de trabajo. Ésta ha de identificarse con la razón práctica típica o
la función económico-social del negocio. De este modo, la causa del contrato de
trabajo es la voluntad de intercambio de trabajo por salario dirigido a la producción de
bienes y servicios. El contrato de trabajo puede perseguir cualquier causa –entendida
como el intercambio prestacional y anejo–, significado que para cada una de las partes
alcanza la prestación de la otra o, mejor, la función que el ordenamiento objetivo
atribuya a cada negocio en particular salvo si dicha causa es ilícita, es decir, si se opone
a las leyes o a la moral (art. 1275 CC).

La capacidad del trabajador significa su capacidad jurídica, esto es, su aptitud para ser titular
de relaciones jurídicas. Dicha capacidad se reconoce a toda persona física conforme a los
artículos 29 y 30 CC. La edad del trabajador se regula en los arts. 6 y 7 ET. Conforme a estos
preceptos, cabe distinguir entre una capacidad plena y una capacidad limitada:
a) La capacidad plena: Supone una aptitud suficiente de un sujeto para obligarse como
trabajador en virtud de un contrato de trabajo. Tienen capacidad plena para contratar
aquellos que tienen capacidad de obrar plena conforme a lo dispuesto en el CC:
1. Mayores de 18 años, vivan o no con sus padres.
2. Mayores de 16 años y menores de 18 emancipados por matrimonio, por
concesión judicial o por consentimiento de sus padres o tutores.
3. Mayores de 16 años y menores de 18 que vivan de forma independiente (esto
es, autosuficiencia del menor para cubrir las necesidades propias), con
consentimiento de sus padres o tutores.
b) Capacidad limitada: Implica la necesidad de autorización para celebrar un contrato de
trabajo. Requieren autorización que complete la capacidad para contratar los
siguientes sujetos:
1. Mayores de 16 años y menores de 18 no casados ni emancipados de hecho.
• La autorización puede ser expresa o tácita.
• Una vez celebrado el contrato de trabajo, el menor autorizado
adquiere la capacidad necesaria para ejercitar los derechos y cumplir
los deberes contractuales, así como para dar por extinguido el
contrato (art. 7.b ET).
• La retribución del menor y los bienes con ella adquiridos le pertenecen
a él y no están sujetos a administración paterna, sin perjuicio de que
pueda ser obligado a colaborar con sus bienes al “levantamiento de las
cargas familiares” si vive con sus padres (o uno de ellos).
2. Incapaces.
• Serán autorizados por la sentencia de incapacitación, pues es ésta la
que determina la extensión y los límites de la incapacidad.

Dice el art.6.1 ET que “se prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 16 años”. El
fundamento de la prohibición no radica en una supuesta “incapacidad natural” o presunta
“insuficiencia de juicio” de los afectados, sino más bien en un principio protector, relacionado
con los años de escolaridad que se consideran conveniente es o necesarios para los menores
de 16 años. Esta norma general del art. 6.1 ET conoce una excepción al admitir el art. 6.4 ET la
posibilidad del empleo de estos menores en espectáculos públicos, debiendo ser autorizados
por la autoridad laboral por escrito y con carácter restrictivo. Así, la autorización debe
formularse “en casos excepcionales” y “para actos determinados”, “siempre que no suponga
un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana”.

Además la ley establece que determinadas personas pueden carecer de capacidad para
obligarse a través de un contrato de trabajo cuando, aun cumpliendo los requisitos relativos a
la edad, han sido declaradas incapaces. Dicha incapacidad debe efectuarse necesariamente
mediante declaración judicial fundada en las causas previstas en la ley: enfermedad o
deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impida a la persona gobernarse por sí
misma. El contrato celebrado por persona incapaz es nulo, sin perjuicio del derecho del
incapaz a percibir el salario devengado por el trabajo efectivamente prestado (art. 9.2 ET).

5.2 – Forma y prueba del contrato de trabajo.

El ordenamiento se inscribe dentro de la tradición jurídica amparada por el art. 1278 CC, en
cuya virtud, el consentimiento no requiere ser expresado mediante rituales específicos para
generar compromisos jurídicos y, como consecuencia, tener efectos vinculantes. El art. 8.1 ET
dispone que el contrato de trabajo se podrá celebrar “por escrito o de palabra”. Tal posibilidad
libera al empleador y trabajador de la obligación de documentar la relación laboral por escrito
o de acuerdo con alguna formalidad específica, lo que permite que el contrato nazca de pactos
verbales o de encuentros tácitos de voluntad, esto es, de la concurrencia de una serie de
hechos que denotan la existencia de un contrato de trabajo a pesar del ausencia de
declaraciones expresas de voluntad.

Características:
a) Funciones de la forma. En primer lugar, la forma cumple una función de publicidad, de
seguridad o de garantía, en el sentido de dar a conocer como dato objetivo la
existencia del acto contractual; la forma permite identificar el contrato o en su
individualidad, ofrece la prueba de su existencia y hace posible su protección. En
segundo lugar, la forma cumple una función de certeza o certidumbre, en cuanto
proporciona el dato de que el consentimiento exteriorizado corresponde a la voluntad
común de los contratantes, facilitando su prueba y preconstituyendo su contenido,
evitando recurrir a reconstrucciones posteriores, siempre inciertas, confusas e
inexactas y permitiendo a los jueces un conocimiento más exacto de tales relaciones.
b) Exigencia legal de forma escrita. El principio de libertad de forma está sometido a
importantes y numerosas excepciones recogidas en el art. 8.2 ET y en otras
disposiciones legales en las que se requiere la necesaria celebración por escrito del
contrato (Ej: en los contratos formativos, los contratos de trabajo domicilio, los
contratos de auxiliar asociado, etc.). Por tanto, nos encontraremos ante la exigencia de
la forma escrita ante:
1. La exigencia de una imposición legal.
2. Supuestos del art. 8.2 ET: contrato en prácticas, interinidad, a tiempo parcial,
etc.
3. Por petición de una de las partes. Aunque el contrato se haya celebrado de
forma verbal o tácita, cualquiera de las partes puede solicitar a la otra, en
cualquier momento de la relación laboral, que se formalice por escrito (art. 8.4
ET).
4. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya
duración sea superior a cuatro semanas.
5. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo
indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su
naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
c) Efectos de la falta de forma escrita. El incumplimiento de la obligación de formalizar
por escrito el contrato de trabajo cuando la norma lo exija no determina la invalidez o
nulidad del contrato, sino que genera una presunción iuris tantum del carácter
indefinido y a tiempo completo

La existencia del contrato de trabajo puede probarse también mediante presunciones. Al

respecto, el art. 8.1 ET señala que el contrato de trabajo “se presumirá existente entre todo
aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro
y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél”.
a) Alcance de la presunción. La presunción del art. 8.1 ET queda referida a los casos en
los que las partes no han manifestado su voluntad de obligarse laboralmente
deduciéndose ese compromiso de los rasgos típicos del contrato de trabajo. De este
modo, puede acreditarse la existencia de un contrato de trabajo por la mera
constatación de una situación de hecho en la que se presta una actividad laboral por
cuenta ajena, sin necesidad de que haya una manifestación expresa, verbal o escrita,
 de voluntad. Del mismo modo, la presunción opera, en todo caso, al margen de que las
partes hayan formalizado su relación bajo otro contrato distinto al de trabajo.
b) Efectos de la presunción. El valor de esta presunción es relativo porque su validez
como medio probatorio requiere acreditar la existencia de todas las notas o cualidades
que determinan la existencia de un contrato de trabajo. Destaca el TS la inutilidad de
la misma, “pues sí se dan esos elementos, sobra la presunción; pero la ley es la que
es”, afirma en la STS 11-3-1997. En cualquier caso, se trata de una presunción iuris
tantum que puede ser destruida mediante prueba en contrario que demuestre la
inexistencia de la relación laboral.

5.3 – El periodo de prueba.

Con el nombre de período de prueba se conoce aquella fase inicial dentro de una relación de
trabajo ya iniciada en la que se predisponen los mecanismos necesarios para que los sujetos de
dicha relación conozcan sus características, así como las aptitudes del otro contratante, y
puedan por tanto decidir acerca de la continuidad o no de la relación. Este queda regulado en
el artículo 14. ET.

Las finalidades perseguidas por el período de prueba son dos:

a) El conocimiento recíproco de los contratantes y la valoración por parte de los mismos
de las aptitudes del otro y de las características e implicaciones de la relación
establecida entre ellos, para decidir “definitivamente” el mantenimiento de la misma.
b) Desde la óptica de la consolidación de la confianza recíproca entre las partes del
contrato, apreciar, además de las capacidades técnicas, otras tales como la
puntualidad, la capacidad de trabajo en grupo, la relación con el resto de empleados,
etc.

En nuestro país, el período de prueba no se configura como un contrato en sí mismo, sino

como una fase inicial del contrato de trabajo de duración indefinida o determinada, en la que
quedan en suspenso las normas reguladoras de la extinción del propio contrato; ésta
suspensión tiene por finalidad que el empresario pueda proceder a la extinción con mayor
facilidad si llega al convencimiento de la no conveniencia de continuar la relación
preestablecida.

Características:
a) Exigencia de forma escrita: La existencia de un período de prueba sólo se producirá
cuando venga pactado expresamente en el contrato individual de trabajo
correspondiente y formalizado por escrito, siendo ésta una exigencia ad solemnitatem,
de modo que la falta de constancia escrita implica la inexistencia del pacto y, por
tanto, su total ineficacia.
b) El periodo de prueba puede establecerse en cualquier tipo de contratos de trabajo:
Cabe en los contratos de carácter indefinido pero también en los de carácter temporal.
En los temporales no puede llegar a tener una duración que lo desnaturalice, lo que
ocurre cuando la prueba se extienda a la totalidad de la duración prevista, salvo que se
trate de contratos de corta duración.
c) El periodo de prueba es facultativo para las partes, pudiendo renunciar a su utilización.
El pacto debe preverse con anterioridad o simultáneamente al inicio de la relación
laboral.
d) Momento: Está suscrito al inicio de la relación laboral o simultáneamente.

Debe tenerse en cuenta el límite legal del art. 14.1 “in fine” ET, que declara nulo “el pacto que
establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas
funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.” El
Tribunal Supremo ha considerado que debe declararse nulo el periodo de prueba cuando la
aptitud del trabajador ha sido acreditada en contrato anterior con otra empresa y la segunda
empresa es conocedora de dicha aptitud.
El art. 14.2 ET afirma que “el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al
puesto de trabajo que desempeña como si fuera de plantilla”. Durante el período de prueba el
trabajador ha de estar dado de alta en la Seguridad Social y el empresario ha de cotizar por él.

El pacto de prueba tiene, por naturaleza, carácter temporal. Es claro que esta característica del
período de prueba es más ventajosa para el empresario, ya que el trabajador puede dimitir en
cualquier momento de la relación con la única obligación de preaviso. Por ello, y teniendo
cuenta que en nuestro ordenamiento no cabe el despido ad mutum, es preciso reconocer un
límite a ésta al libertad de extinción admitida en el período de prueba. El límite vendrá
determinado por el tiempo suficiente para que el empresario pueda considerar apto al
trabajador para el puesto ofertado. El art. 14.1 ET establece una duración máxima que es
diferente en función de tres variables:
a) Carácter dispositivo para la negociación colectiva de la duración del período de
prueba. Salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa:
1. No podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados.
2. No podrá exceder de dos meses para los demás trabajadores.
3. No podrá exceder de tres meses para los que no sean técnicos titulados en las
empresas de menos de 25 trabajadores.
En cualquier caso, el convenio colectivo podrá reducir y extender la duración de dicho
periodo de prueba con el único límite del fraude de ley, en el caso de establecerse
unas duraciones claramente abusivas que excedieran de lo razonable en atención a la
actividad de la empresa y a las características del sector.
b) El RD 488/1998, establece “salvo lo dispuesto en el convenio colectivo” una serie de
reglas especiales que estipulan que el período de prueba no podrá ser superior a:
1. Un mes para los contratos en prácticas para los trabajadores con títulos de
grado medio.
2. Dos meses para los que tengan el título de grado superior.
3. Nueve meses para los que tengan una relación laboral especial de alta
dirección.
4. El contrato se presume celebrado a prueba en las relaciones laborales
especiales al servicio del hogar familiar.
c) Efectos de las situaciones suspensivas sobre el período pactado. Dice el art. 14.3 ET
que “las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento,
que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del
mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”. A falta de pacto, pues,
el cómputo continúa.

Desistimiento. La única diferencia entre el contrato sujeto al pacto de prueba y el que no lo

está es que en aquel no resulta de aplicación los derechos y obligaciones “derivados de la
resolución de la relación laboral, que podría producirse a instancia de cualquiera de las partes
durante su transcurso”.

Características:
a) Inexigibilidad de causa para fundamentar la extinción. Durante el período de prueba,
cualquiera de ambas partes puede extinguir el vínculo sin necesidad de alegar ni
acreditar ninguna justificación de orden causal.
 b) Límites a la resolución contractual. El respeto a los derechos fundamentales del
trabajador. El empresario deberá acreditar que su decisión estuvo fundada en ciertos
motivos de entidad suficiente como para excluir con certeza la existencia de lesión
(STC 198/1996).
c) Inexistencia de límites formales para la resolución. No existiendo límites causales,
tampoco existen de carácter formal. El ejercicio de la facultad de desistimiento no se
somete a ninguna formalidad, no exigiéndose para su efectividad comunicación escrita
ni expresión de la causa que lo motiva. No obstante, puede efectuarse una somera
comunicación.
d) Momento de la resolución. La resolución debe producirse “durante” el período de
prueba (art. 14.2 ET). Lo que implica que, en ningún caso, el desistimiento podrá
producirse una vez extinguido el período de prueba por transcurso de su duración
pactada, debiendo preverse a estos efectos cuando el plazo expire en festivo.
e) Situación de desempleo. La resolución del contrato durante el período de prueba no
genera derecho a compensación alguna, sino que únicamente origina la situación legal
de desempleo cuando la decisión extintiva parte del empresario, y su acreditación se
llevara a cabo mediante comunicación escrita de éste resolviendo el contrato durante
el período de prueba.

Si el periodo de prueba se supera o sencillamente transcurre el espacio temporal en que

lícitamente se pueda acotar la prueba sin que haya producido la extinción “el contrato
producirá plenos efectos” (art. 14.3 ET). Son tres las consecuencias de la superación de dicho
periodo:
a) La desaparición de la provisionalidad de la relación jurídica.
b) El cómputo de los servicios prestados en la “antigüedad del trabajador en la empresa”.
c) La imposibilidad de que el empresario despida al trabajador por la causa establecida
en el art. 52.a) ET.

5.4 – Pactos.
Los distintos pactos que puedan realizar trabajador y empresario pueden afectar a los costes
del trabajador en la empresa. Es necesario tener en cuenta la posible existencia de estos
pactos:
a) Pacto de permanencia. El art. 21.4 ET establece que Pacto de permanencia. : “cuando
el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario
para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá
pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El
acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito.
Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a
una indemnización de daños y perjuicios”.
1. Requisitos para la validez del pacto. Tal y como viene exigiendo la
jurisprudencia:
• Que el proceso de especialización lo sufraguen la empresa y su
finalidad sea poner en marcha proyectos determinados o realizar un
trabajo específico. Es decir, el proceso de especialización debe
suponer un coste especial o extraordinario para la empresa; la
especialización incluida en el pacto de permanencia debe suponer al
trabajador un incremento de la cualificación que ostentaba con
anterioridad; y la formación proporcionada debe responder a la
finalidad de poner en marcha proyectos determinados o de realizar un
trabajo específico.
 • Que su duración no supere los dos años. Aunque la duración del
compromiso de permanencia puede ser determinada por las propias
partes, se establece un plazo máximo legal de dos años para el
conjunto de los trabajadores.
• Que la cláusula se constate por escrito, lo que constituye un requisito
sine qua non de la validez de este pacto su forma escrita, de modo que
aunque el empresario hubiera facilitado y costeado al trabajador una
especialización o cualificación profesional susceptible de encuadrarse
dentro de las previstas por el art. 21.4 ET, si las partes no suscriben
por escrito dicho pacto el mismo debe reputarse inexistente.
• Que el pacto esté fundado en una causa suficiente y respete los
requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, es
decir, que exista un equilibrio entre las obligaciones recíprocas para
justificar la renuncia del trabajador a su derecho a dimitir y a ejercer
sus libertades de trabajo y de empresa reconocidos
constitucionalmente.
2. Efectos. Si el trabajador abandona al trabajo antes del plazo, el empresario
tendrá derecho a una indemnización por daños y perjuicios.
b) Pacto de exclusividad. Se entiende por cláusula de Pacto de exclusividad. exclusividad
aquella por la cual al trabajador se le prohíbe por el empresario cualquier tipo de
actividad profesional en todas las ramas de actividad, tanto por cuenta propia como
ajena, existiendo o no remuneración. Está regulado en el art. 21.3 ET.
1. Requisitos. Se exige acuerdo individual entre el empresario y el trabajador.
Además, para que el trabajador se obligue a prestar servicios exclusivamente para
un solo empresario se exige que éste perciba a cambio una compensación
económica libremente determinada en el contrato.
2. Duración. Las partes pueden convenir la vigencia del pacto durante toda la vida de
la relación laboral o limitar temporalmente la duración de aquél.
3. Forma. En cuanto a los requisitos de forma, el art. 21.1 ET no exige
específicamente que el pacto conste por escrito; tan sólo indica que ha de
estipularse expresamente una compensación económica.
4. Acuerdo. Puede suscribirse en el momento de la celebración del contrato o con
posterioridad al mismo.
 Tema 7 - Derechos y deberes laborales básicos del trabajador.

7.1 - Derechos Laborales básicos del trabajador. La integración de los derechos

fundamentales en el contrato de trabajo.
Desde un punto de vista individual, los derechos fundamentales se encuentran ligados a la
dignidad de la persona. Son la proyección positiva, inmediata y vital de la misma. Constituyen,
asimismo, la condición de su libertad y autodeterminación. Su desconocimiento o conculcación
vulnera la dignidad e impide el desarrollo del individuo como persona. Por eso, su disfrute
resulta imprescindible. Los derechos fundamentales son “el núcleo básico, ineludible e
irrenunciable del status jurídico del individuo”.

En el presente esquema, observamos cuáles son los derechos fundamentales laborales:

Principios inspiradores. Los derechos fundamentales laborales están sujetos a las obligaciones
propias del contrato de trabajo. Toda medida restrictiva de estos derechos debe cumplir tres
requisitos o condiciones:
a) Juicio de idoneidad (que constituya medio adecuado para alcanzar el objetivo
propuesto).
b) Juicio de necesidad (que exista otra más moderna con igual eficacia).
c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto (ponderación o equilibrio para obtener
más beneficios que perjuicios).

Además, el art. 10 CE entiende estos derechos como fundamentales para lograr la paz social:
“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de
la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden
político y de la paz social”.

Derecho a la igualdad. El art. 14 CE dice “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” El Tribunal Constitucional ha
recordado que el ET “no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido
absoluto, siendo ello el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que,
si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo por aplicación del principio de
igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral
del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente
disponer respetando los mínimos legales y convencionales”. Esta vinculación directa permitirá,
por un lado, excluir el trato desigual cuando se fundamente en una circunstancia
discriminatoria y, por otro, imposibilitar la adopción de decisiones empresariales basadas en
algunos de los motivos recogidos en la CE.

Derecho a la no discriminación. La segunda dimensión consiste en la tutela antidiscriminatoria

del segundo inciso del art. 14 CE. El art. 17.1 ET subraya en el ámbito laboral la exigencia
constitucional al establecer que: “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos
reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas
desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como
en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de
sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones,
ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de
parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español. Serán
igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un
trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la
empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del
principio de igualdad de trato y no discriminación.”

Derecho fundamental a la libertad de expresión. El art. 20.1.a CE estipula que “Se reconocen y
protegen los derechos: a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”. Esto implica que en el
ámbito laboral el empresario debe soportar las manifestaciones desarrolladas por el
trabajador en ejercicio de su libertad de expresión siempre que las mismas impliquen una sana
crítica de su actuación. El criterio diferenciador principal se refiere, desde luego, a la valoración
intrínseca de las expresiones proferidas que, lógicamente, habrá de hacerse en atención a
criterios de normalidad social: lo que haya de entenderse por insulto dependerá, en buena
medida, de los usos normales del lenguaje.

Derecho a comunicar y recibir libremente información veraz. Reconoce este derecho el

art.20.1.d) CE “Se reconocen y protegen los derechos: d. A comunicar o recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de
conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. En el ámbito laboral este
derecho, aparte de los límites generales, tiene otro límite por la posible concurrencia con el
ámbito de la libertad de empresa, que también es objeto de garantía constitucional. Es
necesario tener presente la exigencia de ponderación entre ambos derechos que se traduce en
la necesidad de lograr un equilibrio entre las ventajas y perjuicios que inevitablemente se
generan cuando se limita un derecho a fin de proteger otro derecho también
constitucionalmente protegido. Especial referencia se merece la cláusula de conciencia de
periodistas informadores que ampara la libertad de información de resolver unilateralmente
su contrato cuando se produzca una modificación sustancial o notoria en la línea informativa o
editorial del medio al que pertenece. La cláusula de conciencia se presenta como un
instrumento destinado a proteger la identidad y coherencia del informador cuando la
inexigibilidad de la prestación sea imputable al editor del medio.

La libertad ideológica y religiosa en el contrato de trabajo. La objeción de conciencia. El

art.16.1 CE regula que “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa o de culto de los individuos
y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la Ley”, y por su parte el segundo apartado del
mismo artículo reconoce que “Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión
o creencias”. El contenido de la libertad de conciencia plantea numerosos problemas cuando la
misma entra en conexión, en el terreno laboral, con el derecho constitucional a la libertad de
empresa (art.38 CE) y con el de autonomía de la voluntad, como proyecto del libre desarrollo
de la personalidad (art. 10.1 CE). Por tanto, no podrán alegarse motivos religiosos para impedir
a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones
públicas. El propio art. 4.2.c ET reconoce expresamente el derecho de los trabajadores a no ser
discriminados por motivos religiosos. Un supuesto típico de objeción de conciencia laboral es el
de la negativa al trabajo en determinados días por resultar éste prohibido por los preceptos de
diversas sectas y confesiones legalmente reconocidas. El propio TC considera que el
otorgamiento de un día de descanso semanal distinto al domingo tiene plena legitimidad, lo
que justificaría la dispensa de la aplicación del régimen general pero no “la imperatividad de su
imposición al empresario”. La libertad ideológica ampara que los trabajadores no estén
obligados a revelar su afiliación sindical. No puede abrigarse duda alguna de que la afiliación es
una opción ideológica protegida por el art. 16 CE, lo que no deja de ser un “derecho personal y
exclusivo del trabajador”, que están obligados a respetar tanto el empresario como los propios
órganos sindicales.

El derecho al honor. Reconoce el art. 18 CE que “Se garantiza el derecho al honor, a la

intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. En el ámbito laboral, este derecho implica
que el prestigio profesional está incluido dentro del derecho al honor, “porque tanto el trabajo
para el hombre como para la mujer de nuestra época representa el sector más importante y
significativo dentro de su quehacer en la proyección exterior hacia los demás, e incluso en su
aspecto íntimo es el factor predominante de la realización personal”. Sin embargo, no toda
crítica a la actividad profesional afecta al derecho al honor sino sólo la que exceda del marco
estrictamente profesional y haga desmerecer en la consideración ajena su dignidad como
persona.

El derecho a la intimidad del trabajador. También está reconocido en el art. 18 CE. El TC ha

declarado que el derecho a la intimidad es aplicable en el ámbito de las relaciones laborales
frente a actuaciones del empresario y que éste ha de respetar la “facultad de exclusión del
trabajador de la esfera de su intimidad personal y familiar”, sustrayendo el ámbito de su vida
privada de intromisiones extrañas de la empresa. Se ha otorgado así base y/o protección
constitucional a los límites contractuales de las facultades de control empresarial. Tanto en lo
que se refiere a la toma intrusiva de conocimientos no referidos a las relaciones sociales y
profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, como a la divulgación ilegítima de
datos, lo que afecta al tema de la confidencialidad de los e-mails, y, en general, la protección
de la reserva de los datos informatizados.

El derecho a la propia imagen. Es el tercer derecho amparado en el art. 18 CE. En el ámbito

laboral ha estimado el TC que el derecho a la propia apariencia no forma parte del derecho a la
propia imagen. En su STC 170/1987 declaró que la orden del empresario a un trabajador para
que se rasure la barba de acuerdo con una costumbre local y profesional no violaba el
mencionado derecho. Sin embargo, la STC 99/1994, consideró que atentaba contra el derecho
a la propia imagen la orden patronal que exponía al trabajador al riesgo de ser captado
fotográficamente en el curso de una muestra de productos de empresa sobre la base de que el
referido derecho consistía, a diferencia del derecho a la propia apariencia, en impedir que
otros capten o difundan la propia imagen, y en “evitar la difusión incondicionada de su aspecto
físico”.

La garantía de indemnidad (art. 24 CE). El TC ha construido como parte del derecho a la tutela
judicial efectiva la denominada “garantía de indemnidad”. En el ámbito de las relaciones
laborales, esta garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia
derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos.

7.2 - Derecho a la seguridad y salud en el trabajo.

• 7.2.1 - El derecho del trabajador a la protección de su vida e integridad física (art. 15
CE).
En la relación de trabajo, y a diferencia del empresario, el trabajador no arriesga su
patrimonio, arriesga su piel. La seguridad física de las personas es un principio fundamental del
Estado de Derecho, es decir, de una sociedad civilizada. La protección de la integridad física del
trabajador es un fin prioritario que ha dado lugar, desde los primeros momentos del
intervencionismo estatal, a un profuso ordenamiento de garantía de la seguridad (prevención
del accidente de trabajo) y de la higiene (prevención de la enfermedad) e incluso a la aparición
de cuerpos de funcionarios con la misión de conseguir su exacto cumplimiento.

La CE garantiza un genérico derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), a la vez que
establece un compromiso específico para los poderes públicos de “velar por la seguridad e
higiene en el trabajo” (art. 40.2 CE).

• 7.2.2 - Caracteres del deber general de prevención.

El derecho constitucional de que goza el trabajador a una protección eficaz en materia de
seguridad y salud en el trabajo (art. 14.1 LPRL) tiene su correlativo en el deber del empresario
de “protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”, lo que implica el deber del
empresario de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores a su servicio “en todos los
aspectos relacionados con el trabajo mediante la adopción de cuantas medidas sean
necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores” (art. 14.2 LPRL). El
deber genérico de seguridad se concreta en una serie de obligaciones en las que el mismo se
traduce (arts. 16 a 32 LPRL).

Estas obligaciones son concretas, en cuanto que especifican el deber genérico, e

instrumentales, porque están subordinadas a la consecución del fin último: lograr el máximo
nivel de protección para los trabajadores:
a) Deber de evaluación de los riesgos (art. 15 y 16.1 LPRL). El empresario debe planificar
su actividad preventiva partiendo de “una evaluación inicial de los riesgos para la
seguridad y salud de los trabajadores”, en la que se tomen en consideración todos los
elementos relevantes (equipos de trabajo, sustancias o preparados químicos, lugares
de trabajo, etc...), para, tras dicha evaluación, poder adoptar las actividades de
prevención así como los métodos de trabajo y producción aplicados a fin de
“garantizar el mayor nivel de seguridad y salud de los trabajadores, integrándolas en el
conjunto de actividades de la empresa y en todos los niveles jerárquicos”, bien
eliminando totalmente aquellos riesgos que sea posible, bien evitando al máximo sus
consecuencias.
b) Deber de vigilancia de la salud de los trabajadores (art. 22 LPRL). La LPRL establece que
la vigilancia de la salud constituye un deber del empresario al señalar que “el
empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su
estado de salud”. El empresario deberá organizar los medios necesarios para dar
cumplimiento a dicha obligación, así como, sufragar los gastos, directos e indirectos,
que le ocasione [art. 14.5 LPRL], sin que pueda suponer coste alguno para el
trabajador. Para que tal opción de aceptación o rechazo sea válida, deberán cumplirse
los siguientes requisitos:
 1. El consentimiento deberá prestarse con carácter previo.
2. El trabajador deberá estar informado sobre el contenido, técnicas y fines de la
vigilancia de la salud. El trabajador tiene derecho a que se le dé una
información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo diagnóstico,
pronóstico y alternativas de tratamiento.
3. Ser específico para cada control de salud, así como recognoscible y revocable.

c) Deberes de información y formación de los trabajadores:

1. Deber empresarial de información [art. 18.1 LPRL]: El empresario está obligado
a adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las
informaciones relativas, por un lado, a “los riesgos para 1a seguridad y la salud
de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afectan a la empresa en
su conjunto, como a cada tipo de puesto de trabajo o función” y, por otro, “a
las medidas y actividades de prevención y protección aplicables a los riesgos”
anteriores.
2. Deberes de formación de los trabajadores [art. 19 LPRL]. La LPRL establece que
el derecho de formar a los trabajadores constituye parte esencial del deber de
seguridad, requiriendo al empresario para que garantice a cada trabajador la
formación pertinente en materia de seguridad y salud en el trabajo.
d) Deber de coordinación de actividades empresariales (art. 24 LPRL). Cuando en un
mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas
o trabajadores autónomos, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa
sobre prevención de riesgos laborales.
e) Deber de protección especial de ciertos grupos de trabajadores:
1. Protección de maternidad: la LPRL protege específicamente a las trabajadoras
en situación de maternidad, parto reciente o en período de lactancia [art. 26
LPRL], transponiendo así el contenido de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de
octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz o en período de lactancia.
2. Protección de los menores. Trabajos prohibidos: la protección de la seguridad
y la salud de los menores se centra en los jóvenes menores de dieciocho y
mayores de dieciséis años [art. 27.1 LPRL y art. 6 ET] y, excepcionalmente, en
los menores de dicha edad cuando se autorice su intervención en espectáculos
públicos, “siempre que no suponga peligro para su salud física” [art. 6.4 ET] ni
mental.
3. Protección de trabajadores temporales o de duración determinada: el
fundamento de esta protección especial se encuentra en el hecho de que el
trabajador temporal está más expuesto a los riesgos de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, debido a que, o bien se contrata a estos
trabajadores para trabajos con más carga o riesgo; o bien el tipo de
integración de los mismos en la empresa (rotación, inseguridad en el empleo y
desarrollo de tareas secundarias), tiene como consecuencia que accedan con
mayor dificultad a los medios para combatir la inseguridad en el trabajo
(información, formación o vías de representación). Por otra parte, se persigue
con ello evitar cualquier “diferencia de trato por lo que respecta a las
condiciones de trabajo” [art. 28.1 LPRL].
4. Empresas de Trabajo Temporal: a la ETT corresponde la obligación de
formación de los trabajadores [art. 28.5 LPRL; art. 12.2 LETT y RD. 26/1999] y
la vigilancia periódica de la salud [art. 22 LPRL]. Para el cumplimiento de tales
obligaciones se abre un circuito de información entre ETT y empresa usuaria a
 través del contrato de puesta a disposición, ya que es la empresa usuaria la
que debe conocer y controlar las condiciones de trabajo.
f) Obligación empresarial de información y paralización de la actividad de la empresa. Se
considera riesgo grave e inminente “aquel que resulte probable racionalmente que se
materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los
trabajadores. La LPRL establece el derecho del trabajador a interrumpir la actividad y/o
abandonar el puesto de trabajo, siempre que considere que dicha actividad constituye
un riesgo grave e inminente para su vida o su salud [art. 21.2 LPRL].
La excepcionalidad del derecho ha llevado al Tribunal Supremo a sentar que “supuesta
la efectiva existencia del riesgo grave e inminente, la paralización de actividades no
puede extenderse más allá del tiempo que dure esta situación, sin que sean válidas
para prolongarla razones o argumentos ajenos o no estrictamente relacionados con la
situación del riesgo de esta naturaleza”.
La sentencia mencionada se pronunció con ocasión de la paralización colectiva de
actividades laborales en la empresa Alumina-Aluminio de Lugo, y que dio lugar al
despido de todos los miembros del Comité de Empresa que acordó la paralización. Los
despidos se declararon procedentes en primera instancia y se ratificaron por el
Tribunal Supremo en la invocada Sentencia, fundamentando su decisión no en el
acuerdo de paralización adoptado por el Comité de empresa ante la reconocida
situación de riesgo grave e inminente, sino en el hecho de prolongar la paralización
una vez desaparecida la situación de peligro.

• 7.2.3 - Responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El cuadro de responsabilidades en materia preventiva es muy intenso en nuestra legislación.
a) Responsabilidad en materia de Seguridad Social y recargo por falta de medidas de
seguridad e higiene. Cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional tienen derecho a recibir una prestación pública de la
Seguridad Social que se calculará de acuerdo con las cotizaciones realizadas por el
empresario y por el propio trabajador y de la gravedad de las lesiones sufridas por éste
último. A ello puede añadirse el recargo de prestaciones (art. 123 LGSS). En definitiva,
el trabajador accidentado recibirá una prestación económica mayor, siendo el
empresario el obligado a pagar esa diferencia por el cargo como penalización por su
incumplimiento.
b) Responsabilidades civiles. La primera vía para una protección complementaria de los
accidentes de trabajo, que se añade a las prestaciones de la Seguridad Social, se
contempla en el art. 127.3 LGSS. Este precepto establece que la existencia de
responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, no excluye
el acceso del trabajador a las prestaciones de la Seguridad Social, añadiendo que “en
estos casos, el trabajador o sus causahabientes podrán exigir las indemnizaciones
procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente”.
c) Responsabilidades administrativas. El incumplimiento de las obligaciones y deberes en
materia preventiva genera una responsabilidad de tipo administrativo. Los
incumplimientos en materia de prevención darán lugar a responsabilidades
administrativas, así como, en su caso, responsabilidades penales y a las civiles por los
daños y perjuicios que pudieran derivarse de dicho incumplimiento.
d) Responsabilidades penales. Con el fin de fortalecer la virtualidad preventiva de los
mecanismos de control y sanción existentes a nivel administrativo, existe un marco
penal específico de tutela de salud y seguridad en el trabajo.
7.3 - Los deberes básicos del trabajador. Buena fe y deber de no concurrir con la
actividad de la empresa.
Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de
la buena fe y diligencia.
Concepciones de la buena fe: Este concepto indeterminado se considera como una
herramienta imprescindible puesta en manos de los órganos judiciales para colmar y superar
las lagunas propias e impropias en una labor de auxilio, complemento y corrección del Derecho
escrito.
a) Fundamento normativo de la buena fe. El ET establece el deber del trabajador de
cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las
reglas de la buena fe y la diligencia. Se exige al empresario en sus prestaciones
recíprocas, como establece el art. 20.2 ET. Actuar de buena fe significa hacerlo de
forma honesta en función a los compromisos asumidos en el contrato y de los deberes
derivados del mismo y conforme a las reglas de honradez que rigen el tráfico jurídico.
b) La buena fe como deber ético del trabajador. En tanto que la prestación de trabajo
compromete de manera directa la personalidad del trabajador, no puede ser
considerada como una simple relación patrimonial, sino más bien como una relación
que crea una comunidad de vida entre trabajador y empresario. “Los hombres de bien
cumplen sus contratos no en la medida estrecha y fría de la ejecución jurídicamente
incontestable, sino interpretando además, con buena fe y lealtad” (Garrigues).
c) La eliminación del componente ético en la idea de buena fe. El artículo 20.2 ET
establece que “En cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el
trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo. En cualquier
caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las
exigencias de la buena fe”. La exigencia de la buena fe contractual tiene, por lo
general, carácter objetivo, manteniéndose exclusivamente en el terreno contractual y
no en el de lealtad o fidelidad personales.
d) La buena de cómo elemento delimitador de los derechos fundamentales. La buena fe
vendría a ser, un límite intrínsecamente constitucionalizado en la idea de “derecho”,
una limitación consustancial al propio instituto, que regularía el modo de ejercer la
libertad, de forma que siempre quedarían constitucionalmente prohibidos aquellos
comportamientos que, aun siendo manifestación de una libertad, fueran realizados
faltando a las exigencias de la buena fe. Se trataría de afirmar que la CE no ha
positivizado las libertades con protección extendida a la mala fe.

Manifestaciones genéricas del deber de buena fe. El elenco de posibles comportamientos

laborales contrarios a la buena fe por parte del trabajador daría lugar a un interminable
resultado con sólo enumerar aquellos que han llegado a nuestros Tribunales. Por ello, y con
carácter puramente ejemplificativo, cabe señalar los siguientes:
a) Comportamientos privados con proyección laboral. En cuanto a la vida privada del
trabajador, el principio general es la irrelevancia de los datos relativos a su
comportamiento privado, tanto a efectos de constitución como de desarrollo de la
relación laboral. Hay algunos supuestos, como el del conductor de autobús alcohólico,
el cajero ludópata, o el del profesor que realiza abusos deshonestos con menores, en
los que quiebra la regla general.
b) Comportamientos abusivos. Un primer grupo de supuestos se sitúa en la prohibición
de realizar acciones ni tener comportamientos que ocasionen, o sean susceptibles de
ocasionar, un daño material en el patrimonio del empresario. En este grupo de
situaciones se enmarcan la utilización de materiales, bienes, medios o locales
empresariales en beneficio propio del trabajador o de un tercero, supuestos de
 apropiación indebida de materiales, productos o dinero, o la desviación, en beneficio
propio, de oportunidades de negocio claramente empresariales. Un segundo grupo de
obligaciones lo constituye la obligación del trabajador de no aceptar gratificaciones,
regalos o cualquier tipo de ventaja, que constituyan un soborno.
c) Propiedad de comportamiento. Buen ejemplo son los posibles incumplimientos de las
exigencias deontológicas del sector. Esas reglas integran el contenido de la relación
contractual, impregnan los correspondientes derechos y obligaciones y no pueden
entenderse como meros usos y costumbres profesionales. Por ejemplo, el abogado
queda sometido a la normativa legal y reglamentaria, al fiel cumplimiento de las
normas y usos de la deontología profesional de la abogacía y al consiguiente régimen
disciplinario colegial.
d) Confidencialidad y secreto profesional. “Secretos de empresa”. Los mismos pueden ir
referidos a materias industriales, tecnológicas, asuntos comerciales, planes de
expansión, políticas de personal, financiera, etc. “El secreto profesional, en cuanto
justifica, por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o
informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de la personas, está
estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 CE
garantiza”. El secreto profesional comprende el deber de sigilo que grava al trabajador
respecto de las informaciones de las que tenga conocimiento por razón de su
pertenencia a la empresa. Por ello, se han reputado comportamientos contrarios a la
buena fe la obtención de información reservada a través de consultas al ordenador,
revelar secretos conocidos por razón del cargo o comunicar información reservada de
la empresa y hacer comentarios negativos de la misma.
e) Uso ilegal de información interna privilegiada y conflictos de interés. Es deber del
empleado cualificado o directivo eludir situarse en posición en la que real, potencial o
aparentemente su obligación de velar por los intereses de la compañía pueda quedar
condicionada por intereses familiares, conyugales o afectivos. En este ámbito cabe
incluir el uso ilegal de información interna privilegiada. Por ejemplo, el “insider
trading” es la negociación en el mercado de valores haciendo un uso indebido de
información privilegiada. Una información es privilegiada cuando su divulgación haría
variar la cotización de los valores a los que la información se refiere.

Deber de no concurrir con la actividad de la empresa.

Deber de no competencia desleal. En una economía basada en la competencia, la defensa de la
propia posición competitiva en el mercado resulta vital. Esta posición es “relativa”, y tanto
queda afectada si se debilita la propia posición como si se fortalece la del competidor.
a) Fundamento constitucional de pluriempleo. El derecho al trabajo y a la libre elección
de profesión u oficio consagrados constitucionalmente, y recogidos a nivel legal,
amparan la libertad del trabajador para pluriemplearse. Por lo tanto, será lícita, en
principio, cualquier actividad paralela o complementaria del trabajo principal que el
trabajador realice. La concurrencia como posibilidad de que el trabajador por cuenta
ajena pueda desarrollar fuera de su horario laboral una actividad por cuenta propia o
ajena, no es contraria a la ley.
b) Límites al pluriempleo. Este principio general, posee dos importantes limitaciones, a
saber: que se estime la existencia de concurrencia desleal o que medie pacto expreso
de plena dedicación, según se desprende de lo dispuesto en el art. 21.1 ET que prohíbe
la “concurrencia desleal” del trabajador hacia su empleador o empresario principal.

Requisitos de calificación de la competencia como desleal. Los requisitos que califican la

competencia como desleal son los siguientes:
a) Debe tratarse de trabajos correspondientes al mismo sector de actividad industrial o
comercial. Concurrencia que significa la participación en el mismo mercado y en un
mismo lugar y tiempo. La jurisprudencia suele identificar el concepto de concurrencia
desleal con el ejercicio de una segunda actividad en el mismo o análogo sector de la
actividad a la que se dedica el empresario principal. Se entiende, así, por concurrencia
desleal "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas o labores de la misma
naturaleza o rama de la producción de las que está ejecutando en virtud del contrato
de trabajo".
1. La noción clave es la de “mercado relevante”, que “exige comprobar que los
bienes y servicios ofertados por la empresa coinciden simultáneamente en un
triple ámbito: material, geográfico y temporal”.
2. No basta con que se trate de la misma actividad o rama de la producción, sino
que habrá que observar cuidadosamente los hechos, pues puede que la rama
o actividad sea de la misma pero vaya dirigida a distinta clientela, o que, por la
lejanía de las empresas o el número de habitantes del lugar donde se
encuentren, sea muy difícil entender que se produce una desviación de
clientes, de manera que no se presume el perjuicio causado a la empresa ni
toda actividad concurrente se califica en todo caso como desleal.
b) Incluye tanto la actividad por cuenta ajena, como por cuenta propia.
c) Presunción de deslealtad. Dada la existencia de concurrencia relevante con
participación significativa del trabajador, el elemento adjetivador desleal
prácticamente se presume. Corresponde al trabajador la aportación de elementos que
justifiquen su concurrencia y eliminen la nota de deslealtad.
d) Carácter innecesario de la existencia de un daño o perjuicio actual. Tanto si la
competencia se realiza por cuenta propia o por cuenta ajena en una empresa de la
competencia, debe igualmente tenerse presente que la jurisprudencia ha insistido en
que no es preciso un daño o perjuicio actual para entender infringido el artículo 21.1
ET.
e) La prohibición de concurrencia se extiende a todos los periodos en los que no existe
obligación de trabajar, pero en los que subsisten deberes dimanantes del contrato de
trabajo, tales como vacaciones, períodos de baja, suspensión del contrato por razones
disciplinarias, incluso en situación de excedencia voluntaria.
f) Efectos de actuar desleal. El incumplimiento de la obligación laboral es susceptible de
activar contra el trabajador tanto medidas disciplinarias como resarcitorias de manera
conjunta. Ante la realización de actividades prohibidas, el empleador puede acudir al
despido por transgresión de la buena fe contractual así como reclamar al trabajador el
resarcimiento de daños y perjuicios (siempre que se hubieran ocasionado y pueda
demostrarse su existencia y que son debidos al trabajador y existe un nexo causal
entre la conducta del asalariado y el efecto producido).
 Tema 8 - La determinación de la prestación de servicios.
8.1 - La determinación del trabajo a prestar.
La determinación del trabajo a prestar como primera manifestación del poder de dirección
manifestación del poder de dirección empresarial es un requisito esencial para la validez de
empresarial. Todo contrato es la existencia de un objeto cierto que sea materia del contrato.
En el caso del contrato de trabajo, ese objeto lo constituye tanto la prestación laboral, como la
prestación salarial. Esta prestación laboral se configura como una prestación de hacer cuyo
objeto consiste bien en la realización de una obra –cuando se hace hincapié en los resultados–
bien en la realización de un servicio –destacando en este caso la actividad, conducta o
comportamiento del trabajador–.

a) Grado de determinación. En el contrato de trabajo, existe un interés del empresario en

que las prestaciones de los trabajadores no se encuentren rígidamente determinadas a
priori, y ello en aras de la flexibilidad de la mano de obra que exige la organización del
trabajo. Mientras que el interés de los trabajadores se mueve en la máxima
determinación posible de la prestación.
b) Determinación por funciones. Legislación y negociación colectiva han buscado resolver
el anterior conflicto tratando de conciliar ambos intereses. El mecanismo técnico para
ello ha sido la identificación de las prestaciones de trabajo dentro de los esquemas
abstractos y objetivos de las funciones, así como a través de la valoración y
encuadramiento de las mismas dentro de los sistemas de organización del trabajo. Los
cambios productivos están originando consecuencias trascendentales en relación con
elementos sobre los que se articula la clasificación. Técnicamente, la función
constituye el elemento-base clasificatorio, aunque interacciona con los dos
componentes del sistema de trabajo: sistema técnico y sistema organizativo.

8.2 - La clasificación profesional.

La clasificación profesional tiene como presupuesto no jurídico la evaluación de tareas y se
refiere a todas aquellas técnicas que tratan de descomponer y analizar los puestos de trabajo
para determinar de las formas más objetivas posibles la retribución de cada trabajador. Cabe
apreciar distintas etapas en este proceso:
a) Análisis del puesto, que conlleva la identificación del mismo; recopilación de datos
relativos a las funciones y tareas que realizan; el modo de ejecutar cada tarea.
b) Descripción de tareas o descripción de puestos que debe reflejar las actividades o
tareas principales desempeñadas en el puesto.
c) Graduación de los puestos por orden de importancia, dándoles a cada uno de ellos un
valor en relación con los demás en la organización.
d) Agrupación de los puestos de trabajo de similares características y graduación.

El art. 22.1 ET atribuye a la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y

los representantes de los trabajadores el establecimiento del sistema de clasificación
profesional de los trabajadores, por medio de grupos profesionales.
a) Función de la negociación colectiva. Las funciones de los trabajadores varían según los
sectores productivos y actividad de la empresa. De ahí que la negociación colectiva
constituya el mecanismo idóneo para el establecimiento del sistema de clasificación
profesional.
b) El grupo como noción básica. El hablar de sistema nos remite a la necesidad de que
esas categorías y grupos profesionales queden ordenados de forma sistemática, esto
es, según unas reglas y principios racionalmente enlazados entre sí, y para ello se van a
utilizar determinados criterios clasificatorios.
 c) Exigencia de definición de los grupos. Tal exigencia parece desprenderse de forma
indirecta en el art. 22.3 ET al hablar de criterios de definición de los grupos
profesionales.
d) Respecto del principio de no discriminación. La ordenación de la clasificación
profesional debe respetar el principio de igualdad por razón de sexo, exigencia legal
recogida en el art. 22.3 ET, al afirmar que la definición de los grupos profesionales se
ajustará a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de
discriminación directa o indirecta entre hombres y mujeres. A tales efectos, el esfuerzo
físico como criterio de diferenciación de una categoría solo es válido si resulta ser
elemento esencial y determinante de la tarea definitiva y expresado tal esfuerzo en
datos objetivos.

La categoría profesional. En nuestro sistema de relaciones laborales, las categorías

profesionales identificaban la posición del puesto de trabajo mediante un nombre o
denominación suficientemente expresiva de su contenido funcional en el sector de actividad o
empresa de referencia. A través de la categoría se podía expresar: un oficio tradicional; una
determinada operación o actividad; o una función, cuando se recurre a la expresión es de
carácter descriptivo o una determinada titulación. El ET ha eliminado la referencia a este
concepto de modo que el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única
referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría
profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más
viable y eficaz.

El grupo profesional. Se define como: el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales,
titulaciones y contenido General de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones,
especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. Conforme al ET, son
tres los criterios definidores del grupo profesional: las aptitudes profesionales, las titulaciones
y el contenido General de la prestación. No obstante, los mencionados criterios se pueden
reordenar y reducir a dos:
a) Criterios subjetivos: Dependen de la cualificación profesional del trabajador; y
conforme al ET, dos los criterios definidores del grupo profesional:
1. Aptitudes profesionales: Idoneidad de la cualificación profesional del
trabajador en relación con un determinado puesto de trabajo.
2. Titulación: Expresa un determinado grado de cualificación profesional,
considerado como título las certificaciones expedidas por la autoridad
competente con el fin de hacer constar que sus poseedores han demostrado
estar capacitados para realizar los cometidos inherentes a los mismos.
b) Criterios objetivos: Referidos a los concretos cometidos, tareas, funciones,
especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador, que realiza
el trabajador. Por contenido General de la prestación se entiende la orientación
esencial sobre las concretas actividades, físicas o intelectuales, que pueden ser
elaboradas basándose en las aptitudes profesionales y las titulaciones comprendidas
en el grupo. El grupo profesional se formará al integrar en las mismas funciones de
contenido similar. Es decir, no es necesaria una total igualdad de la capacidad o
aptitud para las funciones o para las actividades, pero sí que sean similares o
equivalentes.

Los convenios colectivos conforman el grupo profesional con aquellos puestos de trabajo que
por sus similares características presentan un mismo perfil profesional. Modelos de grupo
profesional en la negociación colectiva. La negociación colectiva pone de manifiesto la
existencia de dos modelos diferenciados de grupo profesionales:
 a) Modelo clásico: agrupa a los trabajadores según su pertenencia a un determinado
departamento de la empresa. De esta forma, el sistema de clasificación profesional
resultante se articula en grupos profesionales ordenados horizontalmente y definidos
por razón de su propia competencia y de la posición que ocupan dentro del proceso
productivo.
b) El concepto de grupo profesional, fiel a los rasgos definitorios del art. 22.2 ET, afecta
unitariamente trabajadores con una misma aptitud profesional y titulación y, de forma
añadida, un determinado contenido General de la prestación. De esta forma, los
grupos profesionales son ordenados jerárquicamente, pero el contenido de dicho
grupos es homogéneo.

Otros criterios clasificatorios. Los sistemas de clasificación pueden emplear cualquier otro
concepto clasificatorio siempre y cuando éste se limite a acompañar, completar o precisar la
clasificación realizada basándose en grupos profesionales. Utiliza criterios tales como:
a) Áreas funcionales. Determinadas por el conjunto de actividades profesionales que
tienen una base profesional homogénea o que corresponden a una función
homogénea de la organización del trabajo si bien poseen carácter meramente
enunciativo u orientativo.
b) Niveles profesionales o de responsabilidad. Sirven como criterios de jerarquización de
los distintos grupos o categorías profesionales.
c) Nivel retributivo. El nivel retributivo se trata de un elemento clasificatorio
complementario y accesorio al principal (grupo). No responde sólo a los criterios
objetivos del puesto de trabajo, sino también a criterios profesionales.

El encuadramiento profesional: El acto de clasificación profesional.

Concepto: art. 22.4 ET. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al
trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral
objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo
profesional asignado un solamente de alguna de ellas. La norma opta por el reconocimiento de
autonomía individual para concretar la prestación debida.

El grupo profesional como criterio legal de clasificación. El acto de clasificación se realiza

mediante pacto individual entre trabajador y empresario. Pacto incluido en el contrato de
trabajo o en acuerdos modificatorios posteriores y que incorpora dos acuerdos: el
establecimiento del contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y el
acuerdo de equiparación al grupo profesional correspondiente.
a) Acuerdo de clasificación: Supone la asignación del trabajador a un determinado grupo
profesional dentro del sistema de clasificación profesional. La actividad que se atribuya
a cada trabajador debe estar contenida en el sistema de clasificación, sin que, las
partes pueden pactar funciones que no se correspondan con los elementos previstos
en el sistema de clasificación.
b) Formalización del acuerdo de clasificación: El art. 22.4 admite la libertad de forma del
acuerdo de clasificación, por lo que será admisible que el acuerdo expreso o tácito. Se
establece la obligación de informar por escrito de cualquier cambio funcional que
pueda afectar a la clasificación profesional en el plazo de un mes desde la fecha de la
modificación.

Efectos del acto de clasificación. La clasificación profesional constituye el mecanismo jurídico

que conecta al trabajador con el conjunto normativo reguladores un nexo contractual: delimita
la prestación en principio exigible, confiere un tratamiento retributivo específico e incide en el
tiempo de prestación de trabajo, en la duración del período de prueba, en la cotización y
prestaciones del sistema de seguridad social y en el ejercicio de los derechos de
representación colectiva y en el poder de organización empresarial.

Supuestos particulares de clasificación. La polivalencia funcional. El pacto de clasificación

profesional por el que se especifica el contrato de trabajo puede dar lugar bien a una situación
de especialización funcional, cuando se pacta la realización de sólo algunas de las funciones
definidas en el elemento clasificatorio; bien a una de polivalencia funcional cuando se pactan
un número mayor de funciones y de tareas de las descritas en el instrumento que sirva de
referencia para efectuar la clasificación.
a) Fundamento del pacto de polivalencia: La polivalencia tiende a eliminar el trabajo
especializado, promoviendo una capacitación integral del trabajador orientada a una
lógica de constante actualización de las actitudes virtuales y potenciales de los
trabajadores favoreciendo el enriquecimiento en el trabajo.
b) Concepto legal: La polivalencia funcional es la realización de funciones propias de más
de un grupo. Se configura sin límite legal alguno, admitiendo se la posibilidad de pactar
la polivalencia consistente en la realización de funciones de todos los grupos.
c) La clasificación profesional del trabajador polivalente: Si el trabajador va a
desempeñar funciones correspondientes a distintos grupos profesionales, ¿en cuál de
estos grupos se va a clasificar al trabajador?.
1. El criterio cuantitativo o de prevalencia (se clasifica al trabajador en el grupo
correspondiente a las funciones a las que el trabajador dedica un mayor
tiempo de su jornada de trabajo).
2. El criterio cualitativo o de preeminencia (se clasifica al trabajador en el grupo
correspondiente a aquellas funciones jerárquicamente superiores).

Del artículo 22.4 señala que la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se
desempeñan durante mayor tiempo, utilizando, por tanto, el criterio de prevalencia.

8.3 - El poder de dirección empresarial. El ius variandi.

Como ya hemos mencionado anteriormente, el poder de dirección es la facultad, que confiere
al empresario el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, el lugar y el tiempo de la
prestación de trabajo, es, en suma, un poder de ordenación de las relaciones laborales. El
poder de dirección puede consistir en una simple especificación del contenido funcional de la
prestación o puede representar la modificación de dicho contenido funcional y por tanto una
modificación temporal o definitiva del objeto del contrato.

En este segundo caso se habla de “ius variandi” empresarial Así, entendemos el ius variandi
como aquella facultad del empresario de modificar unilateralmente el contenido pactado de la
prestación laboral. Constituye una expresión del ejercicio regular de su poder directivo. Sus
límites vienen impuestos por los derechos reconocidos a supuestos.

Son tres los supuestos básicos donde vemos una manifestación del ius variandi empresarial:
a) En la movilidad funcional (art. 39.2 ET). El empresario impone la realización de
funciones que no se corresponden con el grupo empresarial o la categoría equivalente
a aquella en la que se encuentra el trabajador. Sólo es posible si median razones
justificadas de orden técnico u organizativo y durante el tiempo imprescindible para su
realización.
b) En la movilidad geográfica (art. 40 ET). El empresario impone el traslado o
desplazamiento de los trabajadores. Tiene naturaleza causal, debe estar basado en
razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifique o en
contrataciones referidas a la actividad empresarial. El carácter ejecutivo de la decisión
 no impide que la misma sea reclamada por parte del trabajador o que éste opte por la
resolución del contrato de trabajo.
c) En las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (art. 41 ET). El
empresario altera el objeto de la prestación pactada más allá del grupo o la categoría
pudiendo afectar a cuantas materias integran la prestación de trabajo. Estas
modificaciones pueden ser de carácter individual o colectivo. Ahora bien hay ciertas
garantías en el procedimiento, como puede ser la notificación previa con expresión de
causa de impugnación judicial en caso de desacuerdo.

8.4 - Movilidad funcional.

La movilidad funcional es un recurso organizativo de la dirección de la empresa en orden a
situar los recursos humanos disponibles en los servicios, zonas o puestos donde las
necesidades del trabajo lo requieran. El artículo 39 ET enumera los supuestos que legitiman al
empresario para ejercer su poder de modificación no sustancial de las funciones profesionales;
y, por otro lado, selecciona de forma restrictiva del sistema de límites aplicables en tales casos.
El precepto distingue:
a) La que considera normal ejercicio del ius variandi, mediante un ejercicio libre, o no
causal, del empresario, atribuido en ejercicio de las facultades recogidas por los
artículos 5.c) y 20.2 ET, la cual se caracteriza porque se altera las funciones del puesto
de trabajo pero con respecto de la titulación académica y la pertenencia al grupo
profesional.
b) La que es fruto de un y dos variandi que excede la consideración de normal al no
respetar los citados límites y que exige la existencia de necesidades perentorias o
imprevisibles de la actividad productiva.

Distinguimos dos supuestos en los que se da la movilidad funcional:

a) Interna: Dentro del grupo o entre categorías equivalentes.
b) Externa: Fuera del grupo o entre categorías profesionales no equivalentes (superiores
o inferiores).

Límites comunes a todas las modalidades de movilidad funcional. El empresario se encuentra

sometido a una serie de límites comunes que resulta de aplicación a cualquier situación, todo
ello sin perjuicio de aquellos otros que pudieran venir establecidos por convenio colectivo:
a) Respecto a la dignidad del trabajador. Los efectos del cambio se efectuarán sin
menoscabo de la dignidad del trabajador. Si la asignación de nuevos cometidos implica
un deterioro de imagen del trabajador ante el público o ante los demás trabajadores o
el nuevo trabajo tiene una prestancia acusadamente inferior al anterior, se considera
ilícito el ejercicio de la movilidad funcional.
b) Titulaciones académicas o profesionales. Exigencia de encontrarse en posesión de la
titulación precisa para el ejercicio de la nueva función por el trabajador afectado, si tal
ejercicio necesita de titulación. La prestación de servicios por un trabajador que no
ostente la titulación requerida no genera el derecho al encuadramiento en el grupo
correspondiente ni a percibir el salario. Sin embargo, si la exigencia de duración viene
establecida en convenio colectivo, la prestación del servicio con un trabajador que no
tenga la titulación requerida sólo impedir al encuadramiento en el grupo era una
retribución correspondiente a las funciones realmente realizadas.

Características:
a) La movilidad funcional interna: Tiene un carácter no causal (se califica como no causal
a pesar de que la negociación colectiva pueda establecer causas que condicionen su
ejercicio y aunque debe respetar límites genéricos como la buena fe contractual), goza
 de una temporalidad indeterminada (la ley tampoco señala límite temporal a esta
movilidad pudiendo ser temporal o indefinida), no es formal (pues no requiere el
cumplimiento de formalidad alguna, no siendo precisa la comunicación escrita al
afectado ni la notificación a los representantes de los trabajadores) y tiene un carácter
horizontal (la movilidad es siempre horizontal y se produce cuando se encomiendan
funciones propias de la categoría profesional que se ostenta, pero correspondientes a
otro puesto o función).
b) La movilidad externa: tiene un límite causal (se exige la “existencia de necesidades
perentorias o imprevisibles de la actividad productiva”), un límite temporal (hasta que
finaliza su justificación causal, que los convenios colectivos establecen, por lo general,
en un máximo en tres meses) y un límite formal (existe el deber de comunicar o
informar de esta situación a los representantes de los trabajadores, lo que se convierte
en una garantía de transparencia de la medida). Además, goza de una garantía de
indemnidad retributiva (según la cual, el empresario está obligado a mantener al
trabajador la misma retribución que de forma regular y estable venía obteniendo con
anterioridad).

Tipos de movilidad:
a) Movilidad funcional interna. Prescinde de la exigencia de acreditar o alegar por el
empresario causa justificativa alguna. Es el desarrollo de tareas supuestos que
pertenecen a la misma o equivalente categoría profesional al tratarse de tareas
merecedoras de una análoga valoración socio profesional y retributivo, sin ser
superiores o inferiores entre sí.
1. Carácter no causal. Movilidad funcional o causal a pesar de que la negociación
colectiva pueda establecer causas que condicionen su ejercicio, y que tampoco
podrá acordarse de forma arbitraria por el empleado.
2. Temporalidad indeterminada.
3. No formal. No requiere el cumplimiento de formalidad alguna.
4. Carácter horizontal. Es siempre horizontal y se produce cuando se
encomiendan funciones propias de la categoría profesional que se ostenta,
pero correspondientes a otro puesto o función.
b) Movilidad funcional externa. La movilidad funcional del trabajador sólo será posible
fuera de su grupo profesional, si existiesen razones técnicas u organizativas que la
justificaran y por el tiempo imprescindible para su atención. Se exige la concurrencia
de una concreta causa que justifique objetiva de razonablemente la modificación de
tareas, así como la sujeción a un plazo determinado (carácter temporal). Esta
modalidad contempla tanto la movilidad externa ascendente, como la descendente. El
empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de
los trabajadores.
c) Movilidad externa descendente. En este punto de movilidad se impone al trabajador la
realización de “funciones inferiores a las de su grupo o categoría equivalente”. Por
esta razón, se exige la existencia de “necesidades perentorias o imprevisibles de la
actividad productiva”. El trabajador mantendrá su retribución de origen, y la movilidad
tendrán lugar por el tiempo imprescindible. La movilidad impone al trabajador la
encomienda de funciones inferiores a las de su grupo profesional. El empresario está
obligado a mantener al trabajador la misma retribución que de forma regular y estable
venía obteniendo con anterioridad. Salvo acuerden contrario que debe manifestarse
de forma clara e inequívoca.
d) Movilidad externa ascendente. Existe cuando un trabajador ha de realizar funciones
superiores a las de su grupo profesional. Junto a los límites causales y temporales, la
regulación estatuaria reconoce dos garantías a favor del trabajador:
 1. Derecho a percibir la diferencia retributiva por el nuevo puesto: el
reconocimiento del derecho al devengo de las retribuciones correspondientes
a una superior categoría profesional exige la realización efectiva, durante toda
la jornada laboral, de todas las funciones que constituyen el contenido
funcional esencial de la categoría superior cuya remuneración se pretende y
no parte de las mismas.
2. Derecho a solicitar la reclasificación profesional: cuando el periodo
transcurrido en esta situación supere los seis meses en un año u ocho meses
en dos años el trabajador podrá reclamar el ascenso. El trabajador tiene
atribuido el derecho a reclamar la consolidación del nuevo puesto, siempre y
cuando este acceso respete el régimen de ascensos previstos en el convenio
colectivo de aplicación. Por tanto el mero desempeño de una función de
categoría superior durante un tiempo sólo concede derecho al ascenso cuando
así está previsto legal o convencionalmente.
3. Reclamación judicial del ascenso: todas las controversias en esta materia se
dirimirá en ante la jurisdicción social.
e) La movilidad funcional extraordinaria. Se produce cuando la asignación de funciones
distintas de las pactadas no encuentra acomodo en las facultades de movilidad
funcional interna o externa, lo que hace que la misma se considere como una
auténtica modificación sustancial de condiciones de trabajo. Quedarían incluidos
aquellas situaciones que supongan la encomienda de funciones correspondientes a
otro grupo profesional o, en su caso, a categoría no equivalente, cuando el cambio de
funciones pretendido tuviera una duración que éste diera el tiempo imprescindible; no
fuera debido a razones técnicas u organizativas o no estuviera fundado en necesidades
perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. El artículo 39.4 exige el acuerdo
de las partes o, en otro caso, el sometimiento a las reglas propias del procedimiento
para las modificaciones sustanciales del artículo 41 o, eventualmente a las que a tal fin
se hubieran establecido en convenio colectivo.
En tales supuestos exige este precepto el acuerdo de las partes o, en otro caso, el
sometimiento a las reglas propias del procedimiento para las modificaciones
sustanciales del art. 41 ET o, eventualmente, a las que a tal fin se hubieran establecido
en Convenio Colectivo.
f) Movilidad funcional como instrumento de prevención de riesgos. La movilidad
funcional resulta funcional de prevención de riesgos laborales. La LPRL protege
específicamente a las trabajadoras en situación de maternidad, parto reciente o en
periodo de lactancia. En caso de que no se puede evitar el riesgo, el primer nivel de
medidas que el empresario ha de adoptar no constituye la adaptación de las
condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, la cual, en
consecuencia, siga desarrollando sustancialmente las mismas funciones. Cuando las
medidas que se integran en el primer nivel no son posibles o cuando, aun habiéndose
adaptado, el puesto de trabajo sigue siendo susceptible de repercutir
desfavorablemente sobre la trabajadora embarazada o sobre el feto, la medida a
adoptar es el cambio de puesto de trabajo o función. En último extremo, la
trabajadora deberá pasar a desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y
compatible con su estado, puesto que se determinará por el empresario previa
consulta con los representantes de los trabajadores, una vez revisada la relación de
puestos exentos de riesgo. Cuando por razón de riesgo durante el embarazo y durante
la lactancia natural, la trabajadores destinada a un puesto de trabajo o función
diferente compatible con su estado, se aplica a las cuotas devengadas durante el
periodo de permanencia en el nuevo puesto de trabajo o función una reducción del
50% de la aportación empresarial en la cotización por contingencias comunes.
 g) Límites comunes a todas las modalidades de movilidad funcional. Además de los
límites que operan en cada modalidad en particular en el ejercicio de sus facultades de
movilidad funcional interna y externa, el empresario se encuentra sometido a una
serie de límites comunes que resultan de aplicación a cualquier situación, todo ello sin
perjuicio de aquellos otros que podrán venir establecidos por convenio colectivo:
1. Respeto a la dignidad del trabajador. Una primera limitación es la que atiende
a los efectos del cambio al exigir que “se efectuará sin menoscabo de la
dignidad del trabajador” (art. 39.3 ET). Así, si la asignación de nuevos
cometidos implica un deterioro de la imagen del trabajador ante el público o
ante los demás trabajadores o el nuevo trabajo tiene una prestancia
acusadamente inferior al anterior, se considera ilícito el ejercicio de la
movilidad funcional.
2. Titulaciones académicas o profesionales. Se refiere a la exigencia de
encontrarse en posesión de la titulación precisa para el ejercicio de la nueva
función por el trabajador afectado, si tal ejercicio necesita titulación.
3. Respeto a la formación y promoción profesional. Finalmente, la movilidad
funcional no puede menoscabar tal y como indica el art. 39.3 ET la “formación
y promoción profesional” del trabajador.

8.5 - El poder de control del empresario.

El art. 20.3 ET reconoce la facultad empresarial de adoptar las medidas que considere más
oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción de aplicación la consideración
debida a la dignidad humana. El problema planteado por este precepto viene referido a la
determinación de cuando los mecanismos empleados por el empresario para controlar el
cumplimiento de los deberes laborales por los trabajadores implican una vulneración del
derecho a la intimidad y, en consecuencia, un ejercicio ilegítimo de la facultad de vigilancia
reconocido al empleador en el art. 20.3 ET.

Características:
a) Grabación de conversaciones. La jurisprudencia viene entendiendo que la grabación de
conversaciones ajenas en las que no interviene el sujeto interesado implica una
vulneración del derecho reconocido el art. 18.3 CE. En aplicación de la doctrina citada,
se han dictado diversos pronunciamientos que rechazan la vulneración del derecho a
la intimidad del trabajador si el otro interlocutor grava la conversación, al contrario de
lo que sucede si se graba una conversación mantenida por el trabajador con un
tercero.
b) Utilización de investigadores privados. Queda limitada a aquellos supuestos en que
este medio sea el único posible para controlar la actividad laboral del trabajador
precisamente en función de las características que tal actividad presenta o la
imposibilidad de acudir a métodos alternativos de vigilancia. El objeto de vigilancia por
parte de los investigadores privados de venir referido exclusivamente a la actividad
laboral el trabajador, si incidir en su esfera privada. Instalación de sistemas de
videovigilancia. No existe normativa específica de regule la instalación y utilización de
estos mecanismos de control y vigilancia, por lo que son los órganos jurisdiccionales
los encargados de ponderar, en caso de conflicto, en qué circunstancias puede
considerarse legítimo su uso por parte del empresario, al amparo del poder de
dirección que le reconoce el art. 20 ET, atendiendo siempre al respeto de los derechos
fundamentales del trabajador y a los derechos a la intimidad personal y protección de
datos. El control debe ser estrictamente laboral, queda limitado a finalidades de
 control y vigilancia de la actividad laboral, no pudiendo destinarse a fines distintos a
los de mero control de la actividad de los trabajadores. Debe efectuarse
exclusivamente en lugares de trabajo, puesto que dentro de la empresa existen
lugares que si están protegidos por el derecho a la intimidad. La instalación de cámaras
debe ponerse en conocimiento de los trabajadores y/o o sus representantes. Si bien
no se precisa el consentimiento del trabajador porque queda implícito en la propia
aceptación del contrato, se exige que los trabajadores sean informados de modo
expreso, precisó el inequívoco de la existencia del tratamiento o del fichero
correspondiente. Las medidas deberán superar el test de proporcionalidad.
c) Registro sobre la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares. El artículo 18
ET confiere al empresario facultades exorbitantes y excepcionales de policía privada o
policía empresarial para proteger su patrimonio y el de otros empleados. El bien
jurídico protegido es la propiedad privada, los intereses propietarios, tanto del
empresario como de los propios compañeros de la empresa. La legitimidad del
ejercicio de los registros viene condicionada por tres presupuestos que limitan el
poder de actuación del empresario:
1. Justificación de la necesidad de la medida.
2. Carácter imprescindible.
3. Asistencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la
empresa.
4. Amplitud de los bienes objeto de registro.
d) Control sobre equipos informáticos propiedad de la empresa. El empresario tiene
facultades de control sobre equipos informáticos propios de la empresa al amparo del
artículo 20.3 ET:
1. Los sistemas informáticos de la empresa son un instrumento de trabajo sujeto
a las facultades de control del empresario.
2. El empresario ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios
informáticos y advertir de la existencia de controles.
e) Control del estado de salud del trabajador por el empresario. El artículo 20.4 señala
que el empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador
que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante
reconocimientos a cargo del personal médico. La negativa del trabajador podrá
determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del
empresario por dichas situaciones.

8.6 - El poder disciplinario en la empresa.

Como ha señalado la jurisprudencia, el poder sancionador o disciplinario de la empresa resulta
necesario para que el poder de dirección sea un verdadero poder jurídico y no meramente
moral. El poder disciplinario se concreta en una forma de autotutela del orden productivo
mediante el establecimiento de un sistema de penas privadas, cuya aplicación no precisa
mediación judicial, sin perjuicio del derecho del trabajador a impugnarlas. Este poder
disciplinario se encuentra regulado en el art. 58.1 ET.

La finalidad que se persigue con la utilización de la vía disciplinaria es, sobre todo, la
desincentivación de incumplimientos futuros, del propio trabajador o del resto de la plantilla,
por temor a una posible sanción. La idea de resarcimiento o reparación del daño (eje central
del sistema de responsabilidad civil) pasa aquí a segundo plano.
Cuestión especialmente problemática es la relativa a la posible aplicación al régimen jurídico
del poder disciplinario empresarial de los principios inspiradores del Derecho Público
sancionador que consagra en los arts. 24 y 25 CE:
a) Principio de tipicidad. El art. 58.1 ET autoriza a la dirección de las empresas a sancionar
los incumplimientos contractuales de los trabajadores “de acuerdo con la graduación
de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio
colectivo.
b) Principio non bis in idem. La jurisprudencia crea un límite punitivo que impide a la
empresa volver a sancionar los mismos hechos con una sanción más grave, y ello sin
perjuicio de que el trabajador puede impugnar la sanción ante el órgano jurisdiccional
competente.
c) Principio de proporcionalidad. Queda concretado en la clasificación y graduación de las
faltas y de las sanciones que realizan los convenios colectivos.
d) Principio de legalidad sancionadora. El TC niega la aplicabilidad de este principio
constitucional de sus estrictos términos, por que dicho precepto sólo se refiere de
forma expresa a los delitos y faltas de naturaleza penal y a las infracciones
administrativas.
e) Inexistencia de igualdad en la ilegalidad. En ningún caso aquel a quien se aplica la ley
puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley
no se aplique a otros que asimismo la han incumplido.
f) Derecho a la presunción de inocencia. El derecho fundamental a la presunción de
inocencia no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales o cuando éstas
son extinguidas unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario.

En cuanto al procedimiento, la imposición de sanciones por faltas leves no impone exigencia

procedimental alguna. Las sanciones por faltas graves y muy graves requerirán comunicación
escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y hechos que las motivan, debiendo el
empresario informar al comité de empresa o delegados de personal. Los miembros del comité
de empresa y los delegados de personal y los delegados sindicales tienen derecho a la apertura
de un expediente contradictorio en los supuestos de sanciones por faltas graves y muy graves,
en el que serán oídos, aparte de los interesados, los restantes miembros del comité de
empresa o de los delegados de personal.

Se establece un plazo de prescripción de las faltas en base al principio de seguridad jurídica

conectada al de la buena fe en el ejercicio de los derechos. El ET ha fijado períodos de
prescripción muy breves mediante un doble sistema, diferenciable en función del diez a quo: a
partir del momento en que la empresa tiene conocimiento del hecho y desde el momento de
la comisión, para el plazo de cierre. El art. 60.2 ET recoge las figuras de lo que se ha venido
denominando prescripción corta y prescripción larga. Por la primera se entiende el transcurso
del plazo de diez, veinte o sesenta días –según la falta se califique como leve, grave o muy
grave, desde que la empresa tiene conocimiento de la existencia de los hechos cometidos. La
segunda corresponde al transcurso del período de seis meses desde la comisión de la falta.

Se prohíbe la supresión o reducción de la duración de las vacaciones así como la multa de

haberes (sanciones económicas) como sanción por la infracción cometida.

Control jurisdiccional. La valoración de las faltas y correspondientes sanciones impuestas por la

dirección de la empresa serán revisables ante la jurisdicción competente.
Responsabilidad contractual del trabajador. La responsabilidad disciplinaria de un trabajador
es distinta, independiente y compatible con la responsabilidad civil. Esta responsabilidad
contractual puede moderar se por razones de equidad y justicia material.

8.7 - El lugar de la prestación de trabajo. Movilidad geográfica.

El lugar de trabajo es el espacio físico en el que el trabajador ha de desarrollar la prestación
laboral comprometida. Es, en definitiva, el compuesto de varios centros de trabajo
pertenecientes a distintas empresas y ubicados en un emplazamiento común –centros
comerciales, aeropuertos, universidades–, lo que obliga a regulaciones comunes sobre
horarios, descansos, etc.

La adscripción del trabajador al centro de trabajo. Cada trabajador debe quedar adscrito a un
determinado centro de trabajo en el momento de incorporación a la empresa. La misma podrá
venir establecida en el centro de trabajo o, en su defecto, deberá concretarse en la
comunicación que el empresario debe hacer al trabajador siempre que la duración de la
relación laboral sea superior a cuatros semanas. En ésta debe contenerse la referencia al
centro de trabajo en que el trabajador presta habitualmente sus servicios, así como si de
forma habitual lo hace en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o
itinerantes; así como si se encuentra adscrito a varios centros de trabajo (art. 8.5 ET).

Supuestos especiales de justicia del trabajador al centro de trabajo. El lugar de ejecución de la

prestación laboral debe estar determinado desde el inicio de la relación laboral.
a) El lugar de trabajo puede ser móvil o itinerante: centros de trabajo que no ostentan un
erradicación geográfica oficio debido, bien a la existencia de una indeterminación
espacial como consecuencia de la propia naturaleza del centro, o bien a poseer un
emplazamiento múltiple la actividad empresarial.
b) Los trabajadores que hayan sido contratados específicamente para prestar sus
servicios en empresas con centros de trabajos móviles o itinerantes se encuentran
excluidas de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 40 ET.
c) El buque como lugar de trabajo. El buque es considerado centro de trabajo móvil o
itinerante a tenor de lo establece el artículo 1.5 ET, que debe entenderse situado en la
provincia en la que radique el puerto base.
d) Mensajeros, repartidores, etc. Paz de las empresas dedicadas a realizar actividades
económicas por trabajadores móviles, el centro de trabajo es el centro base de la
actividad, aunque ésta la desarrolle el trabajador dentro de una zona de trabajo.
e) Prestación de servicio y centro de trabajo. Aunque pueden coincidir lugar de
prestación de servicios y centro de trabajo, es posible que un mismo centro de trabajo
cuente con dependencias en espacios físicos distintos, de modo que el trabajador
podrá prestar sus servicios sólo en una de ellas o que haya sido contratado
precisamente para desarrollar sus tareas de modo habitual en varias.

• 8.7.1 - La movilidad geográfica: traslados y desplazamientos.

Cambios de lugar de trabajo que no exijan cambio de residencia. Se trata de supuestos de
movilidad geográfica débil o no sustancial que forman parte de los criterios generales de
organización del trabajo en la empresa y por ello pueden ser decididos con plena libertad por
el empresario, sólo sometida a las exigencias que puedan venir establecidos por convenio
colectivo o en el contrato individual donde se puede haber pactado compensación económica
o de otro orden considerando que cambió conlleva una mayor universidad por ser mayor al
tiempo de desplazamiento y los gastos de transporte.
Cambios que exigen cambio de residencia: La movilidad geográfica. El lugar de la prestación de
trabajo influye decisivamente en la relación jurídico-laboral y, muy especialmente, en factores
profesionales y personales. Lo cierto es que, celebrado el contrato y fijado en él el lugar de
trabajo, el trabajador organiza su vida. Por ello, cualquier modificación en este sentido afecta
enormemente al empleado afectado.
a) Movilidad geográfica. El lugar en que se presta al trabajo para una empresa puede
modificarse con el paso del tiempo. A este tipo de cambios se le suele dar el nombre
genérico de “movilidad geográfica”, dentro de la cual cabe identificar supuestos muy
variados, como pueden ser los casos de traslados y desplazamientos.
b) Función. La movilidad geográfica se configura como una modificación de las
condiciones de trabajo que puede introducir el empresario en las condiciones de
trabajo referidas, en este caso, al lugar de trabajo. Ahora bien, no deja de ser una
modificación con características particulares, por la repercusión que puede acarrear
dicha modificación al trabajador. Ésta es la razón de que la norma legal haya optado
por dejar la al margen de las reglas que en general se ocupan de las modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo (art. 41 ET); y de que la haya sometido a un
régimen jurídico especial (art. 40 ET).

Los traslados (art. 40 ET). Entendemos por traslado, la modificación en el lugar de la prestación
de trabajo a un centro de la misma empresa que exija cambio de residencia con carácter
definitivo o de larga duración.
a) Requisitos. Para que podamos afirmar que nos encontramos ante un supuesto de
traslado deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Exige cambio de residencia del trabajador, entendiendo por tal la habitual y no
meramente administrativa. Los casos de movilidad geográfica lato sensu, débil
o no sustancial –por no llevar aparejado cambio de residencia– quedan
excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados dentro del ius variandi
empresarial.
2. Debe tratarse de un cambio a un centro de trabajo distinto con vocación de
permanencia.
3. Debe estar motivado por “razones económicas, técnicas, organizativas o de
producción” (art. 40.1 ET). Se entiende que concurren dichas causas cuando la
adopción de esas medidas “contribuya a mejorar la situación de la empresa a
través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su
posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de
la demanda”.
Se exceptúan los cambios que obedecen a la propia naturaleza de la
prestación. Nos referimos a los supuestos de trabajos móviles o itinerantes.
b) Tipos de traslados. El régimen jurídico del traslado se encuentra condicionado por el
alcance personal de la medida empresarial. A tales efectos cabe distinguir dos
supuestos:
1. Nos encontraremos ante un traslado individual cuando afecte a un trabajador
o a una pluralidad de trabajadores pero sin alcanzar los umbrales fijados en el
art. 40.2 ET para tener la consideración de traslado colectivo.
2. El traslado se considerará colectivo de acuerdo con lo establecido en el art.
40.2 ET: esto es, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, si éste
ocupa más de 5 trabajadores o cuando, sin afectar a la totalidad de los
trabajadores del centro de trabajo, en un periodo de 90 días comprende un
número de trabajadores de al menos:
• 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
• 10%, en las empresas de entre 100 y 300.
 • 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.
3. Traslados sucesivos fraudulentos. Si la empresa realiza traslados en períodos
sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales indicados, la ley exige
que se concreta en cada caso el motivo, puesto que si no concurren causas
nuevas que justifican los nuevos traslados y éstos, acumulados a los
anteriores, superan el umbral mencionado, se consideran celebrados en
fraude de ley, con la consiguiente declaración de nulidad de ineficacia de los
mismos (art. 40.1 ET).
c) Procedimiento de traslado. La calificación del traslado tiene importantes efectos en el
plano procedimental:
1. En el caso de los traslados individuales, el empresario puede adoptar la
decisión de trasladar sin necesidad de previas consultas con los representantes
de personal. La decisión del traslado debe ser notificada por el empresario al
trabajador, así como a sus representantes legales con una antelación mínima
de 30 días a la fecha de su efectividad. Dicha notificación debe encontrarse
fundamentada para permitir la adecuada defensa procesal del trabajador.
Notificada la decisión empresarial, el trabajador podrá optar entre aceptar el
traslado, extinguir el contrato o impugnar el traslado ante la jurisdicción
competente.
2. En caso de traslados colectivos, el empresario debe cumplir una serie de
trámites previos:
• Primeramente, el empresario deberá notificar el traslado a los
trabajadores afectados y a los representantes de los trabajadores.
• Una vez notificado, deberá abrir un período de consultas con los
representantes legales de los trabajadores, de duración no inferior a
15 días, con el objeto de evitar o reducir los efectos y atenuar las
consecuencias del traslado para los trabajadores afectados. Se debe
notificar a la Autoridad Laboral la apertura del periodo de consultas.
En el caso de conclusión con acuerdo, la validez del mismo requiere la
conformidad de la mayoría de los miembros del Comité de Empresa. Si
hubiera desacuerdo se podrá acudir a la acción de conflicto colectivo
y/o acciones individuales.
• La Autoridad Laboral, a la vista de las posiciones de las partes y
siempre que las consecuencias del traslado así lo justifique en, podrá
ampliar el plazo de incorporación que, en ningún caso, podrá ser
superior a 6 meses (art. 40.2 ET).
• El art. 40.5 ET reconoce la prioridad de permanencia en la empresa de
los representantes legales de los trabajadores en caso de traslado
colectivo.
d) Efectos del traslado. La decisión empresarial de traslado tiene un efecto directamente
ejecutivo de incorporación en el plazo fijado. Una vez que le ha sido notificada la
decisión de traslado, sea éste individual o colectivo, el trabajador tiene derecho de
optar entre:
1. Aceptar el traslado. Implica su conformidad con la modificación en la relación
laboral introducida por el empresario. Tendrá derecho a “una compensación
por gastos” que comprenderá “tanto los gastos propios como los de familiares
a su cargo”, más los que se puedan disponer en convenio colectivo.
2. Extinguir el contrato. En la hipótesis de negativa o desacuerdo con el traslado,
el trabajador tiene derecho a la extinción de su contrato, con una
indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por
 meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12
mensualidades (art. 40.1 ET).
3. Impugnar el traslado. El trabajador podrá decidir cumplir la orden de traslado
dado que tal decisión es ejecutiva, pero al mismo tiempo proceder a su
impugnación jurisdiccional. La acción ha de ejercitarse en el plazo de 20 días
hábiles siguientes a la notificación del traslado. Si el traslado se declara
justificado, el trabajador tendrá derecho a la compensación por gastos
ocasionados y podrá optar por rescindir su contrato con la indemnización
correspondiente. En caso de que el traslado se declare injustificado, se habrá
de reconocer el derecho del trabajador “a ser repuesto en sus condiciones
anteriores”, debiendo al empresario acatar esa resolución. En caso de que el
traslado se declare nulo (para el caso de traslados sucesivos fraudulentos)
podrá optar por reintegrarse a su puesto de trabajo.
 Tema 9 – El tiempo de la prestación del trabajo.
9.1 – La jornada ordinaria de trabajo.
La jornada de trabajo es el número de horas que el trabajador está obligado a trabajar
efectivamente, destacándose, por tanto, el aspecto cuantitativo, lo que se contrapone con la
definición de horario. Si la jornada determina el número de horas en que el trabajador debe
prestar servicio efectivo, el horario fija la hora de entrada y salida, “destacando la prioridad
jurídica de la jornada en la obligación contractual, ya que la contrapartida salarial retribuía
precisamente el número de horas de trabajo”.

En base a lo ya mencionado cabe diferenciar entre:

a) Tiempo de trabajo efectivo: Tiempo entre la llegada y abandono del puesto de trabajo
durante el cual el trabajador realiza su actividad laboral (art.34.5ET). Por lo que, salvo
que en convenio colectivo, acuerdo de empresa o en contrato individual dispusiera
otra cosa, no se incluyen desplazamientos de ida y vuelta, cambio de ropa o equipo,
descanso de la comida (si computa el tiempo dedicado por el trabajador a actividades
previas y posteriores de prevención de riesgos, reconocimientos médicos y encendido
de máquinas, limpieza y similares).
b) Diferencia jornada-horario: Tiempo que cada día se ha de prestar el trabajo. Fija
momento inicial y final de trabajo para cada jornada diaria, así como las interrupciones
en su caso.

El art. 34.1 ET dispone que la jornada ordinaria se determinará libremente por las partes, ya
sea por convenio colectivo, ya sea por contrato de trabajo, si bien respetando los límites
legales. La jornada pactada contractualmente habrá de respetar necesariamente lo dispuesto
en convenio colectivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 3.1.c ET, si bien no existe limitación
para pactar jornadas inferiores a las previstas en convenio, ya que la jornada convenio será
normalmente superior a la fijada por la Ley.

Asimismo, debemos diferenciar entre los posibles tipos de jornada laboral:

a) Jornada anual: El art. 34.1 ET establece con precisión que la jornada ordinaria será de
40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. De esta
forma, la jornada máxima anual se estima en 1826 horas y 27 minutos (resultado del
promedio de las 40 horas semanales con descuento de las vacaciones, descansos y
festivos). Ahora bien, en los convenios colectivos se aprecia una tendencia
generalizada a la reducción de la jornada máxima prevista legalmente, realizando los
convenio una función de mejora respecto a la regulación legal.
b) Jornada semanal y distribución irregular de la jornada. El promedio de la jornada por
semanas y en cómputo anual implica la ausencia de necesaria homogeneidad del
tiempo trabajado cada semana; igualmente, permite la realización de jornadas diarias
de distinta duración. El límite infranqueable lo van a constituir la jornada anual y los
descansos mínimos semanales y en definitiva, es posible trabajar una semana más de
40 horas ordinarias siempre que ese exceso quede compensado en otras semanas en
las que se trabaje por debajo de ese número, de tal modo que en el promedio anual
esté en o por debajo de las 40 horas semanales de trabajo efectivo. Así pues, las 40
horas de jornada serán de promedio en cómputo anual, lo que habilitaría semanas de
60 horas y semanas de 20 horas, limitadas exclusivamente por la jornada ordinaria de
9 horas, que puede modificarse por convenio colectivo o acuerdo de empresa e incluso
por acuerdo individual, mediante la realización de horas extraordinarias no
computables y el descanso obligatorio de 12 horas. Si bien la ley permite la
distribución irregular de la jornada, ésta deberá haber sido pactada en convenio
colectivo o bien mediante acuerdo entre los representantes de los trabajadores.
 c) Jornada diaria. La duración máxima de la jornada diaria será de 9 horas/día de trabajo
efectivo, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y
los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de
trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. Podría realizarse
una jornada diaria superior, acumulando horas extraordinarias, que no se
contabilizarían como tales, a tenor de lo dispuesto en el art. 35.2 ET, siempre que se
descansen en los cuatro meses siguientes a su realización. El art. 34.4 ET prevé,
además, una pausa diaria para todos los trabajadores: el denominado “descanso para
el bocadillo”. Los menores de 18 años trabajaran una media de 8 horas diarias. Se
incluirán aquí las horas de formación y de pluriactividad.

Límites a la jornada.
Por convenio o acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, la distribución de
las horas semanales podrá hacerse de forma irregular, en el sentido que unos días se trabaje
más que otros. El promedio por semanas y el cómputo anual implican que se pueda trabajar
una semana más que otra, compensándose los excesos con menos horas en otra semana. La
distribución irregular siempre debe respetar los mínimos indisponibles de descanso de 12h
entre jornadas diarias (34.3ET) y el descanso semanal de día y medio ininterrumpido y
acumulable por hasta periodos de 14 días (37.1ET), además de la jornada ordinaria máxima de
9 horas diarias (que se puede modificar por convenio colectivo, acuerdo de empresa que
permitirían el trabajo en sábados y festivos aunque sea de forma temporal o por
circunstancias, o individual con la realización de horas extra no computables). Flexibilidad
porque, en defecto de pacto y respetando los límites legales anteriores, se le permite a la
empresa distribuir de manera irregular el 10% de la jornada de trabajo a lo largo del año,
notificando el día y hora del encargo al trabajador con un mínimo de 5 días de antelación.

9.2 - Jornadas especiales.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las
organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones
o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para
aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran.

Determinados sectores, por sus peculiaridades, son objeto de una regulación específica que
permite la ampliación y reducción de la jornada:
a) Supuestos de ampliación: Empleados de comercio y hostelería, guardas y vigilantes no
ferroviarios, trabajo en el mar y en el campo, transporte, trabajo a turnos.
b) Supuestos de reducción: Trabajos expuestos a riesgos ambientales, trabajos en
cámaras frigoríficas y de congelación, trabajos en el interior de las minas, …

9.3 – Horario de trabajo.

El calendario laboral es un documento que fija los días de trabajo, descansos, festivos, así
como el número de horas que corresponde a cada jornada. Debe ser elaborado anualmente
por el empresario (en algunos casos del RD 1561/1995preve una consulta a los representantes
de los trabajadores) y expuesto en un lugar visible en el centro de trabajo, obligación cuyo
incumplimiento constituye una infracción leve de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social.

El horario es un documento realizado por el empresario, que fija el momento de inicio y

finalización de la jornada diaria (entrada y salida), así como el tiempo exacto de trabajo y de las
interrupciones, respetando siempre la jornada máxima ordinaria prevista en convenio o la de
9h y el descanso de 12h entre jornadas. Se admite por el TS la existencia de trabajos sin
horario si así lo requiere el puesto de trabajo. En caso de conflicto entre horario y jornada,
prevalecerá la jornada, a no ser que se haya pactado en contrario o así se dispone en la ley. Su
modificación es siempre sustancial, conforme al art. 41ET, no puede cambiarse
unilateralmente por la empresa. Por otra parte el Horario flexible no fija el momento de
entrada y salida del trabajo aunque se deba estar presente durante unas determinadas horas
y, además se fija en muchos convenios como un complemento salarial (plus de horario flexible
o de disponibilidad) ya que el empresario se reserva el derecho a decidir sobre el momento de
entrada y salida del trabajo, aunque puede también favorecer a la conciliación de la vida
familiar y laboral (34.8ET).

El control sobre el horario se realiza generalmente mediante la obligación de fichar en la

entrada y salida del trabajo, o cumplimentación de partes del trabajo para medir el
rendimiento. Los límites, aparte del respeto a la dignidad humana y a la capacidad de los
discapacitados, no los establece expresamente la ley, por lo que además, si no se vulnera el
derecho a la intimidad o lo establecido en convenio, el empresario podrá tomar las medidas
que crea oportunas.

Por otra parte, existirá un horario flexible cuando no se fija con exactitud el momento de inicio
y fin de la jornada diaria. Puede preverse en convenio o acordarse individualmente, y
normalmente lleva aparejado un complemento “de horario flexible”.

9.4 – La reducción de jornada.

La reducción de jornada se establecerá en los siguientes supuestos:
a) Mutuo acuerdo de las partes.
b) MSCT.
c) ERE.
d) Otros supuestos:
1. Lactancia de hijo menor de 9 meses: Art. 37.4 ET.
• Contenido del derecho: 1 hora de ausencia (o en 2 fracciones),
incrementada proporcionalmente en caso de parto múltiple.
• Opciones de disfrute. Elección de la trabajadora de sustituir por:
o Reducción de jornada de ½ hora.
o Acumulación en jornadas completas: NC o acuerdo individual.
• Beneficiarios: padre, madre, si ambos trabajan por cuenta ajena.
• Derechos:
o Retribución.
o Compatible con reducción de jornada por cuidado de hijos.
2. Hijos prematuros u hospitalización del neonato: Art. 37.5 ET.
• Contenido del derecho: 1 hora diaria de ausencia (sin reducción de
salario), así como reducción de jornada hasta máx. 2 horas + reducción
proporcional del salario.
• Beneficiarios: indistintamente reconocido al padre y a la madre.
3. Guarda legal de menor de 12 años o discapacitado dependiente: Art. 37.6 ET.
• Contenido del derecho: reducción mín. 1/8 y máx. ½ jornada diaria +
reducción proporcional salario.
• Beneficiarios:
o Indistintamente mujeres y hombres simultáneamente o no.
 o Por el mismo o distinto sujeto causante. Si es mismo causante:
posible limitación empresarial de disfrute simultáneo por
razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
4. Cuidado de familiares dependientes: Art. 37.6.2º ET.
• Supuesto: cuidado directo de familiar hasta 2º grado de
consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad
retribuida.
• Contenido del derecho: reducción de jornada de mín. 1/8 y máx. ½ de
la jornada ordinaria + reducción proporcional del salario.
• Beneficiarios:
o Indistintamente mujeres y hombres simultáneamente o no.
o Por el mismo o distinto sujeto causante. Si es mismo causante:
posible limitación empresarial de disfrute simultáneo por
razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de

la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al
trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no
obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades
productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá
preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el
convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de
lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la

determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo
serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo
139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

9.5 – Horas extraordinarias.

Tendrá la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen
sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo aplicable (legal, convencional o
contractual) en tanto superen las horas de trabajo que para cada día subiera fijado en el
calendario laboral (art. 35.1 ET).

Hay que diferenciar el tiempo de trabajo efectivo (al que la Dir.2003/88/CE denomina como el
periodo durante el cual el trabajador permanece en el puesto de trabajo, a disposición del
empresario y en ejercicio de su actividad o funciones) del tiempo de presencia (que salvo en
casos de trabajo en el mar a ciertos efectos, por el TJCE se equivale al trabajo efectivo si el
trabajador permanece en el puesto de trabajo aun no realizando actividad alguna) y del
tiempo de localización (en el que no se requiere presencia del trabajador, sólo la obligación de
encontrarse localizable y que no se considera trabajo efectivo siempre que no afecte a la
libertad de movimiento del trabajador, en cuyo caso procedería una compensación económica,
pero no computa a efectos de horas extraordinarias).

“El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año, salvo lo previsto en el
apartado 3 de este artículo” (art. 35.2 ET). El art. 35.5 ET impone al empresario la obligación de
registrar día a día la jornada realizada por el trabajador, totalizándose las horas ordinarias y las
extraordinarias en el período fijado para el abono de las retribuciones. Dentro de las horas
extraordinarias, es tradicional la distinción entre las horas extraordinarias propiamente dichas
y las horas de emergencia o necesidad. A estas últimas se refiere el art. 35.3 ET cuando
menciona aquellas horas de trabajo necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños
extraordinarios y urgentes. Pues bien, estas horas extraordinarias no se tienen en cuenta ni a
efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral ni a efectos de computar el
máximo permitido de horas extraordinarias anuales.

La excepción a la regla de la voluntariedad, es que por convenio o contrato se puede pactar la

realización obligatoria de horas extraordinarias y la negativa a realizarlas constituye un
incumplimiento.

El art. 35.1 ET permite que las horas extraordinarias se retribuyan económicamente o,

alternativamente, que se compensen con tiempos de descanso. También dice el art. 35.2 ET
que “No se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante
descansos dentro de los 4 meses siguientes a su realización”. Las horas extraordinarias se
caracterizan porque su retribución no puede ser inferior a determinados mínimos. El salario o
retribución del trabajador se fija en relación con la jornada ordinaria de trabajo. Sí se realiza en
horas extraordinarias de trabajo, el trabajador tiene derecho a una remuneración o
compensación de las mismas que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora
ordinaria.

Las horas extra, a diferencia del salario que se retribuye en función de la jornada ordinaria de
trabajo, se retribuyen económicamente en dinero o por compensación con tiempo de
descanso, siendo dicha opción establecida previamente en convenio o contrato. Su valor en
dinero no puede ser inferior al de la hora ordinaria (que no sólo hace referencia al salario base,
sino también a los complementos salariales), y suele ser la opción preferida por la negociación
colectiva, que siempre establecerá un valor superior. Si no hay pacto, se entiende que se
compensarán las horas extra en los 4 meses siguientes por un tiempo superior a la hora extra
trabajada. Existe en el art. 35.5 ET una obligación diaria de registro de la jornada realizada por
el trabajador, al que se le entregara copia que podrá ser utilizada como prueba documental
(cuyo incumplimiento es una infracción leve de la LISOS) e información mensual a los
representantes de las horas extra realizadas por los trabajadores.

Existen limitaciones a los menores y discapacitados, que no pueden realizar horas

extraordinarias (6.3ET y RD13/1985) y para trabajadores nocturnos salvo en ciertos supuestos
(36.1ET y RD1561/1995) o durante el permiso de maternidad salvo horas extra para prevenir o
reparar siniestros. El incumplimiento de los límites en materia de horas extra conlleva una
infracción grave, o muy grave respecto a menores de edad, pero las horas que hayan sido
realizadas han de ser siempre abonadas o compensadas.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo
determinado, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro
forzoso (art. 35.2 ET).

Por último cabe mencionar, que el empresario deberá cumplir la obligación de registrar todas
las horas extraordinarias que sus trabajadores realicen.

9.6 – Descansos.
Pausas durante la jornada de trabajo. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada
exceda de 6 horas, debe establecerse un período de descanso (“tiempo de bocadillo”), cuya
duración no será inferior a 15 minutos. Este tiempo se considera trabajo efectivo cuando se
establezca por convenio o por contrato de trabajo. Para los trabajadores menores de 18 años,
este periodo debe tener una duración mínima de 30 minutos, y debe establecerse siempre que
la duración de la jornada continuada exceda de cuatro horas y media (art. 34.4 ET).

Descanso diario (art. 34.3 ET). El descanso diario encuentra su fundamento en la protección de
la salud del trabajador. La Ley establece que entre el final de una jornada de trabajo y el
principio de la siguiente deben mediar, como mínimo, 12 horas. Se trata de una norma de
derecho mínimo indisponible, de modo que ni por convenio colectivo ni por acuerdo individual
puede reducirse al descanso entre jornadas aunque sí mejorarse. El cómputo de las 12 horas
de descanso ha de tener lugar una vez finalizada la jornada de trabajo efectiva y, por tanto, se
hayan realizado o no horas extraordinarias, desde la finalización de las mismas hasta el inicio
de la nueva jornada, han de haber transcurrido necesariamente 12 horas.

Descanso semanal (art. 37.1 ET). El fundamento de que el descanso semanal se fije en los
domingos se debe a motivos vinculados con la tradición y las costumbres religiosas imperantes
en nuestro país. Establece el ET que el descanso semanal mínimo es de un día y medio
ininterrumpido, lo que supone la imposibilidad de fraccionar dicho descanso. Su calificación
como mínimo supone que la duración del descanso semanal puede ser mejorada por convenio
colectivo o contrato individual. Por otro lado, se permite que el medio día de descanso se
disfrute el sábado o el lunes, coincidiendo como regla general el día completo con el domingo.
Se admite la posibilidad de acumular los descansos semanales en períodos de 14 días y
disfrutar de 3 días de descanso ininterrumpidos cada 2 semanas. El descanso semanal es
retribuido, como se deduce claramente del art. 26.1 ET. Para los menores de 18 años el
descanso semanal será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.

Descansó anual (art. 37.2 ET). El ET reconoce a los trabajadores el derecho a no prestar trabajo
en los días de fiestas laborales que no podrán exceder de 14 días al año, de los cuales dos
serán locales. Tendrán carácter retribuido y no recuperable. La retribución percibida tiene
carácter salarial porque retribuye tiempos de descanso computables como de trabajo. No
obstante, cuando por razones técnicas u organizativas no se pueda disfrutar la fiesta, el
trabajador tiene derecho al importe de las horas trabajadas incrementadas en un 75% como
mínimo, salvo que se conceda descanso compensatorio. En cualquier caso, conforme estipula
el art. 37.2 ET, se respetarán como fiestas de ámbito nacional: la Navidad (25 de diciembre), el
Año Nuevo (1 de enero) el Día del Trabajo (1 de mayo) y la Fiesta Nacional de España (12 de
octubre).
Suspensión: trabajador en situación de:
a) IT: Podrán disfrutarse siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses desde el
final del año en que se hayan originado.
b) Maternidad, parto, lactancia o RDE y RDL: Podrán disfrutarse al finalizar el periodo de
suspensión aunque haya finalizado el año natural.

El calendario de vacaciones por el 38.3ET debe ser comunicado a los trabajadores con una
antelación de dos meses antes de su disfrute. En caso de desacuerdo sobre la fecha de disfrute
los arts. 125 126 de la LJS prevén un procedimiento especifico, preferente y sumario para su
resolución.

9.7 – El contrato a tiempo parcial.

De acuerdo con el art. 12.1 ET “el contrato se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se
haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al
mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo
comparable”. El contrato de trabajo a tiempo parcial constituye una verdadera modalidad
contractual y no cabe identificarlo como un simple supuesto de reducción de jornada (contrato
de trabajo a tiempo completo con jornada reducida) o de utilización reducida del tiempo de
trabajo (“jornada parcial”). Así lo ponen de manifiesto sus peculiaridades que analizaremos a
continuación.

La existencia de un contrato a tiempo parcial deriva de una previsión contractual que impone
una jornada inferior a la de otros trabajadores, los que trabajan a tiempo completo,
entendiéndose por tal “un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de
trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realicen trabajo idéntico o similar”. De
no existir trabajador comparable, se considerará la jornada prevista en convenio colectivo o,
en su defecto, la jornada máxima legal.

El art. 12.2 ET establece con total rotundidad que “el contrato a tiempo parcial podrá
concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada”. En este caso, sólo en los
supuestos que permite la legislación, con la excepción del contrato para la formación. De
acuerdo con el art. 12.3 ET “el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo
indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen
normal de actividad de la empresa”.

El contrato a tiempo parcial “se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo
que se establezca”. El contrato debe contener como mínimo “el número de horas ordinarias de
trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución” (art. 12.4.a ET). (Ej:
cómputo diario: contrato de 4 horas / Cómputo semanal: prestación de 3 días a la semana).
La jornada diaria puede ser continuada o partida. El art. 12 ET contiene específicos límites para
el trabajo a tiempo parcial:
a) De un lado, conforme al art. 12.4.b ET, dentro de cada día, si la jornada es partida e
inferior a la normal, sólo “será posible efectuar una única interrupción” dentro de ella,
con ánimo de evitar que la sujeción del trabajador sea muy superior a la derivada de la
naturaleza del vínculo.
b) Existe, de otro, la taxativa prohibición de realizar horas extraordinarias, salvo para
reparar siniestros u otros daños estructurales y urgentes y sin perjuicio de las horas
complementarias que estudiaremos a continuación.

Por otro lado, cabe la diferenciación de las horas complementarias, pues estas a su vez se
dividen en:
a) H.C. Acordadas: Sólo pueden ser pactadas entre empresario y trabajador de forma
expresa = obligatorias respecto de contratos de duración indefinida y temporales,
siempre que, en ambos casos, la duración no sea inferior a 10 h/semana cómputo
anual. Únicamente se producirán en los contratos temporales e indefinidos pero nunca
en los contratos de aprendizaje. Frente a ellas, también radican ciertos límites:
1. Duración de la jornada de trabajo.
2. Pacto de horas complementarias. Límite de horas: máx. 30 % de las h.
ordinarias del contrato (por Ccol se puede establecer máx. 60%). En el caso de
las horas complementarias de carácter voluntario el número no podrá superar
el 15% de las horas ordinarias (ampliable a 30% x CC).
3. Horas ordinarias + Horas complementarias no superiores al límite legal del
trabajo a tiempo parcial.
Uno de los requisitos formales es que deben establecerse por escrito, aunque este no
es el modelo oficial. Además deberán registrarse las horas diarias para que estas se
puedan computar al mes. Para poder establecerlas deberá el empresario dar un
preaviso al trabajador de 3 días (salvo Ccol). Establecido en ET para las horas pactadas.
 b) H.C. Voluntarias: También pueden ser voluntarias para el trabajador respecto de
contratos de duración indefinida de jornada no inferior a 10 horas semanales. Se
prevén sólo para contratos indefinidos. El empresario podrá ofrecer en cualquier
momento su realización. Límite de horas: máx. 15% h. ord. (ampliable por Ccol. Máx.
30%). No computan a efectos de los % previstos para los h. complementarias
acordadas.

La voluntariedad en la constitución y transformación de un contrato a tiempo parcial es una de

las características más importantes. El art. 12.4, apartado e) ET, prohíbe la conversión
(impuesta de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de
condiciones de trabajo) de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y
viceversa. Tampoco podrá ser despedido ni sufrir otra sanción por rechazar dicha
transformación (salvo lo dispuesto en los arts. 51 y 52, c) siempre por causas técnicas,
económicas, organizativas y de producción).

Por otra parte, también cabe la transformación de un contrato de tiempo completo a tiempo
parcial. Sin embargo, el empresario está obligado a dar información de vacantes a los
trabajadores.

9.8 - Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo.

Trabajo Nocturno art.36.1/2.
Se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El
empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de
ello a la autoridad laboral. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se
determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a
que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de
este trabajo por descansos.

Se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en período nocturno una
parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea
que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo
anual. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas
diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. Dichos trabajadores no
podrán realizar horas extraordinarias.

Trabajo a turnos art.36.3.

Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual
los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo,
continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en
horas diferentes en un período determinado de días o de semanas.

Se permite:
a) Acumular el ½ día de descanso por periodos de hasta 4 semanas o separarlo del día
completo para disfrutarlo otro día de la semana.
b) Cuando por el cambio de turno no pueda disfrutarse el descanso interjornadas de 12
horas, se puede reducir el mismo hasta un mínimo de 7 horas, compensando las horas
que faltan en los días inmediatamente siguientes.
c) En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del
día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los
mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas
consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de
un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo,
incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los
restantes trabajadores de la empresa.
 Tema 10 - La retribución del trabajador.
10.1 - Concepto y estructura del salario.
“La totalidad de las percepciones económicas que perciban los trabajadores en dinero o en
especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan
el trabajo efectivo como los períodos de descanso computables como de trabajo” (art. 26.1 ET).

Por otro lado, la jurisprudencia ha ido estableciendo criterios para resolver las dudas de
calificación. Los criterios más importantes de los que han sido manejados son los siguientes:
a) Existencia de una presunción iuris tantum de salariedad (en función de la relación con
el trabajo prestado).
b) Sólo es salario lo que retribuye el trabajo prestado. Es una contraprestación por el
trabajo que está a cargo del empresario: ej. regalo de boda no tiene naturaleza
salarial.
c) Denominación por el empresario irrelevante, tampoco la forma de retribución
(comisiones, variable, etc), ni la periodicidad del devengo.

Las consecuencias de la calificación de las percepciones económicas como salariales influyen a

la hora de formar parte o no de la base conforme a la cual se tendrá que indemnizar en su
momento por despido, determinar el pago de las horas extraordinarias, considerarse o no un
crédito digno de especial tutela, o, en fin, constituir o no las bases sobre la que calcular otros
complementos previstos en forma de porcentaje del salario o de alguna partida salarial.

Conviene recordar que a la Seguridad Social puede haber obligación de cotizar por partidas
que no son salariales, al impuesto sobre la renta de las personas físicas se tributará también
como rendimientos de trabajo personal por determinadas percepciones que no son
propiamente salariales, pero que fiscalmente sí son rendimientos de trabajo.

La norma laboral excluye expresamente del concepto de salario determinadas percepciones

(art. 26.2 ET). Se trata de cantidades percibidas por el trabajador en el marco de la relación
laboral o como consecuencia de ella, que no tiene la consideración de salario, al faltarles el
carácter de contraprestación por los servicios realizados. La finalidad de estas percepciones
extrasalariales no es remuneratoria sino asistencial, indemnizatoria o compensatoria.

El art. 26.2 ET enumera tres conceptos extrasalariales:

a) Gastos y suplidos: compensación por gastos que el trabajador ha debido hacer por
razón de su trabajo. Ej. dietas, gastos de locomoción, vestuario, quebranto de moneda,
plus de distancia y transporte, etc.
b) Prestaciones e indemnizaciones de la Ssocial: respuesta ante situación de necesidad
por falta ingresos por suspensión/extinción ctto. No hay prestación de servicios.
c) Indemnizaciones por traslados, suspensiones de contratos o despidos. : Ej. Despido
d) Otros: acción social en la empresa, formación del trabajador, …

El salario del trabajador tiene una determinada estructura también jurídicamente regulada.
Por estructura del salario cabe entender la composición o forma ordenada de distribución, por
razón de su naturaleza y especie, de las distintas partidas salariales cuya suma da como
resultado la cuantía del salario. La misma aparece regulada en sus aspectos más esenciales por
el art. 26.3 ET. El citado precepto diferencia entre el salario base y los complementos
salariales.

Salario base. El salario base queda referido, de acuerdo con el art. 26.3 ET, a una cantidad
retribución fijada por unidad de tiempo o de obra”) que corresponde al trabajador por cada
uno de los módulos temporales en los que desarrolla su prestación laboral, entendiéndose por
tal el que así se califique en el convenio colectivo o, en su defecto, en el contrato individual.
Esta partida salarial constituye la contraprestación directa e inmediata más estrechamente
conexa con la prestación misma del trabajo.
Concepto. El salario base queda delimitado por referencia a alguno de los criterios de
encuadramiento profesional –grupos, categorías o niveles– y a la jornada ordinaria de
trabajo efectivo, generalmente anual, y comprende también la retribución de los
períodos de descanso legalmente establecidos. Se configura como el aspecto básico
tomado en cuenta para fijar el salario común para aquellos trabajadores que son
encuadrables en el mismo grupo profesional.
Cuantía. El que determinan las partes conforme a los límites ya estudiados. No
obstante, cabe destacar que jurisprudencialmente se ha venido señalando que el
salario base puede ser inferior al importe del SMI, pero siempre que las percepciones
profesionales, en conjunto y cómputo anual, sean superiores a tal mínimo.

Complementos. Los complementos salariales se determinan en función de las condiciones

personales del trabajador, características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la
actividad laboral, circunstancias dependientes de una mejor calidad o una mayor cantidad de
trabajo, cantidades que tengan vencimiento periódico superior al mes, etc. Así, debemos
distinguir los siguientes complementos salariales:
1. Complementos salariales en función de las condiciones personales del trabajador art.
26.3 ET incluye entre los posibles elementos que podrán componer la estructura
salarial los que denomina complementos personales. Estos complementos tendrán
carácter consolidable, salvo pacto en contrario. Es decir, no podrán ser alterados ni
suprimidos por decisión unilateral de la empresa y si son otorgados exclusivamente en
razón de una condición ligada al trabajador (ej: idiomas), los cambios en la situación
laboral del mismo no afectarán a dicho complemento. Dentro de este grupo podemos
incluir el complemento de antigüedad, el cual ha sido tradicionalmente garantizado
legalmente pero en la actualidad ha perdido su carácter de derecho necesario, de
modo que las partes negociadoras de convenios pueden regularlo de la forma que
estimen conveniente a sus intereses. Eso sí, se percibe una tendencia a la reducción,
incluso a la supresión de este complemento.
2. Complementos en función del puesto de trabajo o labores desempeñadas. Dentro de
este grupo de complementos podemos encuadrar los siguientes:
• De puesto de trabajo:
o Complementos de peligrosidad, penosidad y toxicidad. Típicos
complementos de puesto de trabajo que resarcen al trabajador de las
especiales condiciones de prestación recogidas en la correspondiente
normativa para la determinación de la actividad laboral. Los mismos
atienden al carácter especialmente peligroso del puesto de trabajo y al
hecho de que no puedan considerarse inherentes a la categoría
profesional desempeñada.
o Complementos vinculados a especialidades en la jornada. Se trata de
complementos que remuneran las especiales circunstancias
temporales en que se presta el trabajo, ya sea porque el trabajador
está disponible durante un período de tiempo superior al que
constituye su jornada ordinaria, ya sea porque el trabajo se presta en
jornada nocturna, a turnos o en determinadas condiciones.
o Complementos por la función desempeñada. Se trata de
complementos que retribuyen las particulares exigencias que el
puesto de trabajo demanda al trabajador. Destaca, entre este tipo de
 complementos, la denominada prima o complemento de
responsabilidad. Se abona en razón a la mayor carga, responsabilidad,
funciones de mando o destacada cualificación que puede suponer su
ejercicio en un determinado puesto de trabajo.
o Complementos en razón a la calidad o cantidad de trabajo realizado.
Estos complementos retribuyen una mejor calidad o mayor cantidad
de trabajo, vayan o no unidos a un sistema de retribución por
rendimiento. En esta modalidad, la negociación colectiva se refiere a
incentivos, pluses de productividad, primas de producción, plus de
producción, etc.
• Por cantidad y calidad del trabajo:
o Primas, incentivos, puntualidad, disponibilidad. Son aquellos
complementos que retribuyen una mejor calidad o mayor cantidad de
trabajo. Constituyen una fórmula de retribución vinculada a la
cantidad y calidad de trabajo de cada empleado. Su concesión y
cuantía se hacen depender de la productividad, el rendimiento o el
cumplimiento de objetivos por los trabajadores individualmente
considerados o por un grupo o sección de ellos (Ej: plus por
puntualidad, plus de asistencia, horas extraordinarias, incentivos,
bonus, comisiones, etc.).
• En función de la situación y resultados de la empresa.
o Bonus, participación en beneficios. Estos complementos se diferencian
de los anteriores en que constituyen una fórmula de retribución
vinculada a la situación y resultados de la empresa, pues su concesión
y cuantía se hace depender de la productividad, beneficios o
cumplimiento de objetivos por la empresa en general, no de cada
trabajador o sección individualmente considerada (Ej: paga de
beneficios, stock options, etc.).

Art. 26.3 ET: “Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos

salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén
vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa ”.

Por otra parte, el trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de
ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo
o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente
se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá
acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las
doce mensualidades. (art.31 ET).

El salario puede abonarse al trabajador en dinero o en especie:

a) Salario en metálico. Se caracteriza porque supone la entrega de un determinado
importe mediante la moneda de curso legal, o mediante instrumentos de pago
crediticios admisibles por su inmediata liquidez. Se trata de una atribución
incondicionada de ese importe en metálico; la empresa lo da para que el empleado
disponga con absoluta libertad de dicha cantidad, sin condicionamiento alguno.
b) Salario en especie. Consiste en una atribución patrimonial distinta al dinero, ya sean
para uso o consumo directo del trabajador o de su familia, ya sea para su transmisión a
otros mediante un precio. Se entiende que es la utilización o consumo de bienes
distintos del dinero de forma gratuita o por precio inferior al normal del mercado (Ej:
viajes de incentivos, la concesión de una plaza de garaje, etc.).
 La calificación de una partida como salario en especie plantea, también, importantes
problemas. Existen grandes dudas a la hora de establecer las diferencias entre las
percepciones en especie y aquellas otras que poseen carácter extrasalarial. No
obstante el salario en especie debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Son bienes para uso y consumo directo por el trabajador o su familia, o para su
transmisión a otros mediante un precio.
2. No puede superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador.
Motivos. Consecuencias del incumplimiento.
3. No puede dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario
mínimo interprofesional (655,20 euros/mes para 2016).
4. No todas las percepciones en especie son salario.
Criterios para su calificación:
1. Carácter patrimonial.
2. Periodicidad en su percepción.
3. Uso personal del trabajador.
4. Entidad económica suficiente e) carácter individual.

Cálculo del salario: Principios de determinación de su cuantía.

Principio de suficiencia salarial. Salario mínimo.
El salario mínimo interprofesional es la retribución mínima fijada legalmente para todos los
trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en cualesquiera actividades en la
agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad. Garantiza un sueldo
mínimo irreductible para retribuir la prestación de servicios en la relación laboral, por debajo
del cual es ilícito trabajar por cuenta de otro. Su cuantía ha de garantizarse a todos los
trabajadores en cómputo anual. Conforme al art. 27 ET, el Gobierno fijará anualmente el SMI,
previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más
representativas, que es preceptiva pero no vinculante. A la hora de fijar el SMI, el Gobierno ha
de tener en cuenta ciertos factores y variables como: el índice de precios al consumo, la
productividad media nacional alcanzada, la coyuntura económica general, etc. Salario mínimo
2016: 655,20€ euros/mes (Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre).

Principio Igualdad y no discriminación: límite para cq régimen retributivo.

Cq discriminación pero sobre todo por razón de sexo.
Fuentes: Art. 157.1 TFUE + Art. 28 ET + 14 CE: trabajo de igual valor igual remuneración salarial
o extrasalarial. La importancia de los factores de diferenciación.

Instrumentos de ajuste salarial.

Existen diversos mec Mecanismos de ajuste salarial. anismos jurídico-laborales alternativos y
reglados (bien en sede legal –arts. 26.5, 41 y 82.3 ET– bien en sede convencional) para poder
llevar a cabo los ajustes que sean necesarios en materia salarial.
a) Compensación y absorción. El art. 26.5 ET establece la posibilidad de absorber y
compensar salarios cuando éstos, “realmente abonados en su conjunto y cómputo
anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo
o convencional de referencia”. Según tal precepto, al empresario se le confiere un
derecho subjetivo a través del cual las mejoras salariales que el trabajador concreto
disfrutaba sobre los mínimos imperativos pueden ser neutralizadas o reducidas en
todo o en parte, quedando el empresario a través de esta técnica liberado de una
acumulación progresiva de condiciones salariales más beneficiosas, de tal forma que
estas condiciones no pueden equipararse a un derecho pleno y consolidado. Los
requisitos son los siguientes:
1. Que los conceptos salariales sean homogéneos.
 2. Que el trabajador viniera disfrutando de una retribución superior bien por
contrato o por decisión unilateral del empresario.
3. Establecimiento de un nuevo cuadro de retribuciones en virtud de acto
normativo o convencional: dos fuentes de fijación del salario. Ley o CCol +
Ctto.
4. En su conjunto y cómputo anual.
b) Descuelgue salarial. El art. 82.3 ET establece la posibilidad de que el régimen salarial
previsto en el convenio colectivo supraempresarial no se aplique a las empresas
incluidas en su ámbito de afectación cuando su estabilidad económica pudiera verse
dañada como consecuencia de tal aplicación. Corresponde a los convenios
supraempresariales determinar en qué supuestos cabe la inaplicación de su régimen
retributivo y qué procedimientos deben seguir las empresas para separarse del
régimen salarial convencional y fijar otro distinto.
c) El papel del procedimiento de las modificaciones sustanciales como instrumento de
ajuste salarial. El art. 41 ET contempla expresamente la modificación sustancial del
sistema de remuneración. Son modificaciones que afectan al “sistema de
remuneración” aquellas que “inciden en la forma de calcular y lucrar los diferentes
conceptos retributivos que pueden percibir los trabajadores, de manera que se altere
el sistema hasta entonces aplicado para el devengo de los diferentes pluses y
complementos, afectando a su importe, alcance o naturaleza”.
d) Cláusula de revisión o salvaguarda salarial.
1. Concepto cláusula revisión salarial: La revisión del salario acordado en el Ccol
para sucesivos años. La pérdida de vigencia del Ccol.
2. Concepto cláusula salvaguarda salarial: Cláusula pactada que pueden ser
incluidas en el CC con la finalidad de garantizar o conservar el poder
adquisitivo de los trabajadores cuando los incrementos pactados resulten
inferiores al coste de la vida.

10.2 - Fuentes de determinación del salario.

Norma Estatal.
La función de la Ley se reduce a la fijación del SMI.

Convenio Colectivo.
Es la fuente fundamental de regulación del salario. En los convenios se establecen tablas
salariales que fijan, el salario base y los complementos salariales y extrasalariales.

Contrato Individual.
El contrato se utiliza para fijar el salario en los casos en los que el trabajador se encuentra en
condiciones favorables para negociar. Es el caso de los directivos o personal de alta
cualificación.

10.3 - Tiempo, lugar y forma de pago del salario.

Tiempo de pago del salario.
La liquidación y el pago del salario deben hacerse puntual y documentadamente en la fecha y
lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres (art. 29.1ET). No obstante, conforme al
art. 29.1 ET “El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a
percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya
realizado”.
El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas regulares no
puede exceder de un mes. La periodicidad en el abono del salario ha de ser mensual o inferior,
sin perjuicio de que existan retribuciones periódicas irregulares de periodicidad superior, como
ocurre con las pagas extraordinarias. Además, el pago del salario se ha de efectuar dentro de la
jornada laboral o inmediatamente después.

El retraso en el pago del salario, además de constituir infracción administrativa y, en su caso,

causa de resolución del contrato por voluntad del trabajador, determina que la cuantía salarial
adeudada se incremente con un interés de mora. Dicho interés por mora en el pago de los
salarios es del 10% de lo adeudado (art. 29.3 ET).

Lugar de pago del salario. La liquidación y el pago del salario se realizarán en el lugar
convenido o conforme a los usos y costumbres (art. 29.1 ET). No podrá abonarse el salario en
tabernas, bares, cantinas o lugares de recreo, salvo que se trate de trabajadores de estos
establecimientos (Conv. 85 OIT).

Forma de pago del salario.

El salario, así como el pago delegado de las prestaciones de Seguridad Social, puede efectuarlo
el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a
través de la entidad de crédito, previo informe a los representantes sindicales (art. 29.4 ET).
Corresponderá al empresario la opción entre el pago en metálico y el pago mediante talón u
otra modalidad de pago similar.

La nómina.
La normativa aplicable al recibo del salario o nómina se recoge en el art. 29.4 ET que estipula
que “la documentación del salario se realizará mediante la entrega al recibo individual y
justificativo del mismo”. En dicho recibo se hará constar la identificación del empresario y del
trabajador; el período de liquidación a que se refiere; las diferentes percepciones del
trabajador, ya sean salariales (salario base y complementos) o extrasalariales; las deducciones
que legalmente procedan (descuentos por IRPF, cotizaciones a la Seguridad Social, devolución
de anticipos, retenciones salariales...); y la firma y sello de la empresa.

Excepción: por Ccol o acuerdo empresa-representante legal de los trabajadores se establezca

modelo distinto. Finalidades: constancia y transparencia. Incumplimiento: infracción
administrativa.

10.4 - La protección del salario.

a) Recargo por mora (art. 29.3 ET).
El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.
Requisitos:
1. Deuda vencida, exigible y líquida.
2. Existencia de dolo/culpa empresario.
3. Cuantía clara e indiscutida.
b) Garantía en caso de imposibilidad de la prestación (art. 30 ET).
“Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el
empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al
trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que
perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”.
c) Inembargabilidad del salario (art. 27.2 ET): SMI. Resto según proporción art. 607 LEC.
La inembargabilidad salarial. El trabajador puede endeudarse y deberá responder, como
cualquier otra persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes (art. 1911
CC), sin perjuicio de lo establecido en la LEC, sobre la inembargabilidad de los bienes
establecida en los artículos 605 (bienes absolutamente inembargables), 606 (bienes
inembargables del ejecutado) y 607 (embargo de sueldos y pensiones) LEC.

Lo que exceda del SMI es embargable en la proporción establecida en art. 607 LEC. Diferentes
% sobre las diferentes fracciones de SMI que contenga el salario del trabajador:
1. Salario = SMI: no se embarga.
2. Se embarga:
• Desde SMI hasta 2SMI: 30% (sobre cantidad líquida (pública)).
• Desde 2SMI hasta 3SMI: 50%.
• Desde 3SMI hasta 4SMI: 60%.
• Desde 4SMI hasta 5SMI: 75%.
• Desde 5SMI: 90% sobre el exceso

Límites. El art. 27.2 ET considera inembargable el salario a percibir hasta la cuantía del SMI que
corresponda al trabajador. Los salarios a percibir que excedan del SMI, son embargables para
responder de las deudas del trabajador en la concreta proporción establecida en el art. 607
LEC (la escala arranca desde el importe de un segundo SMI, en cuyo caso puede embargase un
30% de tal exceso, hasta importes equivalentes a un sexto salario mínimo o más, en cuyo caso
y encada tramo opera un porcentaje de retención que puede llegar, para el último, al 90%). En
atención a las cargas familiares del ejecutado, el tribunal podrá aplicar una rebaja de entre un
10 a un 15% en los porcentajes anteriores (art. 607.4 LEC).
d) Crédito privilegiado (art. 32 ET y Ley Concursal).
Los procesos concursales suelen definirse como instituciones que tienen como finalidad el
satisfacer, operando sobre un patrimonio, a la generalidad de los acreedores de un sujeto
jurídico en crisis patrimonial grave. Se trata, en definitiva, de establecer un sistema coordinado
de pago que permita ponderar la posición de los distintos acreedores y distribuir entre ellos las
cargas de la insuficiencia patrimonial del deudor. Este queda regulado tanto en el artículo 32
ET (empresa no declarada en concurso o vía de ejecución singular o separada), como en la Ley
Concursal (Ley 22/2003 de 9 de julio) (empresa declarada en concurso o vía de ejecución
general.).

Niveles de protección del salario:

a) Superprivilegiados. Preferencia:
1. General (sobre cualquier bien).
2. Extraordinaria (sobre cualquier otro crédito, incluso garantizado con prenda o
hipoteca).
3. Sólo salario.
4. Limitada:
o El importe de los últimos 30 días (inmediatamente anteriores a
reclamación; o, si relación laboral ya no viva, últimos 30 días trabajados).
o Cuantía: máximo 2 SMI (cifra anual / 365 incluyendo parte proporcional
pagas extraordinarias). SMI vigente en ese momento. %nal a jornada.
b) Súper refaccionarios o preferencia refaccionaria. Preferencia:
1. Especial (sobre determinados bienes).
2. Extraordinaria (sobre cualquier otro crédito; incluso garantizado con prenda o
hipoteca).
3. Limitada: El importe de los bienes.
c) Singularmente privilegiados. O preferencia general ordinaria Preferencia:
 1. General (sobre cualquier bien del deudor).
2. Singular:
o Se pospone a los créditos con garantía real.
o Tienen preferencia sobre el resto.
3. Limitada:
o Días pendientes de pago.
o Cuantía: 3 SMI.
4. Alcanza al salario y a indemnizaciones legales por despido calculada sobre una
base que no supere 3 SMI.
e) Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).
Dentro del sistema d El Fondo de Garantía Salarial el legislador construye, además de los
mecanismos que facilitan de forma privilegiada el cobro de los salarios sobre el patrimonio del
empresario deudor, una específica garantía para la certeza del cobro de los salarios a cargo de
un sistema público estructurado en torno al Fondo de Garantía Salarial. Se trata de un
organismo de la Administración Pública dependiente del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

Se ha dicho que es más bien una institución de Seguridad Social y una operación de seguro
social lo que por el FOGASA se administra; en la que los defectos de pago de los créditos
salariales serían el riesgo o contingencia objeto de protección; los pagos que el FOGASA hace,
la prestación; el impuesto o cotización sobre los salarios, el precio o prima del aseguramiento;
la colectividad de los empresarios, el conjunto o asegurador, asociado con carácter forzoso en
el FOGASA, que deviene así ente público asegurador o entidad gestora; cada empresario, el
asegurador, no obstante, su eventual responsabilidad última frente al propio FOGASA; y los
trabajadores, los beneficiarios del seguro.

Las competencias del FOGASA abarcan dos tipos de responsabilidad:

a) La responsabilidad directa por indemnizaciones debidas a los trabajadores: La función
de esta responsabilidad no es de garantía o aseguramiento de salarios o
indemnizaciones, si no la de alivio o reducción del coste financiero para el empresario
de los despidos económicos en determinadas empresas pequeñas. Es una obligación
que se impone al FOGASA “ope legis”, que no requiere previa declaración de
insolvencia por la empresa y que entra en juego de manera directa e inmediata (desde
el primer momento), es limitada en su cuantía, y no guarda relación alguna con la
responsabilidad subsidiaria.
b) La responsabilidad subsidiaria del FOGASA:
1. Deudas salariales o salarios tramitación reconocidas en acto conciliación o
resolución salarial:
• salarios + p. ext. + s. tramit. Pendientes de pago cuando, reconocidos
en acto conciliación o res. Judicial.
• Empresario insolvente o procedimiento concursal.
• Cuantía: máx. 2x(SMI con %p.ext.)x nº días Spdt pago con máx. 120
días.
2. Indemnización legal (sentencia, auto, acto conciliación) por extinción motivada
por: (1 anualidad)
• Expiración tpo convenido o realización O/S.
• Art. 50 ET.
• Despido colectivo, Despido por causas objetivas.
• Extinción por art. 64 LC.

Cuantía:
a) Importe total máximo: 1 anualidad
b) Salario diario ≤ 2 SMI (incl. Pro.Pag. Extr).
c) Días de indemnización en caso art. 50 o despido: ≤ 30 días por año de ss con los límites
anteriores.
d) Cálculo: indemnización = días de indemnización * salario diario
 Tema 11 - Las modificaciones sustanciales.

11.1 - Presupuestos de la existencia de una modificación sustancial de condiciones de

trabajo.
Lo establecido con carácter general para todo tipo de contratos en el art. 1256 CC (la
aplicación del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes), el ordenamiento
laboral se caracteriza porque el contenido de lo pactado puede ser alterado sustancialmente
por voluntad unilateral del empresario, con sometimiento a ciertas reglas procedimentales
estipuladas en el art. 41 ET.

Para que la decisión empresarial modificativa pueda ser considerada como una modificación
sustancial en sentido rigurosamente técnico según lo establecido en el art. 41 ET deben darse
en los siguientes requisitos:
a) La modificación debe afectar a condiciones laborales del trabajador. Se consideran
condiciones de trabajo aquellos aspectos de la regulación de la relación laboral
concernientes a la ejecución de la prestación y a la retribución de la misma a cargo de
la empresa. El art. 41.1 ET estipula que tendrán la consideración de condición de
trabajo “entre otras”, las que afecten a las siguientes materias: jornada de trabajo;
horario; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración; sistema de trabajo y
rendimiento; y funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad
funcional prevé el art. 39 ET.
Esta enumeración legal tiene un carácter meramente ejemplificativo, por lo que cabe
concebir modificaciones sustanciales de condiciones diferentes.
La modificación debe implicar un cambio de las condiciones existentes. La condición
debe encontrarse vigente en el momento del cambio, ha de tratarse así de un pacto en
vigor o de una condición más beneficiosa consolidada, no bastando la situación
meramente provisional. Por último, la decisión empresarial debe constituir una
modificación propiamente dicha, no considerándose como tales los meros
incumplimientos de lo pactado en contrato individual o convenio colectivo.
b) La modificación debe responder a una decisión unilateral del empresario. El régimen
del art. 41 ET queda referido a la existencia de una modificación de carácter unilateral,
introducida por decisión imperativa del empresario. Así se deduce del citado artículo
cuando señala que es “la dirección de la empresa” quien, cumplidos los requisitos
causales y procedimentales, las puede introducir. No resultan, por tanto, aplicables las
previsiones del art. 41 ET cuando la modificación no se sustente en la decisión
unilateral del empleador sino que se base en otros títulos que se conectan con el
ejercicio de la autonomía colectiva o individual.
Así, quedan excluidas: las modificaciones derivadas de cambios normativos por
modificación o pérdida de vigencia de la fuente que las establece o por aplicación de
normas de rango superior; las modificaciones acordadas o permitidas en convenio
colectivo estatutario o en acuerdo de empresa; las modificaciones acordadas o
previstas en el contrato individual por las que se reconoce al empresario la facultad de
modificar determinadas condiciones disfrutadas por el trabajador; y las procedentes
de un acuerdo novatorio con el trabajador, dentro de los límites del art.3.5 ET.
c) La modificación ha de tener el carácter de sustancial. No toda modificación que afecte
a condiciones esenciales o fundamentales es, por ello, sustancial, puesto que el
calificativo “sustancial” se corresponde con aquél que incide sobre aspectos básicos de
la condición modificada, pasando ésta a ser otra distinta de forma notoria;
valorándose, además, el contexto individual en que se produce. Ello supone que las
modificaciones que no alcancen este nivel no quedan sujetas al art. 41 ET.
 d) La modificación debe encontrarse fundada en Causas. causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción. La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente
de las decisiones modificativa y extintiva radica en que los intereses en juego no son
los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo (“flexiblidad
externa” o “adaptación de la plantilla”) que cuando significa un mero cambio en el
modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo (“flexibilidad interna” o
“adaptación de las condiciones de trabajo”).
e) Reglas de procedimiento. Si tenemos en cuenta que la modificación Tipología.
sustancial debe cumplir las reglas de procedimiento establecidas en el art. 41 ET, es
esencial la calificación de la modificación como de carácter colectivo o individual, pues
ambos tipos conocen un procedimiento legal diferente. La diferenciación entre
modificaciones sustanciales individuales colectivas del art. 41.2 ET descansa, no tanto
en atención al número de trabajadores afectados, sino más bien en la fuente de donde
derivan las condiciones de trabajo a modificar; esto es, en el origen de la condición de
trabajo que se pretenda modificar sustancialmente.

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones
reconocidas a los trabajadores:
a) En el contrato de trabajo.
b) En acuerdos o pactos colectivos.
c) Disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos
colectivos.

11.2 - Valoración de la sustancialidad.

No toda modificación que afecte a condiciones esenciales o fundamentales es, por ello,
sustancial. El calificativo “sustancial” se corresponde con aquél que incide sobre aspectos
básicos de la condición modificada. Las modificaciones que no alcancen ese nivel no quedan
sujetas al art.41 ET y se consideran “accidentales” o “accesorias” y en consecuencia
pertenecientes al “ius variandi” del empresario.

Criterios de determinación utilizados por los Tribunales:

a) Criterios de carácter cuantitativo: Vinculados a la entidad del cambio. Se trata de
factores objetivos, referidos a la modificación (no a los afectados por ella, dado que
esta circunstancia será, en su caso, objeto de consideración para valorar el carácter
colectivo o individual de la medida).
b) Criterios de carácter cualitativo: Vinculados al daño experimentado por el trabajador
afectado por la modificación unilateral.
c) Criterios vinculados al contexto: Se valoran la situación y factores concurrentes en el
momento de producirse la modificación, tales como la duración temporal de la misma,
efectos sobre el trabajador..etc.

Tipos de modificación:
a) Carácter colectivo. Las modificaciones sustanciales de carácter colectivo se identifican
en el art. 41.2 ET a partir de un criterio cualitativo. De conformidad con el precepto
tienen esta consideración aquellas modificaciones cuya fuente de fijación inicial haya
sido bien un acuerdo o pacto colectivo, bien en una decisión unilateral del empresario
de efectos colectivos, o bien un convenio colectivo estatutario –si bien estas últimas
sólo pueden ser modificadas cuando afecten a determinadas condiciones de trabajo y
mediante un procedimiento específico–.
 Dentro de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, la Ley contiene una
previsión flexibilizadora para las modificaciones que afecten al horario de trabajo o a
las funciones. Tal previsión consiste en no seguir el procedimiento para las
modificaciones colectivas y en tratarlas, a estos efectos, como si fueran individuales,
cuando la decisión afecte, en un periodo de 90 días, a un número de trabajadores
inferior a: 10, en empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores; 10%, en
empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; 30, en empresas que ocupen a
300 o más trabajadores.
Dicho esto, habrá fraude de Ley cuando las modificaciones se produzcan en períodos
sucesivos de 90 días en número inferior al umbral pero computadas de forma conjunta
afecten a un número de trabajadores por encima del umbral, de forma que hubiera
sido necesario cumplir los trámites del procedimiento colectivo. Además, las
modificaciones deberán obedecer a las mismas causas. Si se acreditara fraude de ley
las nuevas modificaciones serán declaradas nulas y sin efecto.
b) Carácter individual. Sólo tienen carácter individual “la modificación de aquellas
condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual”; a las que
hay que añadir, en virtud del art. 41.2 ET aquellas que, afectando a las funciones o al
horario de trabajo, no llegan a afectar al número mínimo de trabajadores necesario
para otorgarle el carácter colectivo, aunque las funciones o el horario modificados
hubieran sido fijados en acuerdo o pacto colectivo o por decisión unilateral del
empresario de efectos colectivos.

11.3 - Las modificaciones sustanciales individuales: procedimiento (art.41.3).

Notificación por el empresario. Como ya hemos dicho anteriormente, el procedimiento para
tramitar una modificación sustancial de condiciones de trabajo difiere según se trate de una
modificación de carácter individual o colectivo. En las modificaciones sustanciales individuales,
la decisión del empresario de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, dice el art.
41.3 ET “deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes
legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad”. Además, en dicha
comunicación se debe hacer constar: la fecha de efectividad de la medida, la condición de
trabajo afectada, el alcance de la modificación y las razones que justifican la decisión
empresarial.

Opciones del trabajador. Ante dicha comunicación, el trabajador podrá tomar varias
decisiones:
a) Aceptar la modificación sustancial. El trabajador puede aceptar la modificación
sustancial pretendida por el empresario bien a través de un acuerdo entre ambas
partes o simplemente asumiendo, sin reaccionar en contra, la modificación propuesta,
lo que es posible en función de la autonomía individual de las partes del contrato.
b) Impugnar la decisión empresarial. El trabajador tiene la opción de impugnar la
modificación ante la jurisdicción social a través de la modalidad procesal prevista en el
art. 138 LPL mediante demanda que deberá presentar en el plazo de 20 días hábiles
siguientes a la notificación de la decisión. La sentencia declarará la decisión
empresarial justificada (en este supuesto el trabajador tiene derecho a extinguir el
contrato), injustificada, en cuyo caso condenará al empresario a reponer al trabajador
en sus anteriores condiciones de trabajo (si empresario no lo hace: instar ejecución
sentencia; resolución por parte del trabajador con indemnización art. 50 ET), o nula
(fraude de ley, discriminación, vulneración DDFF. Reposición trabajador anteriores
condiciones).
 c) Resolver el contrato de trabajo (ex art. 41.3 ET). Sólo en los supuestos previstos en los
párrafos a), b), c), d) y f) del art. 41.1 ET. Notificada la modificación, y sin perjuicio de la
ejecutividad de la misma, transcurridos los 30 días de plazo de efectividad, el
trabajador afectado puede optar por resolver el contrato y percibir una indemnización
de 20 días de salario/ año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores
a un año y con un máximo de 9 mensualidades, cuando en la modificación
concurrieran los siguientes requisitos:
1. Que el trabajador resulte perjudicado por la modificación de las condiciones
de trabajo (el perjuicio no se presume por lo que ha de ser probado).
2. Que la modificación afecte a determinadas condiciones de trabajo: jornada,
horario o régimen de trabajo a turnos.
d) Solicitar la resolución del contrato (ex art. 50.1.c ET). El trabajador también puede
solicitar la intervención judicial, instando así al juez para que sea éste quien resuelva el
contrato, teniendo derecho así a una indemnización de 45 días de salario/año de
servicio con un límite de 42 mensualidades. Ahora bien, deberán cumplirse los
siguientes requisitos:
1. Que el perjuicio sea cualificado: que redunde en perjuicio de su formación
profesional o el menoscabo de su dignidad.
2. Es indiferente la condición de trabajo que se vea afectada.

11.4 - Las modificaciones sustanciales colectivas: procedimiento.

Notificación por el empresario. En las modificaciones sustanciales colectivas, al igual que en las
individuales, la decisión del empresario de modificar sustancialmente las condiciones de
trabajo, dice el art. 41.3 ET “deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a
sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad”.

Además, en dicha comunicación se debe hacer constar: la fecha de efectividad de la medida, la

condición de trabajo afectada, el alcance de la modificación y las razones que justifican la
decisión empresarial. Adicionalmente, la notificación deberá realizarse tras la finalización del
período de consultas, pero, de nuevo, la modificación será efectiva transcurridos 30 días desde
la notificación (art. 41.4 ET).

Dentro de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo se regulan distintos

procedimientos en función de las condiciones laborales que sean modificadas y de su
naturaleza.
a) Modificación de condiciones laborales reconocidas en un convenio colectivo
estatutario (salvo jornada y funciones). La modificación sólo podrá llevarse a efecto
mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
b) Modificación de la jornada o funciones establecidas en un convenio colectivo
estatutario. La modificación de la jornada o de las funciones establecidas en un
convenio colectivo estatutario sólo puede llevarse a cabo a través de la negociación de
un nuevo convenio.
c) Modificación del resto de condiciones de trabajo colectivas (reconocidas en acuerdos o
convenios colectivos extraestatutarios o en decisiones del empresario de efectos
colectivos). La decisión empresarial ha de ir precedida por un período de consultas con
los representantes legales de los trabajadores.

Periodo de consultas.
a) Con representantes LEGALES de los trabajadores (Delegados de Personal, Comité de
Empresa) por un periodo no superior a 15 días (sobre causas, evitar o reducir efectos,
 medidas). Deber de negociar de buena fe. La consulta deberá realizarse en una unica
comisión negociadora (13 miembros máximo) en representación de cada una de las
partes.
b) Secciones sindicales serán las interlocutoras cuando así lo acuerden siempre que
tengan la representación mayoritaria en el Comité de Empresa/Delegados de Personal.
Por tanto, preferencia secciones sindicales.
c) En defecto de esta decisión, la intervención como interlocutores se ajustará a otras
reglas en función de:
1. Sólo un centro de trabajo afectado.
2. Más de un centro de trabajo afectado.

Cabe, previo acuerdo de empresario y representación legal de los trabajadores, la sustitución

del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje (desarrollo dentro del
plazo máximo señalado para dicho periodo).

Procedimiento.
a) Comunicación: La dirección de la empresa debe comunicar a los trabajadores o sus
representantes su intención de iniciar el “procedimiento de modificación sustancial de
condiciones de trabajo”.
b) Constitución comisión: Constitución de la comisión representativa de los trabajadores:
plazo máximo de 7 días desde la fecha de comunicación por la dirección de la empresa.
Excepción: si algún centro no cuenta con representantes legales: 15 días.
c) Inicio sin constitución comisión: Transcurrido 7 días: dirección de la empresa puede
comunicar el inicio del periodo de consultas aun sin comisión.
d) Mediación o arbitraje: Posible acuerdo por empresario y representación de sustituir
periodo de consultas por mediación o arbitraje.
e) Forma de negociación: buena fe y con el propósito de alcanzar un acuerdo.

Opciones del trabajador. Llegando a un acuerdo los representantes de los trabajadores y la

empresa, negociados un nuevo convenio colectivo o finalizado el período de consultas, el
trabajador podrá tomar varias decisiones:
a) Acuerdo.
1. Conformidad de la mayoría, sea de los representantes legales de los
trabajadores o de la comisión representativa, siempre que en ambos casos,
representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados.
2. El acuerdo presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser
impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho en su conclusión.
No obstante, los trabajadores afectados tienen: derecho a rescindir el contrato con
una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses
los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses.
b) No acuerdo. La decisión será notificada por el empresario a los trabajadores y surtirá
efectos en el plazo de los 7 días siguientes a su notificación. Frente a esta decisión
cabe:
1. Reclamar ante la jurisdicción social (conflicto colectivo/acción individual).
2. Derecho a rescindir el contrato con una indemnización de 20 días de salario
por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año
y con un máximo de 9 meses.
Queda al margen del art. 41 ET.
a) La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos
estatutarios.
b) Se llevará a cabo de acuerdo con lo previsto en el art. 82.3 ET:
1. Los traslados.
2. Se aplican las normas del art. 40 ET.

11.5 - Modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los Convenios

colectivos estatutarios.
Las modificaciones de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos
estatuarios se darán cuando concurran causas económicas (situación económica negativa ->
pérdidas actuales o previstas, disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas
(ingresos inferiores dos trimestres consecutivos en comparación con el mismo trimestre del
año anterior), técnicas, organizativas o de producción.

Cabe la posibilidad de inaplicar en la empresa (previo acuerdo entre empresa y representantes

de los trabajadores… se podrá proceder previo desarrollo de un periodo de consultas (art. 41.4
ET)) la regulación establecida en el convenio colectivo aplicable, sea de sector o de empresa,
en relación a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial -> DESCUELGUE SALARIAL.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art.
39 ET.
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

El fin de consultas terminara de la siguiente manera:

a) Acuerdo: Se presume que concurren las causas.
1. Sólo cabe impugnación ante la jurisdicción social por fraude, dolo, coacción o
abuso de derecho en su conclusión.
2. En acuerdo: nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su
duración (nuevo convenio de empresa??).
3. Excepción inaplicación condiciones: referidas a discriminación por razón de
género o previstas en Plan de Igualdad.
4. Notificación del acuerdo a la comisión paritaria del convenio colectivo.
b) No acuerdo:
1. Se podrán someter las discrepancias a la Comisión Paritaria del Convenio (7
días para pronunciarse). Si no llega a un acuerdo o no se solicita intervención
Comisión -> recurrir a procedimientos previstos en Acuerdos
Interprofesionales (previstos en art. 83 ET).
2. Si no son aplicables los procedimientos o con ello no se solucionan las
discrepancias cabe acudir a Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos (afecta a centros de trabajo de la empresa en varias CCAA) o a los
órganos correspondientes de las CCAA.
• Decisión por estos órganos o por un árbitro designado por ellos.
• En un plazo no superior a 25 días.
• Si el resultado es inaplicación condiciones Ccol: comunicación a la AL a
los solos efectos de su depósito.
 Tema 12 - Vicisitudes de la relación laboral.
12.1 – Suspensiones.
La suspensión de un contrato comporta la inexigibilidad de los derechos y las obligaciones
recíprocas básicas derivadas del mismo durante un período de tiempo, determinado o
determinable, y con una voluntad inicial de que, desaparecidas las causas que justifican la
suspensión, el contrato se reanude. El fundamento de la suspensión del contrato de trabajo se
encuentra relacionado con el principio de estabilidad en el empleo que tiene específica
recepción constitucional (arts. 35.1 y 40.1 CE). Se trata de impedir que determinadas
situaciones que imposibilitan coyunturalmente prestar trabajo ocasionen la ruptura definitiva
del contrato.

El art. 45 ET no define qué es la suspensión del contrato de trabajo, pero conforme a sus
causas, jurisprudencialmente se ha definido la suspensión como “la situación anormal de una
relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la
exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con
pervivencia del vínculo jurídico”.

Son notas definidoras de la suspensión del contrato de trabajo:

a) El contrato de trabajo no se extingue. Únicamente se paralizan algunos de sus efectos,
aunque éstos sean generalmente los más importantes. A estos efectos, el art. 45.2 ET
señala que “la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y
remunerar.
b) Durante la suspensión del contrato de trabajo el trabajador tiene garantizada la
reserva del puesto de trabajo, de modo que finalizada la causa suspensiva, el
trabajador tiene derecho a reincorporarse al trabajo (art. 48.1 ET).
c) Efectos en materia laboral (prestación en lugar de salario/asimilación al alta).

La jurisprudencia ha señalado que la enumeración de causas suspensivas enunciadas en el art.

45 ET es tasada y exhaustiva. Sin embargo, lo cierto es que por acuerdo entre las partes o por
negociación colectiva pueden establecerse causas distintas, debiéndose, en esos casos,
establecer el alcance y efectos de las mismas.

Así, las causas de suspensión de la relación laboral enumeradas en el art. 45 ET son las
siguientes:
a) Mutuo acuerdo de las partes (art. 45.1.a ET). Esta causa se remite a la voluntad
conjunta de empresario y trabajador, de modo que son éstos los que de común
acuerdo pueden decidir suspender la relación laboral atendiendo a cualquier causa o
motivo. Los únicos límites son el respeto a la legalidad y al derecho necesario, sin
abuso de derecho por el empresario y sin renuncia de derechos por el trabajador.
b) Por circunstancias que afectan al trabajador. IT, maternidad, RDE, RDL, paternidad,
adopción/acogimiento, privación de libertad, …). Arts. 45 y 48 ET.
c) Por circunstancias que afectan a la empresa. Causas económicas, …; Fuerza mayor.
(Arts. 45 y 47 ET).
d) Por la existencia de un conflicto laboral. Huelga, cierre patronal, … (art. 45 ET).

12.2 - Suspensión por circunstancias que afectan al trabajador.

INCAPACIDAD TEMPORAL DE LOS TRABAJADORES (arts. 45.1 c) y 48.2 ET).
Se refiere a la situación provocada por enfermedad o accidente del trabajador que le impide la
realización del trabajo durante cierto tiempo. La duración máxima de incapacidad temporal es,
conforme a la normativa de Seguridad Social, de 12 meses prorrogables por otros 6 cuando se
presuma que durante ellos el trabajador puede ser dado de alta médica por curación. Existe la
posibilidad excepcional de ampliar la duración de incapacidad temporal sin que pueda
superarse el plazo máximo de 24 meses. Cuando se trata para la observación de la evolución
de una enfermedad profesional, la duración máxima es de 6 meses prorrogables por otros 6.

MATERNIDAD (arts. 45.1 d) y 48.4 y 6 ET).

La duración de suspensión es de 16 semanas ininterrumpidas, pueden repartirse a opción de la
madre, antes o después del nacimiento del hijo a excepción de las 6 semanas inmediatamente
posteriores al parto.

Supuestos específicos:
a) Parto múltiple o discapacidad del hijo: 2 semanas adicionales por cada hijo a partir del
segundo (2 semanas adicionales en caso de discapacidad).
b) Parto prematuro con falta de peso, y caso hospitalización después del parto por más
de 7 días: ampliación del periodo de suspensión en tantos días como hospitalización
(máx. 13 semanas).
c) Posible disfrute a tiempo parcial, previo acuerdo.
d) Posible cesión del derecho al otro progenitor si ambos trabajan. Existiendo la
posibilidad del disfrute simultáneo. Excepción: 6 semanas posteriores al parto.
e) Fallecimiento del hijo o de la madre: se puede disfrutar de la suspensión. En el
segundo caso, por parte del otro progenitor aunque la madre no trabajara.

ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO (arts. 45.1 d) y 48.5 y 6 ET).

Este supuesto abarca a menores de 6 años o mayores de 6 pero discapacitados o con
especiales dificultades de inserción social o familiar. Siempre que su duración no sea inferior a
1 año, da derecho a la suspensión del contrato por 16 semanas, ampliándose por adopción
múltiple o en caso de discapacitados, 2 semanas más por cada hijo. A diferencia de la
maternidad biológica, los titulares lo son ambos progenitores, y en caso de que trabajasen los
dos, podrán disfrutar el periodo de suspensión simultáneamente siempre y cuando la suma de
los disfrutados por ambos no supere las 16 semanas.

El período de descanso se contará a elección del trabajador, y se producirá a partir de la

resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa
o judicial de acogimiento, provisional o definitivo. Cuando se trate de una adopción en el
extranjero la adopción surte efectos cunado se inician los trámites ante el Juzgado de Familia
de adopción en España. En los casos de adopción internacional, es habitual que se precise el
desplazamiento de los padres al país de origen del adoptado, previéndose que el periodo de
suspensión se inicie 4 semanas antes de la resolución de la adopción.

Un mismo menor no puede dar derecho a varios períodos de suspensión.

RIESGO DURANTE EL EMBARAZO O LACTANCIA NATURAL DE UN MENOR DE 9 MESES (arts.

45.1 e) y 48.8 ET).
Requisitos:
a) Certificación de los Servicios Médicos del INSS o de la Mutua/- Informe del Facultativo
del Servicio Nacional de Salud.
b) Que no sea posible ni la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo ni el
cambio de puesto de trabajo.

Inicio de la situación suspensiva:

a) RDE: cuando el empresario haga constar que no es posible la adaptación del puesto de
trabajo ni el cambio de puesto o función.
 b) RDL: reincorporación de la madre al trabajo optando por lactancia natural, y sea
imposible anular el riesgo mediante la adaptación del puesto de trabajo o el cambio de
puesto o función.

Finalización de la situación suspensiva:

a) RDE: inicio de la suspensión por maternidad biológica.
b) RDL: el lactante cumpla 9 meses.
c) RDE y RDL: cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a
su puesto anterior o a otro compatible con su estado.

SUSPENSIÓN POR PATERNIDAD (art. 48.7 ET).

Suspensión del contrato durante 13 días ininterrumpidos excepto cuando el nacimiento se
produzca en una familia numerosa o el nuevo nacimiento produzca dicha condición, o cuando
en la familia existiera previamente una persona con discapacidad en grado igual o superior al
33%, que será de 20 días ininterrumpidos. Añadiéndose 2 días más por cada hijo a partir del
segundo.

Titularidad del derecho:

a) Parto: Derecho exclusivo del otro progenitor.
b) Adopción o acogimiento: sólo uno de los progenitores (eligen), salvo que el descanso
por adopción o acogimiento se disfrute sólo por uno de ellos (lo disfrutará el otro).

Momento de disfrute: En cualquier momento durante el periodo comprendido desde

finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la
resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa
o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por maternidad o
inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

¿Disfrute a jornada completa o a tiempo parcial? podrá disfrutarse en régimen de jornada

completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 %, previo acuerdo entre el
empresario y el trabajador.

12.3 – Excedencias.
La excedencia es la situación del trabajador, especialmente del funcionario público, que
voluntaria o forzosamente deja de ejercer sus funciones o su trabajo durante un tiempo. Esta
queda regulada en el artículo 46 ET “la situación de excedencia podrá extenderse a otros
supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean”.

En dicho artículo quedan establecidos los diversos tipos que existen:

a) Forzosas (designación o elección del trabajador para un cargo público). Es una causa
de suspensión del contrato de trabajo autónoma e independiente. La normativa
laboral prevé al menos dos supuestos de excedencia forzosa:
1. Ejercicio de cargo público representativo (carácter político temporal o amovible
a los que se accede por elección o por designación de la autoridad competente):
recogido en el artículo 45.1 K) como causa de suspensión del contrato de
trabajo. El calificativo de forzosa significa que además de ser decidida por el
trabajador puede ser impuesta por el empresario (cuando el cargo designado
para el trabajador sea incompatible con la normal continuidad de la relación
laboral).
 2. Una vez producido el cese del cargo público, el trabajador dispone del plazo de
un mes para solicitar la reincorporación, de lo contrario el empresario podrá
despedirle por ausencias injustificadas al trabajo.
3. Ostentar cargo sindical con derecho a reserva del derecho de puesto de
trabajo y cómputo antigüedad, debiendo reincorporarse a su puesto dentro
del mes siguiente a la fecha del cese.
b) Voluntarias. Es solicitada por el trabajador y este supuesto no aparece incluido en la
enumeración de causas suspensivas de contrato del artículo 45 ET, y es lógico, puesto
que la excedencia no determina la suspensión del contrato de trabajo. Las condiciones
de ejercicio de la excedencia son las siguientes:
1. Antigüedad en la empresa mínima de 1 año para disfrutar la excedencia por un
periodo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Sólo podrá ser
ejercitado por el trabajador si han transcurrido cuatro años desde la anterior
excedencia.
2. Trabajadores fijos de plantilla.
3. Debe solicitarla el trabajador por escrito a la empresa.
4. Empresario está obligado a concederla si se cumplen las exigencias legales, no
decisión discrecional.
Efectos jurídicos:
1. No derecho de reserva del puesto de trabajo.
2. Derecho preferente al reingreso en vacantes (art. 46.5 ET).
3. No cómputo de antigüedad.

c) Por cuidado de hijos y familiares.

1. Cuidado de hijos naturales, por adopción o en los supuestos de guarda con
fines de adopción o acogimiento permanente:
• Edad no superior a 3 años.
• No existe plazo mínimo ni obligación del trabajador de preavisar el
tiempo previsto.
• Posible ejercicio desde nacimiento del hijo o resolución judicial
administrativa.
2. Cuidado de familiares. Requisitos:
• Familiares hasta 2º grado por consanguinidad o afinidad.
• Razones de edad, accidente, enfermedad, discapacidad no puedan
valerse por sí mismos, y no desempeñen actividad retribuida.
• Duración: no superior a 2 años.
3. Caracteres comunes:
• Voluntaria y computa a efectos de antigüedad.
• Derecho a asistir a cursos de formación profesional.
• Empresario puede limitar el ejercicio si 2 o más trabajadores generan
el derecho por el mismo sujeto causante, en la misma empresa.
Razones de funcionamiento de la empresa.
• Derecho reserva puesto de trabajo el primer año. 15 meses familia
numerosa general. 18 meses familia numerosa especial.