Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
052-18 - Tecnologi y Empresas E.I.R.L
052-18 - Tecnologi y Empresas E.I.R.L
Opinión
T.D.: 12424992
OPINIÓN Nº 052-2018/DTN
Asunto: Fraccionamiento
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
1
De acuerdo a la habilitación legal conferida a este despacho, se ha procedido a revisar el contenido del documento
de la referencia, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Procedimiento N° 90 del
TUPA del OSCE; advirtiéndose que, las consultas 8 y 11 no se encuentran referidas a la normativa de contrataciones
del Estado, aspecto que vulnera el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE. Por tanto, las referidas consultas no
podrán ser absueltas.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2
2.1.1. De manera previa, debe señalarse que de conformidad con el artículo 6 del
anterior Reglamento, durante la fase de programación y formulación
presupuestaria, las áreas usuarias determinaban sus requerimientos de bienes,
servicios y obras a ser convocados durante el año fiscal siguiente, en atención al
cumplimiento de sus funciones y el logro de sus metas previstas; así, una vez
efectuado el análisis de sus necesidades, debían agruparlas y remitirlas al Órgano
Encargado de las Contrataciones, de tal manera que —previa coordinación—
fueran consolidadas y valorizadas sobre la base de las prioridades institucionales y
la disponibilidad presupuestal asignada a cada ejercicio fiscal.
Sobre ello, citamos a Morón Urbina quien define el fraccionamiento como “(…)
una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto
desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez
de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y
proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes,
competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”4.
De igual forma, Mutis y Quintero señalan que “(…) hay fraccionamiento cuando
de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el
propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o
públicamente concursado”5.
4
Morón Urbina, J. (2002) El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. Lima – Perú.
Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima, Número 2002 II, pág. 333.
5
Mutis Venegas, A. y Quintero Muñera, A. (2000) La Contratación Estatal: análisis y perspectivas,
Pontificia Universidad Javeriana Colombia, pág. 176. Citado por Morón Urbina. Ibídem, pág. 333.
4
2.1.4. De esta forma, en primer lugar corresponde advertir que, para cada caso concreto,
era responsabilidad de la Entidad determinar si los bienes requeridos
representaban un mismo objeto contractual o podían agruparse o concentrarse en
un mismo proceso de selección —dada la naturaleza, tipo y características de las
prestaciones—, y si esto resultaba ser la medida más eficiente 7; o, por las
particularidades de las características y condiciones de los bienes a requerirse,
correspondía realizar varios procesos de selección, en cuyo caso no se configuraba
la prohibición de fraccionamiento.
En este punto, debe señalarse que conforme al literal i) del numeral 3.3 del
artículo 3 de la anterior Ley, se encontraban fuera del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, las contrataciones cuyos montos sean
iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al
momento de la transacción.
En ese sentido, uno de los supuestos en los que se configuraba una situación de
fraccionamiento era cuando pudiendo contratarse los bienes y/o servicios
mediante un único proceso de selección —si de un análisis de las condiciones
técnicas de la contratación se determinaba que esta medida resultaba eficiente—
se fraccionaba el requerimiento a varios procesos cuyas cuantías eran menores a 3
UIT para evadir la aplicación de la anterior normativa de contrataciones del
Estado, por encontrarse fuera de su ámbito conforme al literal i) del numeral 3.3
del artículo 3 de la anterior Ley.
2.3. “¿En qué casos, los proveedores tienen responsabilidad cuando se incumple la
prohibición de fraccionar? ¿Es posible que un proveedor incurra en la
responsabilidad a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 19 del DL 1017?
¿Al atender un proveedor una Orden de Compra u Orden de Servicio emitida
por la entidad, es posible que incurra en la responsabilidad a la que se refiere el
cuarto párrafo del artículo 19 del DL 1017? ¿Qué responsabilidad podría tener
un proveedor si se determina que la entidad estuvo fraccionando dichas
compras?” (Sic).
Así, una vez que el área usuaria efectuaba el análisis de sus necesidades, debían
agruparlas y remitirlas al Órgano Encargado de las Contrataciones para que,
previa coordinación, estas fueran consolidadas y valorizadas sobre la base de las
prioridades institucionales y la disponibilidad presupuestal asignada a cada
ejercicio fiscal.
En ese sentido, debe tenerse presente que la Entidad era responsable de determinar
si una situación en particular configuraba fraccionamiento, cuya comisión era
susceptible de ser sancionada, debiendo determinarse las responsabilidades
correspondientes de acuerdo a la normativa que resultara aplicable.
2.5.2. Ahora bien, en atención al tenor de la presente consulta, cabe señalar que el
artículo 3 de la anterior Ley establecía el ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
2.6. “¿Qué responsabilidad civil, penal o administrativa tienen los proveedores por
haber vendido bajo esta modalidad? ¿Se considera fraccionamiento el haber
vendido por montos inferiores a 3 UITs; y que, luego la suma de todas las
ventas realizadas, en los períodos de tiempo antes indicados, superen dicho
monto? ¿Con respecto al supuesto de fraccionamiento por compras menores a 3
UITs con la finalidad de evitar el tipo de proceso de selección, se consideran
validas solo las ventas efectuadas que superen 1 UITs hasta las menores iguales
a 3 UITs de acuerdo con la Directiva No 007-2012-OSCE/CD y que tratamiento
legal tienen aquellas que son inferiores o iguales a 1 UITs?” (Sic).
2.7. “Si una Entidad emite varias Órdenes de Compra, por montos inferiores a 3
UITs, que tienen como Referencia (el origen del Pedido): diversas solicitudes de
apoyo, diversas cartas de pedido de apoyo, diversos pedidos de diversas áreas
dependientes de la entidad, es decir, tienen diferentes orígenes y destinatarios
8
2.9.1. En este punto, tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, el OSCE es
competente para absolver las consultas sobre el sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos; por ello, este
Organismo Técnico Especializado no puede, en vía de consulta, determinar las
obligaciones que correspondan a un determinado proveedor.
2.9.2. Sobre el particular, corresponde traer nuevamente a colación que el artículo 6 del
anterior Reglamento establecía que durante la fase de programación y formulación
presupuestaria, las áreas usuarias determinaban sus requerimientos de bienes,
servicios y obras a ser convocados durante el año fiscal siguiente, atendiendo el
cumplimiento de sus funciones y el logro de sus metas previstas; acto seguido,
una vez efectuado el análisis de sus necesidades, debían agruparlas y remitirlas al
Órgano Encargado de las Contrataciones para que sean consolidadas y valorizadas
sobre la base de las prioridades institucionales y la disponibilidad presupuestal
asignada a cada ejercicio fiscal.
2.9.3. Por otro lado, corresponde precisar que los requerimientos formulados por las
áreas usuarias eran incluidos en el cuadro de necesidades que era remitido al
órgano encargado de las contrataciones para su consolidación y valorización, para
luego ser incluidos en el Plan Anual de Contrataciones (PAC), de acuerdo a lo
previsto en el penúltimo párrafo del artículo 6 del anterior Reglamento.
De esta forma, puede apreciarse que el PAC contenía los requerimientos de las
áreas usuarias, debidamente consolidados y valorizados, teniendo en cuenta que
estos debían ser evaluados por el área usuaria, previamente, para verificar si
podían ser concentrados empleando los mecanismos provistos por la anterior
normativa —concorde al criterio técnico de agrupamiento de los objetos
contractuales—, a fin de evitar cometer una situación de fraccionamiento
indebido, la cual se encontraba prohibida de acuerdo al artículo19 de la anterior
Ley.
3. CONCLUSIONES
3.1. Para cada caso concreto, era responsabilidad de la Entidad determinar si los bienes
10
3.5. El artículo 19 de la anterior Ley alertaba a las Entidades que una situación de
fraccionamiento indebido podía configurarse cuando se dividía el requerimiento
con la finalidad de dar lugar a procesos de selección con una cuantía igual o
inferior 3 UIT, es decir, generando contrataciones que la anterior Ley,
expresamente, establecía que estaban fuera de su ámbito de aplicación.
RAC/JDS