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1. EXPLIQUE POR LO MENOS TRES DE LAS CARACTERÍSTICAS QUE CONSIDERE MÁS IMPORTANTES,
Y QUE DENOTEN LAS DIFERENCIAS ENTRE LA FAMILIA NEORROMÁNICA, FAMILIA DEL COMMON
LAW, FAMILIA SOCIALISTA, SISTEMAS RELIGIOSOS Y SISTEMAS MIXTOS. BASÁNDOSE PARA TAL
EFECTO EN LA DESCRIPCIÓN QUE AL RESPECTO EFECTÚA EL DOCTRINARIO JOSÉ HUMBERTO
ZÁRATE, EN EL CAPÍTULO I DENOMINADO “SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS”, QUE SE
ENCUENTRA EN ZÁRATE, JOSÉ HUMBERTO ET. AL., SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS,
MÉXICO, EDIT. MC GRAW HILL, 1997.
contienen una por la mayor orígenes en el una familia, toda vez que pueden ser
marcada parte de las derecho no comparten una considerados
referencia hacia naciones de romanista. tradición jurídica común. propiamente una
los valores de habla inglesa. familia jurídica.
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill, México, 1997, pags. 6-
10).
2. ELABORE PARA CADA UNA DE ÉSTAS CATEGORÍAS; LA FAMILIA NEORROMÁNICA, FAMILIA DEL
COMMON LAW, FAMILIA SOCIALISTA, SISTEMAS RELIGIOSOS Y SISTEMAS MIXTOS; UNA LISTA DE
DIEZ PAÍSES QUE LAS CONFORMEN, PROCURANDO QUE LOS ELEGIDOS SE UBIQUEN EN
CONTINENTES DIFERENTES, PARA DESTACAR DE ESTA MANERA SU DISTRIBUCIÓN GEOGRÁFICA.
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill, México, 1997, pag. 2 y
Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa, México, 2006, pags. 1 a la 3).
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa, México, 2006, pag. 4).
3. EN UNA CUARTILLA PRECISE QUÉ ES EL DERECHO CANÓNICO, CUÁLES SON SUS FUENTES Y
HAGA UNA BREVE RELACÓN DE SU DESARROLLO A TRAVÉS DE SU HISTORIA, BASÁNDOSE PARA
TAL PROPÓSITO EN EL PUNTO 3.3 TITULADO DERECHO CANÓNICO, PAGS. 28 A 31 DE LA OBRA DE
5
CONSUELO SIRVENT GUTIÉRREZ, SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS, MÉXICO, EDIT.
PORRÚA, 2006.
En la actualidad, nuevamente el derecho canónico está volviendo a sufrir una serie de ataques
tanto externos como internos, provenientes, por una parte, de personas que niegan su carácter
jurídico, por otra, de quienes piden su supresión, lo que en el fondo no es otra cosa que la negación
de un orden institucional y de la jerarquía. En efecto, dentro de estos últimos se encuentran todas
aquellas corrientes que se califican de espiritualistas, pues niegan el carácter humano y social de la
Iglesia, centran su atención en los aspectos espirituales y sobrenaturales de la misma. Este tipo de
corrientes son tan antiguas como la propia Iglesia, lo que sucede es que aparecen en un momento
dado, luego desaparecen, para que años más adelante vuelvan a aparecer bajo otra denominación y
aparentemente con otros argumentos, que en el fondo son los mismos, pues tratan de ver a la Iglesia
como una institución meramente carismática, resaltando como elemento exclusivo y excluyente el
aspecto dogmático de ésta.
Por otro lado, está la postura que niega juridicidad a las normas del derecho canónico,
particularmente el positivismo; ellas encuentran su origen en el llamado regalismo dieciochesco, el
cual pretendía la subordinación del orden eclesiástico al político -el real- para concluir con la
absorción de aquél por éste. Posteriormente vino el liberalismo burgués decimonónico que postulaba
la escisión de la Iglesia y el Estado, la negación del carácter jurídico de los ordenamientos
confesionales y la indiferencia total de la regulación normativa del fenómeno religioso.
Las fuentes del derecho canónico son de dos tipos: divinas y humanas; las primeras son las
que devienen directamente de Dios, entre ellas encontramos el derecho revelado, estas últimas las
podemos encontrar en la Sagrada Escritura y en la Tradición. Las humanas son las emanadas de la
legítima autoridad, entre las que encontrarnos dos tipos de normas: universales y locales, las
primeras son las dadas para la Iglesia Universal por el romano pontífice, o la persona u organismo
expresamente delegados por el mismo; las segundas son las dadas para una porción de la Iglesia -en
razón del territorio o las personas a quien van destinadas- por quien tiene a su cuidado esa
comunidad, es decir el llamado ''ordinario'', que generalmente es el obispo o el prelado, e incluso la
Santa Sede, pero con efectos locales.
a) Escuela de los Glosadores. Esta escuela fue fundada por el jurista Irnerio de Bolonia a
fines del siglo XI; al mismo Irnerio se debe el descubrimiento de un manuscrito del Digesto en una
biblioteca de Pisa (Italia). La copia de ese manuscrito (Codex S) la llevó a Bolonia Irnerio, donde
comenzó a examinar el Digesto, primero filológicamente, y después con criterio de jurista, hasta
dominar la grandiosa obra. Esta escuela trabajó directamente sobre los textos del Digesto,
explicándolos, aclarándolos e interpretando su contenido mediante notas marginales o interlineales
llamadas glossa, de donde les viene el nombre de glosadores. Irnerio tuvo discípulos brillantes que
continuaron su obra, entre ellos podemos citar a Martín, Búlgaro, Jacobo y Hugo, y más tarde,
Acursio, Azón y Odofredo. En suma, la escuela boloñesa o de los Glosadores debió su fuerza a la
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aplicación del método exegético en el estudio del Corpus Iuris, y debido al cultivo y difusión del
Derecho Romano, fue el centro cultural de mayor prestigio de su época.
b) Escuela de Postglosadores o Comentaristas. A mediados del siglo XIII apareció la
escuela de postglosadores o comentaristas que alcanza en el siglo XIV su máximo apogeo con Cino
de Pistoya, Bártolo de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis. Tuvo sus sedes en Perusa, Padua, Pisa y
Pavía; se estima escasa su aportación a los estudios del Corpus Iuris. En efecto, estos comentaristas
se distinguieron de los glosadores en que donde éstos ponían breves observaciones exegéticas o
glosas, aquéllos redactaban largos y fatigosos comentarios, plagados de distinciones escolásticas (a
los que debían su nombre de comentaristas) en los cuales, apartándose del texto justinianeo,
piérdense en prolijas digresiones doctrinales, sin relación apenas con el lugar comentado a la glosa
correspondiente. No los animaba el propósito de explicar el corpus iuris, porque para ellos el estudio
del Derecho Romano termina en la glossa, sino la ambición de alcanzar un triunfo distinto y más
grande construyendo sobre bases sentadas por la anterior escuela, un derecho nuevo capaz de
aplicación, un derecho común que sirviera ante todo para satisfacer las necesidades de Italia.
Los discípulos de los juristas citados siguieron el mismo camino, pero exagerando aún los
defectos del maestro; casi durante dos siglos esta escuela, que no supo sacar ningún provecho de los
trabajos de la época sobre los antiguos romanos, ejerció sobre el Derecho una influencia funesta.
Se conoce con el nombre de Recepción del Derecho Común el proceso histórico por cuyo
medio los distintos países de Europa Occidental asimilaron durante los siglos XIII al XV la ciencia
jurídica de los juristas medievales (glosadores y posglosadores). Las fuentes básicas de ese proceso
fueron el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canononici. El fenómeno de la recepción en Europa
implica que en los países occidentales se van sustituyendo los Derechos germánicos, esencialmente
consuetudinarios, por un sistema más elaborado, más adecuado a las nuevas exigencias económicas
y sociales apoyándose en el Derecho común, en el cual se sintetizan el Derecho Canónico, el
Derecho Romano y el Derecho feudal.
1. ELABORE UNA LISTA DE OCHO CARACTERÍSTICAS QUE DEBE POSEE UN CÓDIGO, PARA SER
CONSIDERADO COMO ADECUADO DESDE UN PUNTO DE VISTA JURÍDICO, DE CONFORMIDAD CON
LO ENUNCIADO POR JEREMÍAS BENTHAM
Primeramente, es pertinente señalar que la autora Consuelo Sirvent Gutiérrez, cuya obra
Sistemas Jurídicos Contemporáneos, la cual sobra decir que resulta básica para nuestro curso, al
referirse a las características expuestas por el jurista inglés Jeremías Bentham, no hace referencia a
8 características que debía contener un código, sino únicamente alude a 6, que son las que a
continuación enunciamos:
1 ♦ Un buen código debe evitar todo casuismo, contener definiciones breves de sus instituciones, y
la cantidad mínima que sea necesaria de reglas concisas respecto del funcionamiento de cada
institución.
2 ♦ Un buen código debe cubrir alguna de las ramas del Derecho importantes para el ciudadano en
general (civil, penal, procesal, etc.) o para una categoría amplia de ciudadanos (Derecho mercantil).
4 ♦ Un buen código debe evitar la referencia a otros sistemas jurídicos para llenar sus lagunas o
para resolver las dudas que surjan alrededor de su aplicación ya que tales dudas deberán resolverse
recurriendo a los principios generales que uno puede encontrar dentro del código mismo.
5 ♦ Un buen código debe ser completo, o en otros términos, abrazar todas las obligaciones legales a
las que debe estar sujeto el ciudadano.
6 ♦ Un buen código debe estar escrito con claridad y sencillez, para que todos los interesados
puedan tener un conocimiento fácil de la ley.
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa, México, 2006, pags.
48 y 49).
El Código de Napoleón está construido sobre el llamado plan romano-francés y, por lo tanto,
dividido en tres libros: el primero se dedica al derecho de la persona y sus relaciones familiares (salvo
las económicas existentes entre los cónyuges); el segundo a los derechos sobre las cosas y las
diferentes modificaciones de la propiedad, y el tercero y último, bajo el título “de los diferentes modos
de adquirir la propiedad”, estudia por este orden la herencia, el contrato y las demás fuentes de la
obligación (entre las que se encuentran las relaciones económicas entre cónyuges, contempladas
como contrato de matrimonio) y algunos otros temas aislados. Esta sistemática es la que ha seguido
el Código Civil español y numerosos códigos americanos por influencia directa del francés.
b) Código Alemán de 1900. El Código Civil francés empezó a ser ampliamente admirado e
imitado en la mayor parte de los países de Europa continental; la idea de la codificación despertó
gran interés en Alemania.
En 1814 Friedrich Justus Thibaut publicó su obra De la necesidad de un Derecho Civil para
Alemania donde insistió en la necesidad de elaborar un código para Alemania. Podían servir como
modelo para esto el Código de Napoleón de 1804 y el Código Austriaco de 1811. Thibaut predijo una
rápida unificación nacional para un país cuya legislación unificada debía operar como un elemento
estabilizador y reflejar la unidad nacional fielmente.
Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la llamada Escuela Histórica cuyo líder era Federico
Carlos von Savigny quien publicó ese mismo año su obra De la Vocación de nuestro siglo para la
legislación y el Derecho donde manifestó que el Derecho, al igual que el idioma, era parte del genio y
cultura de la gente. Consideraba además, que el Derecho era una emanación del alma del pueblo,
fraguado, para cada país y para cada época, en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la
historia, las condiciones económicas y las creencias morales.
Savigny sostenía que la codificación no era ventajosa, porque producía la cristalización del
Derecho en moldes fijos y rígidos, impidiendo su evolución. Además, este jurista pugnaba por un
regreso al Derecho romano, como base para una creación doctrinaria, la Pandectística que fue
normativa vigente en Alemania hasta la promulgación del Código Civil Alemán de 1900.
Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela Histórica prevalecieron; sin embargo, algunos
Estados miembros de la Confederación Alemana se sintieron atraídos por la codificación y así
apareció en 1864, el Código Bávaro. En 1871 se unifica Alemania y se convierte en una federación;
proclaman emperador del Estado alemán unificado, a Guillermo I.
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En 1873 se dictó una ley que declaraba al Derecho Civil competencia de la legislación imperial,
como consecuencia en 1874 se nombra una comisión encargada de redactar el Código Civil. Se
presentaron dos proyectos y se tardaron más de veinte años para terminarlo; finalmente fue
promulgado en 1896 y entro en vigor en 1900. El Código Civil alemán o BGB como es comúnmente
conocido, contiene una parte general y cuatro libros sobre obligaciones, derechos reales, familia y
sucesiones. Es un código muy sistemático y no es una obra para el ciudadano común sino para
expertos.
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa, México, 2006, pags.
51 a 53 y Germán Cisneros Farías, Teoría del Derecho, Edit. Trillas, México, 2001, pag. 62).
La expresión fuente de Derecho se usa para designar el origen del Derecho, es decir, la
manera como el orden jurídico brota para su observancia. Se dice también que fuente significa hecho
creador de derechos, o bien los modos de manifestación de la voluntad social preponderante,
voluntad cuya presencia de carácter positivo al Derecho. En general, se entiende por fuente del
Derecho, los orígenes o causas generadoras de la norma jurídica.
Cabe destacar que de toda esta gama de fuentes en el Derecho de los países neorromanistas
tienen preeminencia las fuentes formales, que concretamente son los procesos de creación de las
normas jurídicas. Con sus pretensiones de validez general, abstracta, impersonal, por medio de los
cuales, cumplidas ciertas formalidades, se crea la norma jurídica o el Derecho, y son:
De acuerdo con el artículo 193 bis de la misma Ley de Amparo, "la jurisprudencia que
establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito, en materia de su competencia exclusiva,
es obligatoria para los mismos Tribunales, así como para los Juzgados de Distrito,
Tribunales Judiciales del fuero común, Tribunales Administrativos y del Trabajo que
funcionen dentro de su jurisdicción territorial.
Pero si el Pleno aplica la misma interpretación en cinco resoluciones interrumpidas por otra
en contrario, y las ejecutorias son aprobadas más de trece Ministros, la norma
jurisprudencial queda formada significa que tanto la Corte como los jueces y tribunales a
que se refiere el artículo 192 de la Ley de Amparo tienen el deber de sujetarse al criterio
hermenéutico adoptado por el Pleno, o en otras palabras, la obligación de interpretar el
artículo 133 de nuestra Constitución en la misma forma en que aquél lo entiende. Y tal
obligación sólo se extingue cuando la norma jurisprudencial deja de estar en vigor.
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 193 de la Ley Amparo, "las ejecutorias de
las salas de la Suprema Corte de Justicia constituyen jurisprudencia, siempre que lo
resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y
que hayan sido aprobadas por lo menos por cuatro ministros".
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Tanto el primer párrafo del artículo 192, como el primero del 19 citados, tienen el defecto de
no referirse al caso en que las tesis constitutivas de la jurisprudencia obligatoria no son
interpretativas, sino integradoras de lagunas.
Según el artículo 194 de la misma ley, "la jurisprudencia se interrumpe, dejando de tener
carácter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros,
si se trata de la sustentada por el Pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de
votos tratándose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito. En todo caso, la ejecutoria
respectiva deberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, las cuales se
referirán a las que se tuvieron en consideración para establecer la jurisprudencia relativa.
Para la modificación de la jurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por
esta ley, para su formación".
Todo reglamento es una norma que complementa y amplía el contenido de una ley, por lo que
jerárquicamente aquel está subordinado a esta y corre la misma suerte; de tal manera que si una ley
es reformada, derogada o abrogada, el reglamento se verá afectado con las mismas consecuencias,
a pesar de que no se hubiere reformado, derogado o abrogado expresamente por otro reglamento, ya
que este no goza de la autoridad formal de una ley (artículo 172, inciso f, de la Constitución Política
federal), que si requiere que toda modificación sea expresa, satisfaciendo el mismo procedimiento
que se haya observado para su creación.
e) Doctrina. La palabra ''doctrina'' proviene del latín doctrina, locución que deriva de docere
(''enseñar'', ''dar a conocer'', ''instruir'', ''educar'') y significa, como aquélla: ''enseñanza'', ''educación'',
''instrucción'', ''sabiduría''.
El vocablo se aplica al conjunto de opiniones suscritas por uno o varios autores de reconocida
autoridad sobre cualquier materia. En este sentido ''doctrina'' se usa normalmente para indicar lo que
se enseña en materia teológica, filosófica o científica. La expresión implica siempre la idea de un
cuerpo de dogmas o ''verdades'' organizadas de forma consistente, frecuentemente relacionadas con
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la acción. Con respecto a esto último, se trata de distinguir entre ciencia y doctrina: aquélla
constata y explica; ésta, juzga y prescribe.
En un sentido más restringido se llama ''doctrina'' a las tesis sostenidas por una escuela
(Exégesis francesa, Historicismo alemán, Realismo escandinavo) o por un jurista de renombre con
respecto a un punto discutible o controvertido.
(Fuente: Eduardo García Maynez, Introducción al Estudio del Derecho, 51ª edición, Edit. Porrúa, México, 2000, pags. 51 a
77).
Para que una ley sea considerada como tal se requiere el cumplimiento de
formalidades exigidas en un proceso legislativo. Las formalidades generales del proceso
legislativo, también llamadas etapas, son las siguientes:
El producto que se espera del proceso legislativo es la ley o decreto, éste como norma
jurídica; además se espera construir una norma jurídica especial llamada ley, que sea
general, abstracta e impersonal. En la iniciativa de ley, el proponente debe hacer una
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exposición de motivos o razones jurídicas que tiene para solicitar la creación de la misma
en la cuestión; debe asimismo presentar los argumentos, consideraciones y algunas
interpretaciones conceptuales de tal manera que este documento y el debate que se origine
en la discusión del contenido, formen parte junto con las aportaciones que la misma ley haga,
de un concepto jurídico que la doctrina ha llamado interpretación auténtica de la ley.
“Artículo 72. Todo proyecto de ley o decreto cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las
Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el reglamento de debates sobre la
forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones”.
Artículo 72. a) Aprobado un proyecto en la cámara de su origen, pasará para su discusión a la otra. Si
ésta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará
inmediatamente”.
Los casos previstos para la ley constitucional, respecto a las condiciones de la votación
nominal, se refieren a los casos en que la cámara revisora, desecha total o parcialmente un
proyecto aprobado por la cámara de origen; o cuando la cámara revisora modifica o adiciona
un proyecto aprobado por la cámara de origen. En esos casos la etapa de la aprobación se
encuentra regulada por los incisos d y e del artículo constitucional mencionado.
Se da el veto presidencial, según indica el inciso c del artículo 72, cuando el proyecto
de ley o decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, sea devuelto con sus
observaciones a la cámara de origen; en este caso para su confirmación se requiere una
votación de dos terceras partes del número total de votos.
Promulgación: Acto por el cual el Ejecutivo aprueba con su firma y autoridad que se
han cumplido las formalidades anteriores, y ordena su publicación.
Publicación: Medio idóneo para el conocimiento de la ley a quienes deben cumplirla.
Medio idóneo en la Federación: Diario Oficial de la Federación.
Medio idóneo estatal: Periódico Oficial.
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f) Iniciación de vigencia. La técnica legislativa acostumbra establecer en el artículo
transitorio, la iniciación de la vigencia, pudiendo ser ésta en tres momentos:
El sistema de vigencia más utilizado, es el sincrónico, o sea, aquel en que la misma ley
fija el día de su vigencia. El término que media entre el momento de su publicación y la
fecha de iniciación de la vigencia, se llama vacatio legis.
(Fuente: Eduardo García Maynez, Introducción al Estudio del Derecho, 51ª edición, Edit. Porrúa, México, 2000, pags. 53 a
61).
El sistema del common law se formó en Inglaterra desde el siglo XII en adelante,
correspondiendo con la centralización del poder en manos del rey, efectuada después de la conquista
normanda. En la segunda mitad del siglo XII, Enrique II estableció los primeros tribunales reales de
justicia, con jueces profesionales y un método racional de procedimientos, que aplican reglas fijas y
comunes a todo el territorio (de donde viene el término common law).
Las reglas del common law se entendían como un cuerpo jurídico no escrito, basado en la
costumbre, la lógica o la tradición; estas reglas fueron reconocidas y aplicadas en las sentencias
escritas por los jueces de tribunal. Para el siglo XV, tanto las reglas como el procedimiento se habían
vuelto tan rígidas que no siempre daban resultados justos, y el Canciller, en reacción estableció un
sistema adicional de tribunales - courts of equity (tribunales de equidad)- que aplicaban reglas y
procedimientos más flexibles para dar resultados justos cuando no había remedio en los tribunales de
common low. Así, compitieron durante varios siglos dos sistemas paralelos de tribunales y dos
cuerpos de jurisprudencia hasta la unificación de ambos sistemas en el siglo XIX, tanto en Inglaterra
como en los Estados Unidos de América. Todavía, en algunas jurisdicciones se reconocen
distinciones entre reglas de law y reglas de equity, pero en la mayoría de los casos las reglas de
equity han sido incorporadas en la jurisprudencia del common law en general.
Los principios de common law -tanto las reglas sustantivas como las procedimentales- se
pasaron a aplicar en las colonias inglesas. Sin embargo, desde el comienzo de la administración
colonial, el common law aplicado en las colonias norteamericanas fue distinto de las reglas y
procedimientos seguidos en Inglaterra, por varias razones: el reconocimiento de que las nuevas
condiciones que se presentaban en las colonias diferían de la situación relativamente estática de
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Inglaterra; la falta de profesionales -abogados y jueces capacitados- que conocieran y supieran
aplicar el common law; y un cierto desdén por las reglas inglesas que sentían los grupos disidentes
que fueron importantes en algunas de las colonias. Al independizarse, trece colonias, que luego se
unieron en los Estados Unidos de América, aceptaron que el common law siguiera aplicándose, tal
como se aplicaba en ellas al momento de su independencia, pero aclararon que el desarrollo de las
reglas del common law provendría desde entonces de la jurisprudencia independiente de sus propios
jueces. La independencia de otras colonias dio resultado similar, de manera que actualmente no se
puede hablar de un sistema de common law, sino de varios sistemas que provinieron de la misma
fuente.
En los sistemas de common law, se destacan varias características que los distinguen de los
otros grandes sistemas legales, como el neorromanista, el socialista, el canónico, etc. La primera, y
más importante, es que una gran parte, si no la mayoría de las reglas que se aplican en los países de
common law provienen de la jurisprudencia de casos litigados, y no de leyes o decretos. Cuando los
jueces dictan sentencias, ponen por escrito, crean reglas que, a causa de la tradición de stare
decisis, tienen vigencia dentro de la misma jurisdicción. Por esta razón, el abogado de common law
tiene que consultar toda la jurisprudencia judicial aplicable (que normalmente se publica en
colecciones oficiales) para saber las reglas específicas conforme a las cuales se resolverá el caso.
Aun cuando se trate de un caso regido por alguna ley, será necesario consultar la jurisprudencia para
conocer la interpretación que se ha dado a la ley, ya que tal interpretación es obligatoria conforme al
stare decisis.
La regla de stare decisis (stare decisis et non quieta movere, acatar decisiones y no abrogar
reglas establecidas) existe sólo por tradición en el sistema de common law y es la base del gran
poder judicial que caracteriza estos sistemas. La regla de stare decisis se desarrolló junto con las
cortes de common law en Inglaterra, y ha sido preservada, con más o menos fuerza, en todas las
jurisdicciones. Según la regla, una vez que una corte dicta una sentencia final en un caso litigado, esa
sentencia establece reglas que requieren aplicación igual en casos futuros que presenten las mismas
circunstancias dispositivas.
La regla ha sido aplicada con una rigidez variable según la jurisdicción y la época. Por ejemplo,
de acuerdo con la teoría de stare decisis, una vez que una corte dicta una regla, esa regla regirá los
casos análogos presentados ante la misma corte o ante cortes y tribunales inferiores. Sin embargo,
las cortes en algunas jurisdicciones no temen reconsiderar una regla establecida anteriormente por
ellas, y pueden anularla o reformarla de acuerdo con el cambio de circunstancias, ocurrido entre el
lapso del caso anterior y el actual. Hasta que se anula o se revisa una regla, las cortes inferiores a las
que establecieron la regla tienen la obligación de seguirla sin variación.
Otra característica del sistema de common law es el papel que desempeñan los jueces
durante los litigios civiles criminales o administrativos. Se considera que la solución justa de un
conflicto se producirá después de un riguroso debate y desahogo de las pruebas presentadas por las
partes contendientes. El papel del juez es el de un mero árbitro que aplica las reglas sobre el
procedimiento y sobre la cuestión debatida, y no actúa inquisitivamente, como en otros sistemas,
interrogando a los testigos o a quienes confiesan ni allegándose medios de prueba distintos de los
que las partes le ofrecen.
FUENTES DEL
DERECHO CARACTERÍSTICAS
INGLÉS
Es una decisión judicial definitiva dictada en el pasado, y cuyo sentido resolutorio es
PRECEDENTE adoptado en la decisión de un asunto posterior, en virtud de repetirse en grado de
similitud los hechos y circunstancias que dieron origen a ambos conflictos de intereses.
Es rígido en la medida en que ha dejado establecida la solución que debe darse a una
determinada cuestión jurídica, es decir en la medida en que crea una regla de derecho.
En principio, no importa si un juez estima incorrecto el criterio formulado en el
precedente, pues de cualquier forma deberá a él y aplicarlo, ya que forma del common
law, siendo cualquier cambio en su sentido facultad del Parlamento y no del juez.
Es flexible, en virtud del mecanismo de comparación conocido como distinción.
Es una fuente secundaria del Derecho inglés.
LEGISLACIÓN Es complementaria de los precedentes.
Es creada exclusivamente por el Parlamento, en razón de que el sistema político no
contempla la existencia de legislaturas locales.
Representan las fuentes no escritas del Derecho inglés.
COSTUMBRE Y La costumbre es una fuente de derecho sustantivo, en tanto que los usos son
USOS señalados como una fuente del derecho adjetivo.
Los jueces recurren a ella a efecto de emitir su decisión sobre el caso.
RAZON Permite a los jueces llenar las lagunas de derecho.
El Derecho inglés tiene una postura ambivalente hacia esta fuente, que va de la
DOCTRINA indiferencia a la veneración personalizada.
Generalmente, las opiniones doctrinales no trascienden a la dinámica propia de la
vivencia del fenómeno jurídico.
Ciertos documentos históricos (la Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de 1628 y el Bill
of Rights de 1689).
El Common Law o Derecho consuetudinario, término usado para referirse al grupo de normas y
reglas de carácter jurídico no escritas, pero sancionadas por la costumbre o la jurisprudencia, que son
fundamento ineludible del Derecho de los países anglosajones. El nombre deriva de la concepción del
Derecho medieval inglés que, al ser administrado por los tribunales del reino, reflejaba las costumbres
comunes (del inglés, ‘common’) en él imperantes o vigentes. Este sistema legal rige en Inglaterra y en
todos los países que, como Canadá o Estados Unidos, fueron colonias británicas.
El principio en el que se basa el common law es que los casos se deben resolver tomando
como referencia las sentencias judiciales previas, en vez de someterse en exclusiva a las leyes
escritas realizadas por los cuerpos legislativos. Este principio es el que distingue el common law del
sistema del Derecho continental europeo y del resto de los países. Mientras que en el ámbito jurídico
continental, los jueces resuelven los casos fundamentando sus sentencias en preceptos legales
fijados con antelación, en el common law, los jueces se centran más en los hechos del caso concreto
para llegar a un resultado justo y equitativo para los litigantes.
Cuando se reúne un número de sentencias judiciales sobre una serie concreta de respuestas
semejantes, se extraen reglas generales o precedentes, que se convierten en guías orientativas para
cuando los jueces tengan que resolver casos análogos en el futuro. Sin embargo, los casos
posteriores puede contener distintos hechos y consideraciones derivados, por ejemplo, de cambios
sociales o de diferentes condiciones tecnológicas. Un juez del common law es por tanto libre para
desmarcarse o disentir de la doctrina establecida por el precedente y disponer una nueva regla para
la decisión, que a su vez se convertirá en un nuevo precedente si es aceptada y usada por otros
jueces. De esta manera el common law mantiene una continua dinámica de cambio. Como el juez del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes escribió en su libro The Common
Law (1881): “La vida del common law no ha sido lógica, sino que ha sido experimental”.
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En todos los sistemas del common law se perfila una estructura piramidal de tribunales
para definir y clarificar la ley. En la base de la pirámide se halla el trial court (en inglés, tribunal de
primera instancia). En los procesos criminales, junto al juez, también participa un jurado: el juez
decide e instruye a sus componentes sobre la ley y son éstos los que deciden sobre las cuestiones de
hecho. Excepto para los casos de difamación, enjuiciamiento malicioso y detención ilegal, que son
resueltos por un jurado, en las acciones civiles sólo decide el juez, tanto en lo que atañe a las
cuestiones jurídicas como a las fácticas.
Por encima de los tribunales de primera instancia se encuentran los tribunales de apelación,
compuestos en exclusiva por jueces responsables de dirimir las controversias. Estas discusiones se
centran en averiguar si los tribunales de primera instancia han aplicado los principios legales
correctos y si han extraído las conclusiones adecuadas de los datos de hecho probados en los casos
civiles.
El common law ha sido conocido como derecho no escrito porque no está recogido en una sola
fuente. Sólo circularon de forma ocasional, entre el siglo XII y el XVI, compilaciones de las decisiones
judiciales de las que deriva el common law. A principios del siglo XVII, personas privadas publicaron
compilaciones legales de estas sentencias. Estas colecciones tempranas fueron complementadas por
algunos, aunque infrecuentes, tratados académicos, que resumían importantes partes del common
law, como el de sir Edward Coke (publicado en 1628) y el de sir William Blackstone (publicado entre
1765 y 1769). Como las compilaciones mejoraron y aumentaron, la influencia de los autores de tales
estudios disminuyó. En el siglo XIX los propios tribunales tomaron la responsabilidad de revisar las
publicaciones de las sentencias, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. Desde entonces se
publican sobre todo las decisiones de los tribunales de apelación y sólo con carácter excepcional las
de los tribunales de primera instancia.
Más tarde esas reclamaciones fueron delegadas al lord chancellor y más tarde a una corte
que se llamó tribunal de la cancillería. El sistema de equidad generó un cuerpo especial de reglas con
un valor superior al de las establecidas por otros tribunales legales del reino. Al principio, los
tribunales del common law estaban más vinculados por los precedentes que los tribunales de
equidad, que proveían remedios basados en nociones de justicia, a unos litigantes que rechazaban
sus soluciones más técnicas.
Hacia el final de la edad media, el common law y el sistema de equidad formaban la parte más
importante y amplia del Derecho inglés. El common law fue evolucionando hacia un menor
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formalismo y la jurisdicción de equidad acumuló sus precedentes específicos, de tal forma que
estas dos visiones de Derecho judicial fueron acercándose y creciendo juntas. Al fin, en la Ley de la
Judicatura de 1873, se abolió la distinción entre common law y jurisdicción de equidad en Inglaterra.
La última consecuencia del crecimiento y posterior absorción de la jurisdicción de equidad por parte
del common law fue el gradual aumento de competencias de los tribunales formales.
Cortes de Funcionan como tribunales colegiados sin jurado, para resolver sobre todo de asuntos penales
Magistrados menores. Por lo general emplean ciudadanos ordinarios pero cuidadosamente seleccionados para
impartir justicia.
Fueron creadas por la Ley de las Cortes en 1971. Es una corte penal superior, perteneciente a la
Cortes de la Suprema Corte de Justicia. Conoce de asuntos en el ramo penal que por su gravedad ameriten
Corona complejos procedimientos. Su actividad también incluye la revisión de apelación de asuntos
ventilados en la corte de los Magistrados. No tiene sus jueces propios, éstos consisten en todos los
jueces de la Alta Corte, en jueces de Circuito y los Jueces de Paz.
Es la división con la carga de trabajo más grande y tiene cierta jurisdicción penal, jurisdicción civil y
Alta Corte jurisdicción de apelaciones; el principal trabajo civil de esta Corte se refiere a casos de contratos y
de responsabilidad civil.
Corte de Es parte de la Suprema Corte de Justicia y conoce en apelación de segundo instancia de las
Apelación resoluciones dictadas en materia civil por la Alta Corte de Justicia y en materia penal por la Corte de
la Corona. Los lores de Justicia son los principales jueces de la corte de apelación.
Cámara de los El papel judicial de la Cámara de los Lores es anterior al papel legislativo. Pero pocas de sus
Lores funciones judiciales iniciales como parte de la Curia Regis sobreviven. Actualmente su función
principal es la de ser corte de apelación más alta.
▪ Es el conjunto de materias que • También conoce de materias que en antaño dependían del common law, como
serán juzgadas de acuerdo a un por ejemplo las quiebras.
procedimiento oral.
• Tiende a convertirse, en el conjunto de materias que se estima, conveniente hacer
juzgar según un procedimiento escrito.
La actividad de las cortes reales, por su carácter de excepción que no les permitía conocer de
cualquier asunto, se fundaba en un sistema de mandatos judiciales conocidos como writs, el cual
limitaba la impartición de justicia en forma bastante similar al antiguo sistema formulario romano,
dado que no era reconocido un derecho o una acción si no existía disponible un writ expreso para el
caso, de entre una lista de aproximadamente 50. La lógica de esta limitante radicaba en el carácter
real de las cortes, el cual confería a los mandatos la naturaleza de órdenes provenientes del propio
rey, sin cuya autorización teórica simbolizaba en el writ, ningún juzgador daría entrada a un asunto.
Dicha situación desarrollo un principio jurídico muy característico de la familia del common law, según
el cual las formas adjetivas preceden a los derechos sustantivos, por lo que éstos quedan indefensos
en caso de inexistencia.
La Constitución Política de los Estados Unidos de América consta de 7 artículos, que menciona
con toda brevedad:
♠ Artículo I. Trata del Poder Legislativo. Contiene diez secciones en las cuales se definen los
poderes y deberes del Congreso, así como el procedimiento legislativo.
♠ Artículo II. Se refiere al Poder Ejecutivo. Contiene cuatro secciones donde se definen las
cualificaciones del Presidente, el método de su elección y los poderes y deberes presidenciales.
♠ Artículo III. Se refiere a la Rama Judicial. Contiene tres secciones que proveen el establecimiento
de un sistema de tribunales, sus atribuciones y limitaciones.
♠ Artículo IV. Contiene cuatro secciones. Trata de las relaciones entre Estados y el procedimiento
para la admisión de nuevos estados a la Unión.
♠ Artículo V. Establece el procedimiento de enmienda a la Constitución.
♠ Artículo VI. Establece la cláusula de supremacía de la Constitución.
♠ Artículo VII. Trata del método de ratificación de la Constitución.
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa, México, 2006, pags.
124 y 125).
Estructura de los tribunales: La estructura de los tribunales estadounidenses es dual, por las siguientes
razones: (a). Cada estado cuenta con su propia organización judicial.
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(b). Resuelven conflictos de intereses jurídicos a través de sus decisiones, ordenando el acatamiento a la
ley o imponiendo penas por violaciones a las mismas, y por otra, supervisan el desempeño de las
autoridades administrativas o de los tribunales especializados.
(c). Cuentan con tres niveles jerárquicos que son: una instancia de origen, una de apelación intermedia y
una de apelación final.
Tribunales federales: Constituyen un foro alternativo al cual los gobernados pueden recurrir si consideran
que los tribunales estatales no son lo suficientemente receptivos a sus demandas.
Pueden ser de dos tipos:
(a). De origen legislativo: Creados por el Congreso, cuyos titulares son jueces nombrados por tiempo
determinado y que no gozan de protección constitucional contra el decremento de salarios durante el
desempeño de su cargo.
(b). De origen constitucional. Son creados en donde queda depositado el Poder Judicial en una Corte
Suprema y se faculta al Congreso para establecer tribunales inferiores a esa máxima corte.
Judicial review:
Consiste en el poder de los tribunales federales para revisar las acciones de autoridades legislativas y
ejecutivas, bien sean federales o estatales, con objeto de determinar si dichas acciones son
consistentes con la Constitución y, en caso de no serlo, declarar inválido el acto de autoridad.
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill, México, 1997, pags. 129
a 131).
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistema Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa, México, 2006, pags.
119 a 123).
Puede ocurrir que el Presidente vete la propuesta en cuyo caso el veto puede ser anulado con
una reafirmación de dos tercios de los miembros integrantes del Congreso. Por el contrario, si el
presidente acepta la propuesta o no la veta en un término de diez días, ésta se convierte en ley bajo
la denominación de estatuto o acta y se le asigna un número de registro con el título de Ley pública
para su debida promulgación.
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill, México, 1997, pags. 137
a 139).
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill, México, 1997, pags. 135
a 140).
A pesar de la diversidad procedimental que impera entre los Estados y la Federación, cabe
subrayar dos características uniformes en el sistema estadounidense: su carácter adversarial y la
participación del jurado. El primer rasgo lo distingue del carácter inquisitorial propio de la tradición
neorrománica, en la cual el juez por su propia cuenta participa activamente en el acopio de
información y examen de los testigos y las partes; en un sistema adversarial, por el contrario, el juez
25
desempeña un papel relativamente menos intromisorio, con funciones más parecidas a las de un
mero árbitro, siendo en las partes (los adversarios) en quienes recae toda la responsabilidad para el
esclarecimiento y presentación ante la corte de las cuestiones de hecho y de derecho que integra el
litigio.
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill, México, 1997, pag. 141).
7. DESTAQUE LAS ETAPAS DEL PROCESO CIVIL Y LA ACTIVIDAD PROCESAL QUE EN LAS
MISMAS SE DESARROLLA.
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill, México, 1997, pags. 131
a 143).
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill, México, 1997, pags. 143
a 145).
Es necesario precisar que de los autores consultados para la resolución de esta Guía de Estudios, el
único autor que hace referencia hacia la figura del trust, es el jurista francés René David, quien nos
determina las siguientes ideas:
9. REALICE UNA SÍNTESIS DEL DESARROLLO HISTÓRICO DEL TRUST, CON BASE EN EL
PUNTO DENOMINADO “ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL TRUST” DE LA OBRA DE
MARTHA MORINEAU, UNA INTRODUCCIÓN AL COMMON LAW, MÉXICO, UNIVERSIDAD
NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICA, 2004, PAGS.
107 A 112, CON, CON EL PROPÓSITO DE TENER UNA PANORÁMICA GENERAL DE DICHA
INSTITUCIÓN.
TRUST FIDEICOMISO
◘ En el Common Law, se regula de manera
implícita, o sea, aquel que es presumido por la ◘ En nuestro país, solo se regula el fideicomiso expreso.
ley.
◘ Tiene sus raíces en el Derecho anglosajón. ◘ Tiene sus raíces en neorromanistas.
◘ No necesariamente lo debe hacer una ◘ Es realizada por una institución fiduciaria, por lo que excluye la
institución fiduciaria. posibilidad de que lo haga un particular.
◘ Puede terminar bajo diversas circunstancias, tales como: por la
◘ No puede terminarse antes del plazo fijado. realización del fin para el cual fue constituido; por hacerse éste
imposible; por convenio entre las partes; por haberse cumplido la
condición resolutoria a que haya quedado sujeto, etc.
◘ El fiduciario adquiere la propiedad, o mejor ◘ Se refiere a un patrimonio público autónomo, destinado a la
dicho, un tipo de propiedad, sobre los bienes realización de actividades que beneficien a la colectividad o que
objeto del negocio. apoyen acciones públicas de fomento económico.
11. CON BASE EN LA LECTURA DEL PUNTO TITULADO “TORTS”, PAGS. 67 A 73 DE LA OBRA
DE LÓPEZ MONROY, JOSÉ DE JESÚS, SISTEMA JURÍDICO DEL COMMON LAW, MÉXICO,
EDIT. PORRÚA, 1999, PRECISE BREVEMENTE QUÉ SIGNIFICADO PUEDE TENER EL TÉRMINO
TORTS.
La primera mitad del siglo XIX planteó a la emergente nación el peculiar problema
representado por la expansión de las fronteras hacia los territorios del sur y el oeste y la consecuente
emergencia de nuevos estados unidos a la federación. Las principales actividades económicas las
constituían el comercio y la agricultura, y su florecimiento requirió de la judicatura un retorno a los
procedentes ingleses como guía directriz en el desarrollo de las áreas jurídicas rectoras de la
dinámica económica, como fueron las materias de contratos, bienes raíces, comercio y
responsabilidad (torts).
.1. Origen y explicación semántica de la acepción “ Tort”. Es difícil intentar definir lo que significa Tort,
en el Common Law. . Restringiendo el concepto se han dejado fuera algunos Torts, y extendiéndolo
se han incluido materias extrañas o distintas. De cualquier forma, Tort se entiende provenir del latín
<<tortus>>, que significa <<torcido>>. Así, un Tort es una conducta deshonesta, torcida, poco recta.
En Francia también se usó esta palabra para referirse a un civil wrong, o agravio civil. En cualquier
caso, se ha dicho generalmente que un Tort es un ilícito civil, distinto al incumplimiento contractual,
por cual los tribunales de justicia proveerán un remedio materializado en una acción civil de daños.
Definición poco feliz, pues para satisfacer el interés de un demandante un tribunal también podría
brindar una injuction –mandato u orden judicial -, o una restitution –restitución-, en el evento de que el
tribunal racionalmente pueda satisfacer el interés del demandante. Tort es el perjuicio ocasionado a la
víctima, y Torts son las sumas a que el demandado es condenado a pagar como resultado del
ejercicio de la acción de responsabilidad.
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En razón de que tanto Australia como Canadá fueron en antaño colonias inglesas, es lógico
que sus sistema jurídico y político sea concordante. Es tanta la relación que existe de estas dos
naciones con Inglaterra, que en la actualidad ambas pertenecen a la Commonwealth, que es la
denominación por la que es más conocida la Commonwealth of Nations, que, entre 1931 y 1946 se
llamó British Commonwealth of Nations, asociación de diversas entidades políticas que, de forma
voluntaria, ofrecen una simbólica o real fidelidad a la Corona británica. Entre estas entidades políticas
se encuentran 54 estados soberanos y algunos territorios dependientes.
En el campo jurídico, encontramos que las naciones de ultramar a Inglaterra se rigen por las
mismas fuentes del Derecho, que para el caso concreto son la legislación y los precedentes.
Así también, podemos mencionar que Canadá se rige por los principios del Acta Constitucional
de 1982, por la que se otorga al gobierno pleno poder sobre su desarrollo. Canadá tiene un régimen
federal, cuyos poderes se dividen entre el gobierno central y los provinciales.
No obstante, las tensiones entre ambos niveles de gobierno siguen existiendo, en especial en
las provincias francófonas. La cabeza del Estado en Canadá es el soberano de Gran Bretaña, el cual
es representado en el país por un gobernador general; el jefe del gobierno es el primer ministro, el
cual es responsable ante él.
▪ Bajo el dominio británico la población creció rápidamente y con ella crecieron las tensiones raciales.
La Norteamérica británica tomó forma más por designios históricos que por diseño preconcebido. En
1763 estaba compuesta por cuatro regiones distintas, tres de ellas se habían conseguido en 1713
después de una larga pugna con Francia. Terranova era considerada como una mera serie de bases
pesqueras incluso después del asentamiento. La región de la Bahía de Hudson era un área virgen
en la que competian la Compañía de la Bahía de Hudson con las pequeñas compañías por el tráfico
de pieles. Acadia, rebautizada con el nombre de Nueva Escocia, se pobló sobre todo con gentes de
Nueva Inglaterra que sustituyeron a los franceses; su capital, Halifax, se fundó en 1749.
La conquista de la cuarta región, Nueva Francia (o Quebec), puso a los británicos, en calidad de
gobernadores de los colonos franceses, en un dilema.
30
La victoria de las trece colonias americanas rebeldes dejaron a los británicos con los restos más
pobres de su imperio del Nuevo Mundo y con la determinación de evitar una segunda revolución.
Tenían, por otra parte, que acomodar a los casi 50.000 refugiados partidarios de la corona que
tuvieron que abandonar sus hogares tras la guerra de la Independencia estadounidense y que se
asentaron en Nueva Escocia y en el alto San Lorenzo. En respuesta a las demandas de sus
partidarios, el gobierno británico creó en 1784 New Brunswick, y por el Acta Constitucional de 1791
dividió Quebec en el Bajo Canadá (con población francesa mayoritariamente) y el Alto Canadá (sobre
todo de población inglesa de América).
Durante la década de 1820 y las dos siguientes décadas aumentaron las presiones para llevar a cabo
reformas políticas. Algunos reformadores eran moderados; otros, radicales. En el Bajo Canadá, a
pesar de que la Iglesia católica apoyaba a los moderados, Louis Joseph Papineau dirigió a los
radicales en una revuelta que demandaba la autonomía económica. En el Alto Canadá, el escocés
William Lyon Mackenzie King dirigió la reivindicación de un gobierno 'responsable', es decir,
representativo.
Agitado por estos acontecimientos el gobierno británico designó a un aristócrata liberal inglés, John
George Lambton, primer conde de Durham, primer gobernador general de toda Norteamérica
británica y le ordenó buscar una solución a los problemas de la colonia. Un año después el
Parlamento británico aprobaba el Acta de la Unión, que unía los dos territorios en la Provincia de
Canadá y le otorgaba igual representación en la cámara legislativa.
Durante la mitad de la década de 1850 la vida colonial experimentó una liberación general. El
desarrollo industrial creció gracias al Tratado de Reciprocidad con los Estados Unidos (1854-1866).
A pesar del progreso, las tensiones raciales reaparecieron. Los protestantes británicos de Alto
Canadá no aprobaban lo que ellos consideraban una excesiva influencia católica francesa en los
asuntos locales. Los franceses del Bajo Canadá, por su parte, recelaban de los esfuerzos de los
ingleses por dominar y anglicanizar la colonia. La Guerra Civil estadounidense (1861-1865) parecía
amenazar la supervivencia de la Norteamérica británica. Los colonos temían que un norte victorioso,
molesto por el apoyo británico al sur en la guerra, contraatacara invadiendo las colonias británicas.
31
El nuevo país, llamado Dominio del Canadá, era el resultado de la federación de Nueva Escocia,
New Brunswick, Quebec (Bajo Canadá) y Ontario (Alto Canadá). El dominio continuó sometido a la
autoridad absoluta de la corona británica.
Según el censo de 1871, la población era de 3,7 millones de habitantes. Del total, cerca de 1 millón
eran católicos franceses; 850.000 irlandeses católicos y protestantes, y más de 1 millón protestantes
ingleses y escoceses. Tres cuartas partes de la población era rural. Únicamente Montreal, Quebec y
Toronto se podían considerar grandes ciudades.
Sir John Alexander Macdonald, elegido primer ministro en 1867, se dispuso inmediatamente a
realizar la labor de construir una nación. Los mestizos, encabezados por Louis David Riel, se
32
sublevaron; el gobierno negoció el fin de la primera de estas rebeliones del Noroeste mediante el
acuerdo de crear la provincia de Manitoba en 1870.
Macdonald extendió Canadá aún más, añadiendo Columbia Británica (1871) y la isla del Príncipe
Eduardo (1873), territorios que habían sido explorados durante el siglo XVIII por expediciones
navales realizadas por españoles y británicos. Posteriormente fue abierto al comercio de pieles a
través de la actividad de, entre otros, Alexander Mackenzie y, ya en la década de 1860, ambos
territorios se vieron colonizados por un sinfín de intrépidos buscadores de oro.
A medida que los viejos lazos con el Reino Unido se desintegraban, Canadá entró poco a poco en la
órbita política de Estados Unidos. En 1940, Mackenzie King y el presidente estadounidense Franklin
D. Roosevelt habían firmado el Acuerdo Ogdensburg, que propiciaba la realización de planes
conjuntos permanentes de defensa. Después de la guerra, la política exterior de Canadá estaba
estrechamente ligada a la de Estados Unidos interesada en contener la expansión del comunismo. En
1949 Canadá se incorporó a la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN).
33
AUSTRALIA : En 1688, el bucanero inglés William Dampier desembarcó al noroeste. Cuando
regresó a Inglaterra, publicó un libro, Voyages, y convenció a las autoridades navales para respaldar
un viaje de vuelta en busca de las supuestas riquezas de la isla. En 1768, y financiado por el
almirantazgo británico, el capitán James Cook partió de Inglaterra en lo que sería el primero de sus
tres viajes. La expedición al Pacífico, que duró tres años, le llevó también a Australia. En 1770, Cook
desembarcó en la bahía de Botany, en la costa oriental, y tomó posesión de la región a la que bautizó
con el nombre de Nueva Gales del Sur, en honor a Gran Bretaña. Él y sus hombres, entre los que se
encontraba el botánico sir Joseph Banks, quien más tarde apoyaría el asentamiento en Australia,
aportaron más información acerca del nuevo continente. Los otros dos viajes de Cook consolidaron
las pretensiones británicas en el continente.
Las costas australianas no se exploraron por completo hasta el siglo XIX. Matthew Flinders, un oficial
de la marina británica, fue el primero que, entre 1801 y 1803, rodeó navegando la isla australiana. En
1798, Flinders ya lo había hecho alrededor de Tasmania, junto al cirujano de la marina George Bass,
demostrando así que se trataba de una isla. Fue también Flinders quien insistió en que Australia, y
no Nueva Holanda, debería ser su nombre oficial; en 1817, este cambio fue aceptado oficialmente.
Australia era descrita como una tierra lejana y poco atractiva para el asentamiento europeo, pero para
Gran Bretaña tenía un valor estratégico, especialmente después de perder las colonias americanas
(1783). Además, solucionaba el problema del gran número de convictos que poseía en sus prisiones.
En 1786, el gobierno británico anunció su intención de fundar una colonia penitenciaria en la bahía
de Botany, en la costa sureste de Nueva Gales del Sur. El capitán Arthur Phillip, de la Marina Real,
fue nombrado comandante de la expedición. Debía tomar posesión de toda Australia, incluyendo
Tasmania y las islas de la costa oriental.
En 1792, los infantes de la Marina Real fueron reemplazados por la División de Nueva Gales del Sur,
reclutada con esa intención en Gran Bretaña. El capitán John Hunter, gobernador sucesor de Phillips,
arribó en 1795 e intentó en vano ganar el control del comercio de ron. El siguiente gobernador, el
capitán Phillip G. King, tuvo que hacer uso de la división en 1804 para sofocar una rebelión de presos
irlandeses.
En 1806, el capitán William Bligh, con anterioridad comandante de la malparada Bounty, sustituyó a
King. Bligh amenazó a la división con la pérdida de su monopolio. El resultado fue la conocida
rebelión del Ron de 1808, en la que los oficiales de la compañía destituyeron a Bligh; éste fue
enviado de vuelta a Londres, donde defendió su política con éxito, aunque no volvió a ser nombrado
gobernador. Mientras tanto, uno de los cabecillas de la revuelta, John MacArthur, había dado con la
solución al problema de la falta de productos de valor exportables de la colonia; en 1802 enseñó a los
fabricantes británicos unas muestras de lana australiana y con ello se puso en marcha la cría de
ovejas merinas; el pastoreo se fue convirtiendo paulatinamente en la principal actividad económica.
El gobierno de Macquarie supuso grandes desembolsos, la mayor parte de los cuales recaían sobre
la tesorería británica. En 1819, el oficial de colonias británico envió al juez John Thomas Bigge a
inspeccionar e informar sobre la administración de Macquarie. Recomendó recortes en el
presupuesto del gobierno y, aunque reafirmó que Nueva Gales del Sur seguiría siendo una colonia
penal, reconoció la creciente importancia de la colonia para el Imperio Británico como hogar de
colonos libres, y popularizó el nombre de Australia.
En 1825, y por orden del gobierno británico, la isla de la Tierra de Van Diemen (hoy Tasmania) se
convirtió en colonia independiente. En ella se había creado una penitenciaría en 1803. En 1827,
Edmund Lockyer empezó a levantar una nueva colonia en Albany, en Australia Occidental, y así Gran
Bretaña reclamó todo el territorio australiano.
34
Los convictos fueron determinantes en los orígenes de Australia. Cuando el gobierno británico abolió
el transporte de presos a Australia Oriental en 1852, más de 150.000 habían sido ya enviados a
Nueva Gales del Sur y Tasmania. Aproximadamente un 20% eran mujeres, y un tercio de éstas,
irlandesas. Una minoría de convictos pertenecian a las clases más acomodadas y sufrían condenas
por crímenes tales como la falsificación; a menudo, a estos presos se les permitía utilizar sus
conocimientos en negocios y cargos gubernamentales.
Aunque hasta 1820 se cazaban focas en la costa, y en especial en las ricas aguas del estrecho de
Bass, fue la lana la que puso en contacto la sociedad australiana con la economía metropolitana.
Gregory Blaxland y William Charles Wentworth abrieron en 1813 la ruta a través de las montañas
Azules (Blue Mountains), a unos 80 o 120 km al oeste de Sydney, e iniciaron la colonización del oeste
de Nueva Gales del Sur. Las exploraciones de Blaxland y Wentworth, unidas a las sendas
meridionales, abiertas en 1824 por Andrew Hamilton Hume y William Hovel, así como por Thomas
Mitchell en 1836, permitieron la conducción de rebaños a los pastos del interior. En 1829 se había
completado el asentamiento de un arco de 241 km a 322 km alrededor de Sydney, y se establecieron
los condados. No obstante, el gobierno local estaba preocupado por la rápida dispersión de pastores,
que llegaron a ser conocidos como ocupantes ilegales, pues ‘ocupaban’ las tierras en vez de
comprarlas.
Las colonias australianas eran oficialmente anglicanas, pero los presos irlandeses eran por lo general
católicos y, además, estaba bastante extendido por el país el culto metodista.
A principios de 1803 surgió una prensa activa, con publicaciones como la Sydney Gazette y el New
South Wales Advertiser. Wentworth, nacido en la colonia, continuó entretanto cruzando las montañas
Azules y publicó, en 1817, su obra Description of New South Wales (Descripción de Nueva Gales del
Sur).
Entre la década de 1820 y 1880, Australia sufrió una serie de rápidos cambios que asentaron las
bases de su actual sociedad; así, por ejemplo, entre 1829 y 1859 se formaron de cuatro a seis
colonias, que con el tiempo se convirtieron en estados australianos, se difundió la cría de ganado
vacuno y ovino en el interior, y se descubrieron oro y otros minerales.
En 1827, el capitán James Frazier Stirling remontó el río Swan, en la costa occidental; dos años
después, y junto a un grupo de inversores, regresó como gobernador de la colonia de Australia
Occidental. La colonia de hombres libres de Stirling, en Perth, que contaba con escasa financiación,
se estancó. En 1850, la colonia pidió más presos para incrementar la mano de obra y recibió unos
10.000, antes de que en 1868 se prohibiera su transporte a Australia Occidental. Sin embargo,
gracias al descubrimiento de oro en la década de 1890, la fortuna de Australia Occidental cambió.
Australia Meridional y su capital, Adelaida, se fundaron en 1837. El reformista inglés Edward Gibbon
Wakefield propuso la creación de esta colonia; quería establecer otras nuevas en las que se
reflejaran los valores socioeconómicos y culturales británicos, que creía que los colonos adquirirían a
través del cultivo de los campos. Las ventas de terrenos servirían para patrocinar la actividad
migratoria de jornaleros, y éstos contribuirían al desarrollo de la colonia trabajando para los colonos
granjeros antes de poder convertirse en propietarios de tierras.
En 1788, la colonia de Phillip marcó el inicio de un asiduo contacto entre europeos y aborígenes.
Aunque estos últimos utilizaban la tierra que rodeaba Sydney como terreno de caza y acampada,
durante la primera década de la colonización blanca sólo tuvieron lugar unos pocos enfrentamientos
entre colonos e indígenas. Con la fundación del asentamiento en la Tierra de Van Diemen, el
problema se agravó; se empezaron a destruir comunidades aborígenes a gran escala y, de este
35
modo, los 5.000 aborígenes de la isla quedaron en poco tiempo reducidos a un insignificante
número. En Australia, las comunidades aborígenes se vieron obligadas a retroceder al territorio árido
del interior.
En principio, la política oficial de la colonia del siglo XIX era la de tratar a los aborígenes con igualdad,
con la intención de convertirlos con el tiempo al cristianismo e inculcarles una cultura europea.
Algunos aborígenes fueron empleados en estaciones ovinas y otros en patrullas policiales, pero la
actitud general hacia ellos era hostil. La destrucción de la cultura aborigen solía ir acompañada de
prácticas segregacionistas, que acababan agrupando a los aborígenes en reservas y excluyéndolos
así de la vida en las colonias. En el siglo XX, varias comunidades aborígenes, de gran tamaño y
capaces de poner en práctica su estilo tradicional de vida, fueron confinadas a las reservas del
Territorio del Norte, Queensland y Nueva Gales del Sur.
El rápido aumento de la población australiana entre 1830 y 1860 contribuyó al crecimiento de las seis
ciudades capitales. A finales de siglo XIX, Sydney y Melbourne se encontraban entre las ciudades
más grandes del mundo, a pesar de que la población de Australia en conjunto era aún pequeña.
Cada capital servía como principal puerto de su respectiva colonia. En la década de 1850, los
mercaderes y profesionales se rebelaron en favor de una reforma política y de la formulación de
nuevas constituciones. Los trabajadores de Victoria fueron los pioneros en pedir mejoras laborales,
como la jornada de ocho horas. La lana y los constantes descubrimientos minerales proporcionaron la
base económica sobre la que sustentar este estilo de vida.
A pesar de su profunda lealtad hacia Gran Bretaña, los colonos empezaron pronto a crear de sí
mismos una imagen romántica y fronteriza de esquiladores de ovejas, granjeros y mineros. El libro
The recollections of Geoffrey Hamlyn (Las recopilaciones de Geoffrey Hamlyn, 1859), de Henry
Kingsley, fue considerado en su época la primera novela australiana. Sin embargo, Catherine Helen
Spence, autora de Clara Morison (1854), al igual que Marcus Clarke, autor de For the term of his
natural life (1870), crearon un género novelesco característico que trataba sobre temas locales.
Véase también Literatura australiana.
La idea de la unificación surgió hacia 1847, a raíz de las propuestas de Earl Grey, en ese momento
secretario de colonias de Gran Bretaña. En la década de 1850, John Dunmore Lang, un clérigo
presbiteriano escocés de Nueva Gales del Sur, formó la Liga Australiana para hacer campaña a
favor de la unificación australiana. Con la formación del Dominio de Canadá, en 1867, las autoridades
británicas esperaban una acción similar entre los australianos.
En 1883, Queensland, anticipándose a los alemanes, reclamó Papúa, en Nueva Guinea. Las
colonias australianas crearon un Consejo Federal en 1885; el rechazo de Nueva Gales del Sur a
tomar parte en él significó que el consejo era poco más que un foro de debate sin poder ejecutivo.
Nueva Gales del Sur empezó el movimiento para sustituir el Consejo Federal en 1889, año en el que
su primer ministro, sir Henry Parkes, anunció que la colonia apoyaría una nueva forma de
federalismo. El Parlamento aprobó en 1900 la Commonwealth de Australia; el 1 de enero de 1901 se
hizo efectiva.
Los gobiernos de la Commonwealth, encabezados por artífices de la federación como Alfred Deakin,
no tardaron en imponer tasas sobre los productos importados para potenciar el desarrollo interno;
diseñaron procedimientos para establecer pagas mínimas en el sector industrial y mantuvieron una
política de inmigración blanca.
CANADÁ AUSTRALIA
La característica principal, y por ende la más substancial, es que el En el sistema jurídico australiano predomina
sistema canadiense pertenece a la familia del Common Law, con la aplicación de lineamientos pertenecientes
excepción a la provincia de Québec que utiliza el Derecho al Common Law.
neorromanista.
37
CANADÁ AUSTRALIA
♠ Poder ejecutivo. El poder ejecutivo recae formalmente sobre un
♠ Poder Ejecutivo. El gobierno central de gobernador general, designado por el monarca británico de acuerdo
Canadá se encarga de todas las competencias con el primer ministro australiano. El monarca británico, a través del
que no se han asignado específicamente a las gobernador general, no tiene un poder real sobre el gobierno y su
provincias, como la educación, la sanidad, los función de regente es simbólica. En la práctica, un gabinete
derechos civiles, la tasación de impuestos presidido por el primer ministro, quien es a su vez el dirigente del
locales, la regulación del comercio local y los partido con mayoría en el Parlamento, decide sobre la política
préstamos bancarios. federal.
♠ Poder legislativo. El Parlamento canadiense ♠ Poder legislativo. El poder legislativo nacional recae sobre un
está formado por dos cámaras: el Senado, Parlamento de carácter bicameral, compuesto por un Senado y una
compuesto por 105 miembros, designados por el Cámara de Representantes. El Senado está formado por 76
gobernador general tras consulta con el primer miembros (12 por cada estado, y, desde 1974, 2 por cada territorio)
ministro, y la Cámara de los Comunes, elegidos democráticamente para mandatos de seis años. Según la
integrada por 301 miembros elegidos de forma Constitución australiana, la Cámara de Representantes debe tener
democrática y proporcional a la población de aproximadamente el doble de miembros que el Senado. El número
cada provincia. de diputados de un estado guarda proporción con su población, pero
debe haber al menos cinco por cada estado. El Territorio del Norte
♠ Poder judicial. El sistema legal de Canadá tiene un representante y el Territorio Federal de la Capital, dos. La
deriva del derecho común británico, a excepción Cámara de Representantes tiene 148 miembros, elegidos por
del de Québec, donde el sistema provincial de sufragio directo por un periodo máximo de tres años.
derecho civil se basa en el Código de Napoleón
francés. ♠ Poder judicial. El Tribunal Supremo de Australia, formado por un
juez supremo y otros seis miembros designados por el gobernador
general en consejo, está a la cabeza del sistema judicial.
b) Precedentes. Los cuales también se b) Precedentes. Los cuales también se les conoce como
les conoce como derecho de casos, y también derecho de casos, y también ocupa un lugar preeminente dentro de
ocupa un lugar preeminente dentro de los los sistemas jurídicos que ocupan nuestra atención en esta ocasión.
sistemas jurídicos que ocupan nuestra atención Estos se basan en la premisa de estar a lo resuelto y no perturbar lo
en esta ocasión. Estos se basan en la premisa que está firme.
de estar a lo resuelto y no perturbar lo que está
firme.
UNIDAD 7
SISTEMA RELIGIOSO,
DERECHO MUSULMÁN
38
1. LLEVE A CABO LA LECTURA DE CONSUELO SIRVENT GUTIÉRREZ, SISTEMAS
JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS, PAGS. 131 A 151, CORRESPONDIENTE AL CAPÍTULO 7 Y
REALICE UN RESUMEN BREVE.
Aceptado por los musulmanes como la palabra de Dios en sentido literal, el Corán es el eje
fundamental de la religión islámica. Es comparable, en este sentido, al papel que desempeña la Torá
entre los judíos o el Nuevo Testamento en la fe cristiana. La obligatoria oración diaria incluye la
recitación de algunos de sus pasajes y la educación tradicional incluía su memorización. Además, los
musulmanes lo consideran una de las fuentes principales de la ley islámica o sharia (junto con la
Sunna y el Hadit).
Desde el mismo momento en que su texto fue fijado por primera vez, la interpretación del
Corán (tafsir) se convirtió, hasta el día de hoy, en una de las más señaladas disciplinas islámicas en
el campo de la investigación religiosa. Durante los tres primeros siglos del calendario islámico fueron
numerosos los libros escritos en este sentido. Destacó especialmente el comentario en 30 volúmenes
efectuado por al-Tabari, historiador y jurista musulmán fallecido en el 923 que analizó cada versículo
del Corán y ofreció diversas opiniones de otros estudiosos en relación con la vocalización, la
gramática, la lexicografía, la interpretación ética y moral, y la relación del texto coránico con la vida de
Mahoma. Los distintos puntos de vista estaban recogidos sin ningún tipo de comentario, aunque a
menudo al-Tabari indicaba su preferencia.
39
Es preciso advertir que existe una inseparabilidad de religión y Derecho, toda vez que el
Derecho musulmán tiene como fundamento el Corán que es el principal texto religioso. Dicho libro
contiene razonamiento en el campo de Derecho de familia, hereditario, penal y patrimonial, normas
jurídicas que Mahoma había del Derecho consuetudinario.
Así entonces, la ley debe ser entendida como un deber civil y un deber religioso, uno
inseparable del otro, que todos los musulmanes deben de cumplir independientemente del lugar en
que se encuentren y del soberano que dependan. Por lo tanto en los Estados musulmanes hay poca
cabida para una legislación estatal.
En lo que hace a las fuentes del Derecho islámico, tenemos que éstas se dividen en:
b) El Sunna. Que significa modelo o ejemplo y representa el modo de ser y de conducirse del
profeta, debe servir de guía a los creyentes. No sólo contiene lo que Mahoma hizo o dijo, sino
también las prácticas y costumbres que el profeta no objeto específicamente fueron tácitamente
aprobadas.
c) Idjma. Contiene los acuerdos unánimes de los doctores. Se aplica cuando el Corán ni el
Sunna dan respuesta a todos los problemas. Se ha constituido como un remedio a la insuficiencia y
para explicar e interpretar ciertos pasajes a la doctrina.
d) Quiyas. Es el razonamiento por analogía, el cual ha sido elevado a rango de fuente del
Derecho. Sólo puede considerarse como de interpretación y de aplicación del Derecho, más no puede
crear normas fundamentales con valor absoluto.
Asimismo, dicho apartado capitular hace referencia a las Escuelas y a las ramas del Derecho
Islámico, las cuales son referidas resumidamente en los actividades 3 y 5, razón por la cual en obvio
de repeticiones innecesarias, consideramos oportuno tenerlas por reproducidas en los mismos
términos que más adelante se exponen.
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa,
México, 2006, pags. 163 a 183).
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistema Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill,
México, 1997, pags. 178 y 179).
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa,
México, 2006, pags. 172 a 176).
Es preciso advertir que existe una inseparabilidad de religión y Derecho, toda vez que el
Derecho musulmán tiene como fundamento el Corán que es el principal texto religioso. Dicho libro
contiene razonamiento en el campo de Derecho de familia, hereditario, penal y patrimonial, normas
jurídicas que Mahoma había del Derecho consuetudinario.
Así entonces, la ley debe ser entendida como un deber civil y un deber religioso, uno
inseparable del otro, que todos los musulmanes deben de cumplir independientemente del lugar en
que se encuentren y del soberano que dependan. Por lo tanto en los Estados musulmanes hay poca
cabida para una legislación estatal.
El Derecho musulmán es una de las facetas de la religión del Islam, la cual comprende dos
elementos que son los dogmas que fijan las creencias musulmanas y el camino a seguir, es decir, lo
que se debe o no hacer y que constituye el Derecho musulmán, traducido con el término fiqk, palabra
con la cual se designa una parte de la ley del Islam, es decir el char.
Tienen cabida en el char todas las normas que se refieren al dogma, rito, a la moral, al
Derecho Privado y gran parte del Derecho Público. La primera parte contiene los principios
fundamentales de la religión y concierne a todo lo relacionado con el fueron interior del creyente, la
segunda regula la actividad externa de éste con Dios, hacia si mismo y los demás abarca pues en sus
dos divisiones todas las reglas relativas al ejercicio
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa,
México, 2006, pags. 170 a 173).
(Fuente: Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 9ª edición, Edit. Porrúa,
México, 2006, pags. 176 a 182).
UNIDAD 8
SISTEMAS MIXTOS O HÍBRIDOS
1. PARA EL SISTEMA DE ISRAEL, LEA, CONSUELO SIRVENT GUTIÉRREZ, “SISTEMAS
JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS, EDIT. PORRÚA, MÉXICO, 2005, PAGS. 153 A 167,
CORRESPONDIENTE AL CAPÍTULO 8 Y ELABORE UN CUADRO SINÓPTICO CON LOS MÁS
IMPORTANTES DEL MISMO.
Cabe señalar que resulta erróneo considerar que el derecho israelí sólo haya recibido
influencia del inglés, ya que también tiene injerencia del otomano y del francés. Así tenemos que para
tener conocimiento de la influencia externa que ha tenido este Derecho, es preciso remontarnos a los
principios del siglo pasado.
44
Así tenemos que la Liga de las Naciones otorgó a Gran Bretaña un mandato sobre Palestina
a mediados de 1922, y las autoridades británicas de inmediato emitieron un decreto con el propósito
de regular la vida del temario, por el que se depositó el poder legislativo del territorio en un Alto
Comisionado, con la restricción de no dictar normas contrarias al mandato. Este decreto sostuvo en
su artículo 47, la vigencia del Derecho otomano, entonces aplicable en la región, con la misma
restricción de no contravenir los principios del mandato y ordenó la aplicación paralela del common
law inglés.
En ese contexto es posible encontrar las cuatro influencias principales del carácter mixto con el
que se categoriza el sistema jurídico de Israel:
Israel es una república parlamentaria con la suprema autoridad atribuida al cuerpo legislativo.
El Estado no tiene una constitución escrita, sino un número de leyes aprobadas por el Parlamento
que regulan las funciones del gobierno.
a) Poder ejecutivo. El jefe del Estado, el presidente, se elige para un periodo de cinco años;
sus poderes están muy limitados. El principal cuerpo ejecutivo del país es un gabinete de unos 25
ministros encabezado por el primer ministro. El gabinete se mantiene mientras tenga el apoyo del
cuerpo legislativo. Sin embargo, en las elecciones nacionales de 1996, el primer ministro se eligió por
votación popular.
c) Poder judicial. Israel tiene dos sistemas judiciales, uno civil y otro religioso. El sistema civil
está compuesto por un Tribunal Supremo, que es el principal tribunal administrativo y la más alta
instancia de apelación del país. Por debajo están los tribunales de distrito, que tratan las causas
criminales y civiles mayores y las apelaciones de los tribunales de menor rango, y los magistrados y
los tribunales municipales, que tienen una jurisdicción limitada. Los tribunales religiosos se centran en
temas relativos a bodas, divorcios, pensiones alimenticias y confirmaciones de viudedad.
Una de las fuentes formales del Derecho más importantes en la legislación, emanada de la
Knéset y con tendencia al Derecho judáico (religioso). Otra importante fuente formal del Derecho, son
los precedentes, es decir, las normas emanadas de las decisiones judiciales que deben acatarse para
45
los futuros casos análogos al resuelto, esta fuente del Derecho es casuística y heredada del
Derecho inglés.
La jurisprudencia tiene mucha fuerza y emana de una ley que es la llamada Ley de los
Fundamentos Legales de 1984 y suple todas las lagunas de la ley. Esta ley estipula que en caso que
una cuestión legal no pueda ser resuelta por medio de una ordenanza, o de un precedente, o de una
analogía, los tribunales deberán decidir a la luz de los principios de libertad, justicia, equidad y paz del
legado de Israel.
Debemos mencionar que el Derecho japonés más que tener influencia del Derecho inglés, lo
tiene en mayor grado del Derecho norteamericano, así entonces el sistema jurídico japonés es una
combinación del sistema neorromanista, del common law de Estados Unidos y de la tradición
japonesa. En Japón al iniciarse la era Meiji, comienza una época de occidentalización del Derecho
japonés.
La política modernizadora del Derecho surgió con el objeto de poner fin a los tratados
comerciales desventajosa y desiguales para Japón, impuestos por potencias extranjeras, como
Inglaterra, Francia, Rusia, Estados Unidos, etc., y evitar que la influencia extranjera se convirtiera en
un poder tutelar sobre la vida pública del Japón, al estilo de lo que se observaba en China. Con el
propósito de lograr la reestructuración jurídica del país se procedió a la contratación de juristas
extranjeros.
La Constitución y muchas de las leyes que fueron aprobadas durante la ocupación, tienen una
gran influencia del Derecho norteamericano. Por ejemplo: la Ley Laboral, la Ley de Relaciones
Laborales dentro del Sector Público, la Ley del Desempleo y la Ley Antimonopolio están inspiradas
en la ley de Estados Unidos. Esto es natural ya que los asesores legales que integraban las Fuerzas
Aliadas de Ocupación eran norteamericanos.
Desde 1952, se firmó el Tratado de paz entre Japón y Estados Unidos, poniendo fin al periodo
de ocupación. Sin embargo, la legislación de influencia norteamericana no ha sido modificada. Por
ejemplo, la Constitución que se supone que no tiene el respaldo popular porque fue impuesta por los
norteamericanos, no ha tenido una sola reforma.
Japón está gobernado de acuerdo con los principios de la Constitución que entró en vigor en
1947 bajo la supervisión de las autoridades aliadas de ocupación después de la II Guerra Mundial;
según sus términos, el emperador es el símbolo de la nación.
a) Poder ejecutivo. Entre 1889, fecha en la que se promulgó la primera Constitución japonesa
moderna y el fin de la II Guerra Mundial (1945), la persona sagrada e inviolable del emperador
(denominado Dai Nippon Teikoku Tenno o ‘Emperador del Imperio del Gran Japón’), asumía el poder
ejecutivo supremo. El trono es hereditario y sólo por descendencia masculina de la familia imperial; si
no hubiera ningún heredero, el emperador se tendría que elegir entre las cuatro familias nobles
iguales en rango a la casa imperial. Se considera que el emperador Aki-Hito, que accedió al trono en
1989, es el número 125 de su línea sucesoria. Según la Constitución de 1947, el emperador sólo
tiene funciones ceremoniales. Un gabinete, dirigido por el primer ministro, posee el poder ejecutivo. El
primer ministro, dirigente del partido mayoritario en la asamblea legislativa, elige a su gabinete entre
los miembros de la Dieta nacional, sujetos a la aprobación posterior. El primer ministro y el gabinete
son responsables ante la Dieta.
El Tribunal Supremo es el tribunal final de apelación en los casos civiles y criminales y tiene
autoridad para decidir la constitucionalidad de cualquier ley o programa ejecutivo. Los tribunales
superiores atienden las apelaciones de los casos civiles y criminales de los tribunales inferiores. Los
tribunales de distrito también sirven como lugar de apelación. Los tribunales familiares y sumarios son
exclusivamente tribunales de primera instancia.
FUENTES CARACTERÍSTICAS
Legislación Se basa primordialmente en el Derecho
codificado.
Sentencias y decisiones Estas son estudiados y comentados por los
de la Corte Suprema litigantes y doctrinarios. Generalmente son
publicados en obras legales e influyen en las
resoluciones de los jueces.
Costumbre Se aplica siempre y cuando no vaya en contra
del orden público, ni a la moral, y puede
equipararse a la ley cuando la misma ley incluya
en qué casos se puede aplicar o cuando no
exista la ley al respecto.
Poder ejecutivo.
Nelson Mandela fue
elegido presidente
de Suráfrica en la
primera sesión del
nuevo Parlamento.
Cada uno de los
partidos que
obtuviera 80 o más
escaños en las
elecciones, contaba
con el derecho a
nombrar un
53
vicepresidente.
Thabo Mbeki del
ANC, fue elegido
presidente suplente,
y el antiguo
presidente Frederik
de Klerk, del Partido
Nacional, pasó a ser
segundo en
funciones. Los
cargos del gabinete
fueron determinados
en función del
número de escaños
de los partidos
políticos del
Parlamento.
Poder judicial.
Durante el periodo
transitorio se creó
una nueva corte
suprema: el Tribunal
Constitucional. Está
formado por un
presidente y diez
jueces elegidos por
el gabinete de una
lista confeccionada
por una comisión
independiente. Su
función es
determinar la
constitucionalidad de
las leyes que sean
aprobadas.
Tiene fuentes de su Sus fuentes de Tiene como fuentes Fuentes de Derecho: La principal fuente
Derecho al precedente, Derechos son: la del Derecho: Legislación, de su Derecho es
la legislación, la legislación, los legislación, las precedentes la legislación.
costumbre, la razón y a precedentes y la sentencias y jurisprudenciales y la
la doctrina. jurisprudencia. decisiones de la costumbre.
Corte Suprema, los
antecedentes
judiciales y la
costumbre.
UNIDAD 9
SISTEMA SOCIALISTA,
COMUNISTA Y SOVIÉTICO
PARA ESTOS TEMAS EFECTÚE LA LECTURA DE JOSÉ HUMBERTO ZARATE, SISTEMAS
JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS, EDIT. MC GRAW HILL, MÉXICO, 2003, PAGS. 155 A 174,
CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO VII, Y REALICE LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES:
Los investigadores lo han llamado Imperio bizantino según el antiguo nombre de su capital,
Bizancio, o también Imperio romano de Oriente, pero para los coetáneos, y en la terminología oficial
de la época, era simplemente Roma y sus ciudadanos eran romanos (en griego, rhomaioi). El griego
era la lengua principal, aunque algunos habitantes hablaban latín, copto, sirio, armenio y otras
lenguas locales a lo largo de su historia. Sus emperadores consideraron los límites geográficos del
Imperio romano como los suyos propios y buscaron en Roma sus tradiciones, sus símbolos y sus
instituciones. El Imperio, regido por un emperador (en griego, basileus) sin una constitución formal,
lentamente formó una síntesis a partir de las instituciones tardorromanas, del cristianismo ortodoxo y
de la cultura y lengua griegas
Debemos hacer hincapié que Justiniano I (482-565) fue uno de los más importantes
emperadores bizantinos (527-565) que extendió el dominio de Bizancio en Occidente, embelleció
Constantinopla y completó la codificación del Derecho romano.
El centralizado Imperio que había concebido Justiniano requería un sistema legal uniforme.
Para lograrlo, una comisión imperial, presidida por el jurista Triboniano, trabajó durante diez años
para recopilar y sistematizar el Derecho romano. Su trabajo, conocido como Código de Justiniano y
promulgado en el 534, se incorporó al enorme Corpus Iuris Civilis (Corpus de Derecho civil); en él se
reunían todas las constituciones de los emperadores romanos desde Adriano (117-138 d.C.) hasta la
fecha de su publicación; y fue actualizado mediante la adición de nuevas leyes o Novellae, escritas
mayormente en griego —el resto lo estaban en latín—, reflejando la realidad lingüística del Imperio.
Las otras dos partes que componían el Corpus eran el Digesto o Pandectas (resumen de la obra de
los grandes jurisconsultos romanos) y las Instituciones, manual para estudiantes de derecho. Esta
formidable codificación constituye aún la base legislativa en muchos países de Europa.
Simultáneamente a esta obra legal, se acentuó la autoridad sagrada del emperador, eslabón entre
Dios y el pueblo que le estaba confiado. Esta autocracia imperial se manifestó en un suntuoso
ceremonial, heredero del esplendor romano al que se añadió la pompa oriental (persa).
Explicado lo anterior tenemos que el Derecho soviético tiene sus raíces en el Derecho ruso, el
cual remonta sus orígenes al siglo XI después de Cristo, periodo en el que se formaron varias
compilaciones producto de una mezcla de costumbres germánicas y eslavas con influencia bizantina.
55
Una de ellas es la famosa Russkaia Pravda, hecha en la Corte de Kiev, bajo Yaros Lav, el Sabio,
encontramos allí la reglamentación del Derecho de venganza, reglas para las ordalías, las herencias,
etc.
En las sucesivas ediciones de esta obra, se puede observar una creciente influencia bizantina,
lo cual explica cómo los sacerdotes a menudo ejercían funciones de árbitro, aplicando tales casos de
preferencia el Derecho romano bizantino. Asimismo, son también interesantes los tratados
internacionales celebrados en este periodo entre Kiev y la Hansa alemana, o Bizancio.
El socialismo ruso propiamente empieza con Karl Marx, considerado como el más grande
socialista y economista del siglo XIX, y maestro aún de todos los socialistas actuales. Desde su
juventud tuvo inquietudes intelectuales y políticas, las que lo llevaron a ingresar al grupo de jóvenes
alemanes revolucionarios ya que sostenía el punto de vista de que sólo la revolución social,
encabezada por el proletariado, en lugar de su simple cambio político }, podría llevar a la liberación
del género humano. La corriente filosófica y económica que realizó Marx, denominada marxismo
(también llamada socialismo científico) resulta sumamente importante, toda vez que pretende dar al
socialismo una base científica, real, oponiéndose en esta forma al socialismo utópico. Así, mientras
éste último tiende a establecer un sistema social imaginativo, el socialismo científico considera que el
advenimiento del socialismo es una consecuencia de leyes económicas y sociales.
Asimismo, dentro de la historia rusa es de resaltar la vida de Vladimir Ilich Lenin quien fue un
gran teórico y político. Estableció el leninismo que es la doctrina filosófica que considera a la libertad
como uno de los valores supremos del hombre, afirmando que es posible organizar la vida económica
y política de las sociedades alrededor de ese principio fundamental. Para el liberalismo es por ello
conveniente y necesario que los individuos desarrollen sin trabas todas sus potencialidades y su
pensamiento, de modo tal que puedan alcanzar las metas que ellos mismos se tracen para contribuir
a su bienestar e, indirectamente, al de la sociedad en su conjunto. Para que esto así suceda, sin
embargo, es preciso que exista un marco normativo adecuado, de modo que la libertad de acción de
unos individuos no afecte los derechos de los otros a actuar de la misma manera; en otro caso se
arribaría a una anarquía salvaje, donde los más fuertes o poderosos despojarían de su libertad al
resto de los individuos.
En vista del fracaso de la anterior etapa, Lenin tuvo que replantear la economía soviética, y se
tuvo que llamar a los empresarios capitalistas, para que dirigieran nuevamente las empresas. En
palabras de Lenin, “la nueva política económica significa una transición a la restauración del
capitalismo en grado pequeño”.
56
Así entonces, los industriales volvieron a dirigir sus empresas y los campesinos ricos (los
kulaks) las fincas. Con ese nuevo impulso, pudo también volver a desarrollarse el comercio privado
dentro del país multimencionado. La meta general de la N.E.P. era la recuperación de la producción
en todas las ramas de la economía nacional, arruinadas en el período anterior y despejar el camino
para la ulterior socialización de la economía del país.
En 1928, José Stalin lanzó un programa de colectivización agraria y desarrollo industrial que
sustituyó a la política económica de Lenin. Se trataba de una economía planificada, dirigida por el
Comité de Planificación Estatal, GOSPLAN, creado en 1921, cuyos objetivos básicos eran
transformar al país de economía agrícola en potencia industrializada; lleva a cabo la completa
colectivización de la agricultura, y transformar de una manera profunda la naturaleza de la sociedad
rusa. Sin embargo, en la práctica el objetivo prioritario fue la industria pesada y de armamentos,
quedando la producción de bienes de consumo y la agricultura relegados a segundo plano.
El GOSPLAN se encargó de elaborar cada cinco años los planes en que se fijaban las
cantidades a producir, los precios y los salarios, las necesidades de materias primas, energía,
maquinaria y recursos humanos, en función de los objetivos que cada plan había fijado. Los Planes
Quinquenales tenían carácter obligatorio y abarcaban todos los sectores de la economía bajo el
control del Estado, lo cual implicaba la eliminación del sector privado, ya que una de las metas de
Stalin era que la propiedad de los medios de producción pasara a manos de la colectividad.
Posteriormente, surgieron los Planes Quinquenales que eran metas de tipo político e
ideológico motivaron el inicio de la planeación, tales como “base industrial adecuada para la defensa”,
“alcanzar o superar a los países capitalistas avanzados”, “victoria final del socialismo en nuestro
país”, etc. La necesidad de salir avance de estas metas, obligó a planear primeramente aquellas
industrias que presionaban al máximo a la economía, tales como las del carbón, energía, acero y
maquinaria. Para lograrlo, se crearon estímulos que permitieran obtener la máxima productividad del
trabajo. Los económicos no dieron los frutos apetecidos, porque las restricciones en la producción de
bienes de consumo, no permitían un aumento importante en los niveles de vida; no había muchos
que comprar, pues aumentar la producción en bienes de consumo significaba restar recursos a la
producción industrial, lo cual no era posible dadas las condiciones muy especiales en que se
desenvolvían los procesos económicos durante los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial. Los
incentivos socialistas, consistentes en honores, medallas y publicidad, así como algunos otros
“beneficios especiales que se concedían a los trabajadores que superaban las normas de producción
existentes, tampoco resolvieron el problema. Entonces, el régimen se vio obligado a utilizar métodos
compulsivos: “a metas políticas se requieren incentivos políticos”.
En 1953, la URSS contaba ya en su arsenal con la bomba de hidrógeno. Durante los años
siguientes, las cada vez más poderosas pruebas nucleares realizadas por todas las grandes
potencias hacían imperativo un acuerdo sobre la limitación de dichas armas. No obstante, poco se
había logrado hasta 1963, año en el que la URSS firmó un acuerdo con Estados Unidos y Gran
Bretaña por el que quedaban prohibidas todas las pruebas nucleares excepto las subterráneas.
Además se unió a Estados Unidos en el compromiso de mantener libre el espacio de todo tipo de
armamento. Las negociaciones, iniciadas en 1969 sobre reducción de armas nucleares de largo
alcance, conocidas como Conversaciones para la Limitación de Armas Estratégicas (SALT),
concluyeron en acuerdos firmados en 1972, 1974 y 1979 que limitaban el número de misiles y silos
nucleares.
La URSS llevó a cabo una activa política internacional respaldada por un creciente poderío
militar, pero también se inclinó hacia la distensión con Occidente y en especial con Estados Unidos.
En mayo de 1972, el presidente Nixon visitó la URSS. Los acuerdos entre ambas potencias
abarcaron diversos temas: la cooperación en investigación médica, la limitación de armamento, la
protección del medio ambiente, la exploración espacial y las medidas tendentes a evitar los incidentes
marítimos. A estos programas de colaboración le siguieron la condonación por parte estadounidense
de la deuda soviética por los préstamos y arriendos de la II Guerra Mundial, un pacto comercial de
tres años y una serie de programas de intercambios culturales.
Los esfuerzos para lograr un nuevo tratado de limitación de armas estratégicas, después de
1975, fueron obstaculizados por la represión de los disidentes en la URSS y en Europa del Este, por
la participación soviética en Angola y en otros estados africanos y por el continuo apoyo a la causa
árabe contra Israel. A pesar de esos focos de tensión, los negociadores soviéticos y estadounidenses
alcanzaron en junio de 1979 un acuerdo que se materializó en el SALT II. Poco más tarde Brezhnev
se reunió en Viena con el presidente de Estados Unidos, Jimmy Carter, para la firma formal del nuevo
tratado. Sin embargo, la intervención del Ejército soviético en Afganistán en diciembre de ese año
hizo que el Congreso estadounidense no ratificara dicho acuerdo.
Las relaciones entre Estados Unidos y la URSS empeoraron al iniciarse la década de 1980.
Estados Unidos condenó el papel desempeñado por la URSS en la represión de la disidencia en
Polonia y el derribo, en septiembre de 1983, de un avión civil de las líneas aéreas coreanas en el
espacio aéreo soviético.
Tras consolidar su poder al modificar la composición del Politburó, Gorbachov inició una
campaña con el objetivo de reformar la sociedad soviética. Sus planes exigían la perestroika (en ruso,
‘reestructuración’) de la economía nacional y la glasnost (en ruso, ‘apertura’ o ‘transparencia’) de la
vida política y cultural.
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En el Congreso del PCUS celebrado a finales de junio de 1988, Gorbachov propuso una serie
de reformas constitucionales que trasladarían el poder del partido a una asamblea legislativa elegida
por sufragio universal, reducirían el papel del partido en la gestión económica y aumentarían
considerablemente los poderes presidenciales. Tres meses después, Andréi A. Gromiko abandonó su
cargo de jefe del Estado (que, en calidad de presidente del Presidium del Soviet Supremo,
desempeñaba desde 1985) y Gorbachov le sucedió en el puesto.
El modelo jurídico soviético tuvo una vigencia de más de setenta años e inclusive sirvió de
pauta para que otros países los adoptaron las repúblicas que integraban la desaparecida Unión
Soviética, la República Popular China, algunos países de Europa Oriental, de Asia, de África y Cuba,
en lo que conciernen al continente americano, los cuales buscaron una estructura jurídica y los
lineamientos de su Constitución en el pensamiento de Marx y Engels cuyo fundamento filosófico fue
asimilado, aplicado e interpretado por V.I. Lenin y José Stalin, o bien, en lo que respecta a China, por
Mao Zedong.
El Derecho cubano, chino y el de Corea del Norte quedarían perfectamente ubicados como
típicos sistemas representativos de la familia jurídica socialista y tienen en ciertas materias, como la
civil, rasgos de la familia neorrománica. Así, la tradición jurídica soviética, se distinguió por el enorme
enfoque socioeconómico y político, así como por la fuerte carga ideológica y doctrinal que le imprimió
un cierto matiz pseduorreligioso, que también fue adaptado por las naciones que la acogieron.
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistema Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill,
México, 1997, pag. 156).
(Fuente: José Humberto Zárate, et. al., Sistema Jurídicos Contemporáneos, Edit. Mc Graw Hill,
México, 1997, pag. 159 a 174).
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