El poder constituyente

La noción de Poder Constituyente refiere específicamente a la capacidad de crear

o de modificar una Constitución, que es el documento que se constituye como la
base de la organización social. En la Constitución quedan estipuladas las normas
esenciales que permiten regular el funcionamiento del Estado y el desarrollo del
sistema político que rige un territorio.
El Poder Constituyente opera en un nivel superior que no admite la posibilidad de
otro por encima de él, crea el ordenamiento jurídico del estado da vida a los
poderes constituidos (poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial).
El Poder Constituyente representa el espíritu de la voluntad del pueblo, por tanto,
el sujeto titular del Poder Constituyente es el pueblo y únicamente es la
comunidad política la que ha de decidir sobre la organización constitucional del
Estado.

Características del Poder Constituyente

Es originario, porque se fundamenta directamente en la voluntad
popular. No deriva de ninguna norma constitucional, legal ni
reglamentaria, y es, en cambio, el formador de todo el sistema
normativo del ordenamiento jurídico del Estado.
Es permanente, porque no se agota con la puesta en vigencia de la
Constitución Política. A partir de ese momento cesan las actividades de
los encargados de ejercer el Poder Constituyente, pero este poder no
desaparece, sino retorna al pueblo, donde permanece en estado
latente, a la espera de que nuevas circunstancias sociopolíticas le
obliguen a activarse nuevamente.
Es uno e indivisible, porque una es la voluntad del pueblo, una la
decisión de designar representantes y una la Constitución que éstos
deberán producir. Cierto es que un organismo colegiado ejerce el
Poder Constituyente, pero esa pluralidad de individuos, está reunida
con un solo fin, y por muy diversas que sean las posiciones de cada
uno de ellos, finalmente tendrán que llegar a consensos o a tomar
acuerdos por mayorías. No olvidemos que ellos integran una unidad
orgánica; si se dividieran, desnaturalizarían su función y perderían las
facultades para las que fueron elegidos.
Es eficaz, porque las normas que produce tienen la virtud de ser
obligatorias, incluso compulsivamente con el apoyo de la fuerza
pública, tanto para los gobernantes como para los gobernados. Cada
uno de ellos ve en la Constitución, una efectiva garantía de orden y
seguridad social.
Es intransferible, puesto que pertenece únicamente al pueblo, y
nadie, sin su expresa autorización, puede ejercerlo válidamente.
Dejamos en claro que los legisladores constituyentes elegidos por el
pueblo, solo son encargados temporales del ejercicio del Poder
Constituyente. La circunstancia de haber sido ungidos con la
representación no los convierte en titulares vitalicios de este poder
creador. Terminada su función, vuelven a ser ciudadanos individuales,
es decir personas naturales sin ninguna prerrogativa especial.
Es inalienable, toda vez que no es imposible enajenarlo. En efecto, el
Poder Constituyente, por su propia naturaleza extramatrimonial, no
puede ser objeto de transferencia temporal o perpetua. En el mismo
momento que se intentase darle otro dueño, se anularía la
independencia, la autodeterminación, y con ello desaparecería el
mismo Estado y, con él, también se esfumaría el Derecho.
Es imprescriptible, ya que no se extingue a causa de su inactividad
en el transcurso del tiempo. El Poder Constituyente, puede
permanecer sin ser ejercido por décadas y hasta por siglos, pero allí
está a la espera de que las necesidades del pueblo, determinen su
activación.

Limitaciones del poder constituyente

Límites del Poder Constituyente Originario:
Límites formales
Las actividades del poder constituyente no pueden estar gobernadas por órganos
o procedimientos de naturaleza jurídica.
Éstos nacerán recién al final del proceso constituyente, precisamente
como producto de esas labores creadoras.
Dicho en otras palabras, el poder constituyente originario, no tiene límites
formales ni restricciones legales.
Del mismo modo que no existe ley común que se ubique por encima de la
Constitución Política, no hay poder alguno que posea más jerarquía que el
poder constituyente originario. Si se admitiera lo contrario, desaparecería el
constitucionalismo, la constitucionalidad y el sistema democrático no tendría
sustento.
Límites materiales
El poder constituyente originario tiene límites materiales, que será
conveniente conocer, para lograr un mejor dominio de este tema. Estos
límites pueden ser agrupados en:
 Fácticos: se conoce como límites fácticos al conjunto de factores sociales,
políticos, económicos, religiosos, etc. que forman el entorno real de los
 sujetos que ejercen el poder constituyente originario. Son ejemplos de este
tipo, entre otros, la estructura económica de la sociedad, el nivel de
desarrollo de las fuerzas productivas, la interacción de las clases sociales,
la presión de los grupos de poder, la influencia de los medios masivos de
comunicación, las expectativas de los líderes, etc. Estos factores crean las
necesidades sociales y estas necesidades exigen determinada forma de
instituciones político-jurídicas apropiadas para su satisfacción. El texto
constitucional deberá contener tales instituciones y no otras, si en verdad
quiere ser la carta fundamental del país. De lo contrario, será, como lo
dijera hace muchos años, el jurista alemán Fernando Lassalle, un simple
conjunto de papeles mojados en tinta.
 Ideológicos: son límites ideológicos, los conceptos, teorías, opiniones y
creencias que integran determinada concepción filosófica acerca de la
naturaleza, la sociedad y el pensamiento. Ésta sirve para orientar el
accionar de las personas, las colectividades y las instituciones. Por ejemplo,
todos o cuando menos, la mayor parte de los habitantes de un país, aspira
alcanzar el progreso social gradualmente, sobre la base de su esforzado
trabajo futurista. Todos sabemos que la sociedad avanza de lo simple a lo
complejo, de lo inferior a lo superior. Por eso mismo, sería absurdo aprobar
una Constitución que reinstaure el imperio de los incas, o
reimplante el colonialismo español. El pueblo no lo permitiría.
 Axiológicos: son límites axiológicos, el conjunto de acciones, reacciones,
conductas y actitudes éticas, consideradas como valiosas para la sociedad.
Se les conoce como valores y están orientados al logro de fines y objetivos
concretamente determinados. Sus opuestos son los antivalores, que por su
contenido contrario a los nobles fines sociales que se anhela, son
repugnados por la comunidad. Nadie aprobaría por ejemplo, una
Constitución que legalizara el aborto, el tráfico de sangre, la trata de
blancas, el comercio ilícito de estupefacientes, etc.
Límites del Poder Constituyente derivado:
A diferencia del poder constituyente originario, el derivado si tiene límites
formales. En efecto, su competencia alcanza sólo y únicamente a la reforma
constitucional, y esta reforma se halla prevista en el mismo texto de la
Constitución que ha de ser reformada, para cuyo efecto se tendrá que seguir
rigurosamente el procedimiento establecido por la misma Constitución, bajo
sanción de nulidad.
Puede decirse en resumen que el poder constituyente derivado tiene como
límites formales, los dispositivos establecidos por la misma Constitución, a los
que habrá que añadir todos los límites materiales que afectan al poder
constituyente originario.

¿En cabeza de quién está el Poder Constituyente?

Sólo puede ser ejercido por el pueblo que expresa libremente su voluntad. En el
concepto de poder constituyente está implícita la existencia de unos ideales, unos
deseos de innovación o cambio y exige la energía de un pueblo para decidir sobre
su propio destino. Por ello, la idea de un poder constituyente capaz crear un nuevo
orden político, está ligada a la época contemporánea, al son de pueblos más
libres, incluso, revolucionarios.

Poder constituyente originario

Es aquel que funda un Estado o que cambia la constitución de un Estado luego de
una revolución. Llamado también poder constituyente absoluto, político,
revolucionario, fundacional o en etapa de primigeneidad.

Poder constituyente derivado

Es aquel cuyo ejercicio está regulado y limitado por el poder constituyente
originario a través de la Constitución. Llamado también poder constituyente
jurídico o reformador. Actualmente, ya no se acepta esta clase de poder
constituyente, ahora todo poder constituyente, es originario.

Relación entre el poder constituyente y la soberanía

La soberanía y el Poder Constituyente, junto a la Constitución, son los elementos
que integran la relación constituyente.
La soberanía es el poder supremo del Estado, en virtud del cual esta formación
social, jurídica y política, no se somete ni reconoce otro poder superior a su propia
capacidad de ser y actuar por sí mismo y en forma autónoma.
La soberanía se expresa en dos facetas: la primera, está dada por la
autodeterminación, es decir por la capacidad que tiene el Estado para adoptar la
organización, las leyes y las autoridades que le convengan. La segunda faceta
corresponde al aspecto externo del Estado. Se expresa a través de la
independencia con que actúa para auto determinarse, sin pedir consentimiento a
ninguna potencia extraña.
La soberanía pertenece al Estado. El poder constituyente es anterior al Estado,
por lo tanto no ejerce soberanía alguna, puesto que antes del nacimiento del
Estado, aún no hay soberanía. El poder constituyente ejerce el mandato directo
del pueblo, que se halla por encima de la soberanía estatal.

Mecanismos de participación ciudadana contenidos en la Ley 1757 de 2015

De origen popular
 La iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones
públicas: es un derecho político de participación ciudadana que consiste
en la posibilidad de que la ciudadanía pueda presentar proyectos de
normas jurídicas ante el congreso de la República, para que, dentro de la
misma, sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o
negados.
 El cabildo abierto: es la reunión pública del concejo distrital, municipal o
juntas administrativas locales, en la cual hay participación de los habitantes
para discutir libremente de manera directa y pública acerca de los asuntos
de interés de la comunidad.
 La revocatoria del mandato: es un derecho político, por medio del cual la
ciudadanía mediante votación directa puede cesar de su cargo público a un
funcionario electo, ya sea a un gobernador o a un alcalde, y es clara al
señalar que no aplica para otros funcionarios de elección popular como
congresistas, diputados, concejales o presidente de la República.
De origen en autoridad pública
 El plebiscito: es el mecanismo de participación mediante el cual el
presidente de la República convoca a la ciudadanía a que apoyen o
rechacen una decisión del ejecutivo puesta en cuestión y que no requiera
aprobación del Congreso, excepto las relacionadas con los estados de
excepción y el ejercicio de los poderes.
De origen en autoridad pública o popular
 El referendo: es la convocatoria mediante la cual los ciudadanos pueden
participar en la aprobación o derogación del proyecto de una norma jurídica
o de una ya vigente, así como en la creación o segregación de un
municipio, en la derogación de una reforma constitucional o sometan a
aprobación un proyecto de reforma constitucional. El referendo puede ser
nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local.
 La consulta popular: es el mecanismo de participación mediante el cual
una pregunta de carácter general sobre un tema de trascendencia nacional,
departamental, distrital, municipal o local, es sometida por el presidente de
la República, gobernador o alcalde, según sea el caso, a consideración del
pueblo para que este se pronuncie formalmente al respecto.

Trámites para cada mecanismo de participación ciudadana

La iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas
Para éste se debe realizar primero la inscripción de un comité de promotores, el
cual será respaldado por apoyos representados en firmas equivalentes al 5 por mil
del censo electoral.
De acuerdo con el artículo 10 de la Ley sobre mecanismos de participación
ciudadana, “Para ser promotor de una iniciativa legislativa y normativa o de una
solicitud de referendo, se requiere ser ciudadano en ejercicio y contar con el
respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo
electoral, cumpliendo con este requisito, podrán también ser promotores, una
organización cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden nacional,
departamental, municipal o local, según el caso, o un partido o movimiento
político, debiendo cumplir con el requisito de la personería jurídica en todos los
casos”.
Posteriormente se debe inscribir la iniciativa legislativa o normativa, la cual
también debe estar apoyada con firmas, pero equivalentes al 5% del censo
electoral, las cuales serán revisadas por la Registraduría y una vez pase el
umbral, este mecanismo de participación ciudadana procederá a ser estudiado por
la corporación competente en el tema, el cual definirá si es aprobado o no.
El cabildo abierto
Un número no inferior al cinco por mil del censo electoral del municipio, distrito,
localidad, comuna o corregimiento, según el caso, podrán presentar ante la
secretaría de la respectiva corporación la solicitud razonada para que sea
discutido un asunto en cabildo abierto, con no menos de quince días de
anticipación a la fecha de iniciación del período de sesiones.
Podrá ser materia del cabildo abierto cualquier asunto de interés para la
comunidad. Sin embargo, no se podrán presentar proyectos de ordenanza,
acuerdo o cualquier otro acto administrativo.
A los cabildos abiertos podrán asistir todas las personas que tengan interés en el
asunto.
Además del vocero de quienes solicitaron el cabildo abierto, tendrán voz quienes
se inscriban a más tardar tres días antes de la realización del cabildo en la
secretaría respectiva, presentando para ello un resumen escrito de su futura
intervención.
La revocatoria del mandato
Un grupo de ciudadanos, en número no inferior al 40% de los votos que obtuvo el
gobernador o el alcalde, según el caso, solicita ante la Registraduría Nacional del
Estado Civil que convoque a votaciones para revocar el mandato del funcionario,
mediante un formulario de firmas que además contiene las razones que
fundamentan la revocatoria.
La Registraduría Nacional del Estado Civil procede a realizar a la revisión de las
firmas y si cumple con el umbral requerido se procede a convocar a votación sobre
la revocatoria.
Para que la revocatoria proceda, debe ser aprobada en el pronunciamiento
popular por la mitad más uno de los votos de los ciudadanos que participen en la
respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior al
cincuenta y cinco por ciento (55%) de la votación válida registrada el día en que se
eligió al respectivo mandatario.
Si como resultado de la votación no se revoca el mandato del gobernador o
alcalde, no podrá volver a intentarse, una revocatoria del mandato, en lo que resta
de su período. De lo contrario, de acuerdo con la Ley 134 de 1994 “el Registrador
Nacional del Estado Civil la comunicará al Presidente de la República o al
gobernador respectivo para que procedan, según el caso, a la remoción del cargo
del respectivo gobernador o alcalde revocado”.
La remoción del cargo se efectuará de manera inmediata y se procederá a
convocar a una nueva elección, en la cual no podrá participar el mandatario
revocado.
El plebiscito
Como primer paso, la Ley 134 de 1994 indica que “El Presidente deberá informar
inmediatamente al Congreso su intención de convocar un plebiscito, las razones
para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser
anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que
el Congreso reciba el informe del Presidente”. Esta solicitud deberá ir acompañada
con la firma de todos los ministros.
La Cámara de Representantes y el Senado de la República procederán a estudiar
las razones del Presidente, para lo cual cuentan con un periodo máximo de un
mes para rechazar la iniciativa. De no ser así el Presidente de la República
convocará a votación el plebiscito.
En un plebiscito sólo se pueden someter a votación, las políticas que no requieren
de la aprobación previa del Congreso de la República, a excepción de las
relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes
correspondientes.
Así mismo, la elección para un plebiscito no puede coincidir con otra elección.
El referendo
Al igual que en el caso de las iniciativas legislativas o normativas, como primer
paso se debe constituir un comité promotor, con apoyos equivalentes al 5 por mil
del censo electoral y posteriormente se debe inscribir la iniciativa de referendo
para proceder a recolectar las firmas que lo respalden, las cuales equivalen al 5%
del censo electoral.
De acuerdo con la Ley 134 de 1994, las firmas para la inscripción de la iniciativa
de referendo serán recolectadas en un formulario distinto a aquel con el que se
efectúa la inscripción del comité promotor y será diseñado por la Registraduría
Nacional del Estado Civil.
El documento sobre el cual firmarán los ciudadanos que apoyan la solicitud del
referendo, de acuerdo con el Artículo 16 de la Ley de mecanismos de
participación, contendrá cuando menos la siguiente información:
a) “El número que la Registraduría del Estado Civil le asignó a la iniciativa
legislativa y normativa o a la solicitud de referendo.
b) La información requerida en el formulario presentado para la inscripción de la
iniciativa legislativa y normativa o la solicitud de referendo, de conformidad con los
Artículos 11 y 12 de la presente ley.
c) El resumen del contenido de la propuesta y la invitación a los eventuales
firmantes a leerlo antes de apoyarlo”.
Una vez la Registraduría avala las firmas, el referendo pasa al legislativo y luego a
revisión de constitucionalidad. De ser declarado exequible se procederá a
convocar a votaciones sobre el referendo a nivel nacional, departamental o
municipal, según el caso.
La consulta popular
 En la consulta popular de carácter nacional:
El Presidente de la República presentará al Senado, el texto que se
someterá a la decisión del pueblo, acompañado de una justificación de la
consulta y de un informe sobre la fecha de su realización, para que, dentro
de los veinte días siguientes, emita concepto favorable. Por decisión de la
mayoría de sus miembros, el Senado podrá prorrogar este plazo en diez
días más.
 En la consulta popular de carácter departamental, municipal o local:
Para este caso, el mandatario solicitará a la Asamblea Departamental, al
Concejo Municipal o a la Junta Administradora Local, un concepto sobre la
conveniencia de la consulta popular, en los mismos términos y con los
mismos requisitos de la consulta nacional. Si éste fuere desfavorable el
gobernador o alcalde no podrá convocar la consulta. El texto de la consulta
se remitirá al Tribunal Contencioso Administrativo competente para que se
pronuncie dentro de los 15 días siguientes sobre su constitucionalidad.