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-FILIAL CHEPÉN
DEPARTAMENTO
ACADÉMICO DE DERECHO
DERECHO PENAL I
Cuaderno de clase Nº 01
Sesión de Aprendizaje 01
CUESTIONES PRELIMINARES
1. Control Social.
2. Formas de control social según la doctrina.
2.1 Control Social Difuso
2.2 El Control Social Institucionalizado
Jurisprudencia
Lecturas
46
Ancel, Jescheck-Festschrift, TomoII, págs. 785 ss.; Baumann, Noll-Gedáchtnisschriftpág. 35.Citado por H.-H. JESCHECK/ T.
WEIGEND: Tratado de derecho penal. Parte general
5
Würtenberg, Jescheck-Festschrift, Tomo I, pág. 38 (ZurechnungzurSchuldais
«wichtígeKonstanteimsozialenZusammenleben»).
ANEXO:
ARTÌCULO:
1. Introducción
2. El pluralismo Jurídico
3. El multiculturalismo e interculturalismo Jurídico
3.1. Perspectiva multicultural
3.2. Pespectiva intercultural
4. El modelo intercultural jurídico que adopta la Constitución Política del Perú de
1993
5. La formación de un modelo intercultural Jurídico en el Derecho Peruano.
5.1. En materia de Derecho procesal penal
6. Los avances y retos para lograr el deseado Pluralismo Jurídico Intercultural.
7. Conclusiones
8. Bibliografía
I.- INTRODUCCIÓN
Por muchos años los operadores del Derecho Estatal(policías, abogados,
fiscales, jueces, etc.) han ejercido sus funciones considerando como única y
exclusiva forma de producción del Derecho, a las normas jurídicas concebidas
por el Estado y positivizadas en la Constitución, Leyes y reglamentos. Se muestra
con ello una clara visión unitaria o monista del Derecho, que conforme Sánchez
Castañeda “presupone que un sistema jurídico existe cuando las normas jurídicas son
un producto exclusivo del Estado. Todas aquellas normas que están fuera del Derecho
estatal no pueden ser consideradas como derecho”. Coincidiendo con el razonamiento
del jurista Austriaco Hans Kelsen 6, quien señalaba que “nadie puede servir a dos
señores, por lo que el derecho solo existe en la forma de un sistema único y universal concebido por
el Estado”
Dicha concepción monista del derecho concibe que el Derecho es el
producto histórico de la formación de los Estados Nacionales nacidos de
la disolución de las sociedades medievales que fueron pluralistas en sus
orígenes al admitir distintos órdenes jurídicos: de la Iglesia, del Imperio,
de los Feudos, de las cofradías, etc. Así, el Estado moderno nació de la
eliminación y de la absorción de esa pluralidad de sistemas jurídicos,
tratando de monopolizar la producción jurídica. Fue Kelsen quien en su
teoría jurídico – positivista, señaló que el modelo del “monismo jurídico”
instaurado por los Estados modernos, concibe a estos como las únicas
entidades capaces de crear normas, procedimientos y estructuras
administrativas y judiciales para regular conflictos entre los miembros de
una sociedad, sin dar espacio a otros sistemas jurídicos.
6
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 1991.p.85.
7
Cfr. Ehrlich, Eugen, citado por COLOM GONZÁLES, Francisco, “Justiticia intercultural:
una reflexión práctica sobre la transitividad de los principios morales”, en Construyendo
Nuestra Interculturalidad, extraído de Construyendo Nuestra Interculturalidad [en línea],
abril de 2006, disponible en:http://bit.ly/1fBrrf9. Añade más adelante: “La noción de derecho
vivo, acuñada por uno de los precursores de la sociología legal, apuntaba precisamente al
dato de que para la mayoría de la gente los derechos y las obligaciones vienen marcados
por normas sociales de conducta y no necesariamente por un imperativo legal”
fenómeno del pluralismo jurídico y cómo éste se viene desarrollando en nuestro
ordenamiento jurídico peruano.
Por ello, el presente ensayo tiene como objetivo, contribuir a satisfacer la
necesidad de comprensión del pluralismo jurídico y su actual tratamiento en el
Derecho peruano. Para ello desarrollaremos los siguientes temas: el pluralismo
jurídico; el multiculturalismo Interculturalismo jurídico; el Modelo Intercultural
Jurídico que adopta la Constitución Política del Perú de 1993; la formación de un
modelo intercultural en el derecho peruano; y los avances y retos para lograr el
deseado Pluralismo Jurídico Intercultural. Temática que si bien no es exhaustiva,
constituyen pautas importantes para motivar el estudio del pluralismo jurídico y
sus efectos en nuestro Derecho estatal. Para finalmente presentar las conclusiones.
2.- El pluralismo jurídico.
Según la Sociología y la Antropología Jurídica, el Derecho no sólo es una
creación formalsino un fenómeno natural social, por lo que no sólo deriva del
Estado sino además de otros grupos sociales diferentes a éste 8. Los grupos
sociales, crean sus propias normas jurídicas –escritas o no escritas-,
coherentemente organizadas; y constituyen disposiciones que son aceptadas
obligatoriamente, que regulan la conducta de sus miembros disponen la forma de
su aplicación y la organización del grupo.
A este conjunto de normas creadas por un grupo y para el grupo se le
denomina sistema jurídico; que según Sánchez Castañeda: “Pueden tener elementos
que sean diferentes, pero que no necesariamente destruyen o debilitan su carácter jurídico. Cada
sistema es independiente y posee una autonomía propia, de manera que cada uno dentro de su esfera
se desarrolla libremente”9. Este hecho de negación, del Estado como único productor
de Derecho fue ya hace mucho tiempo atrás reconocido por Savigny quien
manifestaba: “El derecho, surge y vive en la conciencia de cada pueblo. Sin que ningún modelo,
mientras atienda correctamente las necesidades de cada sociedad, pueda ser calificado como mejor o
peor”10
En este punto, se puede sostener que la convivencia de distintos sistemas
jurídicos en un mismo ámbito espacial y temporal de validez y en un plano de
igualdad y respeto, se le denomina pluralismo jurídico. En similar sentido,
Torres Manrique expresa que “el pluralismo jurídico es la existencia de dos o más sistemas
jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional[…]” 11
8
Cfr. COTTERREL, Roger, citado por CHUNGA HIDALGO, Laurence, Pluralimos Jurídico
en el Perú, en el blog Entre hamacas y algarrobos, publicado el 13 de julio de 2007, disponible
en: http://bit.ly/1hsF1TV. Añade el autor: ”La vida social tiene su propia dinámica; el derecho
[...] no posee existencia independiente, sino que refleja dicha dinámica social. Está
profundamente enraizado en los procesos de desarrollo social [...]”
9
SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo, “Los Orígenes del Pluralismo Jurídico”, en
Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, vol.1, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, pp.472-473,
disponible en:http://bit.ly/1I0qGD4.
10
SAVIGNY, et al., La Ciencia Del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, p.35.
11
ALCÁNTARA SALAZAR, Henry. “Pluralismo Jurídico y Derecho Consuetudinario”,
en Revista Oficial 2011 de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, vol.1, n°4,
2011,p.135.
intercultural- adoptada para comprender el fenómeno general de la
pluriculturalidad, esto es, la existencia de diferentes culturas en un mismo
espacio geográfico y social.
2.1. Perspectiva multicultural.
El término “multiculturalismo” surgió inicialmente en el mundo
angloamericano, como un modelo de política pública y como una filosofía o
pensamiento social de reacción frente a la uniformización cultural en tiempos de
globalización. En su sentido meramente descriptivo, puede simplemente designar
la coexistencia de diferentes culturas en el seno de una misma entidad política
territorial12.
Según Mujica Pujazón13, es posible señalar como rasgos característicos de
la multiculturalidad: a) La proposición de políticas que garanticen la coexistencia
entre grupos étnica, cultural, religiosa, política y lingüísticamente disímiles; b) La
valoración de la diversidad y la consideración en cuanto a que ningún grupo
debe perder su cultura e identidad; c) La afirmación respecto a que las políticas
multiculturales se sustentan en el reconocimiento, la tolerancia y las acciones
afirmativas.
2.2. Perspectiva intercultural.
La interculturalidad surge como oposición a la multiculturalidad y
apunta a describir no solo la coexistencia, sino además, la interacción entre dos o
más culturas de un modo horizontal y sinérgico. Esto supone que ninguna de las
culturas se encuentra por encima de otra, una condición que favorece la
integración y la convivencia armónica de todos los individuos. De esta manera las
relaciones interculturales suponen el respeto hacia la diversidad; sin embargo no
es un proceso exento de conflictos, los cuales pueden resolverse mediante el
respeto, la generación de contextos de horizontalidad para la comunicación, el
diálogo y la escucha mutua, el acceso equitativo y oportuno a la información
pertinente, la búsqueda de la concertación y la sinergia.
Conforme a Bazán Cerdán14 “Mientras que la interculturalidad surge
como critica a la multicultural aunque no supone una superación de la misma se
manifiesta a través de los siguientes datos: a) Propone construir un modelo que
permita la convivencia armoniosa entre culturas diferentes. b) La diversidad y las
diferencias deben ser comprendidas mediante mecanismos de relación e
intercambio. c) Se plantea crear una tolerancia propositiva de interacción y
respeto a través de una políticas de mínimos: principios rectores para la
convivencia que permiten la diversidad y garanticen la paz y seguridad del otro
(los mínimos comunes se alcanzan mediante consensos entre las culturas
generados por el aprendizaje mutuo y el establecimiento de mecanismos pacíficos
de solución de conflictos). ( por ejemplo, derechos humanos). […]”.
En tal sentido, a diferencia del multiculturalismo el modelo intercultural
no considera a las culturas como intangibles y las protege como tales; sino que,
propicia el intercambio, la interacción en igualdad entre culturas y las
disposiciones legales tutelan el diálogo intercultural.
No obstante, la multiculturalidad y la interculturalidad no se encuentran
exentas de problemas. Bazán Cerdán15 ha identificado como problemas de la
multiculturalidad: a) el que baste la coexistencia y no se requiere la convivencia
12
Conforme a lo expuesto en la enciclopedia virtual Wikipedia, disponible en:
http://bit.ly/1I80wfZ.
13
MUJICA PUJAZON, Jaris, Curso Realidad Social Peruana, Academia de la
Magistratura, Lima, 2010, p.32.
14
BAZÁN CERDAN, Jorge Fernando “ Una mirada Intercultural Al Codigo Procesal
Penal” en La otra Justicia. Revista de análisis sobre justicia intercultural, año 1, n°1,
diciembre de 2011, p.13.
15
Cfr. BAZÁN CERDAN, Jorge Fernando, Una mirada Intercultural Al Código Procesal
Penal”, cit., 31.
puede generar sociedades paralelas o guetos; b) las acciones afirmativas pueden
producir políticas de asistencia y cuidado, así como incrementar los prejuicios por
el otro al “exotizarlo”, e implican tensiones en los mínimos de convivencia y
tolerancia. Asimismo, señala como problemas de la interculturalidad que: a) en
muchos casos, la cultura hegemónica es el modelo sobre el cual se adecúa la
diversidad; b) una política inclusiva sin protección de los grupos no hegemónicos
puede generar su dominación o marginación, así como su ausencia en los
espacios de deliberación y decisión pública.
De esta manera, a nuestro criterio, consideramos que la perspectiva más
adecuada para abordar el tema del pluralismo en general y el pluralismo jurídico
en específico, es la visión intercultural; por cuanto permite un análisis respetuoso
del fenómeno multicultural, estableciendo a través del diálogo e interacción
mutua, el acercamiento entre culturas con el fin de recibir de cada una lo mejor y
utilizarlo para enriquecer a la otra. Similar posición es asumida por Bazán
Cerdánquien sostiene que: “[…] si bien es un buen comienzo la adopción del modelo de
política multicultural en el ámbito de la representación política de los grupos étnicos y pueblos
indígenas del Perú, ésta debe ser la base de construcción del reconocimiento del diferente, pero debe
apuntarse a mediano y largo plazo como meta el asumir la interculturalidad como principio de
convivencia […]”16
18
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio N° 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en pueblos independientes, 2. a ed., Lima: OIT, Oficina
Regional para América y el Caribe, 2007, pp. 10-11, disponible en: <http:// bit. Ly/1x4
V90U>.
19
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado,
5. a ed; Editora RAO, Lima, 1999, p.157.
20
Un claro ejemplo de enriquecimiento cultural, se tiene en que el derecho comunal va
incorporando patrones propios de la cultura urbana; así, en la resolución de conflictos
viene introduciendo la escritura y el idioma castellano, una formalidad que antes no
existía.
frente a la figura patriarcal, hecho que es reconocido y aceptado en dicho sistema
cultural aunque desde la perspectiva cultural estatal resulte “irracional”, por lo
que conforme indica Colom Gonzáles “intentar aplicar un criterio de justicia para
nuestro ejemplo un criterio de igualdad ajeno a un mundo de vida en el que debe operar y
cobrar sentido lo torna estéril, esto es, incapaz de aportar los rendimientos de integración subjetiva
y regulación social que se les supone como tales”. (Lo resaltado es nuestro).
Entonces cuando en un diálogo intercultural, se haga referencia a los
derechos humanos, este término debe ser entendido desde su concepción moral
general como los valores que persisten en el tiempo y son comunes a todos los hombres y
pueblos del planeta y respecto de los cuales no puede existir transgresión alguna en
ningún sistema cultural, por cuanto negarlos sería negar la propia existencia humana.
Respecto de dichos valores, únicamente puede sostenerse la existencia de un
verdadero consenso intercultural; así por ejemplo dichos valores estarían dados –
entre otros- por el respeto a la dignidad humana y a la vida (lo que determina la
negación a la esclavitud, la tortura y la pena de muerte).
Resulta interesante indicar en este punto, tal como lo sostiene Bazán
Cerdán que :“[…]la interacción cultural debe realizarse a través de una política de los mínimos,
que vienen hacer principios rectores para la convivencia que permiten la diversidad y garanticen la
paz y seguridad del otro [ los cuales] se alcanzan mediante consensos entre las cultura[por
ejemplo,Derechos Humanos]”21.
Compartimos esta afirmación, pero recalcando que el término derechos humanos
tiene que ser tratado desde una perspectiva intercultural, esto, que se evite
hegemonizar la definición Estatal y se busque un consenso intercultural para su
entendimiento, debiéndose comenzar por establecer como su contenido a los
valores comunes a todos los seres humanos y sin los cuales se niega su propia
existencia. Por ello, a fin de establecer dichos valores comunes (o los mínimos
como refiere Bazán Cerdán), estos se irán identificando en el permanente diálogo
intercultural que se realice, en el cual imprescindiblemente deberán de participar
antropólogos además de juristas.
b. Retos
En función a lo antes indicado, consideramos necesario realizar las
siguientes acciones a efectos motivar el pluralismo jurídico:
a) Desarrollar las políticas jurídicas estatales que asuma el Gobierno,
desde un enfoque intercultural, donde constituyan condiciones
básicas: el respeto mutuo y las relaciones de igualdad entre los
diversos sistema de justicia que interactúan en distintos ámbitos
geográficos y poblacionales del país.
7. Conclusiones
24
Sexta recomendación, de la Declaración de la Merced. Respecto del Primer Congreso
Internacional sobre justicia Intercultural en Pueblos Indígenas “Construyendo un País con
Justicia Social”
Entonces corresponde comprender al pluralismo jurídico como la convivencia de
distintos sistemas jurídicos en un mismo ámbito espacial y temporal de validez,
en un plano de igualdad y respeto. Debe ser abordado desde la perspectiva
intercultural, esto es, a través del diálogo e interacción de los diversos sistemas
jurídicos, logrando con ello su enriquecimiento mutuo.
8.Bibliografía.
ALCÁNTARA SALAZAR, Henry. "Pluralismo Jurídico y Derecho Consuetudinario", en Revista Oficial
2011 de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, vol. I, n.° 4, 2011.
ALIAGA DÍAZ, César, "La Justicia Campesina y el Derecho", en Revista Electrónica Jurídica
Cajamarca, año 1, n.° 1, setiembre-diciembre de 2000, disponible en: <http:ll bit.ly/lPqJ65p>.
BAZÁN CERDÁN, Jorge Fernando, "Una mirada intercultural al Código Procesal Penal", en La otra
Justicia. Revista de análisis sobre justicia intercultural, año 1, n.° 1, diciembre de 2011.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, 5.a ed., Editora
RAO, Lima, 1999.
COLOM GONZÁLEZ, Francisco, 'Justicia intercultural: una reflexión práctica sobre la transitividad de
los principios morales " en Construyendo Nuestra Interculturalidad, extraído de Construyendo
Nuestra Interculturalidad [en línea], abril de 2006, disponible en: <http://bit.ly/ljBrrf9>.
CHUNGA HIDALGO, Laurence, Pluralismo Jurídico en el Perú, en el blog "Entre hamacas y algarrobos",
publicado el 13 de julio de 2007, disponible en: <http://bit.ly/lhsFlTV>.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, El Reconocimiento Estatal de Las Rondas Campesinas. Normas y
jurisprudencia, 2.a ed., Lima, 2006.
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Porrúa, México, 1991.
MUJICA PUJAZÓN, Jaris, Curso Realidad Social Peruana, AMAG, Lima, 2010.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio N.° 169 sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, 2.a ed., Lima: OIT, Oficina Regional para América y el Caribe,
2007, pp. 10-11, disponible en: <http://bit.ly/lx4V90U>.
SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo, "Los Orígenes del Pluralismo Jurídico", en Estudios jurídicos en
homenaje a Marta Morineau, vol. 1, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2006.
SAVIGNY, et al., La Ciencia Del Derecho. Editorial Losada. Buenos Aires, 1949.