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EL TRABAJO1
El trabajo tiene múltiples formas de expresión dentro del ordenamiento constitucional vigente, pues
no es sólo un derecho a través del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus
necesidades básicas (artículo 25 C.P.), sino que es, además, una obligación social que se traduce
en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a
través del aporte que hace al desarrollo de una comunidad así como en un deber que tiene todo
trabajador de contribuir solidariamente a la construcción de una sociedad más participativa en
términos tanto políticos como económicos y, por esta vía, más democrática y plural.
Ahora bien, estos elementos básicos de la noción y las implicaciones del derecho al trabajo tienen
una materialización concreta en el artículo 53 de la Constitución. Esta norma se ha encargado
de señalar un conjunto de principios mínimos fundamentales, a los cuales no solamente debe
ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso –obligación que a 10 años de la
expedición de la Carta Política del 91 no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues
constituyen la base valorativa que ha hecho posible la aplicación de la Constitución en materia
laboral; y que ha permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Política a la
realidad reconociendo la necesidad de fundar a la sociedad colombiana “en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general” (artículo 1 C.P.).
La Corte constata que el legislador no ha expedido el estatuto del trabajo en desarrollo del artículo
53 de la Constitución relativo, entre otras materias, al salario mínimo vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad del trabajo, ni ha adoptado las reformas a la Ley 4 de 1992, ley marco para la
fijación de los salarios de los servidores públicos, con el fin de desarrollar los principios
constitucionales que rigen esta materia. Mientras tales disposiciones legislativas no sean
expedidas por el Congreso de la República, el significado y los alcances de los derechos y
principios constitucionales sobre este tema se deducen directa y exclusivamente de la
interpretación de la Constitución.
Y es que no podría ser de otra forma dado el carácter normativo de la Carta Política (artículo 4
C.P.) y la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 C.P). La ausencia de
desarrollo legislativo de los derechos constitucionales no puede significar el aplazamiento o recorte
de los derechos que, por su naturaleza, requieren de la actuación de las autoridades públicas para
asegurar su cumplimiento. Tal es el caso de los derechos constitucionales de los trabajadores que,
por el mandato constitucional del artículo 53, deben estar contenidos en el estatuto del trabajo, así
como en la ley marco que regule la fijación de los emolumentos de los servidores públicos. Lo
contrario significaría que la realización de los derechos constitucionales estaría librada a la
contingencia de las fuerzas políticas del momento, lo que desdice de su carácter de derechos.
Así, el principio de inmunidad de los derechos sustrae a éstos de la libre disposición por parte de
las mayorías. Si las autoridades públicas encargadas de ejecutar el mandato constitucional de
expedir el estatuto del trabajo y de modificar la ley marco de salarios públicos, no lo hacen, ello no
significa que los derechos constitucionales cuya plena realización depende de ello, se queden
escritos. Por el contrario, debe la Corte, en aplicación del principio de efecto útil de las normas
constitucionales, interpretar el alcance de los derechos constitucionales.
Así lo dijo esta Corte específicamente en relación con los principios mínimos fundamentales
enunciados en el artículo 53 dentro de los cuales se destaca el de la remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y a la calidad de trabajo:
Lo anterior no significa que el estatuto del trabajo haya perdido importancia. La aplicación directa
del artículo 53 de la Constitución no releva al Congreso de la República de desarrollar por vía
legislativa el contenido y los alcances de los principios mínimos fundamentales en él enunciados.
Hace seis años esta Corte se refirió al tema:
“El Constituyente ha dispuesto que se expida un Estatuto del Trabajo que a semejanza de un
Código Sustantivo y Procesal del Trabajo desarrolle los principios mínimos fundamentales de
la materia con coherencia y unidad, pero no está en su voluntad impedir que se regulen
asuntos relacionados con la misma materia en otras disposiciones legales; es más, no es
admisible, dentro de estos supuestos constitucionales, que las leyes que se ocupen de los
asuntos relacionados con la materia laboral, resulten inconstitucionales por la omisión
general del Congreso en expedir el mencionado estatuto, o lo que sería lo mismo, que en
todo caso la ley respectiva resulte inconstitucional por la ausencia de otra ley general que no
ha sido expedida, y que la inconstitucionalidad recaiga sobre una materia que desde todos
los puntos de vista resulta conforme con la Constitución” 3.
La Corte también constata que hasta la fecha no ha sido reformada la Ley 4 de 1992 para que ésta
desarrolle los derechos y principios constitucionales que han sido interpretados por la Corte
Constitucional. Naturalmente, el Congreso de la República dispone de una potestad de
configuración legislativa para desarrollar la Constitución, lo cual comprende la determinación de la
oportunidad para hacerlo y la opción política para definir la orientación de dicho desarrollo, que en
todo caso ha de ajustarse a la Constitución.
El artículo 2º de la Constitución señala como uno de los fines esenciales del Estado: "Garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución". Esos principios
corren por todo el cuerpo de la Ley de leyes, integrando, interpretando y criticando aún el mismo
ordenamiento constitucional porque sus disposiciones deben ser leídas de acuerdo con esos
PRINCIPIOS. Sólo así se acata en su integridad la supremacía de la Constitución (art. 4º ibidem).
LOS PRINCIPIOS MINIMOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJO del artículo 53 de la Constitución
son VINCULANTES, aún cuando no se haya dictado la ley que lo desarrolla. Es que los valores y
principios que se encuentran en la Constitución son obligatorias para el intérprete. Lo anterior
implica que para interpretar una Constitución de principios y valores materiales, como la de 1991,
hay que adoptar, de entre los métodos interpretativos, el argumento axiológico -evaluación de
valores- para concretar sus cláusulas abiertas. Por supuesto que no hay que confundir los
principios constitucionales con los principios generales del derecho. Estos últimos son criterios
auxiliares de la actividad jurídica (art. 230 C.P.), mientras que los primeros encuentran su sustento
en la propia Carta Fundamental.
Existe una serie de principios mínimos, que si bien no han sido compilados en un estatuto laboral
de la manera como lo previó el constituyente -en el artículo 53 Superior-, sí han gozado de plena
protección judicial a través de la jurisdicción constitucional, pues no cabe duda de que parte de la
eficacia sobre la que se apoya la vigencia del ordenamiento jurídico -expresado en la Constitución
y las leyes-, depende de la protección del trabajo en general, como actividad que dignifica la
existencia humana, y del trabajador en particular, como figura central del proceso de producción.
Para la Corte ha sido evidente la relevancia que, a partir de la Constitución del 91, ha ganado el
derecho laboral dentro de la configuración de un orden social y económico justo y más cercano a
la realidad (SU.995/99):
"La Constitución es el orden normativo primario protector del derecho al trabajo, bien sea que
se preste independientemente o bajo condiciones de subordinación, en las modalidades de
contrato de trabajo o bajo una relación laboral, legal, estatutaria o reglamentaria. La variedad
normativa que aquella contiene propende el establecimiento de relaciones laborales justas,
mediante la eliminación de factores de desequilibrio, que aseguren la vigencia y efectividad del
principio de igualdad, la protección a ciertos sectores de trabajadores que se encuentran en
situaciones de debilidad manifiesta o carecen de oportunidades para la capacitación laboral, y
la consagración de un sistema contentivo de una protección jurídica concreta del trabajo que
debe ser desarrollado por el legislador..."(C-521/95).
El referido Convenio considera que hay discriminación, cuando se permite cualquier distinción,
exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia
nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, de
trato en el empleo y la ocupación; e igualmente, obliga a todos sus miembros a formular y llevar a
cabo una política nacional, que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a las
prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación,
con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto. El mencionado Pacto, impone a los
Estados Partes la obligación de reconocer a toda persona el derecho de gozar de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias, y que le aseguren a todos los trabajadores la igualdad de
oportunidades para ser promovidos dentro de su trabajo a la categoría superior que les
corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
Se6 entiende por igualdad de oportunidades la misma disposición en abstracto frente a una
eventual situación; es compartir la expectativa ante el derecho , así luego, por motivos justos, no
se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los
miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es lógica consecuencia que se
compartan las mismas oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la
identidad, pero en abstracto, porque en lo real será la proporcionalidad. La igualdad como
sinónimo de identidad absoluta, de tener exactamente los mismos bienes, no es posible, porque
cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad excluye a los demás, implicando
una especie de discernimiento jurídico. Establecer una violación al principio de igualdad de
oportunidades equivale a desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello,
aspiraciones comunes, así luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias con
base en la cantidad y calidad de trabajo real ( Cfr. ABEL NARANJO VILLEGAS. Filosofía del
Derecho. Bogotá. Temis. 1990.) Y es que la diferenciación abstracta implica discriminación. En
cambio la diferenciación real es requisito material para que opere la igualdad real, que se funda en
la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado. Se iguala lo diverso. Sin lo anterior se
haría imposible, por ejemplo, entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del
supuesto de una distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se
hace con base en la regla de las proporciones.
Sentencia T-132/98
Sentencia C-647/00
La Corte juzga oportuno reiterar una vez más la Sentencia C-153 de 1999, en donde esta
Corporación sostuvo lo siguiente:
"La Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que para ingresar a un cargo de carrera
administrativa, notarial o judicial, se exige la superación de un concurso público y abierto,
que respete los parámetros constitucionales destinados a garantizar la plena igualdad de
oportunidades. En efecto, en reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado que no
cualquier concurso satisface las condiciones que exige la Constitución para la
implementación adecuada de un verdadero régimen de carrera. Si los concursos no tuvieran
que respetar parámetros básicos de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, resultaría
en extremo sencillo diseñar un régimen perverso que, bajo la máscara del concurso, permita
un altísimo grado de subjetividad en la selección del personal de carrera, en virtud de lo cual
las personas escogidas no serían, necesariamente, las más idóneas y, sin embargo,
tendrían pleno derecho a la estabilidad en sus respectivos cargos. Por esta razón, la Corte
ha indicado que viola el derecho a la igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos
públicos, el concurso que no se someta a los criterios de objetividad que exige la
Constitución".
"La realización de un concurso cerrado para poder acceder al cargo de notario en propiedad
constituye un requisito desproporcionado que tiende más al establecimiento de un privilegio
que a la definición de una condición necesaria para asegurar el adecuado ejercicio de la
función fedante. Por tal razón, los apartes correspondientes del artículo 176 serán
declarados inexequibles".
Bajo esta perspectiva, estima la Corte que el texto normativo objetado en cuanto a que cada
aspirante pueda inscribirse únicamente a una de las notarías existentes en un círculo notarial y si
no aprueba el examen que previamente haya convocado el organismo rector, sólo podrá concursar
un año después, resulta a todas luces desproporcionado como quiera que genera una exclusión
automática de los aspirantes con más altos puntajes para participar por otra notaría de la misma
categoría, pero ubicada dentro del mismo círculo notarial, cuando se presente un número plural de
notarías vacantes, pese a haber obtenido, luego de un proceso público, abierto, riguroso y objetivo
un puntaje significativo en relación con otros aspirantes que se hayan inscrito únicamente para una
notaría en particular. En este sentido, estima la Corporación que la igualdad designa un concepto
racional y no una cualidad, es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o
situaciones, por lo que, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación 7 es siempre el
resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos que son "términos de
comparación".
Por lo tanto, estima la Corte que la disposición objetada debe ser declarada inexequible, pues tal
segmento normativo, resultaría irrazonable, desproporcionado e injusto, como quiera que,
mediante este mecanismo no se garantiza la efectividad del derecho a ingresar a la función pública
en condiciones equitativas, pues no se racionaliza la gestión del organismo rector de la carrera
notarial, ya que el alcance material del inciso sexto del artículo 2º objetado resulta contrario al
ordenamiento superior, por lo que pretende el Constituyente es que quienes se inscriban al
concurso deban hacerlo en forma libre, de tal manera que el legislador respete los parámetros
constitucionales destinados a garantizar la plena igualdad de oportunidades, con el propósito de
que se adjudique a quien obtenga el mejor puntaje. Así las cosas, es claro para la Corte, que la
disposición jurídica objetada comporta una injusticia material que desconoce el derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 superior, así como que desconoce la doctrina constitucional
vigente sobre la materia.
Sentencia T-425/01
“Es evidente que la igualdad de oportunidades exige que en materia de carrera, el ente
nominador respete las condiciones en las cuales se llamó a concurso.
“El derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución, obliga en todas
las actuaciones administrativas- es vulnerado en estos casos por cuanto el nominador, al
cambiar las reglas de juego aplicables, establecidas por la Constitución y por la ley,
sorprende al concursante que se sujetó a ellas, al cual se le infiere perjuicio según la
voluntad del nominador y por fuera de la normatividad.
“Esa persona es privada del acceso a un empleo y a una responsabilidad pública a pesar de
que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía ciertas condiciones -ganar el concurso, en
el caso que se examina-, sería escogida para el efecto.
“De allí también resulta que, habiendo obrado de buena fe, confiando en la aplicación de las
reglas que el Estado ha debido observar, el aspirante debe soportar una decisión arbitraria
que no coincide con los resultados del proceso de selección.” 8.
"Para el trabajador, recibir el salario -que debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo,
como lo dispone el artículo 53 de la Constitución- es un derecho inalienable de la persona y, por
ende, el pago del mismo es una obligación del patrono, que debe cumplir de manera completa y
oportuna, a satisfacción del trabajador y de conformidad con lo acordado. Los trabajadores, según
el artículo 53 de la Constitución, tienen derecho a una remuneración mínima vital y móvil, lo cual
significa que el desempeño de sus labores está condicionado al pago periódico de las sumas que
el patrono se obliga a cancelarles.
El pago del salario tiene su razón de ser no solamente en el imperativo de recompensar el esfuerzo
realizado en beneficio de los fines que persigue el patrono, según las reglas de su vinculación
laboral, sino como elemental medio de subsistencia para el trabajador y su familia. De allí su
carácter esencial en toda relación de trabajo, sea ella contractual o legal y reglamentaria. Ahora
bien, para que cumpla los enunciados cometidos, en especial si se tienen en cuenta factores tales
como la precariedad de los ingresos del trabajador, la inflación y la consiguiente pérdida del poder
adquisitivo de la moneda, el pago del salario debe ser oportuno, es decir, ha de producirse dentro
de los términos estipulados o previstos en el correspondiente régimen jurídico.
La cancelación tardía de los emolumentos debidos al trabajador lesiona gravemente sus derechos,
en particular el que tiene a trabajar dentro de unas condiciones dignas y justas (artículo 25 C.P.), y
compromete la responsabilidad del patrono". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-063 de 1995). Se trata de asegurar al trabajador un ingreso que sea suficiente, al
menos, para subsistir. Por poco que devengue, el asalariado debe recibir el mínimo, lo cual se
constituye en norma de orden público, imperativa y obligatoria, no susceptible de pacto en
contrario, de renuncia por parte del trabajador, ni de transacción entre los contratantes.
En Sentencia T-862 de 2000, la Corte recogió su posición doctrinal respecto al alcance del
MINIMO VITAL, tratándose del no pago oportuno de salarios:
Por estas razones, tal y como lo sostuvo la Sala Plena de la Corte en la decisión que se reitera en
esta oportunidad, el análisis de las condiciones concretas del accionante deben encaminarse a
establecer si el salario es la fuente principal para satisfacer las necesidades personales y familiares
del trabajador, como quiera que no sólo se trata de “proteger el equilibrio y el bienestar económico
que se derivan de la prestación de servicios personales, sino de garantizar la integridad del vínculo
jurídico que surge entre las partes, evitando que se abuse y se desconozcan derechos
legítimamente adquiridos y constitucionalmente garantizados, como realización parcial del orden
justo y la convivencia pacífica para todos los asociados”.
El inciso 1º del artículo 53 de la Constitución establece dentro de los principios fundamentales, que
debe desarrollar el estatuto del trabajo, el derecho a una “remuneración mínima vital y móvil”. Si
bien de una interpretación literal e histórica del artículo 53 de la Constitución no se deduce un
derecho a conservar el poder adquisitivo real de los salarios, a la luz de una interpretación
sistemática, reforzada por los convenios internacionales sobre la materia y por el respeto a los
precedentes jurisprudenciales, la Corte considera que la Constitución protege dicho derecho dentro
de unos lineamientos muy precisos que ahora conviene señalar.
La movilidad del salario no es formal sino real; la importancia del mínimo vital y el carácter anual
de la movilidad.
El derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es absoluto.
Una distinción necesaria: el caso de las pensiones. De la posibilidad de limitar con fundamento en
razones constitucionales suficientes el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del
salario no se deduce, mutatis mutandis, la posibilidad de limitar el derecho constitucional al
reajuste de las pensiones legales. La garantía constitucional del artículo 53 inc. 3 C.P. protege a
personas que por su condición de jubilados gozan de una pensión – por lo general inferior al salario
último devengado – luego de haber terminado su vida laboral, por lo que el Constituyente ha
querido proteger especialmente a este grupo de personas. Dado que la situación y los destinatarios
del derecho constitucional en uno y otro caso son diferentes, las razones constitucionales que
justifican la limitación del derecho a un salario móvil no se predican del derecho a una pensión que
debe ser periódicamente reajustada, ya que sobre el particular hay un mandato constitucional
específico: “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante” (artículo 48, inciso último, C.P.).
La distinción entre la desmejora de un derecho y su carácter absoluto. Por último, la Corte advierte
que los derechos sociales de los trabajadores no pueden ser desmejorados ni siquiera en estados
de emergencia (art. 215 inciso final C.P.) y mucho menos pueden serlo en tiempos de normalidad.
En este caso no hay desmejora de tales derechos, lo que está en juego es en qué grado, en qué
forma y a qué ritmo estos deben mejorar.
Sentencia T-1156/00
Una consecuencia clara de la especial protección que el Estado debe brindar al trabajo, es la
exigencia legal y judicial del respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral (C.P.
art. 25). Directamente ligado con lo anterior se encuentra la obligación de proporcionar una
remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo (C.P. art. 53), puesto que el
salario es “la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer
la vinculación laboral” 11.
En este orden de ideas, si bien cierto que la determinación del salario es una decisión
bilateral entre el empleador y el trabajador, no puede estar sujeta a consideraciones
caprichosas que desconozcan la especial protección constitucional, pues “el patrono no
puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados” 12. De ahí pues que la igualdad
de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados
democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste
ante entidades públicas o privadas 13. Al respecto, esta Corporación ha dicho que “en materia
salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misa categoría, igual
preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la
misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o
varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado
por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo” 14
Así las cosas, el empleador debe otorgar y garantizar la igualdad de trato en la relación
laboral. Sin embargo, tal y como lo ha reconocido esta Corporación en múltiples
oportunidades, no se trata de establecer una equiparación matemática del trabajador, puesto
que “ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales
y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de
la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio
según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe
diferente normación a supuestos distintos”15.
Por lo expuesto, la Sala concluye que no toda diferencia salarial entre trabajadores que
desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es
posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.
Lo anterior sugiere una pregunta: ¿cuáles son los criterios objetivos y razonables que
autorizan un trato diferente entre la remuneración de los trabajadores? Para responder ese
interrogante la Sala recuerda que el artículo 1º del Convenio 111 de la OIT 18, señala que “las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no serán consideradas como discriminación”. En el mismo sentido, el
artículo 53 de la Carta establece que el salario corresponderá a la cantidad y calidad del
trabajo desempeñado. Y, la jurisprudencia constitucional 19 ha señalado que la diferencia de
remuneración atenderá al tiempo y esfuerzo que se le dedica a la actividad, a la preparación,
conocimientos, experiencia, responsabilidades asignadas al trabajador, entre otros. Así
mismo, la Corte ha considerado que no es un factor justificado de distinción salarial, el hecho
de que los trabajadores sean sindicalizados 20. Tampoco es una razón válida
constitucionalmente que el empleador autorice diferencias salariales entre trabajadores que
desempeñan la misma actividad, la decisión de acogerse a un régimen determinado de
cesantías 21.
Sentencia T-166/97
Hechos. El actor, tiene 70 años. Su esposa, alcanza ya los 76. Hace 56 años viven en una
propiedad hoy "Ladrillera XX", que pertenecía a un señor a cuyo servicio trabajó de manera
permanente. Durante el tiempo de la vinculación laboral, la pareja jamás fue afiliada a un sistema
de seguridad social o de salud, y por lo tanto, siempre estuvo desprotegida, al igual que su familia.
El polvo ocasionado por la fabricación y manipulación de los ladrillos produjo en la anciana
enfermedades respiratorias que han llegado hasta eliminar su aptitud para trabajar y para cualquier
labor que implique esfuerzo. El salario recibido por el demandante fue siempre bajo, pero su
situación empeoró a raíz de la muerte de su antiguo patrono, pues los herederos de éste
decidieron asumir una conducta de mayor indolencia ante las necesidades del trabajador y de su
esposa. Igualmente, el solicitante fue objeto de violenta reacción de la familia, pues, por decisión
unilateral de ésta, le fue suspendido el pago de $20.000 semanales que venía haciendo uno de los
miembros de ella. El actor ejerció la acción de tutela por considerarse afectado no sólo en sus
derechos laborales sino por la amenaza existente contra su vida y particularmente contra la de su
esposa. La Corte Constitucional concedió la tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable y en consecuencia ordenó a los demandados pagar al actor el salario mínimo
vigente para la época en que se prestó el servicio correspondiente y seguirlo cancelando mientras
se mantenga la relación laboral. Igualmente, se dispuso que los demandados cancelaran la
indemnización moratoria por el no pago de salarios en esos meses. Por último, se ordenó que los
demandados afiliaran al accionante y a su esposa, esta última como beneficiaria de la seguridad
social, en una entidad promotora de salud y, mientras se perfeccionan los trámites pertinentes,
asumirán directamente todos los pagos que ocasione la atención médica, asistencial, hospitalaria y
quirúrgica, y el suministro de droga que requieran. Entre otras consideraciones tenidas en
cuenta para el fallo se hizo alusión: vínculo laboral sin contraprestaciones legales, explotación
fuerza laboral sin contraprestaciones legales, derechos de las personas de la tercera edad en las
relaciones laborales, derecho a la remuneración mínima vital y móvil, irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales y primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
Sentencia SU-519/97
Especial protección estatal merece el trabajo en todas sus modalidades, como lo establece sin
rodeos el artículo 25 de la Constitución Política. Ella radica, entre otros aspectos, en la
verificación, por vía judicial o administrativa, según las competencias asignadas en la ley, acerca
del cumplimiento por parte de los patronos públicos y privados de la normatividad que rige las
relaciones laborales y de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores.
La norma superior destaca que el trabajo objeto de esa especial protección exige, como algo
esencial, las condiciones dignas y justas en la relación laboral. La Corte, en Sala de Revisión, ha
señalado acerca de tales elementos:
"El trabajo es uno de los valores esenciales de nuestra organización política, tal como lo
declara el Preámbulo de la Constitución y lo reafirma su artículo 1º al señalarlo como uno de
los fundamentos del Estado Social de Derecho.
De acuerdo con la Constitución Política de 1991, la relación laboral no puede ser -jamás ha
debido serlo- aquella que se genera entre quien busca un objetivo y uno de los medios que
utiliza para lograrlo.
El patrono -oficial o privado- no puede hoy tomar al trabajador apenas como un factor de
producción, lo que sería humillante e implicaría una concepción inconstitucional consistente
en la pura explotación de la persona. Ha de reconocerle su individualidad y tener en cuenta
el respeto que demandan su naturaleza y necesidades. Debe comprender, asimismo, que
de la persona del trabajador dependen otras y que cada acto que lo involucra, en bien o en
mal, repercute necesariamente en su familia.
Esta Corte se refirió al tema en la sentencia 479 del 13 de agosto de 1992, en la cual se
subrayó que la perspectiva humana en la conducción de toda política estatal sobre trabajo
constituye elemento medular de la concepción del Estado Social de Derecho, "según el cual
el Estado y las instituciones políticas y jurídicas que se fundan en su estructura tienen por
objetivo y razón de ser a la persona y no a la inversa, de donde se concluye que ningún
proyecto de desarrollo económico ni esquema alguno de organización social pueden
constituirse lícitamente si olvidan al hombre como medida y destino final de su
establecimiento".
Tales principios son extensivos a las relaciones laborales entre particulares, quienes
también están sujetos a la Constitución y obligados a realizar sus principios.
De ello se desprende que toda medida que afecte las condiciones de trabajo, en especial si
tiende a modificarlas, debe ser considerada y sometida a previo análisis sobre la base
insustituible del factor humano y de las circunstancias en medio de las cuales actúa.
Aquí debe decirse que los poderes discrecionales, con frecuencia invocados en el manejo
de personal y que tienen origen en la ley, no pueden ser absolutos si se los mira desde la
perspectiva constitucional. Han de ejercerse sobre una base que, de suyo, los limita: la del
artículo 25 de la Constitución que garantiza unas condiciones dignas y justas por fuera de
las cuales nadie está obligado a trabajar
El jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que
exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios
mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al
estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como
las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la
de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que
ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de
modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una
determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar
en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que
toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano
libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia
distributiva a cargo del patrono.
Esto no implica, desde luego, la pérdida de la discrecionalidad que la ley confiere al patrono,
oficial o privado, sino que representa un uso razonable de la misma, acorde con los
propósitos de flexibilidad y ajuste que ella persigue". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta
de Revisión. Sentencia T-483 del 27 de octubre de 1993).
Parte bien importante de la dignidad y justicia en medio de las cuales el Constituyente exige que
se establezcan y permanezcan las relaciones laborales consiste en la proporcionalidad entre la
remuneración que reciba el trabajador y la cantidad y calidad de su trabajo (artículo 53 C.P.).
Para la Corte es claro que todo trabajador tiene derecho, de nivel constitucional, a que se lo
remunere, pues si el pago de sus servicios hace parte del derecho fundamental al trabajo es
precisamente en razón de que es la remuneración la causa o el motivo, desde el punto de vista de
quien se emplea, para establecer la vinculación laboral.
Ahora bien, esa remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha de ser adecuada al
esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparación, experiencia y
conocimientos y al tiempo durante el cual vincule su potencia de trabajo a los fines que interesan
al patrono.
Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados,
preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones.
"La posición del empresario en este sentido no puede ser aceptada por la Corte, frente a los
derechos constitucionales alegados, por cuanto si bien es cierto en el nivel mínimo se
cumple la obligación legal incrementando el salario en la proporción anual plasmada en el
respectivo decreto, ello no quiere decir que las demás escalas salariales puedan
permanecer indefinidamente congeladas, según la voluntad del patrono, ya que la
remuneración de los trabajadores debe ser móvil, es decir, está llamada a evolucionar
proporcionalmente, de acuerdo con el aumento en el costo de la vida.
En otros términos, ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para
establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos
indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que
devengan más del salario mínimo.
Al respecto se reiteran los criterios enunciados por la Corte en las sentencias T-102 del 13
de marzo de 1995 y C-448 del 19 de septiembre de 1996. M.P.: Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
Pero si, además, la unilateral decisión del empleador en el sentido de mantener su negativa
a todo aumento salarial sólo cobija a unos determinados trabajadores en razón de no
haberse acogido al régimen legal que él desea imponerles, vulnera de manera flagrante,
como en este caso, el derecho a la igualdad y la autonomía de los empleados, quienes
deben poder optar libremente, como lo dispone, para la materia en análisis, la Ley 50 de
1990". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-276 del 3 de junio
de 1997).
Nótese que las indicadas reglas, que implican garantías irrenunciables a favor de los trabajadores,
no dependen de si la ley las consagra o no, ni tampoco del contrato de trabajo, como resulta de la
decisión de instancia y de la doctrina en ella citada, sino que proceden de modo directo e
imperativo de la Constitución, por lo cual su aplicación es obligatoria y su efectividad puede ser
reclamada ante los jueces constitucionales por la vía de la tutela, ya que las vulneraciones que se
produzcan al respecto afectan indudablemente los derechos fundamentales y no es idónea la
simple utilización de la vía judicial ordinaria para restablecer el equilibrio buscado por la Carta
Política.
Pero -claro está- toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y
ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la
voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de
elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman
también trato adecuado a cada una.
Así ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma
categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser
remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono
hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado
por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo.
Ahora bien, las diferencias salariales tampoco pueden surgir de consecuencias negativas o
positivas atribuidas a los trabajadores según que hagan o dejen de hacer algo, ajeno a la labor
misma, que pueda ser del agrado o disgusto del patrono.
En lo relativo a la actitud del trabajador respecto a distintos regímenes laborales por cambio de
legislación, en la época de transición, particularmente en la materia que ahora se debate -la
libertad del trabajador privado para acogerse o no a la Ley 50 de 1990-, la Corte Constitucional ha
sido enfática al afirmar:
"La disposición contenida en el numeral 2º del artículo transcrito es imperativa para quienes
celebren contratos de trabajo a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990. No lo es para
quienes los tenían celebrados con antelación al momento de su entrada en vigor. Estos
pueden acogerse a la nueva normatividad, pero en principio y salvo el caso de que
voluntaria y espontáneamente manifiesten su voluntad en contrario, lo relacionado con su
auxilio de cesantía sigue gobernado para ellos por el régimen anterior, es decir, el del
Código Sustantivo del Trabajo.
Se trata de una previsión del legislador en cuya virtud modifica el sistema que venía
rigiendo, pero sin afectar a los trabajadores que ya tenían establecidas sus relaciones
contractuales con anterioridad, a menos que ellos mismos resuelvan, por manifestación
expresa, acogerse al nuevo régimen.
(...)
Es claro, entonces, que los trabajadores indicados gozan, en virtud de la misma norma
legal, de la facultad de optar entre uno y otro régimen. La normatividad les garantiza esa
libertad, que no puede ser coartada por los patronos. Su decisión en determinado sentido
no puede convertirse en condición o requisito para acceder a prerrogativa laboral alguna, ni
constituir objeto de transacción en el curso de negociaciones colectivas.
Ello resulta del todo contrario a la igualdad, que debe prevalecer con arreglo a los artículos
13 y 53 de la Constitución, pues se discrimina entre los trabajadores, sin sentido ni razón
valedera.
Por otra parte, tal parece que el Estado, en actuaciones como la que aquí se considera, no
obstante haber brindado a los trabajadores antiguos la posibilidad libre y lícita de acogerse
al nuevo sistema o de permanecer cobijado por el anterior, resuelve castigar o sancionar,
mediante condiciones de mayor dificultad y demora en el pago de sus prestaciones, a
aquellos trabajadores que no se afilian a las prescripciones de la reforma.
Como puede observarse, las diferencias que proceden de la opción concedida por las
normas transcritas se refieren a aspectos materiales y modalidades de las prestaciones
correspondientes, pero en modo alguno indican -ni podían hacerlo, según la Constitución-
que los trabajadores que opten por una u otra alternativa puedan verse discriminados en el
pago oportuno de las cesantías, como erróneamente lo entendieron el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Seccional de
Administración Judicial de Montería.
Es claro que, estipuladas las diversas condiciones y otorgada a los empleados de la Rama
Judicial la facultad de optar, no puede darse a unos u otros -según su escogencia- un trato
peyorativo o de preferencia sin violar la Constitución". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Quinta de Revisión. Sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996).
La Sala Plena de esta Corte, en Sentencia C-569 del 9 de diciembre de 1993, referente
justamente al artículo 6 de la Ley 50 de 1990, que consagró para los trabajadores la posibilidad de
acogerse a uno u otro régimen, señaló:
La misma Sala Plena, al declarar la inexequibilidad del último inciso del artículo 13 de la Ley 344
de 1996, expresó:
"El inciso final de la norma examinada autoriza al Gobierno para establecer programas de
incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la
publicación de la ley tenían régimen de cesantías con retroactividad se acojan al nuevo
sistema.
Esta parte del precepto es abiertamente inconstitucional, toda vez que representa una
autorización indeterminada, tanto desde el punto de vista material como desde el temporal,
para que el Ejecutivo cumpla una función indudablemente legislativa.
Sentencia T-067/01
Una de las formas de especial protección al trabajo por parte del Estado consiste en el respeto por
la dignidad y la justicia en la relación laboral y, en estrecha relación, en la obligación de garantizar
una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo 22. Así, como expresamente lo
señala la Constitución (art.53), toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad del
trabajo, que se traduce en el postulado según el cual “a trabajo igual, salario igual”, también
reconocido por la jurisprudencia constitucional23. En estas condiciones, "el patrono no puede fijar de
manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose
todos en igualdad de condiciones”24. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada
obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre
los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales: “Se supera así el
concepto de igualdad a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de generalidad concreta,
que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales
o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos” 25. Para que una diferenciación
sea admisible en términos constitucionales, será requisito sine qua non que obedezca a criterios
objetivos y razonables que la fundamenten26.
Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para
determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre
cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la
misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente,
cuando (v) las responsabilidades son iguales27.
En Sentencia C-023/94, se señaló: es una manifestación del principio de seguridad, pues como el
trabajo además de ser un medio de sustento vital es una manifestación del libre desarrollo de la
personalidad. Se hace entonces necesario que exista una estabilidad básica en dicho empleo, que
no significa que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque siempre se tendrán en
cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo. Pero sí es conveniente que se siente
como principio laboral la estabilidad, como garantía del trabajador a permanecer en su actividad
de provecho, tanto propio como social. Toda norma que tienda a vulnerar este principio es, en
definitiva, no sólo un retroceso que supone olvidar logros laborales por los cuales la humanidad ha
luchado denodadamente, sino que contraría los fines de la persona en sociedad.
La estabilidad en el empleo tiene un doble fin, derivado, como del principio de seguridad. Por un
lado, garantizar un medio para el sustento vital y, por otro, garantizar la trascendencia del
individuo en la sociedad por medio del trabajo, en atención a la sociabilidad del hombre, que busca
otras satisfacciones personales en el trabajo además de la remuneración: posición ante la
sociedad, estimación, cooperación y desarrollo de su personalidad. De ahí que sea totalmente
irrisoria en algunos casos la compensación por despido injustificado, por cuanto ella no representa
casi nada frente a lo que el individuo espera de su actividad laboral, como medio de trascendencia
social.
Mediante el principio de la estabilidad en el empleo 28, que es aplicable a todos los trabajadores,
independientemente de que sirvan al Estado o a patronos privados, la Constitución busca asegurar
que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no
se romperá de forma abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente
a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la
decisión arbitraria del patrono. Veamos ahora el caso tratado en la Sentencia que se comenta:
En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de
libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado
jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta
clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la
naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del
nominador. Sobre el particular, en Sentencia se dijo lo siguiente:
“...la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de
que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación
con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero
restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la
vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien
goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no
incurra en arbitrariedad por desviación de poder.”29
“ (....) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia
(pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre
nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de
discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el
despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. “30
Sentencia C-954/01
Sentencia T-040A/01
La Corte Constitucional sostuvo en fallo de control de constitucionalidad del artículo 239 ordinal 3°
del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, Sentencia C-
470 de 1997, que si bien conforme al artículo 53 de la Constitución Nacional, todos los
trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este
derecho es aún más fuerte, por lo que en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a
una estabilidad laboral reforzada. Entendiendo el derecho a la estabilidad laboral como la
garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes
beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa
relevante que justifique el despido.
Este Tribunal consideró que una de esas situaciones particulares que reciben protección especial
es la de las mujeres embarazadas, es decir, que tienen un derecho constitucional a una estabilidad
laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y
sigue siendo, su despido injustificado, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que
tal estado puede implicar para los patronos. Es necesario que el Estado además de proteger los
ingresos laborales de estas mujeres, les asegure de manera efectiva la posibilidad de trabajar,
para esto se hace imperante integrar al ordenamiento legal los postulados constitucionales sobre
igualdad (artículo 13) y de la protección de la maternidad en el ámbito laboral (artículos 43 y 53),
de esta manera debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante
el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa
del funcionario competente, y en caso que el patrono no lo haga, no solo debe pagar la
correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz 31.
La Corte ha estimado, de una parte, que es necesario extender los alcances de la protección al
caso de las servidoras públicas, sin desconocer las reglas jurídicas especiales que las rigen, ya se
trate de una relación contractual o legal y reglamentaria, y de otra parte, que carece de todo efecto
el despido de una servidora pública en estado de gravidez, sin la correspondiente autorización
previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la
correspondiente resolución motivada del jefe respectivo, en donde se verifique la justa causa para
el despido, en el caso de las empleadas públicas. Esto tiene concordancia con la Recomendación
No 95 de la O.I.T. de 1952, la cual aunque no tiene fuerza de ley, constituye una pauta de
hermenéutica para precisar el alcance de este fenómeno 32. En resumen, la mujer embarazada
tiene el derecho fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de
gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa
del embarazo, es lo que se ha denominado “fuero de maternidad”33.
Los elementos fácticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio del
derecho a la estabilidad laboral reforzada en los casos de despido de mujer embarazada son los
siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los
tres meses siguientes al parto, es decir, durante el período amparado por el “fuero de maternidad”;
(2) que la desvinculación ocurra sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el
empleador conozca o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que
el despido amenace el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulte evidente y el daño
que apareje sea devastador; (5) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende
que el despido no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo
justifique36.
Sentencia T-987/01
Significa lo anterior que existe una especial protección constitucional a la mujer embarazada y no
se puede discriminar a la futura madre por esa razón. Esa protección no es solamente legal, sino
que tiene respaldo en la Carta Fundamental. Es particularmente importante en el ámbito laboral,
como quiera que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral
reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue
siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a
los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las
empresas”39.
La mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo, excepto
cuando hay justa causa para ello y ha habido previamente una autorización del Inspector del
Trabajo. Si estas dos condiciones no se dan, se viola el fuero de maternidad. Ello significa que se
la ha discriminado y la prueba en contra de esta presunción le corresponde al empleador.
En la T-426/98 se fijaron las condiciones para que la tutela prospere, en el evento de que una
trabajadora embarazada fuere despedida de su trabajo:
“a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que
se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239
del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía
conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente
y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo,
por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que
lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad
dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que
no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada,
o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública”.
“10. Evidentemente, la validez legal del acto administrativo que desvinculó del servicio a una
servidora pública debe alegarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Por ende, en principio, la
acción de tutela no es el mecanismo para solicitar el reintegro a un cargo, como quiera que existe
otro medio de defensa judicial idóneo para ello.
Es decir que mediante tutela sí puede caber la orden de reintegro. En la sentencia T-800/98 se
hizo esta apreciación:
"El análisis precedente permite concluir que la administración del hospital acusado ha incurrido en
un desconocimiento de los derechos de la demandante que tienen relación con su estabilidad
laboral, su permanencia en el cargo de carrera mientras no se constituya una justa causa que
obligue a su retiro y el derecho a recibir similar tratamiento que los demás funcionarios que se
encuentran en sus mismas condiciones laborales.
Sin embargo, en este punto es necesario preguntarse si estos derechos pueden ser protegidos por
vía de tutela, o si es necesario esperar a que la jurisdicción contencioso-administrativa tome una
decisión al respecto.
Para resolver dicha pregunta es pertinente remitir la discusión a las consideraciones generales que
ya fueron consignadas. Entonces se dijo que el derecho a permanecer en un cargo determinado
no es un derecho fundamental, pero que podía llegar a ser protegido por vía de tutela de manera
provisional, si lograba demostrarse que por su vulneración se atentaba contra el núcleo esencial
de un derecho fundamental.
En efecto, la peticionaria aseguró en su declaración que era madre soltera y que debía atender el
cuidado de su hijo menor de dos años y medio, quien por una afección respiratoria debía estar
sometido a un tratamiento médico constante. Además, aseguró no tener vivienda propia y estar
sometida al pago de un arrendamiento de $150.000 mensuales. Las afirmaciones anteriores no
fueron desmentidas por la parte accionada y, en cambio, sí confirmadas por los empleados del
Hospital a quienes se les recibió declaración en el proceso.
Los hechos que arriba se mencionan permiten vislumbrar que la pérdida del trabajo por parte de la
demandante y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio
irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite
evitarlo. En estas condiciones, la acción de tutela se erige como el mecanismo provisional idóneo
para preservar, por un lado, el derecho al trabajo de la tutelante, y por el otro, el derecho a la salud
y a la vida de su hijo, en virtud de la protección especial que la Carta Política reserva para los
niños (art.44), para las madres cabeza de familia (art.43) y para aquellos individuos que por
razones económicas, entre otras, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (art.13).
Por lo expuesto, la Sala Novena de Revisión considera procedente otorgar esta tutela como
mecanismo transitorio mientras la jurisdicción contencioso-administrativa resuelve sobre la
legalidad del acto administrativo y los posibles perjuicios ocasionados, para lo cual la demandante
deberá iniciar el correspondiente proceso dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela,
tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991."
“La institución del contrato a término fijo, consagrada por la legislación nacional en el artículo 46
del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por el artículo 3 de la Ley 50 de 1990), supone una
relación laboral cuyo plazo ha sido previamente definido por las partes, estableciendo una fecha
cierta para el vencimiento de la misma. De este modo, nos encontramos frente de una vinculación
laboral transitoria cuya protección legal está circunscrita, en principio, a su misma temporalidad.
Sin embargo, en concordancia con los principios fundamentales que gobiernan la actividad laboral
en nuestra normatividad, no basta con el simple vencimiento del plazo estipulado para que la
relación laboral pueda darse por terminada ante su falta de renovación por voluntad las partes o
de una ellas. De hecho, las normas rectoras del ordenamiento jurídico impiden que la decisión de
desvincular a una persona de su trabajo quede a la absoluta discreción del empleador. La Corte ha
sido clara a este respecto, al indicar que el principio de estabilidad en el empleo - consagrado en el
artículo 53 de nuestra Constitución Política - es aplicable a las relaciones laborales surgidas de
contratos a término fijo, toda vez que tal principio implica una “expectativa cierta y fundada del
trabajador de conservar el empleo en cuanto cumpla con sus obligaciones laborales y el interés del
empleador, motivado en las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el contrato" 42.
"el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta
para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una
parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del
trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el
contrato y la ley, y de otra la realización del principio, también consagrado en el artículo 53 de la
Carta Política, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de la relación laboral."43
Haciendo alusión específica al caso de las mujeres embarazadas vinculadas mediante contrato a
término fijo, la Sentencia T-426 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) fue enfática en
concluir que:
“el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa
causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la
materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones , “ a éste se le deberá
garantizar su renovación”44. Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe
notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá
analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse
afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún
cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la
mujer en estado de embarazo.”
En fin, es claro que la jurisprudencia reconoce la protección especial que merecen los derechos
laborales de una mujer en estado de gravidez, vinculada mediante un contrato a término fijo, y que
su protección puede hacerse efectiva a través de la acción de tutela. Basta con que el juez de
tutela verifique la ocurrencia de los supuestos a que hacen referencia los criterios jurisprudenciales
anotados anteriormente, para que la estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo pueda
ampararse a través del mecanismo extraordinario.”
"Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios mínimos establecidos
por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la
persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. Ya se ha mencionado cómo el artículo
23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que debe haber condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo. No se trata de laborar de cualquier forma, sino de una
manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por ende, la cultura humana ha descubierto unas
veces, y ha luchado por implantarlos, otras, beneficios que una vez adquiridos, se tornan en
irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre,
y nunca renunciable, porque para renunciar jurídicamente a la dignidad humana, tendría que
renunciarse al ser personal, hipótesis impensable en un orden social justo. El Estado Social de
Derecho, que tiene como fin servir a la comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo -que
es de interés general-, se vea menguado por renuncias que el trabajador en estado de necesidad
pueda verse forzado a hacer. Como, por ejemplo, aceptar un despido sin justa causa, ante la
perspectiva de recibir con prontitud el dinero proveniente de una indemnización. De una u otra
forma, implicaría renunciar a uno de los fines personales del hombre, que es, como se ha dicho, el
de buscar su propia realización a través de un trabajo honrado y lícito, y cuando un fin es
inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van perdiendo su razón de ser". (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-023 de 1994. M.P. : Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
La garantía constitucional estriba en hacer efectivas las de orden legal que favorecen al trabajador,
quien, indefenso ante el poder del patrono y en razón de sus apremiantes necesidades, podría
consentir de manera forzada en renunciar a sus prerrogativas y derechos a trueque del beneficio
de un pago pronto que lo saque de apuros. Es ante esas perspectivas que el Constituyente y el
legislador quitan todo valor jurídico a las renuncias que provengan del trabajador y que recaigan
sobre beneficios legales mínimos, con lo cual se afirma el carácter imperativo de las normas que
los consagran y la defensa, a cargo del Estado Social de Derecho, de la parte más débil en la
relación contractual.
Hechos. Los demandantes afirman que la actuación patronal, que se tradujo en la disminución de
sus salarios de $230.000 a $176.000 pesos, es discriminatoria y viola los derechos a la igualdad, al
trabajo, a la asociación sindical y a la negociación colectiva. La empresa por su parte, justifica la
modificación salarial en el cambio de régimen laboral que automáticamente se habría producido
con la afiliación de los trabajadores al sindicato. El problema jurídico se traduce en determinar si la
afiliación de un trabajador a un sindicato, cuya relación laboral se regía antes por un pacto
colectivo, conlleva, en efecto, la modificación inmediata de su nivel salarial. La Corte
Constitucional concedió transitoriamente la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo y a la libre asociación sindical y en consecuencia ordenó al representante legal de la
empresa pagar la porción del salario dejada de percibir durante ciertos años de conformidad con el
salario devengado al momento de afilarse al sindicato. Igualmente, aplicar y pagar el aumento
salarial señalado en la convención colectiva del trabajo. Por último dispuso tomar en cuenta los
reajustes para la reliquidación de las prestaciones sociales a que tienen derecho los peticionarios y
efectuar los aportes correspondientes.
La actora tenía derecho a ser afiliada forzosamente al régimen del seguro social y ese derecho es,
constitucionalmente, irrenunciable, según los principios establecidos en el artículo 53 de la Carta
("...irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales..."), que refrenda
el contenido del artículo 48 ibídem, en el que expresamente se garantiza "...a todos los habitantes
el derecho irrenunciable a la seguridad social" (inciso segundo). Si la actora tenía el derecho
irrenunciable a ser afiliada al régimen del Instituto de Seguros Sociales y no hubo de renunciar a
ninguna de las prestaciones que implica la protección a la maternidad, las prestaciones y servicios
médicos que ese régimen consagra para los afiliados, son el mínimo irrenunciable al que tenía
derecho la actora, y el que tiene derecho a reclamar del empleador que no la afilió al Instituto de
Seguros Sociales, independientemente de que proceda o no la aplicación, por parte del ISS, de
sanciones al patrono por la omisión en que incurrió. Sin perjuicio de lo establecido para el período
de protección, la calidad de afiliado al régimen es requisito necesario para que una persona y sus
derechohabientes queden protegidos, de acuerdo con los reglamentos respectivos, contra las
contingencias de enfermedad general y maternidad, invalidez, vejez, muerte, accidentes de
trabajo, enfermedades profesionales y asignaciones familiares. Por lo tanto, el empleador que no
hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los
derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgados en el caso de que la afiliación
se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar."
Para su entendimiento hagamos una referencia, a contrario censu, a los derechos ciertos e
indiscutibles.
Es claro46 que solamente puede hablarse de “derechos ciertos e indiscutibles” cuando los hechos o
los actos jurídicos que hacen nacer tales derechos están plenamente demostrados y son
aceptados por las partes. Derecho cierto es el que está plenamente probado; derecho indiscutible
es aquel cuya existencia no está sujeta a controversia. En consecuencia, sólo el desconocimiento
de “derechos ciertos e indiscutibles” invalida la transacción en asuntos laborales.
El sentido47 que fluye de la disposición acusada es que las prestaciones sociales son
irrenunciables, lo cual está de acuerdo con el principio general de la irrenunciabilidad de los
derechos laborales que son ciertos e indiscutibles. En consecuencia, cuando el trabajador ha
adquirido el derecho, no puede renunciar a su beneficio.
Sentencia C-893/01
Desde otro ángulo de análisis puede afirmarse que la inconstitucionalidad del requisito de
procedibilidad en asuntos laborales es contrario al conjunto de disposiciones superiores que le
atribuyen al trabajo la condición de derecho fundamental y le imponen al Estado el deber de
brindarle especial protección.
Todo este elenco de normas protectoras, que arranca del presupuesto indubitable de la diferencia
en la relación individual de trabajo donde existe una parte, el trabajador, en condición de
inferioridad, podría quedar enervado, o al menos seriamente amenazado, si el titular de los
derechos que le han sido vulnerados, tuviese limitantes o cortapisas impuestas por el legislador
como condición para poderlos ejercer de modo expedito.
El carácter social de estos derechos -que muchas veces tienen incluso un contenido vital-, y la
especial tutela estatal que se brinda constitucionalmente a los mismos, exige que el acceso a la
justicia no pueda estar diferido ni obstaculizado por una condición de procedibilidad impuesta aún
contra la voluntad del beneficiario, con mayor razón si para ese trámite obligatorio previo al
proceso se contempla la posibilidad de que el titular del derecho tenga en ocasiones que sufragar
de su propio peculio, muchas veces escaso, expensas significativas para poder accionar ante los
jueces.
En efecto, la previsión contenida en las disposiciones que se revisan implica que aún cuando el
trabajador tenga la certeza de que le asiste un derecho indiscutible y cierto, y realmente ese
derecho tenga tal carácter, no lo puede ejercitar directamente sin antes haberse sometido al
procedimiento conciliatorio previo y obligatorio, lo cual, sin duda, constituye no sólo una dilación
inexplicable sino también un contrasentido constitucionalmente inadmisible.
“La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante
la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel
constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál
norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De
conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas
fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es
deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa
o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre
dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando
existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada
en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear
una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.“.
Sentencia T-808/99.
“La demandante laboró como trabajadora oficial en la Secretaría de Obras Públicas, el cargo fue
suprimido en el año de 1996 por efecto de la reestructuración administrativa. En el momento de la
desvinculación por parte de su empleador, ya había cumplido el tiempo de servicios que le da
derecho a la pensión convencional. La convención colectiva de trabajo que la amparaba en el
momento de su desvinculación ordena en su artículo 38 lo siguiente: “Santa Fe de Bogotá,
continuará reconociendo y pagando la pensión mensual vitalicia de jubilación a todos los
trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas que hayan cumplido cincuenta (50) años de edad
y veinte de servicios continuos o discontinuos a Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital”. Con
resolución de 1998, el Fondo de Pensiones Públicas le niega el reconocimiento de la pensión,
argumentando que en concepto de la Alcaldía Mayor para ser acreedora al derecho de pensión
convencional, debió haber cumplido con los dos requisitos de edad y tiempo de servicios estando
vinculada a la entidad. Condición ésta última que no aparece consignada en ninguna disposición
legal y mucho menos en la convención que la cobijaba al momento de su desvinculación. Las
normas fueron mal interpretadas y aplicadas erradamente, sustentadas en un concepto simple de
algún funcionario de la Alcaldía, causándole un perjuicio irremediable, por cuanto no tiene trabajo
en la actualidad, carece de seguridad social, y la que puede obtener es de su propio peculio.
´’La Corte Constitucional ha considerado que la protección del derecho a la seguridad social de
las personas no entraña la posibilidad de reconocimiento de los derechos pensionales de las
personas por parte del juez de tutela. La acción de tutela es un instrumento idóneo para
solicitar el pago de una pensión ya reconocida por la institución de seguridad social respectiva.
Sin embargo, cuando se trata de una pensión que aún no ha sido reconocida, el particular tiene
derecho a obtener una decisión por parte de la administración con base en su derecho
fundamental de petición, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir con el trámite legal
previsto para el reconocimiento.
“La entidad accionada interpretó de manera desfavorable a los intereses de la actora, la norma de
la convención colectiva que le es aplicable a su caso, introduciendo un elemento que el texto no
contemplaba y que se insiste, trajo desventajas y perjuicios a la demandante, quien quedó de
manera absoluta e inapelable, despojada de la expectativa de adquirir su pensión de jubilación.
“En el caso objeto de controversia, no hay duda de que la interpretación favorable a la trabajadora
era la que le permitía obtener su pensión de jubilación sin necesidad de estar vinculada a la
entidad en el momento de cumplir el requisito de la edad. La condición que introdujo el Fondo de
Pensiones Públicas, basado en un concepto- que no en normas de rango legal ni convencional- de
la Alcaldía Mayor, no se compadece con los criterios expuestos sobre interpretación y aplicación
de las norma laborales, que por demás configuran un mandato imperativo del Constituyente,
motivo por el cual ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia.
“Pero teniendo en cuenta la salud de la actora, sus precarias condiciones de vida, y por supuesto
derechos fundamentales como la vida y la salud altamente comprometidos, se ordenará al Fondo
de Pensiones Públicas de Bogotá, que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir
de la notificación de esta sentencia, revise nuevamente lo relativo al reconocimiento de la pensión
de jubilación de la actora, teniendo en cuenta que las normas que sirvieron de base para adquirir
la pensión, no establecen condiciones de permanencia en la entidad, y mal puede la
administración recurrir a interpretaciones que además de que no surgen de los textos legales o
convencionales, lesionan notablemente derechos fundamentales de los ex trabajadores”.
Sentencia SU.1185/01
Caso
Así, en la sentencia impugnada por vía de tutela, concluyó el tribunal de casación que el ad quem
había incurrido en un “yerro evidente”, pues limitó su análisis probatorio a lo expresado en la
convención del 73, ignorando que un seguimiento histórico del beneficio convencional llevaba al
convencimiento de que la pensión no se podía otorgar a cualquier edad sino que, por el contrario,
se requería que el trabajador contara con la edad establecida en la ley para tener acceso a ese
derecho prestacional (60 años). En este sentido, sostuvo la Corte que si bien el laudo arbitral de
1965 expresamente reconocía el derecho a la pensión convencional a partir de los 10 años de
servicio y “cualquiera que sea su edad”, la convención de 1967 suprimió esta última expresión
como muestra indicativa de que, en adelante, su disfrute era “a partir del momento en que el
trabajador cumpliera la [edad] establecida en la ley para casos semejantes...”.
Teniendo en cuenta la situación fáctica alegada y los criterios descritos previamente en el acápite
de las consideraciones generales, entra pues la Sala a determinar si la Corte Suprema de Justicia
incurrió en una vía de hecho judicial al haber desconocido, por una parte, el valor jurídico
autónomo que tiene la convención colectiva como fuente formal del derecho laboral y como acto
solemne y, por la otra, por haber interpretado la convención colectiva del 73 en franco
desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad de trato y favorabilidad en materia
laboral.
Por tener la convención colectiva un claro contenido regulador y constituir sus cláusulas derecho
objetivo, la misma adquiere el carácter de fuente formal del derecho. No obstante, por razón de su
contenido, se considera que es una norma jurídica de efecto restringido, aplicable tan sólo a las
partes firmantes del acuerdo y eventualmente a otros trabajadores de la empresa (Art.471
C.S.T ).
Cuando se trata de aplicar una convención colectiva, en atención a su valor normativo y a su carácter
de acto solemne, lo que le compete el juez laboral es interpretarla de acuerdo al contenido material de
su texto y, en caso de duda, optar por la interpretación que resulte más favorable al trabajador. Es
incuestionable que un proceder contrario a esta exigencia, que no encuentre fundamento en un
principio de razón suficiente, configura una vía de hecho en cuanto implica un desconocimiento
flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso (C.P. art.
29). A este respecto, recuérdese que la convención es plena prueba de la norma que contiene y si la
misma puede conducir a equívocos, es deber imperativo del funcionario judicial interpretarla a la luz
de los principios de igualdad y favorabilidad consagrados en el Texto Constitucional (arts. 13 y 53).
Al proceder de esta forma, la Corte Suprema de Justicia desconoció el valor jurídico autónomo
que tiene la convención colectiva como fuente formal del derecho laboral y como acto solemne,
por virtud de la cual, para acreditar las disposiciones que ella contiene, no le es dable al interprete
acudir a otras regulaciones normativas de su misma naturaleza, como lo fueron en este caso el
laudo del 65 y el proyecto de convención del 67, que, por lo demás, no estaban produciendo
ningún efecto jurídico en lo referente al tema del reconocimiento de las pensiones, por cuanto,
como ya se dijo, el mismo fue expresamente regulado y agotado por el artículo 8° de la
convención colectiva de 1973.
En efecto, el numeral 3° del artículo 8° de dicha convención dispone que: “[l]os empleados que
después de 10 años de servicios continuos o discontinuos y que habiendo observado buena
conducta sean retirados por causas ajenas a su voluntad, o que sean despedidos sin justa causa,
tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia que se liquidará a razón de un 5% por cada año
de servicio sobre los primeros 10 años y de 2 ½ puntos adicionales por cada año de servicio
posterior al décimo año, o sea el 52 ½ por 11 años, el 55% por 12 años, el 57 ½ por 13 años,
etc., hasta llegar al 75% por 20 años de servicios”. Como puede observarse, la preceptiva citada
consagra de manera expresa la pensión convencional por despido injusto, señalando los requisitos
que se deben cumplir para proceder a su disfrute y que son: (i) haber laborados más de 10 años
continuos o discontinuos, (ii) haber observado buena conducta y (iii) haber sido retirado del
servicio por causas ajenas a su voluntad o despedido sin justa causa. Ni del texto citado, ni de
ninguna otra de las cláusulas que forman parte de la convención colectiva del 73, se extrae que el
reconocimiento de la prestación esté condicionado por la observancia de formalidades adicionales,
ya sea porque las mismas hayan estado previstas en acuerdos anteriores y se hubiere dispuesto
su incorporación, bien porque sean el resultado de la interpretación que el operador jurídico pueda
darle a dichos acuerdos -laudo arbitral de 1965 y proyecto de convención colectiva de 1967-. En
consecuencia, afirmar que el disfrute de la pensión por despido injusto previsto en la norma citada,
sólo puede hacerse efectivo a partir de que el trabajador cumpla con la edad establecida en la ley
para casos semejantes, conlleva, necesariamente, la incorporación de un elemento normativo
nuevo y extraño que no se contempló ni se incorporó en el texto aplicable y que, por tanto, está
por fuera del marco regulador específico y concreto de la convención colectiva de 1973.
Por este aspecto, la violación del derecho al debido proceso que le es imputable al tribunal de
casación, no deviene exclusivamente de haber fijado el alcance de la convención colectiva de
1973 por fuera de los lineamientos señalados en ella, a partir de la observancia de algunas
pruebas no autorizadas por la ley, como era el caso del laudo arbitral del 65 que ya había perdido
su vigencia. También por el hecho incontrovertible de utilizar como medio de convicción el
proyecto de convención colectiva de 1967 que, de conformidad con los elementos de juicio que
obran en el plenario, nunca existió, no llegó a constituirse en un acto jurídico válido, o lo que es
igual, no produjo efecto normativo alguno, pues no fue depositada “en el departamento nacional
de trabajo, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”, tal y como lo
exige el artículo 469 del C.S.T..
Así las cosas, en el contexto de lo que comporta la técnica del recurso extraordinario de casación,
se tiene, entonces, que el máximo organismo de la justicia ordinaria no ha debido infirmar la
sentencia de segundo grado dictada en el proceso que ahora es materia de debate, por cuanto, en
realidad, no se configuró la causal de casación invocada y analizada en la sentencia: la existencia
de un error de hecho manifiesto en la estimación y apreciación de las pruebas. En realidad, la
circunstancia de que el Tribunal Superior de Bogotá se haya limitado a aplicar el numeral 3° del
artículo 8° de la convención colectiva de 1973, argumentando que se trataba de norma especial,
que regulaba íntegramente el tema objeto del conflicto y que por ello resultaba improcedente
acudir a otra normatividad, no podía calificarse como un error de hecho y menos con la
connotación de ser éste protuberante y evidente como lo exige el inciso 2° del artículo 87 del
C.P.T.. Por el contrario, atendiendo a los argumentos que aquí se han expuesto, la decisión del ad
quem responde más a una interpretación razonable y sensata de la situación fáctica planteada y
de la norma jurídica que le era aplicable al caso, que a un desconocimiento velado del material
probatorio aportado a la causa. En esa medida, lo que se hizo en la providencia casada fue
respetar el valor normativo, autónomo y solemne que la Constitución y la ley le han reconocido a
la convención colectiva como mecanismo regulador de las relaciones laborales, procediendo a
aplicar directamente el numeral 3° del artículo 8° de la convención del 73 que, conforme a su tenor
literal, recoge el instituto jurídico de la pensión convencional por despido injusto, sin hacer alusión
alguna a la edad que deben tener los trabajadores para empezar a disfrutar la prestación.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia objeto de tutela, no
debió casar la providencia de segunda grado y buscar el contenido normativo de la convención
colectiva de 1973 por fuera de su tenor literal, mediante la apreciación de otras pruebas que no
estaban autorizadas por la ley, y en contra vía de la interpretación fijada por la misma institución en
pronunciamiento anterior. En este sentido, si la actividad desplegada por esa Corporación fue
precisamente la de fijar el alcance de un texto que juzga incompleto y ambiguo, lo que le correspondía
era analizar las posibilidades interpretativas de la preceptiva convencional a la luz de los principios
constitucionales de igualdad de trato y favorabilidad en materia laboral, buscando con ello apartarse
del sentido normativo que resultaba más odioso y perjudicial para el trabajador.
La observancia de los citados principios constituye una regla inherente al derecho fundamental al
debido proceso y, por lo tanto, una vez establecida la norma jurídica que resulte aplicable al
asunto materia de controversia, en este caso la convención colectiva del 73, surge para el
operador jurídico la obligación constitucional de interpretarla en el sentido que resulte más
favorable al trabajador.
En realidad, tal y como se explicó en el punto 5 de las consideraciones de esta Sentencia, los
valores y principios constitucionales en que se funda el actual Estado Social de Derecho, que
informan la parte dogmática de la Carta y propugnan por asegurar la convivencia pacífica y la
conformación de un orden justo, imponen una restricción legítima al ejercicio de la autonomía
judicial, particularmente, en lo que toca con la interpretación que hagan los operadores de las
fuentes formales del derecho. Así, la autonomía e independencia que la Constitución Política le
reconoce a los autoridades encargadas de impartir justicia (arts. 228 y 230), debe ser siempre
armonizada y conciliada con las garantías incorporadas en los artículos 13 y 53 del mismo
ordenamiento que le reconocen a todas las personas, en particular a los trabajadores, los
derechos a “recibir la misma protección y trato de las autoridades” y a ser favorecidos “en caso de
duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho”. En relación con el
punto, la Corte ha manifestado lo siguiente:
Conforme a lo dicho, puede afirmarse que bajo el nuevo esquema constitucional, no es suficiente
con que los trabajadores gocen de los mismos derechos y prerrogativas reconocidos en el
ordenamiento jurídico, ni que sus conflictos de orden laboral sean conocidos y fallados por unos
mismos jueces. También es imprescindible que en la aplicación de las fuentes formales de
derecho, reciban un tratamiento igualitario y que, en caso de duda sobre el contenido de las
mismas, se opte por la interpretación que les resulte más favorable.
En consecuencia, ante las posibles dudas que pueden surgir sobre el sentido y alcance de una
norma convencional, y frente a las diversas interpretaciones que de la misma se formulen, es
deber del juez priorizar aquella que interprete en mejor medida los derechos laborales. Así, el
hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya alterado el valor normativo de la preceptiva
convencional objeto de la litis, y sin un fundamento razonable y válido hubiese modificado su
propia jurisprudencia en contravía de los intereses y derechos del demandante, conlleva una
flagrante violación de los principios de igualdad de trato y favorabilidad en materia laboral.
Si el derecho a la igualdad exige como presupuesto de aplicación material, el que las autoridades
dispensen la misma protección y trato a quienes se encuentren bajo idéntica situación de hecho, no
cabe duda que éste se transgrede cuando un mismo órgano judicial modifica sin fundamento sólido el
sentido de sus decisiones en casos que se muestran sustancial y fácticamente iguales. En la
Sentencia C- 104 de 1993, esta Corporación dispuso que el derecho de acceso a la administración de
justicia comporta también el derecho a recibir un trato igualitario. Al respecto, expreso que “El artículo
229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ibídem, de tal manera que el derecho de
‘acceder’ igualitariamente ante los jueces implica no solo la idéntica oportunidad de ingresar a los
estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de los
jueces y tribunales ante situaciones similares”. (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Por ello, considerando que en la Sentencia de 5 de octubre de 1988, la Corte Suprema de Justicia ya
había convalidado el derecho de un trabajador del Banco de la República a recibir la pensión
convencional por despido injusto, señalando que no resultaba necesario “estable[cer] el requisito de la
edad como factor para disfrutar la aludida prestación”, no le era dable a esa Corporación, sin dejar de
incurrir en un trato abiertamente discriminatorio, entrar a modificar su propio criterio jurisprudencial,
dictando un nuevo fallo en el que se le impone a otro trabajador, que se encuentra bajo la misma
situación de hecho y de derecho del anterior, la carga de acreditar un requisito adicional -el de la
edad- para acceder a la aludida prestación. Este accionar de la Corte Suprema afectó igualmente el
derecho del actor a que la norma convencional fuera interpretada en el sentido más favorable al
trabajador, es decir, al que se le fijó en la mencionada Sentencia del 5 de octubre de 1988.
Por todo lo expuesto, esta Corporación concluye que la Corte Suprema de Justicia violó el debido
proceso e incurrió en vía de hecho por defecto fáctico al desconocer la naturaleza ad
solemnitatem de la convención colectiva; y en vía de hecho por defecto sustantivo, al desconocer
el valor de la convención colectiva como fuente formal del derecho y no aplicar los principios de
igualdad de trato y favorabilidad en la interpretación de la norma convencional que regulaba la
situación jurídica objeto del litigio.
En cuanto a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales51, no puede olvidarse la pauta trazada por la jurisprudencia :
"La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones
de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter
de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás
disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de
trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son
necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e
internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se
protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las
notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la
calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P. : Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Este principio guarda relación con el de prevalencia del Derecho sustancial sobre las formas
externas, consagrado en el artículo 228 de la Constitución en materia de administración de justicia.
Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de
la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la
Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en
verdad la determinan. Es esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e
indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a
examen, para que, frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya
preceptiva encuadra.
Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de
urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación
jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de
las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales
enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos. Así, por
ejemplo, en desarrollo de este principio superior, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en
Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), ha condicionado la
exequibilidad del artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, obligando al Estado a pagar las
prestaciones sociales de quienes, bajo la apariencia de un contrato administrativo de prestación de
servicios, se hallan en una situación de continuada dependencia frente a entidades públicas.
Sentencia C-125/00
En nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble connotación. De una
parte es un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de fundamental
por conexidad, "en la medida en que con su vulneración resultan comprometidos otros derechos
que participan de esa naturaleza" vr. gr. la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral,
entre otros. Y de otra, es un servicio público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las
entidades públicas o privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control
del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (arts. 48 y 49
C.P.). En un Estado social de derecho como el nuestro, la seguridad social adquiere una
trascendental importancia pues con ella se busca no sólo la protección de la persona humana,
cualquiera que sea su sexo, raza, edad, condición social, etc., sino también contribuir a su
desarrollo y bienestar, con especial énfasis a las personas marginadas y a las de los sectores más
vulnerables de la población para que puedan lograr su integración social. Por ello ha dicho la Corte
que “El concepto de seguridad social hace referencia al conjunto de medios de protección
institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos
y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna." Tales
riesgos abarcan una amplia gama que va desde la invalidez, vejez y muerte, hasta la atención a la
salud de sus afiliados, y cuya cobertura se ampliará progresivamente 52. La seguridad social es un
asunto que "no sólo interesa a los fines del Estado, entendido éste como la institución organizada
para lograr sus objetivos sociales, sino que debe comprometer a la sociedad en general, en la
búsqueda de los objetivos de brindarle al hombre la protección contra todos los riesgos de
carácter social y contra las distintas cargas familiares(….).”53
Sentencia SU.508/01
No se debe confundir el derecho a la seguridad social con el sistema de seguridad social. Claro
que se compenetran porque el sistema está al servicio del derecho a la seguridad social. Ese
derecho a la seguridad social, y dentro de ella la salud, es un derecho subjetivo y universal.
La T-941/2000 resume los parámetros que señalan cuando hay conexidad entre el derecho a la
salud y el derecho a la vida y también precisa qué se entiende por vida para efectos de la
protección tutelar:
“b) Ahora bien, el concepto de vida al que en reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta
Corporación, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar
al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder
una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto mas amplio a
la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también
una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende entonces, es respetar la situación
“existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que “al hombre no se le
debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”54, en la medida en que sea posible55.
Lo anterior es razonable, porque de lo contrario, se llegaría al absurdo de la negación del
derecho a la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y vida de las personas. Por
eso, no sobra repetir, que se entiende por derecho a la vida no solamente la posibilidad de existir,
sino también “una existencia en condiciones dignas y cuya negación es precisamente, la
prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un
estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima
calidad de vida” (T-260/98). Es, además, un derecho irrenunciable para todos los habitantes de
Colombia.
El Estado está obligado a prestar el plan de atención básica en salud y las EPS, especialmente
deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado,
dentro de los parámetros que el mismo Estado ha fijado. De ahí que se permite la existencia de
las Entidades Promotoras de salud, de carácter privado, que prestan el servicio por delegación
que el Estado hace.
Problema Jurídico. ¿Viola los derechos a la vida, la integridad física y la salud de una persona la
entidad territorial encargada de garantizar el acceso al servicio de salud, cuando se niega a
autorizar que se practique un tratamiento ordenado por el médico tratante, razón por la cual las
entidades encargadas de prestar el servicio se rehúsan a practicarlo?
Subreglas
En efecto, el artículo 49 del Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud ordena lo siguiente,
Atención a no asegurados. Las personas, sin capacidad de pago, que no hayan podido afiliarse al
régimen subsidiado por disponibilidad de recursos para subsidios a la demanda, deberán ser
atendidas, en calidad de vinculados, en las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas
o empresas sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto,
con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.
Por su parte, el artículo 49 de la Carta Política señala que la atención en salud es un servicio
público que se encuentra a cargo del Estado, indicando que se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. La norma prescribe
también que al Estado le compete organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de
salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Al Estado también le corresponde, según la Carta, el diseño de las políticas públicas en materia de
salud, así como establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares, determinando los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley. Finalmente, cabe mencionar que la Constitución indica que el servicio se organizará en forma
descentralizada por niveles de atención, y que la ley deberá señalar los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Así pues, de la lectura del artículo 49 del Acuerdo 77 del CNSSS, a la luz del artículo 49
constitucional, puede concluirse que la responsabilidad de la atención de aquellas personas que no
se encuentran incluidas dentro del régimen subsidiado es una responsabilidad compartida entre el
Estado, por una parte, y las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o empresas
sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, por otra. No
obstante, es claro que la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud recae
básicamente en cabeza del Estado, pues las IPS y demás entidades que comparten tal
responsabilidad sólo lo hacen en tanto aquel haya contratado sus servicios para ello (salvo las
excepciones legales, como atención de urgencias).
Las entidades territoriales están obligadas a informar, indicar y acompañar a las personas
que requieren los servicios médicos a los cuales deben garantizar su acceso
La Sala considera que la entidad territorial tiene, por lo menos, los siguientes deberes: (i) informar
a los ciudadanos acerca de cuáles son sus derechos, cómo está organizado el sistema, cuáles son
los procedimientos y reglas que lo rigen, así como sobre cualquier otro aspecto que requiera la
persona para poder gozar efectivamente sus derechos; (ii) indicar a las personas cuál es
específicamente la entidad que tiene la obligación de prestar el servicio solicitado; y (iii) acompañar
a cada ciudadano a adelantar los trámites que se requieran, de tal forma que se le garantice el
goce efectivo de su derecho y no se permita que, como ha ocurrido en los presentes casos, le sea
desconocido.
En la sentencia T-524 de 2001 esta Sala decidió que cuando a una persona afiliada al régimen
subsidiado se le niega un servicio por no estar contemplado en el P.O.S.S., la A.R.S. junto con las
autoridades administrativas del sector salud, tiene la responsabilidad de informarle claramente al
interesado quién le prestará el servicio y acompañar al afiliado en el trámite para reclamar la
atención solicitada, con el objeto de garantizar que se lleve a cabo. Reiterando así lo dicho en los
reglamentos1 y en la sentencia T-1227 de 2000.
1 El artículo 31 del Decreto 806 de 1998, dice lo siguiente: “Artículo 31.- Prestación de
servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado
requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS y no tenga capacidad de
pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas
y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la
obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas
instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a
En este mismo fallo, así como en otros similares, la jurisprudencia ha reconocido que la obligación
de las entidades territoriales no se agota en que existan instituciones a las cuales los ciudadanos
pueden acudir.2 El Estado, como se dijo, debe garantizar a través de sus entidades territoriales el
acceso al servicio de salud y velar por su adecuada prestación.
Atención inicial de urgencia. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma
obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las
personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni
orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el fondo de solidaridad y garantía en los
casos previstos en el artículo anterior, o por la entidad promotora de salud a la cual esté afiliado,
en cualquier otro evento.3
Para la Sala es claro que esta norma hace referencia a aquellos procedimientos que son prestados
en urgencias, en tanto que requieren una atención inmediata. Cuando los médicos tratantes en dos
de los casos bajó revisión indicaron que los pacientes requerían tratamientos “urgentes”, no usaron
la palabra para referirse a la atención inicial de urgencia. La usaron para indicar que los
tratamientos requeridos por los pacientes son de gran importancia y deben ser atendidos lo más
pronto posible, sobre todo, por cuanto la Dirección Seccional de Salud ha dejado de expedir
autorizaciones para esa clase de situaciones.
El hecho de que un tratamiento hay sido calificado como “urgente” no exime a la entidad territorial
de su obligación de garantizar efectivamente el acceso a la prestación de dicho servicio, por el
contrario, tal calificación implica una mayor diligencia y celeridad en el cumplimiento de ese deber.
Sentencia SU.1023/01
En desarrollo del principio constitucional de igualdad, la ley otorga carácter preferencial a las
acreencias laborales. Por ello, a los pensionados de una empresa en liquidación obligatoria que no
dispone de los recursos suficientes para cumplir siquiera con las obligaciones preferentes en
materia pensional, les asiste el derecho de beneficiarse, en igualdad de condiciones, de la
distribución de los activos disponibles en la liquidación. En estos eventos, se está frente a un
derecho de participación proporcional en consideración del número de beneficiarios que ostenten
el mismo carácter de pensionados, del monto total de la deuda por concepto de mesadas
pensionales y de la participación porcentual de cada uno de ellos en dicha deuda. Todos los
pensionados son titulares del derecho a la igualdad y a la participación, de tal forma que en casos
especiales como éste al tutelar derechos de uno o varios de ellos se vulneran derechos de
quienes no acuden directamente a la acción de tutela, pues su mínimo vital está igualmente
comprometido con el no pago de las acreencias pensionales.
En esta oportunidad la decisión de la Corte señala efectos inter comunis frente al proceso de
liquidación obligatoria de la CIFM, en consideración a que todos los pensionados pertenecen a una
comunidad, en situaciones de igualdad de participación, y con el fin de evitar entre ellos
desequilibrios injustificados. Los beneficios de la decisión se extienden a todos aquellos que
ostentan la calidad de pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en
liquidación obligatoria, en forma independiente de su inclusión o no en el Auto de Calificación y
Graduación de Créditos proferido por la Superintendencia de Sociedades del 3 de agosto de 2001.
Así mismo, cobija a los futuros pensionados cuyo pago de mesadas pensionales quede a cargo de
la CIFM.
Sentencia T-076/01
Salvo excepciones legales favorables, todo empleado público o trabajador oficial tiene derecho a
disfrutar de 15 días hábiles de vacaciones, por cada año de servicios prestados en cualquiera de
las entidades del Estado (artículos 8º Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978). En efecto, el
derecho al descanso ha sido reconocido universalmente como una garantía laboral que “ofrece a
los trabajadores una posibilidad de descansar, distraerse y desarrollar sus facultades” 56.
Así pues, el descanso periódico retribuido es un derecho irrenunciable del trabajador, por lo que
“se considerará nulo todo acuerdo que implique el abandono del derecho a vacaciones anuales
pagadas o la renuncia a las mismas”58, de ahí que cuando se adquiere el derecho a las vacaciones,
estas deberán ser concedidas por el jefe del organismo de oficio o a petición del interesado 59. No
obstante, ello no significa que el empleado debe disfrutar de las vacaciones inmediatamente
adquiera el derecho, pues el período de descanso podrá interrumpirse (art. 15 Decreto 1045 de
1978), aplazarse (art. 9 del Decreto 3135 de 1968) o, excepcionalmente cuando exista causa
legalmente autorizada, compensarse en dinero. Con relación a esta última opción, la Corte dijo
que “es igualmente razonable que, en casos especiales, como el perjuicio para la economía
nacional o la industria, el patrono deba solicitar la autorización para compensar las vacaciones,
pero sólo en una proporción que no exceda la mitad de éstas. Es decir, el trabajador siempre debe
gozar efectivamente de un período en el que pueda descansar” 60
El anterior interrogante ya fue resuelto por la Sala Plena de la Corte Constitucional, quien afirmó
que “uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el descanso, el cual está definido por el
Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga” 61. En efecto, la ius
fundamentalidad de este derecho se deduce de la interpretación sistemática 62 de los artículos 1º,
25 y 53 de la Carta, en tanto y cuanto el descanso es una consecuencia necesaria de la relación
laboral y constituye unos de los principios mínimos fundamentales del trabajo.
Significa lo anterior que: ¿el derecho fundamental al descanso, puede protegerse a través de la
tutela?. Por regla general, el reconocimiento y goce del derecho al descanso debe ser debatido
ante la jurisdicción ordinaria competente de acuerdo con la naturaleza jurídica de la vinculación
laboral, ya sea la ordinaria laboral o la contencioso administrativa, por lo que el carácter residual de
la tutela la hace improcedente 63. No obstante, el artículo 86 de la Carta consagra la posibilidad de
que la acción constitucional prospere, aún existiendo otro medio de defensa judicial, cuando exista
un perjuicio irremediable que autorice la protección transitoria del derecho fundamental amenazado
o vulnerado. Por lo tanto, entra pues la Sala a averiguar si, en el caso sub iudice, procede la acción
tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El inciso segundo del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 disponía que debía entenderse por
perjuicio irremediable, el que “sólo pueda ser reparado en su integridad mediante indemnización”.
Esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-531 del 11 de
noviembre de 199364, como quiera que el legislador extraordinario penetró en el núcleo esencial de
la acción de tutela como mecanismo preventivo. La sentencia consideró, entonces que el carácter
irremediable del perjuicio debe ser evaluado directamente por el juez, con base en las
circunstancias del caso sometido a su conocimiento y en relación con las consecuencias que,
apreciadas por él como inminentes, podrían derivarse para el actor si no se concediera la
protección temporal de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Ahora bien, la evaluación directa que hace el juez constitucional debe recaer sobre el conjunto de
elementos fácticos que configuran la circunstancia actual del solicitante y frente a las posibilidades
ciertas de un inminente daño a sus derechos fundamentales, de tal naturaleza que no sea
susceptible de ser evitado por la decisión del juez ordinario, que en tal sentido podría ser inoficiosa
o tardía. En consecuencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado pautas
jurisprudenciales objetivas que permiten establecer cuando se presenta la situación excepcional
que faculta al juez para aplicar la protección transitoria pese a existir otros medios judiciales para la
defensa del derecho amenazado o afectado. Así, por ejemplo, la sentencia T-225 de 1993 65,
señaló que para determinar si el perjuicio es irremediable deberá tenerse en cuenta: a) la
inminencia del perjuicio; b) la urgencia de la intervención del juez constitucional; c) la gravedad del
perjuicio y, d) el carácter cierto y no hipotético del perjuicio.”
CASO67: la actora interpuso tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por
considerar que esta entidad violó sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido
proceso y el derecho la vida del hijo que espera por cuanto fue declarada insubsistente del cargo
de directora de la Cárcel, pese a que acreditó que se encontraba embarazada. Alega que el
despido se realizó por razón de su estado de gravidez, lo que se demuestra, entre otras cosas, en
el hecho de que la resolución de insubsistencia carezca de motivación.
Caso. Las actoras interponen acción de tutela para exigir el pago de la licencia de maternidad. Las
EPS negaron la prestación económica, por cuanto i) existió mora patronal en la cancelación de las
cotizaciones ii) no se pagó la cotización de varios meses y, iii) porque la accionante no cumple con
los requisitos que exige el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, esto es, haber cotizado un período
igual al de la gestación.
La Sala considera que la ausencia de pago de la prestación solicitada por las actoras vulnera el
mínimo vital, lo cual autoriza a la jurisdicción constitucional a conocer los presentes casos.
Ahora bien, en el caso objeto de estudio, la señora se afilió a Sanitas, en 1999. Por consiguiente,
todas las situaciones jurídicas que surgen de la afiliación a la EPS, se producen bajo la vigencia
del artículo 63 del Decreto 806 de 1998, el cual exige un mínimo de cotización que la actora no
cumple. Por esta razón, no es posible hablar de favorabilidad normativa para la accionante, pues
el decreto favorable no produjo ningún efecto jurídico para ella. Con todo, tampoco es viable la
inaplicación del Decreto 806 de 1998, puesto que la excepción de inconstitucionalidad sólo
procede en aquellos casos de incompatibilidad manifiesta de la norma de menor jerarquía con la
Constitución, lo cual aquí no se presenta.
“Revisión oficiosa de la “Ley 515 del 4 de agosto de 1999, por medio de la cual se aprueban el
“Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión de empleo, adoptado por la 58a
Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza,
el veintiséis (26) de junio de mil novecientos setenta y tres.”
Para trabajos que por su naturaleza o por las condiciones en las que se realizan, puedan resultar
peligrosos para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, el Convenio dispone que la
edad mínima de admisión al empleo no deberá ser inferior a los dieciocho años. Sin embargo, en
casos excepcionales, los Estados, previa consulta a las organizaciones de empleadores u
trabajadores interesadas, podrán autorizar dichos trabajos a partir de los dieciséis años, siempre y
cuando los menores hayan recibido instrucción o formación adecuada en la actividad
correspondiente y su salud, seguridad y moralidad queden garantizadas.
El artículo 44 de la Constitución Política consagra como derechos fundamentales de los niños la
educación, la cultura y la recreación, entre otros, y prescribe que los menores “serán protegidos
contra toda forma de explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. Señala también que
“la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral”. En el mismo sentido, el artículo 45 siguiente, reitera que “el
adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.” Por su parte, el artículo 52
superior, prescribe de manera general el derecho de toda persona a la recreación y a la práctica
del deporte. De otro lado, la Convención de los Derechos del Niño, emanada de la Asamblea
General de las Naciones Unidas y aprobada por el Congreso Nacional mediante la Ley 12 de
1991, reconoce los derechos de los niños a ser protegidos contra el desempeño en labores
riesgosas o la explotación laboral que obstaculice su educación y desarrollo. Dicha Convención,
por ser un instrumento internacional relativo a los derechos humanos de los niños, conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación integra el denominado “bloque de constitucionalidad.” Su texto
dispone que los Estados partes, “teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros
instrumentos internacionales”, fijarán una edad o edades mínimas para trabajar y dispondrán la
reglamentación apropiada de los horarios y las condiciones de trabajo.
Existe una clara intención constituyente de proveer las condiciones jurídicas que garanticen el
mejor desarrollo físico, intelectual y moral del los niños y los jóvenes colombianos, para lo cual la
Carta ha determinado que dichas condiciones se revisten de la categoría de derecho fundamental
de los menores. En este contexto, el trabajo infantil que se oponga a su proceso de educación y a
sus derechos de acceso a la cultura, a la recreación y a la práctica del deporte, debe ser proscrito
por la ley. Por ello, la legislación nacional, en especial el Decreto 2737 de 1989 - Código del
Menor-, acorde con este propósito superior contiene normas específicas contra la explotación
económica de los niños, y el desempeño de los menores en trabajos peligrosos para su salud
física o mental, o que impidan su acceso a la educación. La realidad social y económica de
nuestra Nación, conduce, como es un hecho notorio, a que el desempleo y el bajo poder
adquisitivo de los salarios de los adultos obligue a los niños y a los jóvenes a trabajar para
complementar los ingresos familiares. En este contexto, a la normatividad de rango constitucional
y legal hasta ahora existente, viene a sumarse este nuevo instrumento internacional, que
contribuye a la consolidación de un mecanismo jurídico de protección de los niños colombianos,
que da garantía a su proceso educativo y de desarrollo integral.
1
C-1064 de 2001
2
Sentencia C-479 de 1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
3
Sentencia C-262 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, acción Pública de inconstitucionalidad contra el parágrago 1o. del artículo 113. de la
Ley 99 de 1993, y los arts. 1o., 11, 22, 23 y 31 del Decreto 1275 del 21 de julio de 1994.
4
T-079 de 1995.
5
C-355/94. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional.
6
C-023 de 1994.
7
Sentencias C-221 de 1992, T-441 de 1992, C-221 de 1993, T-307 de 1993, T-510 de 1993, T-564 de 1993, T-228 de 1995, C-351 de 1995, T-
352 de 1997, C-384 de 1997, T--390 de 1998, T-643 de 1998.
8
Sentencia SU-133 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
9
T-166/97. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional.
10
C-1064 de 2001.
11
Sentencia T-644 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz.
12
Sentencia T-273 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
13
Sentencia T-707 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y SU-519 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
14
Sentencia SU-519 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
15
Sentencia C-221 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero
16
Sentencia T-079 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
17
Sentencia T-601 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz
18
Aprobado mediante Ley 22 de 1967.
19
Ver, entre otras, las sentencias T-245 de 1999, T-081 de 1997, SU-519 de 1997, T-079 de 1995.
20
Al respecto, ver por ejemplo, las sentencias T-230 de 1994 y T-136 de 1995.
21
Pueden consultarse las sentencias T-276 de 1997, T-390 de 1998 y T-601 de 1998.
22
Corte Constitucional, Sentencia T-1156 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.
23
Sentencia T-081 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo.
24
Sentencia Su 519 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo
25
Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1992 MP. Alejandro Martínez Caballero.
26
En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia T-601 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.
27
Sentencia SU-519 de 1997.
28
C-016/98.M.P. Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional.
29
Sentencia C-443 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
30
Ibidem.
31
Sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
32
Sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
33
Sentencia T-373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
34
Sentencia C-016 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
35
Sentencia T-373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
36
Sentencia T-373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Sentencia T-426 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
37
Entre muchas otras, la sentencia C-470 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-199 de
1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-232 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
38
Sentencia C-373 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
39
Sentencia C-470 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero
40
Pueden verse, entre otras, las sentencias T-373 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-426 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-174 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-315 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
41
Sentencia T-373 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
42
Sentencia T-426 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
43
Sentencia C-016 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.
44
Ibídem.
45
T-166/97. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional.
46
SU.256/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional.. Concepto contenido en el Salvamento de Voto.
47
C-556/94. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional.
48
C-596/97.M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional.
49
De conformidad con lo expuesto en la demanda de tutela, el derecho que tiene el actor al reconocimiento de la pensión especial
convencional se encuentra consagrado en el numeral 3° del artículo 8° de la convención colectiva de 1973. Así lo reconoce el propio Banco de
la República al señalarle al demandante en la carta de despido que: “el Banco le reconocerá el derecho a una pensión proporcional en los
términos del artículo 8° numeral 3° de la Convención Colectiva de 1973, una vez usted cumpla con el requisito de la edad de conformidad a la
Ley.”.
50
Ver, entre otras, Sentencias T-474 de 1992, SU-327 de 1995 y, refiriéndose en particular a la prevalencia de los derechos fundamentales
respecto de la autonomía judicial, ver T-1017 de 1999.
51
T-166/97. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional.
52
Sent. T-116/93 M.P. Hernando Herrera Vergara.
53
Ibidem.
54
Sentencia T-494 de 1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
55
Ver Sentencia T- 395/98. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
56
Considerandos de la Recomendación 47 “sobre las vacaciones anuales pagadas” de la OIT.
57
Sentencia T-09 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
58
Convenio 52 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962 y ratificado por Colombia el 7 de junio de 1963.
59
Artículos 12 del Decreto 1045 de 1978 y 45 del Decreto 1848 de 1969.
60
Sentencia C-710 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía.
61
Sentencia C-710 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía.
62
Al respecto, también puede consultarse las sentencias T-09 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-024 de 1998 M.P. Hernando
Herrera Vergara.
63
Puede consultarse la sentencia T-229 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía
64
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
65
M .P Vladimiro Naranjo Mesa.
66
C-470 de 1997.
67
T-373 de 1998.
68
Sentencia T-568 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
69
Sentencia T-765 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
70
Ver sentencia T-765 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
71
Sentencia T-059 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
72
Sentencia C-177 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
73
Sentencia C-177 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.