El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de garantía, Ferrajoli

define en términos generales a una garantía como “cualquier técnica normativa de tutela de un
derecho subjetivo” [4] .

Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el que existen
garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en
particular al derecho constitucional.

Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garantía puede
entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por ‘derecho
subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)” [5] .

Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más
sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente obliga a los sujetos
obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho
subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que
obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados.

Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales y

garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en forma
de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados.
Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar o declarar
la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una sanción) o actos no válidos
(a los que corresponde la anulación) que violen las garantías primarias. Podría decirse, en este
sentido, que las garantías secundarias requerirían para su activación y entrada en
funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales
serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente
autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías secundarias. El
reconocimiento de la autonomía de las garantías primarias respecto de las secundarias es
importante, ya que sirve para apoyar uno de los principales postulados de la teoría garantista
de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías,
postura que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.

El garantismo, es una ideología jurídica que intenta interpretar y explicar el derecho basandose
en la figura de garantía, la cual puede definirse como cualquier técnica normativa de tutela de
un derecho subjetivo. Otro de los pilares del garantismo es la separación entre derecho y
moral, la distinción entre delito y pecado, y la conceptualización de validez y justicia. De esta
separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.

El principal exponente de esta corriente es Luigi Ferrajoli, quien primeramente elaboro una
compleja teoría del garantismo penal. Posteriormente gracias a sus publicaciones nace la
teoría general del garantismo, la cual tiene un fuerte vinculo con la teoría del Estado
constitucional y con el denominado neoconstitucionalismo.

Una de las características principales del garantismo es que desconfía de cualquier

manifestación de poder, ya sea de naturaleza pública o privada, o de caracter nacional o
internacional. El garantismo basa su idea en que quienes ejercen el poder, son propensos a
abusar de el, por lo qur deberían estar siempre limitados, sujetos a vínculos jurídicos que
preserven los derechos subjetivos, en especial si tienen carácter de derechos humanos.

Características del garantismo

En primer término, es “una tesis metodológica de aproximación al derecho que mantiene la

separación entre ‘ser’ y ‘deber ser’, entre efEl garantismo de los derechos humanos.ectividad y
normatividad. Esta tesis es aplicable en los siguientes ámbitos del análisis jurídico:

El meta-jurídico del enjuiciamiento moral del derecho.

El jurídico del enjuiciamiento interno del derecho.

El sociológico de la relación entre el derecho y su práctica social efectiva.

Considera la figura de Estado como un instrumento y la dignidad personal como la finalidad

principal del derecho. El modelo del derecho es normativo, es decir, Para el garantismo resulta
relevante la distinción entre la validez y la eficacia de las normas, asi como la diferenciación
con la la vigencia o existencia. Es un sistema de límites y vínculos al poder político para la
protección de los bienes e intereses que deban ser perseguidos.

La legitimidad de la acción política se basa en la capacidad de concretar en la realidad los

bienes y valores que, de acuerdo con el modelo normativo vigente, deban ser perseguidos y,
por otra parte, la democracia no se reduce simplemente a lo electoral sino a sus contenidos.

El garantismo responde el problema de la inefectividad e ilegitimidad del derecho con dos

soluciones interpretativas, por una parte la de carácter restrictivo, limitando los contenidos de
las normas de nivel superior para hacerlas compatibles con las de nivel inferior o promoviendo
reformas a la constitución formal para adecuarla a la constitución material, y por otra parte, la
interpretación progresiva, que ve crecer las incoherencias en el ordenamiento secundario pero
que tiende a maximizar los derechos constitucionales mediante reformulaciones normativas, a
través de interpretaciones de la Constitución en términos mas vinculantes.

se puede concluir que el garantismo, como mecanismo de limitacion del poder, solo puede
aplicarse dentro de un orden politico dentro del cual los adminisrtradores cedan parte de sus
libertades a un organo inmaterial superior encargado de velar por el respeto de las expectativas
positivas o negativas en que constituyen los derechos y por su maximo desarroloo y efectivo
goce; dentro de un ordenamiento con este caracter, el garantismo se constituye como el
principal rasgo funcional del estado de derecho.ç

en el ejercicio del poder publico el aparato estatal puede llegar a afectar quellas expectativas
cuya tutela la ha sido encomendada, por tal motivo se vuelve imperioso el establecimiento de
garantias positivas, negativas, primarias, y secundarias que permitan el restablecimiento de
derechos conculcados y su adecuada reparacion.

del analisis de la teoria garantista se concluye que su aplicacion implica, la inclusion de la

definicion de democracia de un arita sustancias, lo cual transforma la nocion que comunmente
se tiene de democracia, como mecanismo de toma de decisiones por la mayoria, misma que
erradamente se considera omnipotente.

dentro la democracia constitucional no existe ningun poder absoluto, ni publico ni privado,

mismos que se encuentran limitados por los derechos fundamentales los que se hallan
provistos de mecanismo de garantia que impidan que su enunciamiento sea unicamente lirica.

efectivamente , la primera de estas garantias es la constitucionalizacion rigida de los derechos

fundamentales, mecanismos que impone obligaciones y prohibiciones al ejercicio del poder,
incorporando una dimension sustancial en el concepto de democracia, que viene a integrarse
con la dimension formar o procedimental, esto por efecto de la coexistencia dos tipos de
normas en las cartas fundamentales modernas, las formadas, es decir, aquellas que regulan la
organizacion del poder y garantizan la dimension formal de la democracia politica, que se
refiere al quien y el como de las decisiones, y, las sustanciales, las que reconocen los derechos
fundamentales y establecen los principios de su aplicacion, garantizan la dimension material de
la democracia sustancias, referida al que no puede ser decidido o debe ser decidido por toda
mayoria, vinculando la legislacion, bajo pena de invalidez, al respeto de los derechos
fundamentales.

uns sistema politico desprovisto de mecanismo que garanticen e impongan un limite a los
poderes publicos y privados desembocara inevitablemente en el desconocimiento de las
expectativas minimas a las cuales toda persona tiene derechos, en funcion de la dignidad
humana