///-RANA, 18 de diciembre de 2012.

VISTOS:
Estos autos caratulados: "SABATE, EDGARDO JOSE c/
INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS
(IOSPER) Y OTRO - EJECUCION DE SENTENCIA", Exped. 20906, Año
2012 y:

CONSIDERANDO:
1.- Que el Sr. EDGARDO JOSE SABATE, por su propio derecho y
con patrocinio de letrado, promueve Ejecución de Sentencia de Amparo.
Expresa que mediante sentencia de la Sala de Procedimientos
Constitucionales y Penal del S.T.J. se admitió la acción de amparo deducida
por su parte y condenó al I.O.S.P.E.R. a que brinde la cobertura integral (100
%) de los gastos que demanden las prestaciones que reseña hasta el límite
fijado en las normas reglamentarias de la Ley 24901 -Res. 57/2010-,
modificatoria de la Res. Nº 523/2009 de la Administración de Programas
Especiales (A.P.E.). Aclara que el IOSPER comenzó a dar cumplimiento a la
sentencia hasta que en el mes de mayo de 2012, cumplió parcialmente la
misma, reembolsando solamente una parte de los gastos de las
prestaciones efectivamente reconocidas. Refiere a la modalidad del pago de
la cobertura y detalla los pagos parciales realizados por el demandado. A fs.
86 y vto. se amplía la demanda por la diferencia adeudada por el mes de
junio de 2012.-
2.- A fs. 111/114 comparece el Fiscal de Estado, expresa de
conformidad con la Ley Nº 25.973 los fondos y en general todos los medios
de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector público
son inembargables, por lo que la medida no debió ser ordenada y debería
ser levantada. Que debió ser dispuesta sobre los bienes o cuentas del
IOSPER, quien posee su propio patrimonio y ha sido condenado de manera
directa, mientras que el estado sólo fue condenado en forma "subsidiaria".-
Opone también Excepción de falsedad de la Ejecutoria, toda vez
que su parte fue condenada de manera subsidiaria, y en consecuencia la
demanda debió dirigirse contra el I.O.S.P.E.R..-
En subsidio expresa que el I.O.S.P.E.R. viene cumpliendo la
sentencia dictada por el Máximo Tribunal y que a partir del mes de mayo
habría abonado de manera parcial, ya que la amparista venía acreditando
mes a mes sus solicitudes de reintegros, lo que llevó al I.O.S.P.E.R. a
realizar una auditoría, a fin de determinar de manera fehaciente la realidad
de los servicios y prestaciones que venía abonando por condena judicial.
Expresa que a fin de cuidar el erario público e intentar disminuir el abuso de
derecho, a partir de mayo solo se autorizó reintegros hasta determinados
montos, conforme a la auditoría realizada en terreno y de acuerdo al
dictamen legal 35/12 del Expte. Nº 128981-000. Refiere al expediente y a la
sentencia y concluye que no se ha incumplido sentencia alguna, solo se ha
adecuado un vacío legal y expresa que a todo evento hace suya la
contestación y se adhiere a toda la prueba que efectúe el I.O.S.P.E.R..-
3.- A fs. 121/125 se presenta la Dra. Analía CORIA en
representación del I.O.S.P.E.R. y opone al progreso de la acción excepción
de Pago. A igual que el Estado Provincial refiere a la sentencia y en forma
detallada relata el trámite seguido por parte de su mandante, considerando
que su parte ha pagado mensualmente los importes que cada prestador ha
solicitado. Reitera lo expresado por el Estado con relación al cuidador
domiciliario y que el mismo no se encuentra incluido en las resoluciones
vigentes. Considera que la persona que realiza los cuidados de la afiliada es
personal doméstico, cama adentro por lo que el Instituto otorgó en concepto
de cuidados domiciliarios la suma de $ 1.500,00 por tres, haciendo un total
de $ 4.500,00. Cita jurisprudencia y solicita el levantamiento del embargo.-
4.- Corrido traslado de ley a fs. 128/129 la ejecutante contesta el
traslado de la excepción deducida por el IOSPER y solicita su rechazo. En
prieta síntesis expresa que el ejecutado cumplió la sentencia por más de un
año y que de manera intempestiva dejó de hacerlo. Que en todo caso debió
realizar oportunamente una aclaratoria de la sentencia. Que la excepción no
puede prosperar ya que la propia demandada reconoce el incumplimiento de
la sentencia.-
A fs. 130/131 contesta el traslado de la excepción opuesta por
Estado Provincial. Expresa que la condena subsidiaria opera ante la omisión
ilegítima en que ha incurrido el IOSPER, en tanto órgano descentralizado del
Estado Provincial. Cita jurisprudencia y considera que ante el incumplimiento
del IOSPER a la prestación de salud impuesta por la sentencia de amparo,
es el propio estado Provincial quien deberá cubrirla mediante los
mecanismos legales pertinentes, por ser éste garante genérico de las
obligaciones que comprometen a la Administración descentralizada. Agrega
que ninguna de las cuestiones que introduce la demandada son materia de
tratamiento y discusión dentro del limitado marco de conocimiento de la
ejecución de sentencia, la que fue cumplida durante casi dos años. Que si el
excepcionante se considera con derecho podrá accionar por las vías legales
ordinarias pertinentes, a los fines de desobligarse del servicio o prestación
impuesta por una sentencia de amparo firme y consentida. Solicita el
rechazo de la excepción de falsedad por ser improcedente e impugna la
autenticidad de la documental acompañada y en cuanto a los intereses se
opone a la aplicación de la tasa pasiva.-
5.- Que entiendo que en primer lugar corresponde el tratamiento
de las defensas opuestas por el demandado IOSPER. Y en tal sentido
excepción de pago no puede prosperar. En efecto conforme surge de la
sentencia ejecutada se condenó al IOSPER y en forma subsidiaria al Estado
Provincial a que brinde la cobertura integral (100 %) de los gastos que
demanden las siguientes prestaciones: el tratamiento de rehabilitación
psicofísica en domicilio, de concurrencia diaria y semanal de lunes a viernes,
asistida por equipo profesional en las especialidades de Fisiatría, Terapia
Ocupacional y Asistencia Terapéutica en las actividades de la vida diaria,
higiene personal y vestido; fonoaudiología; bastón trípode para
entrenamiento de marcha; cuidador domiciliario y medicación referida, hasta
el límite fijado en las normas reglamentarias de la ley 24901 –Res. 57/2010,
modificatoria de la Res. N° 523/2009 de la Administración de Programas
Especiales (A.P.E.); y dichos gastos conforme surge de los propios dichos de
la demandada fueron abonados en forma regular durante casi dos años.-
Por otra parte la propia demandada reconoce su incumplimiento a
partir del mes de mayo de 2012. Y si bien el fundamento del mismo es que
los gastos facturados resultaban excesivos, por lo que se realizó una
auditoría domiciliaria, dicha circunstancia, a mi entender no alcanza para
acoger la excepción planteada.-
En efecto en el subcaso se encuentra en juego un derecho
fundamental como es el derecho a la salud, por lo que el criterio en torno a
su procedencia debe ser amplio y siempre teniendo en cuenta este derecho
fundamental como es repito, el de la salud. Y si bien no se desconoce que la
sentencia ejecutada puso un límite a la condena, esto es la cobertura
dispuesta en las normas reglamentarias de la ley 24901, y la figura del
Cuidador Domiciliario no se encuentra incluida en las resoluciones vigentes,
la ejecutada arbitrariamente determinó que la persona que brinda dichos
cuidados a la afiliada se trata de personal doméstico. Y digo arbitrariamente
porque si bien surge de los expedientes administrativos que obran
agregados por cuerda que se realizó una auditoría domiciliaria, ni de la
misma, ni de lo resuelto se corrió traslado al ejecutante a los efectos de
escucharlo. Por lo demás de los recibos y presupuesto obrantes a fs. 33/40
del expediente administrativo N° 128981-00 se advierte que los cuidados
prestados por el cuidador domiciliario se asemejan más al de una enfermera,
o al cuidado que se brinda en una residencia, que al personal de servicio
doméstico, lo mismo se constata con la auditoría en terreno obrante a fs. 78
del expediente citado. Por ello en todo caso debió asimilarla a los aranceles
que cobra una enfermera o tomar como parámetro los importes que cobran
las residencias permanentes -obviamente teniendo en cuenta que en dicho
caso en los montos cobrados se encuentran incluidos una serie de
conceptos que no son a cargo del cuidador domiciliario, como por ejemplo la
comida- y no homologarse al subsidio que otorga el IOSPER por cuidado
domiciliario (cfr. fs. 80 del expediente citado). O en su caso debió el
IOSPER, si consideraba excesivos los honorarios facturados por el cuidador
domiciliario, realizar el incidente correspondiente a los efectos de la fijación
del valor de los servicios prestados.-
Que en consecuencia, en virtud de las consideraciones arriba
expuestas y, repito, teniendo en cuenta que el propio demandado cumplió
durante casi dos años con las prestaciones solicitadas, consintiendo los
rubros facturados la excepción de pago no puede prosperar, y debe
condenarse al IOSPER a abonar a la actora la suma reclamada que
asciende a la de PESOS DOCE MIL NOVECIENTOS CON SEIS
CENTAVOS ($ 12.900,06).-
6.- Que respecto a las defensas opuestas por el demandado
SUPERIOR GOBIERNO, corresponde en primer lugar realizar dos
consideraciones respecto al embargo de las cuentas del Estado. Así, asiste
razón al excepcionante al sostener que en la sentencia ejecutada se
condenó a su parte en forma subsidiaria, como así también que la amparista
no ha acreditado la insolvencia del IOSPER, por lo que tendría que haber
embargado en primer término las cuentas de éste último. No obstante ello,
en la especie y conforme las consideraciones vertidas al expedirme respecto
de la excepción opuesta por el IOSPER, éste no ha cumplido con el pago de
la suma reclamada, ni siquiera al ser notificada de la presente acción, por lo
que ordenar el levantamiento del embargo por ser el Estado responsable
subsidiario carece de sentido en esta etapa procesal, ya que, repito el
responsable principal no ha abonado la suma reclamada y aún siendo
subsidiaria, el Superior Gobierno es garante y responsable de la prestación
que se reclama.-
Sentado ello y con relación a la alegada inembargabilidad de
conformidad con la Ley Nº 25.973, es de destacar que, la existencia de un
procedimiento especial previsto para asegurar a los acreedores del Estado la
percepción de sus acreencias, en nada obsta la habilidad del título
presentado. En tal sentido corresponde citar los argumentos vertidos por el
Dr.Chiara Díaz, en autos "FRACCAROLLI, Polonia Amelia c/ C.J.P.E.R S/
ACCION DE EJECUCION" (18/04/05), en cuanto expresa que: "En efecto,
de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Nº 25973, se declaró aplicable en
beneficio de las Provincias, de las Municipalidades y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, el régimen de inembargabilidad establecido por los arts. 19
y 20 de la Ley Nº 24.624. Tal régimen de ninguna manera constituye una
prohibición de embargo, como parece emerger de la infundada decisión
apelada, sino que por el contrario condiciona la procedibilidad del mismo, a
las normas antes aludidas -en función de previsiones presupuestarias y de
una prelación por antigüedad para el cumplimiento de las mandas
judiciales-, impidiendo de tal modo la aplicación oficiosa y automática de
tales previsiones legales -como se efectuó en el sub judice-, sin entrar al
análisis y consideración de los múltiples elementos y factores que podrían o
no llegar a justificar una medida de tal carácter excepcional y de
trascendente importancia, toda vez que posibilitaría que determinados
bienes del Estado, por estar asignados a funciones esenciales y vitales del
mismo, pueden quedar marginados del derecho de los acreedores en orden
a la satisfacción de aquellos créditos de carácter alimentario y reconocidos
judicialmente por sentencia firme y consentida".-
Ello así, no habiendo asimismo el Estado Provincial demostrado
que el monto del presente juicio tenga asignada una partida presupuestaria a
los fines de su cancelación, y en consonancia con el dictamen del Sr.
Procurador General, Dr. HECTOR DANIEL MORALES, en el fallo supra
citado, en cuanto manifiesta que "las provincias en su carácter de personas
jurídicas pueden ser demandadas y ejecutadas en sus bienes por las
obligaciones que contraigan, de acuerdo al art. 42 del Código Civil;
asimismo, que siendo personas de existencia necesaria no pueden por vía
de embargo ser privadas de las rentas o recursos indispensables a su vida y
desarrollo normal; y que no existiendo un precepto legal que distinga las
rentas o recursos necesarios de los que no lo son a tal fin, corresponde a los
jueces hacer esa distinción en cada caso que se presente, a los efectos de
que las condenaciones de la justicia en que hubieran caído las entidades
provinciales, tengan el efecto comprensivo que nuestra legislación positiva
les da.", y no encontrándose acreditado en el juicio que la atribución de los
fondos de los que debería disponer para dar cumplimiento a la sentencia le
resulten indispensables al estado para su vida y normal desarrollo,
corresponde rechazar el pedido de levantamiento de embargo.-
Lo manifestado en el punto V (fs. 112), tampoco puede prosperar
por los mismos fundamentos que los expresados en el punto 5. con relación
al codemandado IOSPER.-
7.- Que el pedido de aplicación de la Tasa Pasiva del Banco
Nación para el cálculo de los intereses tampoco puede prosperar. En efecto,
en el caso se trata de los llamados intereses judiciales, o sea los impuestos
por los jueces en el marco de lo autorizado por el art. 622 del Código Civil, y
en tal sentido, y como ha sido reiteradamente resuelto, entiendo que la tasa
a aplicar debe ser la Tasa Activa que cobra el Banco de la Nación Argentina,
para todos aquellos supuestos en que no hubiere interés fijado por ley
especial o convenido por las partes. (cfr. "CHICHIZOLA NORBERTO
HERNAN C/SUPERIOR GOBIERNO DE LA PCIA. DE E.R. S/ Ejecución de
Honorarios", LAS. 18.02.2004).-
8.- Por último, y sin desconocer que el presente proceso se trata
de una ejecución de sentencia, estimo conveniente, en virtud del principio de
economía procesal, fijar una audiencia de conciliación a los efectos de llegar
a un acuerdo respecto de la fijación del monto de los honorarios del cuidador
domiciliario, para los períodos que se devenguen a partir de la presente
resolución, que se adecue a las pautas dadas en la sentencia ejecutada.-
Que en virtud de todo lo expuesto:

RESUELVO:
1) Rechazar las defensas opuestas a fs. 111/114 y 121/125 y en
consencuencia mandar llevar adelante la presente ejecución hasta tanto la
parte demandada OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS
(IOSPER) y SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS
haga íntegro pago a la actora: EDGARDO JOSE SABATE de la suma de
PESOS DOCE MIL NOVECIENTOS CON SEIS CENTAVOS ($ 12.900,06),
con más sus intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, calculados
conforme Tasa Activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina - art. 622
del Código Civil. Costas a la ejecutada vencida (art. 65 del CPCyC). -
 2) Regular los honorarios profesionales del Dr. ALEJANDRO P.
GRANDOLI, en la suma de PESOS UN MIL CUATROCIENTOS VEINTE ($
1.420,00), arts. 3, 14, 30, 31, 58 y 71 Ley 7046.-
3) Fijar audiencia para el día 7 de febrero de 2013 a las 9.00 hs. a
fin de que concurran las partes a los fines establecidos en el punto 8 de los
considerandos. Notifíquese personalmente o por cédula habilitándose días y
horas para su diligenciamiento.-
Notifíquese, regístrese y en estado archívese.-

ADRIANA B. ACEVEDO
JUEZ