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ilfifr
Coordinadorgeneral
Alberto AlonsoUreba
de la Universidad
Catedrático
ComPlutensede Madrid Lecciones
de
DELDEREcHo
ÁR¡e rB FUNDAMENToS
TEORIADELDERECHO
Director
Luis Prieto Sanchís
dela Univenidad
Cateclrático
deCastilla-LaMancha
JERÓNIMOBETEGÓN CARRILLO
deFitosofia
Profesor delDerecho
Consejo de dirección Mancha
deCastilla-L¿
Universidad
IvánC.Ibán EusebioFernándezGarcía MARINAGASCÓN ASEttÁN
dela Universidad
Catedrático de la Universidad
Cated¡ático
CarlosIII de Madrid deFilosofia
Profesora delDerecho
Complutense deMadrid
Universidad Mancha
deCastilla-La
JavierdeLucasMartín FelicianoBarrios Pint¡do
de la Universidac
JUANRAMÓNDEPÁRAMOARGÚIILES
delaUniversidad
Catedrático Catedrático
deValencia deCastilla-LaMancha Catedrático delDerecho
deFilosofia
Unive¡sidad Mancha
deCastilla-La
GustavodelasHerasSánchez Manuel Abellán Velasco
Profesortitular de la Unive¡sidad LUISPRIETOSANCHÍS
delaUniversidad
Catedrático
Mancha
deCastilla-La Ca¡losIII de Madrid deFilosofia
Catedrático delDerecho
deCastilla-La
Universidad Mancha

Consejoasesor

de Salamanca
de la Universidad '
Alfrtdo CalongeMatellanes,Catedrático
Catedráticode la Autónoma
Universidad de Madid 'José
ElíasDíaz García,
Antonio EscuderoLópez, Catedráticode la UniversidadComplutense de
Madrid. EnriqueGactoFernández,Catedrático deMurcia
dela Universidad
deGénova(ltalia)' Madrid,1997
. RiccardoGuastini,Profesor ordinariodela Universidad
Alberto de la Hera Pérez'Cuesta,Catedráticode la UniversidadComplutense
de Madrid. FranctscoMargiotta Broglio, Profesorordinariodela universidad
de la Uni-
deFlorencia(ltaiia) ' Gregorio Peces'BarbaMartínez, Catednático
versidadcarlosIII deMadrid. JoséLuis soberanesFernández,catednático de
la UnivenidadAutónoma de México'Armando TorrentRuiz, Cated¡ático de
la UniversidadComplutense deMadrid. McGraw-Hill
MADR¡O . BUENOSAIRES. CARACAS 'GUAÍEMALA.LISBOA.MEXICO
yoRK. PANAwÁ.se¡i.lu¡N . s¡Nrnp¡ oe aocorÁ. SANTIAGo
NUEVA 'sÁo PAULo
AUCKLAND.HAMBURGO'LONORES . MILAN. MONTREAL' NUEVADELHT. PARiS
SANFRANCISCO . SYDNEY .SINGAPUR .ST LOUIS
. TOKIO'TORONTO
 AL CONCEPTO
.C,PROXIMACIÓN FUN-DAMENTALES I3
DEDERICHO.NOCIONES
12 DETEORÍADELDERECHO
LECCIONES

comonorma'encambio,
4.1. Validez
decir.seagotaen supropiofundamento racional.El Derecho
ofr... .urón., queapelán a la de
existencia una técnica social específicq yil:rltql d jwidicadeunanorma(H. Kelsen,1960.p. 23;
(valen> plausibilidad.. Para Porvalidezsueleentenderse la existencia
uso de la fuerzá,razones, por tanto,queno por su mefa
N. Bobbio,1954,p. 34).Ahorabien,¿quéqueremos decircuandoafirmarnosqueuna
cuandoellurista dicecómo debe castiguse el homicidio
,egui,.on el ejemploanterior, ciertanormaesválidao queexisteenun ordenamiento jurídico?Muchosehadiscuti-
eriprincipionó nospropor.ionaningunarazónpara-actuar deformamoralo virtuosa,
do sobreestacuestión, acasoque constituya uno de los principales núcleosdedebate
,ini pu.u*tur ronio*. al Derecho; es decir,conforme al mododeusarla fuerzaen paficular,C. S.
entre el normativismo de Kelsen y el realismo de Ross (vid, sobre el
sociedad
unaso.iedu¿;castigarel homtcidiopudierano serunaprácticarealdecierta Nino, 1985,pp.7 y ss..y J.DelgadoPinto,1990,pp' 101y ss.)'Aquíbastedecirqueun
que.adopla la ética normativa; sí lo sería'en
f.Uo no seríaobsticuloparala perspectiva tiene (o no juicio devalidezeso pretende serunjuiciodesqiptivoacerca deunaprescripción; esto
roro no*4 que nos hatla de un deber ser que no
.u*uio, parael Derecho .., urct u dequeun determinado estándar o modelo de conducta se considerajurídica-
un fundamento racional, sinbque se funda ante todo en una práctica social
tienesólo) mentevinculanteu obligatorioen unasocieda(tantosi esejuiciosebasaen la inter-
efectiva. pretacióndeun textoqueincorporaenunciados lingüísticos comosi tienesu origenen
convieneadvertirque la descripcióndel Derechocomonormasueleadoptar
el ia comprensión de unáprácticasocial.Porejemplo,formulamos unjuicio de validez
propiolenguajede lasnbrmas,p..oion un.sentido diferente. Así, si un ordenjurídrco cuandodecimosqueenel ordenamiento español existe la norma que obligaal deudora
irtuUlr.. que<estáprohibidomatao, losjuristassuelenrepetirque<está
prohibido pagarel precio,dadoqueexisteun enunciadolingüísticodecarácterprescriptivoqueasí
peio éstaei una forma abreviadá de expresarse, dado que ni la teoríadel io establece (art.1445del CódigoCivil); perotambiéncuandodecimosque en una
matar),
tienencompetencia parapronunciar o dictar normas. Ello tribu primitivaregíala normadereverenciar al hechice¡o, puesconstatamos quequlenes
Derecho'nila dogmática
y en las que no procede entrar ahora' Sí castigados. Por tanto, la pregunta esválido? resul-
lu.ár-r..ruura d-econfusiones dificultades el
no lo hacíaneranseveramente ¿qué
ionul.n. advertirqueel modo córrectode describir normas €s el siguiente: <según ta equivalente a la de ¿quéesjurídicamente vinculante?, sinque,desdeluego,ello impli-
iu norru "está prohibido matar" es una norma válidu (vid' R. queningunarecomendación moral de obediencia. El problemade la normay de su
Derecho español,
carácterjurídico serádesarrollado mástarde, pero si provisionalmente aceptamos que
Guastini,1990,PP.53Y ss.)
unanofmaesuna prescripción, predicar la validez de una norma es lo mismo que pre-
Porconsiguiente,interesaperfilarquéesunanorma,asícomosaberquétipo denor- de unaprescripción.
decirque dicarla existencia
massonlasquecomponen el berecho,cómoseidentificany cuandopodemos
este en
es, síntesis,el objeto de la teoríadel Obsérvese, sinembargo, queen losdosejemplos propuestos el juicio de lalidezse
estamos enpiesenciideun sistemajuridico;
sabe¡ también quées lo que mandan' prohíben o permiten' y éstaes basaen consideraciones diferentes. En el primer caso, tan sólodescribimos un <debe¡
Derecho. Elnteresa
jurídica' seD quetal veznuncase ha observado en la realidad (una ley promulgada hoy) y que
la tareadela dogmática
quizánuncalleguea obsewarse; sencillamente damoscuentadeunaentidadidealque,
esosí. anunciila probabilidadde queel comportamiento de la gentese ajustea lo
prescritoen la norma(perosólola probabilidad). En el segundo caso,encambio,nues-
4, VALIDEZ,EFICACIAY JUSTICTA trojuicio sebasaen una comprobación de hecho acerca de cómo sevienecomportando
ciert¿comunidad y decómo,presumiblemente, seseguirá comportando (perosólopre-
Estosconceptos suelenemparentarse conlastresperspectivas examinadas enel epígnfe
la aludiríaal
eficacia sumiblemente). Así pues,la diferenciaesfiba enque,en el primersentido,la validez
anterior:la valideztendría que ver con el Derecho como norma, y, enel segundo, setratade
suponeunjuicio normativoo sobreenunciados lingüísticos
hecho, y la justicia sería la ideafundamental del Derecho como valor'
O.r..t o como unjuicio empírico o a partirde la constatación de hechos: para afirmar que constituye
observar, sinembargo. quevalidez,
Aun cuandono cabenrgr ái.hurelación,conviene *á no*u uáliduqueel deudorhadepagarel precionoesnecesario que.dehecho,nin-
.i*..iu y justicia,onrti-tuy.ntrescriteriosdeevaluación dela normao' ensucaso,del normativo;
norma esválidao inválida,efi- gundeudorpague,puesaquínoslimitamosa dotardesentidoa un enunciado
sistema nonnativo;estoes, la pregunta acerca de si una una nolma válida espreciso
ior el contrarió, que
parasaber reverenciar al hechicero era
cazo tneficaz, justao injusta parteprecisamente de la idea del Derecho comonorma,no
lomprobar que, efectivamente, quienes se separaban de dicha práctica eran sancionados.
que el problema dela efi-
dela delDereCho.oro*.ro hechoo valor,sinperjuiciode Lo quetienenencomúnambosjuicioseSqueconellospretendemos informaro descn-
empírica, y que el dela justiciaremitaa losdos
caciapuedarequerirunaaproximación bir li existenciadeun deberserjurídico,no deun sersocialefectivamente acaecido, aun
capíru1os queconforman la teoríáde la justicia' que que debe
cuandoparaformularlonosapoyemos en este último; y, dado describir algo
de normaconstituye el presupuesto indispensableparaaden- sersupone describir1oquetodavíano es.unjuiciodevalidezconstituye, respecto delos
Asi pues,el concepto
Ourr..n cuaiquiera de las cuestiones enunciadas. Dicho concepto intentaráseraclara- hechoifuturos,unjuicio predictivo.Es descriptivo respecto de un enunciado o de una
do mástarde,peroconla ideaprovisionalqueya tenemos resultasuficienteparadar prácticasocial,peroespredictivorespecto delo quesucederá enel futuro'
noticiay,sobretodo,paradistinguirentreestostresriró@- validezsignificaexistencia
Porconsiguiente, de
deunanorma,deunaprescripción,
y polémicas'
luación,cuyaconfisiénha dadolugurpot otrapartea múltiplesequívocos un deberser.Ún problemaparcialmente distinto(peroquesuele consiste
confundirse)
a veces en
verbales, la del
comprensión Derecho'
 AL CONCEPTO
APROXIMACIÓN DE DERTCHO. FI.JNDAMENTALES 15
NOCIONES
I1 LECCIONESDETEOzuADELDERECHO

quepermitenafirmarencadacasola validezdegnanorma,estoes.
enfijar loscriterios Lavalidezcomopertenenciasignificaquela normaencuestiónreúnetodaslascon-
determinar lascondiciones quedebereunirunanormaparaquepodamos considerarla por el sistemajurídicoparaconSiderar
dicionesestablecidas queuna normaforma
existente dentrodeun sistemajurídico.Porejemplo,losenunciados <debemos amaral partedelmismo.Talescondiciones son,ensintesis.las'siguientes:
prójimo>r o <estáprohibidomataD)sonenunciados pero¿representan
noffnativos, en - Quehayasidocreada porel órganocompetente. Enun sistema jurídico,la potestad
amboscasos normas válidasdel ordenamientojurídico? La es
respuesta negatlva'pero
paracrearnormasesunapotestadtasaday regulada,demaneraqueno todapersonau
¿porqué?Sencillamente de unanormarequlere
porquela validezo existenciajuridica órganopuededictarnormasy, sobretodo,nopuededictarcualquier clasedenormasni
queéstareúnaciertosrequisitos; eljuicio devalidezesunjuicio sobrela existencia
de
enrelaciónconcualquier materia. Sesupone, deunanormasuperior
pues,la existencia
unanorma(nodeun hecho),peroestono significa que cualquiernorma que podamos nonnas,quéclasedenormasy a propósito
queestablecequiénestahabilitadoparacre¿Ir
imaginarseaunanorrnaválidadeun ciertosistema juridico.
dequécuestiones o materias;la infraccióndeesanormasuperioracarreala invalidezde
quécondiciones debereu- la normapor vicioformaldefaltadecompetencia. Porejemplo,unaOrdenanza muni-
Unadificultadimportante surgea la horadedeterminar
pa¡a que podamos existente'
conside¡arla Aquí entran en juego, al cipalquetipificasedelitosy penasseriaunaordenanza inválida,dadoque,deacuerdo
nir unanorma
connuestrosistemajurídico,estefipo denormassólopuedeadoptarse mediante ley (art.
menos, ofiosdosconceptos devalidez:validezcomopertenencia dela normaal sistema
(R.Guastini,1990,p. 201);enunaterminolo- 25 CE),y la ley constituye unacompetencia exclusiva del Parlamento,nuncade un
jurídicoy validezcomomeraexistencia
gíadistinta,validezo legrtimidad jurídicasustancial
y vigenciao legitimidad jurídica Ayuntamiento.
(L.
formal Ferrajoli, 1990, p. 353). La validez
como pertenencia es en principio inde- - Quesehayaobservado el procedimiento establecido parala creación denormasy,
pendiente deque,dehecho,la normaseamáso menosobservada y, desdeluego,deque concretamente, para
el establecido la creación del tipo de norma de que se trate.
nosparezca máso menosjusia; esdecL unanormapuedeserváliday, portanto,exis- Hemosdichoquela normaesla expresión de un actode volunta{ peroeseactono
tenteauncuando nuncasehayaaplicadoni nadiehayaacomodado sucomportamiento puedemanifestarse decualquiermÍInera, sinosólodeaquellaqueestáprescrita en la
a lo quela normaprescribe,y, sin duda,aunqueresultemanifiestamente inicua.La vali- normasuperior. Tambiénla infraccióndeestaexigencia conduce a la invalidezde la
dezcomomeraexistencia estambiénpor completoajenaal problemade la justicia, normapor vicio formaldeprocedimiento; así,seríainválidaunaley orgánica queno
pero,comovefemos, no al dela eficacia. hubiesesidovotadafavorablemente por la mayoríaabsoluadelCongresode losDipu-
tados(art. 81,2."CE).(En algunasocasion€s, no obstante,el sistemajurídico puede
Resumiendo, predicarla validezdeunanormaequivalea predicarla existencia de
procedi-
reconocervalideza normas que presenten algun vicio no sustancial en su
unaprescripción,deun deberser,y, por consiguiente, a predicarla existencia de algo
mientode elaboración,peroesteesunproblema marginalqueno procededesarrollar
que,enpurida( todavíano existeen el mundodelos fenómenos. Sin embargo,tal afir-
técnica por
adivinatoria parte dequienlo for- ahora.)
mación no sebasa en un deseo o en una
mula,sinoenunjuiciodescriptivo; descriptivodeciertosenunciados lingüisticoso de - Quela normano hayasidoderogada. Encuantoqueexpresióndeun actodevolun-
determinadasprácticas Tantoaquélloscomoéstaspermitenformularlavalidez
sociales. tad,la normapuededesaparecer del universojurídicomedianteun ulterioractode
o existenciade unanorma,pero¿cuándo o en quécondiciones podemosdecirque voluntadcontraria. puede
La derogación ser y entonces
explícita sedirigea la disposi-
dichanormaesprecisamente unanormajurídicay, por tanto,quesuvalidezesunavali- ciónmisma(v.gr.quedaderogada la ley <u), peropuedeserimplícitay entonces se
dezjurídica?Loscaminos pararesponder a estapregunta sondistintosenunoy enotro dirige al significadode la disposicióno normapropiamente dicha.La derogación
caso:enel casodelosenunciados seráprecisocomprobar
lingüisticos, quer€únencier- implícitasuponeunaconfradicción entredosnormÍrso significadosatibuidosa dosdis-
0 condiciones
tosrequisitos de pertenencia;en el casode lasprácticas debemos
sociales, por
posiciones; eso,dado que unamisma disposiciónpuedeadmitirvariossigrrificados
acudirdirectamenteal concepto deDerechocomoregulación delusodela fueza y ver (variasnormas), la derogaciónimplíciano implicanecesariamente la derogacióndela
enquémedidaesaprácticasevinculaal ejerciciodela fuerza.Entreambossupuestos disposición ensuconjunto, quepuedeconservarse enrelaciónconlossignificados que
hayunointerinedio:el deun enunciado lingüisticoqueno presenta todaslascondicio- no seancontradictorios con la normaderogatoria. La cuestiónserá examinada más
nesdevalidez,peroque,no obstante, semuestraefícazo susceptible desereficaz. adelante.
Noshallamos, pues.anteheshipótesis enla primerasetratade un enun-
distintas: - Quela normano resultecontradictoria conalgunaotranormasuperiordel sistema.
ciadolingüísticoquepresentatodoslos requisitos y aquíel juicio de
de pertenencia, Estees un casoanálogoal queacabamos deexaminar y la diferenciaestribaen que
validezpuedeprescindirdel datode la eficacia.En la segundacontemplamos una ahorala relaciónno seestablece enüenonnassucesiv¿lsenel tiempo,sinoentrenormas
meraprácticasocialquees,pordefinición,empíricamente y aquísetratade
existente, de distinto rango.Una característicasdel Derechoes que susnormasse encuentran
comprobartansolosi esaprácticaeso nojurídica,si sevinculao no al usodela fuetza. jerárquicamente ordenadas, lo quesetraduceenla obligaciónporpartede lasinferiores
Porúltimo,enla tercelanosencontramos denuevoanteun enunciado pero
lingüístico, derespetar lo esAblecidoenlassuperiores. La infraccióndeestaexigencia suponela
queno reúnetodaslascondiciones de pertenencia, ya@ invalidezdela normainferiorporviciomaterial o decontenido. Porejemplo,esteesel
mativoy unjuicioempírico.Noscentraremos ahoraen la primeray tercerahipótesls, casode lasleyescontrarias a algunpreceptosustantivodela Constitución,cuyainvali-
puesla segundaremiteal problema de la costumbre, queseráanalizado másadelante. dezesdecla¡ada oorel TribunalConstitucional.
16 LECCIONESDETEORIADELDERECHO CONCEPTO
APROXTIVIACIÓN,4,1 FUNDAMENTALES ]7
NOCIONES
DE DERECHO.

Hemosdichoquela contradicción entrenormasde distintorangoesun supuesto queno cumplenalgunao todaslasexigencias queacabatnos deexponer'Lo cualsig-
parecido tácitao implicita,puesenamboscasossetratadeun con-
al dela derogación nifica quela normaválida en el primersentidoes siempre de aplicación,
susceptible
i'lictoentrenormas,peloexisteunadiferenciaimportante: la normaqueresultaderogada peroqueno todanormaqueessusceptible quedehechoseaplicaha de
deaplicación'o
porunaposterior fueunanormaplenamente encambio,
válldahast¿el actoderogatorio; válidaenesesentido. Aqui esdondeaparecela segundaacepciónde
sernecesariamente
ia norrnaqu. desdesunacimiento conotrasuperioresunanorma
resultacontradictoria validez:es deci¡,validezcomomeraexistencia fáctica>(E. Bulygin,
o <existencia
queacasoexistay seaplique,peroquenuncadebióexistir.Enunalecciónposteriorse 1987. p. 508).
veránlasconsecuencias deestadistinción.
Porlo general, tiendea suponerse queestasnormascuyavalidezsebasaen sumera
Recapitulando, cabeobservarque en el conceptogenéricode normaconcurren existencia cumplenlosdosprimerosrequisitos formales antesexaminados; estoes,son
distintosilementoso significadosy quelascondiciones devalidezafectano sedirigen normasdictadas porórganos competentes segúnel procedimiento establecido,de mane-
específicamente a cadaunode Asi,
ellos. cabedecir que lasexigenciasdecompetencia ra quesuvicioresideenunainfracciónmaterialdenormassuperiores (Asi, R' Cuasti-
y procedimiento afectanal actonormatlvoquedavidaa la disposición; la derogación ni, 1996,pp.264y s.);porejemplo, leyesinconstitucionales o sentencias firmespero
misma,estoes,el enunciado
Liplícitatieneporobjetola disposición creadopor el acto ilegales.Estasuposición no carece desentido,pues,al cumplirlasexigencias formales
normativo;y, iinalmente,la derogación implícitay la vulneraciónsustantivade 1o o criteriodinámico,estasnormaspresentan cuandomenosla <apariencia de validea;
prescritoen unanoÍna superior Seployectan sobrela norma,esdecir,sobrealgunoo losviciosmateriales queafectana la norma-no al actonormativoni a la disposición-
todoslossrgnry'cados quecabeatribuiral enunciado. sólopuedenconstatarse trasunaactividadinterpretativa máscomplicada y su depura-
ciónseencomienda a órganos específicos(al TribunalConstitucional, porejemplo).Lo
Estonospermitemostrarqueenel concepto devalidezintervienen enrealidaddos
ciertoes,sinembargo, que,decididosa aceptarun conceptodeexistencia dondeno con-
clasesdecriteriosdiferentesque, enterminología kelsesiana, podemos llamardinimi-
cunantodaslascondiciones devalidezexaminadas, por hipótesisno parecequedeban
coy esáico (H.Kelsen,1960,pp 203y ss.).En virtuddelprimero,unanoiñáGsTáli- y aplicación denormasque,sencillamente, prescindan de todas
por oha n9n4adel sjstenn,con excluirse la existencia
da cuáñdoel hecho4gqg glggglt vieneautorizado Recurriendo a un ejemploextemo,si conmotivodeun golpede Esta-
condiciones d9qgqPggncla. procedimien- esascondiciones.
independenciadeiuál selJü conJenido; las
qulen y como do algungeneraldictaun bandoestableciendo la penademuerteparacuantosresistanla
y
to no derogación responden
explícita a-.est9-
critefiC pues nos dicen
rebelión,esobvioqueesano seráunanormaperteneciente puesno reúne
al sistemas,
poédeproduóhúnaninniá,-noc-üálha de sersucontenido. En cambio,el criterioestá-
-lo quemanda,prohíbeo ningunode los requisitos exigidos paraello,ni los formales de competencia y procedi-
h.o tupon. queunanormaesválidacuandosucontenido de respetoa la Constitución; peropodrállegar a ser una
norma superiordel sistemao, al mientoni los sustantivos
permité- puedederivarsedel contenido de una
deno deroga- normajurídicamente existente y, enesesentido,válida.
menos,cuandono entraencontradicción conla misma;lascondiciones
ciónimplícitay deno vulneración depreceptos sustantivos superiores pertenecen a esta Kelsenintentaba explicarestefenómeno deunamanera bastante ingeniosa. Deun
categoria.Puesbien,conviene advertirquetradicionalmente losjuristascomoKelsen lado,tratándose del bandomilitar que rompeel ordenjuridico,Kelsenreconocela
hanionsiderado el sistemajurídicocomoun sistema fundamentalmente dinámico fuerzanormativa dela desnuda eficacia:<deacuerdoconla normafundantebásicade
(<Unanormajurídica novaleportenerun contenido determinado; esdecir,no valepor- un ordenjurídico esel gobiernoefectivo,queimponefundiindose
estatal, en unacons-
quesu contenidopuedeinferirse,medianteun argumento deductivológico,de una titucióneficaz,normasgenerales e individuales, el gobiernolegítimodel Estado))(H.
normafundantebásicapresupuesta, sino por haber sido producida de determinada Kelsen,1960,pp.25y 219);comoobserva Peces-Barba, ellosupone que<elcambiode
(H. p.
19ó0, 205),raz'npor la cualveian en la constitución-no sin relacionesde poder produce un cambio en el ordenamiento jurídico> de formaque
manerD Kelsen, las
buenasrazones en suépoca- unasimpleno¡made atribución de competencia cuyo <lanormafundante básicano esmásquela traducción racionalde esecambiode
eventualcontenidoprogramático carecíadefuerzavinculante. Hoylascosassondeun poden(G. Peces-Barba, 1983,p.44). De otrolado,en relación conlasnormasfor-
modomuy distintoy el criterioestáticoo de adecuación sustantiva a la Constitución maimente válidasque,no obstante, incurrenenalgunainfraccióndepreceptos sustan-
desempeña un papel esencial(L. Ferrajoli,1990, pp.350 y ss.). tivossuperiores, lo queacontece -dice Kelsen- esquela normasupremao funda-
mentalha previstodosformasdistint¿sde habilitación, unaexpresa y otra tácita,de
Ahorabien,estanocióndevalidez,quesuponeel funcionamiento regulardelEst¿-
-y mane¡a queeljuezo legislador pueden optarporunau gtra.Tomemos el supuestodela
do de Derecho, presentadosdificultades importantes.La primera de unamenor jurídico decisiones
sentencia ilegal:queel orden confiere fueza de Derecho a las
importancia- esqueresultainserviblepara la
explicar existenciajurídicade la norma
jurisdiccionalesfirmessignificaquedosnormasgenerales estánenvigorsimultánea-
suprema delsistema,queobviamente no puedereunirlascondiciones depertenencta,
mente;la unadetermina poradelantado el contenido dela sentencia;estqes,setratade
dadoqueesellamismaquienlasestablece; portanto,la validezo existenciajurídicade
la leyquehadeseraplicada; la otra(implicita)autonza a crearla normaindividualque,
esanormaprimerao no derivada deberá basarse enconsideraciones o criteriosdistintos.
dehecho,el Tribunaldictará.Es deci¡ queel contenido dela normaindividualpuede
El segundo problemaviene dado por lasque pudiér@iSena porel propioTribunalcuya
venirdeterminado por la ley o también,alternativamente,
denormas(puestas)>
juridico;estoes,porla existencia e inclusoobservadas porlos
<Lasiruación jurídicahadeserdescrita diciendo queel orden
decisión seainapelable:
lndividuosy porlosórganosdelsistema que,sinembargo, soninválidas enei sentidode
jurídicono sólo autolizaa los órganosaplicadores del Derechoa crearuna norma
 ALCONCEPTO
APROXIIúACIÓN FUNDAMENTALES I9
DEDEMCHO.NOCIONES
18 LECCIONESDETEORÍADELDERECHO

singularmente porlosjueces;es,si cabedecirloasí,unaexistencia idealo potencial'El

individualqueconcuerdeconunanonnageneralquedeterminasucontenidoa travésde segundo, encambio,sebasaenunjuicio dehechoo deexjstencia empirica:cabedectr
unul.y, sinotambién crearuna normaindividualque no concuerde
a con aquella
entonces queunanormaes válidacuandoestá(puesta,y respaldada por la firerza,
norma (H.
general)) Kelsen, p.
1958, 103). cuandoconstatamos queellaesgeneralmente obedecida y quequienes no la obedecen
implícitasnr sufrenalgunaconsecuencia Naturalmente,
indeseable. nadaimpidequeuna misma
La ide¿resultaexcesivamente artificiosa.No existenhabilit¿ciones
reune lascondiciones establecidas normaresulteváliü enambossentidos: pertenecienteal sistemaporquereúnatodoslos
tienesentidoafirmar que una norma es válidacuando
por la requisitos esAblecidosen el mismoy dotadadeexistencia fácticaporquesusdestina-
porel sistema o bien,altemativamente, cuandono lasreúne,perolograimponerse
y ss.).Por otra parte,tampoco tariosy losoperadoresjurídicosla cumpleno hacencumplirdeformahabitual.
h¡enadeloshechos (vid.A. Calsamiglia, 1977,pp.166
secomprende bienquela normaabsolutamente inválida(el bandomilitar)expliquesu
existencia en el meró hecho de la eficacia,y que la normaquecumplelascondiciones
de competencia y procedimiento, perono lasde fidelidadsustantiva o de contenido, 4.2. Eficacia
alcance su validózmedianteuna misteriosa habilitación implícita. En suma,resulta
mássencilloaceptar que los juristas usan dos conceptos diferentes de validez y que Poreficaciacabeentender, en principio,la virtud o fuerzaparaalcanzar un fin, la
ambos pueden utilizani aclarando su significado:uno primero nos dice que la norma es idoneidad deun instrumento paralogrardeterminado cuandose
objetivo.En ocasiones,
válidaóuanrto cumplelasexigencias establecidaspor el sistemay otronosindicaquela habladela eficaciao ineficacia delDerecho o dealgunanormasehaceenestesentido,
normaesválidar*rdo, dehéchoo porla fuerzadeloshechos, seaplicao resultaapli- queimplicaunaconcepción instrumental delordenjwidico al serviciodedeterminados
cable . Sedirá tal vezque con ello se hace imposible distinguir la normajurídicadela fines.Así,a la vistade los idealesdejusticiao decooperación social,cabedecirque
amerlíllade un bandidó,y escierto:cuandoel bandidolograhaceneobedecerconuna ciertoDerechosemuestraeftcazparaconseguirlos o queseríaconveniente adoptar
ciertapermanencia y generalidad, cuandoescapazde delegarensusinferiores,creando algunasmedidasparaconegirsufaltadeeficacia.Dichosideales,por ofia parte,no tie-
un entramado de norinas, no hay manerade distinguir su <orden>normativode un nenpor quéformularse comoextemosal Derecho, sinoquepuedenconcebirse como
orden jurídico (vid.E.Pattxo, D78, pp.235y ss.).De ahiquelasformasde delin- integrantes delmismo,y entonces eljuicio deeficaciaadquiereun cwácterintemo;por
cuencia organizada, comolassociedades mafiosaso tenoristas, seancalificadas como ejemplo, lajusticiaesun (oalorpropugrado> porla Constituciónespañola(art.l.1." CE),
contraordenamientos, ostentando un (carácter institr¡cionaly cuasi jurídico> (C. Lamar- al igualqueel principiodeque<todala riquezadelpaísensusdistintasformasy sea
c a ,1 9 8 5p,. 9 l ) . cualfueresutitularidadestásubordinada al interésgenerabr(art.l28.lCE),demanera
quepodemos evaluar la eficaciadecualquier normao decisióndesdela penpectiva de
Hastaaquíhemoshabladode la validez(enel sentidodemeraexistencia) denormas
(en de pertenencia) esorparámetros: la ley <u eseficazporqueestáal serviciodelajusticia,el sisternafis-
quedeunmodou otro lesionan lascondiciones de validez el sentido
de un cal <y>no eseficazporqueno lograutisfacerquela riquezaestéal serviciodel interés
eitablecidas por el sistema.Sin embargo, tambiéncabepredicarla_existencia
general,etc.
géneroparticularde normasqueno nacende un actonormativodeliberadode algun
órnt o á. poder,sinoquesedecantan con el tiempoen formade prácticasocial;me Partiendodeestaacepción, eljuiciodeeficaciasebasaenunanálisisdehechoque
refieroa la costumbre, áe h que nos ocuparemos luegoconmayordetalle.No obstante, interesaenparticulara la políticajurídica;estoes,al estudioo diseñodelasinstitucio-
conviene adelantar ahora quó la costumbre puede serun mododeproducciónjurídica nesjurídicas,a fin deque,enun cálculodeutilidadéstasalcancen losmejoresresul-
aceptado por el Derecho,y en esecasoseráválidao perteneciente al mismocuando tadosconlosmenores sacrificios.Aceptado que un ciertoobjetivo constituye un obje-
cumplalai condiciones eitablecidas. Pero, de cualquier manera; esto es,tantoen el tivopropiodelsistema o dealgúnsectordelmismo,la mayor0 menoreficaciadeuna
supuesto de que el sistema no haya previstola producción de normas consuetudinanas normasemedirápor sugradodecontribución al mismo;si el conjuntode lasreglaspro-
comoenel casode queéstasseapartende losrequisitosde validez,la costumbre, sian- cesaleshandeorientarse a la tuteladelosderechos o, comosueledecirse, a la realiza-
prequeseajurídica(y ya verem.scuándo1oes)gozaráde validezenvirtud de sumera cióndela justicia,sueficaciadependerá de la medida en que efectivamente lo logren.
existencia, énvirtuddéqueesde hechopracticada(vid.H. Kelsen,1960,p.236).Por Porello,la eficaciaasíentendida adquiere particularimportancia enel marcodel lla-
ello,al igual que cualquier ot.anorma, una costumbre puede perteneceral ordenamiento madoEstadosocial,queesun Estadoprovistode finesacercadecómodebenconfi-
jurídicol ser,portanto,válidaen el primersentido;y puedetambiénapar€cer como gurarselasrelaciones económicas, decómodebenrepartirse ciertosbienes,etc.,y que,
el segundo sentido.A mi juicio, la unica portanto.generaunagrancantidad denormasinstrumentales: ayudas y subvenciones,
rr*rrot existente; esdecir,comoválidaen
diferenciaestribaen que, por no
definición, cabe una costumbre que no sea efectiva- organizacióndeservicios sanitarios o educativos,construcción deviviendas, etc.(Aun
mente practicada, 1oqúesigrificaque,entrelascondiciones devalidezo pertenencia, la cuandoseauntemaqueno procede desarrollaraquí,enel modeloliberalcásicoel fin
costumbre requiere serefectivamente eso,unacostumbre observada' primordialdelsistema jurídicoconsiste engarantizar unmarcodecerteza paraquecada
individuoy el conjuntosocialdefinano produzcan espontáneamente suspropiosfines,
Estonosmuestra quelos dosconceptos de validezo exiiGñciá-son por completo o técnicasque
razónpor la cualcarecedel amplionúme¡ode normasinstrumentales
q¡e la
el primerore busa.o unjuicio normativoy, enprincipio,no requiere
distintos:
jurídicos, caractenzanal Estadosocial.)
normaválidaseaobservada por losciudadanosni por
aplicada los operadores
 DETEORIADELDERECHO
LECCIONES FTINDAMENTALES 2I
DE DER¡CHO.NOCIONES
AL CONCEPTO
APROXIMACIÓN

lasnormasdeun sistema
Enrealidad, jurídicopuedencontemplarse comoun entra-
eficazcuandolosdestinatarios ajustansucomportamiento a lo prescritoenla mismao,
y
madode fines medios, en el sentidode que cada una de ellas un insftu-
representa parat/
al menos, enloscasosen que esto no ocure,cuando la norma tienefuerzabastante
mentoparaalcanza¡ un fin previstoenotranorma,peloencarna tambiénellamismaun
imponerla consecuencia en ella previstacomoreacciónal incumplimiento. Natural-
objetivoquehadesersatisfecho porotrasnormas. A suvez,esposibleplantear también
unaciertaindeterminación, puesen
mente,hablarde eficaciade lasnormascomporta
laificacia generaldeun ordenamiento jurídicoa la vistade lasmetasfundamentales
generalsedicequeunanormaeseficaz,no simplemente cuandosedaunacoincidencia
quesesupone debecumplir,ponderando si la ¡elaciónenüelossacrificiosqueimpone (eficaciacomorelaciónla
entreconducta debiday conducta producida enciertaocasión
y el gradodesatisfacción deesosobjetivos esla másadecuada u óptima.Esteejercicio (esposibleafirmarverdaderarnente que
llamaP.E. Navano,1987,p. 258),sinocuando
deponderación o cálculo,referidoa lasnormase instituciones, pareceel métodosegur-
existenun númeroindeterminado de actosde cumplimiento de la norma>(eficacia
doporel llamado análisiseconómico delDerecho; si biena mi juicio cgnalgunaslimF
comopropiedadP.E. Navano,1987.p. 258),pero¿cuántos actossonnecesarios?,
tacionesderivadasde su concepción de sacrificio y beneficioqueno esdelcasocomen- gra-
¿durante cuánto tiempo?Con todo,y asumiendo que el deeficacia esun concepto
tar(vid.engeneral, S.Pastor, 1989,y P.Chiassoni, 1992). los doselementos enunciados --cumplimientode la con-
dual,creoquecombinando
Ahorabien,debeadvertilse quesi tantola normafin comola normainstrumento se ductaprescrita y reacciónde la normaencasodeincumplimiento--, esposibleformu-
hallanreconocidas porel Derecho, el problema de la eficacia puedeplantearse enrelación tabladeeficacia(N. Bobbio,1954,p. 35).
lar la siguiente
concualquiera deellas;esdecir,puedepregwtanesi el conjuntodenormasqueformanla - Normasquesecumplenespontáneamente sinnecesidad derecurrira la sancióny, en
politicadeviüendadelMinisteriodeObnsPublicas eseficazpÍIraquetodoslosespa- cuentencon un conocimiento precisode la
(art.47.1."CE), muchoscasos,sin que los destinatarios
ñolesrealicensu<derecho a disfrut¿rdeuna vivienda digna y adecuada) quelos
prescripciónjuridica; por ejemplo,el artículo154del CódigoCivil establece
peropuedeFegunta$€tambiénsi estanormasuperioreseficaz.Enrealida4aquíh€mos padresenrelaciónconloshijosestánobligados a oelar porellos,tenerlos en sucom-
dadoentrada a un segundosignificadodeeficacia,puesya no setratadequeel artículo pañía,alimentarlos, educarlosy procl¡rarles
unaformaciónintegrab>; estoes,prescribe
47.1dela Constin¡ción españolaresulteidoneoparaalcanzarun fin -{ado queél mismo porlospadresy cuyamotivaciónno sehallatanto
unaconductageneralmente observada
encarna unfir-, sinode si escapazdeimponeneen la realidadsi escapazdeasegurar en el mandatocivil, ni en las amenazas previstasen el Códigopenalparacasode
quelasdemás normasdel sistemase orientena satisfacer el objetivoplopuesto. Nos
morales,enprácticas sociales,
incumplimiento (arts.226y ss.),sinoenconsideraciones
hallamos, pues,antedosconceptos o criteriosdiferentesdeeficaciamediantelosque,por normativos distintosal Derecho.Sonmuynumerosas las
etcétera;ensuma,en sistemas
otrolado,puede serevaluada cualquier norma:la políticadevivienda(la normainstru- dificil concebirun
normasquegozandeestaeficaciay, esmás,deno serasíresultaría
mento) puedes€rmás o menos eficaz enordena alcanzarel fin, peropuedeserlotambién globalmente sóloenla amenaza delcastigo.Comosehaescn-
sistema eficazapoyado
enfi.rncióndequesusdestinatarios la respeteny cumplan;y la normaconstitucional, a su
to conrazón,<siel Derechonormativamente válidodebetransformane tambiénenefr-
vez,puedesermáso menosefic¿tzsegunquelogreimponeney hacerrealidadlo quepro- c¿rz,
€ntonces no essuficiente paraesola protección deretaguardiadel"staff"jurídico,
mete,peropuodeserloigualrnente enun sentidoinstrumental y desdela penpectivadeun
de la imposiciónde la normaencasodenecesidad.
la posibilidad Eficazes,másbien,
como,
fin superior, porejemplo,lograr que<la libertad y la igualdaddelindividuo y delos
sólocuandoesseguida normalmente porlosdestinatarios,sinqueel Estadotengaque
gruposenqueseintegraseanrealesy efectivas)) (art.9.2 CE).
acudiral empleode susmedioscoactivos. Segúnesto,la efectividad del De¡echo
La eficaciaentendida comorespetoo cumplimiento efectivopresenta un carácter depende deformadecisivadelacatamiento "voluntario"delossometidos al Derecho>
prioritarioenel sentidosiguiente:unanormapuedeserabsolutamente eficazporque (M. Rehbinder, 1981,p. 176).
iodossusdestinatarios la observan y, sin embargo, resultarineficazparaalcanzarlos - Normasquegoneralmente se obedecenmáspor el temora la sanciónquepor la
fineshacialosquedeberíaenderezarse segúnel sistema jurídico;sencillamente,pof
esponánea asuncióndesucontenido porpartedelosdestinatarios.
Estaesunaclasede
ejemplo.porquela politica de vivienda, aunque se cumpla' estámal diseñada para
eficaciaquesuelecaraclet'rzar
a lasnormasjurídicasqueno coinciden conlasnormas
lograrqueJodos losespañoles disfrutende unaviviendadignay adecuada. No ocurre
en la
moralesobservadas cn la comunidado queprotegenvaloresno compartidos
iguala la inversa:si nadiecumplela norma,si la políticade viviendasequedaen el quesirvenunafinalidadorga-
misma;o tambiéna lasnormasmeramente convencionales
papel,dificilmentepodrásatisfacer suobjetivo.Ello nosmuestraquela eficaciacomo jurídica.Un ejemplodelpnmertiposonquizálasleyestribu-
nizacionalo desegundad
respeto 0 cumplimiento constituye condiciónnecesaria
una perono suficientedela efi-
tarias,enrelaciónconlascualestodoparece indicarqueno sehadesarrollado un senti-
caciacomoinstrumento; queunanormaseaeficazenla primeraacepción depende dela
mientocolectivoacercadesujusticiao necesidaddemanera quesecumplen porque,de
actitudde losdestinatarios, quetantopuedenser pefsonasprivadascomoórganos tipopueden serlasreglas
seanuncia
lo contrario, unasanción. Unejemplodelsegundo
públicos; quelo seaen la segunda depende además de queestébiendiseñada por la
procesalesqueestablecen un plazoparainterponerunademanda 0 un recurso;simple-
autoridad quela creó: esto es. quelos comportamientos que impone seanlos más ade-
mentesecumplenparano perderla acción,peronoporqueel sentidocomúno alguna
cuadosparaconseguir el fin. enla leyesel másrazonable.
consiCeración moralnosindiquequeel plazoestablecido
jurídicola eficaciasueleenten-
prioritario,enel lenguaje
Talvezporestecarácter - Normasquehabitualmente seincumplen a pesardeaplicarse A primera
sanciones.
dersecomoel cumplimiento
efectivode unanorma; más concretamente, unanoÍna es
puesimplicaquela sanciónpre-
dificilmentercalizable,
vista,setratadeunahipótesis
 APROXIMACION
AL CONCEPTO
DE DERECHO. FLINDAMENTALES 23
NOCIONES
22 DETEORIADELDERECHO
LECCIONES

resultaa losojosdemuchosmenosgravosa o costosa qu€ normasuperior;y est4a suvez,eseficazen la medidaen queel <sen> encamado por la
vistaparael incumplimiento
previstoen la norma:o también,desde otra perspectiva' inferiorsatisfagasumandato. Enpalabras de Fenajoli.llacoherencia y la incoherencia
el própiocomportámiento
qu.6r .otpottamientoesian intolerable parala mayoriaqueprefierensufrirla san- entrenormas dedistintonivelvienena coincidirdeun ladoconla validezy la invalidez
primer tipo pueden serlasnormasqueintentanimpedirla contamt- dela normainferiorrespecto al "deberser"de la validez(y de la coherencia)establecido
.ión. Un ruro drl
naciónindustrial,'que paréce-que algunasempresas prefierenincumplirporquelas en la normasuperior;deotro,conla efectividady conla inefectividad de la normasupe-
sanciones pecunianas risultanmásbaratas los que medios técnicosquevendrían obli- rior respectoal "ser"o al "no ser"de hechode la validez(y de la coherencia) de la
gadosa instalar,incluyendo en su presupuesto la cuantía de las posibles sa¡ciones' normainfe¡ion> (L. Fenajoli,1983,p. 122).
tfayor gravedad presentael segundosupuesto: qu-elos destinatarios consideren tan
Un últimoproblema. En el epígrafeanteriorhemospasadorevistaa unaseriede
intólera6lela conducta prescritaen la normay prefieranpadecerla sancióneslo que normasexistentes, y enesesentidoválidas,queno cumplíanlascondiciones deperte-
cwactenzaa lasactitudeidedesobediencia al Derechomoralmente motivadas, comola y sehaindicadotambién queel unicofundamento
nenciaestablecidas porel sistema; de
deconciencia o la desobediencia civil (vid.M. Gascón, 1990, pp. 35 y ss'),
objeción esaexistencia el hechodequeestán(puestas))
esla eficacia, y sonsusceptibles deapli-
aciitudes de ordinariominoritarias que no dañan de forma grave la virtualidad de la
cación:la sentenciafirmeperoilegalqueno hasidocasada porel TribunalSupremo, la
norma,peroque,si segeneralizan, puedenconducira una pérdida general de eficacia.
ley inconstitucionalno depurada por el TribuanlConstitucional, el bandomilitarque
- Normasquehabitualmente seincumplensinqueni siquierael aparato coactivosea lograimponene,la costumbre queseconsolidacomoprácticasocialauncuandono esté
Sin duda, este constituye previstoesemododeproducción normativa, etc.Ello significaquela validezenel pri-
capazo tengainterésenimponerla sanciónconespondiente.
o, si se prefiere,la másalta expresión de ineficacia y mersentidonoescondición de la validezenel segundo o, enun lenguaje máscorrien-
el escalóni.,iniro de eficicia
conocerse como desuetudo, de la que luego nosocuparemos. Un ejemplo típico te, quela validezno escondiciónde la efectividadjurídica de la norma.Pero,¿ocurre
suele
queperiódicamente sedictanpararegularel apar- iguala la inversa?,
¿cabe decirquela eficaciaesindependiente dela validezy que,por
seriael de lasnormasmunrcipales
camiento de vehículos y que,entrela desobediencia generalizada de losciudadanos y tanto,podemos encontrar normasválidasperoineficaces?
técnicaso jurídicas de los Ayuntamientospara satisfacerlas multas,ter-
lasdificultades Kelsenparecíaadmitirlode maneramuy limitada:<unanormajuridicaadquiere
minanmuchas vecespor sertotalmente ineficaces. validezya antesdesereficaz;esdecir,antesdeserobedecida y aplicadu (H. Kelsen,
El esquema queacabamos de desarroilar estápensado fundamentalmente paradar p.
1960, 25),y asiocwre en verdadque cuando vemos aparecerunaley enel <Boletin
cuent¿d;la eficaciadelasnormasde comportamiento dirigidas a los ciudadanos. un OficialdelEstado> decimosqueesválida,aunquenadiehayatenidooportunidad de
problemaespecial 1oplanteanlas normas que, de un modo u otro, imponen obligaciones obedecerla,ni ningunjuez de exigirsu cumplimiento.Estasituación,por otraparte,
paralosp.opiospodér.spúblicos,comoesel casodemuchasnormasconstitucionales puedeh¿cerse duradera e inclusocabepensarquealgunasnormasno se apliquen
objetivossociales, derechos querequierenunaprestación positiva(el nunca;porejemplo,el artículo60,1dela Constitución que<serátutordelRey
est¿blece
queestaülecen
del derechoa la vivienda), etc. Aquí los dos conceptos deeficacia menorla persona queensutestamento hubierenombrado el Reydifunto...)'y esposi-
üro, yu conocido,
quepioponíamos al comienzo de esteepígrafe se superponen, pues ocufre que el cum- blequejamassedéesasituación deminoríadeedad.
ptifni.nio,la eficaciacomoobediencia, de talesnormasconstitucionales requierela
Sinembargo, el propioKelsenañadiaa renglónseguidoque(una normajurídica
existenciadenormasde ordeninfeno¡ válidasy eficaces,quesirvande instnrmento dejadeserconsiderada comoválida,cuandopermanece sin eficaciaduraderamente. La
parala satisfacción de los objetivosestablecidos,en lasprimeras;_esto es,sineficacia
eficaciaescondicióndela validezenaquellamedidaenquela eficaciadebeaparecer en
de normas inferioresno se alcanza la eficacia final de las superiores'
instrumental la imposicióndela normajurídica,paraquenopierdasuvalidez>(H. Kelsen,1960'p.
Estosignificaquela eficaciadeesasnormassupenores depende. naturalmente. de 25).Deacuerdo conlo queacabamos dedecir,la ideadequela eficaciaescondición de
queseobsérve el comportamiento quede ellassederivao vieneexigido;pero.como validezdebeentendene no comounaexigenciadeaplicación,sinojustamente comouna
deplasmanenecesariamente enoffasnormasinstrumentales, exigencia deaplicación cuandoseproducen hechos o casoscontemplados enel supues'
dichocomportamientoia
que la eficacia de ciertas normasdependeno de un to de la norma;esdecir,másclaramente,unanormasólomantendría su validezsi resul-
lo que oc¡rreen definitivaes
es la conducta de los ciudadanos, sino deun hechojwídico como taseeficazen aquelloscasosen queprocedesu observancia o aplicación;por eso,
suc;soexternocomo
deotrasnormas.En ot¡aspalabras, enocasiones la eficaciano remitea nadie pondría
en duda la validez
deuna norma como la del artículo60 de la Constitu-
esla existencia
lo que ocunefueradelsistema jurídico.enla sociedad, sino a lo que acontece dentrode ciónsi nuncasedala circunstancia dela minoríadeedaddel Rey.
'Ahora
é1. bien,aunquesetratede relación entrenormas, la determinación de esaefi- que
Ahorabien,hechaestaaclaración, condicionarla valideza la eficaciasupone
cacianorequiere un juicio normativo o de validez,sino un juicio empírico o de eficacn'
unanormaqueno esobservada ni aplicadade manera generaly duradera dejadeper-
y, portanto,pierdeinclusosuposibilidad
al sistemajurídico
tenecer potencialdeaplt-
En estesentido.creoquepuededecirsequeiie@de
sonjuiciosde validez,mientrasquesi lo obser- cación.Estees el de
fenómeno la desuetudo queKelsen describe del modo:
siguiente
abajohaciaambalo qu. .nconttamos
el puntode vistade la eficacia'En efecto,la <<La
desuetudo esunasuertedecostumbre negativa,cuyafirnciónesencialresideeneh-
vamosde anibahaciáabajoadoptamos
Si la costumbre,engeneral,esun hechopro-
normainferioresválidaen la medida queseajusteal <debersenrprescritoen la
en minarla validezdeunanormaexistente.
 DE DERECHO.
AL CONCEPTO
APROXIMACION FTJNDAIVÍENTALES 2 5
NOCIONES
DETEORIADELDEPJCHO
LECCIONES

tantivos,sinosimplemente a queseimponepor la fuerzade loshechos;comoescribe

ductorde Derecho,entonces tambiénel Derecho- escritopuedeserderogado por un
Guastini,la validezdela Constitución suorigenesun problema
esunsinsentido,'pues
Derechoconsuetudinario. arriba,escondición
Si la eficacia,enel sentidodesarrollado
empírico (R.Guastini, 1990.p. 287).
dela validez.no sólodelordenjuridicocomoun todo,sinotambiéndeunanormajurí-
dicaaisiada,entonces la funciónproductora de Derechode la costumbre no puedeser
excluidapor la legislaciónescrita...>(H. Kelsen.1960,p. 224).Enobrasposteriores, 4.3. Justicia
Kelsenseguirá manteniendo quela eficaciaescondicióndevalidez,peronegaráquela
desuetudo seaunasuertede derogación. (CoincidoconJ.Aguilóen quesetratadeun dela noffnao delconjuntodelsistemaa un
El criteriodelajusticiamidela adecuación
cambio verbal, 1991,p. 246.) grdennormativodistintoal Derecho,peroíntimamente relacionado coné1,quellama-
A mi juicio, la aceptación
dela desuetudo planteadificultadesmuy seriasy con- mosmoralidad. Comoseexpusoantes,sueledecirsequetodareglajurídicaencamaun
ya una actividad predictiva,sinoinclusocasiadivi- ciertopuntodevistasobrelajusticia,puesSuobjetosonacciones humanas libres(no
viertela teoríadel Derechono en
actosdedeso- necesarias) respecto de lascuales cabe siempre emitir unjuicio moral, y eso espreci-
nadoradelfuturo(vid R. Guibourg,1986,pp.35 y ss.)porque¿cuántos
que éstaha perdidoeficacia?, samente lo quehaceel Derecho cuandoordena, prohíbeo permite,cuandoestimulauna
bedienciaa la normasonprecisosparaconsideral
queenel accióno la desalienta. Ahorabien,conindependencia dequela normajurídicarepre-
¿cuántos juecestienenquerehusarsuaplicación?, ¿quiénseatrevea asegurar
juez de eficacia? Es más, que la no
ineficacia senteun puntodevistasobrelajusticia,lo queaquíinteresa destacar esqueconstituye
futuroalgún no puedade nuevodotarla
tambiénun objetosusceptible de serenjuiciado él mismo desde criterios dejusticia,cua-
acarreainvalidezlo pruebael hechode queno es la mismala situacióndeljuez que
lesquiera queestossean.De dondesededuce.comoprimeraconclusión, unaideaen
aplicóunanormaduranteaños<olvidadu quela de aquelotro queaplicaunanorma
apariencia sencilla,peroqueha enredado durantesiglose1pensamiento jurídico,a
jamáspromulgada; quiendeseeoponerse a la sentenciadel primerotendráqueprobar
y precisamente por la desidiade suscolegasque saber:si la normapuedeserevaluada desdeloscriterios dejusticia que suminisha algri'n
queesanormasehalladerogada no
ordenmoral,ello significaquesu existenciacomo tal norma jurídica es previa a dicha
nuncala aplicaron,mientrasquela oposiciónal fallo delsegundorequieretansóloinvo-
Ciertamente, estonospuedellevara reconocer evaluación o, enotmspalabras,ni lajusticiani la injusticia dela normasonrasgosesen-
carla inexistencia dela normaaplicada.
absoluta, perola hipótesisescaside cialeso necesarios, sinomeramente contingentes. Porello,unanormapuedeserválida
comoválidasnormasdeltiempode la monarquía
ordinariamente incompatibles y
o efrcaz,o ambascosasa un tiempo, sinembargo no serjust¿;mientras que,encam-
pues
laboratorio, Ales normas,además de olvidadas, serán
deiogadas, bio,no cabe pensar en una norma auténticamente jurídica que sea justa y no seaválida
con el modelojuridicopoliticoactual;estoes,sehallaránimplícitamente
sinomásbienpordisposiciones vigentes' o eficaz:ni 1ajusticiahacedeunanoma moralunanormajurídica ni la injusticiasupo-
perono tantopor la desuetudo,
nequeunanormajurídicadejedeserlo.
Precisamente, el dobleconceptode validezqueseexpusoen el epígrafeanterior
En principio,determinar la justiciao injusticiadeunanormajurídicaesunatarea
creoquetienela vi¡tud de expresarla dobledimensióndel Derecho,como<deber
análoga a la deestablecer suvalidezo invalidez, Comoserecordará, unadelascondi-
seD y como<sen,lo quenospermiteafirmar qrrcexistennorrnaseficacesperoinvá-
quevali- cionesde validez consisteen la adecuactón del contenidode la norma a lo establecido
lidas,al igualquee.r¡s/en normasválidasperoineficaces; másexactamente,
Por lo enotrasupedqr;setratadelllamadocriterioestático, segúnel cualunanormaesváli-
dez y eficaciaconstituyenpropiedades contingentes de normasexistentes.
dacuandosucontenido -lo quemanda,prohíbeo permite- puedederivarse delcon-
demás,estedoblenivel de análisishacede la teo¡íadel Derechono sólounatarea
tenidodeunanormasuperior delsistema. Puesbien,delmismomodo,diremosqueuna
analitica,sinotambiénunalaborcríticapor cuantopermitecontemplalla realidaddel
normaeSjustacuandoSucontenido seadecua enotranorma,estavez
a lo establecido
De¡echo----elDerechoefectivo- desdela perspectiva del deberserjurídico,desdela
perspectiva de lo queexigeel criteriode validez,y, a suvez,comprender esteúltimo no jurídicasinomoral.Dejandoa un ladoel caso,ya mencionado. de las normas
(L. Ferrajoli,1983,p. 130).Obvia- moralmente todareglajurídicapuedeserevaluada
indiferentes, desdeel puntodevista
desdela perspectiva factualde su efectividad
deunanorma delajusticia;esdecirtodanormaresultajusta o injusta.
mente,lo queno cabeen ningúncasoespredicarla existenciajuridica
queno seani válidani eficaz. Establecerqueunanormajurídicaderivade otrao, cuandomenos,queno es
incompatible conellano constituye desdeluegounatareasencilla,no esalgoasícomo
Todolo cualnosignificaqueentrevalidezyeficaciaseproduzca unaabsoluta inde-
y precisamentela teoríadela interpretacióntieneporobje-
jurídicoensuconjunto unaoperación matemática;
pendencia. Enparticular,
si tomamos el sistema
enconsideración lajusticiade la
to da¡cuentade esasdificultadesy contribuira allanarlas. Establecer
sunormafundamental.
o. si sequieretambién, parececlaroquela eficaciaescondición
norma.o sea,suderivación deunanormamoralcomporta lasmismasdificultades. Sin
devalidez;y, poreso,el bandomilitarquealteraporcompletoel ordenamiento adgure-
entre
esencial el cliteriode y
validezjuridica el de.lus-
embargo" existeuna diferencia
re validezdesdeel momento(o en el ámbitoespacial) enquelograsuplantar la norma
paradeterminar la validez
ticiamoral,a saber:la normajurídicaquesirvedeparámetro
básicadel sistema precedente,que,enpurida{ sctrallfo@a ruu-LercehointÓrico. o encamaunaprácti-
deotraconstituyeel srgnificado dealgunadisposición normativa
Lo queocurre,endefinitiva.esqueenrelaciónconel sistemay sunormafrrndament¿l esunanormaqueexiste,
verificable, ya seaenel sentidodeque
casocialempíricamente
no procede hablardevalidez,sinosólodeeficacia'puessuexistencianoresponde a que
que Nada de estoocure conla normamoralque
ya
esválida, enel sentido de eseficaz.
el actonormativo decreaciónhayarespetadoestoso aquellosrequisitos
formales y sus-