Proceso No.

8219

PROCURADOR DELEGADO, DEMANDA DE CASACION

Según el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, el traslado de la

demanda de casación al Procurador delegado se surte para que
"obligatoriamente emita concepto". De otra parte, la jurisprudencia de esta
Sala ha venido aceptando que el Ministerio Público, cumplida su obligación de
conceptuar, sugiera razones de invalidación de la sentencia de las que son
declarables oficiosamente.
Lo que no es de recibo es que el Delegado omita pronunciarse sobre la
demanda y opte por formular sus propios cargos, pues con ello se
desnaturaliza la razón de ser del traslado. Ahora si encuentra alguna
irregularidad en el trámite del recurso que le impida conceptuar, puede
advertirla previamente, y una vez resuelta su petición si hay lugar a ello se le
devolverá el proceso para que conceptúe. La situación de la Sala es diferente
porque su tarea no es conceptuar como sujeto procesal sino definir sobre las
peticiones de la demanda, y esto solo es viable hacerlo si el proceso ha sido
adelantado con el cumplimiento de todas las formalidades, razón por la cual, si
hay alguna circunstancia que de lugar a nulidad, debe declararla.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. RICARDO CALVETE RANGEL

Aprobado Acta No. 121

Santafé de Bogotá D.C. Octubre veintiseís de mil novecientos noventa y cuatro.

VISTOS
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de ODILIA

BECERRA MURILLO, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Cartagena, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa

ciudad, en la que se la condenó a la pena principal de tres años y seis meses de prisión al

encontrarla responsable de los delitos de Falsedad Documental y Hurto.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

El 23 de agosto de 1983, el señor Carlos Antonio Davila Toro, residente en la población

de Mompós, envió a través de la

Administración Postal Nacional un giro telegráfico por cuatro mil pesos ($4.000) a la

ciudad de Cartagena a favor de Jorge Julio Jácome Paternina.

Al momento de acercarse a retirarlo, el señor Jácome fue informado que el mismo había

sido pagado por la cajera de turno - ODILIA BECERRA MURILLO - a otra persona. Al

exhibírsele la fotocopia del telegrama constató que en su revés aparece una firma ilegible y

un número de cédula que con posterioridad se probó era inexistente.

Luego de algo más de dos años, y ante la no entrega del dinero, el afectado resolvió

formular denuncia, la cual correspondió tramitar al Juzgado Quinto Penal Municipal de

Cartagena, despacho que vinculó mediante indagatoria a ODILIA

BECERRA MURILLO.

Cuando consideró perfeccionada la investigación la cerró, y al entrar a calificar su mérito

declaró la nulidad del proceso a partir del auto de cierre, al advertir que se trataba de un
proceso de competencia de los jueces penales del circuito, en razón a los delitos

investigados - Falsedad y Abuso de Confianza -.

Habiéndole correspondido la actuación al Juzgado Once de Instrucción Criminal de la

misma ciudad, se cerró nuevamente la investigación, procediéndose a calificar el sumario

con resolución de acusación en contra de la procesada por los delitos de Falsedad Material

de Empleado Oficial en Documento Público y Abuso de Confianza.

Apelado el Pliego de Cargos, fue confirmado por el Tribunal Superior de Cartagena en

decisión de septiembre 16 de 1991, pero creyendo erróneamente que el enjuiciamiento

había sido por hurto y no por abuso de confianza.

Al juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena le correspondió conocer de la causa, y

una vez realizada la diligencia de audiencia pública dictó sentencia de primera instancia en

la que condenó a ODILIA BECERRA MURILLO a la pena principal de tres años y seis

meses de prisión al haberla encontrado responsable de los delitos de Falsedad Material de

Empleado Oficial en Documento Público y Hurto.

Apelado el fallo, fue confirmado integralmente por el Tribunal.

II. LA DEMANDA.

Al amparo de la causal primera de casación, en un solo cargo, plantea el demandante una

violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, "al darle un carácter

preponderantemente conclusivo, en orden a la responsabilidad, a las circunstancias

probadas en autos de estar en el lugar de trabajo la señora Odilia Becerra el día en que se

cometió el presunto punible, igualmente al suponer la existencia de pruebas inexistentes y

al variar o distorsionar el contenido de la atestación de Rosalba Herrera López; situaciones

de hecho, en la valoración y apreciación de la prueba, que llevaron al sentenciador de

segundo grado a violar, indirectamente y a través de la prueba, el Art. 218 y el Art. 349 del

mismo Estatuto Legal".

Luego de repetir que se le dió carácter conclusivo al hecho cierto de estar su defendida el

día que se pagó el giro en el sitio de labores, que se tuvo en cuenta prueba indiciaria

inexistente y que se distorsionó la declaración de ROSALBA HERRERA LOPEZ, agrega

que la sentencia incurre en falso juicio de convicción por vía de falsos juicios de existencia

y de identidad, ya que no estableció que la acusada hubiere fingido la rubrica de un tercero

y que se hubiere apropiado del dinero, y ello por cuanto no se realizó la pericia técnica que

le permitiera llegar al fallador al juicio al que arrivó.

Es cierto que su defendida fue quien pagó el giro, también lo es que tenía antecedentes

disciplinarios por pago irregular de giros y que ella era la pagadora para la fecha de los

hechos, pero el error radicó en haber deducido, sin mostrar la estructura lógica de la

deducción -estructura del indicio incriminador- que de tales circunstancias se infiere el

fingimiento de la firma impresa en el recibo de pago y la posterior apropiación del dinero.

No existe el indicio de oportunidad por dos razones; porque lo que la sentencia denominó

indicio de oportunidad no es sino un hecho indicante y la sentencia no lo construye y

además porque ODILIA BECERRA tenía la obligación legal de estar en su puesto de

trabajo.

Se incurre igualmente en un error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que implica

un falso juicio de convicción, cuando se pretende extraer en el análisis crítico del acervo,

contrapuntos de las versiones dadas por la procesada cuando ocupó posiciones procesales

diferentes, tal es el caso en que la señora ODILIA BECERRA MURILLO primero

depuso como testigo admitiendo haber pagado el giro y después en su injurada duda si

efectivamente efectuó el pago. De estas versiones el Tribunal deduce un indicio de mala

justificación, aspecto que implica errada valoración por cuanto las posiciones procesales

no son identificables, no pudiéndose establecer contrapuntos entre situaciones desiguales,

desde el punto de vista procesal, precisamente por las garantías que le asisten desde su

condición de procesada.

Finalmente la declaración de Rosalba Herrera, no aportó los elementos de convicción que

el Tribunal atribuye como sustentación de la sentencia. Comportamiento que hace que se

haya incurrido en error de hecho por distorsión de la prueba.

Solicita se case la sentencia y absuelva a su defendida.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.

El Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera que procedería conceptuar sobre la

demanda, de no advertirse que se presentan sustanciales vicios que afectan la actuación

procesal, los cuales plantea asi:

A- Sobre el delito contra el Patrimonio Económico.

A ODILIA de JESUS BECERRA MURILLO se le imputa la apropiación de $4.000 que

Carlos Antonio Dávila Toro envió a Jorge Julio Jácome Paternina por medio de un giro

telegráfico a través de la Administración Postal Nacional, comportamiento que se le

atribuyó a la sindicada como atentatorio del patrimonio económico privado, al punto que

en primera instancia fue enjuiciada por el delito de abuso de confianza en concurso con

falsedad documental.
Esta decisión fue confirmada, manteniéndose bajo el mismo parámetro jurídico, aunque el

ad-quem para nada mencionó el delito de abuso de confianza refiriéndose solo a un hurto

que nunca fue considerado por el a-quo, presentándose una acusación contradictoria en la

medida que no se supo ni se sabe si fue por el abuso de confianza o por el hurto el fin

último de la acusación. El Tribunal no modificó o aclaró la providencia recurrida,

haciendo siempre alusión al delito de hurto como si el funcionario de primer grado hubiese

centrado el análisis en este tema.

Se puede decir que la resolución de acusación de segunda instancia correlacionada con la

dictada por el a-quo, contiene una falla sustancial en la medida que presenta una evidente

indeterminación del tipo objetivo aparentemente imputado a la sindicada, lo que genera

incertidumbre frente al real cargo que sería motivo de defensa.

No obstante lo anterior, pese a la claridad de los hechos denunciados, se puede inferir que

los funcionarios de instancia erraron en la calificación jurídica que se dió a la apropiación

del dinero que se atribuyó a ODILIA DE JESUS BECERRA MURILLO. Es

equivocado afirmar que incurrió en un delito contra el patrimonio económico, pues es esta

una tesis que no es jurídicamente consecuente con el real acontecer fáctico.

Los Decretos 3267 de 1963 (Reorgánico del Ministerio de Comunicaciones) y 195 de

1976, vigentes para la época de los hechos, establecían que la Administración Postal

Nacional era un Establecimiento Público del orden nacional, dotado de personería jurídica

y de autonomía administrativa, teniendo como función, entre otras, la de prestar los

servicios de giros postales y telegráficos. De lo anterior surge como hecho evidente que

sus empleados tenían la condición de públicos.

Advierte que a partir del 1o. de enero de 1993, entró a regir el Decreto 2124 del 29 de

diciembre de 1992, convirtiendo a Adpostal (Correos de Colombia), en una Empresa

Industrial y Comercial del Estado y a la mayoría de sus trabajadores en Trabajadores

Oficiales, pero estima que esto no afecta el presente asunto.

Está claro que Carlos Antonio Dávila Toro acudió a los servicios que presta la

Administración Postal Nacional -ente público- , procediendo a enviar un giro telegráfico

por cuatro mil pesos ($4.000) a Jorge Julio Jácome Paternina, por lo cual ADPOSTAL

recibió su dinero en custodia mientras era girado de una ciudad a otra.

Se trata del dinero de un particular que había sido confiado a la entidad en cuestión, y en

consecuencia a un empleado de la misma, que tiene la calidad de empleado público y que

por razón de sus funciones tiene la obligación de entregarlo a su destinatario, por lo que si

se lo apropia está atentado contra el bien jurídico de la administración pública y no contra

el patrimonio económico particular.

Estando probado que ODILIA DE JESUS BECERRA MURILLO se desempeñaba

como cajera auxiliar de la Oficina de Giros de ADPOSTAL; que dentro de sus funciones

estaba la de pagar los giros telegráficos, y que además es a ella a quien se le imputa

haberse apropiado de los $4.000, resulta lógico concluir que su comportamiento se adecúa

dentro de la descripción abstracta del delito de Peculado por Apropiación.

Así, al existir un evidente error en la adecuación de la conducta de la procesada por parte

de los juzgadores en el delito de hurto, siendo que la correcta tipificación es la de

peculado por apropiación, se generó una indiscutible y sustancial irregularidad con la cual

se transgredió el debido proceso (art 304.2 del C.P.P.), debiendo la Corte entrar

oficiosamente a enmendar el yerro in procedendo por vía de los artículos 228 y 229.2, por

lo que la Delegada solicita se case parcialmente la sentencia para que se declare la

nulidad parcial de lo actuado a partir del auto calificatorio de primera instancia y en

relación con el delito comentado.

B- Sobre el delito de Falsedad.

El telegrama por medio del cual Carlos Antonio Dávila Toro giró a Jorge Julio Jácome

Paternina los $4.000 constituye documento, que tiene la calidad de público en la medida

que fue expedido por un empleado oficial al servicio de un ente público como es la

Administración Postal Nacional.

Se ha sostenido que la procesada "alteró la verdad" de este documento, ya que fue quien

plasmó al revés una firma ilegible, fingiendo la del beneficiario y un número de cédula

inexistente lo que le "sirvió para apropiarse del dinero", hechos que sirvieron para

condenarla como autora del delito de falsedad material de empleado oficial en documento

público.

Sin embargo se debe examinar hasta que punto el telegrama fue alterado en su contenido.

Revisado el contexto de la fotocopia del telegrama por medio del cual se envió el giro No

R-2 2065695 se aprecia que el mismo especialmente en su anverso conserva integralmente

el texto como fue plasmado originalmente, ya que al cotejarlo con los datos consignados

en el documento que sirvió de base para la expedición del telegrama, -folio 8 cuaderno

principal- permite llegar a esa conclusión. Además a lo largo de la investigación no se

puso en tela de juicio la veracidad y autenticidad del giro telegráfico, es decir, no se ha

manifestado que el telegrama en sí haya sido objeto de mutación en su verdad.

En conclusión el documento en cuestión se encuentra incólume.

Igualmente la supuesta rúbrica y el inexistente número de cédula que fueron plasmados

en el contrahaz del telegrama, nunca tuvieron la fuerza jurídica para deducir que el
documento por ese solo hecho fue alterado o falsificado, por cuanto el texto siempre

conservó su originalidad y sentido. Esto es así, porque esa rúbrica no llegó a integrar el

contexto general del telegrama y mucho menos era imprescindible para su constitución y

entendimiento, siendo un agregado que nunca llegó a modificar o alterar lo sustancial del

documento, debiéndose tener como un hecho aislado y sin ninguna fuerza para afectar

tanto la forma como el fondo mismo del documento.

A igual conclusión se debe llegar en caso de que se le diesen efectos jurídicos al remedo

de firma plasmada al revés del telegrama, porque tal hecho por si solo no constituye

documento y mucho menos acto documental, es decir no se creó un documento

materialmente hablando, ni se varió ideológicamente el ya existente.

"Así, entonces, ha de afirmarse que dicho agregado solo se explica, en el ánimo de la

procesada, como un medio artificioso tendiente a, una vez consolidada la apropiación, dar

la vana apariencia de que aquél giro telegráfico ya había sido recibido por su beneficiario,

pues ese proceder en nada afectaba la consumación de la apropiación del dinero y solo

buscaba esconder la posibilidad a ser descubierta".

Acorde con lo expuesto y al ser la conducta atípica, solicita casar la sentencia para

absolver a la procesada por esta conducta.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1o.- Según el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, el traslado de la demanda

de casación al Procurador Delegado se surte para que "obligatoriamente emita concepto".

De otra parte, la jurisprudencia de ésta Sala ha venido aceptando que el Ministerio

Público, cumplida su obligación de conceptuar, sugiera razones de invalidación de la

sentencia de las que son declarables oficiosamente.

Lo que no es de recibo es que el Delegado omita pronunciarse sobre la demanda y opte por

formular sus propios cargos, pues con ello se desnaturaliza la razón de ser del traslado.

Ahora, si encuentra alguna irregularidad en el trámite del recurso que le impida

conceptuar, puede advertirla previamente, y una vez resuelta su petición, si hay lugar a ello

se le devolverá el proceso para que conceptúe.

La situación de la Sala es diferente porque su tarea no es conceptuar como sujeto procesal

sino definir sobre las peticiones de la demanda, y esto solo es viable hacerlo si el proceso

ha sido adelantado con el cumplimiento de todas las formalidades, razón por la cual, si hay

alguna circunstancia que de lugar a nulidad, debe declararla.

2o.- Acorde con lo anterior, la Sala encuentra que en el proceso se incurrió en una

irregularidad que obliga a su pronunciamiento oficioso, de la cual se ocupa el Ministerio

Público, aunque finalmente la nulidad que sugiere es por una razón diferente. Veamos que

ocurrió:

El Juez Once de Instrucción Criminal de Cartagena profirió resolución de acusación en

contra de ODILIA BECERRA MURILLO por los delitos de falsedad de empleado

oficial en documento público, en concurso con el de abuso de confianza. Al resolverse la

apelación interpuesta contra el pliego de cargos, el auto fue confirmado por el Tribunal

Superior de Cartagena, pero por los delitos de falsedad de empleado oficial en documento

público y Hurto, sin hacer la más mínima mención al ilícito de abuso de confianza objeto

del calificatorio de primera instancia, y sin señalar las razones de la nueva calificación.
Simplemente, partiendo de un oficio de remisión equivocado en el que dice: "Por medio

del presente y, en cumplimiento al auto de fecha marzo 15/91, se remite el presente

proceso seguido contra ODILIA BECERRA MURILLO, sindicada por el presunto delito

de HURTO, en efecto suspensivo", el Fiscal Segundo del Tribunal Superior emitió su

concepto solicitando confirmar el punible de "Hurto" en los siguientes términos:

"Entonces, ante lo brevemente alegado, y con el agregado de que en el expediente

vienen consignadas constancias que prueban que la misma ODILIA DE JESUS
BECERRA, fue destituida de su cargo por irregularidades similares, vale decir, por
pagos equivocados, no podrían ser mayores los indicios que comprometen
gravemente la responsabilidad de la susodicha enjuiciada en los hechos que se le
imputan, lo que obliga a la confirmación del proveído calificatorio, pero
entendiéndose que solamente nos estamos refiriendo a lo que tiene que ver con el
punible de Falsedad, pues en cuanto hace al hurto que también se le arrecuesta, la
acción incluyendo la agravante prevista el artículo 82 del Código Penal
estaría prescrita, al haber transcurrido mas de los seis (6) años y ocho meses que serían
necesarios para que se operare el fenómeno prescriptivo..."

Con estos dos antecedentes la Sala Penal del Tribunal de Cartagena "confirmó" el pliego

de cargos por los delitos de Falsedad de empleado oficial en documento público en

concurso con el Hurto, al considerar que este último aún no había prescrito.

Al respecto la Corporación de Instancia manifestó:

"Igualmente - es cierto que la acusada sostiene que no recuerda a quien canceló el

giro, sin embargo su proceder desviado se desprende de los datos incorrectos allí
colocados, a fin de apropiarse de ese dinero, incluso fingiendo la firma del
beneficiario, quedando demostrado con ese actuar no solo el reato de huro (sic)
sino el de falsedad en documento público (Arts.349 y 218 del C.P.).
......
......

"Por último, el agente Fiscal sostiene que el delito de Hurto se encuentra prescrito,
empero, si los hechos ocurrieron el 16 de noviembre de 1.983, cuando se apropió
 la acusada de dicho giro, han transcurrido solo siete (7) años nueve (9) meses,
teniendo el delito una sanción máxima de seis (6) años (Art. 349 del C.P.), más el
incremento de una tercera parte, por haberse realizado por empleado oficial (art. 82
ibídem), da un total de ocho años, tiempo que aún no se ha superado, pues, como
la Resolución de Acusación no se halla en firme, por haberse recurrido, no se ha
interrumpido la prescripción"

Ante lo visto, es evidente que ni el Agente del Ministerio Público ni el Magistrado Ponente

leyeron el expediente, razón por la cual se terminó confirmando el llamamiento a juicio

por un delito que no se había imputado por el a quo. Esta confusión condujo a que

finalmente se juzgó a la acusada por una infracción que se le atribuyó sin la debida

motivación, a la vez que quedó sin evacuar la segunda instancia ante el divorcio entre lo

apelado y lo resuelto.

Al confirmar el Tribunal el llamamiento a juicio sin expresar ninguna modificación, lo

lógico es entender que acogió la denominación jurídica dada en primera instancia. Sin

embargo no fue asi, pues es evidente que a-quo y ad-quem se refirieron a delitos

diferentes, de modo que la resolución de acusación está viciada por una verdadera

indeterminación del tipo objetivo, no por omisión en su señalamiento, sino por señalar

como aplicables simultáneamente al mismo hecho dos tipos excluyentes.

Sobre este problema con razón anota el Procurador Delegado: "En fin, bien puede decirse

que la resolución de acusación de segunda instancia correlacionada con la dictada por el a

quo, pues ciertamente aquella revisó y avaló esta, contiene una falla sustancial en la

medida que presenta una evidente indeterminación del tipo objetivo aparentemente

imputado a la sindicada, lo que genera obviamente incertidumbre frente al real cargo del

que sería motivo de defensa".

Es claro que la irregularidad anotada, que afecta el debido proceso y el derecho a la

defensa, la introdujo el Tribunal Superior en la providencia con la que debía resolver el

recurso de apelación, de modo que acudiendo a las causales de nulidad previstas en los

numerales 2o. y 3o. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, se debe invalidar

la actuación a partir de ese momento procesal inclusive, para que un Fiscal Delegado ante

el Tribunal evacúe correctamente la segunda instancia.

Esta determinación hace que por sustracción de materia no se ocupe la Sala del cargo que

por violación indirecta formuló el demandante. Por igual motivo no se resolverá sobre la

presunta nulidad por error en la denominación jurídica que sugiere la Delegada, ya que al

retrotraerse la actuación a una nueva decisión del recurso de apelación interpuesto contra

la calificación, el Fiscal puede hacer las modificaciones que estime pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION

PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Casar oficiosamente el fallo impugnado.

SEGUNDO: Decretar la nulidad del proceso a partir de la providencia mediante la cual el

Tribunal Superior evacuó el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de

acusación, inclusive.

Devuélvase el expediente a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de

Cartagena, para los fines señalados en este proveído.

Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL

GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

No firmo

DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE

VALENCIA M.

CARLOS A. GORDILLO LOMBANA

Secretario