Pontificia Universidad Católica de Chile

Fuentes de las
Obligaciones I
Profesor Enrique Alcalde

Matías Sanhueza
01/01/2014
Contenido
1 Teoría General del Contrato .................................. 3
1.1 Introducción .............................................. 3
1.2 Clasificación de los contratos ............................ 4
1.2.1 Contratos unilaterales y bilaterales .................. 5
1.2.2 Contratos gratuitos y onerosos ........................ 7
1.2.3 Contratos conmutativos y aleatorios ................... 8
1.2.4 Contratos principales y accesorios .................... 9
1.2.5 Contratos reales, solemnes y consensuales ............ 10
1.2.6 Contratos nominados e innominados .................... 10
1.2.7 Contratos de ejecución instantánea, ejecución diferida y
de tracto sucesivo .......................................... 11
1.2.8 Contratos individuales y colectivos .................. 11
1.2.9 Contratos de libre discusión y de adhesión ........... 12
1.2.10 Contratos dirigidos .................................. 15
1.2.11 Contrato forzoso ..................................... 16
1.3 Principios aplicables a los contratos .................... 16
1.3.1 Libertad contractual ................................. 16
1.3.2 Fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda) 17
1.3.3 Efecto Relativo de los Contratos ..................... 22
1.3.4 Efecto expansivo, absoluto o reflejo de los contratos 25
1.3.5 Principio de la buena fe ............................. 29
1.3.6 La protección de las apariencias ..................... 31
1.3.7 Teoría de los actos propios .......................... 32
1.4 Interpretación de los contratos .......................... 33
2 Contratos en particular ..................................... 37
2.1 Compraventa .............................................. 37
2.1.1 Introducción ......................................... 37
2.1.2 Solemnidades en la compraventa ....................... 38
2.1.3 Arras en la compraventa .............................. 40
2.1.4 Gastos de la compraventa ............................. 40
2.1.5 La cosa vendida ...................................... 40
2.1.6 El precio ............................................ 42
2.1.7 Capacidad para celebrar la compraventa ............... 43
2.1.8 Modalidades de la compraventa ........................ 45
2.1.9 Efectos del contrato de compraventa .................. 46
2.1.10 Pactos accesorios al contrato de compraventa ......... 55

2
 2.2 Permuta .................................................. 57
2.3 Transacción .............................................. 58
2.4 La promesa de celebrar un contrato ....................... 60
2.5 Mandato .................................................. 62
2.5.1 Reglas generales ..................................... 63
2.5.2 Relación mandato-representación ...................... 65
2.5.3 Extralimitación del mandatario ....................... 65
2.5.4 Delegación del mandato ............................... 66
2.5.5 Obligaciones del mandante. ........................... 66
2.5.6 Terminación del mandato .............................. 67

1 Teoría General del Contrato

1.1 Introducción
La función esencial del contrato es crear obligaciones. La
doctrina italiana considera a la causa como una función económica
y social, teniendo los contratos tal función.

1. Función económica: en ciertos casos es el contrato un

instrumento primitivo de relaciones económicas en que las
personas a diario contratan sin darse cuenta de ello. También
ocurre con relaciones más complejas pero en ellas hay mayor

3
 conciencia de la contratación. Pero el contrato sigue siendo
tal, haya mayor conciencia o no. Actualmente no se sigue la
visión de contrato liberal del s. XIX –que es la que el
Código Civil recoge- ya que en el s. XX su regulación cambió.
2. Función social: el contrato sirve de herramienta para la
cooperación mutua de la sociedad, como ocurre con el contrato
de trabajo, arrendamiento de servicios. La visión de igualdad
y libertad ha ido quedando atrás ya que se pensó que el
contrato podía ser un elemento de dominación de parte de
quien tenía un poder de negociación más alto que otra
persona. Esto, sumado a la participación del Estado, produjo
el nacimiento de contratos dirigidos y contratos forzosos.
Actualmente con el objeto de llegar a la igualdad contractual
tenemos por ejemplo la Ley de Protección al Consumidor.

A través de los contratos las personas crean derecho ya que en

virtud de la autonomía privada y con el fin de satisfacer
necesidades prácticas se contrata. De estos contratos nacen reglas
creadas por los mismos contratantes.

Se pueden distinguir distintas sub-funciones:

1. Cambio: permite la circulación de la riqueza. Son los títulos
translaticios de dominio.
2. Crédito: dentro de esto encontramos en general todos los
contratos bancarios.
3. Garantía: fianza, prenda, hipoteca.
4. Custodia: permiten la conservación de bienes de terceros. Por
ejemplo el depósito.
5. Laboral: contrato de trabajo, arrendamiento de servicios.
6. Previsión: afiliación a una AFP, contrato de seguro, renta
vitalicia.
7. Cooperación: contrato de sociedad, mandato.
8. Recreación: hotelería, turismo, juego, apuesta.

El derecho toma y analiza la realidad y esa voluntad práctica es

traducida en términos jurídicos y la regula. No se regula todo;
existen los contratos atípicos o innominados. Cuando hay un
contrato típico o nominado hay regulación legal. Para regular un
contrato se toma en cuenta la importancia social y económica del
contrato.

1.2 Clasificación de los contratos

El Código Civil clasifica los contratos y la doctrina ha
distinguido categorías de contratos. Con ello se sistematiza con
el objeto de determinar los requisitos y principios comunes y las
exigencias de cada contrato.

El Art. 1438 define contrato como “un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa”.

4
1.2.1 Contratos unilaterales y bilaterales

El Art. 1439 señala que: “El contrato es unilateral cuando

una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente”. La importancia de esta distinción está en
su aplicación en:
1. La condición resolutoria tácita (Art. 1489), o el principio
de que la mora purga la mora (Art. 1552), que aplican solo en
los contratos bilaterales. También en la teoría de la
imprevisión.
2. Teoría de los riesgos: es la que pretende determinar de cuál
de las dos partes en un contrato bilateral es el riesgo de la
pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debida. Sus
requisitos son:
a. Que se trate de un contrato bilateral.
b. Que el virtud del contrato, una parte (el deudor) deba a
otra (el acreedor) una especie o cuerpo cierto. Es
importante no confundirse, ya que en los contratos
bilaterales ambas partes son recíprocamente acreedor y
deudor. No hay teoría de los riesgos en los contratos en
que se debe algo genérico basado en el principio de que
“el género no perece”.
c. Pérdida o extinción del cuerpo cierto. La pérdida debe
ser fortuita.
d. La extinción o pérdida debe producirse cuando aún está
pendiente la obligación de entregar la cosa.
El problema es quién va a soportar el riesgo de la pérdida:
è Si es el acreedor subsiste la obligación de pagar pero no
se recibe la especie a cambio. Se extingue su derecho de
exigir la cosa por extinción de ella.
è Si es el deudor se extingue su obligación y su derecho a
exigir la contraprestación.
En Roma se seguía el principio “las cosas perecen para su
dueño” por eso el riesgo era del deudor ya que la obligación
de hacer tradición no se ha realizado. Nuestro Código ha
establecido que el cargo es del acreedor. En esto el Código
sigue al Código francés, sin perjuicio de las excepciones
establecidas en el Art. 1550:
a. Que el deudor se haya constituido en mora de efectuar la
entrega.
b. Que el deudor se haya comprometido a entregar una misma
cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.
En estos dos casos el riesgo es del deudor. Si la
obligación está sujeta a condición el riesgo es del deudor
porque no hay propiamente un acreedor. El Art. 18201

1
Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto
que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse
el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo
condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,

5
 refuerza esta idea: la pérdida, deterioro o mejora de la
especie que se vende pertenece al comprador desde perfecto
el contrato aun si la cosa no ha sido entregada salvo que
se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la
condición, ya que mientras pende la condición la pérdida
es del vendedor y la mejora del comprador. La posición que
sigue el código es criticada ya que altera lo señalado en
el derecho romano. El Código francés no altera la
tradición romana ya que el contrato transfiere el dominio.
En los contratos unilaterales no hay riesgo ya que la
obligación se extingue por el modo de extinción de las
obligaciones de pérdida fortuita de la cosa.

Dentro de esta clasificación de los contratos encontramos una

especie de contratos que son los contratos sinalagmáticos
imperfectos que se caracterizan porque nacen como contratos
unilaterales pero por circunstancias posteriores pueden emanar de
ellos obligaciones para la parte que no contrajo obligación
alguna. En los contratos bilaterales nacen obligaciones para ambas
partes y tienen su fuente en el contrato mismo. En los contratos
sinalagmáticos imperfectos del contrato nacen obligaciones para
solo una de las partes y la eventual obligación para la otra parte
es de fuente legal. Ejemplos de ello son:
Ø Art. 2191: El comodante es obligado a indemnizar al
comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya
hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones
siguientes:
1.ª Si las expensas no han sido de las ordinarias de
conservación, como la de alimentar al caballo;
2.ª Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya
sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera
dejado de hacerlas.
Ø Art. 2192: El comodante es obligado a indemnizar al
comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala
calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala
calidad o condición reúna estas tres circunstancias:
1.ª Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese
de ocasionar los perjuicios;
2.ª Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3.ª Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado
conocerla o precaver los perjuicios.
Ø Art. 2203: El mutuante es responsable de los perjuicios que
experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios
ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas
en el artículo 2192. Si los vicios ocultos eran tales que
conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato,
podrá el mutuario pedir que se rescinda.

pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida

será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

6
 Ø Art. 2235: El depositante debe indemnizar al depositario de
las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa,
y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su
poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le
haya ocasionado el depósito.

Otra clasificación vinculada es la de los contratos plurilaterales

y que la doctrina extranjera llama asociativos. Se caracterizan
porque son más de dos partes generalmente (pueden ser dos) y
además las obligaciones de los contratantes se contraen con un fin
en común. Messineo les niega el carácter contractual y los llama
actos colectivos. En nuestro derecho se ha entendido que
encasillan dentro de los contratos bilaterales. Por ejemplo en el
contrato de sociedad si un socio no cumple con su obligación el
socio puede ser excluido. Ciertas particularidades de este tipo de
contratos son:
a. En caso de error, fuerza o dolo, la nulidad afecta solo al
contratante que lo sufre a menos que la presencia de esa
persona sea esencial al contrato.
b. Pueden añadirse o agregarse otras partes diversas de las
originarias y pueden irse personas que formaban el contrato
originalmente.

1.2.2 Contratos gratuitos y onerosos

Esta clasificación obedece a un criterio económico y no

moral. El Art. 1440 establece esta clasificación: “El contrato es
gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

La importancia de esta clasificación aparece en los

siguientes aspectos:
1. Materia de culpa: si el contrato es oneroso el deudor se
obliga al cuidado ordinario y mediano. En el contrato
gratuito depende de a quien beneficie:
a. Al acreedor: el deudor responde de culpa grave.
b. Al deudor: el deudor responde de culpa levísima.
2. Los contratos onerosos llevan consigo la garantía de sanear
la evicción (Art. 1838). En la compraventa es un elemento de
la naturaleza del contrato. En el arrendamiento esto aparece
en el Art. 1928 y en el contrato de sociedad aparece en el
Art. 2085.
3. Los contratos gratuitos son por lo general intuito personae.
Por eso, si hay error en la persona el contrato será
rescindible. Los contratos onerosos por lo general no son
intuito personae con excepción del mandato, la transacción y
otros contratos de confianza.
4. Los contratos gratuitos imponen por lo general un deber de
reconocimiento hacia quien realiza el acto, por ejemplo el
Art. 1428 señala que una donación puede ser revocada por

7
 ingratitud. También el donatario está obligado a dar
alimentos al donante (Art. 321 N°5). El donante goza también
del beneficio de competencia (Arts. 1417 y 1626 N°5).
5. Respecto de la acción pauliana importa en cuanto a que se
debe distinguir si el contrato es oneroso o gratuito para ver
si se requiere o no probar la mala fe del deudor.
6. En el caso del arrendamiento el arrendador está obligado a
respetar el arrendamiento si es a título gratuito. Si es a
titulo oneroso no debe respetar a menos que conste por
escritura pública (Art. 1962).
7. Respecto del pago de lo no debido el Art. 2303 señala que “el
que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie
poseída, por un tercero de buena fe, a título oneroso; pero
tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier
título lucrativo, se la restituya, si la especie es
reivindicable y existe en su poder”.
8. En el derecho sucesorio hay normas que se aplican a los
contratos gratuitos para proteger a los asignatarios
forzosos, que limitan las facultades del causante, como la
insinuación en la donación, la formación de los acervos
imaginarios y la acción de inoficiosa donación, y que miran
en el deber del asignatario forzoso.
9. En cuanto a la teoría de la imprevisión, esta aplica solo a
los contratos onerosos. En este caso, en virtud de un
imprevisto, el cumplimiento de las obligaciones se hace mucho
más oneroso.

1.2.3 Contratos conmutativos y aleatorios

Ambos tipos de contratos son bilaterales y onerosos. El Art.

1441 los define: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez;
y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

Al momento de celebrarse el contrato las partes pueden

racionalmente anticipar o proyectar los beneficios que emanan del
contrato. La calificación de conmutativo mira al momento de
realizar el contrato y no lo que ocurra efectivamente. Hay aquí un
error pero que no vicia el consentimiento ya que no se incluye en
las hipótesis establecidas en la ley. Este tipo de error es
llamado error de previsión.

En los contratos aleatorios no es posible hacer un cálculo

sobre la equivalencia de las prestaciones al momento de realizar
el contrato ya que dicha equivalencia está sujeta a la suerte.

Se ha criticado la definición que da el código de estos

contratos ya que en los contratos aleatorios no hay equivalencia.
También se critica la definición de contrato conmutativo ya que al
decir “dar o hacer” deja fuera las obligaciones de no hacer.

8
 Es común confundir los contratos bajo condición suspensiva y
lo contratos aleatorios. En el primero está en suspenso el
nacimiento de la obligación. En cambio el contrato aleatorio no
afecta el nacimiento de la obligación, lo que se desconoce es la
ganancia o pérdida que se pueda producir. Según ciertos autores
una compraventa de cosa futura puede ser conmutativa o aleatoria
según las circunstancias (Art. 1813). En este caso la condición de
que la cosa llegue a existir es un elemento de la naturaleza del
contrato a menos que aparezca claramente que se compró la suerte.

La importancia de esta clasificación radica en:

Ø La lesión enorme aplica solo a los contratos conmutativos en
doctrina. La ley señala los casos en que hay lesión
incluyendo actos jurídicos unilaterales, y actos bilaterales
en los que no se aplica.
Ø La teoría de la imprevisión.

1.2.4 Contratos principales y accesorios

El Art. 1442 define este tipo de contratos: “El contrato es

principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”. Se dice “subsiste” porque puede haber
contrato accesorio antes del principal como el caso de las
capitulaciones matrimoniales que son contratos o convenciones
accesorios de carácter patrimonial que celebran los esposos antes
o en el mismo momento de la celebración del matrimonio. Las más
comunes recaen sobre el régimen de bienes por el cual se van a
casar. Son accesorios porque no pueden subsistir sin el matrimonio
y se celebran bajo la condición de celebrarse el matrimonio. Esto
estará vigente según lo que se responda a la discusión acerca del
plazo de validez de la condición:

a. Una posición dice que se aplica el Art. 739 que es el plazo

que la ley dispone en el caso de la propiedad fiduciaria.
b. Otra posición señala que el plazo es de 10 años, basado en el
mensaje del código, atendiendo al plazo máximo de
prescripción. En relación a esto tenemos la disposición del
Art. 962.

Otros ejemplos son los Arts. 2339 y 2413. En este último caso que
habla de de la hipoteca, los bancos exigen una garantía general
hipotecaria. Así, el bien hipotecado tendrá una segunda hipoteca:
la primera por el mutuo y la segunda para garantizar el
cumplimiento de obligaciones futuras. Los contratos accesorios
pueden ser:
1. De garantía: aseguran el cumplimiento de la obligación
principal. Son las cauciones y la solidaridad pasiva.
2. Dependiente: no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
otra obligación como son las capitulaciones matrimoniales.

9
La importancia de esta clasificación está dada por el adagio
jurídico “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Este
principio está recogido en los Arts. 2381 N°1 y 2434 respecto a la
prenda y la hipoteca, respectivamente.

1.2.5 Contratos reales, solemnes y consensuales

Definidos en el Art 1443: “El contrato es real cuando, para

que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”.

La regla general es que los contratos sean consensuales.

Dentro de ellos encontramos la compraventa (excluyendo la de
inmuebles), el arrendamiento, la transacción, la sociedad. Las
reglas del consentimiento se aplican a todo contrato. Los otros
contratos requieren otras cosas además del consentimiento.

Las solemnidades pueden ser de existencia y por eso si no

están el contrato es nulo o no produce efecto alguno. P. ej. la
compraventa de bienes raíces que debe hacerse por escritura
pública, o la promesa que debe constar por escrito. También puede
requerirse autorización judicial (Arts. 1401 y 2451). En el caso
del Art. 1401 la insinuación protege a los herederos del donante.

Según unos pocos autores en ciertos casos la inscripción en

el Conservador de Bienes Raíces es una solemnidad (Arts. 2410,
1400, 767, 735) y por lo mismo habría nulidad. Casi toda la
doctrina y jurisprudencia dan otro alcance al rol de la
inscripción que es hacer tradición del dominio u otro derecho real
sobre inmuebles.

Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la

entrega de la cosa (aunque el código dice tradición. Esto solo
aplicaría en el mutuo).

1.2.6 Contratos nominados e innominados

Los contratos nominados son aquellos que la ley establece,

estableciendo los elementos de su esencia y de su naturaleza. Los
contratos innominados son los que no se encuentran regulados por
la ley, siendo fruto de la autonomía de la voluntad. Se distinguen
entre:
1. Propiamente tales: contratos de tiempo compartido, p. ej.
2. Complejos o mixtos: dan cuenta de una combinación de
contratos que son típicos. Por ejemplo el leasing que es un
arrendamiento con promesa u opción de compra.
Los contratos innominados son también ley para los contratantes
en virtud de lo señalado en el Art. 1545 que establece el

10
principio de intangibilidad del contrato (pacta sunt servanda).
Los problemas de este tipo de contratos se presentan en cuanto al
silencio de las partes y la ley. Se debe indagar la naturaleza del
contrato. La calificación jurídica de los contratos por parte de
los jueces es una cuestión de derecho conocida por los jueces del
fondo. La Corte Suprema por eso vía Recurso de Casación no puede
modificar cuestiones de hecho. Finalmente lo que hace el juez para
calificar un contrato es asimilarlo al contrato típico más
parecido.

1.2.7 Contratos de ejecución instantánea, ejecución diferida y de

tracto sucesivo

Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en que el

contrato nace y se extingue en un mismo momento. Eso no quita que
luego puedan nacer otras obligaciones como por ejemplo que haya
una acción reivindicatoria.

Los contratos de ejecución diferida son aquellos en que

alguna de las obligaciones se debe cumplir en un momento distinto,
habiendo un plazo que puede ser expreso o tácito, como pero
ejemplo comprar algo en cuotas.

Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el

cumplimiento de alguna de las obligaciones se da de forma
escalonada y en periodos más o menos largos de tiempo como el
arrendamiento o el suministro.

La importancia de esta clasificación radica en que:

1. Los contratos de ejecución instantánea y diferida la nulidad
y la resolución del contrato operan con efecto retroactivo
(Art. 1687 y 1689 respecto de la nulidad; Arts. 1490 y 1491
respecto de la resolución). En los contratos del tracto
sucesivo operan hacia el futuro los efectos de la nulidad y
de la resolución. Es por eso que se habla de terminación más
que de resolución.
2. La teoría de la imprevisión solo tiene cabida en los
contratos de tracto sucesivo y algunos incluyen a los de
ejecución diferida.
3. La caducidad convencional del plazo se da mayormente en los
contratos de ejecución diferida.

1.2.8 Contratos individuales y colectivos

El contrato individual es el que regula el Código Civil y que

solo obliga a los que concurren a formar el contrato. El contrato
colectivo obliga a quienes no han concurrido e incluso a quienes
se han opuesto al contrato, como por ejemplo los contratos
colectivos del trabajo. También en la ley de quiebras está el
convenio judicial celebrado entre el fallido y a los acreedores y
que puede poner término al estado de quiebra. Si se cumplen
determinados quórum, este contrato obliga a todos incluso los que

11
han votado en contra del convenio. La asamblea de la junta de
accionistas no es un contrato colectivo porque ella expresa la
voluntad de la sociedad.

1.2.9 Contratos de libre discusión y de adhesión

Los contratos de libre discusión suponen que las partes discuten

los términos del contrato. En el caso de los contratos de adhesión
el contenido esencial de ellos es dictado por una de las partes y
la otra lo único que puede elegir es si aceptarlo o no. Ejemplo de
ello son los contratos de seguro o de transporte. Lo
característico es que una parte se encuentra en una posición más
débil que aquella que dicta el contrato.

Algunos discuten la naturaleza contractual de los contratos

de adhesión, ya que al no poder negociar los términos del contrato
se atenta contra la libre discusión, esencial en el contrato.
Quienes señalan eso lo hacen para ampliar las facultades del juez.
Sin embargo la mayoría estima que son contratos ya que existe
voluntad al aceptarlos. Además la ley les reconoce la calidad de
contrato. Pero como hay desigualdad entre las partes, hay normas
que tienden a mitigar los eventuales abusos como el caso del Art.
1566 que señala que las cláusulas se interpretan en contra de
quién las redactó. Otras instituciones son las de protección de la
libre competencia (FNE, TDLC), el SERNAC, las Superintendencias.
En otros casos el legislador ha dispuesto de ciertas normas
irrenunciables para la parte débil como ocurre en el caso del
contrato de trabajo.

1.2.9.1 Ley de Protección al consumidor

La ley de protección al consumidor (N° 19.496) es la

principal ley que tiende a reglar los contratos de adhesión y que
va en contra de muchos de los principios de los contratos del
Código Civil. Además establece grupos de defensa de los
consumidores como la CONADECUS, un procedimiento judicial especial
en los Juzgados de Policía Local y luego en las Cortes de
Apelaciones para conocer de multas o indemnizaciones.

Artículos vistos en clases:

Art. 1°, Art. 2°, Art. 2 bis

En cuanto a los derechos y deberes de los consumidores:

Artículo 3°:
El fallo de CENCOSUD por la Corte Suprema, se modifica el
silencio circunstanciado, que no cabe.
El daño moral se invoca en contra de los bancos (envió de
antecedentes a DICOM) o el retail, por el daño a la imagen que
sufre la persona. Tampoco pueden haber discriminaciones

12
arbitrarias en la entrega de tarjetas de crédito, debe hacer en
base a razones objetivas como la renta.
Para la tasación debe haber un solo tasador.
Artículo 3 bis:
Derecho que tiene el consumidor a terminar el contrato, con
excepciones a las reglas de formación del consentimiento del
Código de Comercio y de la intangibilidad del contrato en el Art.
1545.

Artículo 4:
Irrenunciabilidad de los derechos que establece la ley. No cabe la
renuncia anticipada, siendo nulas, así como la renuncia anticipada
del dolo, o los derechos del trabajador del Código Tributario.

Deberes del proveedor.

Artículo 12A: los tribunales han fallado a favor del consumidor
por errores por ventas en internet
Artículo 13: vitrinas
Artículo 14:
Artículo 15: Las cámaras de seguridad deben respetar la dignidad
de las personas. La obligación cuando hay un delito flagrante es
para ponerlo inmediatamente a disposición de la autoridad, en este
caso Carabineros.

Artículo 16: no producirá efecto alguno, acordarse la diferencia

entre existencia y nulidad. Excepciones:
• es el derecho al retracto dentro del plazo legal establecido
por ley.
• El consumidor está facultado para recusar sin expresión de
causa al árbitro incluso en el caso de que haya una cláusula
arbitral, no hay excepción a la prórroga de la competencia.

Artículo 16A: (1) el anterior habla de que no producirá efecto

alguno, aquí la sanción debería ser la inexistencia, sin embargo
se refiere a la nulidad. (2) está recogida la nulidad parcial, las
cláusulas pueden ser nulas a menos que sin esa cláusula no se
hubiera contratado.

Artículo 16B
Artículo 17
Artículo 17 B y ss.: contratos de servicios financieros.
Artículo 17 E: rareza dado que el juez puede revisar y reducirá el
contrato, teniendo problemas en la teoría de la imprevisión. Las
ventas atadas, hoy en día ya no se pueden, p.ej. la cuenta
corriente pero obliga a tener una cantidad de tarjetas

Párrafo 5: trata sobre la responsabilidad por incumplimiento

Artículo 18
Artículo 19
Artículo 20
Artículo 25

13
Normas especiales en relación al consumidor
Artículo 37
Artículo 38
Artículo 39: la sanción penal es el delito de usura

En cuanto a normas generales

Artículo 50: interés colectivo y difuso reglamenta las
asociaciones de protección de consumidores, pudiendo ejercer
acciones judiciales, invocando intereses colectivos difusos.
Artículo 50A: son los jueces de policía local los que conocen en
primera instancia y la Corte de Apelaciones respectiva en segunda.
Hay excepciones cuando se invoca el interés colectivo va a conocer
el juez de letras respectivo. El procedimiento esta señalado en la
misma ley.

Sello SERNAC
Artículo 55: es voluntario por parte del proveedor para someterse
al sello SERNAC, esto ha que es valorado por los consumidores, y
dicta un precedente para la defensa ante tribunales diciendo que
en virtud de este sello no hay cláusulas abusiva.

1.2.9.2 Clase de Juan José Ossa (por fecha va después pero está
aquí para no descontinuar el tema)

¿Se oponen las reglas del Código Civil a la ley de protección

del consumidor? Lo primero que debemos señalar es que las reglas
del Código Civil no fueron creadas para la contratación masiva.
Los supuestos de este tipo de contratación son distintos:
Ø Existe asimetría de información respecto de una de las partes
Ø Hay falta de conocimiento y experticia del consumidor, además
del alto costo que le supone acudir a la justicia.
Según el profesor Ossa el hacer distintos los principios del
código civil y de esta ley especial emana de una confusión. Los
tribunales vieron la protección al consumidor como un derecho
sancionatorio (véase el fallo de CENCOSUD). La Corte Suprema
acogió la demanda del SERNAC señalando que se debe mirar la
peculiaridad de la contratación masiva. Con esto se intentó
moderar los principios del Código Civil. En cambio, Ossa plantea
que la ley del consumidor ratifica las reglas civiles. La doctrina
tradicional afirma que la autonomía de la voluntad cuenta para
ambas partes y la ley del consumidor viene a entregar herramientas
para que el consentimiento sea libre y deliberado.

Entonces, ¿cuáles son los principios civiles que se aplican

en la ley de protección al consumidor?
1. Las personas deben tener conocimiento del contenido del
contrato.
2. La buena fe se aplica de manera más estricta para los
proveedores ya que ellos tienen mayor conocimiento.
3. Se sigue la lógica de los vicios del consentimiento

14
 4. Hay irrenunciabilidad de los derechos
5. En cuanto a la causa y el objeto ilícito. La ley establece
que hay ciertas cláusulas que serían abusivas cayendo en la
calificación de objeto ilícito en ellas.
6. Las cláusulas de los contratos se interpretan en contra de
quién las redactó según el principio de interpretación de
contratos del Art. 1566.

Por otra parte, la protección a los más débiles está incluida en

el código civil como el caso de los menores de edad, los
interdictos, la mujer casada en sociedad conyugal. Sin embargo hay
grandes diferencias con las reglas del Código Civil principalmente
en cuanto a la interpretación de los contratos: el primer
principio de interpretación en relación a estarse a lo literal de
las palabras no se aplica, sino que existen dos creaciones
doctrinarias de la ley del consumidor:
1. Teoría de las apariencias: lo que prima como contenido del
contrato en lo que el consumidor creyó que contrataba.
2. Principio de integración publicitaria: todo lo que se
entiende integrado al contrato por concepto de publicidad se
entiende incorporado al contrato.

Existen sí una serie de instituciones comunes con el Código

Civil como la prescripción, la nulidad y la indemnización de
perjuicios.

Otro principio que subyace en la ley de protección al consumidor

es el principio in dubio pro consumidor:
Ø En caso de duda se debe optar por el consumidor. Esto es que
si entre dos normas, dos cláusulas, una cláusula y una norma
hay duda, prima la que está establecida a favor del
consumidor.
Ø Para Ossa todo esto va en el sentido de que ambas partes
puedan contratar libremente.

Según en Art. 1809 el precio no puede ser determinado por solo

una de las partes y en general los contratos financieros
contravienen esto.

Finalmente la ley establece una acción colectiva que permite que

50 o más consumidores demanden por un daño común representadas por
el SERNAC. El SERNAC no puede representar a solo una persona pero
sí a varias, como en este caso.

1.2.10 Contratos dirigidos

Contrato dirigido es aquel contrato dictado o normado por el

legislador. Su estatuto general es determinado por la ley, sea en
cuanto a su contenido, sus efectos o la persona con la se
contrata. Por ejemplo en la Ley de Sociedades Anónimas hay un
contrato en el que la ley establece quiénes son las partes: si se
aumenta el capital, aumentan las acciones y los accionistas tienen

15
derecho preferente sobre estas nuevas acciones esto con el objeto
de evitar la dilución de la participación social de cada socio.

Por otra parte, tenemos el contrato de trabajo en el cual su

contenido se encuentra determinado por la ley y para el trabajador
existen ciertas normas y beneficios.

Puede darse incluso que la ley determine los precios. Esta

situación se dio en el gobierno del Presidente Allende en que hubo
un organismo llamado DIRIMCO que fijaba los precios de los bienes
que fueran de consumo habitual o masivo. Tampoco se era libre para
fijar el canon de arrendamiento que era como máximo en 12% del
avalúo fiscal.

1.2.11 Contrato forzoso

Este tipo de contrato es aquel que el legislador obliga a celebrar

o da por celebrado. Algunos casos son:
1. En el caso del usufructo, el Art. 775 obliga al usufructuario
a rendir caución.
2. Caso del mandato a nombre propio. Lo esencial del mandato es
que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. No
es de la esencia de él que se haga bajo representación,
figura con la que los efectos se radican directa e
inmediatamente en el patrimonio del mandante. En el mandato a
nombre propio lo que ocurre es que el mandatario debe
transferir los efectos al mandante, ya que ahí está
ejecutando el negocio, a través de la rendición de cuentas.
La jurisprudencia ha dicho que existe la obligación de
transferir los efectos del acto ejecutado a cuenta y riesgo
del mandante y esa transferencia es un contrato forzoso.
3. Seguros obligatorios: en el caso de los automovilistas.
4. Los trabajadores dependientes están obligados a contratar con
AFP y otras instituciones previsionales.

Algunos niegan que estos sean contratos porque no son libres y

espontáneos. Pero el contrato puede ser visto en su origen también
como una relación jurídica ya constituida. Bajo esta mirada la
mayoría de la doctrina ha dicho que sí es un contrato. En este
sentido nos podríamos preguntar por qué el legislador no lo
estableció como simples obligaciones legales. La doctrina y la
jurisprudencia es más elaborada en los contratos que las
obligaciones legales. Por otra parte hay una razón práctica de
flexibilidad. Por ejemplo en el D.L. 600 si no se recurriera a la
técnica contractual habría que cambiar la ley para modificar las
condiciones.

1.3 Principios aplicables a los contratos

1.3.1 Libertad contractual

16
Esta se entiende bajo dos puntos de vista:
Ø Libertad para contratar
Ø Libertad para determinar el contenido y los efectos del
contrato.

Por lo evidente, no se recoge directamente o explícitamente en

el Código. Sí lo recoge la Constitución en el Art. 19 N° 21 y 23
(libre iniciativa privada y derecho a la propiedad). Estos
principios no se entenderían si no es por la libertad contractual.
Sin embargo hay limitaciones a esta libertad, entre ellas los
llamados conceptos jurídicos indeterminados (orden público, buenas
costumbres, moral, etc.) que dependen del momento histórico y las
circunstancias, siendo tarea de los jueces llenar de contenido
estos conceptos. Otra limitación es la lesión ya que la ley
determina el quantum del contrato.

1.3.2 Fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda)

Este principio está recogido por el código en el Art. 1545:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.

Bello señaló que el contrato es ley para los contratantes

para reforzar la idea de la obligatoriedad del contrato, no
pudiendo ser invalidado sino por el mutuo consentimiento o causas
legales. La palabra “invalidar” se usa en el sentido de dejar sin
efecto. Esta fuerza obligatoria alcanza también al juez y al
legislador, hablándose en este caso de la intangibilidad del
contrato. El legislador en ciertos casos ha dictado leyes de
emergencia como ocurrió con el terremoto de Valdivia o en el
gobierno de la UP en que se dictó una ley que puso término a las
cláusulas de reajuste automático a los créditos por las viviendas
sociales básicas, todo esto producido por la inflación del 300%.
Sin embargo el código establece ciertas limitaciones:
Ø Art. 1874: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en
virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el
de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en
todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o
los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio”.
Ø Art. 2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa
prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo
estipulado, en tres casos:
1.º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido
prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o
suspenderse;
2.º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y
urgente de la cosa;

17
 3.º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual
se ha prestado la cosa.

El Art. 9° señala que la ley solo puede disponer para lo

futuro y no tiene efecto retroactivo. Esta ley está dirigida al
juez. Así también el Art. 22 de la ley de efecto retroactivo de
las leyes. Por el hecho de ser leyes no obligan al legislador y
esta prohibición se encuentra en el Art. 19 N° 24 de la
Constitución ya que se asegura el derecho de propiedad sobre toda
clase de bienes y los derechos personales que nacen de los
contratos son bienes y se tiene propiedad sobre ellos.

Sin embargo ese mismo artículo habla de la función social de

la propiedad y en virtud de eso sí se podría afectar contratos
mediante la figura de la expropiación, debiendo indemnizar el daño
patrimonial causado. En la revista “Fallos del Mes” N°309 pág. 384
aparece un fallo emblemático en esta materia: Comunidad Galletué
contra Fisco de Chile. Esta comunidad era dueña de un fundo con
araucarias. La Convención Internacional sobre Protección de la
Flora, fauna y protección de las bellezas de América impide
explotar la araucaria. La Corte Suprema estimó que en virtud de la
función social de la propiedad era lícito limitar el derecho de
propiedad pero la persona cuyo derecho se ve limitado debe ser
indemnizada.

1.3.2.1 La teoría de la imprevisión

La intangibilidad del contrato se traduce en que el juez no

puede modificar lo que las partes han dispuesto excepto por causas
legales, habiendo ciertas normas que obligan al juez al respecto
(Art. 9° y Art. 22 de la Ley de efecto retroactivo de las leyes).
Pero ¿qué pasa si se modifican las circunstancias que se tuvieron
en cuenta al momento de contratar, al ejecutar el contrato? Una de
las partes se ve perjudicada por el contrato. El principio general
es que hay un riesgo en el contrato. No es este un instrumento de
garantía para que se cumpla lo que me representé. Larenz señala
que no hay libertad contractual sin un riesgo contractual. El
problema entonces se plantea en el caso de sobrevenir
circunstancias imprevistas que hagan que el cumplimiento del
contrato se torne excesivamente gravoso.

En el derecho internacional hay un principio llamado rebus

sic stantibus que constituye una excepción al pacta sunt servanda.
Este principio no ha sido bien acogido en el derecho privado. De
ahí que muchas legislaciones han consagrado la teoría de la
imprevisión, siendo esta ratificada por la doctrina. Nuestro
derecho tiene autores que han escrito sobre esta teoría y ha
habido proyectos para modificar el código ya que nuestra
legislación no contempla esta teoría y tampoco la Corte Suprema lo
ha acogido. Sí ha habido fallos arbitrales que han dado cabida a
esta teoría.

18
 El reconocer esta teoría significa que, cumpliéndose los
requisitos se producen dos efectos:
1. Revisión judicial del contrato: se faculta al juez para que
pueda él modificar el contrato con el fin de restablecer un
equilibrio razonable.
2. Resolución: la parte a la que se le hizo excesivamente
oneroso el cumplimiento de las obligaciones puede pedir la
resolución del contrato.

Un tercer camino intermedio entre los dos anteriores se inspira

en la rescisión por lesión enorme en una compraventa. La víctima
tiene derecho a pedir la rescisión pero la otra parte puede
enervar restituyendo o exigiendo el justo precio. Es así que el
proyecto de ley que planteó Alcalde era ese: que se pudiera pedir
la resolución y la otra parte pudiera enervar esta solicitud
modificando el contrato y restableciendo el equilibrio.

Los requisitos que la doctrina ha señalado para el cumplimiento

de la teoría de la imprevisión son:
1. Que sea un contrato de ejecución diferida o de tracto
sucesivo.
2. El contrato debe ser oneroso conmutativo.
3. Es necesario que sobrevenga un evento imprevisto, una
circunstancia que las partes no pueden razonablemente prever.
4. El evento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
5. El evento debe transformar en excesivamente oneroso el
cumplimiento de las obligaciones para alguna de las partes.
6. El evento no debe impedir de manera absoluta el cumplimiento
del contrato ya que en este caso hay caso fortuito.

¿Qué ha dicho la Corte Suprema? Hay un caso entre dos empresas:

Innergy, que importa gas desde Argentina, e Intergas que lo
distribuye en el sur de Chile, habiendo entre ambas empresas un
contrato de compraventa de gas natural. Lo que pasó fue que en
Argentina subieron los impuestos a la extracción y una cláusula
del contrato permitía a Innergy transferir los costos a Intergas.
Intergas demandó a Innergy porque además Intergas señalaba que
Innergy debió haber demandado a YPF a quien esta le compraba el
gas por la imprevisión y que esto los habría perjudicado. Intergas
tenía un derecho a terminar el contrato si le resultaba gravoso y
no lo hizo.

Hay otro fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que en

la opinión de Alcalde es el único que recoge esta teoría. Este
fallo señala que la teoría de la imprevisión no afecta la
intangibilidad del contrato.

1.3.2.2 Argumentos de la teoría de la imprevisión

19
1. Cláusula Rebus sic stantibus: significa que las partes
contratan en consideración a las circunstancias existentes
al tiempo de prestar su consentimiento. Por lo mismo se
entiende que en todo contrato oneroso conmutativo y de
tracto sucesivo, existe una estipulación o cláusula tácita
que es la rebus sic stantibus, por la cual se mantiene el
contrato mientras se mantengan las circunstancias que lo
originan. Pero este argumento puede refutarse ya que se basa
en que sería este un elemento de la naturaleza de estos
contratos, ya que se subentiende sin la necesidad de que las
partes así lo expresen, y para que un elemento se considere
de la naturaleza de un contrato se requiere que la ley lo
establezca como tal, y este efectivamente no existe en
nuestro derecho. Además si las partes realmente hubiesen
querido que se contrate así, lo habrían pactado, como de
hecho en muchos casos se pacta, pero el no hacerlo no
significa que esté vigente dicha cláusula.
2. Enriquecimiento sin causa: en virtud de la prohibición del
enriquecimiento sin causa nadie puede enriquecerse
ilegítimamente a expensas de otro. Y precisamente habría un
enriquecimiento de esta clase cuando con motivo de una
modificación circunstancial de las causas, una parte recibe
mucho más y la otra, mucho menos que lo que se tenía
previsto al contratar. La crítica a esto es que no hay
precisamente enriquecimiento sin causa, ya que sí hay causa:
el contrato que reguló la materia, y este enriquecimiento
tiene su fuente en el contrato que celebraron las partes.
3. Abuso del derecho: según esta doctrina la parte que recibe
una ventaja muy superior a la que se tenía prevista, estaría
abusando de su derecho en perjuicio de ese contratante a
quien esas circunstancias le resultaron adversas, tiene un
derecho pero está abusando de él. Los requisitos para que se
dé el abuso del derecho son:
a. Que la persona respecto de la cual se dice que abusa del
derecho, tenga o sea titular de un derecho subjetivo sea
éste real o personal.
b. Que no se trate de un derecho absoluto, esto es,
aquellos que el titular puede ejercer a su solo
arbitrio. incluso caprichosamente. está el matrimonios
es válido, pero se producen otros efectos. La persona
que está llamada a prestar el consentimiento, puede a su
solo arbitrio, prestarlo o no.
c. Que el ejercicio de ese derecho sea abusivo, se entiende
como tal en dos situaciones:
i. Cuando se ejerce maliciosamente, con la intención
positiva de inferir daño a otro, vale decir, con
dolo. Por ejemplo en el Código de Aguas, la persona
que tiene un pozo que no reporta beneficio alguno,
pero que lo tiene con el fin de no otorgarle agua a
un vecino abusa del derecho.
ii. Cuando se desvía el interés jurídicamente protegido.
Todo derecho se concede en consideración de una

20
 función económica social, y si no se ejerce como tal
se está abusando del derecho.
El abuso del derecho en nuestro sistema jamás constituye una
causal de resolución o revisión de un contrato, como busca
la teoría de la imprevisión. El abuso del derecho es una
manifestación o da lugar a la responsabilidad
extracontractual por delito o cuasidelito civil, dando lugar
a la indemnización de perjuicios.
4. La buena fe: desde el punto de vista objetivo, en
contraposición al subjetivo que es la conciencia de haber
adquirido un derecho subjetivo por los medios legítimos
(como lo señala el Art. 706) aludiendo a la corrección,
lealtad u honestidad en la ejecución de un contrato,
cumplimiento de obligaciones y el ejercicio del derecho en
general, principio reconocido en el Art. 1546: “los
contratos deben ejecutarse de buena fe” lo cual no se
condice con que el acreedor le exija a su deudor un
cumplimiento muchísimo más gravoso del que se tuvo al
momento de contratar llevando incluso a la ruina.
5. Otro argumento es el que tiene que ver la doctrina propuesta
en Chile por Pablo Rodríguez, en cuanto a entender la
obligación como un deber de conducta típico en cuanto a una
relación. Esta doctrina supone que en todo contrato se le
impone al deudor un determinado deber de conducta, y ese
deber está referido al comportamiento que debe entregar el
deudor, no al resultado que debe obtenerse con el contrato,
por eso Rodríguez señala que todas las obligaciones serían
siempre de medios, porque el deudor se obliga siempre a una
conducta, y se le juzgará de acuerdo a si empleó la conducta
debida, independiente de si se obtuvo o no el resultado. Y
el deudor está obligado a cierta conducta dependiendo de si
está ligado a culpa grave (cuidado mínimo, aquella que aún
los hombre negligentes utilizan en sus negocios); de culpa
leve (diligencia mediana, con aquel cuidado que los hombres
ordinariamente emplean en sus negocios propios); y de culpa
levísima (máxima diligencia, aquel cuidado que emplea el
hombre juicio en sus negocios importantes). Esto es
independiente del resultado, porque el deudor que emplea la
diligencia debida estaría cumpliendo con el contrato aún
cuando no se obtenga el resultado. Por tanto, si hay una
alteración circunstancial de las circunstancias, el deudor
va a estar obligado sólo en la medida que cumplir el
contrato a la luz de estas nuevas circunstancias, no le
impliquen crear una diligencia superior o mayor a aquella
que le impone el contrato. De lo contrario, el acreedor
estaría enriqueciéndose sin causa, porque él solo está
obligado a exigir la diligencia debida. Por esa razón, Pablo
Rodríguez establece que la teoría de la imprevisión no tiene
cabida, porque todos los problemas que ella genera se pueden
conceptualizar en estos términos.

21
1.3.2.3 Terminación de la Fuerza Obligatoria del Contrato

1. Terminación Normal u Ordinaria: La regla general es que se

terminan cuando se cumplen totalmente las obligaciones que de
él emanan, por cualquier modo equivalente al pago. También
hay terminación normal cuando el contrato se agita por la
llegada del plazo establecido por las partes.
2. Terminación Anormal: aquí se refiere a las dos últimas
causales del Art. 1545:
a. Voluntad de las partes: se refiere a la reciliación
(Art. 1567). La reciliación es una convención extintiva.
Por tanto, se extinguen las obligaciones. Sin embargo el
Código Civil habla de que las partes dan por nulo, pero
no hay nulidad sino que quiere decir que las partes
acuerdan dejarlo sin efecto. Pero este inciso contiene
inexactitudes:
i. Dice que toda obligación puede extinguirse por
reciliación, lo que no es efectivo. Por ejemplo la
mayor parte de los contratos de familia no pueden
dejarse sin efecto por la voluntad de las partes
como la adopción o el reconocimiento de un hijo, o
el mismo matrimonio.
ii. Por otra parte hay ciertos casos en que es posible
la reciliación unilateral, que sea una parte la
que deje sin efecto un contrato, casos en que el
legislador autorice la reciliación unilateral como
los contratos de tracto sucesivo por tiempo
indefinido, el legislador contempla el desahucio
como en el arrendamiento o un contrato de trabajo.
Algo similar ocurre en los contratos intuito
personae, como el mandato donde el mandante puede
revocar al mandatario.
b. Causas legales: el Código Civil al decir esta se refiere
a:
i. La nulidad absoluta o relativa
ii. La resolución
iii. La revocación por efecto de la acción Pauliana
iv. La muerte de una de las partes en un contrato
intuito personae.

1.3.3 Efecto Relativo de los Contratos

Significa que el contrato únicamente va a generar derechos y

obligaciones a aquellos que concurrieron a su celebración. En
virtud de este principio el contrato no va a beneficiar ni
perjudicar a terceros que no tienen vinculación con las partes.

Este es una consecuencia lógica del dogma de la autonomía de

la voluntad: se dice que la voluntad tiene el poder de ser la
fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales y
eso solo puede concretarse en la medida que haya voluntad. Por

22
tanto, los terceros, quienes no han manifestado su voluntad, no
pueden verse afectados por los contratos ajenos.

Se encuentran relacionados por este principio:

1. Las partes: en cuanto van a ser en definitiva, los que van a
obtener beneficios.
2. Terceros absolutos: no se van a ver afectados por los
contratos ajenos.
Se entiende por partes, aquellos que concurren con su voluntad a
la celebración. Del contrato. Y puede ser de dos formas:
1. Personalmente
2. Representados: la cual puede ser voluntaria o legal.

También dentro del concepto de partes se consideran los

herederos o causahabientes a título universal, es decir, aquellos
que suceden en la totalidad del patrimonio del causante o en una
cuota de él. Son precisamente partes por esta razón, porque lo
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, por
tanto ocupan la posición contractual que tenía el causante, por el
dicho: “quien contrata para sí lo hace también para sus
herederos”. Por excepción, hay ciertas obligaciones contractuales
que no se transmiten a sus herederos, como las que nacen de
contratos intuito personae. También el heredero que acepta con
beneficio de inventario, las obligaciones que no alcancen a
satisfacerse por los bienes de la herencia, no se harán efectivas
en el patrimonio del herederos.

La situación de los causahabientes a título singular, aquellos

que por acto entre vivos o mortis causa suceden a una persona en
un bien específico y no en una cuota de su patrimonio, como el
comprador, el donatario, son causahabientes por acto mortis causa
los legatarios. A estas personas afectan los contratos que hubiese
celebrado el causante respecto de ese bien que se lega.

De ahí que se debe distinguir si en este caso se trata de

derechos personales o reales. Por ejemplo si el causante
constituyó un derecho real, esto sí obliga al adquirente. Si es un
derecho personal se debe distinguir nuevamente y si se trata de
una obligación de no hacer se deberá indemnizar los perjuicios.

La doctrina extranjera ha dicho que nos encontramos en presencia

de una excepción a efecto relativo de los contratos, creando una
categoría especial de obligaciones, las obligaciones ambulatorias
que son aquellas en que el sujeto pasivo es variable de manera tal
que el rol de deudor lo asume quién se encuentre en la misma
posición jurídica que se encontraba el dueño de la cosa. La ley
chilena contempla casos en que se daría la obligación ambulatoria
como el cobro de gastos comunes o en materia tributaria hay
ciertas obligaciones que nacen afectando a una cosa y su
cumplimiento puede exigirse a los adquirentes de la cosa a
cualquier título. El Art. 1962 señala que si el arrendamiento
consta por escritura pública debe respetarse aun si se transfiere

23
a título gratuito ¿Qué pasa si no hay un texto legal? Alcalde
piensa que no hay base en Chile para plantear las obligaciones
ambulatorias. De hecho por eso la ley la contempla en casos
particulares.

1.3.3.1 Excepciones al efecto relativo de los contratos

Hay una excepción al efecto relativo de los contratos cuando

un contrato crea un derecho o impone una obligación a un tercero
absoluto. Los casos son:
1. Contratos colectivos: en un convenio judicial celebrado en el
marco de la ley de quiebras. Si se cumple con el mínimo de
acreedores que la ley señala el convenio obliga a los
acreedores que incluso se opongan al convenio.
2. Ley de propiedad horizontal: De acuerdo con la Ley de
Propiedad Horizontal, los convenios entre los copropietarios
pueden obligar a aquellos que no consintieron.
3. Estipulación a favor de otro: o contrato a favor de un
tercero, establecido en el Art. 14492. En un principio el
derecho romano no aceptó esta figura. El derecho germánico no
hizo así y así aparece en el Código Civil alemán de 1900: “si
se reconoce que la voluntad humana es soberana para crear
efectos jurídicos, no solo hay que protegerla cuando actúa en
interés propio sino también en interés ajeno”. Por otra parte
la ley francesa no reconoce esto pero sí ha sido reconocido
por la jurisprudencia. Hay que tener en claro que la
estipulación a favor de otro no es representación. Un ejemplo
de ello es el contrato de seguro en que la empresa de seguro
se compromete a pagar al beneficiario. Los efectos de la
estipulación a favor de otro son:
a. Entre estipulante y prometiente: son estas las partes
del contrato. Entre ellos se producen los efectos
naturales de los contratos con la excepción de que el
único que puede demandar lo estipulado es el
beneficiario. Si se hubiere pactado una cláusula penal
sí puede demandar la pena el estipulante si esta fue
establecida en su beneficio. Si el contrato es bilateral
y el prometiente se constituye en mora se aplica la
condición resolutoria tácita pero el derecho de pedir la
resolución es solo del estipulante. Si no media
consentimiento expreso o tácito las partes pueden dejar
sin efecto el contrato.
b. Entre prometiente y beneficiario: el beneficiario es el
único que puede pedir el cumplimiento de la obligación.
Si el prometiente no cumple no puede exigir la

2
Art. 1449: cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a él.

24
 resolución del contrato ya que es un derecho exclusivo
de la partes. Si el beneficiario muere antes de aceptar
se transmite el derecho de aceptar o no en caso de
tratarse de un beneficio patrimonial.
c. Entre estipulante y beneficiario: no hay vínculo
jurídico. El crédito se radica en el patrimonio del
beneficiario.
4. Algunos autores señalan como excepción la promesa de hecho
ajeno (Art. 1450). Tampoco hay representación en este caso.
El error en considerarlo excepción está en que el tercero
sigue siendo tercero y no contrae obligación alguna hasta
aceptar. El único que resulta obligado es el prometiente que
se obliga a que otra persona ejecute o no ejecute la
promesa. En otra perspectiva el prometiente se obliga al
hecho propio de obtener la promesa de otro. Un ejemplo ocurre
en un pacto de accionistas en que se comprometen a que los
directores por ellos elegidos actúen en los términos del
pacto. Hay veces en que se estipula que el accionista
mayoritario elija al gerente general. Así, ellos se
comprometen a que el 3° -el directorio- actúe como se pactó.
Pero el Art. 39 de la Ley de Soc. Anónimas señala que los
directores deben actuar en pos del interés social y no en pos
del interés de quienes los eligieron. Si el director se
obligara en virtud de ese pacto, adolecería de objeto ilícito
por violar esta disposición, pero ese pactó le es inoponible
ya que son terceros absolutos de ese pacto. Así, si se
infringe la obligación del promitente, hay responsabilidad
contractual, porque el promitente se obliga. No se puede
pedir la ejecución forzada ya que es el hecho de un tercero
al cual el contrato no le empece.

La inoponibilidad de los contratos no está tratada

sistemáticamente por nuestra legislación. Es la ineficacia
respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de un
acto jurídico o la nulidad de él. El acto es válido pero por
determinadas circunstancias el acto es ineficaz respecto de
terceros. La nulidad produce efecto respecto de las partes y
terceros, no así la inoponibilidad. La nulidad es una sanción de
orden público y la inoponibilidad es de orden privado. La nulidad
puede y debe declararse de oficio si aparece claramente en el acto
o contrato. La inoponibilidad se declara a petición de parte.

1.3.4 Efecto expansivo, absoluto o reflejo de los contratos

No es una excepción al efecto relativo de los contratos

porque no surge de un derecho u obligación para el tercero sino
que son casos en que el tercero puede invocar en su favor un
contrato ajeno o se le puede oponer en su perjuicio un contrato de
que no es parte pero lo afecta indirectamente. Debemos partir de
la premisa de que sin perjuicio de los derechos personales que
nacen de los contratos también dan éstos origen a una situación de
hecho que genera efectos para los terceros. Los casos son:

25
1. Ley de quiebra: la quiebra es un procedimiento universal. En
ella se da la verificación de crédito en que cada acreedor
debe demostrar que tiene un crédito contra el fallido. El
caso se da porque ese crédito es válido y no pueden decir que
no son parte del contrato para impugnarlo.
2. Ventas sucesivas de una misma cosa a más de dos personas
(Art. 1817): el comprador “en desventaja” se ve perjudicado
por el efecto absoluto. No fue parte de la compraventa pero
sí fue afectado.
3. A veces la ley otorga al acreedor una acción directa para
actuar a nombre propio en sede contractual en contra del
contratante de su deudor, como por ejemplo el seguro
obligatorio de accidentes personales. Otros casos en el
código son:
a. Art. 2138: “El mandante podrá en todos casos ejercer
contra el delegado las acciones del mandatario que le ha
conferido el encargo”.
b. Art. 2003 N° 5: Los contratos para construcción de
edificios, celebrados con un empresario, que se encarga
de toda la obra por un precio único prefijado, se
sujetan además a las reglas siguientes:
5ª. Si los artífices u obreros empleados en la
construcción del edificio han contratado con el dueño
directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como
contratistas independientes, y tendrán acción directa
contra el dueño; pero si han contratado con el
empresario, no tendrán acción contra el dueño sino
subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste
deba al empresario.
c. Art. 1973: “El arrendador tendrá derecho para expeler al
inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto
ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar,
subarriende a personas de notoria mala conducta, que, en
este caso, podrán ser igualmente expelidas”.
4. Convenciones que se realizan en perjuicio de terceros. La
acción pauliana permite intervenir a alguien que no participó
del contrato.
5. Inoponibilidad de un contrato por terceros a una de las
partes. Por ejemplo el afectado por la no mantención de un
ascensor, puede dirigirse contra el encargado de la
mantención, a pesar de que fue la administración del edificio
quien contrato con el de la mantención, y el afectado puede
oponer ese contrato a quien debía encargarse de la
mantención. El que las partes opongan un contrato a un
tercero, se llama teoría de la interferencia en un contrato
ajeno, y nació a propósito de un caso a finales del siglo XIX
en Francia por una cantante de ópera, donde la jurisprudencia
elaboró esta teoría que da lugar a la responsabilidad
extracontractual, porque el tercero se va a ver afectado
induciendo a no cumplir con el contrato. Esto se ve con
frecuencia en la compras de empresas, a los dueños a hacer
permanecer al personal mientras dura la compra, se da en los

26
 casos de violación a esa disposición. Los casos en que la ley
establece la inoponibilidad son:
a. Aquellos en que se incumplen las formalidades de
publicidad:
i. Art. 1902: la cesión no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por él. Los créditos se clasifican en:
1. Al portador: se exige la entrega del título
para su cesión.
2. Nominativo: entre cedente y cesionario se
entrega el título.
3. A la orden: la cesión se hace por endoso.
El código regula los créditos nominativos: solo
pueden ser cobrados por una determinada persona.
Para su tradición, si no existe título se crea
uno. Si el deudor no consiente se hace una gestión
preparatoria de la acción ejecutiva. Si esto no
funciona se recurre a un juicio ordinario. En caso
de cesión o bien se le notifica judicialmente. Si
el deudor no acepta y no se le notifica la cesión
le es inoponible.
ii. Art. 2114: la disolución de una sociedad es
inoponible a terceros.
iii. Art. 2513: una sentencia judicial que declare la
prescripción en el caso de bienes raíces no valdrá
contra terceros sin la competente inscripción.
iv. Arts. 2973 y 4534 (CPC): si se prohíbe celebrar
actos o contratos sobre un inmueble no produce
efectos a terceros sin inscribirlo en el registro
de prohibiciones de enajenar del conservador.
b. Por falta de fecha cierta de determinado instrumento:
los instrumentos son públicos o privados. Los públicos
hacen plena prueba respecto a la fecha ya que son
firmadas por el ministro de fe competente. Una sentencia
es firmada por el secretario. Una escritura pública es
firmada por un notario. Sin embargo los instrumentos
privados no tienen fecha cierta: pueden ser antedatados
o postdatados. Por ello la fecha es inoponible a
terceros. Sin embargo hay ciertas circunstancias que de
ocurrir dan fecha cierta al instrumento ya que hay casos

3
Art. 297: Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se
inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este
requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.
4
Art. 453: Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de
terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo
registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles.

27
 en que hay hechos que hacen claro que el instrumento no
pudo haberse hecho con posterioridad (Art. 1703).
c. Inoponibilidad por falta de consentimiento:
i. Art. 1815: la compraventa de cosa ajena es
inoponible al verdadero dueño.
ii. Art. 1916: en el arrendamiento de cosa ajena el
arrendatario de buena fe sufre evicción. Ahí tiene
acción contra el arrendador.
iii. Art. 2136: en el caso del mandato la delegación no
autorizada o no ratificada expresa o tácitamente
por el mandante no da derecho a terceros contra el
mandante por los actos del delegado.
iv. Art. 2160: si el mandatario se extralimita, sus
actos son inoponibles al mandante a menos que este
lo ratifique.
d. Derivadas de la nulidad de un acto jurídico: si un acto
o contrato es nulo hay acción reivindicatoria contra
terceros poseedores:
i. Art. 1689: excepción a este artículo es que el
tercero haya adquirido la cosa por prescripción.
ii. Art. 1895: en caso de rescisión por lesión enorme
con la declaración de nulidad no se extinguen los
gravámenes. En este caso la rescisión es
inoponible al acreedor hipotecario y hay
indemnización de perjuicios.
iii. Art. 2058: si se declara la nulidad de una
sociedad los terceros de buena fe mantienen sus
acciones contra los socios.
e. Por resolución de un derecho: esta opera con efecto
retroactivo. La inoponibilidad opera contra los terceros
poseedores de buena fe.
i. Arts. 1490 y 1491: la oponibilidad va a existir
respecto de los terceros poseedores, distinguiendo
si hay buena o mala fe. Tratándose de bienes
raíces, el tercero estará de mala fe si la
condición constaba en el título inscrito u
otorgado por escritura pública.
ii. Art. 1432: en el caso de la donación.
f. Ley de quiebras: declara inoponibles a los acreedores
ciertos contratos celebrados por el fallido sin ser
necesario probar mala fe.
i. Actos celebrados por el fallido luego de la fecha
de la sentencia que declara la quiebra.
ii. Actos ejecutados en el “periodo sospechoso”, en
que habría cierto conocimiento de la situación de
insolvencia.
1. A título gratuito: oponibles a los
acreedores.
2. A titulo oneroso: se siguen las reglas de la
acción pauliana.
g. Por simulación (Art. 1707):

28
 i. Si hay contraescritura privada, no es esta
oponible a terceros.
ii. Si hay contraescritura pública que altera lo
pactado, es oponible si se toma nota al margen.
Traslado es sinónimo de copia. Si el tercero actuó
con una copia anterior a la anotación lo será
inoponible.

1.3.5 Principio de la buena fe

Es un principio que no se aplica solo al derecho privado sino

también al público. Por ejemplo en el derecho tributario está el
principio de la confianza legítima: los administrados pueden
alegar su buena fe contra la administración. Si un privado se
acoge a una interpretación del SII y un tribunal señala que es
ilegal el privado queda protegido por este principio.

La buena fe en derecho civil apunta en dos sentidos. En

primer lugar tenemos la buena fe subjetiva: es psicológica. Es la
conciencia, convicción o persuasión de actuar conforme a derecho.
Es un elemento justificativo del error, siempre que sea
justificable, como el error común. Algunos ejemplos son los Arts.
2058 y 1576 inc. 2°. En este último caso hay apariencia de
acreedor y el pago es válido. El Art. 706 también se refiere a
este principio. En el derecho de familia hay una institución en
que es muy importante la buena fe: el matrimonio putativo. Este
importaba cuando había diferencia cuando había diferencia entre
los hijos. Por ejemplo en el derecho de alimentos o en la herencia
había diferencias. El origen del matrimonio putativo se basa en
esas diferencias. Es un matrimonio nulo, declarado judicialmente
no obstante va a producir los mismos efectos que el matrimonio
válido respecto del cónyuge que se casó de buena fe y con justa
causa de error. El problema era que los hijos nacidos en ese
matrimonio podían ser ilegítimos y la figura del matrimonio
putativo nace para legitimar a los hijos que nacieron de ese
matrimonio nulo. Otros aspectos respecto a la buena fe subjetiva
aparecen en los Arts. 1490, 1842 y 1859.

Por otra parte tenemos la buena fe objetiva que es la que

importa en materia contractual. La regla básica es la del Art.
1546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

El derecho no solo se conforma de leyes. Hay muchos factores

que determinan que el juez tenga un gran poder discrecional al
resolver, pero no puede fallar como quiera ya que el legislador
acota su discrecionalidad. Un criterio son las reglas legales
flexibles: estándares, módulos, patrones, “conceptos válvulas”,
“conceptos jurídicos indeterminados” que son reglas que en vez de
formular una solución rígida y unívoca recorre a un parámetro

29
flexible cuya determinación se entrega al criterio del juez
llamado a resolver el caso concreto.

La buena fe es un estándar o patrón que consiste en el deber

de comportarse recta y lealmente, decentemente. Esto se ve en tres
momentos: la negociar, al cumplir el contrato y con posterioridad
a su ejecución.

El Art. 1546 se refiere a la buena fe en la ejecución pero se

ha dicho en la jurisprudencia que esta debe primar en todo
momento. La buena fe subjetiva se aprecia en el caso concreto. No
así en la buena fe objetiva que se aprecia en abstracto: se
compara al contratante con el hombre medio, razonable, leal y
prescinde de las características especiales de cada persona. Se
recurre a la condición socialmente exigible. Por eso se dice que
el derecho es un arte ya que un componente muy importante es la
experiencia.

Como dijimos, la buena fe se manifiesta en tres momentos:

1. En las tratativas preliminares: hay deberes de transparencia,
dar información verdadera y exacta: no inducir a error a la
otra parte, tanto en elementos objetivos como subjetivos.
Esto se ve por ejemplo en la compra de empresas en que es
común incluir cláusulas de declaraciones y garantías en que
por ejemplo se garantiza que no hay contingencias
tributarias, medioambientales, laborales, judiciales o
financieras que afecten considerablemente el valor de la
empresa que se está vendiendo. Otro ejemplo es el contrato de
seguro en que el asegurado tiene el deber de representar al
asegurador los riesgos a que se ve expuesta la cosa
asegurada. También se aplica en los casos de culpa in
contraendo (ver en apuntes de civil I).
El fallo de la Corte Suprema leído en clases reconoce la
responsabilidad precontractual basada principalmente en la
buena fe. Reconoce también que mientras nos encontremos en
las tratativas no hay obligación de contratar pero si la
ruptura de las tratativas se realiza de forma intempestiva e
injustificada se debe indemnizar el daño moral y los gastos
en que se haya incurrido. El problema del fallo y que hace
que esté malo es que señalando que la retractación fue
intempestiva pero esto aplica solo cuando hay contrato y por
ende consentimiento. La retractación es intempestiva cuando
se realiza luego de la aceptación de la oferta. Por ello,
caben dos posibilidades:
a. Si hay contrato está mal fallado porque lo que
correspondía era pedir el cumplimiento forzado o la
resolución.
b. Si no hay contrato la retractación es tempestiva. Por
eso el error: para la corte aun habiendo retractación
tempestiva debe haber indemnización.
Pablo Rodríguez trata el tema de la diligencia a que están
obligadas las partes en las tratativas preliminares. A pesar

30
 de encontrarnos en la responsabilidad extracontractual en la
que se responde de culpa leve, él señala que debe responderse
de la culpa que se respondería en el contrato que se pretende
celebrar. Alcalde discrepa de esta posición porque no tiene
fundamento normativo ya que si estamos en la responsabilidad
extracontractual la ley dice que se responde de culpa leve.
Por otro lado no sería un argumento del todo lógico ya que
una vez celebrado el contrato se incorporan las tratativas
preliminares y se mantiene el grado de diligencia pero eso no
aplica en el caso de que no se llegue a formar el contrato.
2. En la ejecución del contrato: el principio está expresamente
señalado en el Art. 1546. Este articulo esta en correlación
con el Art. 1558 que señala que el deudor es responsable de
los perjuicios previstos e imprevistos. El Art. 1546 ha hecho
nacer diversas corrientes doctrinarias como la
reajustabilidad de las obligaciones de origen contractual.
Bello utilizó un criterio nominalista por el cual no se puede
exigir el reajuste en el precio de una compraventa por
ejemplo. Otro es el rechazo de la demanda de (…) o la
excepción de contrato no cumplido si el incumplimiento es uno
de poca monta o relevancia. El código solo dice que al
incumplimiento se puede resolver el contrato pero en base al
Art. 1546 se dice que si el incumplimiento es de poca monta
no cabe la resolución. Otro caso es que por ejemplo si un
artista es contratado para un espectáculo público y no va por
la muerte de un familiar cercano se dice que hay una causal
de inexigibilidad. También se usa para revisar los contratos
por excesiva onerosidad sobreviniente y también la
consagración del stoppel o de los actos propios basados en la
buena fe.
3. Ya concluido el contrato: Larenz dice que por ejemplo en el
caso de arrendamiento de una industria, el arrendatario debe
dejar el local de la misma forma para seguir desarrollando la
industria.

Se habla también de un deber de confidencialidad que en los

contratos más delicados se pacta pero si no se pacta se dice que
por la naturaleza de ciertos hechos o antecedentes el juez puede
creer necesario que una de las partes cumpla este deber.

La buena fe es un elemento morigerador5 del elemento de la

autonomía de la voluntad permitiendo ampliar o restringir lo
literal de las palabras. La buena fe objetiva permite equilibrar
el respeto debido a la palabra empeñada con los requerimientos de
la justicia en el caso concreto.

1.3.6 La protección de las apariencias

Este principio está muy relacionado con los fines del derecho
y la certeza jurídica. Resulta innegable que para la estabilidad y

5
Morigerar: moderar los efectos de ciertas acciones.

31
seguridad que reclama el tráfico jurídico se exige que habiendo
una disconformidad entre la apariencia y la realidad, en muchas
ocasiones deba primar la apariencia, incluso por sobre la
realidad, tal como lo hace nuestro ordenamiento.

La Corte Suprema ha dicho que de no existir, no habría

dominio ni derechos estables. Algunas normas del código que
incluyen esto son:
1. Art. 2468: se refiere a la acción pauliana la cual no alcanza
en sus efectos al tercer adquirente a título oneroso que no
conocía el mal estado de los negocios del deudor, reputándose
que está de buena fe.
2. Art. 2303: habla del pago de lo debido.
3. Art. 1576: señala que es válido el pago que se hace a quien
aparece como poseedor del crédito.
4. Art. 1490 y 1491: la resolución no alcanza a los terceros de
buena fe.
5. Art. 1739: en caso de que un tercero contrate con alguno de
los cónyuges, se reputa que el bien objeto del contrato es de
la sociedad conyugal.
6. Art. 2173: en un mandato que no ha expirado los actos del
mandatario no obligan al mandante pero si hay un tercero que
no sabía eso el acto obliga al mandante.

Algunos señalan que el título para que por ejemplo el tercero de

buena fe se mantenga con la cosa en el caso de una acción
reivindicatoria es la sentencia. Otros señalan que son los
principios generales del derecho o la equidad natural.

1.3.7 Teoría de los actos propios

Venire contra factum propium non valet. A nadie le es lícito

hacer valer un derecho en relación con su conducta anterior. La
base es que existe una conducta razonable que induce a pensar que
lo obrado con posterioridad no contradirá lo hecho en un
principio. Bajo este principio se reconoce entonces que hay una
limitación al ejercicio de un derecho subjetivo ya que se impide
hacer valer un derecho que en otras circunstancias podría haberse
hecho valer. Esta fundado en la buena fe. Su ámbito de aplicación
es residual, tiene cabida en ausencia de un texto legal expreso.
Si se regula expresamente prima la solución legal.

Hay diversos aforismos que expresan este principio:

Ø “No se puede reprobar lo que una vez se ha aprobado”
Ø “Lo que una vez place no puede luego desagradar”
Ø “Cada uno debe sufrir la misma ley que él mismo se hizo con
sus actos o contratos”
Ø “No es lícito impugnar el hecho propio”
Ø “Cada cual debe usar el mismo derecho que hubiere establecido
a favor de otro”
Ø “El que alega su propia torpeza no puede ser oído”

32
 Esta doctrina ha sido trabajada por la jurisprudencia
anglosajona (stopel). Tiene la misma raíz del español “estopa” que
viene del francés normando que viene del latín “estopare” que
significa tapar.

Un reconocimiento explícito de esta doctrina está en la

Convención de las Naciones Unidas sobre el contrato de compraventa
internacional de mercadería, de la cual es parte Chile. El Art.
29 de la convención señala que "cualquiera de las partes quedará
vinculada por sus propios actos y no podrá alegar dicha
estipulación si la otra parte alegó dichos actos."

Jurisprudencialmente hay muchísimas sentencias nacionales.

Una sentencia de la CS señaló que a nadie le es lícito hacer
valer un derecho civil o procesal en contra de una conducta
anterior. Los requisitos serían:
1. Conducta anterior vinculante del sujeto
2. Pretensión contradictoria
3. Perjuicio de terceros
4. Identidad de partes.

Casos en nuestro ordenamiento:

1. Restricción para alegar nulidad absoluta por aquella parte
que celebró sabiendo o debiendo saber del vicio de nulidad
(Art. 1683).
2. Prohibición de alegar algo en juicio contrario a lo que
escribió antes salvo que dé razón del cambio de opinión.
3. No se puede repetir lo que se ha dado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.

Lo relevante es que no es necesario que exista una norma

específica, cumpliéndose los requisitos de la doctrina (resumidos
en el fallo anterior) estaremos en presencia de la doctrina y
podrá aplicarse sin necesidad de que haya un artículo que la
consagre.

1.4 Interpretación de los contratos

Interpretar un contrato es establecer la voluntad real de las
partes determinando el real sentido y alcance de los contratos.
Para ello se aplican las reglas de exégesis o hermenéutica
contractual que son reglas de razonamiento que sirven de base al
intérprete en su labor.

Esta tarea corresponde a los jueces de fondo o de la

instancia. Por ejemplo la Corte Suprema vía casación no puede
interpretar un contrato pero si se ha violado una norma o ley la
Corte Suprema puede conocer de ello por haber una infracción
legal. En ese caso la sentencia casada se anula y se dicta una
sentencia de reemplazo actuando como tribunal de instancia.

Hay principalmente dos métodos de interpretación:

33
 1. Método subjetivo: indaga la real voluntad de los
contratantes. Es el sistema que sigue nuestro código.
2. Método objetivo: se le da sentido al contrato sin mirar la
voluntad de las partes. Para ello se miran los usos y
costumbres.

Las causas que inducen a la interpretación son:

1. Ambigüedad del contrato: por ejemplo si el contrato admite
dos o más sentidos distintos entre sí. Eso puede suceder por
ejemplo en el caso del Art. 1813.
2. Oscuridad: por haber contradicciones manifiestas.
3. Los términos del contrato son claros pero insuficientes: por
ejemplo un contrato que señalaba que no se podía construir ni
a la derecha ni a la izquierda de una pared divisoria pero no
decía nada sobre construir debajo de la altura de la pared.
La Corte señaló que la intención era no obstruir la vista y
por lo tanto se puede construir bajo esa altura.

Finalmente se necesita una controversia para que surja la

necesidad de interpretar el contrato. Las reglas están entre los
Arts. 1560 y 1566. Estas reglas son vinculantes para el juez y
puede recurrirse de casación.

Hay dos formas de interpretación:

1. Legal: es una interpretación efectuada por el legislador
mediante normas de aplicación general y abstracta. En ciertos
casos se fija el sentido de una determinada cláusula por
ejemplo cuando el legislador define ciertos casos como cuando
señala que la aceptación de una herencia es tácita cuando el
heredero ejecuta actos que no podría hacer sino en su calidad
de tal. También cuando las partes guardan silencio respecto
de algo. Esto en todos los elementos de la naturaleza del
contrato como la condición resolutoria tácita, el saneamiento
de la evicción o los vicios redhibitorios. También interpreta
cuando hay un vacío absoluto, como en los regímenes de
sucesión intestada en que la ley interpreta la voluntad del
causante y señala cómo se va a repartir la herencia.
2. Judicial: son las reglas que establece el código:
a. Intrínsecas:
i. Regla de armonía de las cláusulas (Art. 1564 inc.
1°): “Las cláusulas de un contrato se
interpretarán unas por otras, dándose a cada una
el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad”.
ii. Regla del sentido natural del contrato (Art.
1563): “En aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato”. Luego el inc. 2° señala que “las
cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen”. Esto no debe confundirse con los
elementos de la naturaleza del contrato. El

34
 artículo habla de “cláusulas del uso común”. Un
ejemplo es un arrendamiento de predio urbano en
que si no se dice nada respecto del periodo de
pago se entiende que es mensual. Si fuese un
predio rústico se entiende que el plazo es anual.
Una cláusula muy importante es la de señalar que
todo portador de la escritura tendrá la facultad
de hacer la inscripción del bien. Algunos han
dicho que esta cláusula no tiene aplicabilidad
práctica porque la aplicación de la costumbre está
limitada por el Art. 2°. Sí procede en el caso del
arrendamiento ya que la ley se remite expresamente
a la costumbre. Alcalde señala que esta
interpretación no es correcta ya que es un caso en
que la ley se remite a la costumbre.
b. Extrínsecas:
i. Regla de la aplicación restringida del contrato
(Art. 1561): “Por generales que sean los términos
de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado”. Por ejemplo si en un
contrato de transacción se comprometen a poner
término a la controversia que tengan se entiende
que es solo a las materias de transacción.
ii. Regla de la natural extensión de la declaración
(Art. 1565): “Cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligación, no
se entenderá por sólo eso haberse querido
restringir la convención a ese caso, excluyendo
los otros a que naturalmente se extienda”. Por
ejemplo si se señala que el incumplimiento da
lugar a la resolución en virtud de este artículo
se entiende que también puede exigir el
cumplimiento forzado.
iii. Regla de los otros contratos de la misma materia
(Art. 1564 inc. 2°): “Podrán también interpretarse
por las de otro contrato entre las mismas partes y
sobre la misma materia”.
iv. Regla de la aplicación práctica (Art. 1564 inc.
final): “O por la aplicación práctica que hayan
hecho de ellas ambas partes, o una de las partes
con aprobación de la otra”. La Corte Suprema ha
dicho que es la regla de oro de la interpretación.
Es la forma en la que las partes han ejecutado el
contrato o bien una de las partes con aprobación
de la otra. Se debe tener cuidado con el silencio.
Por eso se vincula con el silencio circunstanciado
que en cierto sentido es una manifestación de
voluntad. En los pactos de accionistas se regula
una serie de aspectos y durante su vigencia una de
las partes incumple el pacto en alguna de sus
cláusulas y la otra parte en virtud del mismo
pacto deja pasar el incumplimiento porque hay

35
 intereses superiores. Alcalde sugiere que se
inserte una cláusula en que se diga que el no
ejercicio de un derecho por parte de uno de los
accionistas no puede interpretarse como una
renuncia. Es conveniente en todos los contratos de
tracto sucesivo.
v. Reglas subsidiarias (Art. 1566): “No pudiendo
aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas
ambiguas a favor del deudor”.
“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de
una explicación que haya debido darse por ella”.
Esta regla tiene gran importancia en los contratos
de adhesión que son redactados por el proveedor y
sin necesidad de recurrir a la ley de protección
al consumidor.

En cuanto al método objetivo de interpretación, este es defendido

por Jorge López Santa María que ha dicho que “en presencia de una
fórmula dudosa lo más verosímil es que cada parte le haya
atribuido el sentido que es más favorable, cada cual pensando en
hacer un buen negocio”. López critica el sistema de interpretación
subjetiva del Art. 1560. El sistema objetivo supone que el alcance
de las cláusulas discutidas debe fijarse por el sentido normal de
ellas. Por eso los efectos serían los que cualquier hombre
razonable les daría. Así, López señala que los contratos deben ser
interpretados de acuerdo a las circunstancias objetivas de la
especie, o sea recurriendo a las circunstancias ambientales en que
se ha generado el contrato.

Alcalde discrepa de López ya que el Art. 1560 no se queda solo en

la intención ya que dice “conocida claramente” y en ese caso no se
puede reconocer objetivamente la intención que queda en el fuero
interno. Alcalde está ahí con Messineo ya que el Art. 1546
morigera los efectos del contrato y esto también se aplica en la
interpretación de los contratos y no solo en su ejecución.

36
2 Contratos en particular
2.1 Compraventa
2.1.1 Introducción

La compraventa nace por la existencia del dinero. En el mercado

hay un valor asignado a cada bien. Actualmente el dinero es
totalmente abstracto.

Legalmente la compraventa está definida en el Art. 1793: “La

compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender
y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida,
se llama precio”. Sus características en cuanto contrato son:
1. Contrato bilateral: es aquel en que ambas partes se obligan
recíprocamente (Art. 1439). El comprador se obliga a pagar el
precio y el vendedor a entregar la cosa, siendo elementos de
la esencia del contrato (Art. 1444). Las consecuencias de su
carácter bilateral son:
a. Art. 1489 à va envuelta la condición resolutoria
tácita.
b. Art. 1552 à se aplica el principio de que la mora purga
la mora.
2. Contrato oneroso (Art. 1440): tiene por objeto el beneficio
de ambos contratantes.
3. Conmutativo (Art. 1441): es la regla general. Hay
compraventas aleatorias como la de las cosas que no existen
pero se espera que existan (Art. 1813) y se compra la suerte
(ej: comprar el Kino).
4. Principal (Art. 1447).
5. Consensual por regla general (Art. 1443). Excepcionalmente es
solemne cuando la ley así lo dispone.
6. Es un título translaticio de dominio. La compraventa no hace
dueño al comprador porque se requiere de la tradición. No
todas las legislaciones exigen esto. En las más modernas la
compraventa basta para transferir el dominio. Bello siguió la
concepción romana. Una consecuencia de esto es que la
compraventa de cosa ajena es válida (Art. 1815).

Los elementos esenciales del contrato de compraventa son el

consentimiento, la cosa y el precio. El consentimiento es
necesario por tratarse de un contrato, necesitándose que las
partes sean capaces. El precio debe pactarse en dinero.

El consentimiento debe recaer sobre la cosa, el precio y la

venta misma. A esto aplican las reglas de los vicios del
consentimiento pudiendo anularse el contrato. Si se hace una
compraventa en virtud de un mandato revocado se ha dicho que hay
inexistencia. Hay vicio en el caso del una simulación.

37
2.1.2 Solemnidades en la compraventa

En ciertos casos la ley exige solemnidades por tratarse de

bienes de gran relevancia social. Hay también compraventas
forzadas como el caso de un embargo y posterior subasta. Ciertos
autores basados en el derecho de prenda general dicen que el
deudor consiente en la compraventa en el momento de adquirir la
deuda.

En cuanto a las solemnidades estas pueden ser:

1. Legales: que pueden ser de dos tipos:
a. Ordinarias: establecidas por la importancia de los
bienes. En ellas se requiere de escritura pública (Art.
1699) en el caso de la compraventa de inmuebles. Debe
otorgarse ante notario, incorporándose a su protocolo.
Si la escritura tiene vicios puede acarrear la nulidad
de la compraventa. El Art. 1801 señala los casos en que
se requiere de esta formalidad:
i. Bienes raíces: (Art. 568) en el caso de derechos
sobre inmuebles también se aplica esto en virtud
del Art. 580.
ii. Servidumbres y censos: esto por aplicación de la
regla anterior ya que estos recaen sobre
inmuebles. En el caso de las servidumbres la
escritura pública es la forma de hacer la
tradición.
iii. Sucesión hereditaria
Las leyes especiales disponen otros casos como la
compraventa de derechos de aguas. Es común que la
compraventa se realice por mandatarios. En ese caso se
discute si el mandato de compraventa de un bien raíz
debe ser o no realizado por escritura pública. En la
práctica la jurisprudencia y la doctrina señalan que
debe hacerse por escritura pública. La inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces no es una solemnidad de la
compraventa sino que es la forma de hacer la tradición.
Estas reglas no se aplican a los muebles por
anticipación (aquellos que se consideran muebles para
constituir derechos a favor de terceros).
b. Extraordinarias o especiales: establecida en relación a
las personas que celebran el contrato o bien por las
circunstancias que rodean la celebración:
i. Ventas forzadas ante la justicia: como los
embargos que se realizan para pagar las deudas.
Puede ser de:
1. Bienes muebles: su venta debe ser hecha por
un martillero señalado por el tribunal (Arts.
481 y ss. CPC).
2. Bienes muebles de difícil conservación:
pueden realizarse sin un martillero público
pero sí con autorización judicial.

38
 3. Bienes inmuebles: se debe rematar el bien en
pública subasta luego de haberse tasado y de
haber sido publicados los respectivos avisos.
Una vez rematado el bien se firma un acta de
remate la que sirve de acuerdo al CPC como la
escritura pública exigida en el Art. 1801
pero esto solo hasta el tercer día de hecha
la subasta, en que se debe hacer escritura
pública (Art. 495 CPC). Esto es importante
por los efectos de su incumplimiento.
Alessandri señala que si se incumple alguno
de los requisitos procesales del remate, no
se anula la compraventa pero respecto del
acta de remate si esta no se cumple, la
compraventa es nula. En cuanto a los otros
requisitos se puede recurrir mediante
recursos procesales.
ii. Compra de bienes en un juicio de partición: este
se da en una comunidad, hereditaria o no. Se
requiere de previa tasación del bien y que se
venda en pública subasta.
iii. Venta de los bienes de personas incapaces: debe
haber autorización judicial con conocimiento de
causa y pública subasta. La ley distingue según el
tipo de bien y de incapacidad de que se trate.
iv. Bienes prendados o hipotecados: pública subasta.
Los efectos del incumplimiento de las formalidades dependen
de para qué se ha establecido la solemnidad por la ley. Si es
para su perfeccionamiento, la sanción es la nulidad absoluta.
2. Solemnidades voluntarias: en general se someten los contratos
a una escritura pública, generalmente por dos razones:
a. Para perfeccionar el contrato.
b. Para tener un medio probatorio.
El código solo trata el primer caso en el Art. 18026. En este
caso mientras no haya escritura pública no hay contrato. En
el tiempo intermedio cualquiera de las partes podrían
retractarse. Cuando la escritura se haya otorgado o haya
principiado la entrega de la cosa vendida no se puede
retractar ninguna de las partes. Se ha sostenido que en este
caso la escritura pública es una condición suspensiva del
contrato de compraventa. Esto no es así ya que cuando hay una
condición suspensiva las partes no pueden retractarse. Estas
solemnidades son distintas a las legales en cuanto están
sujetas a la voluntad de las partes.

6
Art. 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inciso 2º del artículo precedente no se repute
perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura
o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

39
2.1.3 Arras en la compraventa

Las arras son una cantidad de dinero u otro bien mueble que las
partes de la compraventa dan en garantía de la celebración del
contrato o bien en señal de haber quedado convenido y como parte
del precio.
1. Como garantía: puede ser como garantía del contrato mismo o
de su ejecución. En este caso cualquiera de las partes puede
retractarse en el tiempo intermedio. Si es el contratante que
da las arras las pierde y si es quien las recibió debe
restituirlas dobladas. No hay lugar a retractación en el
caso de que las partes hayan fijado un plazo. Si no han
fijado un plazo ninguna de ellas podrá retractarse luego de
haber pasado dos meses después de haber otorgado escritura
pública o haya principiado la entrega (Arts. 1803 y 1804).
2. Como precio o como señal de convenido el contrato (Art.
1805): las partes no pueden retractarse si así lo hubieran
estipulado por escrito. Si no, las partes se reservan la
facultad de retractarse y ahí es una garantía.

2.1.4 Gastos de la compraventa

Son de cargo del vendedor salvo que se convenga lo contrario

(Art. 1806). El acuerdo privado es inoponible a terceros (SII,
notarías, etc.). En el caso de la inscripción el más interesado es
el comprador para adquirir el dominio del bien.

2.1.5 La cosa vendida

Es el objeto de la obligación de una de las partes. Por eso,

si no estuviera, el contrato carecería de objeto y causa, ya que
según la teoría clásica de la causa, la obligación de una de las
partes es la causa para la otra.
Por regla general todo puede ser vendido. Los requisitos son
en la cosa:
Ø Que sea lícita
Ø Que sea determinada o determinable
Ø Que exista o se espera que exista
Además, la enajenación de la cosa no debe estar prohibida por la
ley y no debe pertenecer al comprador.

1. La enajenación de la cosa no debe estar prohibida por la ley

(Art. 1810): todas aquellas cosas que la ley no permite
trasferir su dominio no pueden venderse. Sin el anterior
artículo se podrían vender las cosas que su enajenación está
prohibida. El Art. 1464 señala ciertas cosas cuya enajenación
está prohibida. No es un listado taxativo, puede haber otras
cosas como la enajenación de sustancias peligrosas que está
reguladas por leyes especiales. Si efectivamente se vendiera
una de estas cosas hay objeto ilícito (Art. 1466).

40
 2. La cosa debe ser determinada y singular: que sea determinada
significa que aparezca claramente en el contrato qué es lo
que se vende. La determinación de la cosa debe ser a lo menos
genérica (Art. 1461). Puede ser determinable de acuerdo a las
reglas que el contrato determine. Es común que no se fije un
precio fijo. Que la cosa sea singular está en oposición al
patrimonio de una persona natural o jurídica. Pueden
comprarse universalidades de hecho o bien especificarse cada
bien del patrimonio. El Art. 1811 señala que es nula la venta
de todos los bienes presentes y futuros de una persona. Esto
es válido mientras:
a. Se haga la especificación de las cosas
b. Que la especificación se haga por escritura pública
c. Que no recaiga sobre objeto ilícito
En caso de que se haga especificación de solo ciertos bienes,
Alessandri cree que la nulidad no se extiende a los bienes
especificados. Un patrimonio no puede venderse ya que es un
atributo de la persona.
3. La cosa debe existir o esperarse que exista: si la cosa no
existe no hay compraventa por falta de objeto. Puede
comprarse una cosa que no existe pero se espera que exista.
a. Si se compra una cosa que se supone existente pero no
existe, el contrato no tiene efecto alguno (Art. 1814).
Puede ocurrir que en vez de no existir solo exista en
parte. En tal caso el contrato produce sus efectos pero
el comprador tiene derecho a desistir del contrato o
darlo por subsistente abonando el precio a justa
tasación. El código no dice qué es la justa tasación,
por ello corresponde al juez de la causa. El
conocimiento del vendedor acerca de la inexistencia de
una parte de la cosa no produce efectos en cuanto a la
validez de la compraventa pero sí deberá resarcir los
perjuicios.
b. Según el Art. 1813 la compraventa de un bien futuro se
entiende hecha bajo la condición de que la cosa exista.
Esto salvo que se exprese lo contrario o de la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte
y en ese caso sería un contrato aleatorio.
4. La cosa no debe pertenecer al comprador (Art. 1816): si la
cosa es parcialmente del comprador se entiende que la
compraventa se extiende a lo que no le pertenece.

La compraventa de una cosa ajena es válida ya que esta no

transfiere el dominio. Para las partes nacen obligaciones, entre
ellas la de hacer tradición. Si no se es dueño con la tradición se
entregan los derechos que se tengan sobre la cosa (Art. 682). Los
efectos de este contrato son:
1. Para el dueño: la compraventa le es inoponible y puede
reivindicar la cosa.
2. Entre las partes:

41
 a. La tradición no le transfiere el dominio pero sí los
derechos que tenga sobre la cosa. El comprador se hace
poseedor y puede adquirir por prescripción.
b. Si no se hace tradición el comprador puede pedir la
resolución o exigir el cumplimiento forzado.
c. En caso de que el dueño reivindique el vendedor debe
sanear la evicción. Si el comprador sabía que la cosa
era ajena solo tiene derecho a exigir el precio de la
cosa.
d. Si la cosa vendida es robada la compraventa es nula por
objeto ilícito. Esto constituye delito de receptación de
acuerdo al Art. 456 del código penal.
e. Si la compraventa es ratificada por el dueño se le dan
los derechos del dueño desde la fecha de la venta. Se
critica porque lo que se ratifica es la tradición y no
la compraventa (Art. 672).
f. Si el vendedor adquiere luego el dominio de la cosa se
entiende que el comprador es el verdadero dueño desde la
tradición.
g. Si una cosa se vende a muchas personas se aplica el Art.
1817.
Algunos ejemplos de compraventa de cosa ajena son la venta de la
cosa común en una comunidad o la venta de los bienes sociales sin
autorización.

2.1.6 El precio

Es el dinero que da el comprador a cambio de la cosa vendida.

Respecto del vendedor es la causa y del comprador el objeto. Debe
ser pactado en dinero, debe ser real y serio y debe ser
determinado.
1. Pactado en dinero: si no se estipula en dinero no hay
compraventa sino que degenera en un contrato distinto. Puede
pagarse con un título representativo de dinero como un
cheque, vale vista o depósito en cuenta corriente. Si se
pacta en otro bien se está en frente de una permuta. Puede
que el precio se pacte en dinero pero se pague con un bien
distinto (dación en pago), pudiéndose aceptar esto en virtud
del Art. 1569. Puede que se pacte el precio parcialmente en
dinero. Si la cosa vale más que el dinero hay permuta (Art.
1794). La diferencia entre considerar a un contrato
compraventa o permuta es que cada permutante se considera
vendedor de lo que debe dar y se sujeta a las reglas del
vendedor en la compraventa (Art. 1900). La definición de
permuta está en el Art. 1897. No por pactarse el precio en
bienes fácilmente liquidables como acciones hay compraventa.
2. Real y serio: se opone al precio real el precio simulado que
es aquel que el vendedor no tiene intención de exigir.
Asimismo el precio debe ser serio. Precio irrisorio es aquel
que es desproporcionadamente más bajo que el valor de la cosa
y en último término no existe. En la realidad habrá otro
contrato: donación. Puede ocurrir que sin ser totalmente

42
 desproporcionado, se aleja del justo valor de la cosa o
precio vil. La vileza del precio no hace inexistente el
precio. El precio vil puede atacarse en caso de rescisión de
la compraventa por lesión enorme que aplica solo a
compraventas voluntarias inmuebles (Art. 1888, 1889 y 1891).
3. Determinado o determinable: la determinación del precio
podrán hacerla los contratantes o dejarlo al arbitrio de un
tercero pero nunca solo uno de los contratantes.
a. Por las partes (Art. 1808): en general se hace de forma
numérica. Las reglas deben fijar el precio. Es común que
se sujete a un ajuste. Si la renta se hace al corriente
de la plaza (precio de mercado) se entiende el del día
de la entrega de la cosa a menos que se diga otra cosa.
En contratos comerciales el Art. 139 C. Comercio cambia
esta regla señalando que el precio es el del día en que
se celebró el contrato.
b. Por un tercero: este debe ser nombrado por los
contratantes en el contrato y también después. Si no se
conviene en el tercero no habrá venta. En este caso se
sujeta a condición suspensiva. La condición es la
determinación del precio. Se considera que este tercero
es un mandatario de las partes. Alessandri dice que la
determinación del precio no puede alegarse a menos que
las partes lo hayan pactado o la ley lo permita como el
caso de la lesión.
c. No puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

2.1.7 Capacidad para celebrar la compraventa

No es uno de los elementos esenciales de la compraventa. Si no

está no hay inexistencia. Es un requisito de validez del contrato.
Si una parte es incapaz hay vicio que podría acarrear la nulidad
del contrato (Arts. 1445, 1446 y 1447). La capacidad es la regla
general y solo los que la ley dice que son incapaces lo son (Art.
1795)

En la compraventa se aplican las incapacidades generales

(absolutas y relativas) pero hay incapacidades particulares que
pueden ser dobles (para comprar y vender) o simples (para comprar
o vender). Las incapacidades generales son establecidas por la ley
para que las personas no puedan actuar sin representación o
autorización. Las incapacidades particulares impiden la
celebración del contrato bajo cualquier circunstancia. Por eso hay
quienes dicen que no son incapacidades sino prohibiciones.

1. Incapacidades dobles:
a. Compraventa entre cónyuges que no están separados
judicialmente (Art. 1796): buscando evitar las
donaciones irrevocables entre cónyuges, siendo muy fácil
en una venta simulada generar estas burlas a la ley. El
fin último de esta prohibición es la protección de los
terceros por medio de estas compraventas los terceros

43
 podrían sustraer bienes de la acción de los acreedores y
violar las disposiciones legítimas del derecho
sucesorio, aquí la ley establece porciones obligatorias
que deben repartirse.
b. Compraventa entre el padre y el hijo sujeto a patria
potestad: estos últimos son aquellos que están bajo el
poder de los padres, esta le da ciertos derechos y
deberes sobre el hijo que no han emancipado, entre
ellos, el tener la administración de los bienes del
hijo. La emancipación legal se establece en el Art. 270,
siendo la más común cuando cumpla la mayoría de edad. La
regla va a ser que la compraventa va a ser nula entre el
padre y el hijo sometido a patria potestad. Los
argumentos son parecidos a los de la compraventa entre
cónyuges, también va a estar la protección a los
terceros como evidentes fundamentos, evitar los abusos
en la administración del padre en los bienes del hijo, o
las peleas internas de la familia. Los bienes del
peculio profesional del hijo no están bajo la
administración del padre y, por lo tanto, sobre ellos si
podría celebrarse válidamente una compraventa.
Excepcionalmente para la enajenación de los bienes
raíces del hijo por su peculio profesional se va a
necesitar de una autorización judicial.
2. Incapacidades simples:
a. Incapacidad para vender:
i. Administradores de establecimientos públicos (Art.
1797): esta es más bien una norma de derecho
administrativo. En el fondo no pueden vender los
bienes sometidos a su administración salvo
autorización
b. Incapacidades para comprar:
i. Los empleados públicos no pueden comprar los
bienes que le son encargados para vender (Art.
1798). La idea de este artículo es evitar actos de
corrupción. El empleado público que se le
encomienda vender un bien público no puede
comprarlo para sí.
ii. En caso de los jueces, abogados, procuradores y
miembros del poder judicial, se les impide comprar
los bienes que son objeto del litigio en que
fueron parte aún cuando sea vendido en pública
subasta, esto también aplica a los funcionarios
públicos. Respecto de los jueces el artículo 321
del Código Orgánico de Tribunales amplia esta
prohibición solo respecto de ellos. Y a diferencia
de la disposición del Código Civil, se aplica a
todas las cosas que se hayan conocido en juicio,
todo esto durante el plazo de un año.
iii. Respecto de los tutores y curadores (Art. 1799)
básicamente, es si se venden bienes muebles del
pupilo se necesita la autorización de los demás

44
 tutores o del juez en subsidio. Y en caso de
inmuebles simplemente no se pueden comprar.

En todos estos casos la sanción va a ser la nulidad absoluta

por tratarse de actos que están prohibidos por las leyes, de
acuerdo a los artículos 10 y 1466 del Código Civil.

Por último, dentro de las incapacidades, están los

mandatarios, síndicos y albaceas, de acuerdo al artículo 1800.
Señala que respecto de todos estos mandatarios, va a aplicar lo
dispuesto en el artículo 2144. A diferencia de establecer nulidad
absoluta, se requiere que el mandante apruebe la compra por parte
del mandatario.

2.1.8 Modalidades de la compraventa

Este contrato puede sujetarse a las modalidades que la partes

estimen convenientes, por lo tanto, puede haber compraventa a
plazo, bajo condición suspensiva o resolutoria. En esto se sujetan
a las reglas generales de los contratos (Art. 1807) Sin embargo,
hay ciertas compraventas sometidas a ciertas modalidades se
establecen aplicaciones de
la regla general a ciertas situaciones:
1. La compraventa de cosas que se pueden contar, pesar o medir
(Art. 1821). Por regla general, el riesgo de la cosa vendida
va a pertenecer al comprador desde que se perfecciona el
contrato (Art. 1820) Alessandri crítica esta disposición,
entendiéndose esta regla en que la compraventa transfiere el
dominio (tesis del Derecho Romano). Pero en nuestro sistema
no lo transfiere, sólo nace la obligación de hacer la
tradición. Por lo tanto, esa es la crítica que se le hace a
la regla, pero independiente de eso es la regla general. Y
respecto del artículo 1821 no es sino una aplicación de esta
regla general. Respecto de estas cosas, el artículo nos
señala que pueden darse dos situaciones:
a. Si la cosa se vende de forma que no puede confundirse
con otra porción de la misma cosa, no hay problema, el
contrato va a estar perfecto y el riesgo se transfiere
al comprador, siempre que se haya acordado el precio y
la cosa no pueda confundirse con otra, en consecuencia,
la cosa se encuentre ahora determinada.
b. Distinto es el caso que la cosa deba determinarse para
ajustar el precio, o bien, tenga que contarse, pedirse o
medirse para determinarse, en ese caso no habrá
consentimiento hasta que ella se determine.

Por tanto este artículo lo que hace es explicitar que la

compraventa va a estar perfecta desde que se acuerda la cosa y el
precio.

45
 Si las partes están de acuerdo en juntarse para determinar el
precio, y una de ellas no llega deberá resarcir los perjuicios
producto de su ausencia.

También el Código Civil regula las compras al gusto (Art.

1823), aquella en que el comprador debe declarar que la cosa le
agrada para perfeccionar la compraventa por tanto no es necesario
incluir una cláusula de aquellas cosas que por costumbre deban
estar sometidas a prueba del comprador. Aquí sería más bien una
compraventa sometida a una condición.

2.1.9 Efectos del contrato de compraventa

Son las obligaciones que nacen para las partes contratantes.

Para el vendedor la obligación es entregar la cosa y para el
comprador, pagar el precio. Hay otras obligaciones que son de la
naturaleza del contrato y se entienden comprendidas en el contrato
sin que las partes deban pactarlos y pueden ser modificados por la
voluntad de las partes y finalmente hay cláusulas accidentales que
pueden pactarse entre las partes.

2.1.9.1 Obligaciones del vendedor

2.1.9.1.1 Entrega de la cosa

Es más bien hacer la tradición de la cosa. No se asume la

obligación de hacer dueño al comprador ya que eso depende de los
derechos que tenga sobre la cosa. Si el comprador no se hace dueño
no puede invalidar la compraventa. Puede dirigirse al vendedor en
caso de evicción.
En cuanto a la forma de hacer la tradición se siguen las
normas que rigen a la clase de bien vendido:
Ø Bien mueble: Art. 684 salvo casos especiales como las
acciones.
Ø Bien inmueble: mediante inscripción en el conservador de
bienes raíces, salvo derechos reales como las servidumbres
(Art. 686).

Si la cosa que se debe dar es una especie o cuerpo cierto la

obligación de dar incluye la de conservar la cosa hasta la
entrega, dándole el debido cuidado a la cosa, oponiéndose esto a
la culpa. Además supone la entrega material de la cosa o ponerla a
disposición del comprador (si vendo mi casa y la inscribo debo
desocuparla). La tradición de la cosa debe efectuarse cuando las
partes lo hayan pactado y si nada han dicho se hace inmediatamente
(Art. 1826). Puede que haya un plazo tácito que se deduzca de las
circunstancias del contrato. El Art. 1826 establece un derecho
legal de retención para asegurar el cumplimiento de una obligación
a favor del vendedor si el comprador no ha pagado o no quiere
pagar. Para que haya derecho a retener:
1. La cosa no ha debido ser entregada

46
 2. El comprador no ha pagado el precio
3. Que no se haya pactado un plazo para el pago del precio. Si
se ha fijado plazo podrá haber retención si la fortuna del
comprador ha disminuido considerablemente y el vendedor está
en riesgo inminente de perder el precio. Cesa cuando el
comprador paga o asegura el pago.

En cuanto al lugar de la entrega se aplican las reglas del pago:

en el lugar que hayan pactado las partes. Si no pactaron nada debe
distinguirse si se trata de una especie o cuerpo cierto o un
género. Si es una especie o cuerpo cierto debe hacerse en el
lugar donde se encuentre la cosa al momento de la convención y si
es un género es en el domicilio del deudor.

En cuanto a los gastos de la entrega los gastos en que se

incurra para poner la cosa en disposición de entregarla son de
cuenta del vendedor (Art. 1825).

En relación al lugar y los gastos de la compraventa en compras

internacionales de mercadería se usan los incoterms que resumen
los acuerdos a que lleguen las partes en el contrato.

La entrega comprende lo que rece el contrato, en línea con lo

dicho con lo señalado por la ley para el pago (Art. 1828).

¿Qué pasa con los frutos y accesorios de la cosa vendida? En

cuanto a los frutos naturales pendientes, estos pertenecen al
comprador. Los frutos civiles pertenecen al comprador salvo que se
haya pactado un plazo para la entrega o que el cumplimiento de la
obligación esté sujeto a condición o simplemente se haya pactado
(Art. 1816). En cuanto a los accesorios la regla general es que en
la venta de una cosa se entienden comprendidos sin que nada digan
las partes (Art. 1830).
En cuanto a los riesgos de la cosa vendida, esto se relaciona
con la teoría de los riesgos. La regla general está en el Art.
1550. En la compraventa se repite este principio en el Art. 1820:
el riesgo de la cosa pertenece al comprador desde el momento en
que se perfecciona el contrato. Esto solo aplica a las
obligaciones de especie o cuerpo cierto. Las excepciones son:
1. Que se venda bajo condición suspensiva.
2. La compraventa a peso cuenta o medida (Art. 1821) que pueden
hacerse sobre una parte indeterminada y la compraventa no se
perfecciona hasta el peso, la cuenta o la medida. Una vez
hecho esto los riesgos son del comprador.
3. Las compraventas al gusto se perfeccionan una vez que el
comprador señala qué cosa le agrada.

En relación a la entrega de predios rústicos también hay reglas

especiales. Estos pueden venderse en relación a su cabida7 o como
especie o cuerpo cierto.

7
Se refiere al área o la superficie.

47
 1. Se entiende que la compra se hace en relación a la cabida
cuando esta se menciona en el contrato salvo que las partes
señalen que la mayor o menor cabida no habrá diferencia en el
precio. Si se venden varios predios y se menciona la cabida,
también. En esto puede darse que:
a. La cabida real sea mayor a la declarada. Es ese caso se
puede:
i. Que el comprador aumente proporcionalmente el
precio.
ii. Si el precio de la cabida que sobra es superior al
10% de la cabida real se puede:
1. Aumentar proporcionalmente el precio.
2. Desistir del contrato.
b. La cabida real es menor a la declarada. El vendedor debe
completar los que falta. Si no puede debe disminuir
proporcionalmente el precio. Si el precio de la cabida
que falta es más del 10% del precio de la cabida
completa, el comprador puede aceptar la disminución del
precio o desistir del contrato (Art. 1832).
2. Si la compraventa se hace como especie o cuerpo cierto no hay
derecho a exigir rebaja o aumento del precio. Si se señalan
los linderos, el vendedor estará obligado a entregar todo lo
comprendido dentro de ellos.

Estas reglas aplican a todo conjunto de mercaderías (Art. 1835).

Todas las acciones dadas prescriben en un año a contar de la
entrega (Art. 1834). Estas acciones no impiden que se apliquen las
reglas de la lesión enorme (Art. 1836). En cuanto a la falta de
entrega de la cosa se puede aplicar la condición resolutoria
tácita (Art. 1826). El inc. 3° de este artículo está en línea con
el Art. 1552.

2.1.9.1.2 Obligación de saneamiento

Esta obligación comprende el saneamiento de la evicción y los

vicios redhibitorios (Art. 1837). Es una obligación relacionada a
hechos futuros o eventuales que van en el sentido de proteger la
posesión o para que la cosa cumpla con su utilidad. Es un elemento
de la naturaleza del contrato.

El vendedor se obliga a dar una posesión útil. Por la acción

de saneamiento el comprador puede dirigirse contra el vendedor
para hacer valer su obligación de garantizar la posesión pacífica
de la cosa vendida y de responder por los vicios ocultos. Es una
obligación de carácter eventual ya que está sujeta a la condición
de que los problemas se den.

2.1.9.1.2.1 Saneamiento de la evicción

En virtud de esta obligación, el vendedor debe amparar al

comprador en el dominio y posesión de la cosa. Hay evicción cuando

48
el comprador es privado de la cosa por una sentencia judicial
(Art. 1838).

Esta obligación se desarrolla en dos etapas a pesar de ser

única:
1. El vendedor debe defender al comprador citando este a aquel
al juicio en que se intente privar al comprador del dominio o
posesión de la cosa vendida.
2. Si se produce efectivamente la evicción deberá indemnizar al
comprador.

El objeto de la obligación pasa de ser una obligación de hacer a

una obligación de dar, dentro de una misma que es defender y
proteger al comprador. La acción es indivisible en cuanto a la
defensa del comprador (Art. 1846). Esto por ser una obligación con
objeto indivisible: es un hecho que no admite división física o
intelectual. Una vez que se trate de la obligación de indemnizar,
la obligación es divisible.

La acción de evicción puede ser ejercida por el comprador,

los herederos del comprador y los cesionarios, según el Art. 1841.
Alessandri señala que a cualquier título singular que se tenga se
puede ejercer la acción.

Bajo las reglas generales hay un caso en que el comprador no

puede ejercer la acción y es cuando este no ha cumplido su
obligación, en virtud del Art. 1552. En caso de evicción no se
puede pedir la resolución del contrato.

La acción de saneamiento puede dirigirse contra el vendedor o

contra los antecesores en el título, no habiendo subrogación ¿Qué
pasa si el vendedor cede el crédito a un tercero? Este tercero
nunca fue vendedor y por ello no está obligado al saneamiento. Una
consecuencia es que el vendedor no puede accionar para privar de
la cosa al comprador ya que sería contraproducente con su
obligación de defenderlo en caso de evicción.

Los requisitos para la evicción son:

1. Que haya efectivamente evicción: hay evicción cuando hay
privación total o parcial de la cosa por sentencia judicial y
por causas anteriores al contrato de venta.
a. Privación: puede ser total o parcial, por lo tanto puede
ser de cualquier magnitud (si la ley no distingue,
tampoco nosotros). Esto no implica necesariamente una
privación material sino que significa cualquier
disminución patrimonial. Un ejemplo de privación total
es el caso de que el verdadero dueño reivindique o la
acción de desposeimiento del acreedor hipotecario.
Además si hay compraventas sucesivas puede haber pactos
de retroventa o nulidad. Podría haber privación parcial
cuando el tercero pretende un derecho real distinto al

49
 dominio, como usufructo o servidumbre o cuando hay
reivindicación parcial.
b. Sentencia judicial: supone un proceso anterior. Los
reclamos extrajudiciales no habilitan al comprador a
exigir la defensa del vendedor. Si hay abandono
voluntario que el comprador hace al tercero, de la cosa,
no puede dirigirse contra el vendedor. Este no será
obligado a sanear las privaciones por vías de hecho.
c. Causa anterior a la compraventa: si la causa es
posterior no está el vendedor obligado al saneamiento.
2. Que el vendedor sea citado de evicción (Art. 1843): la
citación debe hacerse conforme al Código de Procedimiento
Civil. Una vez citado, el vendedor debe defender al comprador
y si no lo hace deberá sanear por la indemnización. Si no es
citado, el vendedor no estará obligado al saneamiento. La
citación de evicción tiene cabida en cualquier clase de
juicio, pero siempre en primera instancia. Esto se encuentra
regulado en el Art. 584 y ss. del CPC. Una vez aceptada la
citación el procedimiento se suspende por 10 días y si el
vendedor vive en otro lugar se van agregando días de acuerdo
a una tabla. Puede citarse de evicción al vendedor o a sus
antecesores (Art. 1841). Una vez que se ha citado al
vendedor, surge la posibilidad de comparecer o no:
a. Si no comparece, va a quedar responsable de la evicción.
Sin embargo, esta regla va a tener una excepción, y es
que el comprador no haya opuesto una defensa o excepción
que le pertenecía que lo hubiera librado de la evicción.
b. Si comparece, se hace parte del juicio, pasando él a ser
la parte demandada (Art. 1844). En el juicio, el
vendedor puede:
i. Allanarse: con esto se da la razón al tercero. El
comprador puede asumir la defensa por sí mismo. En
tal caso no tiene derecho a la restitución de las
costas del juicio o a los frutos posteriores a la
contestación de la demanda.
ii. Defenderse: el vendedor asume la defensa. Puede
haber:
1. Sentencia favorable: no se responde ya de la
evicción ya que esta no se produjo.
2. Sentencia desfavorable: se acoge la
pretensión del tercero. Por eso debe
responder el vendedor de la evicción, la cual
puede ser total o parcial. La obligación del
vendedor entonces cambia de objeto y pasa a
ser una obligación de dar.
a. Evicción total: se pierde totalmente la
cosa. La indemnización comprende todo
lo señalado en el Art. 18478. Como

8
Art. 1847: El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor,
comprende:

50
 excepciones a lo señalado ahí está que
la cosa se haya deteriorado en manos
del comprador y este se aproveche de
ello (Art. 1848). En cuanto a las
mejoras se pagan las necesarias y las
útiles salvo que el tercero haya sido
obligado a abonar estas mejoras. Si el
vendedor estaba de mala fe deberá
indemnizar incluso las mejoras
voluptuarias (Art. 1849).
En cuanto al aumento de valor por
causas naturales o el paso del tiempo,
se abona el aumento de valor en un 25%
a menos que el vendedor esté de mala
fe, caso en el que debe cubrir todo el
aumento (Art. 1850). Los reajustes se
piden de acuerdo a las reglas
generales.
b. Evicción parcial: en este caso debe
distinguirse si la evicción sufrida es
de importancia o no. Si es de
importancia, el comprador puede pedir
la rescisión de la venta, cosa que no
se puede hacer en la evicción total ya
que en ese caso no hay nada que
devolver (Art. 1853). Si la parte
evicta no es de importancia o si el
comprador no pide la rescisión se
siguen las reglas de la evicción total
(Art. 1854). A pesar de que el artículo
habla de rescisión, lo correcto es
decir resolución.

La acción de saneamiento puede extinguirse total o

parcialmente por:
1. Renuncia del comprador: el saneamiento es la naturaleza del
contrato. Por eso, de común acuerdo puede dejarse sin efecto.
También se desprende del Art. 1842 que señala que si el
vendedor está de buena fe se le puede eximir de esta
obligación. La renuncia por lo general tiene efectos

1º La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción

valga menos;
2º La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador;
3º La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
4º La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por
efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
5º El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.

51
 limitados ya que se debe restituir el precio igual. Solo en
casos excepcionales no existe tal obligación:
a. Si el comprador compró a sabiendas que la cosa era ajena
b. Si el comprador renuncia expresamente (Art. 1842).
2. Prescripción: hay que distinguir de qué etapa se trata:
a. Obligación de defensa: es imprescriptible.
b. Obligación de indemnizar: prescribe en cuatro años. La
restitución del precio prescribe según las reglas
generales, siendo de 5 años. Este plazo se cuenta desde
la sentencia que produce la evicción sino desde que se
restituyó la cosa (Art. 1851).
3. Por disposición de la ley:
a. Parcial:
i. En las ventas forzadas solo se debe la restitución
del precio (Art. 1851). Este artículo fue incluido
para que hubiera dudas si en estos casos se
respondía de evicción o no.
ii. Si el vendedor se allana y el comprador sigue con
el juicio, no se deben las costas del juicio ni
los frutos percibidos durante la defensa y
satisfechos al dueño (Art. 1845).
b. Total:
i. No comparece el vendedor al juicio de evicción y
el comprador no opone una excepción propia como la
prescripción si la hay.
ii. Casos del Art. 1846:
1. Si el comprador y el tercero que demanda se
someten a un árbitro sin consentimiento del
vendedor y los árbitros fallan contra el
comprador.
2. Si el comprador pierde la posesión por culpa
suya y de ello se sigue la evicción.

2.1.9.1.2.2 Saneamiento de los vicios redhibitorios

La palabra “redhibitorio” significa que son vicios que hacen

que las cosas vuelvan al vendedor. El vendedor se obliga a una
posesión útil: que la cosa sirva al comprador para su uso
natural. Esta obligación está definida en el Art. 1857: “Se llama
acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda
la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios”. Esta acción permite la rescisión (más bien
resolución) de la venta o que se rebaje el precio.

Los vicios redhibitorios deben ser: contemporáneos a la

venta, graves y ocultos (Art. 1858). Su origen histórico es de la
venta de esclavos en Roma:
1. Contemporáneos a la venta: basta que haya un germen de vicio,
como la enfermedad de un animal. En el caso de compraventa
bajo condición suspensiva el vicio debe existir al momento de
la compraventa.

52
 2. Grave: la gravedad incluye dos elementos:
a. Objetivo: que la cosa no sirva para su uso natural o
sirva imperfectamente.
b. Subjetivo: que sea de presumir que el comprador no
habría contratado o lo hubiera hecho por un menor
precio.
Si el comprador destina las cosas para un uso no natural no
se puede algar un vicio redhibitorio. Si los vicios no son
graves no se puede pedir rescisión sino solo la rebaja del
precio (Art. 1868). No es necesario que el vicio sea
irreparable y tampoco se le puede exigir la reparación al
vendedor. En cuanto a los vicios en la cantidad de una
obligación genérica se aplican las reglas de la cabida (Art.
1835).
3. Oculto: que el vendedor no lo haya manifestado y que el
comprador no haya podido conocer el vicio fácilmente y sin
negligencia grave de su parte o que el comprador no haya
podido conocerlo fácilmente en razón de su profesión u oficio
(Art. 1858 N°3) La ley presume que el comprador hará un
examen rápido y limitado de la cosa a comprar.

Las partes pueden hacer redhibitorios vicios que por su

naturaleza no lo son (Art. 1863).

Los efectos de esta obligación son que la existencia de ellos va

a dar acción para el comprador de que se resuelva el contrato de
venta o para que el precio se rebaje proporcionalmente. Se trata
de dos acciones distintas:
1. La acción resolutoria o redhibitoria
2. La acción para exigir la rebaja del precio o la acción cuanti
minoris

El artículo 1860 reitera que el comprador va a tener de estas

dos acciones.. En algunos casos va a tener solo derecho a la
rebaja del precio y en otros además la indemnización de
perjuicios.

Si los vicios no son graves, va a tener derecho solo a la rebaja

del precio. La lógica es que el comprador igualmente hubiera
comprado, no es necesario resolver la venta por un vicio menor.
Cuando el vendedor haya conocido de los vicios o haya debido
conocer en razón de su profesión, será obligado además a la
indemnización de perjuicios (Art. 1861).
Si la cosa viciosa perece después de celebrado el contrato, el
comprador va a tener derecho a la rebaja del precio, aunque haya
perecido por hecho o culpa suya (Art. 1862).
Si la cosa comprada es un conjunto de varias cosas, solamente va a
haber derecho a la acción redhibitoria por la cosa comprada y no
por el conjunto, salvo que aparezca que sin la cosa viciosa no se
habría comprado el conjunto (Art, 1864).

53
 El comprador puede renunciar al saneamiento de los vicios
redhibitorios pero esa renuncia tiene efectos limitados, conforme
al Art. 1859 ya que el vendedor deberá sanear los vicios de que
tenía conocimiento y no dio noticia al comprador.

En el caso de las ventas forzadas la regla es que el

comprador debe pedirle al vendedor que declare los vicios (Art.
1865). En general no hay acción redhibitoria pero la hay si aun
habiendo el comprador pedido la declaración el vendedor no la
hubiera dado. En este caso se incluye también la indemnización de
perjuicios.
En cuanto a la prescripción hay que distinguir de qué acción
se trata:
1. Acción redhibitoria (Art. 1866): en bienes muebles la
prescripción es de 6 meses y en bienes raíces es de un año.
Las partes pueden ampliar o restringir este plazo, siempre
que no supere los 5 años.
2. Acción cuantiminoris (Art. 1869): la prescripción es de un
año para los muebles y de 18 meses para los bienes raíces.

Todos estos plazos se cuentan desde la entrega real de la cosa.

Eso porque en ese momento el comprador se puede dar cuenta de los
vicios que tiene la cosa.

2.1.9.2 Obligaciones del comprador

La principal obligación del comprador es pagar el precio de

la cosa (Art. 1871). Además debe recibir la cosa comprada.

1. Recibir la cosa comprada: en caso de que no sea inmediata y

se constituya en mora de recibir, debe pagar los gastos de
conservación de la cosa y además así va a rebajar el grado de
diligencia que debe tener el vendedor siendo este responsable
de culpa grave (Art. 1827). Los gastos se pagan desde el
momento de constituirse en mora. Si el comprador nunca quiere
recibir la cosa, el vendedor puede pedir la resolución del
contrato o su cumplimiento forzado.
2. Pagar el precio: debe ser en el lugar convenido (Art. 1872)
si nada se ha convenido el pago se realiza según las reglas
generales. El comprador tiene derecho a suspender el pago del
precio en caso de verse turbado en la posesión de la cosa o
bien que exista un derecho real de que el vendedor no le ha
dado noticia. En ese caso el precio debe ser depositado con
la justicia. El depósito dura hasta que se haga cesar la
turbación o se afiancen o caucionen las resultas del juicio.
Si no se paga el precio se aplica el Art. 1873, que señala
que no pagándose el precio, el vendedor tiene derecho de
exigir el precio o la resolución de la venta, ambos con
indemnización de perjuicio. En caso de resolución las partes
deben retrotraerse al estado anterior (Art. 1875). Debe
restituirse la cosa, si hay arras el vendedor tiene derecho a
retenerlas o exigirlas dobladas. En cuanto a los frutos hay

54
 derecho a la restitución de todos si no se ha pagado nada del
precio o parcialmente si se ha hecho un pago parcial. También
tiene derecho a la indemnización de los deterioros y para
esos efectos el comprador es considerado poseedor de mala fe
a menos que pruebe que no ha sufrido un menoscabo no culposo
que le ha hecho imposible cumplir. Si se ha pagado algo, debe
devolverse. Si hay mejoras estas deben ser restituidas y para
este efecto se le considera poseedor de mala fe a menos que
pruebe que sufrió un menoscabo en su fortuna que le impidió
cumplir sus obligaciones.
La resolución del contrato puede tener efectos respecto de
terceros en los términos de los Arts. 1490 y 1491 (Art.
1876):
a. Bien mueble: solo hay acción si el tercero está de mala
fe.
b. Bien inmueble: si en la escritura o título constaba el
pago del precio no puede haber buena fe del tercero.
El inc. 2° del Art. 1876 señala que si la escritura dice que
se ha pagado el precio no se admite prueba en contrario que
no sea la de nulidad o falsificación de la escritura. Esto
aplica a cualquier clase de bienes pero solo para efectos
contra terceros.
La doctrina se pregunta cuál es el alcance de lo dispuesto en
el Art. 1876. Hay relativo consenso en que solo protege a
terceros y por lo tanto entre las partes se admitiría prueba
en contrario de la cláusula que señala que se ha pagado el
precio. Además, por la forma en que está dispuesto el
artículo, está después del Art. 1875 que señala los efectos
entre las partes. Por otra parte, la última frase señala que
da acción contra terceros poseedores. Hay además un argumento
de absurdo que dice que aun si el comprador reconociera que
no pagó el precio aun así no se le podría exigir. Otra
postura dice que esto valdría contra terceros y entre las
partes
El código también reglamenta las cláusulas de no transferirse
el dominio sino en virtud del pago del precio. La utilidad de
esta cláusula es que el vendedor sigue siendo dueño de la
cosa hasta el pago completo del precio pudiendo reivindicar.
Sin embargo eso iría en contra de los principios del código.
Hay dos disposiciones contradictorias: el Art. 680 y el Art.
1874. El Art. 680 reconoce la validez de estas cláusulas y el
Art. 1874 las niega. Hay acuerdo en que prima el Art. 1874,
por el cual, en virtud de esa cláusula el vendedor solo puede
exigir el precio o la resolución del contrato. El efecto de
esta cláusula puede lograrse por ejemplo con un pacto de
retroventa.

2.1.10 Pactos accesorios al contrato de compraventa

La ley reglamenta tres pactos: el de retroventa, el comisorio y el

de retracto, pero también pueden agregarse otros pactos lícitos.

55
2.1.10.1 Pacto comisorio

El código lo trata específicamente por el no pago del precio pero

es una cláusula de aplicación general. Se define como “condición
resolutoria tácita expresada”. Su expresión en el contrato no
produce otro efecto que el de la condición resolutoria tácita.
Puede ser de dos tipos:
1. Simple: es la condición resolutoria tácita expresada. Si no
se paga el precio se resolverá el contrato. El efecto es que
se tienen las acciones que señala el Art. 1873 (Art. 1878).
2. Calificado: en él se pacta expresamente que si no se paga el
precio se resolverá el contrato ipso facto. En este caso el
comprador tiene el derecho de hacer subsistir el contrato
pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación
de la demanda (Art. 1879).

Este pacto prescribe en 4 años que se cuentan desde el contrato.

Las partes pueden fijar un plazo menor.

2.1.10.2 Pacto de retroventa

En virtud de este pacto el vendedor de la cosa se reserva la

facultad de recobrar la cosa vendida (Art. 1881). No se trata de
una nueva compraventa. Es una condición resolutoria pactada por
las partes por la cual se resuelve la venta. El pacto de
retroventa tiene efecto retroactivo, ya que las partes se
retrotraen al estado anterior a la compraventa. Con esta figura se
podría simular un mutuo. El caso de simulación se verá caso a
caso.

Sus requisitos son:

1. Debe pactarse la facultad del vendedor de recobrar la cosa en
el contrato.
2. El vendedor debe reembolsar el precio de la venta u otro
precio. No se impide el cobro de intereses. El vendedor no
puede ceder el derecho que emana del pacto a terceros (Art.
1884).
3. Debe haber un plazo para el ejercicio del derecho que no
puede pasar de 4 años.

Las condiciones para ejercer el derecho son:

1. Debe ejercerse judicialmente.
2. Al minuto de ejercerse la acción se debe poner a disposición
del comprador el precio.
3. Debe hacerse valer dentro del plazo que no exceda de 4 años.
4. Debe darse aviso anticipado, conforme al Art. 1885:
a. Bienes muebles el aviso debe ser 15 días antes.
b. Bienes raíces: 6 meses.
c. Cosa fructífera: desde la próxima percepción de frutos.

Efectos de la retroventa:

56
 1. Entre las partes: siendo una compraventa sujeta a condición
resolutoria, sus efectos dependen del estado de la condición:
a. Pendiente: efectos generales. El vendedor tiene un
germen de derecho.
b. Cumplida: el vendedor puede exigir la cosa y el
comprador que se le restituya el precio.
c. Fallida: se consolida el derecho en manos del comprador
y el pacto se extingue.
Las restituciones se realizan no conforme a las reglas
generales sino como señala el Art. 1883. Las accesiones
naturales son aquellas que adhieren naturalmente a la cosa.
a. Deterioros: el comprador responde de los deterioros por
hecho o culpa suya. No se puede atender a la buena o
mala fe ya que necesariamente el comprador conoce la
existencia del pacto. Se responde de culpa leve.
b. Mejoras:
a. Necesarias: deben ser reembolsadas al comprador.
b. Útiles y voluptuarias: deben ser reembolsadas solo
si el vendedor consintió en tales mejoras.
2. Respecto de terceros: se sujeta a las reglas de los Arts.
1490 y 1491

El precio debe restituirse al momento de ejercer su derecho el

vendedor (es simultáneo).

2.1.10.3 Pacto de retracto

Es aquel por el cual se pacta que si se presenta un tercero que

mejora la venta dentro de cierto plazo se resuelve el contrato
salvo que el comprador iguale los términos de la mejora (Art.
1886). El plazo no puede pasar de un año. Este pacto no es de la
naturaleza del contrato y puede ser muy similar a la retroventa
pero incluye a un tercero. En cuanto a sus efectos se sujeta a la
retroventa.

Finalmente el Art. 1887 señala que puede agregarse cualquier otro

pacto lícito.

2.2 Permuta

• Es un contrato de cambio o trueque (Art. 1897).

• El contrato se reputa perfecto desde el consentimiento a
menos que sea de los bienes que requieren escritura pública
(Art. 1898).
• Los bienes que no pueden venderse no pueden permutarse y
quien es incapaz para la venta es incapaz para la permuta
(Art. 1899).
• Cada permutante se reputa vendedor de la cosa que da.
• Las disposiciones de la compraventa se aplican
supletoriamente a la permuta en todo lo que no se oponga a
ella.

57
2.3 Transacción
En un sentido jurídico la transacción se refiere a un contrato. Es
uno de los más importantes en temas prácticos. Es la aplicación
del aforismo “más vale un mal arreglo que un buen juicio”. Está
definido en el Art. 2446: “La transacción es un contrato en que
las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual”. De ahí que este sea un contrato con
una doble finalidad:
Ø Poner término a un litigio pendiente
Ø Precaver un litigio eventual

Los requisitos de este contrato son:

1. Existencia de un derecho controvertido o dudoso: dudoso es
aquel derecho que las partes definen como tal al celebrar el
contrato. Por eso no se requiere que la controversia sea
fundada, no afectando así la validez del contrato. Debe haber
controversia. De ahí que el Art. 2455 señale que si el
conflicto ya fue solucionado por una sentencia con autoridad
de cosa juzgada la transacción es nula.
2. Debe haber concesiones recíprocas: por eso no hay transacción
si se trata de una mera renuncia. El mero desistimiento de la
demanda no constituye transacción. No afecta su validez si
las concesiones son desiguales.

Sus características son:

1. Consensual
2. Bilateral
3. Oneroso
4. Conmutativo o aleatorio

¿Quiénes pueden transigir? Esto lo señala el Art. 2447 señalando

que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transacción. Es un requisito de validez
del contrato. En cuanto al objeto no disputado la transacción es
un título traslaticio de dominio y por ello se exige la facultad
de disponer. En cuanto al objeto disputado la transacción supone
una renuncia del derecho sobre el objeto y por lo tanto debe
tenerse la capacidad de disponer de él. Así, la transacción es un
título declarativo. Un curador no puede disponer de los inmuebles
del pupilo ya que requiere autorización judicial y por lo tanto no
podría transigir respecto de esos bienes sin esa autorización.

El Art. 2448 señala que debe haber un poder especial para

transigir. Esto en concordancia a lo que señala el Art. 7° del CPC
que señala igualmente que para transigir se requiere poder
especial. Si se transige sin el poder especial, la transacción es
inoponible al mandante. Algo que suele olvidarse es que deben
especificarse los bienes, acciones o derechos sobre los que recae
la transacción (Art. 2448 inc. 2°).

58
 El objeto de la transacción debe ser comerciable. Al exigir la
capacidad de disponer se señala implícitamente lo anterior ya que
solo se puede disponer de los objetos comerciables.

El Art. 2449 se refiere a la transacción de un delito penal. De

todo delito nace una acción penal para sancionar a quien lo comete
de acuerdo a la pena que la ley asigne a ese delito particular.
Además nace una acción civil con el objeto de indemnizar los
perjuicios los perjuicios que ha sufrido la víctima. En otras
palabras, el artículo señala que solo se puede transigir respecto
de la acción civil y por la penal. Sin embargo el Código Procesal
Penal ha modificado eso. Antiguamente había dos tipos de delitos:
de acción pública y de acción privada y respecto a los últimos se
permitía la transacción. Actualmente si bien no se habla de
transacción, todos sus elementos se encuentran en los llamados
acuerdos reparatorios. Hay ciertos delitos penales que no dan
lugar a ello, pero respecto de los demás se admite transacción.

No se puede transigir respecto del estado civil de las personas

(Art. 2450).

En cuanto al derecho de alimentos se distingue entre:

1. Alimentos pasados: se puede transigir sin autorización
judicial.
2. Alimentos futuros: se sub distingue entre:
a. Alimentos voluntarios: se puede transigir sin
autorización judicial.
b. Alimentos forzosos: se puede transigir con autorización
judicial.

En cuanto a la transacción sobre derechos ajenos, el código

tiene un error ya que sí es válida pero es inoponible a quienes no
participen de la transacción. En cuanto a la transacción de
derechos que no existen no hay objeto y por lo tanto es nula (Art.
2452).

En relación a las causales de nulidad, se aplican las reglas

generales de la nulidad. Sin embargo el código especifica ciertos
aspectos en relación a la nulidad en la transacción, especialmente
en los vicios del consentimiento:
1. Dolo y fuerza (Art. 2453): cuando dice “título falsificado”
se refiere a aquel que no ha sido otorgado por las personas
que se señalan o las firmas fueron falsificadas. Al decir
“nulo en todas sus partes” se excluye la posibilidad de la
nulidad parcial.
2. Error:
a. Sobre la identidad del objeto (Art. 2457): repite la
regla del Art. 1453.
b. De cálculo (Art. 2458): no anula la transacción sino que
da derecho a que se rectifique el cálculo.

59
 c. En la persona (Art. 2456): de esta disposición se sigue
que la transacción es un contrato intuito personae. Esta
presunción no está justificada ya que lo que mueve a la
persona a contratar es precaver un litigio eventual o el
miedo a los resultados de un juicio más que la persona.

El código también se refiere a la transacción sobre título nulo

(Art. 2454). Si lo que motiva a la transacción es la existencia de
un acto o título nulo, esto anula la transacción. Un ejemplo es
una transacción entre un heredero y un legatario. El derecho del
legatario emana del testamento pero si el testamento es nulo se
anula la transacción a menos que lo que se trate sea la nulidad
del título.

Si hay un litigio pendiente o las partes transigen sobre esa

base y en realidad ese litigio ya estaba terminado, la transacción
carece de causa (Art. 2455). Si se celebra una transacción sobre
objetos sobre los cuales un título posteriormente descubierto
señala que no se tenía derecho alguno sobre esos bienes (Art.
2459).

Efectos de la transacción:
1. Solo los produce entre las partes que lo han celebrado (Art.
2461).
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no
puede alegarse esta transacción contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.
3. Efecto relativo en cuanto a los objetos sobre los que se
transige (Art. 2462 y 2464).
4. Produce el efecto de cosa juzgada (Art. 2460). Pone término
al litigio en los mismo términos que una sentencia firme y
ejecutoriada.

En relación a una cláusula penal, habíamos distinguido entre

cláusula penal compensatoria y moratoria. Si la pena es
compensatoria no se puede acumular con el cumplimiento de la
obligación principal. Las excepciones son:
1. Que las partes lo hayan pactado.
2. Que la ley lo permita expresamente. Esto es lo que ocurre en
la transacción (Art. 2463).

2.4 La promesa de celebrar un contrato

Está tratada en el código a propósito del efecto de las
obligaciones. Con él se permite hacer estudios más largos sobre lo
que se quiere contratar, p. ej. Es en sí misma un contrato, es un
acuerdo de voluntades del que nacen derechos y obligaciones. No se
identifica con el contrato prometido. El código fue original al
tratar la promesa. El código francés solo la trató a propósito de
la compraventa. El nuestro en cambio la trata en términos amplios.
Sin embargo esta promesa de celebrar el contrato solo vale si el

60
contrato es real o solemne. Esto porque si se prometiera un
contrato consensual este se identificaría con el contrato
prometido porque se cumplen las mismas condiciones.
Está tratada en el Art. 1554. Los requisitos de ella son:
1. Que conste por escrito: por ello, la promesa es un contrato
solemne. No se requiere escritura pública. La doctrina se
pregunta si debe o no constar por escritura pública el
contrato de promesa si el contrato de promesa debe constar
por escritura pública:
a. No se debe confundir el contrato de promesa con el
contrato prometido. Por ende la solemnidad del contrato
prometido es independiente de lo que se haga en el
contrato de promesa.
b. Las solemnidades son de derecho estricto. De ahí que
para las solemnidades se requiera un texto legal
expreso, cuando el legislador lo ha querido lo ha
expresado (Ej.: Art. 1787). Sin embargo, hay una
excepción en el contrato de seguro en el Art. 515 del
Código del Comercio que señala que puede celebrarse una
promesa verbalmente.
2. Que el contrato prometido sea válido: por ejemplo es nula la
promesa en que se prometa celebrar una compraventa entre un
padre y su hijo sujeto a patria potestad (Art. 1796).
Estos son asuntos de fondo. Por ejemplo si se promete la
enajenación de un bien raíz de un incapaz es válido pero
sujeto al cumplimiento de la autorización judicial. ¿Qué
ocurre con la promesa de compraventa de las cosas señaladas
en el Art. 1464 N°3? No hay impedimento legal. De hecho una
causa para celebrar la promesa es que la cosa esté embargada.
La ley prohíbe la enajenación y no la promesa.
3. Que haya un plazo o condición que fije la época de
celebración del contrato prometido: de ahí que no se requiera
una fecha específica ya que es una “época” de celebración.
a. Plazo: en caso de fijarse un plazo se debe distinguir si
estamos en frente de un plazo suspensivo o extintivo. Si
es suspensivo entonces desde la fecha fijada se puede
cumplir el contrato prometido. Si es extintivo, una vez
cumplido el plazo se extingue el derecho de exigir el
cumplimiento del contrato prometido. La CS ha dicho que
la regla general es que el plazo es suspensivo. El plazo
entonces será extintivo si es que las partes así lo han
señalado inequívocamente, teniendo entonces carácter de
pacto comisorio.
b. Condición: estas pueden ser suspensivas o resolutorias.
Un ejemplo es que los títulos de la cosa que se va a
comprar estén conforme a derecho, que se obtenga el
financiamiento, etc. En general junto a la condición se
señala un plazo. Si no, el código señala los plazos en
que la condición se reputa fallida (hay una discusión,
v. pág. ). También se puede pactar una condición
resolutoria.

61
 4. Debe especificarse el contrato de tal forma que solo sea
necesario para su perfeccionamiento el cumplimiento de las
solemnidades que la ley prescribe o la tradición de la cosa.

¿Puede celebrarse una promesa unilateral de celebrar un contrato

bilateral? Algunos señalan que no es posible. Incluso, cierta
jurisprudencia. Esto porque faltaría el consentimiento de una de
las partes (contrario al Art. 1554 N°4). Otros dicen que sí es
válido porque este artículo habla de la especificación del
contrato. Si se exigiera que se asuman obligaciones del contrato
prometido se supondrían de un contrato que no existe. De ahí que
si el legislador hubiese querido que se contrajesen obligaciones
recíprocas lo habría señalado como en el Art. 98. Hay además una
razón práctica y es que nada los impide y se ven a diario.

Los efectos de la promesa es lo que señala el inciso final del

Art. 1554 que remite al Art. 1553. Muchas veces se estipula una
cláusula penal. Alcalde recomienda hacer las promesas por
escritura pública para tener un título ejecutivo.

2.5 Mandato
Este contrato está definido en el Art. 2116: “El mandato es un
contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
la primera”. Surge en Roma como un contrato gratuito en el que se
encargaba la gestión de negocios ajenos por cuenta y riesgo del
mandante. Si era remunerado (oneroso) se consideraba arrendamiento
de servicios inmateriales, lo que hoy se trata en el Art. 2006 o
alguno de los contratos señalados en el Art. 2118 que son los
“servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar
a otra persona respecto de terceros” y que se sujeta a las reglas
del mandato. Antiguamente se decía que esto correspondía a las
profesiones liberales pero ahora se entiende que es más amplio.

Se dice que el mandato será una regulación subsidiaria a otras

reglas de servicios. Algunas legislaciones han unificado la
prestación de servicios con el mandato y los servicios de agencia.
Actualmente el encargo no es solo un acto jurídico sino otro tipo
de servicio. La doctrina ha señalado que lo que diferencia al
mandato son los problemas de relaciones fiduciarias. El mandante
pide la gestión de sus negocios generando una relación de
fidelidad. El mandato es un contrato de cooperación a diferencia
de la compraventa que es de intercambio. El mandante debe actuar
en beneficio del mandante. La prestación de servicios es más un
contrato de intercambio y no de cooperación. Además debe ser por
cuenta y riesgo del mandante.

En los contratos de cooperación un problema son los conflictos

de intereses. De ahí que gran parte de la regulación del código se

62
encarga de ello. El conflicto de intereses se da cuando se debe
velar por el interés ajeno que pugna con el interés propio.

Las características del mandato son:

• Es un contrato consensual, salvo excepciones como el mandato
judicial.
• Oneroso naturalmente (Art. 2117).
• Bilateral imperfecto

Sus elementos constitutivos son:

1. Debe ser por cuenta y riesgo del mandante: los efectos del
acto y sus resultados patrimoniales se radican en el
mandatario.
2. Es constitutiva la confianza: es un contrato intuito
personae. De ahí la revocación del mandante o la renuncia del
mandatario.
3. Debe efectuarse un encargo: es la gestión de intereses del
mandante. Supone cierta discrecionalidad del mandatario.

2.5.1 Reglas generales

Los primeros artículos del Título del mandato, tienen por objeto
determinar cuándo hay mandato:
1. Art. 2119: el negocio que solo interesa al mandatario es un
mero consejo y no produce obligación alguna. Si el consejo se
da maliciosamente hay indemnización de perjuicios.
2. Art. 2120: Si el negocio interesa juntamente al que hace el
encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a
ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá
verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del
tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la
agencia oficiosa.
3. Art. 2121: la simple recomendación de negocios ajenos no es
mandato. En caso de duda se entiende que hay recomendación.
4. Art. 2123: el encargo puede hacerse por escritura pública o
privada y en general cualquier otro modo inteligible.
5. Art. 2124: el contrato se reputa perfecto con la aceptación
que puede ser expresa o tácita. Es tácita la realización de
cualquiera de los actos encargados.
6. Art. 2125: las personas que por su profesión se encargan de
negocios ajenos deben responder en un término razonable.
Luego de transcurrido ese tiempo el silencio se mira como
aceptación. Si rechazan, de todas formas están obligados a
tomar las medidas conservativas urgentes que se requieran.
7. Art. 2129: el mandatario responde de culpa leve. Este es uno
de los pocos contratos en los que la ley especifica el nivel
de culpa de que se es responsable. El inciso 2° dice “más
estrictamente”. Hay quienes dicen que con eso se quiere decir
“culpa levísima” pero en general se piensa que es la misma
culpa leve pero, a prudencia del juez, aplicada más
severamente.

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 8. Art. 2130: clasifica el mandato en:
a. Especial: el que comprende uno o más negocios
determinados.
b. General: para todos los negocios del mandante.

Luego el código trata las reglas de administración e

interpretación de la voluntad del mandante. Aquí se trata la
normativa de los problemas de agencia. Se regulan las desviaciones
de interés. Se habla de cómo interpretar la voluntad del mandante
para que sus intereses no se vean lesionados por las facultades
amplias del mandato.

La primera y más importante obligación del mandatario es

cumplir el encargo. Para ello cuenta con diversas facultades y se
dan ciertas reglas sobre ellas:
1. El Art. 2131 es la “regla de oro” del mandato. Señala que el
mandatario se debe ceñir rigurosamente a los términos del
mandato. Si estos no son claros se aplica el Art. 21329 que
habla de los actos ordinarios de administración y todo lo
demás requiere de poder especial. Si el contrato señala que
el mandatario puede actuar como mejor le parezca, eso no
significa que pueda realizar libremente los actos que
requieren de poder especial (Art. 2133).
2. La recta ejecución del mandato no solo comprende la sustancia
del negocio que fue encomendado sino también los medios por
los que se ha querido que se lleve a cabo. Si es necesario
pueden usarse otros medios (Art. 2134).
3. Las facultades del mandatario se interpretan con más latitud
cuando no es posible consultar al mandante (Art. 2148).

Limitaciones y prohibiciones:
1. La facultad de transigir no incluye la de comprometer (Art.
2141).
2. El poder para vender autoriza a recibir el precio (Art. 2142)
3. La facultad de vender no comprende la de hipotecar (Art.
2143).
4. El mandatario no puede colocar dineros del mandante a interés
sin su autorización. Si se ponen a intereses mayores que el
permitido, se debe abonar íntegramente a menos que se haya
autorizado para apropiarse del exceso (Art. 2146).
5. Autocontratación:

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Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el
poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas
y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar
las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a
dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las
tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder
especial.

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 a. Art. 2144: el mandatario no puede comprar las cosas que
el mandatario le ha ordenado vender, ni venderle de lo
suyo las cosas que él le ha ordenado comprar sin
autorización.
b. Art. 2145: si se encarga tomar dinero prestado lo puede
prestar él mismo al interés designado por el mandante y
a falta de eso al interés corriente, pero si se le
faculta para colocar dinero a interés no podrá tomarlo
prestado el mandatario sin autorización del mandante.
Excepciones al Art. 2131:
1. Principio pro mandante: en caso de que la ejecución literal
produzca perjuicio al mandante, el mandatario puede alejarse
de ello (Art. 2149).
2. Principio de imposibilidad o necesidad: si el mandatario está
imposibilitado de actuar no está obligado a la agencia
oficiosa. Solo debe tomar las providencias que las
circunstancias exijan. Si sale de los límites se convierte en
agente oficioso (Art. 2122).

2.5.2 Relación mandato-representación

La representación es una modalidad de los actos jurídicos que

altera el efecto normal de los contratos de radicar sus efectos en
quien los celebra, haciendo que se radiquen en una persona
distinta. Se dice que es de la naturaleza del mandato, pero no es
así ya que el mandatario puede contratar a nombre propio a nombre
del mandante (Art. 2151). Lo que es de la naturaleza es la
facultad de representar. Puede haber entonces mandato sin
representación.

2.5.3 Extralimitación del mandatario

La doctrina distingue en este caso dos artículos distintos en caso

de que el mandato sea con o sin representación:
1. Art. 2160: aplica en el mandato sin representación.
2. Art. 2154: aplica en el caso de mandato con representación.
El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es
sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros
sino,
1º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus
poderes;
2º Cuando se ha obligado personalmente.
Al decir personalmente quiere decir solidaria o
subsidiariamente.

La segunda gran obligación del mandatario es rendir cuenta.

Esta obligación está establecida en el Art. 2155. La importancia
de esta obligación es nivelar las asimetrías de información que se
dan en las relaciones de agencia. Esto debe ser documentado. Si no
fuera así, debería haber obligación de fiscalización del mandante.
Si el mandato es con representación los efectos se radican en el

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mandante pero sin representación se dice que la rendición de
cuentas actúa como un título traslaticio de dominio para
transferir al mandante lo que adquirió en ejercicio del mandato.

Se dice que es un caso de arbitraje forzoso. Además hay un

juicio sumario especial. El arbitraje es para declarar la
obligación de rendir cuentas. Es algo bien inútil ya que la ley ya
lo declara.

2.5.4 Delegación del mandato

Se distinguen tres casos de delegación: prohibida, autorizada y

tolerada.
1. Delegación prohibida: si no se le prohíbe puede hacerlo.
2. Delegación autorizada: si no está expresamente autorizado
para hacerlo responderá de los hechos delegados como de los
suyos propios. Si fue autorizado no responde de los hechos
propios ni de los delegados, sin embargo si el mandante no le
designó al que se le puede delegar, y el mandatario elige a
una persona insolvente o incapaz, igual va a responder de los
actos propios y los delegados.
3. Delegación tolerada:

Art. 2136: la delegación no autorizada o no ratificada tácita o

expresamente por el mandante, no da derechos de terceros contra el
mandante por los actos del delegado. Molina dice que la
representación, no es de la naturaleza en la delegación, como si
lo es en el mandato. Por lo que en caso de delegación tolerada, el
delegado no tiene la facultad de representar como elemento de la
naturaleza de dicha delegación.

Art. 2137: cuando la delegación a otra persona fue autorizada

expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el
delegado un nuevo mandato, que solo puede ser revocado por el
mandante, y no se extingue por muerte ni revocación del
mandatario, lo que es obvio porque hay otro mandato, uno nuevo.

Art. 2138: el mandante en todos los casos podrá, ejercer contra el

delegado las acciones del mandatario, es una especie de
subrogación legal.

2.5.5 Obligaciones del mandante.

El Art. 2158, enumera las obligaciones del mandante, sin

embargo ninguna es esencial o que siempre exista, todas son
eventuales. Es por eso que el mandato es esencialmente unilateral,
o bilateral imperfecto, ya que eventualmente pueden haber
obligaciones del mandante.

En su inciso final, dice que el mandante no puede eximirse de

cumplimiento de las obligaciones mencionadas alegando que el

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encargo realizado por el mandatario tuvo poco éxito o que pudo
hacerlo mejor, salvo que le pruebe la culpa.

Si el deudor se incumple el contrato, la regla general es que

se presuma la culpa, sin embargo en este caso se invierte la
prueba, no presumiendo culpable el incumplimiento, ya que el
mandante no puede dejar de cumplir, salvo que pruebe la culpa.
Esta norma se usa para decir por ejemplo, que en materia de
responsabilidad médica se alivia de la carga probatoria dura que
establece el Art. 1547, debate que se da en caso de distinguir si
la responsabilidad médica es contractual o extracontractual.

* en el art .1547, según Molina no es que se presuma la culpa, la

culpa es una estructura formada por un deber de cuidado y el
incumplimiento del deber de cuidado, entonces el art. presume el
incumplimiento del deber de cuidado, por lo que el que quiere
alegar la culpa debe probar que existe un deber de diligencia que
el supuesto culpable efectivamente incumplió.

Art. 2161 es una norma importante a la que se presta poca

atención, si por los términos del mandato o por la naturaleza del
negocio, no debió ejecutarse parcialmente. Si se realizó
parcialmente, solo obliga al mandante en lo que lo beneficia. Y el
mandatario responderá del resto según el Art. 2167, es decir que
responderá con indemnización de perjuicios.
Lo llamativo de esto es que la regla general es que el por
incumplimiento la otra parte puede pedir resolución del contrato,
o ejecución forzada, ambas con indemnización. Sin embargo aquí
deja pedir los perjuicios de manera individual.
Incluso, los términos del art. parecen imperativos, por lo que no
procedería la condición resolutoria tácita (además se dice esto
porque puede no ser remunerado).

Art. 2162: es un derecho legal de retención en favor del

mandatario para asegurar su pago.

2.5.6 Terminación del mandato

1. Desempeño del negocio.

2. Expiración del término o condición prefijada.
3. Revocación: puede ser expresa o tácita, tácita es el encargo
del mismo negocio a otra persona. Además, si el primer
mandato es general y el segundo especial, el primer mandato
subsiste para los negocios no comprendidos en el negocio.
Esto supone una tutela muy fuerte a favor del mandante. El
único deber para revocar es avisar al mandatario.
Según el Art. 2165 el mandante puede revocar arbitrariamente,
sin embargo, Barros, dice que hay que mirar la situación para
poder revocar, por ejemplo en caso que haya interés del
mandatario, como lo reconoce así el Código de Comercio en
cuanto a la comisión mercantil.

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 4. Renuncia: la renuncia solo pone fin a las obligaciones
después de un tiempo razonable que permita al mandante
proveer los negocios encomendados. Si no espera dicho tiempo,
deberá indemnizar, salvo que se vea incapacitado por
enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus
intereses propios.
5. Muerte: sabida la muerte del mandante, cesan las funciones
del mandatario. Sin embargo si se suspende causa grave
perjuicio a los herederos, deberá ejecutar el mandato. El
mandato que se debe efectuar después de la muerte del
mandante, no se extingue por la muerte, los herederos suceden
en derechos y obligaciones. Los herederos del mandatario
hábiles para la administración de bienes deben dar aviso
inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán a favor de
ese lo que puedan y las circunstancias exijan, si omiten esta
obligación legal deberán responder de perjuicios.
6. Quiebra o insolvencia
7. Interdicción del uno o del otro.
8. Cesación de funciones del mandante, si el mandato se dio en
ejercicio de ellas.

En general toda vez que el mandato expira por causa ignorada

del mandatario es decir que el mandatario esté de buena fe, todo
lo que este haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará
derechos a terceros de buena fe contra el mandante. Si el
mandatario estaba de mala fe, los terceros de buena fe también se
pueden dirigir contra el mandante, sin embargo este puede exigir
indemnización al mandatario.

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