Bogotá, 22 de Novimbre de 2014.

Dos casos de seguimiento en relación a la consulta previa desde la CGR 1.

Mauricio Alejandro Diaz Uribe2.

La Contraloría General de la República CGR como ente que vigila la gestión fiscal de la
administración de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, ejerce
un control posterior y selectivo3, en este sentido, si pensamos el control fiscal sobre los valores
materiales , tangibles, económicos principalmente que le pertenecen a la nación, seria interesan
debatir lo que sería hacerle seguimiento a un valor intangible e inmaterial, como puede ser un
patrimonio cultural y biológico en el marco de la consulta previa.

A continuación voy a explicar dos casos donde la CGR ha sido llamada por la Corte constitucional
para intervenir en el proceso o problemática sobre la consulta, y que tuve conocimiento directo de
las personas que están atendiendo el caso; vale la pena mencionar que el control fiscal se realiza
desde dos instancias, el control fiscal micro 4, y el control fiscal macro 5. Es importante aclarar que
los dos casos que expongo, tienen que ver con el control macro, como respuesta al congreso y/o a
la ciudadanía, haciendo hincapié en órdenes directas de la corte constitucional, o denuncias,
derechos de petición de ciudadanos solicitando la investigación de políticas del gobierno en
concreto.

El caso Puerto Brisa y el JuKulwa.

Este caso, me lo expuso la persona que desde el sector de medio ambiente está siguiendo el caso
desde la CGR, por orden directa de la corte constitucional proclamada en la sentencia T54 del
20106. Este caso tiene que ver con la licencia ambiental otorgada para realizar las obras para el
desarrollo del Puerto Multipropósito de Brisa S.A., localizado en jurisdicción del municipio
de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira”, en el área que forma

1
En el marco del diplomado sobre consulta Previa realizado en la Universidad Nacional de Colombia. Segundo semestre del 2014.
2
Antropólogo egresado de la Universidad Nacional de Colombia. Con Maestría en Estudios Latinoamericanos y política pública. IDAES.
Buenos aires Argentina. Actualmente hace parte del: Equipo de Seguimiento a la Restitución de Tierras. Contraloría Delegada para el
Sector Agropecuario Contraloría General de la República.

3
El artículo 5° de la Ley 42 de 1993 definió este control posterior, a que se refiere el artículo 267 de la Constitución Política, como la
vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos.
“Por control selectivo entiende la misma ley la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos,
operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal

4
El Control Micro se refiere a la vigilancia de la gestión fiscal de cada una de las entidades que conforman la estructura administrativa
del Estado y de las personas privadas que manejen dineros o bienes del Estado.

Se realiza a través de la práctica de auditorías integrales, mediante la cual se revisa de manera periódica, la gestión de cada entidad en
particular y se determinan las observaciones que puedan presentarse en los diversos aspectos de gestión de la entidad.
5
El control fiscal macro se hace sobre las políticas que el gobierno emprende en los diferentes sectores de la vida nacional, pero va más
allá, porque también se realiza la  evaluación de los aspectos financieros y de la macroeconomía del Estado, y de ese ejercicio de control
fiscal macro, le presenta unos informes al Congreso de la República para que pueda ejercer el control político que corresponde y también
están a disposición de la ciudadanía para que ejerza el control social o ciudadano.
6
Por la cual se da respuesta a la ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA-Caso en
que se concedió licencia ambiental, sin que hubiera surtido proceso de consulta previa con comunidades indígenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta
parte del territorio ancestral de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, y
en donde se encuentra ubicado Jukulwa, cerro sagrado, donde los mamos (autoridades
espirituales de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta) realizan
ceremonias de pagamento. Al parecer estas obras se iniciaron por que el ministerio del
interior certifico la no presencia de comunidades étnicas en el lugar, y se otorgo la licencia
ambiental sin previo consulta a las comunidades, asi el proyecto inicio, lo cual conllevo a la
acción de tutela7, y la posterior sentencia, la respuesta de las autoridades indígenas a esta
sentencia, fue el desacuerdo ya que solicitaban entre otras peticiones el detener el proyecto
y el saneamiento del resguardo, entre otras conllevo a la corte a proclamar el auto 189 de
2013, con el objetivo de finalizar el asunto y no agotar el proceso; en este auto se crea un
comité asesor interinstitucional, para caracterizar el daño biofísico y cultural, ajustar el
plan de manejo ambiental para mitigar y reparar a la comunidad el daño realizado por el
proyecto. Este comité por orden de la corte tenía que participar el AMLA, como la autoridad
máxima del gobierno desde el ministerio de medio ambiente, el ICANH como autoridad
académica la empresa y representantes de la comunidad indígena además de los tres
entes de control como garantes del comité: La Defensoría, la Procuraduría y la Contraloría.
El objetivo de este comité es que en un plazo no mayor a tres meses se tendría que hacer
hechos concretos de mitigación o reparación al daño causado por la obra en el territorio.

El primer Comité se realizo en la ciudad de Valledupar, y el AMLA como rector del comité
presento una metodología, la cual, los representantes indígenas pidieron un mes para
revisarla, luego en el próximo comité el 18 de agosto, los representantes no aceptaron tal
metodología y presentaron una propia, esto conllevo a la preocupación del gobierno (AMLA)
por que el plazo que dio la corte era hasta el 26 de septiembre. La Comunidad solicitaba un
tiempo de seis meses para realizar el proyecto con un consto de “300 millones de pesos” ,
a esta propuesta la empresa dijo que si, de cubrir los costos del proyecto pero con la
condición que se resolviera según los plazos dictados por la corte constitución la. A lo cual
los indígenas no estuvieron de acuerdo, ya que ellos solicitaban un plazo mayor al mes que
dictaminaba la corte, Como la dificultad mas grande para el comité era el tiempo, se
decidió que el ICANH haría unas visitas a la comunidad y al sitio en cuestión, y generaría
unas propuestas y medidas al comité y a la corte, después de un mes el ICAN presento tres
medidas:

1) La primera medida bajo el marco jurídico de la ley de víctimas, 1448, y bajo el

concepto de reparación solicito al Gobierno y a la empresa pedir perdón a la
comunidad por las daños causados, y además le dio el carácter de victima por
desplazamiento a la comunidad: Esta primera medida no fue aceptada por empresa
ni por el AMLA, representante del gobierno, argumentando que ellos no eran
culpables y la licencia ambiental no tenía nada que ver con el conflicto armado, el
aceptar tal medida, los definía como victimarios, y no aceptaban tal denominación.
7
El 8 de julio del 2008 los Abogados del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA
actuando en nombre y representación de los Cabildos Gobernadores de los cuatro pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio del Interior y de Justicia,
Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y la Empresa Puerto Brisas S.A., luego de un proceso
de documentación del caso y de acompañamiento a las autoridades tradicionales en la búsqueda de
alternativas jurídicas para el restablecimiento de sus derechos, demandando a través de esta ruta jurídica la
protección de los derechos fundamentales de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa a la consulta
previa, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan; a la diversidad
étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso.
 2) La segunda media fue hacer una reparación simbólica , es decir construir un
monumento que se acercara a la forma del cerro, para desarrollar un ritual
conmemorativo, a esto al empresa acepto y además se compromito a hacerlo.
3) El ICANH propuso la creación de un sendero especial originario para que los
indígenas fueran al sitio sagrado y pudieran realizar los rituales que mitigaran el
daño, el Incoder como autoridad agropecuaria tendría que garantizar el tránsito de
los indígenas por este sendero ya que atravesaría propiedad privada de campesinos
y colonos, esto fue interpretado por la comunidad como una forma de sanear y
ampliar el resguardo de las 4 comunidades de la sierra, con lo cual proponía a la
empresa que costeara la compra de estos predios, la empresa dijo que eso no le
correspondía a ellos por lo cual insto al INCODER y el ministerio del interior
adelantar ese proceso. Esta medida no fue bien vista por los entes de control, ya
que podría ocasionar como efecto no deseado el conflicto entre colonos e indígenas
por el territorio.

Estas tres medidas siguen en discusión pero en la actualidad es las acciones que
presentara el comité a la corte como cumplimiento al auto, la contraloría junto a la
defensoría y procuraduría entregaran informe a la corte constitucional sobre el desarrollo
del caso. Que no se ha resuelto todavía.

La restitución de derechos territoriales colectivos. El caso del Alto Andagueda.

El segundo caso que quiero exponer a continuación tiene que ver de manera directa con mi
trabajo. La Contraloría General de la República como parte integrante de la Comisión de
Seguimiento y Monitoreo al proceso de diseño, implementación, ejecución y cumplimiento
de las medidas contenidas en la Ley 1448 de 2011 (artículo 201), Esta comisión está
compuesta por los tres entes de control: Defensoría, contraloría y procuraduría, tres
representantes de la mesa de victimas, como mínimo tiene que reunirse dos veces en el
año, y presentar a la corte un informe de seguimiento y monitoreo, en este marco la
contraloría realiza seguimiento a cada uno de los componentes de la ley: restitución de
tierras, reparación integral, proyectos productivos entre otros; Decreto Ley 4633 del 9 de
diciembre de 2011, por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención,
reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a
los Pueblos y Comunidades indígenas. El Decreto 4634 “Por el cual se dictan medidas de
asistencia, atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas
pertenecientes al pueblo Rrom o Gitano” y el Decreto 4635 “Por el cual se dictan medidas
de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de tierras a las víctimas
pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”

Los informes que entrega la comisión se adecuan a cada uno de los componentes de los
decretos ley: Reparación individual y colectiva, atención integral y asistencia humanitaria,
participación, registro colecto protección de tierras y medidas cautelares, proceso de
retorno y reubicación. En este marco el equipo de trabajo realiza estudios de caso sobre
casos emblemáticos como una metodología novedosa en la contraloría, y aparado en lo que
se conoce como actuaciones especiales de seguimiento macro del control fiscal.
En este sentido el seguimiento se oriento a la unidad de restitución de tierras UAEGRTD y a
la UARIV en el caso especifico de análisis de riesgo de la política de restitución de derechos
territoriales colectivos.

El caso Embera Katio y la restitución de derechos territoriales.

El 23 de Septiembre el tribunal superior de Antioquia desde La sala civil especializada para

la restitución de tierras, dictamino la primera sentencia (007) de restitución de derechos
territoriales a una comunidad étnica en Colombia, esta sentencia histórica tiene gran
repercusión ya que hablamos de un proceso histórico de despojo hacia comunidades
ancestrales (Embera Katio) en el marco del conflicto además que se trata de un proceso
donde el opositor fue la empresa continental gold limited sucursal Colombia y otros. Que
ejercía actividades mineras en el territorio. La sentencia es particularmente interesante por
las medidas cautelares y las órdenes impartidas por el juez en nulidad o suspensión de
concesiones mineras en el territorio por parte de empresa, y la concesión de una zona
minera indígena y resolución del conflicto territorial o zona de controversia con el consejo
comunitario de OPOCA, (afro) en el alto Andagueda. En relación al tema de consulta previa
la sentencia retoma las medidas cautelares promulgadas en enero de 2013:

“Medida Cautelar consistente en la suspensión del estudio y trámite de solicitudes de títulos

mineros elevadas ante la Agencia Nacional de Minerías, por parte de terceros ajenos a la
comunidad, que se traslapen al territorio del resguardo Indígena del Río Andágueda; de igual
manera, solicita se suspenda los títulos mineros ya otorgados a las empresas mineras
ANGLOGOLD ASHANTI COLOMBIA S.A., CAPRICORNIO S.O.M., EXPLORACIONES CHOCÓ
COLOMBIA S.A., COSTA S.O.M., y NEGOCIOS MINEROS S.A.1”.

Además la sentencia de restitución de derechos colectivos se fundamenta en la sentencia

1045 A de 2010, en el sentido de que las comunidades tienen derecho a la consulta sobre
actividades de exploración y explotación de recursos mineros en su territorio. Y promulga
literalmente la ley 21 de 1991 y el decreto 1320 de 1998. Por lo cual se reglamenta la ley y
la corte mediante sentencia T-129 del 3 de marzo de 2011, precisa el procedimiento de la
Consulta previa.

Lo interesante es que como se afirma en la medida cautelar, recogida por la sentencia de

restitución: “el decreto 4633 del 2001 en su artículo 166 prevé que el tribunal de
restitución de tierras se pronuncie en la sentencia sobre la suspensión de proyectos que no
hayan tenido consulta previa como una de las medidas de d restablecimiento de goce a
los derechos territoriales como lo promulga la constitución.
Riesgos de la Restitución de derechos territoriales:

El decreto 4633 de la ley victimas declara el territorio de las comunidades indígenas como
un derecho fundamental, sin embrago en el ejercicio de restituir y restablecer este derecho
fundamental se pueden presentar riesgos:

1. Que no se cumpla con los objetivos de la ley

2. Que la ley en derechos territoriales valla en contra de la supervivencia fisicia y
cultural de las comunidades.
3. Que genere otros conflictos o efectos no deseados la restitución de derechos
territoriales.

Teniendo en cuenta estos tres posibles riesgos en la siguiente tabla configuramos las
vulnerabilidades y amenazas que tiene la implementación de la ley, esto hace parte de el
segundo informe de la comisión de seguimiento a los decretos ley 20 de agosto del 2014.

Vulnerabilidades
V1. Debilidad organizativa de las comunidades y
conflictos interétnicos.
V2. Transformaciones en el uso del suelo y
condiciones ambientales.
V3. Extremo grado de vulnerabilidad histórico al
que están expuestas las comunidades étnicas en
el país.
V4. Temporalidad y presupuesto insuficientes
para cumplir a cabalidad con la política de
restitución de derechos territoriales.
V5. Débil presencia civil del Estado en los
territorios, desconfianza de las comunidades
frente a sus acciones y frágil o limitada capacidad
institucional para atender la demanda de
solicitudes y demás procedimientos para lograr la
plena restitución de derechos territoriales.
V6. Desconocimiento del tema étnico por parte de
funcionarios públicos y operadores judiciales
V7. La informalidad en la tenencia de los
territorios que definen humana y culturalmente a
las comunidades étnicas
V8.Déficit de información institucional y en la
articulación entre entidades concernidas en el
proceso de restitución de derechos territoriales
V9. Debilidades del marco normativo e
instrumentos de gestión en cuanto al
procedimiento
Amenazas
A1. Persistencia del conflicto armado en los
territorios
A2. Ocurrencia de hechos victimizantes durante el
proceso de restitución
A3. Incapacidad del Estado para proteger a jueces,
funcionarios y reclamantes de derechos
territoriales
A4. La dinámica de inversión privada sobre los
territorios colectivos ancestrales y profundización
de negocios a gran escala de tipo legal e ilegal que
traslapan territorios colectivos
A5. Tensión y contradicciones entre políticas
públicas de carácter nacional
A6. Falta de voluntad política para implementar o
sostener en el tiempo la política de restitución de
tierras y de derechos territoriales.
Bibliografía

Entrevista abierta funcionario Contraloría General de la República delegado para el

seguimiento y Monitoreo del caso de Puerto Brisas.