Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 102883 SALA II

Expediente Nº 18.192/2007 (Juzg. Nº 65)
AUTOS: “GONZALEZ, OLEGARIO C/ DOIO S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO
Y ACCIDENTE”

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 17-03-2014,
reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en au-
tos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo perti-
nente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamen-
tos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. El actor reclamó la reparación integral del supuesto
daño derivado de la enfermedad-accidente denunciada, así como los créditos indem-
nizatorios emergentes de la extinción contractual invocada.
La demandada negó los hechos aducidos y solicitó el
rechazo de la demanda.
El sentenciante de grado, Dr. Horacio R. Benítez (fs.
692/697), rechazó la acción incoada contra los demandados Doio S.R.L. y QBE ART
S.A.
Apelan la sentencia de primera instancia la parte ac-
tora a tenor del recurso que luce a fs. 703/713 (replicado por la Doio S.R.L. a fs.
725/730 y por QBE ART SA a fs. 733/734) y la demandada Doio S.R.L. conforme el
memorial de fs. 723/724 respondido por la actora a fs. 742/743).
Por su parte, QBE ART S.A. apela a fs. 701 los ho-
norarios regulados en grado a los profesionales intervinientes.

II. En primer término daré tratamiento a la queja de la

demandada Doio S.R.L.
El apelante se agravia en los términos del art. 105
inc. c) de la L.O., por la decisión de fs. 722 que desestimó el planteo efectuado por el
recurrente a fs. 718 (“Acusa falta de personería”). Sobre el particular insiste en su re-
curso que el mandato otorgado por quien iniciara las presentes actuaciones se extin-
guió con el fallecimiento del causante y el único recurso para la pervivencia del
mismo era mediante la declaratoria de herederos que consagrara la continuidad de los
sucesores, señalando que dichos sucesores habrían podido otorgar el mandato a los
actuales letrados para recurrir y no lo hicieron, por lo que insiste en la falta de perso-
nería de los abogados actuantes.
En primer lugar he de señalar que el recurso resulta
extemporáneo pues, la cuestión relativa a la personería de quienes se presentaron en
autos en calidad de sucesores fue resuelta el 16-02-2011 (fs. 622) y notificada a la
demandada mediante cédula de fs. 643 el 25-02-2011, sin que esta parte hubiera de-
ducido entonces recurso alguno contra lo allí decidido, por lo que cabe reputar con-
validada la decisión en virtud del principio de preclusión de los actos procesales. Por
ello, el planteo formulado el 19-10-2012 deviene improcedente por extemporáneo.
Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de señalar que
aquellos que se presentaron en autos tras el fallecimiento del Sr. Olegario González
otorgaron mandato a los letrados intervinientes Dres. Vautier y Kajt de conformidad
con las respectivas cartas poderes obrantes a fs. 608/609, por lo que resulta insincero
el segundo argumento invocado por el recurrente.
En virtud de lo expuesto, sugiero desestimar el re-
curso de la demandada.

III. Resuelta la cuestión formal deducida por la deman-

dada, me avocaré a dar tratamiento al recurso de la parte actora.

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En primer lugar los apelantes se agravian por la de-

cisión de grado que desestimó el reclamo fundado en el derecho común, reclamando
la reparación integral de la patología padecida en vida por el Sr. González (lumboci-
talgia), por considerar que no se había acreditado el nexo de causalidad adecuada en-
tre el daño y las tareas de albañil que dijo el actor haber desempeñado durante el lap-
so de 3 meses para la demandada.
Sobre el particular, insisten en señalar que el actor
ingresó en buen estado de salud y que el testigo Villalba (fs. 272) declaró que no se
le entregaban elementos de seguridad y que al actor le dolía la espalda.
En este sentido, es dable recordar que el Sr. O. Gon-
zález dijo haber ingresado a los 52 años de edad a desempeñar tareas para la deman-
dada en calidad de albañil el 09-02-2005 y que en septiembre de 2005 comenzó a
sentir fuertes dolores de cintura que lo incapacitan para la realización de trabajos en
el rubro de la construcción.
Señaló que para la realización de sus tareas habitua-
les tenía que efectuar movimiento de esfuerzo en posiciones antiergonòmicas, en cu-
clillas, agachado, parado, subido a escaleras y andamios, tales como levantar baldes
de mezcla, agua, piedras, ladrillos, maderas y andamios, bolsas de material, carreti-
llas, herramientas, retirar escombros, tierra, palear arena, manteniendo muchas veces
por tiempos prolongados las extremidades superiores extendidas o semiextendidas
sosteniendo pesos en posición de “escuadra” (v. fs. 25).
La demandada, por su parte, negó los hechos denun-
ciados y destacó que el acto ingresó a laborar en fecha 22-11-2005 como ayudante de
albañilería, en la obra ubicada en Bacacay 1836/38 C.A.B.A. Sostuvo que jamás refi-
rió dolor alguno y que en el mes de marzo de 2006 dejo de concurrir al trabajo, con-
figurándose el abandono de trabajo.
Ahora bien, la única prueba testimonial rendida en
autos es la del Sr. Carlos M. Villalba (fs. 272/273), el deponente declaró que el actor
cumplía tareas en el balancín, en los andamios que se ven desde afuera y que muchas
veces eran obligado a trabajar bajo la lluvia en invierno.
Siendo esta la única prueba rendida en autos a los fi-
nes de acreditar los extremos invocados en el escrito de inicio, resulta evidente que el
accionante no logró demostrar que “para la realización de sus tareas habituales, te-
nía que efectuar movimiento de esfuerzo en posiciones antiergonòmicas, en cuclillas,
agachado …. tales como levantar baldes de mezcla, agua, piedras, ladrillos, made-
ras y andamios, bolsas de material, carretillas, herramientas, retirar escombros, tie-
rra, palear arena, manteniendo muchas veces por tiempos prolongados las extremi-
dades superiores extendidas o semiextendidas sosteniendo pesos en posición de “es-
cuadra” dado que, como se advierte, el testigo no hizo una sola referencia a ninguna
de estas actividades. Si, en cambio, refirió que trabajaba parado y subido andamios,
agregando incluso el trabajo bajo la lluvia (circunstancia no denunciada en el escrito
de inicio), pero lo cierto es que el trabajo parado sobre un andamio, no luce idóneo
para provocar lumbociatalgia y, menos aún, una incapacidad del 15% de la T.O. co-
mo la que reclamara.
No soslayo que la demandada omitió efectuar el
examen preocupacional, pero lo cierto es que esta omisión sólo genera un mero indi-
cio a favor de los dichos del actor en cuanto a que ingresó en pleno goce de su capa-
cidad laborativa pero, aún así, ello no lo exime de probar que realizó tareas nocivas e
idóneas para provocarle el daño aducido.
Por otra parte y en el marco del recurso deducido,
cabe aclarar que no corresponde otorgar igual entidad al examen preocupacional que
indica el pleno goce de la capacidad psicofísica con la omisión del empleador de lle-
var a cabo este examen previo, en tanto mientras el primero de ellos otorga certeza
sobre el estado de salud al ingreso, el segundo sólo establece un leve indicio respecto
del ingreso sin limitaciones funcionales, salvo que se demuestre lo contrario.

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En cuanto a las conclusiones del perito médico, in-

vocadas por el apelante como prueba de los hechos y nexo causal, advierto que, tal
como señaló en su informe (v. fs. 433/447), “el trabajo realizado por el actor es hábil
para provocar las patologías mencionadas…Es resorte jurídico procesal establecer si
los dichos del actor se compadecen con los hechos”(fs. 445), lo que no ha sucedido
en la especie. Siendo así, el invocado informe médico sólo demuestra la potenciali-
dad lesiva de las tareas detalladas en la demanda y en la entrevista llevada a cabo por
el perito, pero no constituyen una declaración de certeza respecto del nexo causal en
tanto este depende exclusivamente de las pruebas arrimadas a la causa, las que sólo
pueden ser valoradas por el sentenciante.
Y, tal como señalé, el accionante no logró acreditar
las mentadas tareas de esfuerzo con virtualidad para causar el daño, dado que el tra-
bajo de albañilería llevado a cabo en un andamio durante escasos 3 meses no permite
considerar que realizó tareas de esfuerzo, adoptó posturas antiergonómicas, cargó pe-
so excesivo, etc. durante un período prolongado, a fin de establecer que esta activi-
dad, generó un daño que lo incapacitó en el 16% de la T.O.
Siendo así cabe recordar que en los casos de recla-
mos por accidentes de trabajo fundados en la normativa civil debe analizarse con ca-
rácter preliminar -y en forma cuidadosa- si están cumplidos los requisitos propios de
imputación de responsabilidad subjetiva: daño, ilicitud y relación de causalidad entre
el perjuicio y la conducta antijurídica del agente dañoso, ya que en el marco de esta
acción rigen las reglas ordinarias de la responsabilidad y sobre cargas probatorias.
Es por ello que, como señalé, al accionante le co-
rrespondía acreditar que la enfermedad-accidente se produjo en vinculación con la
participación de una cosa de la demandada (de su propiedad o guarda o por sus de-
pendientes) o por el riesgo de la actividad y que tal cosa podía calificarse de viciosa
o riesgosa, demostrar que su empleador incurrió en culpa al hacerlo trabajar en con-
diciones lesivas para su integridad psicofísica a sabiendas de la alta factibilidad del
acaecimiento de un suceso dañoso, y que con ello omitió cumplir con el deber de se-
guridad e indemnidad (art. 75 LCT).
Bajo esta directriz, resulta claro que el reclamo fun-
dado en el art. 1113 del Código Civil no tiene asidero por cuanto no se acreditaron
las condiciones de trabajo aducidas, ni la intervención de una cosa riesgosa o viciosa,
ni la propiedad o guarda de la misma a cargo de la demandada. Tampoco resulta pro-
cedente el reclamo analizado bajo la égida del art. 1.109 del Código Civil dado que
tampoco se acreditaron hechos nocivos en que estos –insuficientemente invocados-
tuvieran como causa la ejecución de un hecho del principal lo que obsta a evaluar
una potencial culpa o negligencia de su parte, conclusiones que me llevan a concluir
que no se acreditaron los presupuestos que habilitan la procedencia de la acción de
conformidad con lo previsto en las normas citadas dado que no se ha demostrado un
acto antijurídico por parte de la demandada ni se demostró la relación de causalidad
entre el perjuicio y la conducta a ella imputada.
Por lo expuesto, y dado que el actor no probó la rea-
lización de tareas nocivas a las que atribuyó la causación del daño, resulta imposible
tener por acreditado el nexo causal que exige la norma para responsabilizar civilmen-
te al empleador por los eventuales daños tanto respecto de la incapacidad física como
psíquica y el daño moral reclamados.
En consecuencia, sugiero confirmar la decisión de
grado y desestimar el primer y segundo agravio del recurso de la parte actora.
La solución que dejo propuesta torna abstracto el
tercer agravio vinculado a la falta de declaración de inconstitucionalidad de varios
artículos de la L.R.T., así como la cuarta queja que persigue la condena de la A.R.T.
en los términos del derecho civil.

IV. En lo que respecta a los reclamos salariales e indemni-

zatorios vinculados a la extinción contractual comenzaré por señalar que, aún cuando

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la multa establecida en el art. 80 L.C.T. no ha formado parte del reclamo inicial (v.
fs. 40vta.), lo cierto es que podría considerarse comprendida en el planteo articulado
a fs. 36vta. y sste. Punto b).
En este sentido, advierto que, pese a que el accionante
sostuvo haber dado cumplimiento a la intimación de entrega, lo cierto y concreto es
que no surge de los documentos acompañados por el accionante el telegrama intima-
torio con arreglo a lo dispuesto en los arts. 45 de la ley 25.345 y dto. 146/01, es de-
cir, no intimó a su entrega con posterioridad a los 30 días de la extinción del contra-
to, previstos por la norma (cfrme. art. 3 del dto. 146/01).
A ello cabe agregar que en la oportunidad de celebrar-
se la audiencia ante el Se.C.L.O., el accionante no requirió en forma concreta la en-
trega de los certificados, por lo que no cabe más que confirmar lo decidido en grado.

V. En cuanto al rechazo de las horas extras reclamadas, se

agravia el accionante señalando en su defensa que de la declaración del testigo Vi-
llalba se desprende que la jornada de trabajo se extendía desde las 08,00 hasta las
18,00 hs. de lunes a viernes y sábados de 07,00 a 14,00 hs.
Ahora bien, a mi modo de ver la declaración aislada
del testigo Villalba, quien además sigue juicio contra la demandada, no resulta sufi-
ciente a los fines de tener por acreditado el extremo invocado al demandar toda vez
que ningún otro elemento de juicio converge en apoyo de sus dichos.
En efecto, la parte actora únicamente aportó el testi-
monio aludido, quien si bien contó que el horario de trabajo del actor era el mismo
denunciado en la demanda, no es menos cierto que analizada la declaración se ad-
vierte, tal como ya se apuntó, que invocó extremos que ni siquiera fueron denuncia-
dos en el escrito de inicio tales como ser obligados a trabajar bajo la lluvia, la per-
cepción de pagos semanales, etc. e, incluso, en relación a la jornada laboral, sostuvo
que con el actor comían juntos cuando el accionante afirmó que laboraba 10 horas
“sin descanso” (v. fs. 38vta.).
Como es sabido, la tradicional regla del derecho ro-
mano antiguo “testis unnus, testis nullus” ha sido superada por el moderno derecho
procesal. Empero, la doctrina y jurisprudencia coinciden en que el testimonio único,
para poder ser la fuente de convicción que de sustento exclusivo a una decisión judi-
cial condenatoria, dentro del sistema evaluación según las reglas de la sana crítica,
debe poseer ciertas características particulares.
Debe exhibir un conocimiento directo y personal de los
hechos; expresar lo que sabe con precisión, claridad y detalles; fundamentar sus ase-
veraciones; explicar claramente las razones que permitan evaluar que su conocimien-
to y sus expresiones son veraces; y exhibir absoluta objetividad y sinceridad. Amén
de ello, por otra parte, los dichos de quien así declare no deben aparecer contradichos
por ningún elemento de juicio en la causa que lleven al judicante a dudar.
Pues bien, a mi juicio, el testimonio rendido por Villal-
ba no posee esas cualidades, más necesarias aún cuando el testigo se encuentra com-
prendido en las generales de la ley y, por ello, me parece un elemento de prueba cla-
ramente inidóneo para acreditar la extensa jornada laboral invocada.
En efecto, las imprecisiones y contradicciones apunta-
das impiden conocer cual fue la verdadera jornada de trabajo del actor y, además, no
avala lo aducido en la demanda, de manera que a mi juicio no está probado el trabajo
en exceso del límite fijado en la ley 11.544, siendo necesario reiterar que la carga del
reclamante era demostrar el trabajo excepcional a los fines de que se le reconozca el
derecho al cobro de las horas extraordinarias que reclama.
Esta carencia probatoria obsta a la posibilidad de obt-
ner el crédito que persigue

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En síntesis, a mi modo de ver no está probada la jorna-

da denunciada al inicio dado que no hay elementos de juicio suficientes para conside-
rar que la denunciara fuera cierta.
Siendo así, y ante la falta de pruebas que acrediten el
cumplimiento del trabajo en tiempo extraordinario, no resulta exigible a la demanda-
da el registro especial que prevé el art. 6 de la ley 11.544 y, en consecuencia, ningu-
na presunción cabe activar en relación a la falta de rubrica de las planillas horarias
exhibidas por la demandada al perito contador.
Por todo lo expuesto, considero que el accionante no
ha logrado acreditar el trabajo en tiempo suplementario y, en tal contexto, correspon-
derá desestimar este tramo del recurso.

VI. Al formular el octavo agravio, los apelantes se quejan

por la desestimación de la sanción conminatoria reclamada en los términos del art.
132bis de la L.C.T., señalando que se “encuentra debidamente probado en autos y es
referido en la sentencia que DOIO SRL ha OMITIDO EFECTUAR LOS APORTES
correspondientes al actor que atento que el Juez de grado ha decidido que prospere
la multa establecida en el art. 15 de la ley 22250 ante la falta de aportes de la pa-
tronal” (v. fs. 710vta.)
Sin embargo, no advierto que el magistrado de grado
hubiera diferido a condena el concepto mencionado por el recurrente (v. fs. 693)
además de señalar que, conforme surge de la sentencia en crisis, el Dr. Horacio Beni-
tez resolvió el rechazo de la sanción fundada en el art. 43 de la ley 25.345 “dado que
no se acreditó en la causa la retención de aportes no ingresados”.
Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1º del Dto. 146/01,
reglamentario del artículo 43 de la Ley Nº 25.345, estableció que, para que sea pro-
cedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que reglamenta, el trabaja-
dor deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de
TREINTA (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación feha-
ciente, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren co-
rresponder, a los respectivos Organismos recaudadores y, este extremos, no ha sido
acreditado en autos, por lo que sugiero confirmar la desestimación de la sanción
conminatoria reclamada.

VII. En lo que respecta a la crítica contra el rechazo de la

multa contemplada en el artículo 19 de la 22.250, debo señalar que la intimación que
cursó el actor a fin de que le abonaran salarios adeudados por el mes de noviembre
de 2005 fue realizada el 15-03-2005 (v. fs. 16 cuyo original obra en el sobre de fs. 5),
es decir, vencido el plazo de 10 días hábiles contados a partir del momento en que
legalmente debía efectuársele el pago de las remuneraciones correspondientes al pe-
riodo a que se refiere la reclamación.
Desde esta perspectiva, resulta evidente que la inti-
mación cursada el 15-03-2005 respecto de la única suma adeudada ($175,66 en con-
cepto de días correspondientes al mes de noviembre de 2005), resulto extemporánea
pues, el plazo de 10 días había para el pago de dicho crédito había vencido el 20-12-
2005.
En consecuencia, sugiero desestimar el agravio dedu-
cido por el accionante.

VIII. El ulterior agravio deberá ser desestimado in límine

pues se refiere a la desestimación del reclamo de salarios correspondientes a los me-
ses de Julio, Septiembre y días de Noviembre de 2005, soslayando que el magistrado
de grado juzgó que el accionante sólo logró acreditar que el vínculo se extendió entre
el 22/11/2005 y el 04/02/2006, por lo que deviene abstracto el tratamiento de los ar-
gumentos vertidos en torno a la carga probatoria del pago de salario por un período

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en el cual no se demostró la existencia de un vínculo laboral, punto que llega firme a

la alzada.

IX. Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el agra-

vio 6 mediante el cual pretende se declare temeraria y maliciosa la conducta de la
demandada.
Sin perjuicio de ello diré que conforme lo señala Auigusto
M. Morello (“La litis temeraria y la conducta maliciosa” Pub. J.A. l967-VI pág. 909),
hay temeridad cuando cualquiera de los que integran la litis, sabe a ciencia cierta que
carece de razón pero “no obstante, abusando de la jurisdicción, componen un proce-
so del que se ha de generar daño a la otra parte” (en igual sentido, esta Sala Senten-
cia Nro. 67.328 28/9/90 “Orrego G. c/Rivera B. s/ despido”). Asimismo agrega el au-
tor antes citado, remitiéndose a Couture que constituye “la actividad de quien afirma
hechos o se conduce sin fundamentos o motivo, con conciencia de la sinrazón” y
también que para declarar una conducta como temeraria, conforme lo ha señalado
reiterada jurisprudencia de esta Cámara (Sala IV 13/5/74, J.A. 23-l974-297, Sala V
15/2/75 “Minichini José C. Automóvil Club Argentino”) el juzgador debe proceder
con cautela y prudencia para no menoscabar la garantía de defensa en juicio.
En tal marco, observo que el comportamiento adoptado
por la demandada no se inscribe estrictamente en la tipología descripta pues no han
litigado “con plena conciencia de la sinrazón”. No observo que la accionada o el
profesional que la asiste, durante el trámite de estas actuaciones, haya asumido con-
ductas manifiestamente contrarias a la lealtad o buena fe procesal, al derecho o a la
razón, ni que hayan urdido maniobras tendientes a burlar la garantía al derecho de
defensa de la otra parte o el ejercicio pleno de la jurisdicción. En suma, no observo
que durante el proceso haya asumido conductas susceptibles de ser calificadas como
maliciosas o temerarias, por lo que sin perjuicio de que el resultado del pleito quede
reflejado en la imposición de costas (arg. arts. 34, 45 y 68 C.P.C.C.N.), la sanción
pedida resulta improcedente, por lo que propicio desestimar el pedido formulado por
la actora.

X. En orden a los recursos deducidos respecto de los

honorarios regulados en grado, considero que los emolumentos regulados en grado a
las partes y peritos también deberán ser confirmados en tanto responden a la exten-
sión y calidad de las tareas realizadas, el valor económico del litigio y los mínimos
arancelarios vigentes (cfr. arts. 38 LO, 6, 7, 9, 19, 37, y 39 de la ley 21.839 y dto.
16.638/57 y ley 20.243).
Las costas de esta alzada, propongo se impongan por
su orden, a excepción de las correspondientes a la dirección letrada de QBE ART
S.A. que se imponen a cargo de la parte actora vencida (art. 68 CPCCN).
En tal sentido, corresponde regular los honorarios de
la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de cada una de las deman-
dadas por los trabajos en esta instancia en un 25% de lo que en definitiva le corres-
ponda a cada una de ellas por sus labores ante la primera instancia (art. 14 ley
21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Por análogos fundamentos adhiero a las conclu-
siones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.
125 segunda parte, ley 18.345) el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el decisorio
de grado en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las
costas de alzada en el orden causado a excepción de las que corresponden a la
dirección letrada de QBE ART S.A. que se imponen a cargo de la parte actora;
3) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte
actora y cada una de las demandadas, por los trabajos llevados a cabo en esta

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instancia, en el veinticinco por ciento (25%) –respectivamente- de lo que le co-

rresponda percibir a cada uno por su desempeño en origen.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara Juez de Cámara
(A.A.)

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