Sesión 2.

Fuentes del
12 de Marzo del 2019.
Derecho Penal

Malanchecassandra24@nube.unadmexico.com.mx
CASSANDRA GABRIELLE MALANCHE MUÑIZ
S2. Actividad 1. Las fuentes de las que
emanan las normas
Al hablar de fuentes se hace referencia al lugar en donde surge o nace algo y en lo que respecta a las fuentes
del Derecho, lo constituyen los actos y hechos que forman la base de un ordenamiento atribuyéndole
capacidad para crear disposiciones o normas jurídicas que hacen posible su existencia real.

En la sesión anterior, a través de la perspectiva histórica, estudiaste los cambios que ha sufrido nuestro marco
normativo penal en lo particular y la historia en la que se envuelve la creación y evolución de las leyes en
términos generales. Dichos cambios parten esencialmente de necesidades concretas de una sociedad dada y
que, a la par de la modificación de tales necesidades, se modifican las leyes.

Para la comprensión de este proceso, debes tomar en cuenta que su generación se encuentra en muy
diversas fuentes; con el propósito de conocerlas y comprender cuáles son aplicadas en el Derecho Penal y de
qué manera, realiza la siguiente actividad.

1. Lee el apartado “Fuentes del Derecho”.

2. Identifica cuáles son las fuentes históricas, reales y formales y ejemplificalas.

Fuentes históricas

Cuando hablamos de las fuentes históricas, nos referimos a la evolución misma de la

humanidad a través del tiempo. Con base en ello, lo que actualmente es una ley tuvo una
vida propia partiendo de la concepción de una simple idea hasta convertirse en norma de
observancia obligatoria. La historia es una realidad innegable como fuente del Derecho,
pues la sociedad actual es producto de nuestra historia como nación. Sin embargo, las
fuentes históricas no pueden considerarse para el Derecho Penal, ya que solamente la ley
que ha cumplido con todos los requisitos del proceso legislativo es la única fuente del
Derecho Penal, al resultar de un proceso específico de creación por parte del órgano o
autoridad facultada al efecto.

Como ejemplo de esta fuente podemos mencionar un caso de homicidio. En él, partiendo
de un primer momento, cuando el hombre inicia su vida en sociedad, concibe la idea de
que no es correcto privar de la vida a un ser humano, lo cual posteriormente se convierte
en norma moral y, así, solamente en determinadas circunstancias se permite dicho acto,
dejando de ser reprochable. Pero conforme trascurre el tiempo, los hombres crean las
primeras legislaciones y entre las normas morales consideradas de mayor importancia, se
establece la que prohíbe el homicidio, asignándole una pena a quien viole la prohibición.

Fuentes reales

Las fuentes reales o materiales del Derecho son los factores, elementos, circunstancias e
ideales de carácter social, político, económico, valorativo y de cualquier otra índole que
determinan el contenido y estructura del Derecho. En otras palabras podemos definirlas
como las causas que impulsaron al legislador a darles vida; son los motivos de
conveniencia social tomados en cuenta por el legislador en un momento histórico dado y
en un determinado lugar. Por otra parte, tenemos el caso contrario, donde una actividad
incluida en nuestro sistema normativo, por el paso del tiempo, muda su forma de
presentación, o bien, las condiciones sociales cambian lo suficiente para que la norma ya
no cumpla su función, el legislador se verá en la necesidad de abordar el tema y derogar
esa norma.

Antes de Internet, el comercio electrónico no existía por lo que no se encontraba

reglamentado en ningún lugar. Con el avance de la tecnología, se comienza a dar esta
actividad y, por lo tanto, el legislador se ve en la necesidad de tomar el tema y proceder a
crear un marco normativo acorde. Encontramos otro ejemplo de fuentes reales en la pena
de muerte, que se encontraba en nuestra legislación y fue muy utilizada en el pasado. Sin
embargo, ha ido quedando en desuso por los cambios de las condiciones sociales, por lo
que se ha llegado a rechazar y, a la par de las corrientes internacionales, se hace posible
su desuso, derogándose en el país.

Fuentes formales

Las fuentes formales del Derecho son los procedimientos mediante los cuales se concreta
la regla jurídica y se señala la fuerza obligatoria. En otras palabras, son los medios por los
que se hacen palpables las normas jurídicas. Se trata de los medios para conocer el
Derecho. Como se señaló al principio, las fuentes formales del Derecho son la ley, la
jurisprudencia y la doctrina, que en el Derecho Penal, por su naturaleza y trascendencia,
aplica solamente la ley, pues la jurisprudencia y la doctrina, solamente intervendrán
profundizando en esta rama del Derecho, explicando sus conceptos, llenando lagunas y
desentrañando su significado. Así, la ley es una norma emanada del poder público,
general, abstracto y permanente, provisto de sanción.

3. Presenta, además, un ejemplo de las fuentes formales, para la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Clasificación de las fuentes formales.

La idea de un procedimiento nos imagina una serie de pasos o etapas ligadas entre sí con
un propósito. Así entendido, cada fuente formal se constituye por una serie de etapas o
momentos que se suceden en orden, con vistas a cierto cometido.

Las fuentes formales del derecho son: La Legislación, la Costumbre, la Jurisprudencia, la

Doctrina y los principios Generales del Derecho.

LA JURISPRUDENCIA

Se conoce como la principal fuente formal indirecta,  ya que su función principal es

interpretar el sentido de la ley, o llenar las lagunas que aparecen en el sistema jurídico.
Son las resoluciones de los tribunales que por mandato de ley son de observancia
obligatoria; constituyen la jurisprudencia, según lo dispone la Constitución en el séptimo
párrafo de su artículo 94: “La ley fijará lo términos en que sea obligatoria la jurisprudencia
que establezcan los tribunales el Poder Judicial de la Federación sobre la interpretación
de la Constitución, Leyes, Reglamentos Federales o Locales, Tratados Internacionales
celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interpretación y
modificaciones”.

La jurisprudencia, más que crear nuevas normas jurídicas, tiene como propósito
determinar el sentido y alcance de las disposiciones ya existentes, por lo que representa
una forma de interpretación que los tribunales hacen, y que una vez que ha quedado
establecida constituye normas que deben ser aplicadas al emitir nuevas resoluciones.

Ejemplo:

Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XXVIII, Agosto de 2008; Página: 960;
Tesis: III.2o.P. J/21; Jurisprudencia; Materia(s): Penal

ROBO CALIFICADO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 236, FRACCIÓN XIII, DEL

CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE JALISCO. CONNOTACIÓN LEGAL DEL
VOCABLO "ESCALAMIENTO".

Para la configuración del delito de robo calificado llevado a cabo mediante escalamiento,
como lo previene el artículo 236, fracción XIII, del Código Penal para el Estado de Jalisco,
basta con que se dé una acción de subir o trepar una pendiente, independientemente de
que la altura alcanzada sea o no de grandes dimensiones, es decir, con ascender a un
lugar por encima del nivel en que se encuentra el acceso normal de la vivienda y que no
se constituya como la entrada común, máxime si el ingreso se da por un lugar no
destinado para ello y que para llegar a éste, el obstáculo altura llega a representar una
dificultad, aun cuando aquélla no sea de grandes proporciones.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo en revisión 232/2004. 25 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente:

Martín Ángel Rubio Padilla. Secretario: Fernando Cortés Delgado.

Amparo directo 465/2006. 16 de febrero de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Silvia

Irina Yayoe Shibya Soto. Secretaria: Michell Covarrubias Martínez.

Amparo directo 30/2007. 20 de abril de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Hugo

Ricardo Ramos Carreón. Secretaria: María del Carmen Cabral Ibarra.
Amparo directo 344/2007. 13 de diciembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Silvia
Irina Yayoe Shibya Soto. Secretaria: Elisa Georgina Álvarez Maldonado.

Amparo directo 89/2008. 9 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Silvia Irina
Yayoe Shibya Soto. Secretaria: Elisa Georgina Álvarez Maldonado.

LA DOCTRINA

No es fuente formal del derecho, pero puede transformarse en tal, cuando una disposición
legislativa así la reconozca.

Se da este nombre a los estudios de carácter científico que los juristas o estudiosos de la
ciencia jurídica realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar
las reglas de su aplicación.  Aunque carecen de obligatoriedad por sí mismos, son de gran
utilidad para los jueces y legisladores, para orientarlos en su actividad.

Consiste en las opiniones de los juristas respecto de la regulación normativa, pero estas
opiniones no constituyen norma jurídica ni son de observancia obligatoria, por lo que en
todo caso podrían representar una fuente real o material, ya que llegan a influir en un
factor para la creación del derecho.

4. Responde a las siguientes preguntas sobre el Derecho Penal:

¿Qué entiendes por fuentes del Derecho?

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha

contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro
de un Estado en un momento dado (derecho positivo).

¿Por qué la única fuente para el Derecho Penal está constituida por la ley?
(Señala tres puntos.)
En consecuencia, solamente la ley, puede crear los delitos y las penas. La
misma Carta Magna redondea este sentido (Art. 2, numeral 24, inc. a) en tanto que "nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que ella no prohíbe"..
Al hablar en plural de fuentes del Derecho Penal parece entenderse que son varias, sin
embargo, la única y exclusiva fuente del Derecho penal es la ley. La costumbre, la
doctrina y la jurisprudencia no constituyen fuentes del poder respectivo. En este sentido
expresa CARLOS FONTAN BALESTRA [8] cuando dice: "            En materia penal, en
nuestro régimen institucional, no hay más fuente de derecho que la ley. La costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la sanción y
modificación de las leyes, pero no son fuentes de Derecho Penal"
Si queremos que la ley penal sea supremo código de la libertad, como tan
elocuentemente afirmó CARRARA, la ley debe ser la única fuente del Derecho Penal. La
ley es advertencia y garantía: advertencia de que será penado quien cumpla
la conducta que la ley describe, y garantía de que sólo en tales casos el Estado podrá en
funcionamiento el resorte penal. Es esa la columna central del derecho represivo: nullum
crimen nulla poena sine praevia lege.
"La ley es una norma obligatoria, general, abstracta, permanente, emanada del Estado,
según los trámites que marca la Constitución para el ejercicio de la función legislativa,
promulgada por el Ejecutivo y provista de una sanción" 

¿Por qué la jurisprudencia no es fuente del Derecho Penal, pero es válida

en cuanto a la interpretación de la norma?

Como dice García Máynez, la expresión jurisprudencia suele significar al menos

dos cosas: 1) Se puede entender como ciencia del Derecho o 2) Como los criterios
contenidos de las decisiones de los tribunales. En México, a diferencia de otros
países, la jurisprudencia tiene carácter obligatorio cuando se produce en los
términos que establece la ley. La obligatoriedad de la jurisprudencia tiene
detractores, a los que me uno, tanto porque me limita la discrecionalidad judicial
como porque esa figura es hija de una concepción decimonónica del papel del
juez, que entendía su función como un poder nulo, sin ninguna posibilidad para
crear derecho situándolo como simple aplicador pero no interprete del derecho. La
jurisprudencia obligatoria determina al juez inferior y limita sus poderes
interpretativos. Esa visión no puede sostenerse en el actual Estado Constitucional
de derecho. Nuestra realidad demanda jueces responsables que no se encuentren
maniatados por los criterios de los tribunales superiores.

El fundamento constitucional de la jurisprudencia se encuentra previsto en los

siguientes artículos de la constitución:

El articulo 94 precisa que:

La ley fijara los términos que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los
tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución,
leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el
Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación.
2. Actividad 2. Ámbitos de validez en el
Derecho Penal
Las leyes en materia penal no pueden aplicarse conforme a todas las fuentes existentes; asimismo, tampoco
pueden aplicarse indiscriminadamente a la población, pues en dicha aplicabilidad, deben garantizarse el
respeto a los derechos humanos, que están señalados en la Constitución. En este sentido, es necesario
precisar los ámbitos de validez de aplicabilidad de la ley.

Retomando algunos de los puntos tratados en la sesión anterior sobre la noción de delito, de acuerdo al
contexto cultural presentado, éste se trata de una conducta antisocial que es sancionada por la ley penal.
Considerando la especificidad que implica la cultura y de acuerdo al horizonte espacial y temporal en el que
se encuentra un sujeto, las conductas que éste despliegue pueden ser consideradas delictivas en una parte y
en otras no.

Con el propósito identificar los ámbitos de validez de la norma realiza la siguiente actividad.

1. Concluye la lectura de tu texto de apoyo.

2. Identifica cuáles son los ámbitos de validez a los que se hace referencia.

Ámbito material

Debido al sistema federal mediante el cual estamos constituidos, se establece claramente

en nuestra Constitución que habrá temas específicos reservados a la federación y, por
exclusión, todos aquellos no reservados, se entenderán de aplicación estatal. De esta
manera, en el caso penal, la federación se reserva algunas materias o figuras jurídicas
constitutivas de delitos, las que son primordiales para la subsistencia de la nación, para la
atención específica de los tribunales federales y, por lo tanto, existirá una legislación
propia para estos casos. Por otra parte, cada estado contará con legislación propia
atendiendo a aquellos delitos no reservados a la federación y que son conocidos como
delitos del fuero común.
 Asimismo, debido a la problemática específica y al bien jurídicamente tutelado –
que es la seguridad nacional y la seguridad pública–, así como al orden y
disciplina que requieren las fuerzas armadas (entiéndase Ejército, Fuerza Aérea y
Armada de México), cuentan con legislación propia en la materia, adecuada a sus
necesidades. Es importante hacer notar que las fuerzas armadas cuentan con toda
la infraestructura, tanto jurídica como material, necesaria para la impartición de
justicia, ya que están dotadas de una gran cantidad de códigos y reglamentos que
norman la vida castrense, encabezados para el caso penal por el Código de
Justicia Militar. Para la impartición de justicia, las fuerzas armadas cuentan con
sus propios juzgados, prisión, Ministerio Público, defensoría de oficio, peritos,
laboratorios, etcétera, constituyendo delito militar los actos que el Código Penal
Militar, las leyes militares, los bandos militares en tiempo de guerra y los
Reglamentos del Ejército y la Marina, sancionan con una pena; es decir, que otros
actos considerados como delitos del fuero común o federal serán sancionados por
la legislación penal no militar.
En este caso, es importante aclarar que la justicia militar sancionará a todos
aquellos miembros de las fuerzas armadas que cometan actos ilícitos, solamente
de la vida castrense y en los que se encuentren miembros del instituto armado
involucrados. En el caso de que se involucre algún paisano (civil), el caso deberá
ser juzgado por los tribunales penales ya sea federal o local, dependiendo del
caso en particular.

Ámbito espacial

Debido al principio de soberanía de los Estados, debe entenderse que cada uno
de ellos generará la legislación que requiera de acuerdo a sus necesidades y, por
tanto, ésta solamente podrá ser aplicada en el territorio para el que fue
promulgada y no en otro. A este efecto debemos aclarar que existen algunas
excepciones que se mencionarán en los siguientes puntos pero que se encuentran
debidamente sustentadas en los tratados internacionales de los que México es
parte.

Territorialidad
Cada código promulgado se encuentra adecuado a las necesidades propias de una
entidad federativa, por lo que solamente podrá ser aplicado en esa entidad, sin importar la
nacionalidad de los involucrados. Sin embargo, también existen códigos que se aplicarán
en toda la República en asuntos reservados a la federación.
En el Código Penal Federal también existen previstas conductas delictivas que se
encuentran en el fuero común; esto es debido a que existen partes del territorio nacional
bajo la tutela de la Federación y en los que se pudieran cometer este tipo de delitos. Por
lo tanto, la legislación a aplicarse es la federal y no la local como es el caso de
determinadas zonas: puertos marítimos, aeropuertos, playas, algunas islas, entre otras.
Extraterritorialidad
Debido a los avances en la tecnología (la facilidad de tránsito de las personas de un país
a otro, entre otros aspectos), se presentan casos en los que un ilícito se inicia en un país
y continúa cometiéndose en México o entre una entidad federativa y otra. Se presentan
casos también en el que el ilícito se comete en otro país o entidad y sus efectos se
presentan en una entidad diversa; estos casos serán juzgados en el territorio nacional o la
entidad federativa donde se resienta el ilícito, siempre y cuando no hayan sido juzgados
previamente en la otra entidad.
Por otra parte, tenemos que por una ficción del Derecho y de acuerdo a los tratados
internacionales de los que México es partícipe, las embajadas y consulados, los aviones
matriculados en México y buques nacionales, se conciben como parte del territorio. De
esta manera, los ilícitos cometidos dentro o abordo de ellos serán juzgados por las leyes
federales mexicanas.

Dentro de este rubro encontramos la extradición, la cual consiste en la entrega de

una persona que haya cometido algún acto delictivo en otro país y se encuentre
prófugo en un tercero, de acuerdo a los tratados internacionales de los que México
es parte. También por este efecto nos vemos obligados a entregar a estas
personas buscadas a los países que los requieran, esperando reciprocidad para
los casos en los que México así lo requiera. A continuación, se señalan las
situaciones de extradición contempladas en la ley.

 Activa (un Estado a otro solicitándola).

 Pasiva (la entrega que el Estado requirente realiza).
 Voluntaria (el delincuente se pone a disposición).
 Extradición espontánea (el Estado ofrece la entrega del sujeto).
 De tránsito (paso temporal del sujeto para llegar al Estado de destino. En esta
modalidad necesariamente debe pasar por un tercer Estado por lo que es enviado a este
tercero solamente de manera temporal para posteriormente hacerlo llegar al Estado
requirente).
 Extradición interregional (sucede dentro de la República Mexicana).
 Interregional (entre entidades federativas. En ésta, a pesar de que nos encontramos en
un sistema federal en el que todos los estados son parte del pacto federal también es
cierto que cada estado es autónomo en su régimen interior por lo que los Estados están
obligados a entregar a los sujetos solicitados).

Ámbito temporal

Bajo este principio es primordial determinar la ley que se encuentra vigente al momento
de cometer la conducta ilícita, ya que será ésta la que resulte aplicable al caso concreto.
Lo anterior obedece a que el transgresor de la norma debe ser sancionado de acuerdo a
las condiciones imperantes al momento mismo de la comisión del delito, ya que
específicamente se encuentra prohibida por nuestra Constitución la retroactividad de la
ley en perjuicio, es decir, cuando se aplica la ley posterior a un acto anterior. No obstante,
existe una excepción a esta prohibición, cuando las condiciones de la nueva ley resultan
en un beneficio del procesado, en cuyo caso se podrá aplicar la ley vigente al momento
de procesar al delincuente.

Otros ámbitos de validez

Cabe señalar que hay otras características que aplican al ámbito espacial de
validez de la norma penal. Se exponen a continuación.

Personal

Atiende a la persona a quien va dirigida la acción penal, bajo el principio de igualdad ante
la ley. Esto prohíbe títulos de nobleza y prerrogativas hereditarias, desconociéndose
incluso cuando éstos son otorgados por otras naciones. También prohíbe la creación de
leyes privativas y de tribunales especiales, por lo que todos los transgresores de la ley
deberán ser juzgados en los tribunales previamente establecidos y siguiendo los mismos
procedimientos para todos. Sin embargo, encontramos la existencia de dos excepciones a
esa regla, la primera concerniente al fuero; la segunda, a la inmunidad.
1. Fuero militar. Actualmente, solamente se reconocen dos: el fuero de guerra o militar y
el fuero político.
a) Fuero militar: Debido a las características propias de la labor de las fuerzas armadas y
los altos niveles de disciplina requeridos para el debido desempeño de sus funciones, a
sus miembros se les juzgará conforme a su propia legislación, siempre y cuando en el
ilícito a juzgar solamente hayan participado militares en actos del servicio, por lo que si
cometen ilícitos estando “francos” (libres de labores) se les aplica la legislación común. Y
si por alguna razón se viera involucrado un paisano (civil), el asunto deberá ser ventilado
ante los tribunales penales y no en los militares.
b) Fuero político es el que gozan los miembros del Congreso (entiéndase Cámara de
Diputados y Senadores) y quienes ocupen altos cargos en la Administración Pública
Federal y sus correlativos de los Estados. Lo anterior a efecto de encontrarse garantizada
la libertad de expresión de las ideas durante el desempeño de sus funciones, evitando ser
blanco de falsas acusaciones que por razones políticas se les pretenda fincar, para que
mediante esta protección puedan desempeñar libremente sus funciones públicas.

2. La segunda excepción se refiere a la inmunidad de los miembros de las misiones

diplomáticas de otros países acreditados en México, toda vez que nuestro país es parte
de tratados internacionales que así lo disponen y por el principio de reciprocidad del
mismo con otras naciones. Esto no quiere decir que se les esté otorgando un cheque en
blanco para que los diplomáticos de otros países realicen conductas ilícitas, ya que, en
caso de ser así, existen mecanismos de Derecho Internacional que sancionan dichas
conductas.

Real

Se refiere a los bienes jurídicamente tutelados, para poder definir el Estado que deba
sancionar al delincuente.

Universal

Todos los Estados podrán sancionar las trasgresiones cometidas a la ley en territorio
propio o ajeno, siempre que tuviera a su alcance al delincuente.

S2. Actividad integradora. Interpretación de

la norma a partir de un caso
Las leyes se transforman y eso debe ser tomado en cuenta para su debida interpretación, ya que conforme se
tenga mayor distancia temporal de la adecuación de hechos reales, con la norma que se ha creado, se
requerirá de mayores acotaciones para limitar y determinar sus alcances, así como mantener su claridad.

En la interpretación se hace posible la comprensión del contenido de las leyes y, a partir de lo anterior, se está
en posibilidades de aplicar sus instrumentos en un caso concreto. Al respecto, Gustavo Zagrebelsky, señala
que:

La interpretación ha sido vista como un proceso intelectivo a través del cual, partiendo de las fórmulas
lingüísticas contenidas en los actos normativos, se llega a la determinación de su contenido normativo
(1994:161).

En esta última actividad de la sesión, con el propósito de aplicar las herramientas interpretativas para
identificar la ley que se aplicará en un caso delictivo, realiza lo siguiente.

Indicaciones

1. Espera el caso proporcionado por tu docente en línea.

2. Responde lo que en éste se solicita.

 1. R: Si, ya que al ser autoridad tiene más conocimiento y mayor presencia en cuanto a lo
correcto y leyes.
R: El juez debe proveer un intérprete para este caso, ya que no menciona si hay o no
conocimiento de que la Sra. Hable bien otra lengua o idioma.
R: Tener conocimiento total de la lengua o idioma que se está hablando y tener
conocimientos en cuanto a leyes.

2. Principalmente teniendo un traductor a mi cargo, habiendo testigos y pruebas de que lo que se le

acusa es verdad, de otra forma no podría tenerla en arresto.