Señor

ENRIQUE VARGAS HERRERA

Calle 3 No. 4-70 San Francisco, Cundinamarca
jorgevarher951@gmail.com

Asunto: Aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018

Respetada Doctora

En atención a la comunicación de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:

Advirtiendo que la Procuraduría General de la Nación ha señalado expresamente

que quienes absuelvan consultas deben abstenerse de resolver situaciones
particulares (Circular 038 del 13 de septiembre de 2001), en esta materia las
respuestas han de limitarse a suministrar pautas de carácter general que sirvan para
ilustrar el asunto objeto de la solicitud.

Una vez efectuada esta precisión, procedemos a dar respuesta a su consulta.

INTERROGANTE PLANTEADO:

Pregunta el ciudadano sobre los alcances del artículo 25 de la ley 1909 de 2019:
"qué pasa si el segundo en votación que aceptó la curul, después presenta
renuncia.?

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Colombia con la Constitución de 1991, pasó de una democracia representativa a

una de carácter participativo; en donde los ciudadanos, ahora no solo tendrían el
derecho y deber de ejercer el sufragio para elegir a sus dignatarios y miembros de
corporaciones públicas, sino que nuevos mecanismos de participación ciudadana,
como la asamblea constituyente, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, la
revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa y el cabildo abierto, también hacen
parte de nuestro dossier democrático.

No obstante, el país estaba en deuda con los derechos de la oposición, y solo con
el acto legislativo 2 de 2015, que modificó el artículo 112 de la constitución política,
fue que a los partidos y movimientos políticos con personería jurídicas declarados
en oposición al gobierno, que se le garantizaron derechos, como el acceso a la
información y a la documentación oficial, el uso de los medios de comunicación
social del Estado, o en los que hagan uso del espacio electromagnético, el derecho
a la réplica, participación en las mesas directivas de las corporaciones públicas y el
derecho a quien siga en votos al Presidente y Vicepresidente de un asiento en el
senado y la cámara respectivamente, al Gobernador en la asamblea y al Alcalde en
el concejo.
La ley 1909 de 2018, reglamentó esas materias. A partir de ella, los partidos y
movimientos políticos tienen la potestad hasta el mes siguiente del inicio de los
gobiernos nacional, departamental, distrital o municipal, declararse de gobierno,
independientes o de oposición.
El Consejo Nacional Electoral, con base en las facultades inherentes a sus
funciones establecidas en el artículo 265 del estatuto superior, mediante las
resoluciones 3134 de 2018, modificada por la 3941 de 2019 y la resolución 2276 de
2019 han reglamentado o llenado los vacíos propios de una ley estatutaria.

El ejercicio de la oposición política es de vital importancia para la sanidad de la

democracia. Con ella, se fomenta el diálogo nacional o territorial, en aras de darle
solución a los grandes y pequeños problemas que nos agobian, y propiciar más y
mejores oportunidades para todos, sin importar las diferencias.

El artículo 25 de la ley 1909 de 2018, en desarrollo del estatuto de la oposición,

estableció:

ARTÍCULO 25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN

POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en
votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador
de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a
ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas departamentales, Concejos
Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas
corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones

previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política.
Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital
y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales
y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en
votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente,
su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y
Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales,

la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como
diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos
puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista
en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de
Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Si no hay
aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la
Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas
Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.

A su vez, el Consejo Nacional Electoral, mediante la resolución 2276 de 2019,

estableció que el candidato a Gobernador o Alcalde que haya quedado de segundo,
se le hará el llamamiento del artículo 25 de la ley 1909 de 2018, y que al decir del
artículo 2° de dicha resolución, la oportunidad para aceptar el llamamiento es dentro
de las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección.

Si aceptó, se le expidió su correspondiente credencial de diputado o concejal. En

caso de no haber aceptado o guardado silencio en el plazo establecido, las curules
restantes debieron ser distribuidas conforme al artículo 263 constitucional, según
esa misma preceptiva.

Para ir decantando el caso concreto, es perentorio aclarar que existen cuatro clases
de actos electorales a saber:

1. Elección Popular
2. Elección a cargo de cuerpo colegiado
3. Nombramiento
4. Llamamiento a ocupar vacantes

El Acto Legislativo 1 de 2009, reformatorio del artículo 134 de la Constitución

Política estableció que las faltas temporales no dan lugar a la designación de
reemplazos, salvo en el caso de licencia de maternidad y agrega: “Cuando ocurra
alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un
miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación
de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de
la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser
reemplazadas”.

El artículo 51 de la ley 136 de 1994, por medio de la cual se dictan normas

tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios,
dispone:

ARTÍCULO 51. FALTAS ABSOLUTAS. Son faltas absolutas de los concejales:

a) La muerte;
b) La renuncia aceptada.
c) La incapacidad física permanente;
d) La aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público, de
conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política;
e) La declaratoria de nulidad de la elección como concejal;
f) La destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la Procuraduría General de la
Nación como resultado de un proceso disciplinario;
g) La interdicción judicial;
h) La condena a pena privativa de la libertad.
(Negrilla es nuestra)

En este caso, existe una vacancia absoluta, ante la renuncia debidamente aceptada
del concejal, y se debe hacer el llamamiento a ocupar dicha vacante,
independientemente, que haya obtenido la curul en virtud del artículo 25 de la ley
1909 de 2018, al haber obtenido la segunda votación para el cargo de Alcalde
Municipal. Lo anterior, toda vez que en el caso de los Concejos Municipales, nuestra
Constitución Política en su artículo 312 determina su número de integrantes, así
como también se establece en el artículo 299 del estatuto superior, el número de
curules en las Asambleas Departamentales.

Así mismo, la carta magna, dictamina:

“ARTICULO 261. Las faltas absolutas serán suplidas por los candidatos que
según el orden de inscripción, o de votación, en forma sucesiva y
descendente, correspondan a la misma lista electoral, según se trate de listas
cerradas o con voto preferente”.

No obstante, En este caso, dicha curul no se obtuvo por ser parte de una lista
electoral, sino del derecho que le otorga el artículo 25 de la ley 1909 de 2018, quien
sacrifica eventualmente al último de los elegidos, otorgándole dicho honor, a quien
hubiese obtenido el segundo lugar de la votación, tratándose de la elección de
alcalde o gobernador. Distinto trato le dio el legislador a la elección de Presidente y
Vicepresidente, en donde la fórmula que hubiese obtenido la segunda votación,
ocupará adicionalmente, una curul en el Senado al candidato presidencial y una
en la Cámara de Representantes al candidato vicepresidencial.

Por lo tanto, no es de recibo, aquella interpretación, que pregona que debe dársele
tratamiento de silla vacía, a dicha vacancia, como lo estableció recientemente el
Consejo de Estado, ante la vacancia absoluta presentada por la anulación de la
elección de Ángela Robledo. Y no es aplicable, por la sencillísima, de que en el
caso del Senado y la Cámara de Representante, ésta curul es adicional al número
de integrantes determinados en la constitución, pero en el caso de las Asambleas y
Concejos, su número de integrantes no aumenta, sino que eventualmente se
sacrifica al último de los elegidos, en el caso de que el segundo en votos para
Gobernador o Alcalde, decida aceptar la curul en la respectiva corporación pública.

Este Ministerio, no desconoce, cierta falta de claridad normativa, para proveer la

vacancia absoluta en estos casos. Pero el artículo 8° de la ley 153 de 1887, nos
enseña:

“ARTÍCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso

controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales
de derecho”.

Hay una regla general del derecho que nos enseña:

“En derecho, las cosas se deshacen, como se hacen”.

En el caso sub lite, hay una vacancia absoluta en el Concejo Municipal de Supata,
Cundinamarca, ante la renuncia debidamente aceptada del señor NESTOR
BALCAZAR, quien aceptó su curul al ocupar el segundo lugar en votos en la
elección de Alcalde de dicho municipio, período constitucional 2020-2023. En caso
de no haber aceptado o guardado silencio en el plazo establecido, dicha curul debió
ser distribuida conforme al artículo 263 constitucional, que reza.

“ARTÍCULO 263. Para garantizar la equitativa representación de los Partidos

y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de
las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra
repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos
que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para
Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente
electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la
Constitución y la ley.
La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más,
el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma
decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al
número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora.
Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra
repartidora en el total de sus votos.
En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el
sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30%
de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro,
la curul se adjudicará a la lista mayoritaria.
Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán
entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que
corresponda”.

Por lo tanto, dichas normativas son perfectamente aplicables al caso concreto. Al

haberse presentado una vacancia absoluta al Concejo Municipal, por quien obtuvo
la segunda votación en la respectiva elección a la Alcaldía, debe dársele el
tratamiento, como si no hubiese aceptado la curul, es decir, debe aplicarse el
artículo 263 constitucional.

Hay quienes piensan, que al aplicarse el artículo 263 constitucional, al tener que
hacerse una nueva operación aritmética, para establecer la nueva cifra repartidora,
y determinar quién sería el llamado a ocupar la curul dejada vacante, se estaría
reanudando los escrutinios, y ante la imposibilidad de restablecer las comisiones
escrutadoras, es preferible, declarar la silla vacía. Esta consideración, a nuestro
juicio, tiene un débil criterio jurídico, por lo siguiente:

El llamamiento a ocupar la vacante, no traduce en nuevos escrutinios, pues los

guarismos electorales se mantienen incólumes, ya que las votaciones registradas
por los Partidos, Movimientos Políticos o Grupos Significativos de Ciudadanos, ni la
de sus candidatos, así como el voto en blanco, tienen modificación alguna. Nunca
la organización Electoral ha perdido la competencia para comunicar al Presidente
de la respectiva Corporación Pública, quién debe ser el candidato llamado a ocupar
la curul dejada vacante de manera absoluta o temporal, en los casos donde la ley
permita el reemplazo.
Corresponderá en estos casos, al respectivo Registrador, hacer la operación
aritmética y determinar, conforme al artículo 263 constitucional, quien sería el
candidato llamado a ocupar la correspondiente curul.

Por otra parte, los artículos 40 y 85 de la Constitución Política, reconocen el derecho

a participar en el ejercicio y control del poder político como fundamental y de
aplicación inmediata.
De la misma forma se resquebrajaría el derecho a elegir y ser elegido, cuando se
obvian las normas y preceptos que obligan al Estado a nombrar o posesionar en un
cargo público a la persona que, de conformidad con la normativa aplicable, está
llamada a ocuparlo.
Sobre este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-294-
94, indicó lo siguiente:
"Si un ciudadano figura en lista electoral en reglón que le posibilita el acceso
a una Corporación Pública en caso de renuncia del titular, y esta
circunstancia ocurre, y se sienta la posesión, entonces la expectativa se
convierte en realidad. En este instante surge un derecho de aplicación
inmediata que no requiere desarrollo legal y que hay que respetar." (Negrilla
es mía)
Cabe señalar que por ser el derecho de participación en el ejercicio y control del
poder político, en sus diversas manifestaciones, de aplicación inmediata, su
protección puede ser reclamada mediante la interposición de la acción de tutela. La
Corte, desde sus inicios ha sostenido esta postura y para lo cual basta con citar la
Sentencia T-003 de 1992, donde se precisó:
"El derecho específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece
protección, a la luz de la Constitución Colombiana, no únicamente por lo que
significa en sí mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como
medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho -genérico- cual es
el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a
objeto de realizar la vigencia material de la democracia participativa.
Si ello es así, tal protección puede ser reclamada, en casos concretos,
mediante el uso del mecanismo de la acción de tutela, concebida
precisamente como medio idóneo para asegurar que los derechos
trascienden del plano de la ilusión al de la realidad".

Por último, el Principio pro homine exige aplicar la interpretación jurídica que sea
más favorable para garantizar los derechos de las personas. Tiene fundamento
jurídico en la dignidad humana (artículo 1º CP) y en los fines de efectividad de los
principios, derechos y deberes (artículo 2 CP). Así como en diferentes tratados
internacionales de derechos humanos. Al respecto, la Corte Constitucional ha
determinado que los criterios que fundamentan la protección de este principio
“impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los
derechos fundamentales. Este principio, también aplicado en materia electoral,
impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se
prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma
más amplia del derecho fundamental”, en este caso de elegir y ser elegido
amparado en el artículo 40 constitucional

Por todo lo anterior, este Despacho considera:

NUESTRO CONCEPTO SOBRE EL INTERROGANTE PLANTEADO:

El consultante desea saber: "A quién le corresponde el escaño dejado vacante o se

puede presentar la silla vacía?”.

Respuesta:

Para esta agencia ministerial, el procedimiento, que debe dársele a tal circunstancia,
es el mismo que se le daría, si NO hubiese aceptado la curul, es decir, debe
hacérsele el llamamiento a ocupar la curul, a quien la hubiese ocupado, en caso de
haber sido distribuidas las curules conforme al artículo 263 constitucional.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 230 de la

Constitución Política, 26 del código civil y el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Hilda Gutierrez
Director – Dirección para la Democracia, la Participación Ciudadana y la Acción
Comunal del Ministerio del Interior

Elaboró: Giovanny Rafel Decola Vasquez

Revisó: Cristian Camilo Chaparro Camargo
Aprobó: Hilda Gutierrez