Revista

EDICIÓN N.o 35

Una publicación

COSTUMBRE MERCANTIL
 REVISTA FORO DEL JURISTA JUNTA DIRECTIVA 2019 – 2022
Una publicación de la Cámara
de Comercio de Medellín
REPRESENTANTES DE LOS COMERCIANTES
para Antioquia.
Noviembre de 2019 PRINCIPALES SUPLENTES
No. 35 Gabriel Harry Hinestroza Juan Manuel Gómez Roldán
ISSN: 2665-5500 (En línea)
Carlos Mario Gaviria Quintero Ignacio Restrepo Restrepo

Carlos Eduardo Loaiza Ortiz Mauricio Vélez Cadavid

Presidenta Ejecutiva Lina Vélez de Nicholls Sol Beatriz Arango Mesa Fernando León Duque Becerra
Secretario General Jorge Villegas Betancur
Carlos Andrés Pineda Osorio Gabriel Álvaro Zapata Barrientos

Piedad Helena Hernández Obando Leonardo Arias Jiménez
EQUIPO TÉCNICO Raúl Mario Echeverri Duque Juan Manuel Gómez Botero
Directora Jurídica Liliana María Castillo Restrepo
Juan Pablo Salazar Mejía Ramón Enrique Gómez Giraldo
Jefe Estudios Jurídicos Natalia Isaza Jaramillo
Abogada Estudios Jurídicos Saray Marcela Bedoya Lozano
REPRESENTANTES POR EL GOBIERNO
Coordinación Editorial Vicepresidencia de Comunicaciones
PRINCIPALES SUPLENTES
y Mercadeo
Luis Fernando Restrepo Echavarría Juan Martín González De Bedout
Edición gráfica Taller de Edición S. A. Rodrigo Puyo Vasco Jorge Esteban Giraldo Arango
www.tallerdeedicion.co
Beatriz E. Uribe Restrepo Ana Cristina Bernal Pérez

Luis Fernando Hoyos Giraldo Juan Camilo Viana Salazar

Los contenidos de esta publicación son propiedad de la Cámara

de Comercio de Medellín para Antioquia, su reproducción total o MESA DIRECTIVA

parcial sin autorización expresa del titular está prohibida. Todos PRINCIPALES SUPLENTES

Presidente Gabriel Harry Hinestroza

los derechos reservados ©.
Primer Vicepresidente Luis Fernando Hoyos Giraldo

Segundo Vicepresidente Carlos Andrés Pineda Osorio

Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia
Calle 53 No. 45-77 Medellín | www.camaramedellin.com
Presentación
La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, por misión y
vocación, promueve el análisis y la difusión del conocimiento que
apunta a la formalización, la modernización y la com-
petitividad de los empresarios de la región, propician-
do estudios sobre temas jurídicos de su interés.
Teniendo en cuenta la función de las cámaras de
comercio de recopilar y certificar las costumbres mer-
cantiles en su jurisdicción, en la edición N.° 35, la Revis-
ta Foro del Jurista aborda el eje temático sobre costum-
bre mercantil como una verdadera regla de conducta
que alcanza la connotación de norma jurídica.
Es así como el contenido de la publicación co-
rresponde a un compendio de artículos escritos por
reconocidos abogados del país, especializados en de-
recho mercantil. Edgar Iván León Robayo, profesor
asociado de la Universidad Sergio Arboleda, expo-
ne sobre el origen del verdadero derecho comercial,
identificando la ubicación de la costumbre mercan-
til en el sistema de fuentes del derecho colombia-
no, así como el análisis del derecho comercial en el
ámbito internacional.
Yira López Castro, coordinadora del Área de Dere-
cho Comercial de la Universidad del Rosario, presenta
la costumbre mercantil en contratos atípicos como uno
de los asuntos más interesantes en el derecho contrac-
tual, partiendo del análisis de algunas decisiones judi-
ciales de la Corte Suprema de Justicia.
Gustavo Andrés Piedrahíta F., subdirector del Cen-
tro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio
de Bogotá, realizó un artículo sobre la costumbre mer-
cantil nacional y su lejana posibilidad normativa.
Sebastián Salazar Castillo, profesor en diversas
facultades de Derecho del país y árbitro nacional e in-
ternacional, y Ulises López Ballesteros, estudiante de
Derecho de la Universidad Nacional, hacen un intere-
sante análisis sobre la prueba y el uso de la costumbre
mercantil para solución de conflictos, señalando que,
al ser distintos elementos los necesarios para probar
y aplicar la costumbre, se dificulta su uso al momento
de resolver conflictos.
José Toro V., profesor e investigador de derecho
internacional de la Universidad EAFIT, propone un ri-
guroso apartado sobre la costumbre mercantil inter-
nacional desde el contexto histórico y económico del
surgimiento de la nueva lex mercatoria.
Por su parte, los profesores de derecho privado de
algunas facultades de Derecho de Medellín, Jonathan
Zapata Flórez, Óscar Humberto González Benjumea,
Kelly Córdoba Vásquez y Jessica Barrios Ramírez, ela-
boran un artículo sobre la visión internacional de la
costumbre mercantil y la relevancia de las cámaras
de comercio en su recolección y certificación.
Por último, Natalia Isaza Jaramillo, Saray Bedoya
Lozano y María Escobar Sierra, que conforman el área
de Estudios Jurídicos de la Cámara de Comercio de Me-
dellín para Antioquia, desarrollan un artículo que se re-
fiere a la recopilación y la certificación de la costumbre
mercantil por las cámaras de comercio como una em-
presa que va más allá del cumplimiento de una función.
Agradecemos a los autores por su participación
en la edición N.° 35 de la Revista Foro del Jurista. A
los lectores los invitamos a explorar esta interesante
construcción académica que esperamos sea de gran
utilidad y provecho.
 Contenido

1 2 3
EL ORIGEN DEL VERDADERO LA COSTUMBRE MERCANTIL LA COSTUMBRE MERCANTIL NACIONAL:
DERECHO COMERCIAL EN CONTRATOS ATÍPICOS UNA LEJANA POSIBILIDAD NORMATIVA

1 Introducción . .................................................................................. 10 1 Introducción . . ................................................................................. 36 1 Introducción ................................................................................... 50

2 La costumbre en el sistema colombiano 2 Agencia de seguros: determinación de las 2 ¿Existe la costumbre nacional general
de fuentes del derecho ....................................................... 11 cláusulas usuales .................................................................... 38 del país? ............................................................................................ 53
2.1 El primer debate: la costumbre como fuente a
3 La cláusula de exclusión de responsabilidad 3 Ámbito regional de la costumbre mercantil.
partir de… ¿la jurisprudencia?
por defectos de calidad y vicios redhibitorios P roblemática normativa existente ....................... 54
2.2 El segundo round: la autorregulación en el Estado
como costumbre en los contratos
social de derecho Conclusiones .................................................................................. 56
de leasing financiero ............................................................. 41
2.3. La tercera es la vencida: la misma fuerza de la ley…
pero subordinada a ella Referencias ..................................................................................... 58
4 La tipicidad social del contrato de suministro
para distribución ...................................................................... 45
3 Una mirada al extranjero: el «softer law» ..... 21
3.1 La gobernanza privada Conclusión ........................................................................................ 46
3.2 Contratos estándares
Referencias ..................................................................................... 46
3.3 Códigos de conducta
3.4. Responsabilidad social empresarial

Conclusiones ....................................................................................... 29

Referencias . .......................................................................................... 30
 Contenido

4 5 6
COSTUMBRE MERCANTIL. UNA LA COSTUMBRE MERCANTIL LA COSTUMBRE MERCANTIL: UNA
COMPARACIÓN DESDE LAS PERSPECTIVAS INTERNACIONAL. LA LEX MERCATORIA VISIÓN SOBRE SU RECONOCIMIENTO
NACIONAL E INTERNACIONAL EN LA GOBERNANZA COMO FUENTE DE DERECHO EN LAS
GLOBAL CONTEMPORÁNEA LEGISLACIONES DE MÉXICO, CHILE
Y ARGENTINA
1 Introducción . .................................................................................. 61
1 Introducción . . ................................................................................. 79
2 La aplicación de la costumbre ha sido limitada 1 Introducción ................................................................................... 106
en el escenario doméstico .............................................. 62 2 Globalización como marco para
comprender el campo de la costumbre 2 Generalidades de la costumbre internacional.... 107
3 La experiencia internacional y el arbtiraje ..... 70
mercantil internacional .................................................... 81 3 La costumbre mercantil como fuente de
4 La lección internacional para el arbitraje derecho en México .................................................................. 111
3 Costumbre mercantil internacional
internacional en Colombia ............................................. 72
como lex mercatoria ............................................................... 85 4 La costumbre como fuente de derecho
Conclusiones .................................................................................. 73 3.1. Origen y concepto mercantil en Chile ................................................................... 116
3.2. Lex mercatoria como costumbre mercantil
Referencias ..................................................................................... 74 internacional en el orden jurídico mercantil 5 La costumbre como fuente de derecho
de Colombia mercantil en Argentina ...................................................... 120

Conclusiones .. ................................................................................ 100 Conclusiones ....................................................................................... 125
Referencias ..................................................................................... 101 Referencias ........................................................................................... 127
 Contenido

7
RECOPILACIÓN Y CERTIFICACIÓN
DE COSTUMBRE MERCANTIL POR LAS
CÁMARAS DE COMERCIO: MÁS ALLÁ
DEL CUMPLIMIENTO DE UNA FUNCIÓN

1 Introducción . .................................................................................. 132

2 Marco conceptual: la costumbre mercantil como

fuente de derecho y su prueba...................................... 133

3 La función de las cámaras

de comercio de recopilar y certificar
la costumbre mercantil ..................................................... 136

4 Buenas prácticas y retos de las cámaras

de comercio para el adecuado cumplimiento
de su función de recopilación y certificación
de la costumbre mercantil ............................................. 142

Conclusiones .................................................................................. 145

Referencias ..................................................................................... 146

El origen
del verdadero
derecho comercial
Édgar Iván León Robayo1
1
 El origen del verdadero derecho comercial

El origen del verdadero derecho comercial

Resumen
Históricamente, el derecho mercantil encuentra su ori-
gen en la aceptación y la obligatoriedad de comporta-
mientos reiterados realizados por los comerciantes, los
cuales constituyen el punto de partida de sus principios
y reglas. Aunque el advenimiento del Estado nación tra-
Selecciona
para leer jo consigo la subordinación de la costumbre a la ley,
ARTÍCULOS
la realidad contemporánea demuestra que esta, en un
1
entorno nacional, dados los cambios normativos en
2
países como Colombia, encuentra en ella un mismo ni-
3
vel de autoridad. Por otra parte, desde una perspectiva
4 1 Abogado del Colegio Mayor
transnacional, la societas mercatorum trasciende la so- de Nuestra Señora del Ro-
5 sario. Posgrado en Derecho
Civil de la Universidad de Sa-
beranía de la ley nacional y exige la creación de reglas y lamanca (España) y especia-
6
lista en Derecho Comercial
7 disposiciones propias que garanticen la efectividad del de la Pontificia Universidad
Javeriana. Magíster en Dere-
cho Comercial de la Universi-
comercio global. dad Externado de Colombia
y doctor en Derecho Summa
Cum Laude de la Universidad
CONTENIDO Alfonso X El Sabio (España).
Profesor asociado de la Uni-
versidad Sergio Arboleda.
Correo electrónico: edgar.
leonr@usa.edu.co.

9
 El origen del verdadero derecho comercial

1/ Introducción2
Se atribuye a Aristóteles la máxima conforme a la y eran apoyados por los otros miembros de la curia mer-
cual el ser humano es un ser social por naturaleza catorum de la que hacía parte, y tenía la validación pos-
(Aristóteles, 2000)3. Sin embargo, la interrelación na- terior de los tribunales consulares, con lo que se fueron
tural entre los individuos de nuestra especie trajo creando verdaderas reglas jurídicas. Tales costumbres,
consigo una serie de diferencias caracterizadas por con el tiempo, fueron recogidas por los sistemas legales
violentas pugnas de poder que con el tiempo se fue nacionales en los que la ley asumió finalmente el papel de
morigerando gracias al advenimiento de comporta- fuente principal del derecho, sin desconocer la importan-
Selecciona
para leer mientos sociales obligatorios y normas que permi- cia que aquellas tenían en su formación.
ARTÍCULOS
tieron construir un entorno de convivencia. En este Precisamente, este escrito tiene por objeto estable-
1
sentido, tales usos y prácticas con el tiempo se con- cer cuál es el papel que tiene la costumbre como punto
2
virtieron en el proceder diario de los sujetos, y quie- de partida de la creación del derecho. Para tal efecto,
3 2 Este artículo es resultado
nes realizaran comportamientos contrarios a ellas se dividirá en dos grandes apartados que se desarrollan de investigación del API
4 «Crisis de la justicia», clúster:
podrían ser sancionados o su actuación resultaba desde una perspectiva nacional e internacional. En el Constitución, modernización
5 e innovación del derecho
privado, de la Universidad
inoperante, habida cuenta de su irrelevancia en el primer caso, se determinará el lugar que ocupa la cos- Sergio Arboleda.
6

7 escenario social. tumbre dentro de la escala de fuentes en la legislación 3 «Y el insocial por naturaleza y
no por azar o es mal humano
o más que humano […] La
En el ámbito mercantil esto no fue nada diferen- colombiana; y en el segundo, se precisará la forma como sociedad es por naturaleza
y anterior al individuo […]
te por cuanto el comerciante realizaba sus comporta- actualmente las prácticas mercantiles transfronterizas el que no puede vivir en
CONTENIDO sociedad, o no necesita nada
por su propia suficiencia, no
mientos de manera no solo constante, sino creativa, originan un derecho del comercio global. es miembro de la sociedad,
sino una bestia o un dios»
(Aristóteles, 2000).

10

2/ La costumbre
en el sistema
colombiano de
fuentes del derecho
El derecho comercial tiene su origen en las costumbres
mercantiles medievales (Romero, 2010, p. 31). Los ne-
gocios y la forma en que los comerciantes resolvían
sus controversias entre ellos y con terceros en las cu-
rias mercatorum dieron lugar a que sus actuaciones se
tornaran no solo universales en cuanto a su realiza-
Selecciona
para leer ción, sino obligatorias para todos los sujetos. Fue así
ARTÍCULOS
como el tráfico mercantil trajo consigo la aparición de
1
un conjunto de regulaciones propias y de instituciones
2
que regulaban las exigencias y los intereses de su ac-
3
tividad profesional. Tan importante resultó la costum-
4
bre que desde ese momento la legislación mercantil
5
se ha formado a partir de la compilación y la revisión
6
7 de usos (Garrigues, 1987, p. 117; Broseta & Martínez,
2002, p. 72).
No obstante, el positivismo jurídico le restó im-
CONTENIDO
portancia por cuanto la costumbre constituye una re-
gla de derecho no escrita que a pesar de proceder del
11
El origen del verdadero derecho comercial
cuerpo social y ser aceptada su obligatoriedad, no
es determinada y aprobada por el legislador, lo que
hace que no sea fácilmente conocida y, por ende, ca-
rezca de generalidad. Por esta razón, sus detractores
le restan relevancia como fuente del derecho porque
para que tenga validez debe ser autorizada por la ley
y reconocida por un juez (Ross, 2007, p. 496).
Dentro de sus características se encuentra la
obligatoriedad que tiene dentro de una colectividad.
Por ello, no toda repetición de una conducta es en-
tendida como regla y, por lo tanto, considerada como
derecho. No ocurre así con la ley porque esta revis-
te plena autoridad una vez entra en vigencia. De ahí
que frente a ella la costumbre quede relegada y su-
bordinada a los preceptos normativos que fijan los
parámetros que deben ser seguidos para que sea
obligatoria y valga como derecho. Como se aprecia
entonces, la costumbre no es una fuente autónoma
de derecho porque será la ley la que por delegación
le confiera su valor obligatorio.
Lo cierto es que cuando un sujeto actúa de con-
formidad con los postulados de la costumbre, siem-
pre que esta no contraríe el orden jurídico vigente,
 El origen del verdadero derecho comercial

obra con pleno convencimiento de que sus acciones se Por esa razón, respecto de lo que se creía un deba-
enmarcan dentro de lo correctamente posible. Es decir, te ya superado y definido por la ley, la Corte Consti-
su actuación corresponde a lo postulado por el princi- tucional ha debido plantearse el verdadero lugar de
pio de la buena fe. En tal medida, si son muchos sujetos la costumbre como fuente del derecho comercial, lo
quienes realizan una misma conducta bajo los mismos que será analizado a renglón seguido.
supuestos y su actuación no es prohibida o censurada,
se entiende que se obra dentro de los parámetros de la
ley. Con ello se rompe precisamente el dogma del posi- 2.1/ El primer debate: la costumbre
tivismo estatal, pues en este caso aparece una verdade- como fuente a partir de…
¿la jurisprudencia?
ra regla (Merryman, 2012, pp. 54 y 55).
La costumbre, entonces, reviste fundamental im- La Corte Constitucional ha precisado que las fuentes
Selecciona
para leer portancia por su ubicación en la jerarquía de fuentes del derecho son: «Los procesos de creación de nor-
ARTÍCULOS
del derecho comercial, principalmente, cuando estas se mas jurídicas cuyos elementos condicionan la validez
1
encuentran incorporadas a los acuerdos de voluntades de las reglas resultantes, trátese de la legislación,
2
en una labor de integración del contrato y el valor que la jurisprudencia o la costumbre» (Sentencia C-816,
3
esta tiene frente a la ley civil (Oviedo, 2001, pp. 343-379). 2011). En términos generales, las fuentes del dere-
4
Más aún, si las transacciones son transfronterizas y tie- cho estudian la forma como se originan las normas
5
nen un impacto directo en el desarrollo de los negocios. jurídicas y explican los procedimientos de creación
6

7 Si bien, desde el punto de vista legal la costumbre del derecho (Muñoz, De Prada y López, 2007, p. 43).
encuentra su regulación en el ordenamiento jurídico Estos últimos cumplen la función de brindarles a cier-
colombiano, específicamente en el Título Preliminar tas conductas su reconocimiento como normas lega-
CONTENIDO

del Código de Comercio, esta normativa fue abrupta- les en un ordenamiento jurídico (García, 1985, p. 51).
mente impactada por la Constitución Política de 1991. El derecho que surge de la costumbre no pue-

12

de ser explicado como elaboración directa del Estado,
sino como un producto inmediato de comportamien-
tos sociales. Por ello, el reconocimiento de esta forma
de creación normativa resulta problemática si se con-
sidera que, con independencia de la sociedad política4,
las costumbres podrían considerarse obligatorias para
los ciudadanos, puesto que ellos las han observado o
cumplido. De ahí que diferentes enfoques hayan expli-
cado las razones de la fuerza vinculante de la costum-
bre (Galgano, 1976, p. 17).
Al explicar el fundamento de la costumbre en un
Selecciona
para leer sistema jurídico, los positivistas señalan que si un juez
ARTÍCULOS
acude a ella lo que aplica es la ley. Entonces, no tendría
1
el poder directo para crear derecho porque esa posibi-
2
lidad se deriva de la ley que lo permite y del uso que de
3
ella hagan los jueces (Austin, 1832, p. 147). Igual ocurre
4 4 Galgano explica cómo en la
con el realismo, en el que se plantea la dependencia de
5 idea de un derecho mercantil
la costumbre a otras fuentes del derecho porque no es-
6
7 tablece criterios objetivos e inequívocos que permitan
determinar cuándo algo es derecho (Ross, 2007, p. 496).
Estas explicaciones sobre el papel de la costum-
CONTENIDO
bre se inclinan por caracterizarla como «dependiente»
o «no autónoma». En Colombia, ese reconocimiento
13
El origen del verdadero derecho comercial
legal de la costumbre creadora de derecho subordi-
nada a la ley se contempló en la Ley 153 de 1887,
normativa que contiene la manera como debe surgir
el derecho en sus diferentes formas. Así, el artículo
13 de esa preceptiva reconoce a la costumbre como
fuente al señalar: «La costumbre, siendo general y
conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a
falta de legislación positiva».
Por su parte, el artículo 2 del derogado Código
de Comercio Terrestre de 1887 establecía que «las
costumbres mercantiles tendrán la misma autoridad
que la ley, siempre que no la contraríen expresa o tá-
citamente» y, en el artículo 3, señalaba que en defec-
to de costumbres locales y nacionales podía acudir-
se a «las costumbres extranjeras de los pueblos más
adelantados». Lo propio hizo el Código de Comercio
vigente, cuyo Título Preliminar contiene algunas dis- actualidad permanece la
cuya unidad supranacional
posiciones que se refieren a la costumbre, su ubica- está vinculada únicamente
al mercado por lo que la ac-
ción en la jerarquía de fuentes, su prueba, sus clases tividad reguladora mercantil
puede producirse al margen
de la mediación política. Así,
y su función interpretativa. indica: «En nuestro tiempo
el ‘economicismo’ jurídico es
Por su parte, el artículo 37 del derogado Código la pretensión de separar el
derecho de la política como
mero ‘accesorio’ económico
de Procedimiento Civil de 1970 estableció como de- de la sociedad, simple técnica
reguladora de las relaciones
ber del juez: de producción» (1976, p. 17).

Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable
al caso controvertido, o aquella sea oscura o incom-
pleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen si-
tuaciones o materias semejantes, y en su defecto
la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas
generales de derecho sustancial y procesal.
Esta norma se reprodujo de manera casi idéntica
en el artículo 42 del Código General del Proceso (CGP),
en el que se agregó a la jurisprudencia como criterio
subsidiario de la ley y la analogía.
Por su parte, el artículo 230 de la Constitución Po-
Selecciona
para leer lítica de 1991 consagró la principal regla de reconoci-
ARTÍCULOS
miento del derecho válido. En ella se ordena a los jue-
1
ces someterse al imperio de la ley y les permite acudir
2
a criterios auxiliares como la equidad, la jurispruden-
3
cia, los principios generales del derecho y la doctrina.
4
En esta disposición se determinan las condiciones de
5
producción de las demás normas jurídicas.
6
7 Esta labor la realiza fijando quiénes son los úni-
cos sujetos que pueden crearlas, en qué tipos norma-
tivos deben formalizarlas y a qué reglas básicas han
CONTENIDO
de atenerse para producirlas […] al operar de esta
manera, la Constitución no solo está actuando como
14
El origen del verdadero derecho comercial
norma para la producción del resto de normas sino
que está cumpliendo asimismo una cardinal e im-
prescindible función como norma para la determi-
nación de la validez de las demás normas (Garrore-
na, 2011, p. 183).
Para tener claridad sobre el tema que al respecto fue
analizado por la Corte Constitucional, se deben pre-
cisar las disposiciones que, en materia de costumbre,
regula el Código de Comercio:
Art. 3: La costumbre mercantil tendrá la mis-
ma autoridad que la ley comercial, siempre que
no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los
hechos constitutivos de la misma sean públicos,
uniformes y reiterados en el lugar donde hayan
de cumplirse las prestaciones o surgido las rela-
ciones que deban regularse por ella. En defecto
de costumbre local se tendrá en cuenta la general
del país, siempre que reúna los requisitos exigi-
dos en el inciso anterior.
Art. 4: Las estipulaciones de los contratos
válidamente celebrados preferirán a las normas
legales supletivas y a las costumbres mercantiles.
Art. 5: Las costumbres mercantiles servirán,

además, para determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas del comercio y para interpretar los
actos y convenios mercantiles.
Art. 7: Los tratados o convenciones interna-
cionales de comercio no ratificados por Colombia,
la costumbre mercantil internacional que reúna las
condiciones del artículo 3, así como los principios
generales del derecho comercial, podrán aplicarse
a las cuestiones mercantiles que no puedan resol-
verse conforme a las reglas precedentes.
Los artículos 6, 8 y 9 se referían a la prueba de la
Selecciona
para leer costumbre, pero fueron derogados por el literal c del
ARTÍCULOS
artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 o CGP.
1
Estos artículos fueron objeto de debate constitu-
2
cional por primera vez en 1993. Según los demandan-
3
tes, al conferirle a la costumbre mercantil «la misma
4
autoridad que la ley comercial» se violaba el referido
5
artículo 230 de la Constitución Política. Entonces, le co-
6
7 rrespondió a la Corte Constitucional tomar una deci-
sión que daría la base para la definición del sistema de
fuentes colombiano. En efecto, el alto tribunal debió
CONTENIDO
interpretar las disposiciones demandadas y precisar si
«la ley» que aplica el juez se limita a la que resulta del
15
El origen del verdadero derecho comercial
proceso legislativo, por lo que se excluiría a la cos-
tumbre (Sentencia C-486, 1993).
Fue así como la corporación comenzó por escla-
recer que la expresión «ley» del artículo 230 de la Cons-
titución debe entenderse como «ordenamiento jurídi-
co». Posteriormente, la pregunta que abordó era si la
costumbre hacía parte de ese ordenamiento jurídico.
Para resolver tal punto, el fallo hizo una revisión de las
normas constitucionales que se refieren a la costumbre
y, luego de ello, consideró que la «máxima norma de re-
conocimiento» autoriza considerarla como integrante
del sistema jurídico. Esto, porque además de referirse
a las costumbres de las comunidades indígenas (arts.
246 y 330, Constitución Política, 1991), encuentran un
«claro fundamento» en los tratados internacionales de
derechos humanos incorporados al orden jurídico in-
terno (artículo 94, Constitución Política, 1991).
En efecto, el numeral 2 del artículo 5 del Pacto
Internacional de Derechos Políticos y Civiles le otorga
a la costumbre valor normativo al señalar:
No podrá admitirse restricción o menoscabo al-
guno de ninguno de los derechos humanos fun-
damentales reconocidos o vigentes en un Estado

Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamen-
tos o costumbres, so pretexto de que el presente
pacto no los reconoce o los reconoce en menor gra-
do (1996).
En ese mismo sentido, el artículo 8 (1) del Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
sobre pueblos indígenas y tribales establece: «Al apli-
car la legislación nacional a los pueblos interesados
deberán tomarse debidamente en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario» (1989).
Adicionalmente, dijo la corporación, la costum-
Selecciona
para leer bre en el derecho privado tiene fundamento en la li-
ARTÍCULOS
bertad (Preámbulo y arts. 1, 2, 28 y 95, Convenio 169,
1
1989), en especial, en la libertad económica y de ini-
2
ciativa privada (arts. 333 y 334, Convenio 169, 1989).
3
Esto, porque a través de las reglas de obligatorio cum-
4
plimiento que surgen de la costumbre, los ciudadanos
5
se «autolimitan en aras de una sociabilidad deseable
6
7 y de la protección de sus propios espacios de acción»
(Convenio 169, 1989).
Asimismo, la Corte indicó que la ley admite y au-
CONTENIDO
toriza a la costumbre jurídica como fuente de derecho
(art. 13, Ley 153 de 1887; art. 3, Código de Comercio,
16
El origen del verdadero derecho comercial
1971; art 189, Constitución Política de Colombia,
1991). En sus términos: «La invocación que la ley hace
de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema
jurídico y su naturaleza normativa» (Sentencia C-486,
1993). Tales argumentos fueron objetados por el ma-
gistrado Carlos Gaviria, quien al salvar su voto en la
misma decisión señaló que el artículo 230 de la Carta
Política fija de modo taxativo como fuente formal a la
«ley» entendida como norma jurídica que surge del
proceso legislativo. Este alcance no solo comprende
a la costumbre, sino que la excluye. Así, según el disi-
dente, el constituyente dejó por fuera a la costumbre
como fuente formal del derecho colombiano.
Para Gaviria, la regla de reconocimiento está ex-
plícitamente formulada en nuestro ordenamiento en
el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que por vía de dis-
posición general indica que la costumbre constituye
derecho a falta de legislación positiva. Sin embargo,
esa regla de reconocimiento se modificó mediante el
artículo 230 de la Constitución, excluyéndola de tajo.
Según su criterio, una cosa es que la costumbre esté
subordinada a la ley y otra errónea es entender que
se deriva de ella. Precisamente, ello permite enten-

der que la costumbre no queda comprendida dentro
del concepto ley sino que se le opone. Sin embargo,
del salvamento de voto se destaca que la costumbre
es un factor contingente de un ordenamiento, por lo
que considerarla importante no significa que sea «un
mecanismo óptimo» para incorporar normas jurídicas.
Visto lo anterior, no pueden dejar de considerar-
se importantes las objeciones presentadas a las razo-
nes de constitucionalidad de las normas del Código de
Comercio que asignan a la costumbre entre otras fun-
ciones, la de crear derecho. Sin embargo, parecen más
Selecciona
para leer poderosas las razones que justifican su permanencia
ARTÍCULOS
fundadas en la importancia que desempeña en el or-
1
denamiento jurídico colombiano.
2
3
4
5
2.2/ El segundo round: la autorregula-
6
ción en el Estado social de derecho
7 del Estado y de los miembros de la comunidad podría
La fuerza obligatoria de la costumbre tiene también
fundamento jurídico en la construcción democrática
CONTENIDO
de nuestro Estado. Así lo explicó la Corte en la Senten-
cia C-486 de 1993, en la que aclaró que la soberanía
17
El origen del verdadero derecho comercial
popular no es un enunciado retórico, sino que inclu-
so legitima la creación normativa informal por parte
de los ciudadanos. Tal idea fue de nuevo defendida
en otra providencia en la que se señaló: «No tendría
sentido a la luz de la democracia reconocerle valor
a la ley hecha por los representantes del pueblo, y
negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la
costumbre» (Sentencia C-224, 1994).
La Corte indicó, además, que esa producción
informal tiene justificación en el Estado social de de-
recho, pues en este, el Estado no se enfrenta a la so-
ciedad o se contrapone a ella, sino que «se edifica a
partir de la sociedad —de la que emana el poder públi-
co— cuyos miembros participan en su construcción»
(Sentencia C-486, 1993). Esto implica la aceptación de
espacios de autonomía que pueden proyectarse en
prácticas colectivas. Adicionalmente, el respeto al or-
den justo (art. 2, Constitución Política, 1991) como fin
tener materialización en los usos como expresión de
un sentimiento y una creencia arraigada de justicia en
la comunidad.
Por segunda vez, Carlos Gaviria objetó el argumento

según el cual la costumbre tiene una justificación cen-
tral en la democracia y el Estado Social de Derecho. En
su salvamento de voto señaló:
La diferencia más significativa entre la Constitución
anterior y la actual, consiste en la mayor participa-
ción que esta le confiere al pueblo, en tanto que
sujeto del poder soberano, para contribuir de ma-
nera efectiva a la formación de la voluntad estatal,
concretada en la iniciativa legislativa y en las demás
instituciones propias de la democracia directa reco-
gidas en nuestra Carta Política, tales como el plebis-
Selecciona
para leer cito y el referéndum, encaminadas a crear derecho
ARTÍCULOS
por la vía que el Constituyente juzgó más adecua-
1
da y pertinente, a saber: la legislativa (Sentencia
2
C-224, 1994).
3
Así, defendió la idea conforme a la cual la Constitución
4
de 1991 concedió una mayor participación a los ciuda-
5
danos para contribuir a la voluntad estatal mediante
6
7 los mecanismos establecidos directamente en la Carta
Política —plebiscito y referendo—, pero no mediante
la costumbre. Esta, según el salvamento, no tiene un
CONTENIDO
reconocimiento constitucional.
Para algunos, como López Medina, en un Estado
18
El origen del verdadero derecho comercial
fundamentado en el respeto a la ley, la costumbre
solo puede ser satisfactoriamente explicada como
recurso secundario o auxiliar, esto es, solo opera en
casos de silencio de la fuente primaria, pues los jue-
ces se limitan a resolver
diferencias interpretativas, vacíos ocasionales, con-
tradicciones o problemas de balanceo que se en-
cuentran en los textos positivos. Estos ‘defectos’ de
las normas positivas son, sin embargo, sorprenden-
temente escasos frente a la inmensidad de reglas
y doctrinas que usualmente posee un sistema de
derecho contemporáneo (López, 2002, pp. 11-12).
Así, ese lugar secundario o auxiliar de la costumbre
en el Estado social de derecho se explica porque es
evidente que la historia y el rumbo de los hechos ha-
cen que las reglas se vayan quedando rezagadas en
su formulación. Por esto, resulta imposible regular
todos y cada uno de los comportamientos que asu-
me un ser humano en sociedad (Zagrebelsky , 2011,
pp. 36 y 37).
En ese sentido, el artículo 3 del Código de Co-
mercio le otorga a la costumbre mercantil «la mis-
ma autoridad que la ley comercial, siempre que no

la contraríe manifiesta o tácitamente» (1971) y el 4 le
asigna a la costumbre un papel supletivo frente a otra
fuente: la autonomía contractual. Esta norma indica:
«Las estipulaciones de los contratos válidamente cele-
brados preferirán a las normas legales supletivas y a
las costumbres mercantiles» (1971). Y es que la crea-
tividad que tienen los comerciantes para modificar su
realidad mercantil a través de nuevas formas y figuras
contractuales no podía estar ausente en las fuentes
del derecho (Betti, 2010, pp. 51-52).
Con ello, esta última disposición precisa que si
Selecciona
para leer bien las manifestaciones de voluntad se encuentran
ARTÍCULOS
subordinadas y deben estar conformes con las nor-
1
mas legales imperativas, pues carecen de fuerza obli-
2
gatoria frente a ellas, al mismo tiempo tienen el poder
3
de derogar a las normas supletivas y a las costumbres,
4
porque estas estas solamente operarán a falta de esti-
5
pulaciones contractuales (Pinzón, 1985, p. 93).
6
7 incluida en la norma y en esta oportunidad consideró
CONTENIDO
19
El origen del verdadero derecho comercial
2.3/ La tercera es la vencida:
la misma fuerza de la ley…
pero subordinada a ella
Cuando se suponía que ya todo estaba dicho en esta
materia, llegó a conocimiento de la Corte Constitu-
cional una demanda en contra del artículo 4 de la Ley
153 de 1887, en busca de declarar que los principios
de derecho natural no son admisibles como fuentes
del derecho, por resultar contrarios a lo establecido
en el artículo 230 de la Carta Política. En aras de de-
terminar la exequibilidad de la norma demandada, el
alto tribunal hizo un repaso en su fallo de las fuentes
y, respecto de la costumbre, señaló una reformula-
ción de su lugar en el sistema.
Como uno de los cargos contra la norma de-
mandada era la violación al artículo 230 de la Carta
Política, en la Sentencia C-284 de 2015 la corporación
analizó nuevamente el alcance de la expresión «ley»
que debía rectificarse la posición jurisprudencial que
asimilaba a la «ley» con el «ordenamiento jurídico».
Según esta nueva postura, «la ley», a la que están so-
metidos los jueces, se refiere únicamente al conjun-

to de normas emitidas por autoridades a las que se
les ha asignado una competencia y un procedimiento
para expedirlas. Esto sucede, por ejemplo, con las le-
yes adoptadas por el Congreso, los decretos presiden-
ciales, las ordenanzas o los acuerdos, o cuando tales
disposiciones son adoptadas directamente por los ciu-
dadanos a través de los mecanismos de participación.
Ahora bien, dado que la asimilación entre la ley y
el ordenamiento jurídico fue el sustento para que en
1993 se declararan constitucionales los artículos del
Código de Comercio que se refieren a la costumbre
Selecciona
para leer como fuente creadora de derecho comercial, la Corte
ARTÍCULOS
volvió a preguntarse si la costumbre pertenece o no al
1
sistema de fuentes colombiano como una fuente for-
2
mal. De acuerdo con su decisión, existen dos funda-
3
mentos que respaldan la creación de derecho a través
4
de las prácticas uniformes, reiteradas, públicas y gene-
5
rales de los sujetos:
6
7 1. La referencia que hace el preámbulo de la Constitu-
ción al «marco jurídico», que incluiría no solamente
a la ley, sino también a la costumbre.
CONTENIDO
2. Se reiteran otros argumentos utilizados en la Sen-
tencia C-486 de 1993 relacionados con: (a) la re-
20
El origen del verdadero derecho comercial
ferencia a las costumbres de las comunidades
indígenas que realiza el artículo 330 de la Cons-
titución y (b) la idea de que la costumbre es una
expresión de la soberanía popular, la democracia
participativa y el pluralismo.
En palabras del alto tribunal:
Que la costumbre no esté comprendida por la
expresión «ley» empleada en el artículo 230 de la
Carta, no significa que su reconocimiento como
norma se oponga a lo allí prescrito. En efecto,
existen dos razones constitucionales que justifi-
can aceptarla como una de las formas de regula-
ción que integran el derecho positivo colombiano.
En primer lugar (i) la referencia constitucional que
hace el preámbulo a la existencia de un «marco ju-
rídico» implica que aunque la «ley» ocupa un lugar
preferente en el ordenamiento, este no se agota
en ella, de manera que entre «marco jurídico» y
«ley» existe una relación de género a especie. En
segundo lugar (ii) el valor constitucional de la cos-
tumbre —destacado ampliamente en la sentencia
C-486 de 1993— en atención (a) a la referencia
que a ella se hace al aludir al ordenamiento de las

comunidades indígenas (art. 330) y (b) a las exigen-
cias adscritas a la soberanía popular, a la democra-
cia participativa, al pluralismo y al Estado social de
derecho (arts. 1, 3, 7 y 40), pone de presente que
ella puede ser reconocida como norma cuando la
Constitución o la ley la invoquen, siempre y cuando
no se oponga a lo que las normas imperativas de
una y otra prescriban (Sentencia C-284, 2015).
Así las cosas, la justificación de la validez de la cos-
tumbre en un sistema predominantemente legislativo
no ha sido un asunto tranquilo. El no haber sido men-
Selecciona
para leer cionada expresamente en la Constitución ha llevado a la
ARTÍCULOS
construcción de varias explicaciones sobre su vigencia en
1
2
un sistema de fuentes predominantemente legislativo.
3
Como se aprecia, la costumbre constituye una
4
fuente formal del derecho mercantil en Colombia. Para
que un comportamiento comercial adquiera reconoci-
5
miento deberá cumplir con los requisitos de uniformi-
6
7 dad, publicidad, reiteración, territorialidad y esponta-
neidad previstos por la ley. Adicionalmente, requiere
ser probada a través de los medios establecidos en el
CONTENIDO
artículo 179 del Código General del Proceso, esto es,
dos testimonios de comerciantes inscritos, copia de
21
El origen del verdadero derecho comercial
las decisiones judiciales donde fue reconocido como
costumbre, proferidas dentro de los cinco años ante-
riores, sin necesidad de autenticación, o con las cer-
tificaciones expedidas por las cámaras de comercio
donde rija (León & López, 2016, pp. 103-104).
Una vez analizado el origen del derecho creado
por la costumbre en Colombia, la pregunta que sur-
ge es ¿cuáles son los comportamientos a los que los
comerciantes le dan esta condición en el entorno in-
ternacional y de qué manera lo están haciendo? Esto
será desarrollado a continuación.
3/ Una mirada
al extranjero:
el «softer law»
Uno de los temas que ha planteado mayor debate
en la doctrina jurídico-mercantil durante los últimos
años es el interés que tienen las empresas de gene-
rar autorregulaciones que cumplan con propósitos
como la protección de los derechos humanos, de los
consumidores, los trabajadores e, incluso, los socios;

evitar la contaminación y garantizar un medio ambien-
te sano y asegurar la competencia leal en el merca-
do. Incluso, se tienen en cuenta consideraciones éticas
globales al evitarse el trabajo infantil, la corrupción pú-
blica y privada, las guerras fratricidas por cuestiones
étnicas; la protección de la capa de ozono e impedir la
extinción de especies animales y vegetales.
Con ellas se busca crear pautas de comporta-
miento elaboradas y adoptadas por entidades gremia-
les internacionales, que son reconocidas como buenos
principios o prácticas que rigen las conductas de los
Selecciona
para leer negocios y que tienen, entre otros propósitos, generar
ARTÍCULOS
transparencia, evitar conflictos de interés y corrupción
1
y que se convierten en obligatorias para los Estados,
2
corporaciones e individuos (Zapata, 2012, p. 193; Cafa-
3
ggi, 2014, p. 195). A estas normas autónomas, que con-
4
llevan obligaciones para los cobijados por ellas, y que
5
son modelos a seguir por las empresas del mundo, la
6
7 doctrina internacional en materia jurídica comercial
las ha denominado «softer law» (Steinhardt, 2008, pp.
933 y 951; Engle, 2004, pp. 103, 118-20; Bellish, 2012,
CONTENIDO
p. 550).
Tales reglas son reconocidas como parte de la
22
El origen del verdadero derecho comercial
nueva lex mercatoria, esto es, el sistema jurídico
transfronterizo que regula el comercio internacio-
nal contemporáneo.
Se trata de un sistema histórico-jurídico surgido
de manera consuetudinaria en un entorno supra
o transnacional, que vincula reglas jurídicas acep-
tadas universalmente que rigen la operación del
comercio internacional, y que se desprenden de
la mayoría de los sistemas jurídicos existentes.
Estas pautas de comportamiento tienen un carác-
ter y aceptación universal por los miembros de la
sociedad comercial global, lo que justifica su exis-
tencia, por cuanto provienen de un cuerpo social
estructurado que ha diseñado e implementado
un orden jurídico propio extraestatal (León, 2018,
p. 43).
Al tratarse de regulaciones de alto nivel técnico,
cuya observancia se considera necesaria o convenien-
te para la buena marcha de la actividad de que se trate,
estas disposiciones pueden ser incorporadas incluso
en los ordenamientos internos de los países por parte
de sus autoridades. Así, gozan de una gran flexibili-
dad porque su recepción no depende exclusivamente

de su acogimiento como ley en sentido formal, o de un
control previo constitucional por no ser tratados inter-
nacionales, sino que pueden ser adoptadas a través de
mecanismos de reglamentación como los decretos de
los gobiernos o los actos administrativos promulgados
por entidades de vigilancia y control (Zapata, 2012, pp.
196-197). El Estado asume el rol de adoptante de nor-
mas —rule taker— en contraposición a su función de
creador de normas —rule maker— (Cafaggi, 2014, pp.
186 y 187).
Estas disposiciones, además, pueden ser adop-
Selecciona
para leer tadas por decisiones tomadas por gremios nacionales
ARTÍCULOS
con manifestaciones autónomas conforme que sus
1
asociados se obligan a observar y a asumir las conse-
2
cuencias en caso de no hacerlo.
3
Para entender con mayor profundidad cómo
4
opera el softer law desde su perspectiva práctica, a
5
continuación se analizarán sus cuatro variables: (a)
6
7 la gobernanza privada, (b) los contratos estándares,
(c) los códigos de conducta y (d) la responsabilidad
social empresarial.
CONTENIDO
23
El origen del verdadero derecho comercial
3.1/ La gobernanza privada
Por lo general, en casi todos los países democráticos
la creación de normas jurídicas que regulan comporta-
mientos de índole privado queda relegada a un segun-
do plano frente a otros asuntos de orden noticioso o
eminentemente público. Tampoco se puede dejar de
lado que en su formulación muchas veces los miem-
bros de los parlamentos y las asambleas desconocen el
funcionamiento específico de los negocios, por cuanto
estos, en su mayoría, no son comerciantes o empresa-
rios y tampoco hacen parte de los procesos producti-
vos. Por esto, acertadamente Carnelutti señalaba: «Las
leyes, pues, están hechas, si no precisamente solo, por
lo menos también por hombres que no han aprendido
a hacerlas» (1998, p. 2). Esto sin contar que las normas
legales que surgen de los parlamentos muchas veces
resultan deficientes en su aplicación más allá de las
fronteras, habida cuenta de que su creación obedece
a intereses eminentemente particulares (Cafaggi, 2014,
p. 189).
Ante esta situación, los empresarios tomaron
la iniciativa y es por esto que el mundo se encuen-
tra actualmente frente a un fenómeno de creciente

importancia, conocido como el «gobierno privado» o
la «regulación privada transnacional»; es decir, «la pri-
vatización del proceso legislativo y la creación de nor-
mas pragmáticas, específicas del sector y flexibles que
resultan de este proceso» (Berger, 2010, p. 40; De Ly,
2007, p. 164). Este nuevo cuerpo de normas, prácticas
y procedimientos es creado por actores privados, fir-
mas, organizaciones no gubernamentales, expertos
independientes creadores de estándares técnicos y
comunidades epistémicas que desarrollan «un poder
regulatorio autónomo o poderes que han sido dele-
Selecciona
para leer gados por el derecho internacional o por la legislación
ARTÍCULOS
nacional» (Cafaggi, 2014, p. 186).
1
La gobernanza privada ha traído consigo un cambio
2
de paradigma en el derecho comercial internacional:
3
En un grado cada vez mayor, la reglamentación jurí-
4
dica se ve afectada por las entidades de regulación,
5
más que por las legislaturas nacionales. Como con-
6
7 secuencia, la armonización y creación de la ley ya
no es iniciada «de arriba hacia abajo» por la autori-
dad legislativa de los Estados soberanos. La ley en-
CONTENIDO
tonces no aparece ya ropaje propio del estatuto. En
su lugar, se produce ‘de abajo hacia arriba’, en una
24
El origen del verdadero derecho comercial
serie de métodos informales que crean las reglas
desde lo pragmático (De Ly, 2007, p. 164).
La creación de pautas jurídicas de comporta-
miento empresarial por entidades privadas es un
fenómeno característico del comercio contemporá-
neo, parecido en parte al ocurrido en las corporacio-
nes medievales, a lo que previamente se hizo refe-
rencia. Se diferencia, eso sí, en que la formación de
estas reglas obedece no solo a los comportamientos
de los comerciantes, sino que también expertos en
las áreas correspondientes los analizan, decantan,
sistematizan y convierten en normas jurídicas apli-
cables a sus destinatarios, en virtud del principio de
la autonomía de la voluntad.
Por otra parte, distintas entidades internacio-
nales expiden documentos diversos respecto de los
mismos temas. Es el caso de los International Com-
merce Terms (Incoterms), que permiten determinar
la responsabilidad del vendedor y del comprador en
un contrato de compraventa, y que han sido decanta-
5 La última versión —Inco-
dos por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) . 5 terms 2020— se encuentra
disponible a partir de agosto
de 2019. Al respecto, véase:
Para su utilización, los contratos deben ser redacta- https://iccwbo.org/media-wa-
ll/news-speeches/icc-relea-
dos indicando cuál es el documento que contiene los ses-incoterms-2020/.

términos correspondientes, por cuanto estos pueden
resultar contradictorios. Incluso, es preciso mencionar
el año de publicación de los mismos para evitar con-
fusiones al momento de interpretar el contrato o de
resolver un litigio.
La regulación privada se puede clasificar de acuer-
do con cinco perspectivas:
1. Un marco regulatorio que involucra empresas indi-
viduales, promovido por accionistas y otros contro-
lantes de poder.
2. La regulación y los procedimientos regulatorios
Selecciona
para leer mismos de pequeñas empresas, por parte de gran-
ARTÍCULOS
des corporaciones multinacionales, a lo largo de las
1
cadenas de distribución.
2
3. La regulación de aspectos financieros de empresas
3
por agencias de calificación y normas contables.
4
4. La regulación de estándares transnacionales de
5 de estandarización, como su-
empleo promovidos por sindicatos y organizacio-
6
7 nes internacionales como la OIT.
5. La regulación de aspectos ambientales.
Sin embargo, estos procesos no dejan de tener di-
CONTENIDO
ficultades. Una de ellas se presenta en la proliferación
de estas autorregulaciones, incluso en sectores econó-
25
El origen del verdadero derecho comercial
micos similares, compitiendo entre ellas. Es el caso de
los estándares de calidad y seguridad de los alimentos,
así como en el ámbito de la protección ambiental, con
numerosos procesos y estándares de certificación apli-
cables a los mismos productos o procesos.
3.2/ Contratos estándares
Uno de los aspectos más interesantes de la estanda-
rización tiene que ver con la elaboración de formas
contractuales6. Las cláusulas y los contratos modelo
preparados por instituciones internacionales permi-
ten uniformar los diferentes enfoques jurídicos de los
países y culturas y responden los cuestionamientos
más frecuentes en la redacción de acuerdos comer-
ciales transfronterizos. En cualquier caso, «siempre 6 Existen otras posibilidades
cede en materia de compras
son escritos, se preparan anticipadamente e, inevi- públicas con el UNSPSC. Esta
clasificación está basada en
tablemente, siempre son remitidos de una parte a la estándares acordados por
la industria, que facilitan el
comercio entre las empre-
otra, quien, generalmente, acepta sus términos sin sas y los gobiernos. En este
documento, los bienes se
mayor discusión o deliberación» (Rodríguez, 2013, ubican en los segmentos 10
al 60 y el 95 y los servicios
del 70 al 904. Disponible en:
pp. 506-507). www.unspsc.org, consulta
realizada el 16 de marzo
Como se aprecia, la popularidad en la utilización de 2017.

de esas formas contractuales tiene su fundamento en
la autonomía de la voluntad de las partes involucradas,
lo que las ha convertido en un elemento de la nueva lex
mercatoria. «Aquellas partes que desean incorporarse
a los organismos de regulación (privada) son libres de
hacerlo; sin embargo, una vez incorporados, se encuen-
tran legalmente vinculados y la violación de las reglas es
castigada con sanciones legales» (Cafaggi, 2014, p. 188).
Sin embargo, es preciso que la forma o el contrato
modelo resulten admisibles en el sistema legal donde se
pretenda su utilización, que tengan validez de acuerdo
Selecciona
para leer con la ley aplicable al contrato y, por supuesto, que no
ARTÍCULOS
exista contradicción entre ellos y las normas estatales
1
de orden público pertinentes para la transacción. «Así, si
2
la forma adoptada no puede ser aplicable a un régimen
3
jurídico en particular lo más apropiado es su no utiliza-
4
ción» (Rodríguez, 2013, pp. 508 y 509).
5
Algunos ejemplos de tales condiciones contrac-
6
7 tuales son: General Conditions for Standard International
Construction Contracts, elaboradas por la Federación
Internacional de Ingenieros Consultores (Fidic); Gene-
CONTENIDO
ral Conditions for the Supply of Plant and Machinery for
Export, redactadas por la Comisión Económica de las
26
El origen del verdadero derecho comercial
Naciones Unidas para Europa; o General Conditions for
the Supply of Mechanical, Electrical and Related Electro-
nic Products, emitidas por Orgalime, federación cen-
tral que representa a la industria europea de los artí-
culos mecánicos, eléctricos, electrónicos y de metales
en su conjunto. También hay cláusulas estándar de
los contratos que se hacen individualmente aparte de
esas organizaciones.
3.3/ Códigos de conducta
Dentro de la autorregulación, las compañías priva-
das también emiten pautas de comportamiento para
subrayar su responsabilidad social. Los denomina-
dos «códigos de buenas prácticas» son igualmente
ejemplos del predominio de la gobernanza privada
en los negocios internacionales.
Esta práctica se remonta a los años treinta y la
doctrina precisa que el primer código de conducta in-
ternacional fue elaborado por la CCI en 1937 para las
multinacionales publicitarias y denominado: Code of
Standards of Advertising Practice. Desde entonces, esta
técnica se ha vuelto extremadamente popular como

un medio para reflejar las «buenas prácticas» o políticas
de los participantes en una determinada industria (Ber-
ger, 2010, p. 44).
Se trata, entonces, de declaraciones políticas de
las empresas cuando estas definen normas éticas para
autorregular su comportamiento. A pesar de que mu-
chos de estos códigos de conducta contienen dispo-
siciones expresas que establecen su carácter no vin-
culante, con frecuencia sus normas se convierten en
derecho rígido —hard law— porque las partes las in-
corporan a sus contratos, independientemente de su
Selecciona
para leer calificación dogmática.
ARTÍCULOS
Resulta interesante verificar cómo en ciertas
1
oportunidades estas reglas son obligatorias para quie-
2
nes quieran hacer parte de la institución internacional
3
que las crea. A pesar de la mala publicidad que genera
4
el incumplimiento de estos códigos, así como las de-
5
más sanciones sociales que pueden derivar, los par-
6
7 ticipantes en el mercado se adhieren a ellos por los
múltiples beneficios, económicos o de reconocimien-
to —good will—, que esto conlleva. Es el caso de las
CONTENIDO
General Terms and Conditions de Society for Worldwide
Interbank Financial Telecommunications (Swift), que es-
27
El origen del verdadero derecho comercial
tablecen que el consejo de administración debe ob-
tener la aceptación de estos términos y condiciones
por parte del solicitante para que pueda ser elegible
como accionista.
Cabe precisar que, generalmente, las organiza-
ciones privadas no tienen poderes reguladores en
las sociedades democráticas. Sin embargo, por el
principio de igualdad entre los ciudadanos y la liber-
tad de asociación, excepcionalmente la rama legis-
lativa del poder público puede disponer que algu-
nas de ellas tengan la autoridad para autoorganizar
una determinada profesión de comercio. A falta de
tal autorización, es necesario cuestionarse cómo y
bajo qué condiciones las empresas pueden adoptar
regulaciones vinculantes.
Otros ejemplos de la importancia y la diver-
sidad de estos instrumentos jurídicos no vincu-
lantes para los negocios internacionales pueden
ser la Tripartite Declaration of Principles Concerning
Multinational Enterprises, de la OIT; los Equator Prin-
ciples, an Industry Approach for Financial Institutions
in Determining, Assessing and Managing Environ-
mental & Social Risk in Project Financing, el Electro-

nic Industry Code of Conduct y las OECD Guidelines for
Multinational Enterprises.
3.4/ Responsabilidad
social empresarial
Durante los últimos años, un buen número de empre-
sas multinacionales ha elaborado y puesto en vigencia
códigos voluntarios de conducta, que tienen aplicación
directa en todos los países donde realizan sus activida-
des, tendientes a proteger los derechos humanos, de
Selecciona
para leer los trabajadores, los consumidores y hasta el medio
ARTÍCULOS
ambiente. Tal autorregulación tiene como propósito:
1
la realización de acciones por parte de la empre-
2
sa bajo una actitud comprometida con los sujetos
3
frente a los que tiene incidencia su actuar —stake-
4
holders o grupos de interés— tanto al interior como
5
al exterior de la compañía, teniendo en cuenta para
6
7 la toma de decisiones e implementación de estra-
tegias de funcionamiento, el impacto que generan
sus operaciones en campos como el económico, so-
CONTENIDO
cial, laboral, ambiental, entre otros (Fajardo, 2015,
p. 132).
28
El origen del verdadero derecho comercial
Tales pautas de comportamiento se hacen exigi-
bles a sus proveedores y vinculados, con lo que adquie-
ren mayor validez y eficacia. La existencia de estas au-
torregulaciones no solo impacta en el know how de las
compañías porque les permiten incrementar sus precios,
sino que también se reflejan en su good will, motivando
a los consumidores a preferir sus bienes y servicios, lo
que se traduce en ganancias (Bellish, 2012, p. 572). Algu-
nas de las que han acogido estos códigos voluntarios de
conducta son: Starbucks, Jonathan’s Organics, Avon, Ben
& Jerry’s, Whole Food Markets, Nike, GAP y Levi Strauss.
La industria de la confección ha reaccionado ante
las duras críticas relacionadas con las condiciones la-
borales de las fábricas, desarrollando robustos es-
quemas de responsabilidad social. Por ejemplo, Nike
emplea un equipo de cerca de 100 inspectores que
califica a los proveedores en estándares de trabajo y
dispone de gerentes que solucionan cualquier incon-
veniente relacionado con estos aspectos. Programas
similares han sido implementados por GAP Inc. y Levi
Strauss Co.
7 Véase: www.kimberleypro-
Pero quizá el más importante ejemplo que ha cess.com/. Consulta realiza-
da el 23 de diciembre
traído la autorregulación es el Proceso Kimberley7, ini- de 2016.

ciativa que reúne a gobiernos, empresas y a la socie-
dad civil para disminuir el tráfico de diamantes comer-
cializados por grupos rebeldes que financian conflictos
armados. Durante la década de los noventa, un gran
porcentaje del dinero de las de ventas de estas piedras
preciosas que se compraban en el mundo en desarro-
llo fue usado en las guerras civiles de países africanos,
como Sierra Leona, Liberia y Angola.
A raíz de esto, Naciones Unidas lanzó en 2003 esta
iniciativa que busca que los países participantes con-
trolen la trayectoria de cada uno de los diamantes ex-
Selecciona
para leer portados, desde la mina de donde viene o de su fuente
ARTÍCULOS
de importación, e implementen normas nacionales que
1
aseguren su cumplimiento, designen las autoridades
2
de importación y exportación, establezcan sistemas de
3
control, provean certificados para cada piedra, asegu-
4
ren que sean transportadas en contenedores que impi-
5
dan su manipulación y recolecten datos relevantes de
6
7 sus actividades. El proceso ha reducido a menos de 1
% del mercado global, la prevalencia de los conflictos
de diamantes.
CONTENIDO
29
El origen del verdadero derecho comercial
Conclusiones
El derecho mercantil es una disciplina empírica e in-
ductiva, cuyos principios obedecen a la configuración
de las prácticas de sus operadores. Su reiteración
genera en el inconsciente colectivo la percepción
de que el obrar de esa forma determinada significa
actuar conforme al derecho. Por esa razón, es en la
costumbre donde se originan las verdaderas reglas
que enmarcan los comportamientos empresariales,
porque está claro que su generalidad trae consigo el
componente jurídico que determina su validez.
Es importante, entonces, entender cuál es exac-
tamente su ubicación en el sistema de fuentes del
derecho colombiano, pues la Constitución Política de
Colombia trajo consigo un cambio de paradigma en
la regulación tradicional contenida en el Código de
Comercio de 1971. Después de muchos avatares ju-
risprudenciales, finalmente se puede afirmar que la
costumbre es una fuente formal ubicada en la misma
categoría de la ley, después de la propia Carta Políti-
ca y el bloque de constitucionalidad. Sin embargo, la
Corte Constitucional aclaró que si bien esto es así, de

todas formas se debe ajustar a los presupuestos esta-
blecidos por la ley para su validez.
De otro lado, el ámbito internacional trae consigo
una creación propia del derecho comercial, la cual se
debe analizar desde la perspectiva de la nueva lex mer-
catoria. En efecto, a partir del softer law los operadores
del comercio internacional han encontrado una manera
adecuada de que sus comportamientos negociales ad-
mitan una regulación que se adapte a las necesidades
propias de los negocios transfronterizos.
Lo más interesante de este proceso es que la so-
Selecciona
para leer cietas mercatorum contemporánea, de la misma forma
ARTÍCULOS
como lo hicieron los comerciantes medievales, encuen-
1
tra en la autorregulación y la autonomía de la voluntad
2
los medios apropiados para la creación de un derecho
3
propio. Este, en caso de controversia, será decidido por
4
expertos en tribunales arbitrales internacionales y po-
5
drá ser acogido de manera directa por los estamentos
6
7 ejecutivos de los Estados.
Con ello, se dejan de lado las paquidérmicas actua-
ciones legislativas que en la actualidad carecen de eficien-
CONTENIDO
cia y eficacia para regular el comercio internacional.
30
El origen del verdadero derecho comercial
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 El origen del verdadero derecho comercial

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6

7 de Comercio. Marzo 27 de 1971.

Sentencia C-224. Corte Constitucional, Colombia,
mayo 5 de 1994. Magistrado ponente: Jorge
CONTENIDO

Arango Mejía.
Sentencia C-284. Corte Constitucional, Colombia,

32
 El origen del verdadero derecho comercial

mayo 13 de 2015. Magistrado ponente: Mauricio

González Cuervo.
Sentencia C-486. Corte Constitucional, Colombia, oc-
tubre 28 de 1993. Magistrado ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz.
Sentencia C-816. Corte Constitucional, Colombia, no-
viembre 1 de 2011. Magistrado ponente: Mauri-
cio González Cuervo.

Selecciona
para leer
ARTÍCULOS

CONTENIDO

33
La costumbre
mercantil en
contratos atípicos
Yira López-Castro8
2
 La costumbre mercantil en contratos atípicos

La costumbre mercantil en contratos atípicos

Resumen
La aparición de formas contractuales no pensadas por
el legislador es uno de los asuntos más interesantes del
derecho contractual de nuestro tiempo. En este tipo de
contratos, denominados atípicos, la costumbre toma
un papel relevante para su integración e interpreta-
ción porque la facultad de crear derecho a través de las
Selecciona
para leer prácticas y que estas sirvan para desentrañar el conte-
ARTÍCULOS
nido del contrato se activa con mayor facilidad ante la
1 8 Doctora en Derecho de la
ausencia de legislación. Este texto pretende demostrar Universidad del Rosario. So-
2 cia de la firma López Castro
la importancia de la costumbre como criterio de inter- Abogados S. A. S. Profesora
de Carrera Académica de la
3 Facultad de Jurisprudencia,
pretación en los contratos atípicos y para ello analiza donde ocupa los roles de
4 coordinadora del Área de
tres casos en los que la Corte Suprema de Justicia se Derecho Comercial y direc-
5 tora de la Especialización en
Derecho Comercial. Secre-
ha valido de las prácticas en determinados contratos taria ejecutiva del Colegio
6
de Abogados Rosaristas.
7 para resolver asuntos relacionados con contratos atípi- Miembro de la Comisión de
Derecho y Prácticas Mer-
cantiles de la Cámara de Co-
cos como la agencia de seguros, el leasing financiero y mercio Internacional (comité
Colombia), de la Comisión
el suministro para distribución. de costumbre mercantil de
CONTENIDO la Cámara de Comercio de
Bogotá y de la Junta Directi-
va del Colegio de Abogados
Comercialistas. Contacto:
yira.lopez@urosario.edu.co.

35

1/ Introducción2
El derecho comercial colombiano le asigna a la cos-
tumbre diversas funciones. (a) Tiene una función in-
tegradora porque las prácticas generales, uniformes,
constantes y públicas, provenientes y aceptadas por la
sociedad, se encuentran dotadas de fuerza suficiente
para obligar supliendo vacíos legislativos y contractua-
les, actuando como verdaderas normas jurídicas a fal-
ta de ley o de estipulación contractual9. En estos casos,
dicha función se activa a falta de ley y en esa medida
Selecciona
para leer las costumbres tienen una naturaleza subsidiaria. (b)
ARTÍCULOS
De otra parte, la costumbre tiene una función comple-
1
mentaria de las normas porque en ocasiones el legis-
2
lador remite directamente a la costumbre para darle
3
contenido a una norma completando el supuesto de
4
hecho o la consecuencia jurídica10. En este caso, el le-
5 9 El título preliminar del Código de Comercio le asigna esa función integradora en los artículos 3 y 4. El primero de
gislador se vale de la costumbre para dotar de movili-
6 bre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial» (1971). Sin embargo, esa fuerza de la costumbre no
7 dad a las normas en asuntos relacionados, por ejem-
plo, con el precio o la remuneración que corresponde
a una de las partes en un contrato comercial. (c) Por
CONTENIDO
último, la costumbre es utilizada como herramienta
hermenéutica para desentrañar el significado de ex-
36
La costumbre mercantil en contratos atípicos
presiones normativas y el contenido de los contra-
tos, con lo que cumple una función interpretativa de
la ley y del contrato. Precisamente, es a esta última
función a la que se dedicará este artículo y, en espe-
cial, al papel de la costumbre en la interpretación de
los contratos atípicos.
La interpretación es un proceso con el que el
juez esclarece el genuino contenido de un contrato.
Se trata de una labor usual, porque en no pocas oca-
siones la voluntad no aparece de manera clara y pre-
cisa o se presentan contradicciones o desarmonías
en lo señalado en un acuerdo. Esta labor esclarece-
esos artículos se refiere al lugar de la costumbre frente a la ley y de manera contundente señala que: «La costum-
supera a la ley —imperativa o supletiva—, porque la costumbre tendrá ese poder de creación de reglas siempre
que no contraríe a la ley «manifiesta o tácitamente», pues «la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley»
(artículo 8, Código Civil, 1887). De otra parte, el artículo 4 ubica el lugar de la costumbre frente a las estipulaciones
contractuales, dándole una mayor jerarquía a estas últimas: «Las estipulaciones de los contratos válidamente cele-
brados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles» (1971).
10 La doctrina suele identificar esta función con una clase de costumbre denominada secundum legem. En realidad,
más que un tipo de costumbre se trata más bien de un papel específico que le asigna el legislador a la costumbre
con el objetivo de mantener las normas actualizadas con la realidad. Ejemplos de esta función pueden encontrar-
se en los artículos 640, 842, 871, 909, 912, 923, 933, 935, 969, 971, 977, 987, 1002, 1016, 1050, 1170, 1172, 1217,
1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1297, 1341, 1377, 1501, 1502, 1513, 1538, 1621, 1655, 1657, 1658, 1659, 1661, 1663,
1666, 1672, 1688, 1691, 1697, 1698, 1702 y 1727 del Código de Comercio.

dora del contrato es especialmente importante por-
que las partes «no siempre expresan su voluntad de
forma diáfana, al mismo tiempo que comprensible o
inteligible» (Jaramillo, 2007, p. 29).
En ese proceso de interpretación, el papel de la
costumbre está consagrado en el artículo 5 del Código
de Comercio que le asigna a la costumbre la función de
aclarar el significado de (a) palabras o frases técnicas del
comercio y de (b) actos y convenios mercantiles. Señala
la norma que «las costumbres mercantiles servirán, ade-
más, para determinar el sentido de las palabras o fra-
Selecciona
para leer ses técnicas del comercio y para interpretar los actos y
ARTÍCULOS
convenios mercantiles» (Código de Comercio, 1971, art.
1
5º). En el mismo sentido, pero esta vez en el libro cuar-
2
to sobre obligaciones y contratos, el Código de Comercio
3
señala que los contratos obligan no solo «a lo pactado
4
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda
5
a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costum-
6
7 bre o la equidad natural» (art. 871). Tanto el artículo 5
como el 871 del Código de Comercio representan una
forma específica del reconocimiento del valor de la cos-
CONTENIDO
tumbre como herramienta hermenéutica en nuestro or-
denamiento jurídico. Esta función se explica porque si las
37
La costumbre mercantil en contratos atípicos
disposiciones legales y contractuales reflejan prácticas
mercantiles, la costumbre puede servir para dar signifi-
cado a las reglas que se crearon inspiradas en aquella.
Ahora bien, esa labor de la costumbre es espe-
cialmente relevante en los contratos atípicos porque
en estos «la estipulación contractual constitutiva de
la esencia de dichos contratos es costumbre mercan-
til» (Córdoba, 2009, pp. 56-57). Un contrato es atípico
cuando «no se encuentra descrito en un tipo legal y,
subsecuentemente, no está especialmente regulado
por el ordenamiento» (Sentencia 5817, 2001). Incluso,
puede hablarse de contrato atípico, aún si el legislador
lo ha mencionado o se ha referido a alguno de sus ele-
mentos, pues en estos casos se tratará de contratos
nominados pero no con una regulación autónoma. La
atipicidad tampoco desaparece si el contrato no regu-
lado se parece a uno o varios contratos regulados.
Estos contratos plantean dos dificultades para
el intérprete:
de un lado, la de precisar su admisión y validez,
habida cuenta que es necesario establecer que su
función económico – social se encuentra confor-
me con los principios ético- jurídicos rectores del

ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas
jurídicas que los disciplinan (Sentencia 5817, 2001).
En este contexto y con el objetivo de demostrar
la importancia de la costumbre frente a estos dos pro-
blemas fundamentales, este documento presenta el
análisis de tres casos que han utilizado a la costumbre
como un criterio para definir asuntos relacionados con
el alcance de estipulaciones incluidas en (a) los contra-
tos atípicos de agencia de seguros, (b) leasing financie-
ro y (c) suministro para la distribución.
Selecciona
para leer
ARTÍCULOS
2/ Agencia de seguros:
1 derecho a que el empresario le
determinación de las
2 la doceava parte del promedio
3 cláusulas usuales
4 todo lo recibido, si el tiempo del
Una sentencia hito en materia de contratos atípicos fue
5 »Además de la prestación indicada
dictada por la Sala de Casación Civil el 22 de octubre
6
7 de 2001. En ella, la Corte Suprema de Justicia, valiéndo-
se de la realidad materializada en las prácticas usuales
en estos contratos, analizó la naturaleza del contrato
CONTENIDO
de agencia de seguros y las características particulares
de este negocio atípico.
38
La costumbre mercantil en contratos atípicos
La Corte resolvió un recurso de casación inter-
puesto por una aseguradora en contra de una senten-
cia de segunda instancia que declaró la existencia de
un contrato de agencia comercial entre la asegurado-
11 Según el artículo 1317 del Có-
ra y una persona natural. Como consecuencia de tal digo de Comercio: «Por medio
del contrato de agencia, un
declaración, la sentencia condenó a la aseguradora a comerciante asume en forma
independiente y de manera
estable el encargo de promo-
pagar la cesantía comercial y la indemnización esta- ver o explotar negocios en un
determinado ramo y dentro de
blecidas en el artículo 1324 del Código de Comercio. una zona prefijada en el territo-
rio nacional, como representan-
te o agente de un empresario
La aseguradora alegaba que el contrato celebrado nacional o extranjero o como
fabricante o distribuidor de uno
no era de agencia comercial sino que era un contrato o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho
encargo se denomina genérica-
atípico comúnmente denominado «agencia de segu- mente agente».
ros», al que no le eran aplicables los artículos 131711 12 El artículo 1324 señala: «El con-
trato de agencia termina por las
y 132412 del Código de Comercio. mismas causas del mandato, y a
su terminación el agente tendrá
Para determinar la clase de contrato celebra- pague una suma equivalente a
do, la Corte desplegó su actividad argumentativa al- de la comisión, regalía o utilidad
rededor de cuatro ejes para cuyo desarrollo resultó
recibida en los tres últimos
años, por cada uno de vigencia
del contrato, o al promedio de
relevante identificar las prácticas contractuales que contrato fuere menor.
en el inciso anterior, cuando
de manera usual se llevan a cabo entre las asegu- el empresario revoque o dé
por terminado unilateralmen-
radoras y los agentes de seguros. Así, (a) en primer te el contrato, sin justa causa
comprobada, deberá pagar al
agente una indemnización equi-
lugar, la sentencia calificó como atípico el contrato de tativa [fijada por peritos], como
retribución a sus esfuerzos para
agencia de seguros; (b) posteriormente, confrontó acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto
del contrato. La misma regla se
las características de los dos contratos; (c) encontró aplicará cuando el agente ter-
mine el contrato por justa causa
diferencias relevantes entre ellos, lo que impedía asi- imputable al empresario».

milarlos para aplicar el artículo 1324 establecido para
la agencia comercial al contrato atípico de agencia de
seguros; y, (d) por último, descartó que las razones
que explican la existencia de la prestación y la indem-
nización al agente comercial puedan trasladarse a la
agencia de seguros.
Esa línea de argumentación, fue desarrollada así:
(a) La Corte encontró que existe regulación sobre el
agente de seguros como sujeto que intermedia entre
las futuras partes contratantes del seguro, pero no exis-
ten reglas sobre la relación contractual entre la agen-
Selecciona
para leer cia y la aseguradora. En efecto, el Estatuto Orgánico del
ARTÍCULOS
Sistema Financiero define quiénes son los agentes de
1
seguros, los requisitos para que puedan desempeñarse
2
como tales, sus inhabilidades, facultades y condiciones
3
de funcionamiento, pero «nunca el legislador ha intenta-
4
do disciplinar con la especificidad requerida, suficiente
5
como para darle cuerpo de un contrato típico, el vínculo
6
7 que contraen directamente la Compañía y la Agencia de
Seguros» (Sentencia 5817, 2001).
Si el legislador no se ha interesado en regular
CONTENIDO
esta relación, significa que la voluntad de las partes y
las prácticas comerciales son las llamadas a discipli-
39
La costumbre mercantil en contratos atípicos
nar el contrato. En ese sentido, la sentencia señala
que a los negocios atípicos «les son aplicables, tanto
las normas generales previstas en el ordenamiento
como comunes para todas las obligaciones y contra-
tos, como las originadas en los usos y prácticas
sociales13» (Sentencia 5817, 2001). En este punto, la
sentencia deja claro que cuando un juez emprende el
examen de un contrato atípico debe atender a las es-
tipulaciones contractuales, siempre que no sean con-
trarias a normas imperativas, a la teoría general de
las obligaciones y a las normas generales derivadas
de la costumbre y, si no es posible solucionar el caso
con esas herramientas, se recurrirá a la analogía.
Entonces, la Corte, al referirse a «los usos y las
prácticas sociales», dejó sentado que a estos se acu-
dirá luego de haber interpretado las estipulaciones
contractuales y aplicado las normas generales rela-
tivas a todo contrato. Cualquier vacío que no pueda
suplirse conforme a las premisas anteriores, se col-
ma con la aplicación analógica de los preceptos que
regulen situaciones semejantes. Concluye la Corte
señalando que cuando el contrato atípico tiene un
contenido absolutamente extraño a los tipos legales, 13 Negrita fuera del texto original.

«el juez debe verificar si las estipulaciones convenidas
por las partes no contrarían normas de orden público
y si persiste el vacío, se reglará conforme a la norma-
tiva general de los contratos y la tipicidad social» (Sen-
tencia 5817, 2001).
Como se observa, las reglas derivadas de la cos-
tumbre llamadas por la Corte Suprema también «usos
y prácticas sociales» son definitivas para determinar la
«tipicidad social» de los contratos no regulados en la ley.
(b) Luego de calificar al contrato como atípico, la
sentencia descartó que la agencia de seguros sea una
Selecciona
para leer forma concreta de la agencia comercial en el ámbito
ARTÍCULOS
de la actividad aseguradora. Para llegar a esa conclu-
1
sión, la sentencia resaltó ciertos rasgos que permiten
2
diferenciar los contratos. En principio, se refirió al ob-
3
jeto de cada contrato: el de la agencia comercial con-
4
siste en la promoción y la explotación que el agente
5 14 En la agencia comercial la
realiza en un ramo y territorio como representante o
6 pagada por el empresario,
7 agente de un empresario (art. 1317, Código de Comer-
cio, 1971), mientras que «en la práctica» la labor del
agente de seguros tiene un enfoque diferente, porque
CONTENIDO
este, además de asesorar a los asegurados o tomado-
res, interviene en la ejecución de los contratos como
40
La costumbre mercantil en contratos atípicos
resultado del ejercicio de las facultades mínimas que
le deben ser otorgadas.
(c) De esa forma, dado que la agencia de segu-
ros no se encuentra regulada legislativamente, es la
mirada a la realidad de las prácticas la que le permitió
a la Corte Suprema de Justicia comprender la función
económica y social de este contrato y evidenciar sus
características especiales. Así, la sentencia encontró
las siguientes particularidades de este contrato atí-
pico: (i) contrario a lo que ocurre en la agencia mer-
cantil 14, la remuneración que recibe la agencia o el
agente de seguros suele estar incluida en la prima
causada por la efectiva celebración de los contratos
de seguros; (ii) la fijación del territorio en donde ac-
túa el agente es fundamental en la agencia de segu-
ros, mientras que en la práctica, las compañías de
seguros se valen de un número plural de agentes o
agencias para promover la celebración de contratos remuneración debe ser
aun en el caso en el que el
de seguros en el mismo territorio; (iii) además, las ac- negocio no se lleve a efecto
por causas imputables al
tividades de la agencia de seguros le permiten conse- empresario, o cuando este lo
efectúe directamente y deba
ejecutarse en el territorio
guir una clientela no solo en beneficio de las asegu- asignado al agente, o cuando
dicho empresario se ponga
radoras, sino, en especial, en beneficio de su propia de acuerdo para no concluir
el negocio (art. 1322, Código
de Comercio, 1971).
empresa, lo que no ocurre en la agencia comercial
 La costumbre mercantil en contratos atípicos

en donde la clientela y el buen nombre creados bene- y diferenciar esa relación negocial de la agencia co-
fician al empresario. mercial regulada en el Código de Comercio.
(d) La sentencia termina su análisis indicando las
razones por las que resulta justificable que la cesantía
comercial se haya dispuesto para la agencia comercial
y que ello no sea aplicable a la agencia de seguros. La 3/ La cláusula
Corte señala que las consecuencias previstas por el le- de exclusión de respon-
gislador para la terminación de la agencia comercial se sabilidad por defectos
explican porque la clientela y la fama logradas por la de calidad y vicios
actividad del agente solo favorecen al empresario. El redhibitorios como cos-
Selecciona
rasgo característico de la agencia de seguros es opues-
tumbre en los contratos
to. En esta no se tiene certeza de si la conquista del
de leasing financiero
para leer
ARTÍCULOS
mercado es producto de la labor de una agencia, la
1
concurrencia del esfuerzo común de todas ellas o la En una sentencia expedida el 13 de diciembre de
2
actividad de la misma aseguradora. Asimismo, la clien- 2002, la Corte Suprema de Justicia estudió cuáles
3
tela «es tan propia de la agencia, que puede decirse eran las obligaciones de las partes en el contrato de
4
que el éxito de su labor le pertenece y no a la com- leasing y para ello acudió a la «arquitectura jurídica»
5
pañía que la ha inscrito» (Corte Suprema de Justicia, de ese contrato a la cual puede accederse consultan-
6

7 2001, Sentencia 5817). do la tipicidad social producto de la costumbre. Se-

En conclusión, identificar la forma usual en la que ñaló, entonces, que debe acudirse a esa arquitectura
se pactan las cláusulas de un contrato de agencia de propia del contrato de leasing
CONTENIDO

seguros le sirvió a la Corte Suprema de Justicia para antes de distorsionarlo o eclipsarlo a través del
comprender qué busca una aseguradora y su agente encasillamiento en rígidos compartimentos con-

41

tractuales típicos, se itera, facturados con una fina-
lidad histórica enteramente divergente, propia de
las necesidades de la época, muy distintas de las
que motivaron, varias centurias después, el surgi-
miento de este lozano acuerdo negocial (Sentencia
6462, 2002).
La Sala Civil estudió en particular si en el contrato
de leasing financiero es válida la cláusula de exonera-
ción de responsabilidad de la compañía de leasing por
vicios ocultos o por defectos técnicos en el funciona-
miento del bien objeto del contrato. La cláusula cuya
Selecciona
para leer validez se discutió fue la siguiente: Leasing Bolívar S. A.
ARTÍCULOS
no asume ninguna responsabilidad por la idonei-
1
dad del equipo arrendado ni por sus condiciones de
2
funcionamiento, ni sus cualidades técnicas, ni por
3
el cumplimiento de los requisitos legales para su
4 15 El artículo 1990 del Código
importación, cuando ésta se requiera. / Cualquier
5 tiene derecho a la termina-
reclamo por falta o deficiencia en el equipo deberá
6
7 ser presentada por LA ARRENDATARIA al proveedor
(Sentencia 6462, 2002).
En el litigio, el locatario solicitó la rescisión del
CONTENIDO
contrato de arrendamiento de maquinaria y equipos
celebrado con la sociedad de leasing. Alegó que tal so-
42
La costumbre mercantil en contratos atípicos
ciedad había incumplido con la obligación de man-
tener la maquinaria arrendada en estado de servir,
porque esta presentaba defectos de funcionamiento;
por ello, de conformidad con los derechos del arren-
datario establecidos en el Código Civil (arts. 1982,
1985 y 1991), el locatario tendría derecho a rescindir
el contrato15.
Siguiendo el precedente establecido en la sen-
tencia sobre la agencia de seguros y la agencia comer-
cial analizada anteriormente, la Sala Civil concluyó que
la cláusula de limitación de responsabilidad estable-
cida en el contrato de leasing era válida. Para llegar a
esa conclusión calificó al contrato de leasing financiero
como atípico; asumió que las estipulaciones contrac-
tuales y la costumbre son las fuentes principales para
integrar su contenido; indicó que el contrato de leasing
financiero difiere en elementos relevantes del contra- Civil señala: «El arrendatario
ción del arrendamiento y
to de arrendamiento, por lo que no es posible aplicar aún a la rescisión del contra-
to, según los casos, si el mal
las normas de este último al atípico y explicó que las estado o calidad de la cosa
le impide hacer de ella el uso
para que ha sido arrendada,
razones que justifican la existencia de las obligaciones sea que el arrendador cono-
ciese o no el mal estado o
de las partes en el contrato de arrendamiento no pue- calidad de la cosa al tiempo
del contrato; y aun en el caso
de haber empezado a existir
den trasladarse al contrato de leasing financiero cuan- el vicio de la cosa después
del contrato, pero sin culpa
do el locatario es quien escoge el bien. del arrendatario».

En este caso, de nuevo la Corte Suprema de Justi-
cia se refirió a la importancia de los «usos y las prácti-
cas sociales» en este contrato, pues su disciplina no se
encuentra definida por el legislador.
Bajo este entendimiento, si el contrato de leasing
en Colombia no posee una regulación legal propia-
mente dicha (suficiencia preceptiva), debe aceptar-
se, por ende, que no puede ser gobernado exclusiva
y delanteramente por las reglas que le son propias
a negocios típicos […]. No en vano, la disciplina que
corresponde a los negocios atípicos está dada, en
Selecciona
para leer primer término, por «las cláusulas contractuales
ARTÍCULOS
ajustadas por las partes contratantes, siempre y
1
cuando, claro está, ellas no sean contrarias a dispo-
2
siciones de orden público»; en segundo lugar, por
3
«las normas generales previstas en el ordenamien-
4
to como comunes a todas las obligaciones y contra-
5
tos, [así] como las originadas en los usos y prácti-
6
7 cas sociales16» y, finalmente, ahí sí, «mediante un
proceso de auto integración, [por] las del contrato
típico con el que guarde alguna semejanza relevan-
CONTENIDO
te» (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp.: 5817)
(Sentencia 6462, 2002).
43
La costumbre mercantil en contratos atípicos
Al adelantar el análisis comparativo entre el con-
trato regulado en la ley y el atípico, la Corte encontró
que el contrato de leasing financiero tiene como fun-
ción económica financiar bienes productivos por cuyo
uso y disfrute el locatario paga unos instalamentos,
con el propósito de amortizar la inversión realizada
por la sociedad leasing con la característica de que al
finalizar la duración del contrato, el locatario podrá
adquirir la propiedad si paga el valor residual. Así,
en particular, acercase a la realidad de las prácticas
mercantiles le sirvió a la Corte para identificar que en
el contrato de leasing es usual que en la fase precon-
tractual el futuro locatario le solicite a la compañía de
leasing la adquisición del bien que le entregaría para
su uso. En palabras de la Corte Suprema:
En su fase o etapa precontractual (iter contractus),
el leasing suele estar precedido, las más de las ve-
ces, de la formulación de una puntual indicación
que el candidato a tomador le formula a la compa-
ñía de leasing, para que ésta —a nombre propio—
adquiera el bien o bienes sobre los cuales habrá
de celebrarse el contrato, de forma tal que cuan-
16 Negrita fuera
do esa actuación se materializa, la adquisición del del texto original.
 La costumbre mercantil en contratos atípicos

bien por parte de la sociedad de leasing (negocio
jurídico de aprovisionamiento), es meramente ins-
trumental (Sentencia 6462, 2002).
De esa forma, y dado que el locatario es usual-
mente quien selecciona el bien, la sociedad de leasing
podría cederle sus derechos y acciones para otorgar-
le legitimación frente al proveedor. Esa cesión es vá-
lida porque al contrato de leasing no se le aplican las
normas del Código Civil en cuanto a las obligaciones
del arrendador. La identificación de la función práctica
de este contrato permitió que la sentencia concluye-
Selecciona
para leer ra que las normas del Código Civil no son aplicables a
ARTÍCULOS
estos contratos porque «chocan frontalmente con la
1
ratio del leasing financiero antes expuesta» (Sentencia
2
6462, 2002).
3
En esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia
4
encontró que este tipo de cláusulas de exclusión de
5
responsabilidad son usuales y que son justificables
6
pites que anteceden, entre las que se suele en-
contrar la de exclusión de responsabilidad por
defectos de calidad y vicios redhibitorios, esa sola
circunstancia, de por sí, no torna abusiva o veja-
toria y, por tanto, ayuna de eficacia la cláusula en
cuestión (Sentencia 6462, 2002).
Lo interesante de esta sentencia es que con-
cuerda con una costumbre certificada por la Cámara
de Comercio de Bogotá según la cual: «En Bogotá, D.
C., es costumbre mercantil en el contrato de leasing
que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente
al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la
compraventa» (s. f.).
El precedente de esta sentencia fue seguido en
la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007, en la
que la Corte Suprema de Justicia citó apartes relevan-
tes relacionados con las prácticas usuales que se de-
sarrollan en la fase precontractual de este contrato.

7 por lo indicado en relación con escogencia del bien.

Señaló la sentencia:
En este sentido, aun cuando el contrato de leasing
CONTENIDO

es –por regla- un negocio jurídico por adhesión a

condiciones generales, conforme se pinceló en acá-

44
 La costumbre mercantil en contratos atípicos

4/ La tipicidad social del fiesta la función económica que cumple el pacto

contrato de suministro de suministro para distribución, en favor de ambas

para distribución partes. El distribuidor ubica su empresa dentro de

la red de distribución del fabricante y éste logra
Con el objetivo de identificar la naturaleza y las carac- trasladar su producto a menores costos hasta los
terísticas del contrato de suministro para distribución, lugares previamente concertados o los que aquél
la Corte Suprema de Justicia, en una sentencia de ca- decida explorar (Sentencia SC 5851-2014).
sación del 13 de mayo del 2014, indicó que si bien este Para analizar la validez de la terminación unila-
17 Señaló la sentencia al res-
contrato no está previsto en las normas legales, se tra- teral que realizó el fabricante en los hechos que dan pecto: «En tratándose de la
tipicidad de los contratos,
ta de un contrato que responde a la «tipicidad social, lugar al litigio, la sentencia se detuvo a analizar lo que ella tiene por finalidad la de
ordenar las disposiciones
negociales a través de tipos
es decir, la gobernada por normas consuetudinarias» caracteriza en la práctica la duración de este tipo de contractuales, mediante un
Selecciona proceso que toma como
para leer (Corte Suprema de Justicia, sentencia SC 5851-2014)17. contratos. Así, encontró que: punto de partida la espe-
ARTÍCULOS
cificación, con sustento
Así, dado que el contrato de suministro para distribu- la distribución se caracteriza porque tanto el pro- en un conjunto de datos
o coordenadas generales,
1 fruto de la autonomía pri-
ción se gobierna por normas consuetudinarias, son veedor como el distribuidor comparten, en co- vada de las partes, es decir,
2 el contrato, para, a partir
estas las que permiten identificar su estructura y las mún, el interés de que ese vínculo, en el tiempo, de allí, agregar las notas
particulares y distintivas
3 que dan lugar a los diversos
diferencias con los contratos típicos de suministro. dure lo máximo posible; hasta cuando las circuns- arquetipos de contrato.
4 Cuando dichos tipos están
La práctica ha indicado que existen diferencias tancias lo aconsejen, pues, de suyo, aparece que previstos en normas legales
5 (para distinguirlos de los ori-
ginados en la denominada
entre los dos contratos. El suministro para distribución entre más exista la actividad cumplida, mayores tipicidad social, es decir, la
6
gobernada por normas con-
7 es un contrato de colaboración porque se presenta probabilidades habría de recuperar la inversión y suetudinarias), la tipicidad
presupone la existencia de
negocios jurídicos norma-
una concurrencia de objetivos, de participación en optimizar los beneficios (Sentencia SC 5851-2014). tivamente hipotéticos, a
los cuales, cuando sea del
fines similares; ambos [contratantes] buscan un be- La complejidad de la distribución implica que el caso, habrá de adecuarse la
CONTENIDO declaración de voluntad de
las personas, para aplicarle
neficio económico y procuran lograrlo con el apoyo distribuidor deba crear una organización económica la regulación prevista en la
regla legal» (Sentencia SC
mutuo […] Dicha relación pone en evidencia mani- que depende de la ejecución de un contrato, porque 5851, 2014).

45
 La costumbre mercantil en contratos atípicos

mediante la duración el distribuidor espera recuperar Conclusión

los gastos que implicó la estructuración de una empre- A partir del análisis de tres decisiones judiciales de
sa. Comprender esa realidad usual que está fuera del la Corte Suprema de Justicia, pudo evidenciarse que
texto contractual, llevó a la Corte a concluir que a la la costumbre resulta ser una herramienta indispen-
terminación unilateral de estos contratos debe ante- sable para llevar a cabo la labor hermenéutica que
ceder un preaviso razonable, porque una terminación adelantan los jueces en aquellos casos en los que
unilateral sorpresiva: las estipulaciones contractuales sean oscuras y no
trunca las legítimas expectativas de dicho empresa- permitan determinar el sentido de la voluntad de las
rio y ese mismo efecto logra generar lo que podría partes. En estas sentencias, si bien la Corte Supre-
llamarse una terminación inesperada; en otras pa- ma de Justicia no aplicó las costumbres como fuente
labras, cuando la finalización se produce sin un avi- formal, sí acudió a estas para efectos de verificar la
Selecciona
para leer so previo, se genera o compromete al distribuidor, tipicidad social que determina los elementos de con-
ARTÍCULOS
quien por lo imprevisto de la noticia, no alcanza a tratos como agencia de seguros, leasing financiero y
1
ajustar, con la misma celeridad, su organización, lo suministro para distribución.
2
que, en línea general, le impacta de manera nega-
3
tiva, pues abruptamente ve limitados sus ingresos
4
no obstante mantener la misma organización, lo
Referencias
5
que, muy seguro, le prevendrá para liquidar perso- Cámara de Comercio de Bogotá. (s. f.) Listado de cos-
6

7 nal, activos, entre otros (Sentencia SC 5851-2014). tumbres mercantiles. Recuperado de https://www.
ccb.org.co/Transformar-Bogota/Costumbre-Mer-
cantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles.
CONTENIDO

46
 La costumbre mercantil en contratos atípicos

Córdoba Acosta, P. (2009). Las estipulaciones contrac- Ref.: Exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01. Ma-
tuales y la costumbre mercantil. En Costumbre gistrada ponente: Margarita Cabello Blanco.
Mercantil (pp. 49-66). Bogotá: Cámara de Comer-
cio de Bogotá.
Jaramillo Jaramillo, C. (2007). Importancia de la inter-
pretación contractual y esbozo de los sistemas
tradicionales de interpretación de los contratos.
En: F. Mantilla y F. Ternera (eds.). Los contratos en
derecho privado (pp. 27-46). Bogotá: Universidad
del Rosario-Legis.

Selecciona
para leer
ARTÍCULOS

1 Jurisprudencia
2
Sentencia 5817. Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca-
3
sación Civil, 22 de octubre de 2001, Magistrado
4
ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles.
5
Sentencia 6462. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
6

7 sación Civil, 13 de diciembre de 2002. Magistrado

ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Sentencia SC 5851-2014. Corte Suprema de Justicia.
CONTENIDO

Sala de Casación Civil, 25 de septiembre de 2007.

47
La costumbre
mercantil nacional:
una lejana posibilidad
normativa
Gustavo Andrés Piedrahíta F.18
3
 La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa

La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa

Resumen
La costumbre mercantil es una herramienta traída por
el derecho comercial que parte del análisis que se hace
de los comportamientos y las manifestaciones que rea-
lizan los comerciantes de algún sector, que deben de-
sarrollarse de manera uniforme, pública y reiterada. La
Selecciona
para leer legislación colombiana ha enmarcado a la costumbre
ARTÍCULOS
mercantil en un entorno eminentemente local, es decir,
1
que solo lo circunscribe a las actividades que se desa-
2
rrollen en una misma jurisdicción. Por esto, vale la pena
3
analizar la viabilidad y existencia de la costumbre nacio-
4
nal con el objetivo de determinar su aplicabilidad en el
5
18 Abogado de la Universidad
campo del derecho y en el día a día de los comerciantes. de la Sabana. Especialista en
6
Derecho Comercial, Finan-
ciero y Ambiental. Magíster
7 en Derecho con énfasis
en derecho mercantil. Fue
director de Asesoría Jurí-
dica y Defensa Judicial de
la Cámara de Comercio de
CONTENIDO Bogotá. Miembro del Comité
de Costumbre Mercantil.
Actualmente subdirector del
Centro de Arbitraje y Conci-
liación de la misma entidad.

49

1/ Introducción
Dentro de las múltiples funciones que el legislador ha
otorgado a las cámaras de comercio, no solo en el es-
tatuto mercantil, sino también a través de distintas le-
yes y decretos, se encuentra la importante función de
recopilar y certificar la costumbre mercantil.
Señala el Código de Comercio, en su artículo 86,
que las cámaras de comercio deben «Recopilar las cos-
tumbres mercantiles de los lugares correspondientes
a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las
recopiladas» (1971).
Selecciona
para leer En ese mismo sentido, el Decreto 2042 de 2014,
ARTÍCULOS
mediante el cual se reglamenta la ley de gobernabili-
1
dad de las cámaras de comercio 1727 de 2014, indica,
2
en su artículo 4, que las cámaras deberán:
3
Recopilar y certificar la costumbre mercantil me-
4
diante investigación realizada por cada Cámara de
5
Comercio dentro de su propia jurisdicción. La inves-
6
7 tigación tendrá por objeto establecer las prácticas o
reglas de conducta comercial observadas en forma
pública, uniforme, reiterada y general, siempre que
CONTENIDO
no se opongan a normas legales vigentes19.
Lo anterior enmarca la obligación que se le im-
50
La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa
pone a los entes camerales de estar constantemente
analizando el comportamiento de los comerciantes,
estudiando las actividades que desarrollan día a día
con el objetivo de establecer cuáles de esas prácticas,
que no se encuentren reguladas en la ley, pueden ser
consideradas como costumbre mercantil y así, una
vez recopiladas, certificar su existencia.
Resulta tan relevante la figura de la costumbre
mercantil, que no solo es ampliamente reconoci-
da como fuente del derecho, sino que, además, en
caso de cumplir con sus requisitos legales tendrá la
misma autoridad que la ley comercial «siempre que
no la contraríe manifiesta o tácitamente» (Artículo 3
Código de Comercio 1971); es decir que las prácticas
que se encuentren consideradas como una posible
costumbre mercantil no pueden ir en contravía de lo
que ya ha sido establecido previamente en la ley.
En ese mismo sentido, es la misma norma la
que ha determinado que la costumbre mercantil tie-
ne una aplicación local, refiriéndose a que debe estar
determinada específicamente para aquellos lugares
en los que la práctica se desarrolle.
19 Artículo compilado en el
En efecto, el artículo tercero del Código de Co- Decreto 1074 de 2015.

mercio establece que la misma será reconocida en el
lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones. Aunado a lo anterior, señala el
Código General del Proceso (CGP) que la costumbre se
probará con la certificación de la cámara de comercio
del lugar en el que rija.
Aun cuando existen estas restricciones o limita-
ciones de índole jurisdiccional, al revisar las distintas
costumbres que han sido certificadas por las diferen-
tes cámaras resulta curioso encontrar que algunas de
ellas terminan siendo coincidentes.
Selecciona
para leer En 2017, la Confederación Colombiana de Cáma-
ARTÍCULOS
ras de Comercio (Confecámaras), en conjunto con la
1
Cámara de Comercio de Bogotá, publicó un estudio
2
denominado La costumbre mercantil. Un aporte para los
3
negocios de los empresarios en Colombia. En este se hizo
4
un análisis de todas las costumbres certificadas por las
5
distintas cámaras entre 2013 y 2016.
6
7 En este estudio se pudo conocer que, por ejem-
plo, prácticas como la comisión en la compraventa de
vehículos usados se encuentran uniformemente certi-
CONTENIDO
ficadas por las cámaras de Barrancabermeja, Medellín
para Antioquia, Montería y Neiva.
51
La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa
Asimismo, la práctica que establece la entre-
ga a paz y salvo del inmueble vendido por concepto
de prediales, impuestos y servicios públicos es una
práctica certificada por las cámaras de comercio de
Aburrá Sur, Bucaramanga y la Guajira.
Lo anterior demuestra que aun cuando la
gran mayoría de costumbres mercantiles se refie-
ren a actividades específicas de la región en la que
se realiza, algunas de ellas, bien por su impacto o
bien por su generalidad, podrían aplicarse en todo el
territorio nacional.
Tal es el caso de algunas prácticas certificadas
por las cámaras de comercio de Medellín para Antio-
quia o Bogotá, por citar solo un par de ejemplos, en
las que aunque aplica solo para la jurisdicción en la
que se realice, no sería descabellado pensar en que
su aplicación podría ser nacional.
Se puede citar aquella relacionada con las agen-
cias de arrendamiento en la que, cuando se reali-
za labor de administración de inmuebles, exigen o
cuentan con una póliza de seguro para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones económicas a car-
go del deudor del contrato de arrendamiento de un

inmueble destinado a actividades comerciales, certifi-
cada por la Cámara de Comercio de Medellín para An-
tioquia en diciembre de 2018.
Mismo caso sucede con la práctica certificada por
la Cámara de Comercio de Bogotá en abril de 2013, en
la que se establece como costumbre mercantil que al
momento de vender un vehículo usado, debe entre-
garse con llanta de repuesto, o aquella certificada en
2016 por la misma cámara, en la que se señala que en
los contratos de licencia, fabricación, mantenimiento y
soporte de software el proveedor cuando actualiza el
Selecciona
para leer programa, debe también actualizar los manuales téc-
ARTÍCULOS
nicos y de usuario a la última versión del código fuen-
1
te, sin que se genere erogación adicional.
2
O, finalmente, aquella certificada por la Cámara
3
de Comercio de Cali en la que se identificó como cos-
4
tumbre que las compañías de seguro puedan utilizar
5
la firma mecánica en las pólizas de seguros generales,
6
7 así como en sus anexos; práctica que, valga decirlo, se
encuentra certificada por más de una cámara.
Así las cosas, es evidente que la costumbre mer-
CONTENIDO
cantil, por su aplicación como herramienta de facilita-
ción para el comerciante, promueve la competitividad
52
La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa
y la evolución normativa de cada legislación. No pue-
de en ningún momento perderse de vista que nos
encontramos ahora en un mundo globalizado en el
que con más frecuencia se desarrollan mayor canti-
dad de negocios jurídicos que en muchos casos de-
jan la esfera nacional.
Es por esto que contar con una legislación avan-
zada, moderna y que se ajuste a la actividad propia del
comercio contribuirá al crecimiento económico y com-
petitivo del país. Es ahí donde la costumbre juega un
papel fundamental, como quiera que resulta claro que
las operaciones comerciales de cualquier magnitud tie-
nen como origen las conductas mercantiles, resaltan-
do entonces el rol que la costumbre tiene como fuente
originaria de las actuaciones de los comerciantes.
Pero para esto se debe tener conciencia de cuál
es la aplicación real que se le puede dar a la costum-
bre mercantil al momento de presentarse un conflic-
to. ¿Es posible usar la costumbre fuera del territorio
en el que se den las prestaciones? ¿Es la costumbre
nacional una realidad con posibilidad de aplicarla?
Son muchas las inquietudes que surgen a partir del
análisis que se hace de la figura y muchas las inter-

pretaciones que, de la misma norma, ya escueta per se,
pueden realizarse.
Este documento intentará analizar el alcance te-
rritorial de la costumbre mercantil como fuente del de-
recho, reconociendo la eminente esencia local que tie-
ne la misma. Sin embargo, se entrará a determinar si
lo que la ley señala como costumbre nacional o «gene-
ral del país» tiene una aplicación real sobre la actividad
de los comerciantes y el mecanismo para resolución
de sus conflictos, en caso de que se les presenten.
Selecciona
para leer
ARTÍCULOS
1
2/ ¿Existe la costumbre
2
3 nacional general del país?
4
El artículo tercero del Código de Comercio inicia seña-
5
lando que la costumbre mercantil «tendrá la misma
6
7 autoridad que la ley comercial, siempre que no la con-
traríe manifiesta ni tácitamente» (1971). De esta ma-
nera, además de reglamentar la figura como fuente de
CONTENIDO
derecho subordinada a la ley, establece que su criterio
de aplicación territorial será local, porque los usos y las
53
La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa
costumbres se circunscriben en aquellos entornos en
los que se practican, hasta terminar por asentarse.
La costumbre, una figura que ha sido injusta-
mente tildada como obsoleta o como figura en des-
uso por estar subsumida en la ley positiva —afir-
mación frente a la cual me aparto—, resulta como
herramienta fundamental, trascendente e importan-
te para la evolución del derecho mercantil.
No obstante, la intención de este artículo no
será ahondar en sus bondades, ni en la aplicación
diaria que de esta hacen los empresarios para la re-
solución de sus conflictos, lo que seguramente será
abordado de distintas maneras por los demás auto-
res de esta publicación.
El propósito de este texto será determinar si la
denominada costumbre nacional a la que hace alu-
sión el artículo tercero del estatuto mercantil es más
que un eufemismo normativo; lo que nos lleva a pre-
guntarnos si esta tiene una realidad pragmática en
la legislación colombiana. En otras palabras, nos pre-
guntamos si la costumbre mercantil nacional es una
fuente principal de derecho.
El citado artículo legitima la existencia de la cos-
 La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa

tumbre nacional o «general del país» en ausencia de la
costumbre local, siempre y cuando esta reúna los requisi-
tos de uniformidad, publicidad y reiteración así señalados.
El Código General del Proceso (CGP), al hacer re-
ferencia a los mecanismos de prueba de la costumbre,
señala que la costumbre nacional y su vigencia se pro-
barán con: (a) el testimonio de dos comerciantes inscri-
tos en el Registro Mercantil que den cuenta razonada
de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos
en el Código de Comercio; (b) las decisiones judiciales
si en un caso la costumbre mercantil certificada en
el sitio donde deben cumplirse las prestaciones es
diferente a la del lugar donde surgió la relación jurí-
dica?, ¿cuál resultaría aplicable? En principio, optaría
por pensar que se aplicaría la del lugar en el que se
lleva a cabo la ejecución contractual o el desarrollo
de la actividad y no aquella donde surgió la relación.
Sin embargo, es un tema que aún está por debatir.

Selecciona
definitivas que aseveren su existencia, proferidas den-
3/ Ámbito regional
de la costumbre
para leer tro de los cinco años anteriores al diferendo; y (c) con
ARTÍCULOS
certificación de la cámara de comercio correspondien-
1
te al lugar donde rija.
mercantil. Problemáti-
2
Frente a lo anterior surge la evidente pregunta: ca normativa existente
3
¿cuál es la costumbre nacional a la que se refieren tanto La esencia de la costumbre es la de recoger aquellas
4
el Código de Comercio como el CGP? Sea lo primero se- prácticas que constantemente realizan los comercian-
5
ñalar que, resulta claro, a la luz del mismo artículo terce- tes. Es claro que estas varían de jurisdicción en juris-
6

7 ro, que la intención del legislador era establecer una fi- dicción. Basta con revisar, a simple vista, el estudio
gura meramente local, de ahí que se utilice la expresión realizado por Confecámaras y la Cámara de Comercio
«en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones de Bogotá al que someramente me referí antes.
CONTENIDO

o surgido las relaciones que deban regularse por ella». En ese estudio se recopilaron las distintas cos-
En consecuencia, surge la inquietud: ¿qué pasaría tumbres mercantiles certificadas por las 57 cámaras

54

de comercio del país desde 2013 hasta 2016. Como
conclusión general, se encontró una gran diversidad
de formas en las que se aplica y concreta la figura de la
«costumbre mercantil» en las regiones.
En la zona Caribe, por citar solo un ejemplo, se
recopiló información de las cámaras de comercio de
Barranquilla, Cartagena, Montería y La Guajira. En esta
zona toman relevancia aquellas costumbres relaciona-
das con el sector hotelero, turístico y náutico. Activida-
des que, si se les compara con la región suroccidental,
no se presentan con la misma frecuencia. Pareciera
Selecciona
para leer como si la norma presentara contradicciones frente a
ARTÍCULOS
la posibilidad de que la costumbre tenga trascenden-
1
cia nacional.
2
El artículo 179 del CGP, al reglamentar los meca-
3
nismos probatorios, establece que estos servirán para
4
probar la vigencia y la existencia de la costumbre na-
5
cional, indicando como uno de ellos el testimonio de
6
7 dos comerciantes inscritos en el Registro Mercantil, sin
tener en cuenta —pareciera— que dicho registro es
administrado por cada una de las 57 cámaras de co-
CONTENIDO
mercio existentes en el país y por tanto no es nacional.
Con base en lo que enuncia el artículo, ¿podría pro-
55
La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa
barse ante un juez de La Guajira la vigencia y la exis-
tencia de la costumbre nacional con el testimonio de
dos comerciantes inscritos en el Registro Mercantil ad-
ministrado por la Cámara de Comercio del Amazonas?
De entrada, no parecería lógico. No es dable
pensar que una práctica realizada en La Guajira pu-
diera ser parecida a otra de la zona sur del país; las
costumbres de los pueblos por su propia naturaleza
varían, no solo temporalmente, sino también topo-
gráficamente.
Podría pensarse que otras tantas prácticas sí
podrían tener una connotación nacional, algunas de
ellas incluso ya certificadas como costumbres mer-
cantiles por distintas cámaras de comercio. Tal es el
caso de la comisión que se paga al corredor por la in-
termediación en la consecución de bienes inmuebles
o la validez que tiene la firma mecánica en la carátula
y los anexos del contrato de seguro.
Estas prácticas, aun cuando se encuentran cer-
tificadas por distintas cámaras, hay que decirlo, no
tienen una relevancia de costumbre nacional debido
a que dicha especificidad no se encuentra caracteri-
zada en la ley.
 La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa

Queda entonces la pregunta por resolver: ¿qué Otra posibilidad sería la de establecer en la mis-
tan lejos estamos en Colombia de lograr un desarro- ma ley una autoridad encargada, así como la tienen
llo normativo que contemple la figura de la costumbre las cámaras de comercio, de la función de certificarla,
mercantil nacional? Pareciera que con lo que hay no y pareciera que es Comfecámaras la que estaría des-
es suficiente. tinada a cumplir dicha función como ya tiene la de
Pero más allá del incipiente y escueto artículo 96 recopilación.
del Código de Comercio que le da a la Confederación De cualquier manera, es evidente que para esto
de Cámaras de Comercio (Confecámaras) la función de todavía queda mucho camino normativo y doctrina-
«recopilar las costumbres que tengan carácter nacio- rio por recorrer.
nal» —más no les da la potestad de certificarlas—, no
hay mucho Pero en la legislación colombiana que per-
Selecciona
mitiera pensar en esa posibilidad.
Conclusiones
para leer
ARTÍCULOS
Más aún, ¿será necesario hacerlo? Por sus impli-
1
caciones probatorias parecería que sí, pero habría en- La evolución normativa, desde el derecho romano
2
tonces que señalar con claridad cuál sería el factor que incluso, siempre ha venido de la mano de la costum-
3
debería tener la costumbre nacional para diferenciarla bre mercantil al recoger los usos y las prácticas que
4
de la local. realizan los comerciantes como una atención a sus
5
Se puede pensar, por ejemplo, que la certifica- necesidades.
6

7 ción de la práctica por un alto porcentaje de cámaras No podría desconocerse en ningún momento la
de comercio podría ser un primer indicador de su exis- importancia de la costumbre en el progreso norma-
tencia, pero queda la duda si eso sería suficiente para tivo del derecho mercantil, convirtiéndolo en un de-
CONTENIDO

poder entender que la aplicación nacional pueda lle- recho eminentemente consuetudinario, progresivo y
varse a cabo. globalizado. La costumbre es el mecanismo idóneo

56

para recoger el avance de la economía de un país y los
movimientos del mercado.
Aun cuando en la gran mayoría de los ordena-
mientos jurídicos la ley ha sido establecida en un nivel
superior que el de la costumbre mercantil, esta no ha
perdido ni su validez ni su vigencia y se convierte en uno
de los insumos, casi principales, para la positivización.
En muchos casos, la costumbre aventaja inicial-
mente a la ley y es solo el transcurrir del tiempo, aunado
a la acertada intervención de las cámaras de comercio,
el que permite dar a conocer las prácticas reiteradas y
Selecciona
para leer permitir su aplicación a los casos concretos.
ARTÍCULOS
La connotación que se le ha dado a la costumbre es
1
local, es decir que la validez de esta se circunscribe al lugar
2
en el que se llevan a cabo las prestaciones. Así lo establece
3
el Código de Comercio y el CGP al referirse a los meca-
4
nismos probatorios que se establecen para la figura, tales
5
como el testimonio de dos comerciantes inscritos en el Re-
6
7 gistro Mercantil o la certificación de la cámara de comercio
del lugar donde la práctica se pretenda hacer valer.
No obstante, pareciera como si la norma misma
CONTENIDO
tuviera una contradicción porque en ambos compen-
dios normativos se establece la figura de la costumbre
57
La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa
nacional como si tal regulación existiera en el orde-
namiento colombiano.
Sin embargo, en la legislación colombiana no
existe una norma que establezca la existencia de la
costumbre nacional, tampoco se indican las condi-
ciones o los requisitos para su validez, ni mucho me-
nos quién tiene la facultad de proceder con su certifi-
cación para efectos probatorios.
Frente a lo anterior, y entendiendo que el avatar
jurídico y casuístico permite pensar que la existencia
de una costumbre mercantil nacional resultaría acer-
tada, deberían analizarse y poner en estructuración
las condiciones para su existencia y validez, sin des-
conocer que su prevalencia es local.
Existen, por parte de los comerciantes, muchas
actividades que se escapan del ámbito estrictamente
local y que podría pensarse, sin asomo de duda, que
su aplicación podría tener una cobertura nacional.
Ejemplos de lo anterior son las prácticas certificadas
por las cámaras de Medellín para Antioquia, Cali o
Bogotá señaladas en el texto.
De cualquier manera, ante la ausencia de re-
quisitos y condiciones claros, y ante la imposibilidad
 La costumbre mercantil nacional: una lejana posibilidad normativa

normativa existente de poder establecerla, la cos- repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/14012/4/

tumbre nacional en este caso solo tendría una vía LA%20COSTUMBRE%20MERCANTIL%20EN%20COLOM-
jurídicamente válida y es la que se daría frente al re- BIA%20COMO%20FUENTE%20DE%20DERECHO%20(DE-
conocimiento que de una práctica hicieran distintas FINITIVO).pdf.
cámaras de comercio del país. Narváez, J. (2011). Introducción al derecho mercantil. Bogotá:
Legis.
Oviedo Albán, J. (2008). La Costumbre en el Derecho Privado. De-
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ARTÍCULOS
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3
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5
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6

7 view/5053/6126. cio y se dictan otras disposiciones. Octubre 15 de 2014.

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Colombia como fuente del derecho: Un estudio to Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y
CONTENIDO

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prudencia y la doctrina. Recuperado de https://

58
Costumbre Mercantil.
Una comparación
desde las perspectivas
nacional e internacional
Sebastián Salazar Castillo20
4
Ulises López Ballesteros21
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional

Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional

Resumen
Este artículo realiza un análisis del tratamiento que ha
recibido la costumbre mercantil en el ámbito nacional
en Colombia, identificando las dificultades encontradas
tanto por jueces y árbitros para materializarla como
fuente formal para ser aplicada al momento de resol-
ver controversias puntuales. Posteriormente, analiza 20 Profesor de la Universi-
Selecciona dad Nacional de Colombia,
para leer cómo internacionalmente ha sido aplicada la costum- Universidad de la Sabana,
ARTÍCULOS
Colegio Mayor Nuestra Se-
bre, identificando la forma en que esta ha encontrado ñora del Rosario y Univer-
sidad de Medellín. Socio de
1 Rincón Cuellar & Asociados.
en la flexibilidad del arbitraje internacional un escena- Árbitro nacional e interna-
2 cional, miembro de la lista
rio idóneo para su aplicación. Finalmente, partiendo de árbitros de la Cámara de
Comercio de Bogotá, de la
3 ADR en Lima (Perú) y árbitro
del análisis de la legislación colombiana de arbitraje bajo reglas Uncitral. Miem-
4 bro del Comité de Certifica-
internacional, así como de los reglamentos de varios ción de Costumbre Mercantil
5 de la Cámara de Comercio
de Bogotá.
de los más importantes centros de arbitraje del país, 21 Estudiante de Derecho de la
6
Universidad Nacional de Co-
7 afirmamos que, al igual que ha ocurrido en el extranje- lombia. Miembro del equipo
de arbitraje internacional
de la Universidad Nacional
ro, Colombia cuenta con las herramientas idóneas para de Colombia. Monitor de las
asignaturas de Contratos Ci-
aplicar la costumbre en el marco del arbitraje interna- viles y Mercantiles y Arbitra-
CONTENIDO je Internacional. Tutor de la
Vicedecanatura Académica
cional, con sede en nuestro país. de la Facultad sobre las asig-
naturas Derecho Comercial,
Obligaciones y Contratos.

60
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
1/ Introducción
La costumbre mercantil siempre ha tenido radical im-
portancia en las relaciones económicas dada la intrínse-
ca relación entre la autorregulación de los comerciantes
y el desarrollo del derecho mercantil. Esta ha jugado un
papel fundamental en la actualización del ordenamien-
to jurídico mediante la recopilación de las prácticas ge-
nerales y uniformes del día a día, en contraposición con
un avance legislativo lento, debido a la innegable velo-
cidad con la que avanzan las prácticas y las realidades
Selecciona
para leer económicas que afectan a los comerciantes. Por ello, la
ARTÍCULOS
aplicación de la costumbre debe ser una preocupación
1
por parte de los actores en el tráfico jurídico, porque
2
esta se convierte en garantía de un ordenamiento ju-
3
rídico moderno que responde a las realidades que las
4
transformaciones económicas exigen.
5
Sin embargo, a pesar de la importancia de la cos-
6
7 tumbre mercantil, la aplicación jurisdiccional de la mis-
ma no ha tenido gran relevancia porque altas cortes,
entidades administrativas con funciones jurisdiccio-
CONTENIDO
nales y tribunales de arbitraje doméstico, han encon-
trado dificultades en aplicar costumbres mercantiles
61
como premisas normativas para su decisión, mos-
trándonos un escenario contradictorio en el que se
reconoce la importancia de la costumbre en abstrac-
to, pero que no tiene una identificación con la praxis.
En ese sentido, se vuelve relevante analizar la
experiencia del desarrollo de la costumbre mercantil
en otros escenarios, y dentro de estos, este trabajo
se enfocará en el contexto del arbitraje internacional
porque en el seno de este mecanismo alternativo de
resolución de conflictos se gestó gran parte del desa-
rrollo concreto de lo que se conoce como la nueva lex
mercatoria, una de las reivindicaciones de la autorre-
gulación mercantil más importantes de la actualidad.
Partiendo de lo anterior, el desarrollo de este
trabajo se dividirá en tres momentos. En el primero,
se caracterizarán las razones por las que la costum-
bre mercantil ha tenido aplicación limitada en esce-
narios jurisdiccionales domésticos en el país. En un
segundo se abordarán las características que han he-
cho del arbitraje internacional un escenario favora-
ble para la costumbre mercantil. En el tercer momen-
to se analizará si las características de la experiencia
internacional pueden ser extrapoladas al escenario
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional

colombiano, en el que se revindique al arbitraje como
contexto para el desarrollo de la costumbre mercantil
en el país.
En primer lugar, es necesario resaltar la Senten-
cia C-486 de 1993, con ponencia del Dr. Eduardo Ci-
fuentes Muñoz, en donde se mencionó:
La invocación que la ley hace de la costumbre
reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su

2/ La aplicación naturaleza normativa. La costumbre se mantiene

de la costumbre ha como fuente de derecho y aporta al sistema jurí-

sido limitada en el dico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la cos-

escenario doméstico tumbre justamente se ha observado la existencia

de una relación dialéctica que es indisociable del
Corresponde realizar un análisis de las dificultades o los fenómeno jurídico.
Selecciona
para leer motivos que han llevado a las cortes en Colombia a dejar De esta forma, se resalta cómo la costumbre
ARTÍCULOS
de aplicar la costumbre para resolver casos concretos y ocupa un lugar importante en el sistema de fuentes
1
puntuales. En primer lugar, expondremos algunos casos del derecho, principalmente al aportar dinamismo
2
relevantes que desde las cortes nacionales han aborda- al sistema. Tal reconocimiento, si bien es evidente
3
do el tema de la costumbre mercantil, puntualizando los como la razonable conclusión a la que debe arribar la
4
principales inconvenientes que se han identificado en Corte al referirse al tema, no es menos cierto que el
5
dicho esfuerzo. Posteriormente, presentaremos algunas argumento de los demandantes en dicho caso debía
6

7 cifras sobre cómo, en años recientes, los jueces han ve- igualmente ser resuelto, con el fin de evitar dificulta-
nido solicitando a las cámaras de comercio información des de aplicación futura.
sobre costumbres certificadas, tomando particularmen- Así, en la demanda que llevó a la expedición
CONTENIDO

te como referencia las experiencias de las cámaras de co- de la sentencia en comento, el argumento se funda-
mercio de Medellín para Antioquia y de Bogotá. mentaba en la necesidad de declarar inexequibles

62

las normas del Código de Comercio que daban fuerza
normativa a la costumbre —a saber, los artículos 3 al 9,
así como otras disposiciones—, dado que la recién ex-
pedida —para el momento de dicha demanda— Cons-
titución Política de 1991, no incluyó la costumbre en el
artículo 230, entendiendo por tanto los demandantes
que la misma habría perdido su fuerza normativa.
Posteriormente, en Sentencia C-284 de 2015, con
ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo, la Corte pre-
cisó algunos de los conceptos antes mencionados, toda
vez que se presentó como objeto de discusión, particu-
Selecciona
para leer larmente al buscarse la inexequibilidad del artículo 4 de
ARTÍCULOS
la Ley 153 de 1887, bajo el argumento de la inseguridad
1
jurídica que se genera al permitir que los principios del
2
«derecho natural» sean utilizados como mecanismo de
3
interpretación de las normas. Es, como resulta evidente
4
del cuerpo de la sentencia, una discusión sobre el carác-
5
ter iusnaturalista o iuspositivista del derecho.
6
7 En el marco de tan importante discusión, la Corte
se da a la tarea de determinar el lugar de la costumbre
en el sistema de fuentes, afirmando:
CONTENIDO
En efecto, existen dos razones constitucionales que
justifican aceptarla (refiriéndose a la costumbre)
63
GENERALIDADES DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL:
Este es el título del capítulo
como una de las formas de regulación que integran
el derecho positivo colombiano. En primer lugar (i)
la referencia constitucional que hace el preámbulo
a la existencia de un “marco jurídico” implica que
aunque la «ley» ocupa un lugar preferente en el or-
denamiento, este no se agota en ella, de manera
que entre «marco jurídico» y «ley» existe una rela-
ción de género a especie. En segundo lugar (ii) el
valor constitucional de la costumbre —destacado
ampliamente en la sentencia C-486 de 1993— en
atención (a) a la referencia que a ella se hace al alu-
dir al ordenamiento de las comunidades indígenas
(art. 330) y (b) a las exigencias adscritas a la sobe-
ranía popular, a la democracia participativa, al plu-
ralismo y al Estado Social de Derecho (arts. 1, 3, 7 y
40), pone de presente que ella puede ser reconoci-
da como norma cuando la Constitución o la ley la
invoquen, siempre y cuando no se oponga a lo que
las normas imperativas de una y otra prescriban22
(Corte Constitucional, 2015).
Tal posición concuerda con Bobbio (1999, pp.
37-38), quien afirma que si bien podría sostenerse
22 Subrayado fuera
que la costumbre es válida y eficaz en todos los ca- del texto original.
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
sos, únicamente es eficaz mientras sea así reconocida
por la ley, situación que de las normas anteriormente
analizadas —particularmente, aunque no limitada, a la
fuerza como fuente que le da la ley comercial a la cos-
tumbre mercantil— por la Corte se ve cumplida.
El tratamiento que la Corte Constitucional ha dado
a la costumbre ha sido claramente decantado hacia su
reivindicación como parte del ordenamiento jurídico,
así como para clarificar, en el caso de la segunda sen-
tencia citada, que las normas que no pueden ser con-
trariadas por la costumbre son aquellas que tienen el
Selecciona
para leer carácter de imperativo.
ARTÍCULOS
Otros pronunciamientos son evidentemente re-
1
levantes al clarificar los tipos de costumbre y su rol, su
2
aplicación preferente a la legislación civil y el criterio
3
bajo el cual no puede permitirse que el reiterado in-
4
cumplimiento de la ley, por generalizada y reiterada
5
que sea, pueda derogar las normas imperativas (Rad.
6
7 47001-23-31-000-2007-00303-01(39603), 2018).
Continuando, y habiendo establecido el rol for-
mal de la costumbre, nos proponemos analizar las di-
CONTENIDO
ficultades que en materia de aplicación ha tenido:
64
A/ Prueba de la costumbre
El primer elemento a analizar y que genera gran-
des dificultades al momento de aplicar la costumbre
mercantil es la prueba de esta en un procedimiento
judicial o arbitral. Analizaremos a continuación al-
gunas decisiones relevantes en donde la deficiencia
probatoria llevó a la imposibilidad de la aplicación de
la costumbre en el caso concreto.
Antes de iniciar, cabe resaltar la norma que ac-
tualmente rige la tarifa probatoria alrededor de la
costumbre —como excepción al criterio de libertad
probatoria y valoración de la prueba a partir de la
sana crítica—. Así, el Código General del Proceso reza:
Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil. La
costumbre mercantil nacional y su vigencia se pro-
barán: 1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes
inscritos en el registro mercantil que den cuenta ra-
zonada de los hechos y de los requisitos exigidos a
los mismos en el Código de Comercio. 2. Con decisio-
23 El artículo 179 no menciona
expresamente a la costum-
nes judiciales definitivas que aseveren su existencia, bre local, pues solo refiere a
la costumbre nacional (inci-
proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al so 1), extranjera (inciso 2) e
internacional (inciso 3). Por
lo tanto, debe entenderse
diferendo. 3. Con certificación de la cámara de co- que el régimen probatorio
de esta se identifica con el
mercio correspondiente al lugar donde rija23 (2012). de la costumbre nacional.
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
Tal previsión es aplicable también en materia de
arbitrajes domésticos en Colombia, dado que la norma
arbitral, a saber, Ley 1563 de 2012, en su artículo 31, in-
ciso segundo, remite a la normativa del Código de Pro-
cedimiento Civil —hoy Código General del Proceso— en
materia de facultades y deberes a razón de la prueba.
Al respecto, la jurisprudencia se ha manifestado
en diversas ocasiones, aclarando en primer lugar que
la carga de la prueba sobre la costumbre corresponde
a quien pretende que esta sea aplicada en un caos es-
pecífico, como lo mencionó el Consejo de Estado (2004),
Selecciona
para leer con ponencia del Dr. Jesús María Lemus Bustamante:
ARTÍCULOS
Corresponde al actor la carga de la prueba, no a la
1
sección primera del Consejo de Estado probar la
2
costumbre mercantil. El asunto discutido en la sen-
3
tencia es que según la costumbre mercantil el área
4
de las bodegas en general se determina en metros
5
cuadrados y no en metros cúbicos24.
6
7 En tal sentido, son numerosos los casos en los
que las altas Cortes han desestimado las pretensiones
de las partes en un proceso como consecuencia de de-
CONTENIDO
ficiencias probatorias que llevan a la imposibilidad de
su aplicación.
65
Sobre el particular, traemos a colación un caso
específico, dado en la justicia arbitral, particularmen-
te en el caso de Los Coches La Sabana S. A. vs. GM
Colmotores S. A. (2016), en donde la falencia proba-
toria no se presentó por la vía de la ausencia de cum-
plimiento de la tarifa legal establecida por la norma
precitada —a saber, el artículo 179 del Código Gene-
ral del Proceso—, sino en la valoración de la misma:
Para el Tribunal, la prueba presentada sobre esta
costumbre no resultó convincente por dos razones
principales: (1) por un lado, porque la Convocante
no presentó testimonios sino de una parte del gru-
po o sector dentro del cual regiría la costumbre, los
comercializadores de vehículos, pero no de la otra
parte, los fabricantes; y (2) por el otro, porque a los
testigos solamente se les solicitó que se pronuncia-
ran sobre el primer componente de la costumbre
invocada, el derecho del comercializador a la reno-
vación o prórroga de su contrato, pero no sobre la
parte restante: que la única razón válida para que un
fabricante pueda negar la renovación es que el co-
mercializador «haya incurrido en un incumplimien-
24 Subrayado fuera
to de carácter grave o trascendental que trasgreda del texto original.
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
o atente contra la relación comercial» (Los Coches La
Sabana S. A. vs. GM Colmotores S., 2016, p. 92).
En este caso, la no viabilidad de la aplicación de la
costumbre no ocurrió por la vía de la falta del número
de testigos que ordena la norma, sino por el conven-
cimiento que los testigos presentados tuvieron sobre
los elementos que, a juicio del Tribunal, debieron pro-
barse para determinar que los elementos de la cos-
tumbre se encontraban satisfechos.
Tal posición encuentra asidero en los elementos que,
como contenido de la costumbre, deben ser demostrados
Selecciona
para leer al fallador. Al respecto, la Cámara de Comercio de Bogotá
ARTÍCULOS
y la Universidad Externado de Colombia manifestaron en
1
su publicación sobre costumbres mercantiles, que:
2
Al juez se le deberá acercar la prueba sobre la exis-
3
tencia del hecho y su práctica de forma pública,
4
reiterada, uniforme y general dentro de un deter-
5
minado espacio geográfico, por un grupo social de-
6
7 terminado y en un tiempo determinado con senti-
do de tradición (2006, pp. 78-79).
Es en tal caso, el Tribunal no encontró probado
CONTENIDO
el elemento de generalidad de la costumbre, que, en
palabras de Atshan Rubiano, implica «que esta sea ex-
66
perimentada por toda la comunidad involucrada en
ella» (2009, p. 13).
Por otro lado, en el precitado caso del Consejo de
Estado (2004), más allá de aclarar la carga de la prueba,
también se resolvió negativamente su aplicación por
cuanto dicha carga no fue cumplida adecuadamente:
La Sala manifiesta que el actor cuestiona la sen-
tencia impugnada, sin probar como se indica en
los artículos 189 y 190 del C. P. C., que según la
costumbre mercantil el área de las bodegas en ge-
neral se determina en metros cuadrados, lo que
llevo a la Sección Primera del Consejo de Estado a
desestimar la petición de nulidad25.
Se torna evidente cómo sustentar los argumen-
tos en la costumbre supone una dificultad adicional
a la que tiene, por ejemplo, hacerlo en la ley misma,
la cual no requiere de prueba.
Cure Aarón (2017, p. 60-61), estudiante partici-
pante del Concurso de Ensayos sobre costumbre mer-
cantil realizado por la Cámara de Comercio de Bogotá,
pone dicha situación en los siguientes términos:
Existe una tendencia de deficiencia probatoria al no
25 Subrayado fuera
poder demostrar de manera correcta la costumbre del texto original.
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional

mercantil, y también una tendencia de los juzgadores a no de- Comisión negocios asociados a la compra-
56 %
venta o arriendo de inmuebles.
cretar pruebas de oficio para demostrarla y aplicarla dejándole
esta carga a las partes, razón por la cual tanto árbitros como
jueces, aunque sí la reconocen como una verdadera fuente de Titularidad de intangibles generados en un
11 %
establecimiento de comercio.
derecho, terminan por no darle aplicación concreta.
No obstante, el análisis puntual de las solicitudes realizadas
por despachos judiciales a dos de las más importantes cámaras Reconocimiento de porcentaje o valor a título de
de comercio de Colombia da muestra de que se está dando el 5% comisión, bonos o primas por el éxito obenido
por el desarrollo de proyectos.
interés y el uso de la costumbre en los procesos judiciales.
Si bien, las solicitudes recibidas no son significativas, un to-
tal de 18, entre 2017 y 2018 en el caso de Bogotá, y entre 2013 y Facilitación de actas de entrega por parte
5%
Selecciona del vendedor de equipos de computo.
para leer 2017 en Medellín, se distribuyen por materia (Figura 1).
ARTÍCULOS

1
Figura 1. Distribución Certificación de las actividades realizadas por los
2 5%
de solicitudes. establecimientos denominados “cigarrerías”.
3

5 Comisión en la gestión de intermediación

6%
entre activos de empresas del sector minero.
6

6% Operaciones de giro de cheques posfechados.

CONTENIDO

Fuente: Cámara de Comercio de Medellín

para Antioquia y Cámara de Comercio
de Bogotá.
6% Primas comerciales.

67
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
B/ Contrariedad con las normas
Como segundo elemento a analizar en cuanto a las
dificultades que pueden presentarse al momento de
hacer uso de la costumbre en un caso particular, en-
contramos el concepto de la costumbre contra legem,
específicamente la clara imposibilidad que existe en
nuestra normativa de permitir que la costumbre con-
traríe a las normas positivas.
El Consejo de Estado (2000) ha afirmado:
El actor manifiesta que la superintendencia incu-
rrió en una desviación de poder al omitir la prue-
Selecciona
para leer ba de la costumbre debidamente recaudada. La
ARTÍCULOS
Superintendencia frente a este punto se manifestó
1
de la siguiente forma: Dice que si bien es cierto la
2
ley acepta a la costumbre mercantil como fuente
3
de derecho en aquellos casos en que no existe ley
4
positiva, la costumbre en ningún caso podrá tener
5
fuerza contra aquella; resulta contraria a derecho e
6
7 inadmisible cualquier tipo de costumbre que des-
conozca una situación que sea regulada por la nor-
ma sobre competencia, más aun cuando la costum-
CONTENIDO
bre pretenda establecer una práctica que ha sido
expresamente prohibida. Las disposiciones legales
68
no pueden ser contrariadas por la costumbre26.
Lo anterior evidencia la regla mencionada, que
se fundamenta en el artículo 3 del Código de Comer-
cio —que impide que esta pueda contrariar a la ley
de forma manifiesta o tácita—. No obstante, como
se mencionó anteriormente, la posición de la Cortev
Constitucional (Sentencia C-284, 2015), que ha sido
también afirmada por la doctrina extranjera, es que
la norma que no puede ser contrariada por la cos-
tumbre es la norma imperativa. Cabe además resal-
tar que el artículo 4 del Código de Comercio reconoce
el principio de autonomía de la voluntad y su poder
para contrariar a la ley, mientras esta sea supletiva,
abriéndose también el camino de aplicación por la
vía de los acuerdos tácitos entre las partes que se
fundamentan en su conciencia de obligatoriedad de
la costumbre.
Como escenarios puntuales, encontramos diver-
sos casos en los que las Cortes han dejado de aplicar la
costumbre por encontrar que es contraria a las normas
vigentes. Tomaremos las siguientes como referencia:
En primer lugar, el Consejo de Estado (2018) con
26 Subrayado fuera del texto
ponencia de la Dra. Stella Conto, manifestó: original.
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
Por ello, considerar que la costumbre aprehendida
por los usuarios de este tipo de transporte o la aso-
ciación entre conductores no autorizados legitiman
la actuación no tiene asidero, en cuanto, como se
sabe, la costumbre contra legem se encuentra pros-
crita en nuestro ordenamiento jurídico, así, no puede
concluirse que la misma es creadora de derechos o
que, por su existencia generalizada, no permite apli-
car los correctivos y sanciones previstos en la nor-
ma. Es así que, ante la generalización del transporte
irregular, ampliamente conocida por ciudadanos y
Selecciona
para leer autoridades, debieron enfilarse todos los esfuerzos
ARTÍCULOS
a sancionar a quienes lo llevaban a cabo, así como a
1
garantizar que solo aquellos quienes contaban con
2
el correspondiente permiso fueran quienes presta-
3
ran el servicio público y, así mismo, obtuvieran pro-
4
vecho económico de la actividad27.
5
Por la misma línea, en el año 2002, el mismo Con-
6
7 sejo de Estado, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos
Duque, manifestó al respecto de una costumbre ale-
gada que era contraria a las normas vigentes.
CONTENIDO
En el caso concreto, la adquisición de vehículos en
el departamento de la Guajira sin que el vendedor
69
hiciera entrega al comprador de los títulos que
acreditaran su legítima tenencia del bien consti-
tuía una costumbre contra legem, que como ya se
señaló no podía primar sobre la ley, así dicha cos-
tumbre haya sido generalizada y reiterada en esa
región, ya que ‘la repetida violación de la ley no la
deroga, ni la excepciona, y el alegato de la propia
ilegalidad no se hace de recibo cuando se le aña-
de la confesión de su práctica inveterada28.
Partiendo de lo anterior, se puede concluir que
el segundo motivo particular que limita la aplicación
concreta de la costumbre es la interpretación estricta
de fuentes del derecho, prohibiendo de manera ab-
soluta la costumbre contra legem, aun esta fuere de
naturaleza supletiva.
Vistos los motivos que deben tenerse en cuenta
como obstáculos o dificultades para hacer uso de la
costumbre en casos particulares, es necesario reco-
nocer que si bien es natural y deseable que los jueces
tengan la posibilidad de negar la aplicación de la cos-
tumbre cuando no la encuentran probada o cuando
27 Subrayado fuera
del texto original.
la misma sea contraria a normas que por su natura-
28 Subrayado fuera
leza no pueden ser contrariadas por la costumbre, del texto original.
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional

resulta claro que la experiencia y la ausencia de casos

3/ La experiencia
demuestra el poco uso que tiene como fuente formal
internacional
y el arbitraje
para resolver controversias puntuales. En vista de este
escenario, el análisis realizado a las solicitudes a las
cámaras de comercio resulta esperanzador, así como En contraposición con lo que sucede en el entorno
los constantes esfuerzos que las cámaras consultadas doméstico, la experiencia internacional enseña un
y otras realizan por fomentar y fortalecer el uso de la contexto en el que se reconocen y aplican los usos
costumbre en el marco nacional. y las costumbres para la resolución de conflictos co-
Sin embargo, no se encuentra la misma pers- merciales, todo esto en el seno del arbitraje comercial
pectiva en relación con la segunda razón, esta es, la internacional y del desarrollo de la nueva lex mercato-
contrariedad de las normas, que se está influenciada ria29. Por esta razón, en la siguiente sección propo-
Selecciona
para leer directamente por el sistema de fuentes al que esté vin- nemos determinar cuáles características hicieron del
ARTÍCULOS
culado un juez o arbitro en el contexto doméstico. Por arbitraje un escenario favorable para el desarrollo de
1
esta razón se debe abordar el tercer punto del trabajo la costumbre en su interior.
2
observando la experiencia del arbitraje internacional, En ese sentido, es importante observar que la
3
que enseña un contexto mucho más favorable para el gran relevancia que en el arbitraje se les dan a los usos 29 De acuerdo con el profesor
4 José Carlos Fernández Ro-
reconocimiento y la aplicación de la costumbre. y las costumbres mercantiles30, así como los poderes sas, la nueva lex mercatoria
5 hace referencia al nuevo
fenómeno de autorregu-
que se otorgan a los árbitros para seleccionar la ley lación basado en el com-
6
portamiento y las practicas
7 aplicable a los méritos del asunto (Goode, Kronke & reiteradas y típicas en el
comercio internacional, es
decir a lo que comúnmente
McKendrick, 2015, p. 24), se erigen como las principa- se conoce como los usos y
las costumbres del comercio
les características que hicieron de este mecanismo de internacional (2003, p. 89).
CONTENIDO
30 Cfr. El análisis respecto del
resolución de conflictos un contexto de desarrollo de Tribunal de Reclamaciones
Irán-Estados Unidos (Brune-
la costumbre y la autorregulación mercantil. Partien- tti, 2014).

70
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
do de lo anterior, dos normas expresan concretamente
las características mencionadas: la obligación o facultad
de tener en cuenta los usos y las costumbres a la hora
de laudar, y la posibilidad de escoger las normas de de-
recho aplicables al fondo de la controversia cuando no
haya habido selección por las partes.
Respecto a la obligación o a la facultad de tener
en cuenta los usos y las costumbres del comercio in-
ternacional al momento de fallar, reconocida en distin-
tas legislaciones y reglamentos arbitrales en diversas
partes del mundo31, debe resaltarse que fue la premi-
Selecciona
para leer sa jurídica usada por los famosos fallos del Tribunal de
ARTÍCULOS
Reclamaciones Irán-Estados Unidos para seleccionar
1
la lex mercatoria y los Principios Unidroit, como las nor-
2
mas de derecho aplicables a dichas reclamaciones, las
3
que dieron prioridad a estas expresiones de los usos y
4
las costumbres internacionales sobre diversas legisla-
5
ciones nacionales propuestas por las partes en dichos
6
7 conflictos (Brunetti, 2014, p. 358).
Lo anterior cobra radical importancia porque fue
precisamente en el marco de estos laudos en los que
CONTENIDO
se dio gran parte del desarrollo concreto de la nueva
lex mercatoria, como lo observa Brunnetti (2014, pp.
71
361, 369 y 375) en los pronunciamientos sobre fuer-
za mayor (Gould Marketing, Inc; Sylvania Technical
Systems, Inc.), el enriquecimiento sin causa (Benja-
min R. Isaiah; Sea-Land Service, Inc) y el venire con-
tra factum propium (Rexnord Inc; John Carl Warnecke
and Associates), que demuestran que la obligación
de tener en cuenta los usos fue determinante para el
desarrollo y la aplicación de la costumbre mercantil y
la nueva lex mercatoria.
De la misma manera, es necesario destacar la
segunda norma que ayudó al desarrollo y la aplica-
ción de la nueva lex mercatoria en el contexto del ar-
bitraje, es decir, la facultad otorgada a los árbitros
para escoger la ley aplicable a los méritos del asun-
to, ante ausencia de acuerdo con el respecto (Goode,
2015, p, 24).
En ese sentido, se deben observar los diversos
laudos proferidos por los tribunales arbitrales cons-
tituidos, mayoritariamente32, bajo el reglamento de 32 Otros reglamentos que
consagran estar normas:
Hong Kong International
la Cámara de Comercio Internacional (ICC Case No. Arbitration Centre (art.
35), Singapur International
3572, 1982) (ICC Case No. 3131, 1979) (ICC Case No. Arbitration Centre (art. 31),
London Court of Interna-
tional Arbitration (art. 22)
3540, 1980), en los que, ante la ausencia de ley se- y el centro de arbitraje de
la Cámara de Comercio de
leccionada por las partes, se optó por la elección de Estocolmo (art. 27).
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
la nueva lex mercatoria o los Principios Unidroit de los
Contratos Comerciales Internacionales33 como normas
aplicables al fondo de la controversia, demostrando
con ello cómo la flexibilidad en el régimen de fuentes
del derecho es un aspecto fundamental para el reco-
nocimiento y la aplicación de los usos y las costumbres
al resolver los conflictos.
4/ La lección
Selecciona internacional para
el arbitraje internacio-
para leer
ARTÍCULOS
1 nal en colombia
2
Ya determinadas las características que hicieron del
3
arbitraje un escenario favorable para el reconocimien-
4 33 Respecto de la relación
to y la aplicación de los usos y las costumbres en la
5 mercatoria y los usos y las
resolución de conflictos, es necesario observar si estas
6
7 pueden ser extrapoladas al escenario colombiano y,
con ello, establecer si el arbitraje tiene el potencial de
ser un contexto favorable para el desarrollo de la cos-
CONTENIDO
tumbre mercantil en el país. Frente a dicha cuestión
damos una respuesta afirmativa, pero haciendo la cla-
72
ridad en que este contexto favorable se desarrollaría
en el seno del arbitraje internacional en Colombia.
En ese sentido, debe observarse que en lo ate-
niente a la previsión que ordena a los tribunales arbi-
trales internacionales tener en cuenta los usos para
resolver las controversias que sean presentadas,
existe un parte favorable, porque tanto en el ámbi-
to legislativo como en el de reglamentos institucio-
nales, encontramos que dicha norma se replica tal
como se estableció en los reglamentos usados para
desarrollar la lex mercatoria. Así, el artículo 101 de la
Ley 1563 de 2012 y los artículos 205 del Reglamento
del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Medellín, 3.29D del reglamento del Centro de Ar-
bitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Bogotá y 6.29 del Centro de Arbitraje de la Cámara
de Comercio de Cali, consagran dicho mandato, que intrínseca entre la nueva lex
costumbres del comercio
se muestra con un gran potencial para desarrollar internacional (cfr. nota al pie
3). Teniendo en cuenta la
la aplicación de la costumbre, como enseña la expe- relación entre los Principios
Unidroit y la lex mercatoria,
debe resaltarse que, de
riencia internacional. acuerdo con Yves Fortier
(2001), los Principios Uni-
Dicha conclusión se confirma en relación con droit son expresión misma
de la lex mercatoria, al codifi-
car las prácticas contractua-
la otra norma, y es la referente a la facultad de los les y los principios generales
en relación con los contratos
árbitros para determinar la ley aplicable al fondo de internacionales.
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional

la controversia, en ausencia de pacto por las partes.
Al respecto debe decirse que las normas mencionadas
en el párrafo anterior consagran esta facultad, lo que
nos permite concluir, anticipadamente, que las dos ca-
racterísticas que fundamentaron el desarrollo de la lex
mercatoria en el contexto internacional se encuentran
presentes en el régimen jurídico del arbitraje interna-
cional colombiano. Así, esta segunda razón para que la
costumbre haya sido relegada en el plano jurisdiccio-
nal colombiano encontraría respuesta, por lo menos
en el contexto del arbitraje internacional que se desa-
Selecciona
a otras alternativas, como las directrices de la IBA (In-
ternational Bar Association, 2014), que no contemplan
requisitos específicos de prueba para aplicar la cos-
tumbre, y dentro de los que los propios laudos en
donde se haya reconocido costumbre podrán ser un
medio de prueba idóneo para el reconocimiento de
la misma en otros procedimientos jurisdiccionales,
inclusive en contexto doméstico (art 179, Código Ge-
neral del Proceso, 2012).

Conclusiones
para leer rrolle en el país, demostrando que el debate respecto
ARTÍCULOS
a la aplicación de la costumbre ya no puede plantearse
1
únicamente en términos de si es posible, sino también El rol de la costumbre mercantil, en aplicación de
2
desde la perspectiva de preguntarse si es deseable, as- las normas colombianas, encuentra un fundamen-
3
pecto que desborda el objeto de este trabajo. to constitucional y legal adecuado para reconocerle
4
Finalmente, ha de rescatarse que la limitante fren- su papel como parte del ordenamiento, así como la
5
te a la forma de la prueba de la costumbre tampoco se posibilidad de ser aplicada al momento de resolver
6

7 encontraría presente en el arbitraje internacional en controversias. No obstante, a lo largo de los años los
Colombia, dado que, por oposición a la regulación en casos reflejan que los distintos elementos que son
materia de arbitraje nacional, el arbitraje internacio- necesarios para probar y aplicar la costumbre en el
CONTENIDO

nal no remite su régimen probatorio al Código General ámbito nacional han imposibilitado su uso directo al
del Proceso, dando libertad a los árbitros para acudir momento de resolver conflictos. Aun así, las solicitu-

73
 Costumbre Mercantil. Una comparación desde las perspectivas nacional e internacional
des de los jueces a las cámaras de comercio muestran
un interés por dar uso a la figura, que deberá ser po-
tenciado mediante la continuación del trabajo juicio-
so que se viene realizando en materia de certificar las
costumbres mercantiles, situación que facilitaría el uso
de la misma en los procesos judiciales.
Igualmente, como consecuencia del ejercicio
comparativo que es el objeto del presente escrito, se
concluye que el marco normativo en materia de arbi-
traje internacional en Colombia, tanto legal como en
los reglamentos de arbitraje más importantes, abren
Selecciona
para leer la puerta para que, igual a como ha sucedido en otras
ARTÍCULOS
latitudes, la costumbre sea aplicada en el país en el
1
marco de arbitrajes internacionales. Lo anterior se
2
fundamenta en la posibilidad que da la ley a los ár-
3
bitros de tener en cuenta la costumbre al momento
4
de laudar, así como en la inexistencia de requisitos de
5
prueba de la costumbre que puedan dificultar su uso
6
7 en dichos procesos.
CONTENIDO
74
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1
15 de agosto de 1887. Diarios oficiales 7.151 y
2
7.152 del 28 de agosto de 1887.
3
Ley 1563 de 2012. Estatuto del Arbitraje Nacional e
4

5
Casos Internacional. Congreso de la República de Co-
Distribuidora los Coches La Sabana S. A. vs. GM Col- lombia, 12 de julio de 2012. Diario Oficial 48.489
6

7 motores S. A. (Tribunal de Arbitraje - Centro de de 12 de julio de 2012.

Arbitraje y Conciliación CCB agosto 30, 2016). Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso. Con-
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Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio In-
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Reglamento de Arbitraje de Hong Kong International
Arbitration Centre. Versión 2018.
Reglamento de Arbitraje de London Court of Interna-
tional Arbitration. Versión 2014.
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Selecciona
para leer Estocolmo. Versión 2017.
ARTÍCULOS
Reglamento de Arbitraje internacional de la Cámara de
1
Comercio de Cali. Versión 2015.
2
Reglamento de Arbitraje internacional de la Cámara de
3
Comercio de Bogotá. Versión 2015.
4
Reglamento de Arbitraje internacional de la Cámara de
5
Comercio de Medellín.
6
7 Reglamento de Arbitraje de Singapur International Ar-
bitration Centre. Versión 2016.
Sentencia C-224. Corte Constitucional Colombiana,
CONTENIDO
1994. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía.
Sentencia C-284. Corte Constitucional Colombiana, 2015.
76
Magistrado ponente: Mauricio Gonzales Cuervo.
Sentencia C-486. Corte Constitucional de Colombia, 1993.
Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia, rad. 25000-23-26-000-1993-9316-01(14330).
Consejo de Estado Colombiano - Sección Tercera,
28 de noviembre 28 de 2002.
Sentencia, rad. 11001-03-15-000-2004-00671-00(S). Con-
sejo de Estado Colombiano - Sala Especial Transito-
ria de Decisión 1C, 2004.
Sentencia 4798. Corte Suprema de Justicia - Sala de Ca-
sación Civil, 27 de marzo de 1998.
Sentencia, rad. 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793). Con-
sejo de Estado Colombiano - Sección Primera, 2000.
Sentencia, rad. 25000-23-26-000-1993-9316-01(14330).
Consejo de Estado Colombiano - Sección Tercera,
28 de noviembre de 2002.
Sentencia, rad. 47001-23-31-000-2007-00303-01(39603).
Consejo de Estado Colombiano- Sección Tercera,
2018.
Sentencia, rad. 47001-23-31-000-2007-00303-
01(39603). Consejo de Estado Colombiano- Sección Ter-
cera, 2018.
 5
La costumbre
mercantil
internacional.
La lex mercatoria en
la gobernanza global
contemporánea
José A. Toro V.34
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea

La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria

en la gobernanza global contemporánea

Resumen
La gobernanza global en el marco de la globalización contem-
poránea se plantea como el modelo de gestión óptimo para la
regulación de ciertas materias de impacto mundial. En la ope-
ración de los negocios internacionales es necesario desarrollar
normas jurídicas que se adapten a los entornos cambiantes
de la operación económica actual. Es en este contexto que la
costumbre mercantil internacional se presenta como un me-
Selecciona
para leer canismo adecuado para dar respuesta a estas necesidades de
ARTÍCULOS
adaptación en una gobernanza jurídica de los negocios inter-
1
nacionales. En el presente capítulo se indaga por el origen de la
2
costumbre mercantil internacional y su conceptualización bajo
3
el denominador de la moderna lex mercatoria. En consecuen-
4
cia, en la primera parte del texto se identifican los procesos de
5
globalización y gobernanza global que genera la necesidad de
6

7 contar con un mecanismo jurídico flexible en dicho entorno.

En la segunda parte se explora el origen y la noción de la lex
34 Doctor en Derecho, Uni-
mercatoria, y luego se procede a analizarla en el marco del or- versidad Pompeu Fabra,
CONTENIDO Barcelona. Profesor de
derecho internacional en la
den jurídico colombiano. Universidad EAFIT, Medellín.
Correo electrónico: jatoro@
eafit.edu.co.

78
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
1/ Introducción
Las transformaciones de la economía en los últimos
cincuenta años se encuadran dentro del proceso de
globalización contemporánea. Este se caracteriza por
la eliminación de la variable espacio-tiempo, como
consecuencia de la revolución tecnológica, que permi-
te realizar operaciones y comunicaciones en tiempo
real. Como consecuencia, se da un nivel de interacción
de alcance global que impacta todos los fenómenos
sociales, dentro de ellos, el ámbito de lo económico.
Selecciona
para leer La transformación de la economía se evidencia
ARTÍCULOS
en la creciente integración de mercados, en procesos
1
como la deslocalización de la producción y en la crea-
2
ción y la consolidación de cadenas de suministro y va-
3
lor global. Este tipo de procesos genera un impacto en
4
el campo jurídico y en especial en el marco de las re-
5
glas asociadas al intercambio internacional de bienes
6
7 y de servicios, donde se empieza a apreciar el crecien-
te desarrollo de instituciones de naturaleza público
internacional y privada transnacional que desarrollan
CONTENIDO
un conjunto de regulaciones para ser aplicadas por los
operadores internacionales de comercio.
79
Desde entes creados a comienzo del siglo XX como la
Organización para la Unificación del Derecho Privado
(Unidroit) y la Cámara de Comercio Internacional, pa-
sando por mecanismos desarrollados por la Comisión
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional (CNUDMI) desde los años sesenta, hasta la
implementación de espacios deslocalizados y trans-
nacionales de regulación privada, se identifica una
expansión de la costumbre mercantil internacional a
lo largo del planeta. Esta expansión es entonces una
característica de la globalización contemporánea.
En tal sentido, la costumbre mercantil interna-
cional se caracteriza por asumir la forma de la nue-
va lex mercatoria. Este concepto, que data de la edad
media, se utiliza de nuevo (Goldman, 1987) a final del
siglo XX para identificar el conjunto de prácticas ju-
rídicas comerciales que se compaginan de la mejor
manera posible con las necesidades de una econo-
mía globalizada. En ellas, la autorregulación y la de-
finición de estándares se convierte en el mecanismo
ideal de operación, y por ello el uso de la costumbre,
de la nueva lex mercatoria, es la forma más adecuada
en términos jurídicos para lograrlo.
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
La nueva lex mercatoria es el sistema normativo que
contienen las normas que regulan los contratos, la pro-
piedad y la solución de controversias constituyéndo-
se en el soporte jurídico del capitalismo global (Cutler,
2003, p. 4). Genera, además, una práctica y un lenguaje
común que unifica a una comunidad de élite denomina-
da por Cutler como la mercatocracia (pp. 4-5), que com-
prende a los operadores de comercio internacional, a
los despachos internacionales de abogados, las oficinas
de todo tipo de profesionales asociados a la intermedia-
ción global de bienes y servicios, y las diversas fórmulas
Selecciona
para leer de asociaciones a las que pertenecen y las agrupan. Se
ARTÍCULOS
está ante la presencia de un proceso de juridificación
1
que no surge del Estado, sino que su iniciativa y promo-
2
ción se origina en las prácticas de los actores privados,
3
en particular los del orden económico. Se aprecia que
4
la moderna lex mercatoria constituye un régimen inter-
5
nacional altamente institucionalizado en el que la auto-
6
7 ridad privada y la pública interactúan constantemente
con el propósito de aplicar, consolidar e implementar
las normas mercantiles a escala global (Toro, 2019).
CONTENIDO
El segundo concepto que es necesario desarro-
llar es el de soft law. Esta es una modalidad de regu-
80
lación íntimamente ligada al concepto de gobernan-
za, y en especial al de gobernanza global (GG), una
modalidad de gestión de un tema o problema en el
que intervienen los actores involucrados en el mis-
mo (stakeholders), independiente de su naturaleza ju-
rídica. Es en consecuencia, un espacio de regulación
descentralizado y flexible, que requiere de trabajo
colaborativo, adaptación e inclusión. En tal sentido
los instrumentos de regulación adquieren una con-
notación diferente a los de la teoría jurídica clásica.
El cambio de concepción se da en cuanto a que,
si bien es necesario mantener —por lo menos— un
mínimo de regulación, esta debe ser lo más adaptable
posible a las necesidades de los actores del sistema
correspondiente. En consecuencia, se desarrollan un
conjunto de estándares, guías, principios y buenas
prácticas a ser aplicadas por los que participan en la
gestión de la materia correspondiente. Una de estas
materias es el derecho mercantil y en especial el de-
recho mercantil internacional.
El denominador soft law es el empleado para
describir estas modalidades normativas. Llama la
atención que la expresión en inglés se mantenga,
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea

pero es comprensible ante los distintos matices que
adquiere el término. Una definición podría ser que el
soft law es un conjunto de enunciados jurídicos no for-
malizados. Por esto, se entiende que las regulaciones
del mismo se expresan como normas jurídicas pro-
piamente dichas, regulan una conducta. Sin embargo,
no se formalizan como tales porque los entes que las
emiten son entes de naturaleza internacional que no
cuentan con las competencias para proferir normas en
sentido estricto, o son de naturaleza privada. También,
esa no formalización puede darse por la no culmina-
contemporáneas. En consecuencia, dicho entorno ge-
nera la necesidad de contar con mecanismos norma-
tivos propios para un sector que se caracteriza por su
transnacionalidad. En la segunda parte, se analiza el
concepto de lex mercatoria en dos secciones: se inda-
ga por el origen y el concepto de la lex mercatoria, y se
estudian la incorporación y la operación de la lex mer-
catoria como costumbre mercantil internacional en el
orden jurídico-comercial de Colombia.

2/ Globalización como
Selecciona
para leer ción de procedimientos establecidos, pero se genera

marco para compren-

ARTÍCULOS
un entendimiento tácito para aplicar sus contenidos.
1

2
Es por ello que lex mercatoria y soft law son meca-
der el campo de la
3
nismos que están íntimamente ligados para explicarse y
costumbre mercantil
internacional
operar en el marco jurídico de los negocios internaciona-
4
les. En consecuencia, este capítulo se centra en explicar
5
la costumbre mercantil internacional como lex mercato- La globalización es crucial para comprender la polí-
6

7 ria y cómo ella se integra y reconoce en el orden jurídico tica económica internacional, toda vez que dirige su
colombiano. Para tal efecto, el texto se estructura en dos atención a los cambios fundamentales que suceden
partes, en la primera se elabora una contextualización de en el mundo post Guerra Fría (Mittleman, 1996). Este
CONTENIDO

la globalización como fenómeno político y económico en proceso abarca diferentes manifestaciones dentro
el que se dan las relaciones contractuales y de negocios de las que se encuentran la reorganización espacial

81
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
de la producción, la interpenetración de las industrias
a través de las fronteras, la expansión de los merca-
dos financieros y la difusión y distribución de distintos
tipos de bienes a lo largo del planeta, y de corrientes
migratorias masivas —en particular desde el Sur y el
Este a Occidente—.
En consecuencia, se aprecia que el sistema in-
ternacional no es simplemente un sistema interesta-
tal, se transforma paulatinamente en una estructura
plurilateral en la que intervienen actores de distinto
orden, nivel y alcance. Esta transformación tiene con-
Selecciona
para leer secuencias importantes dentro de la lógica de la ac-
ARTÍCULOS
ción colectiva pues incidirá en el orden internacional
1
y en la forma como se gestionan los asuntos globales.
2
La globalización no es ni uniforme, ni homogénea, sus
3
fronteras son difusas y ni los distintos elementos que
4
la componen, ni su carácter multidimensional han sido
5
adecuadamente explorados (Cerny, 1995).
6
7 Los fenómenos globalizantes no son una novedad
en la historia de la humanidad. Geoffrey Jones sitúa el
origen del comercio internacional alrededor del año 350
CONTENIDO
a. C. y la operación de las primeras compañías multina-
cionales hacía el año 250 a. C. (2008). A pesar de ello, la
82
consolidación del mundo moderno, la modernidad, y
con ella la expansión de Occidente y de la economía
capitalista, conducen a la creación de un sistema eco-
nómico mundial en el que la interconexión de los dis-
tintos factores económicos y políticos a lo ancho del
globo se torna esencial. Jones plantea la existencia de
dos economías globales: la primera surge a finales del
siglo XIX gracias a que el capital, los bienes y los mer-
cados de trabajo se integran cada vez más (2008). Esto
se debió a una serie de elementos como el crecimien-
to económico propio de sistemas de producción más
refinados, la progresiva desaparición de las barreras
geográficas en virtud del desarrollo tecnológico y un
mayor acercamiento de las formas políticas del mun-
do no sometido a dominación colonial. Esta primera
economía global se desintegra con ocasión de la Pri-
mera Guerra Mundial y de la crisis económica genera-
da a partir del Crac del 29.
La segunda economía global comienza a recons-
truirse al final de la Segunda Guerra Mundial con las
instituciones de Bretton Woods, el Fondo Monetario
Internacional (FMI) y el Banco Internacional para la
Reconstrucción y el Fomento —hoy el Grupo Banco
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
Mundial— y, posteriormente, con la celebración del
Acuerdo General sobre Aranceles de Comercio (GATT,
por sus siglas en inglés). Más allá de Bretton Woods,
la década de los sesenta y comienzos de los setenta
del siglo XX marcan el punto de quiebre de lo que se
va a denominar con ligereza economía global o segun-
da economía global (Rodrik, 2000, Jones, 2008). Dos
cambios se producen, en el ámbito de la técnica y de
la economía: el descubrimiento del procesador basa-
do en silicio va a posibilitar la realización de miles de
transacciones —transferencia de información— a un
Selecciona
para leer menor costo y en un menor tiempo —la velocidad de
ARTÍCULOS
la conducción dada por el silicio—. El segundo cambio
1
es el abandono del sistema de tipos de cambio del FMI,
2
creado en Bretton Woods, por parte de los Estados
3
Unidos, lo que va a generar el desarrollo del mercado
4
de los eurodólares, que posibilitará la transmisión de
5
capital a lo largo del planeta por medio de los distintos
6
7 mercados integrados electrónicamente, a pesar de las
regulaciones estatales.
Además, dicha estructura posibilita realmente la
CONTENIDO
generación de un sistema financiero internacional con
una presencia global en el sentido pleno del término a
83
medida que las instituciones financieras pasan a ser
un eje central del desarrollo económico mundial, no
solo otorgando crédito a particulares y a gobiernos,
sino por medio del diseño de esquemas novedosos
de financiación, capitalización y generación de dinero
por vía de productos financieros especulativos que
se transan en distintas bolsas de valores del planeta,
de manera continua y en tiempo real.
Además, se aprecia la necesidad cada vez ma-
yor de consolidar el comercio internacional como un
factor fundamental para el desarrollo y expansión de
capital en el planeta. Esto es la consolidación de un
mercado capitalista global que va a requerir de una
serie de ejes planetarios35 y de una institucionalidad
que se refleja en la ampliación de las rondas de ne-
gociación del GATT y su posterior evolución en la Or-
ganización Mundial del Comercio (OMC). Esta expan-
sión se caracteriza por la construcción de una política
de reducción de aranceles y por la creación de espa-
cios geográficos sin barreras comerciales. Evidencia,
además, el actuar de las compañías multinacionales
35 Estos ejes son Norteamérica
como entes que dinamizan la creación de un merca- (más Brasil), Europa occi-
dental (en especial la UE y el
do global, pues por vía de la inversión extranjera di- EFTA) y el Asia Pacífico.
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
recta propician la penetración y la ampliación de mer-
cados nacionales, lo que permite su integración —total
o parcial—36 a la economía global. Igualmente, estas
compañías multinacionales internalizan rápidamente
los desarrollos tecnológicos, lo que les permite agilizar
y abaratar sus procesos logísticos y de generación de
valor y, por tanto, potenciar aún más su capacidad de
operación a escala global.
El radio de acción de estas compañías —en par-
ticular por medio de la inversión extranjera direc-
ta— supone que su actividad se imbrique con la del
Selecciona
para leer sector financiero internacional, al requerir, por una
ARTÍCULOS
parte, de capital para financiar la expansión, lo que
1
le proporciona una gran flexibilidad porque cuenta
2
con instrumentos cada vez más sofisticados que le
3
posibilitan conseguir el dinero necesario y le habilita
4
para que este capital transite por distintos lugares del
5 36 La integración parcial va a
planeta de acuerdo con las necesidades de produc-
6
7 ción y de comercialización. Por la otra parte, presiona
para que en los distintos Estados —mercados— en
los que adelanta su actividad productiva y de comer-
CONTENIDO
cialización, se cuente bien con instituciones financie-
ras «confiables» que operen bajo los estándares in-
84
ternacionales de la banca, o bien que se habilite a
la banca internacional para que esta tenga presen-
cia directa en los nuevos Estados —mercados— en
los que adelanta sus operaciones. La consolidación
del sistema financiero internacional va a visualizar
la emergencia paulatina del fenómeno de la gober-
nanza global en la que los distintos actores inter-
vienen, en mayor o menor medida en el proceso de
regulación, siendo el Estado uno más de ellos. De
esta manera, el sector financiero —si bien regula-
do por el Estado— se desdobla de forma tal que las
instituciones en ciertos ámbitos fijan sus cuerpos de
autorregulación, y en otros, trabajarán con organi-
zaciones internacionales o en redes tanto privadas
como transgubernamentales.
Es en este contexto donde distintos operado-
res económicos requieren de instrumentos jurídicos
ser una de las características
que se adapten a estas necesidades. Allí la costum- de la globalización contem-
poránea, que va a generar
bre mercantil internacional, como lex mercatoria se una gran estratificación de
muchas áreas del planeta,
por medio de su inclusión/
convierte en la herramienta jurídica a emplear para exclusión de los flujos de
capital global. Estos espa-
facilitar el marco de regulación. En consecuencia, es cios de inclusión/exclusión
pueden coincidir dentro
del territorio de un Estado,
necesario indagar qué es la lex mercatoria, y de qué acentuando más la crisis
del concepto de soberanía
forma opera en el marco jurídico colombiano. estatal plena.
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
3/ Costumbre mercantil
internacional como
lex mercatoria
3.1/ Origen y concepto
La denominada lex mercatoria tiene su origen en el co-
mercio de la edad media europea. Con el fin del Impe-
rio Romano y con el posterior ocaso y fin del Imperio
Bizantino, en el continente europeo se descentralizó al
máximo el poder político y con ello el concepto de de-
recho y, por tanto, el de orden jurídico. El único ámbito
Selecciona
para leer normativo de carácter universal era el derecho canóni-
ARTÍCULOS
co, aplicable solo a los miembros de la Iglesia católica
1
romana. La influencia del derecho romano se mante-
2
nía a través del Código de Justiniano y en las abadías y
3
los conventos que luego se transformarían en las pri-
4
meras universidades.
5
A pesar de que el feudalismo era el modelo eco-
6
7 nómico dominante, las relaciones comerciales seguían
existiendo y propiciaron el crecimiento y la consolida-
ción de ciudades comerciales en toda la geografía eu-
CONTENIDO
ropea. Venecia, Génova, Marsella, Niza, Lion, Amberes,
Gante, Brujas, Hamburgo, Barcelona, Lisboa, Kiel, Esto-
85
colmo, Riga, Talín, Helsinki, entre otras ciudades, ar-
ticularon las relaciones de comercio entre Asia y Eu-
ropa por más de doscientos años. Sin embargo, para
los comerciantes de estas ciudades ni la estructura
feudal, ni el derecho canónico eran instrumentos
adecuados para regular sus relaciones de comercio
desde una dimensión jurídica.
Por ello empezaron a desarrollar prácticas co-
munes, que paulatinamente se convirtieron en ins-
trumentos reguladores uniformes a lo largo del con-
tinente y desarrollaron el antecedente directo del
derecho comercial moderno. Este conjunto de prác-
ticas recibió el nombre de lex mercatoria, como orden
jurídico gremial aplicable a todo aquel que tuviera la
calidad de comerciante en los centros de comercio
correspondiente. Se caracterizaba por ser uniforme,
aterritorial y ágil. Tuvo una gran divulgación y aplica-
ción hasta el comienzo del siglo XIX.
Con el surgimiento de los Estados nación en
Europa —y posteriormente en América— empezó el
ocaso de lex mercatoria medieval. El fenómeno de la
codificación y de la unificación del poder político en
las instituciones estatales condujo a la construcción
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
de órdenes jurídicos nacionales, en los que las relacio-
nes internacionales se concentraban exclusivamente
entre los Estados.
Sin embargo, con la globalización económica de
finales de siglo XIX se empezó a dar un tímido renaci-
miento de la lex mercatoria. En las primeras décadas
del siglo XX surgen organizaciones como la Conferen-
cia de La Haya sobre el Derecho Internacional Privado;
la Organización para la Unificación del Derecho Priva-
do Internacional, las Conferencias Panamericanas so-
bre Derecho Internacional Privado y la promulgación
Selecciona
para leer de un código de unificación como el Código Bustaman-
ARTÍCULOS
te. La crisis económica de los años treinta y la Segunda
1
Guerra Mundial detuvieron este renacimiento, pero la
2
transformación del orden internacional con posteriori-
3
dad a estos fenómenos dio lugar al surgimiento y con-
4
solidación de la moderna lex mercatoria.
5
Con la promulgación de la Convención de Nue-
6
7 va York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Ley 37 de
1979) y con la constitución de la Comisión de las Na-
CONTENIDO
ciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacio-
nal (CNUDMI) en 1966, se da inicio a un proceso de
86
creación normativa trasnacional que da origen a la
lex mercatoria moderna. Proceso que se ve materiali-
zado en el art. 7 del Código de Comercio colombiano
(1971).
La consolidación de la globalización de fin de si-
glo XX y comienzos del actual siglo, permite la imple-
mentación a escala global de una serie de tratados,
convenciones, estándares y reglas uniformes aplica-
bles a la contratación privada internacional e incluso,
en ciertos eventos, a la contratación pública —inver-
sión e infraestructura—. Este auge permite afirmar
que surge un sistema jurídico —en términos de Car-
los S. Nino (2003)— que propicia la regulación de un
fenómeno social a través de reglas jurídicas que se
promulgan para prescribir unas conductas, so pena
de una consecuencia jurídica.
La lex mercatoria moderna es el «sistema» nor-
mativo que contiene las normas que regulan los con-
tratos, la propiedad y la solución de controversias pro-
pios de los negocios internacionales, constituyéndose
en el soporte jurídico del capitalismo global. Además,
genera una práctica y un lenguaje común que unifica a
una comunidad de élite denominada por Cutler como
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
la mercatocracia (2003), que incluye a los operadores
de comercio internacional, los despachos internaciona-
les de abogados, las oficinas de todo tipo de profesio-
nales asociados a la intermediación global de bienes y
servicios, y las diversas fórmulas de asociaciones a las
que pertenecen y las agrupan. Este renacimiento gene-
ra paulatinamente que estos actores privados definan
regulaciones, estándares y patrones de conducta que
imponen a terceros actores y que en ocasiones se su-
perponen al ordenamiento jurídico estatal.
Se está ante la presencia de un proceso de juridi-
Selecciona
para leer ficación que no surge del Estado, sino que su iniciativa
ARTÍCULOS
y promoción se origina en las prácticas de los actores
1
privados, en particular en los del orden económico,
2
como las compañías multinacionales y las formas de
3
cooperación asociadas a ellas. De esta manera, se
4
aprecia que la moderna lex mercatoria constituye un
5
régimen internacional altamente institucionalizado, en
6
7 el cual la autoridad privada y la autoridad pública inte-
ractúan constantemente con el propósito de aplicar,
consolidar e implementar las normas mercantiles a es-
CONTENIDO
cala global (Cutler, 2002). El régimen del arbitraje inter-
nacional de inversiones se desprende del régimen de
87
la lex mercatoria y de un régimen institucional como
el del derecho internacional de las inversiones. En
tal sentido, ejemplificará con mayor éxito esta imbri-
cación entre autoridad privada y autoridad pública
como se apreciará más adelante.
De esta forma, la autonomía de los actores pri-
vados sobre la creación de normas de derecho mer-
cantil transnacional, y en particular sobre los proce-
sos arbitrales, tanto comerciales como de inversión,
crea un orden jurídico altamente privatizado. Tal
carácter le permite su deslocalización y le habilita
para movilizarse a lo largo del planeta de acuerdo
con criterios tanto de eficiencia económica, como de
conveniencia política. En todo caso, la existencia de
este régimen no significa el desplazamiento del Esta-
do por fuera de él. Los Estados, por su parte, son los
encargados de la ejecución, la implementación y la
observancia de los tratados internacionales que han
suscrito, y que en este ámbito su objeto esencial es la
liberalización del intercambio comercial.
Los Estados se involucran de tres formas: la pri-
mera se orienta a la negociación y la suscripción de
tratados internacionales que posibiliten el actuar de
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
entes privados con el objeto de facilitar el comercio
internacional y flexibilizar el actuar de los operadores
internacionales de este. Esto se da por medio de tra-
tados de libre comercio o por los tratados bilaterales
de inversiones. En los primeros, se libera el intercam-
bio de bienes y servicios entre los Estados firmantes y
además se incorporan una serie de regulaciones ten-
dientes a desarrollar cierto grado de integración en-
tre sus economías. De esta forma cuestiones como la
protección de inversiones, mecanismos de solución de
controversias, en especial el arbitraje, la regulación de
Selecciona
para leer la propiedad intelectual y la competencia se cubren de
ARTÍCULOS
forma normativa. Regulación que podrá ser asumida
1
por los Estados, por los particulares o por entes supra-
2
nacionales creados para el efecto.
3
La segunda manera por medio de la cual los Es-
4
tados se involucran en el régimen de la lex mercatoria
5
moderna es a través de las redes de gobernanza trans-
6
7 gubernamentales. En ellas se genera un espacio infor-
mal de regulación en el que funcionarios de los distin-
tos niveles del Gobierno, de los órganos judiciales y del
CONTENIDO
legislativo deslocalizan y, en cierto modo, «desinstitu-
cionalizan» su actuar. Esto lo hacen por vía de la crea-
88
ción de redes transnacionales y globales que les faci-
litan la adquisición de información y la definición de
esquemas de regulación uniformes de alcance global
con aplicaciones locales. Estas redes a su vez involu-
cran, en muchos casos, actores privados, con lo que
el intercambio de información y la transposición de
intereses son constantes.
En suma, se aprecia que la cooperación inte-
rempresarial y los regímenes que surgen de ella vi-
sualizan lo que Cutler (2002) denomina el manto de
autoridad. Este concepto supone la contracción de la
autoridad gubernamental y la expansión de la auto-
ridad privada para regular. La expansión de los regí-
menes privados internacionales refleja de esta forma
un cambio en el balance entre la autoridad pública y
la autoridad privada.
Una tercera modalidad en la que participan los
Estados es en el diseño, la negociación y la aprobación
de tratados que podrían denominarse puente. En es-
tos, lo que se busca es la creación de una regulación
uniforme que se expanda a través de modalidades
multinivel, una modalidad normativa que opere tanto
en el ámbito internacional, como en el nacional. Esto
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
es, como tratado internacional, una norma aplicable y
exigible en el orden jurídico internacional y, al mismo
tiempo, es una norma que hace parte del orden jurídico
interno de los Estados que la han ratificado. Por tanto,
su exigibilidad se da en la dimensión interestatal, como
interna. Además, esta modalidad busca reglar situacio-
nes propias de la operación privada —la Convención
de Viena sobre Compraventa Internacional es un claro
ejemplo de ello— y por tanto se integra con la moderna
lex mercatoria. En este modo también se encuadran las
leyes modelo, que son discutidas inicialmente por ex-
Selecciona
para leer pertos en la CNUDMI y luego aprobadas por los Estados
ARTÍCULOS
a través de dicho ente.
1
En consecuencia, debemos preguntar: ¿de cuál
2
fenómeno social se habla? De la contratación interna-
3
cional y su fenómeno conexo que es el comercio in-
4
ternacional de bienes y de servicios. ¿Cuáles son las
5
reglas jurídicas? Las de la lex mercatoria moderna.
6
7 ¿Qué es la lex mercatoria moderna? Es el conjun-
to de tratados, reglamentos, principios y directrices de
organizaciones internacionales; los laudos arbitrales
CONTENIDO
internacionales reconocidos bajo el procedimiento de
la Ley 37 de 1979, y los estándares regulatorios y con-
89
tractuales de organizaciones gremiales de alcance
internacional. Su validez deriva del reconocimiento a
través de la legislación comercial, procesal e interna-
cional de los diversos Estados, y del reconocimiento
de la autonomía de la voluntad privada contractual
como un pilar del ordenamiento jurídico. Su reco-
nocimiento se da por el conjunto de organizaciones
internacionales que regulan la materia y del que los
Estados son parte. En la actualidad, estas organi-
zaciones son las Naciones Unidas y, en especial, la
Comisión de Derecho Internacional y la CNUDMI. El
Banco Mundial y los bancos regionales de fomento
—para el caso de Colombia, el Banco Interamerica-
no de Desarrollo (BID)—, la Organización Mundial de
Comercio y los acuerdos regionales de integración
institucionales como la Unión Europea, Mercosur,
Comunidad Andina o Alianza del Pacífico. Organiza-
ciones internacionales especializadas en el derecho
privado internacional como la Conferencia de La
Haya sobre el Derecho Internacional Privado y el Ins-
tituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (Unidroit). Además, se encuentran los están-
dares definidos por organizaciones gremiales de re-
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
conocimiento y alcance internacional como la Cámara
de Comercio Internacional, la Confederación Interna-
cional de Ingenieros (FIDIC), la Asociación Internacio-
nal del Transporte Aéreo (IATA) y la Asociación Interna-
cional de Emisores de Valores (IOSCO), entre otros. De
esta forma, las partes en un proceso de contratación
internacional se encuentran en una dimensión jurídica
trasnacional reconocida por los Estados.
3.2/ Lex mercatoria como costumbre
mercantil internacional en el orden
Selecciona jurídico mercantil de Colombia
para leer
ARTÍCULOS
La lex mercatoria responde a un conjunto de instru-
1
mentos que genera un sistema jurídico aplicable a los
2
procesos de contratación internacional. Dicho rótulo
3
apela al origen en el derecho occidental del término,
4
como todo, el derecho reclama al derecho romano
5
como su fuente. ¿Por qué se da este denominador?
6
7 Por su carácter de universal, porque permite identifi-
car este sistema normativo en su dimensión trasnacio-
nal y apela a la diversidad de su sistema de fuentes
CONTENIDO
que comprende instrumentos de carácter internacio-
nal, trasnacional y nacional.
90
La construcción del sistema de fuentes de los or-
denamientos jurídicos requiere —dependiendo de su
tradición— adecuar los denominadores a las particu-
laridades propias de estos. En consecuencia, es nece-
sario recordar que el Código de Comercio se refiere —
en principio— a una condición de gremio y de acto de
comercio. Este código se construye como un estatuto
para el comerciante y para todas las personas —indi-
viduales y estatutarias— que ejecutan relaciones de
comercio. En el lenguaje del Decreto 410 de 1971 (Có-
digo de Comercio), lo que opera para el comerciante
es el conjunto de prácticas comunes, cuya reiteración
genera una conciencia de obligatoriedad —lo que la
doctrina del derecho internacional denomina opinio
juris sive necessitatis— (Byers, 2001).
Por lo tanto, y evocando la construcción medie-
val, el legislador colombiano retoma el concepto de
prácticas reiteradas con conciencia de obligatoriedad
como un sinónimo de la lex mercatoria. En atención
al momento de promulgación del código, este es he-
redero del espíritu que condujo a la creación de la
CNUDMI. En desarrollo de su evolución interpretativa
(Dworkin, 1985, 1986), el denominador de costumbre
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
mercantil internacional comprende la moderna lex mer-
catoria desarrollada desde comienzos del siglo XX. Esta
identifica las prácticas comunes a un derecho comercial
—y un derecho del comercio internacional— globaliza-
do y trasnacional. Supone la generación de aquello que
—en sede del derecho constitucional— A. von Bogda-
ndy, del Instituto Max Planck del Derecho Internacional
y Comparado, denomina ius commune (2015). Esto se ve
reflejado en la normatividad comercial y en la procesal
vigente (Código General del Proceso y Ley de Arbitraje
Internacional —Ley 1563 de 2012—).
Selecciona
para leer En consecuencia, cuando el legislador colombia-
ARTÍCULOS
no en el Código de Comercio y en el Código General del
1
Proceso habla de costumbre mercantil internacional,
2
hace referencia a la lex mercatoria. La traduce (Steiner,
3
2012) en los términos de su sistema de fuentes y la
4
incorpora para evitar el divorcio entre el comercio in-
5
ternacional y su ordenamiento jurídico.
6
7 derecho internacional, para la vigencia en el orden
Papel de la lex mercatoria dentro del
ordenamiento jurídico colombiano
CONTENIDO
En correspondencia con lo anterior es necesario en-
trar a determinar la funcionalidad de la lex mercatoria
91
en el ordenamiento jurídico de Colombia. Para esto
es clave identificar la naturaleza jurídica de los diver-
sos instrumentos que comprende el sistema jurídico
de la moderna lex mercatoria. Esta enunciación no es
jerárquica, toda vez que el sistema de fuentes se ar-
ticula a través de las necesidades y las particularida-
des de cada contrato.
En primer lugar, se identifican las normas com-
prendidas en tratados internacionales. La Corte
Constitucional desde su jurisprudencia temprana
(C-27 y C-87 de 1993 hasta la más reciente C-269 de
2014) acoge el criterio de la Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados Internacionales (Ley
32 de 1985). De acuerdo con esta norma, un trata-
do es un instrumento de derecho positivo suscrito
entre Estados cuya finalidad es la regulación de una
situación acorde con el derecho internacional. Es un
instrumento formal que crea una norma legislada de
jurídico internacional se requiere que el tratado co-
rrespondiente se incorpore en el derecho interno de
los Estados correspondientes. Por lo tanto, estos tra-
tados tienen una doble vinculación porque una vez
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
entren en vigor hacen parte tanto del orden jurídico
internacional —en su sentido tradicional— como del
orden jurídico interno del Estado correspondiente que
culminó su proceso de ratificación. En consecuencia,
en el ordenamiento jurídico de Colombia, los tratados
ratificados por el Estado hacen parte de su orden in-
terno y por tanto son ley interna de la República.
En este ámbito se identifica un abanico amplio de
normas como la Convención de Viena sobre Compra-
venta Internacional de Mercaderías (Ley 518 de 1999),
la Convención CIADI (Ley 267 de 1995), la Convención
Selecciona
para leer Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
ARTÍCULOS
Internacional Privado (Ley 21 de 1981), entre otras.
1
Como resultado, aquí se integra normativamente el
2
orden internacional y el orden interno.
3
En segundo lugar, se encuentran, en el marco de
4
la CNUDMI, las leyes modelo. En este marco el ente
5
que hace parte de la ONU formula una recomendación
6
7 de norma interna, para que sea acogida por los legisla-
tivos nacionales y se genere una legislación uniforme y
estandarizada a lo largo del planeta y con ello agilizar
CONTENIDO
las transacciones contractuales internacionales. En tal
sentido se encuentra, en este caso, una norma interna,
92
expedida por el legislador nacional y que acoge un
texto diseñado y discutido en el nivel multilateral. En
el orden colombiano la sección de arbitraje interna-
cional de la ley de arbitraje acoge en buena medida
la ley modelo sobre arbitraje, de igual forma, la ley de
comercio electrónico.
En tercer lugar, están los tratados no ratificados
—que pueden ser firmados o no por el Estado— y el
texto original de las leyes modelo. En estos eventos se
está ante una costumbre mercantil internacional que
se incorpora de la manera como se consagra en el art.
7 del Código de Comercio de Colombia. Esto se consi-
dera costumbre, pues refleja el consenso de los dis-
tintos operadores de comercio a escala internacional
y es una fuente de derecho mercantil internacional,
que en cualquier momento puede efectuar un trán-
sito al orden jurídico interno. Es importante destacar
que en esta modalidad se está reflejando el estado
del arte, tanto en términos jurídicos como operativos,
de la regulación comercial internacional. Además,
dentro de esta categoría también se encuentra los
denominados principios. Estos son estándares recto-
res que emanan de organizaciones internacionales
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
creadas con el fin particular de propiciar la unificación,
la estandarización y la modernización de las normas
aplicables a los contratos mercantiles internacionales
a escala global. Las organizaciones líderes de esta ma-
nifestación normativa son la Conferencia de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado y la Organización
para la Unificación del Derecho Privado Internacional
(Unidroit) Estos principios determinan el contenido y el
alcance interpretativo de las diversas cláusulas conte-
nidas en los contratos mercantiles internacionales —
entre otros instrumentos— y son consideradas como
Selecciona
para leer interpretación de autoridad en las controversias aso-
ARTÍCULOS
ciadas a dichos contratos. Estas son organizaciones in-
1
ternacionales en las que la República de Colombia es
2
miembro pleno de Unidroit y se encuentra en proceso
3
de acceso a la Conferencia de La Haya —si bien ya ha
4
ratificado varias de sus convenciones—.
5
Es importante destacar que el Estado colombiano
6
7 participa de forma activa en la definición, la construc-
ción y el desarrollo de estos estándares. Como se ma-
nifiesta a lo largo de este concepto, el art. 7 del Código
CONTENIDO
de Comercio integra de forma clara la lex mercatoria al
sistema de fuentes del orden jurídico comercial colom-
93
biano. A su vez, el Estado, a partir de la promulgación
de la Constitución Política, desarrolla de forma clara
el mandato constitucional de la integración latinoa-
mericana y del Caribe que se evidencia en una clara
internacionalización normativa a partir de la ratifica-
ción y la implementación de numerosos instrumen-
tos internacionales (Convención de Compraventa,
Ley Modelo de Arbitraje, Convenio CIADI, acceso a la
Conferencia de La Haya e ingreso a la OCDE). Se con-
cluye que para la República de Colombia la lex mer-
catoria es un elemento esencial de su orden jurídico.
En cuarto lugar se encuadran los instrumentos
contractuales de la banca multilateral de fomento y
desarrollo, esto es, de las organizaciones que com-
ponen el Banco Mundial (Banco Internacional de Re-
construcción y Fomento, Agencia Internacional para
el Desarrollo, Corporación Financiera Internacional,
Agencia Multilateral de Garantías para la Inversión y
Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias
Asociadas a Inversión) y de la banca regional de de-
sarrollo (BID y la Corporación Andina de Fomento).
Estos contratos se constituyen en una obligación tan-
to para el Estado como para las partes contratantes,
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
y al mismo tiempo se convierten en el estándar inter-
nacional en definición del alcance, la interpretación y
la ejecución de diversas cláusulas contractuales de ca-
rácter internacional.
En quinto lugar se encuentran las reglamentacio-
nes y guías que emanan de distintos órganos de carác-
ter gremial como la Cámara de Comercio Internacional,
la Organización para la Estandarización Internacional
(ISO), la Asociación Internacional de Transportadores Aé-
reos, la Asociación Internacional de Emisores de Valores,
la Federación Internacional de Ingenieros y la Comisión
Selecciona
para leer Electrotécnica Internacional, entre otros. En estos casos
ARTÍCULOS
la importancia de los instrumentos se da en la medida
1
en que los entes están investidos de una fuente de auto-
2
ridad que es el conocimiento y la experiencia que osten-
3
tan en el campo del saber operativo correspondiente.
4
Así se integran los distintos elementos operati-
5
vos de un sistema jurídico y se determina su funcio-
6
7 namiento de cara a las relaciones jurídicas de carácter
transnacional entre particulares. De tal manera que se
dan distintas formas de operar de la lex mercatoria en
CONTENIDO
el ámbito jurídico de Colombia.
94
Lex mercatoria y asuntos
procesales y contractuales
Asuntos procesales
En el marco del derecho de los contratos internaciona-
les, uno de los temas de mayor complejidad es el de la
elección de ley aplicable y de la elección del foro. Lo es
porque intervienen tres elementos propios de la ope-
ración internacional contractual: la autonomía de la
voluntad, las normas internacionales y las normas del
derecho interno de los Estados involucrados. El carác-
ter descentralizado propio de la lex mercatoria dificul-
ta el desarrollo armónico de este tipo de cláusulas y el
alcance de la autonomía de la voluntad frente a ellas.
En primer lugar, es necesario efectuar la distinción
entre estas. Por cláusula de selección de ley aplicable
se refiere a la posibilidad de elegir cuál ordenamiento
será el que regule el contrato. Por ordenamiento es
posible entender el de un Estado o la lex mercatoria.
En este sentido, este tipo de cláusulas busca asignar
cuál norma regula el contrato y será aquella que deba
aplicar el juez o arbitro según la elección de las par-
tes. A su vez, la cláusula de selección de foro busca
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
asignar jurisdicción y competencia a un juez nacional o
a un árbitro internacional para que el competente para
conocer de las controversias asociadas a una relación
contractual específica.
El foro es uno de los aspectos que genera más
debate en la literatura sobre lex mercatoria y en su di-
mensión operativa. Los cuatro textos emblemáticos
(Aljure Salame, 2000; Zapata Arbeláez, 2003; Zuleta
Londoño, 2010; y Oviedo Albán, 2012) en la doctrina
nacional tienen puntos de vista contradictorios, aun-
que también ciertas aristas de contacto. El punto es
Selecciona
para leer polémico en la medida en que refleja la perspectiva
ARTÍCULOS
del antiguo derecho internacional privado, esto es la
1
determinación de normas de conflicto de forma uni-
2
lateral por el ordenamiento jurídico de un Estado y la
3
perspectiva contemporánea de la norma de conflicto
4
fundamentada en la lex mercatoria y la voluntad de las
5
partes, en la medida en que no sea contrario a la no-
6
7 ción de orden público.
En este orden de ideas, es necesario seguir la
lectura cuidadosa del art. 7 del Código de Comercio
CONTENIDO
que indica que la costumbre mercantil internacional es
fuente de derecho en la medida en que no sea contra
95
legem. El orden jurídico colombiano, en sede de de-
recho positivo legislado, es confuso en cuanto a la
determinación de la norma de elección de foro. Esto
se debe a que la legislación no es sistemática porque
tienen orígenes diferenciados en el tiempo —todavía
aplica para ciertos contratos civiles normas del texto
original del Código Civil, esto es del siglo XIX—, y nor-
mas que tienen una intención legislativa variable en
el tiempo (Vd. Agencia mercantil). Por tanto, en sede
de lex mercatoria en el marco de Colombia es necesa-
rio identificar si hay una norma de reserva de foro o
si es posible la delegación de este a un tercero.
En este punto es necesario identificar si la dele-
gación o la prórroga del foro se dan ante el árbitro o
el juez extranjero. En la primera situación se requiere
acudir a la ley de arbitraje (Ley 1563 de 2012) que,
como se mencionó, se inspira en la ley modelo CNUD-
MI. En estos casos se debe seguir un criterio amplio,
como es la afectación de los intereses del comercio
internacional, situación que es inherente a cualquier
contrato internacional que genere una operación de
comercio internacional reglada dentro del marco de
los Acuerdos de la OMC o de alguno de los Acuerdos
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
Regionales de Integración. En el segundo panorama
debe atenderse a la norma de conflicto.
Para el efecto, es necesario determinar si la cláu-
sula de selección de foro es exclusiva o no. La deno-
minada cláusula exclusiva supone que las partes de-
terminan la única jurisdicción que será competente
para conocer de una disputa ente ellas (Zuleta, 2010).
La intención de las partes es derogar uno de los foros
que podría ser competente para conocer de las con-
troversias relacionadas con el contrato. Por su parte,
las cláusulas no exclusivas buscan que las partes otor-
Selecciona
para leer guen jurisdicción a una corte que originalmente no la
ARTÍCULOS
ostentaría, esto es cláusulas de prórroga.
1
En relación con el orden jurídico colombiano la
2
cláusula no exclusiva es contraria al mismo. Esto, en la
3
medida en que las partes no pueden derogar la com-
4
petencia del juez colombiano por su propia voluntad.
5
En consecuencia, la cláusula puede ser válida siempre
6
7 que el contrato no se regule por la legislación colom-
biana y no niegue el conocimiento al juez colombiano
de tenerlo por la materia.
CONTENIDO
El Código de Comercio, en su art. 889, consagra
el principio denominado lex loci solutionis, que dispone
96
que la ejecución de los contratos celebrados en el ex-
terior que deban cumplirse en el país se regirá por la
ley colombiana. Por su parte, esta disposición debe
aplicarse e interpretarse de forma conjunta con la Ley
21 de 1981, que ratifica la Convención Interamericana
sobre normas generales de Derecho Internacional Pri-
vado, y que en su art. 2 establece la facultad de que las
partes pacten en contratos el derecho extranjero. Esto
se refuerza con el art. 2.1. de los Principios de La Haya
sobre Norma de Conflicto, que se considera costum-
bre internacional vinculante para Colombia, con base
en el art. 7 del Código de Comercio.
Es importante advertir instrumentos como los
principios sobre elección del derecho aplicable en
materia de contratos internacionales promulgados
por la Conferencia de La Haya sobre el derecho in-
ternacional privado. Esta es una de las organizacio-
nes más antiguas y clave en la construcción de la
moderna lex mercatoria. Fue constituida en 1893 con
el propósito de armonizar los ordenamientos jurídi-
cos en sede de relaciones privadas de contenido in-
ternacional. Por tanto, este ente se encuentra en el
núcleo del concepto de orden público internacional,
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
porque es una de las instituciones que ha coadyuvado
a su creación, evolución y desarrollo. Prueba de esto
es que, a la fecha, más de ochenta Estados son parte
de la Conferencia —Colombia se encuentra en proce-
so de ingreso, que ya fue aceptado y está pendiente la
notificación—, y ha propiciado la promulgación de cua-
renta instrumentos, dentro de los que se encuentran
los Principios.
En consecuencia, es posible concluir que la cláu-
sula de foro es válida según el ordenamiento jurídico
colombiano. Con base en los arts. 2 de la Ley 21 de
Selecciona
para leer 1981 y 2.1. de los Principios de La Haya sobre Norma
ARTÍCULOS
de Conflicto, las que se incorporan como costumbre
1
mercantil internacional al ordenamiento jurídico co-
2
lombiano con fundamento en el art. 7 del Código de
3
Comercio. Si el contrato se ejecutara en su plenitud en
4
Colombia no podría pactarse una cláusula de este tipo.
5
6
7 Asuntos contractuales
Para determinar qué es un contrato internacional en el
marco de la lex mercatoria es importante decir que no
CONTENIDO
existe un único instrumento que se ocupe de la regula-
ción exclusiva de un contrato de este tipo. Por lo tanto,
97
para construir una definición de contrato internacio-
nal en este sistema jurídico es necesario identificar
instrumentos articuladores de la noción que emanan
de distintas instituciones que son pilares estructurales
de dicho sistema. Estas instituciones son la CNUDMI,
la Conferencia de La Haya y la Unidroit.
Los elementos para determinar qué es un con-
trato internacional en la CNUDMI los encontramos
en dos instrumentos: la Ley Modelo de Arbitraje In-
ternacional y la Convención de Viena sobre Compra-
venta Internacional de Mercaderías. En el primero,—
que como se menciona en diversas partes es acogido
por el Estatuto de Arbitraje Colombiano— indica que
para someter a arbitraje internacional una relación
contractual es necesario que las partes tengan su do-
micilio principal de negocios en Estados diferentes;
que el foro del arbitraje sea en un Estado diferente y
que las prestaciones derivadas del contrato se ejecu-
ten en lugares diferentes a los de una de las partes.
Por su parte, la Convención de Viena establece que
sean partes localizadas en distintos Estados parte de
la Convención. Los Principios Unidroit, aplicables a
los contratos mercantiles internacionales, se pronun-
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
cian sobre qué es un contrato internacional y, en con-
secuencia, plantean que el carácter internacional de
un contrato puede ser definido en una diversidad de
formas. En tal sentido, las soluciones que se plantean,
tanto desde la dimensión internacional como de los or-
denamientos nacionales, oscilan entre una referencia
al lugar principal de negocios de las partes y a criterios
más generales como que el contrato tenga una cone-
xión significativa con más de un Estado e involucran-
do una elección de legislación de Estados diferentes
o que afecte los intereses del comercio internacional.
Selecciona
para leer Es el sentir de los Principios que para determinar si
ARTÍCULOS
un contrato es internacional debe analizarse tal situa-
1
ción desde la perspectiva más amplia posible, de for-
2
ma que solo en aquellas situaciones donde no se dé la
3
existencia de elemento internacional alguno, sean las
4
que estén excluidas del alcance de los correspondien-
5
tes principios (Unidroit, 2016).
6
7 Finalmente, los Principios sobre Elección de Foro
de la Conferencia de La Haya establecen en el artículo 2,
que para los propósitos de estos principios, un contrato
CONTENIDO
es internacional a menos de que las partes tengan su
domicilio en el mismo Estado y que las prestaciones y
98
demás obligaciones emanadas del contrato se relacio-
nen con un único Estado. Por lo tanto, para estos prin-
cipios es viable pactar una cláusula de selección de ley
aplicable y de foro si el contrato es internacional.
Con base en lo anterior, es posible integrar los
elementos contenidos en estos instrumentos y afir-
mar que un contrato es internacional cuando las par-
tes tengan su domicilio en Estados diferentes, que
sus prestaciones se ejecuten en Estados diferentes
y que el contrato tenga relación con el comercio in-
ternacional. Para estos efectos es importante aclarar
que por Estados diferentes se entienden ordena-
mientos jurídicos distintos, que domicilio en Estados
diferente supone una deslocalización material y ju-
rídica de la relación contractual que impide afirmar
que están bajo la jurisdicción de un único ordena-
miento jurídico. Por último, en cuanto a la incidencia
en el comercio internacional, es esencial que sea una
operación que impacte el ámbito de las normas OMC
o de los acuerdos regionales de integración. Esto es
clave, en cuanto que el comercio internacional se es-
tructura sobre la base de un conjunto amplio de con-
tratos entre los que la compraventa, el suministro, la
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
infraestructura, el transporte, los seguros, los medios
de pagos y demás contratos asociados a la logística del
asunto permiten estructurar una operación de comer-
cio, que supondrá un tránsito aduanero.
Los Términos Internacionales de Comercio, más
conocidos como Incoterms, son una de las manifesta-
ciones más claras de la costumbre mercantil interna-
cional y, por tanto, de la moderna lex mercatoria. Son
utilizados en casi la totalidad de los contratos interna-
cionales y tienen aplicación tanto jurídica como logísti-
ca y financiera. Su origen data de 1923 cuando, tras la
Selecciona
para leer constitución de la Cámara de Comercio Internacional,
ARTÍCULOS
en 1919, esta se dio a la tarea de brindar claridad frente
1
a los distintos elementos de las operaciones comercia-
2
les internacionales derivadas de contratos de compra-
3
venta. En especial, se buscaba generar una idea precisa
4
del lugar de la entrega del bien de acuerdo con el me-
5
dio de transporte utilizado, qué prestaciones emana-
6
7 ban del valor del contrato y, en particular, en qué lugar
debía entregarse el bien, en qué lugar y momento se
transfería el riesgo sobre la cosa que se debe y a quién
CONTENIDO
le corresponden las obligaciones de transporte, seguro,
aduana y bodegaje de los bienes objeto del contrato.
99
La Cámara de Comercio Internacional (CCI) se ocupa
de sistematizar los Incoterms, pero afirma que estos
reflejan la práctica comercial internacional. Indica
que estas reglas son desarrolladas por expertos en
comercio internacional y por operadores comercia-
les de alcance internacional. Se articulan con los Prin-
cipios Uncitral y se revisan cada diez años. Se estruc-
turan sobre la base del medio de transporte a utilizar
y usan un sistema de código alfabético de tres letras
que sintetiza el alcance de las obligaciones y el riesgo
sobre el bien en los contratos de compraventa inter-
nacional de bienes. Su uso regular es en el marco de
contratos internacionales y no en los nacionales. Por
lo tanto, es un criterio indicador del carácter inter-
nacional del contrato. En la actualidad existen once
términos, de los cuales, cuatro son reservados para
transporte marítimo y los siete restantes para cual-
quier medio de transporte. Se estructuran del menor
nivel de riesgo del vendedor hasta el mayor nivel en
términos de hasta dónde se extiende su responsabi-
lidad y por ello inciden en el costeo del bien.
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
Conclusiones
La lex mercatoria, como la manifestación de la costum-
bre mercantil internacional, es un término polivalente
y necesario para la flexibilidad de las transacciones co-
merciales contemporáneas. Este concepto no es nue-
vo y su encarnación actual se construye desde épocas
tempranas del siglo XX.
Refleja las dinámicas de la gobernanza global
contemporánea y se alimenta de la noción de soft law
para dar respuestas normativas a las necesidades de
formalización y regulación propias del actuar contrac-
Selecciona
para leer tual y comercial transnacional. De tal forma, en su nú-
ARTÍCULOS
cleo regulatorio se incorporan tanto normas formales
1
y tratados internacionales, como mecanismos infor-
2
males como guías, principios y buenas prácticas. En su
3
construcción participan todos los actores involucrados
4
en la materia, lo que refleja la sensibilidad frente a las
5
necesidades de contar con un entorno jurídico de na-
6
7 turaleza transnacional.
Los Estados son ambivalentes en la adopción de
la lex mercatoria. En algunos casos toman una actitud
CONTENIDO
activa para adoptar los distintos instrumentos y permi-
tir que los actores operen con ellos. De igual manera,
100
el arbitraje comercial internacional y los estatutos de
arbitraje son adoptados con base en el estándar inter-
nacional. En otros casos, descuidan la ratificación, no
hay claridad en la legislación para aplicar la costumbre
y se encuentran obstáculos procesales frente a la ho-
mologación de los laudos arbitrales internacionales.
En tal sentido, el Estado colombiano ha demos-
trado, desde comienzos del siglo XX, su voluntad
para participar en la construcción de la lex mercato-
ria, y con ello, posibilitar dentro del ordenamiento la
facultad de elegir la ley, el foro y una normatividad
aplicable. Es así como dentro del marco de la enton-
ces Conferencia Panamericana en 1928 participó, del
Código Bustamante, primer gran instrumento armo-
nizador del derecho internacional privado. Es miem-
bro de la Unidroit desde 1940, votó de forma afirma-
tiva en la Asamblea General de las Naciones Unidas
la Resolución 2205 (XXI) constitutiva de la CNUDMI el
17 de diciembre de 1966. De igual manera, ha firma-
do o ratificado todas, salvo una, de las Convenciones
Interamericanas de Derecho Internacional Privado;
ratificó la Convención de Nueva York sobre reconoci-
miento y ejecución de laudos arbitrales e, igualmen-
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea
te, la Convención de Viena sobre Compraventa Inter-
nacional, entre otros instrumentos. En consecuencia,
es claro que el Estado colombiano reconoce e incor-
pora dentro de sus principios y razón de ser, la partici-
pación en la comunidad internacional de los negocios.
Por esto es evidente que en el orden jurídico colom-
biano se incorporan los elementos que configuran la
lex mercatoria.
Selecciona
para leer
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CONTENIDO

selección de ley en la contratación internacional: cimiento y ejecución de las sentencias arbitra-

una visión desde el derecho internacional priva- les extranjeras.

102
 La costumbre mercantil internacional. La lex mercatoria en la gobernanza global contemporánea

Congreso de la República de Colombia Ley 21 de 1981,

por la cual se aprueba la Convención Interameri-
cana sobre normas generales de Derecho Inter-
nacional Privado.
Congreso de la República de Colombia Ley 32 de 1985,
por la cual se aprueba la Convención de Viena so-
bre el derecho de los tratados.
Congreso de la República de Colombia Ley 267 de 1996,
por la cual se aprueba el Convenio sobre arreglo
de diferencias relativas a inversiones entre Esta-
dos y Nacionales de otros Estados.
Selecciona
para leer Congreso de la República de Colombia Ley 518 de
ARTÍCULOS
1999, por la cual se aprueba la Convención de las
1
Naciones Unidas sobre los contratos de compra-
2
venta internacional de mercaderías.
3
Congreso de la República de Colombia Ley 1563 de
4
2012, la cual se expide el Estatuto de Arbitraje
5
Nacional e Internacional.
6

CONTENIDO

103
 6
La costumbre
mercantil: una
visión sobre su
reconocimiento como
fuente de derecho
en las legislaciones
de México, Chile
y Argentina

Jessica Barrios Ramírez37

Jonathan Zapata Flórez38
Óscar Humberto González Benjumea39
Kelly Maritza Córdoba40,41
 La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina

La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como

fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina

Resumen
Al estudiar la normativa mercantil, reconociendo el origen consuetudi-
nario de la misma, se hace imperativo analizar el papel que cumple la
costumbre como fuente del derecho mercantil en la actualidad.
Colombia cuenta con un régimen jurídico desde el que se puede
hacer lectura de un reconocimiento de la relevancia de la costumbre
como fuente al establecer medios de prueba de la misma y que, en com- 37 Abogada, docente investi-
gadora, de la Corporación
Universitaria de Sabaneta,
paración con otros países, resultan flexibles, siendo sumamente impor- Unisabaneta.
Selecciona 38 Abogado, docente investi-
para leer tante, toda vez que desde el mercado en el que interactúan los dife- gador de la Universidad de
ARTÍCULOS
Antioquia.
rentes actores en su dinámica de oferta y demanda constantemente se 39 Abogado, docente inves-
tigador de la Universidad
1 Autónoma Latinoamericana.
identifican nuevas formas, usos y prácticas que tienen un peso en las 40 Abogada, docente investiga-
2 dora de la Universidad
relaciones comerciales y que con el tiempo nutren el sistema jurídico. de Medellín.
41 Integrantes del Grupo de
3 Estudios en Derecho Priva-
Atendiendo a que el comercio trasciende fronteras, se da una cor- do, que participaron en la
4 búsqueda y el desarrollo
ta referencia a la costumbre internacional para luego centrar el escrito del texto concerniente a la
5 costumbre extranjera en
Chile: Lina María Velásquez,
en la costumbre extranjera en tres países de Latinoamérica: México, abogada, docente investi-
6
gadora de la Universidad

7 Chile y Argentina; en torno a estos observaremos la estructura de cada de Medellín; Andrés Felipe
Noreña Piedrahita, estudian-
te de la Facultad de Derecho
Estado, sus sistemas de fuentes y el rol de la costumbre mercantil en de la Universidad de Mede-
llín; Carolina Hidalgo Mejía,
cada sistema para, finalmente, concretar en la prueba de la costumbre estudiante de la Facultad de
CONTENIDO Derecho de la Universidad
de Medellín; David Fernando
los países referidos. Páez Grisales, estudiante de
la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín.

105

1/ Introducción
El Código de Comercio colombiano establece que la
costumbre mercantil goza de las mismas prerroga-
tivas que la ley comercial, siempre que aquella no la
contraríe y se trate de una práctica uniforme, pública
y reiterada, por lo tanto, en nuestro sistema jurídico
la costumbre mercantil también es fuente formal de
derecho comercial.
Selecciona
para leer Esa disposición del artículo 3 del Código de Co-
ARTÍCULOS
mercio se explica en que el ahora derecho positivo
1
mercantil se originó en los usos y las costumbres que
2
los comerciantes desarrollaron en el tiempo y que fue-
3
ron aceptados como obligatorios. Este derecho, naci-
4
do de los comerciantes, fue adoptado y codificado por
5
los Estados, de allí el origen eminentemente consue-
6
7 tudinario del derecho mercantil; pero la costumbre no
solo explica el origen, también nutre el sistema jurídico
en el ahora; para el caso colombiano no se desconoce
CONTENIDO
que, dada la constante dinámica del mercado y entre
sus diferentes actores, es posible identificar prácticas
106
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
y usos en el comercio que adquieren un carácter obli-
gatorio entre los actores del mercado.
Ahora bien, una mejor comprensión de la diná-
mica global del derecho mercantil implica reconocer
que los sujetos en el mercado no interactúan solo en
el ámbito nacional o doméstico; lo hacen también
con sujetos de otras naciones, cobrando especial re-
levancia el fenómeno que la globalización ha traído
consigo porque las operaciones mercantiles actual-
mente se caracterizan por trascender fronteras.
Los comerciantes cuentan hoy con herramien-
tas que posibilitan su intervención o participación en
mercados internacionales, regulados bajo normati-
vas foráneas. En consecuencia, se podrían ver sujetos
a la aplicación de diversas fuentes en sus negociacio-
nes, entre ellas, la costumbre extranjera . Asimismo,
es importante el estudio de la visión de costumbre en
otros países para identificar similitudes y diferencias
respecto al reconocimiento de la costumbre mercan-
 La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina

til como fuente de derecho y a los elementos probato- forma breve, para luego concentrar el escrito en la se-
rios determinados por cada legislador para que dicha gunda.
fuente sea reconocida o vinculante.
Una vez identificada la creciente necesidad de
comprender la costumbre extranjera, se ha optado
en el presente artículo por estudiar el asunto de la
2/ Generalidades
costumbre mercantil en tres países del continente.
de la costumbre
Como punto de partida se busca identificar de ma-
internacional
nera breve la estructura del Estado en México, Chile Al igual que la costumbre extranjera, la internacio-
y Argentina, y cómo en sus respectivos ordenamien- nal constituye fuente formal no vinculante del dere-
Selecciona
para leer tos jurídicos se estructura el sistema de fuentes para, cho mercantil, cumpliendo una función interpretati-
ARTÍCULOS
posteriormente, concretar cómo se define y prueba va. Mientras que las costumbres local y nacional sí
1
la costumbre mercantil. constituyen desde el sistema de fuentes del derecho
2
Antes de hablar de la costumbre extranjera en es- mercantil colombiano, una fuente formal vinculante
3
tos países, nos resta hacer una referencia a la costum- frente a estas formas de costumbre, la prueba para
4
bre mercantil en el plano internacional, puesto que al todas ellas está regulada en el artículo 179 del CGP43.
5
indicar en la introducción como factor clave de impulso Dentro del universo de temas que se podría tra-
6

7 de la costumbre mercantil, el mercado en su dinámica tar en relación con la costumbre internacional, es inexo-
global, clave dentro de la generación de constantes y rable indicar los organismos que develan la enunciada
nuevas situaciones negociales, se hace necesario tras- costumbre.
CONTENIDO

cender de la costumbre local y nacional, y pensar en la Entre estos organismos se encuentra la Corte
internacional y la extranjera. Trataremos la primera de Internacional de Justicia (CIJ), conocida también como

107

el Tribunal Internacional de Justicia, de ahora en ade-
lante CIJ. La referida institución es el principal órgano
judicial de las Naciones Unidas que tiene dentro de sus
principales funciones decidir, conforme al derecho in-
ternacional, las controversias que le sean sometidas
según lo preceptuado en el artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia44, artículo que, en su
literal b, establece la costumbre internacional como una
de las fuentes para solucionar los eventuales conflictos.
Selecciona
para leer La costumbre es el origen de muchas instituciones in-
ARTÍCULOS
ternacionales, así lo indica Gaviria Liévano (2005) cuan-
1 costumbre mercantil extranjera
do expresa:
2 certificación del respectivo cón-
Las normas sobre derecho marítimo nacieron de
3 funcionarios para expedir el
las costumbres recopiladas en los famosos Roles de
4 a la cámara de comercio local o a
Oleron del siglo XII y del Consulado del Mar del si-
5 y, a falta de una y otra, a dos (2)
glo XIV; el derecho consular y diplomático apareció
6
7 también de las prácticas y costumbres observadas
entre los Estados; lo propio cabe decir del derecho
de guerra y de muchas otras normas jurídicas que
CONTENIDO
después han pasado al derecho escrito (p. 40).
108
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
43 «Artículo 179. Prueba de la cos-
tumbre mercantil. La costumbre
mercantil nacional y su vigencia
se probarán: 1. Con el testimonio
de dos (2) comerciantes inscritos
en el registro mercantil que den
cuenta razonada de los hechos
y de los requisitos exigidos a los
mismos en el Código de Comer-
cio. 2. Con decisiones judiciales
definitivas que aseveren su
existencia, proferidas dentro de
los cinco (5) años anteriores al
diferendo. 3. Con certificación de
la cámara de comercio corres-
pondiente al lugar donde rija. La
y su vigencia se acreditarán con
sul colombiano o, en su defecto,
del de una nación amiga. Dichos
certificado solicitarán constancia
la entidad que hiciere sus veces
abogados del lugar con recono-
cida honorabilidad, especialistas
en derecho comercial. También
podrá probarse mediante dicta-
men pericial rendido por persona
o institución experta en razón de
su conocimiento o experiencia
en cuanto a la ley de un país o te-
rritorio, con independencia de si
está habilitado para actuar como
abogado allí. La costumbre mer-
cantil internacional y su vigencia
se probarán con la copia de la
sentencia o laudo en que una
autoridad jurisdiccional inter-
nacional la hubiere reconocido,
interpretado o aplicado. También
se probará con certificación de
una entidad internacional idónea
o mediante dictamen pericial
rendido por persona o institución
experta en razón de su conoci-
miento o experiencia» (2012).
44 «Artículo 38 Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia
1. La Corte, cuya función es decidir
conforme al derecho internacio-
nal las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales,
sean generales o particulares,
que establecen reglas expre-
samente reconocidas por los
Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como
prueba de una práctica general-
mente aceptada como derecho;
c. los principios generales de dere-
cho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doc-
trinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas na-
ciones, como medio auxiliar para
la determinación de las reglas
de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no res-
tringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono,
si las partes así lo convinieren»
(1978).

La costumbre implica la repetición de actos de ma-
nera constante, reiterada y duradera, identificándose
allí los elementos objetivos de la costumbre, además
de contemplar una práctica que obedezca a un sen-
timiento o consciencia de obligatoriedad, conocida
como el opinio iuris vel necessitatis, situación doctrinal
que también se traslada al plano nacional sin discu-
sión y que se conoce como el elemento subjetivo de la
costumbre mercantil. Sin embargo, la CIJ ha reconoci-
do que “diversas normas jurídicas compiladas en trata-
Selecciona
para leer dos internacionales que se convierten en costumbre, fun-
ARTÍCULOS
cionan de manera distinta”; (Gaviria Liévano, 2005) es
1
así como Eduardo Jiménez Aréchaga (como es citado
2
por Gaviria Liévano, 2005) ha clasificado las mismas
3
en tres efectos: (a) declarativo, (b) cristalizador y (c)
4
constitutivo y generador:
5
El efecto declarativo se da cuando la norma conven-
6
7 cional se reduce a declarar o expresar formalmente
por escrito una costumbre o norma consuetudina-
ria ya existente. […] Es el caso de todas las normas
CONTENIDO
previstas en la Convención de Viena sobre el dere-
cho de los tratados de 1969.
109
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
El efecto cristalizador se presenta cuando la
disposición del tratado representa la primera for-
mulación por escrito de una costumbre que toda-
vía no ha alcanzado su madurez plena, pero que
se hallaba en vías de formación. […] Es el concepto
incorporado a la Convención de Ginebra de 1958
sobre la plataforma submarina continental.
El efecto constitutivo y generador se trata
de una propuesta lege ferenda formulada en una
conferencia diplomática de codificación que su-
ponga un desarrollo progresivo o potencial de
este derecho. En otras palabras: esta propuesta
incorporada a un tratado puede constituirse el
punto de partida de una práctica posterior y uni-
forme de los Estados conforme a esta disposición
(pp. 43-45).
No solo las organizaciones internacionales y los Es-
tados son los únicos creadores de costumbres inter-
nacionales en el derecho comercial; esta situación
también se traslada al crearse, en la edad media, la
lex mercatoria, propia de comerciantes, tal como lo
expresa Ravassa Moreno (2004):

En la Edad Media se crea una especie de legislación
privada a la que se conoce como lex mercatoria. Como
ahora ocurre con los distintos sistemas jurídicos co-
existentes de derecho civil europeo, derecho anglo-
sajón o derecho islámico, en la Edad Media también
coexistían en Europa sistemas jurídicos diferentes y
a veces enfrentados, representados por un derecho
romano vulgar y decadente plasmado, por ejemplo,
en el Brevario de Alarico y en el liber iudiciorum; un
derecho aristocrático de los grandes señores germá-
Selecciona
para leer nicos, a veces llamado lex gothica; un derecho ecle-
ARTÍCULOS
siástico, el derecho canónico, para uso de obispos y
1
abades en sus tribunales; y un derecho igualmente
2
particular formado en el recinto de las ciudades, por
3
los habitantes mayoritarios de ellas, los comercian-
4
tes, conocido como lex mercatoria (p. 150).
5
Las características de la lex mercatoria de la Edad
6
7 Media, según Fernández y Clavo, fueron:
Autonomía: la regulación se aplicaba a los co-
merciantes en tanto en cuanto realizaban actividades
CONTENIDO
mercantiles. Fue un derecho profesional desde el prin-
110
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
cipio y altamente especializado que surge como re-
sultado de la acumulación de diversos factores: uno
económico por consecuencia de la actividad comer-
cial internacional característica de la época, tras su-
perar los años de recesión de la Alta Edad Media; otro
social, por la decadencia de la estructura del sistema
feudal; y, finalmente, un factor político con la llegada
de las grandes familias de comerciantes al poder, en
el gobierno de la más importantes ciudades empo-
rio-mercantil europeas (como son citados por Ravas-
sa Moreno, 2004, p.150).
Y continúa el texto:
Carácter internacional: aplicación del mismo
derecho uniforme a los grandes espacios económicos.
Proyección de los usos y costumbres y de los munici-
pales a zonas muy alejadas con las que se mantenían
relaciones comerciales, por ejemplo, Venecia y Géno-
va tenía cónsules en Constantinopla que aplicaban al
comercio los usos, costumbres y estatutos italianos.
Jurisdicción propia e independiente del resto de
los poderes de la época. […] Pleitos resueltos por los
 La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina

Cónsules de las ciudades o de la ferias. […] Ampliación en la extranjera, entendida como la costumbre, sea
de los usos y costumbres mediante el reconocimiento local o nacional, de otro país. Para el caso concreto
judicial en sentencias y laudos (Ravassa Moreno, 2004, se tratará esta fuente del derecho mercantil en torno
p. 156). a México, Chile y Argentina. Se abordará un país a la
La lex mercatoria no pierde vigencia, es así como vez y no de manera simultánea, para luego reencon-
hoy se observan disposiciones que emanan directa- trar el escrito en sus conclusiones.
mente de la costumbre mercantil internacional como:
a) Los Incoterms.
b) Los contratos tipo y condiciones generales de las
3/ La costumbre
asociaciones mercantiles profesionales: London
mercantil como fuente
de derecho en México
Corn Association, International Air Transport Asso-
Selecciona
para leer ciation (IATA) y,
ARTÍCULOS
c) Las reglas de Usos Uniformes de la Cámara de Co- Los Estados Unidos Mexicanos están organizados
1
mercio Internacional de París (Ravassa Moreno, como una república federal conformada por la unión
2
2004, p. 156). de estados libres y soberanos (art. 40 de la Constitu-
3
Como puede apreciarse, es innegable el poliformismo ción Política de los Estados Unidos Mexicanos45, 1917),
4
del derecho mercantil internacional, en el que concurren por lo tanto, estas unidades territoriales cuentan con
5
no solamente los Estados y las organizaciones, toda vez autonomía para que sus legislaturas —entiénda-
6

7 que cumplen un papel preponderante las asociaciones se como el Congreso de cada Estado— expidan sus
de empresarios dentro de las que se ubican las cámaras propias leyes (art. 71, fracción III, CPM, 191746), salvo
45 En adelante CPM.

de comercio de los diferentes Estados. aquellas que le competen restrictivamente al Con- 46 Las leyes mexicanas suelen
CONTENIDO dividirse comúnmente en
Una vez agotada esta breve referencia a la cos- greso de la Unión —entiéndase como el Congreso de capítulos, artículos, párrafos
y fracciones. Estas últimas
diferenciadas a través de
tumbre internacional, pasemos a enfocar el discurso la integridad del país—, este último es el caso de la números romanos.

111
 La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina

legislación mercantil (art. 73, fracción X, CPM, 1917). mal del sistema jurídico mexicano. La Constitución
Es así como México cuenta con un Código de Co- federal es la norma suprema y es la que faculta al
mercio (1889) aplicable a todo el territorio mexicano Congreso de la Unión para expedir leyes comercia-
y un Código Civil Federal (1928) con la misma carac- les; las leyes mercantiles también son fuente formal
47 Entre ellas se pueden
terística, pero cada Estado también posee su propia y están compuestas por diferentes leyes. Asimismo, resaltar: Ley General de
Sociedades Mercantiles
(D. O. F. 4 de agosto de
legislación civil. la costumbre también es clasificada por la autora 1934); Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada
La Constitución Política de los Estados Unidos como fuente formal del derecho mercantil mexicano, de Interés Público (D. O. F.
31 de agosto de 1934); Ley
General de Títulos y Opera-
Mexicanos impide la restricción del comercio entre los entendida como «la práctica reiterada de una con- ciones de Crédito (D. O. F.
27 de agosto de 1932); Ley
Estados miembros de la federación y faculta al Congre- ducta implantada en la sociedad y considerada por de Instituciones de Crédito
(D. O. F. 18 de julio de 1990);
Ley General de Organizacio-
so de la Unión para vedar estos actos (art. 73, fracción ésta como jurídicamente obligatoria» (Dávalos, 2010, nes y Actividades Auxiliares
del Crédito (D. O. F. 14 de
IX, CPM, 1917), asimismo, lo faculta para expedir nor- p. 42). Sin embargo, remitiéndose al artículo 10 del enero de 1985); Ley de
Selecciona Ahorro y Crédito Popular
(D. O. F. 4 de junio de 2001);
para leer mas mercantiles especiales como financieras, bursáti- Código Civil Federal que dispone que la costumbre Ley del Mercado de Valores
ARTÍCULOS (D. O. F. 30 de diciembre de
les, de comercio exterior, entre otras. no puede ser alegada como criterio de exclusión a la 2005); Ley de Sociedades
de Inversión (D. O. F. 4 de
1
Esta facultad y la obligación de adecuar un sis- ley, concluye la autora que la costumbre, aunque es junio de 2001); Ley sobre el
Contrato de Seguro (D. O.
2 F. 31 de agosto de 1935);
tema normativo mercantil de más de cien años a las fuente formal, solo se aplica de manera supletoria. Ley General de Instituciones
3 y Sociedades Mutualistas
necesidades contemporáneas de una potencia eco- Jorge Barrera (1991), al referirse a los procedi- de Seguros (D. O. F. 31 de
agosto de 1935); Ley de
4
Concursos Mercantiles (D.
nómica como México, ha impulsado la expedición de mientos mercantiles —legislación actualmente dero- O. F. 12 de mayo de 2000);
5 Ley Federal de Competencia
normas mercantiles especiales que han venido limi- gada—, propone que la fuente supletoria a los actos Económica (D. O. F. 24 de
6 diciembre de 1992); Ley de
Comercio Exterior (D. O. F.
7 tando el campo de acción del Código de Comercio. Es de comercio es la ley civil, ya que la costumbre también 27 de julio de 1993); Ley de
Navegación y Comercio Ma-
así como en la actualidad existen normas que regulan tiene una naturaleza de ley mercantil que se superpo- rítimos (D. O. F. 1 de junio
de 2006); Ley de Inversión
Extranjera (D. O. F. 27 de
situaciones antes contenidas en este código47. ne a la civil. A la discusión sobre el carácter supletorio diciembre de 1993); Ley de
CONTENIDO
la Propiedad Industrial (D.
Explica la doctrinante mexicana, María Susana de la costumbre mercantil se podría agregar el propio O. F. 27 de junio de 1991);
Ley Federal del Derecho de
Autor (D. O. F. 24 de diciem-
Dávalos (2010), que la ley es la principal fuente for- sistema de fuentes determinado por cada ley mercan- bre de 1996).

112

til, por ejemplo, la Ley General de Títulos y Operaciones
de Crédito (LGTOC) en su artículo 2º establece de forma
implícita que los usos bancarios prevalecen sobre los
usos mercantiles generales (De Pina, 2011, p. 18) y todos
ellos son subsidiarios de la ley mercantil general y de la
LGTOC.
Frente al sistema de fuentes del derecho mer-
cantil mexicano, la doctrinante Elvia Quintana (1997)
expone la siguiente jerarquía de las normas mercan-
tiles: en primer lugar, la Constitución; luego, el Código
de Comercio seguido de los tratados y los convenios
Selecciona
para leer internacionales en materia mercantil; en cuarto lugar,
ARTÍCULOS
las leyes federales especiales; posteriormente, la cos-
1
tumbre y los usos mercantiles seguidos de la legisla-
2
ción civil, la jurisprudencia y, finalmente, los principios
3
generales del derecho.
4
El Código de Comercio de México solo dispone
5
de dos artículos en relación a sus fuentes: el artículo
6
7 1, en el que se indica que los actos mercantiles solo
se regirán por él y por las demás normas mercantiles
aplicables; y el artículo 2, que determina que a falta de
CONTENIDO
las fuentes anteriores, serán aplicables a los actos de
comercio la normas del Código Civil federal; sin em-
113
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
bargo, el propio Código de Comercio y las normas
mercantiles especiales hacen una remisión no poco
frecuente a la aplicación de la costumbre como nor-
ma, que se ejemplificará más adelante.
En la legislación y la doctrina mexicana es co-
mún encontrarse con el término «uso» en lugar o
en compañía de la expresión «costumbre». Algunos
autores mexicanos sostienen que la expresión «uso
mercantil» es más comprensiva de los fenómenos
comerciales que la costumbre porque esta hace re-
ferencia tanto a las prácticas generalizadas como a
las empleadas por los contratantes en sus relaciones
jurídicas privadas, y que adquieren fuerza vinculante
entre ellos (Dávalos, 2010, p. 42).
En este sentido, se entiende que la costumbre
es la norma creada por el uso social que impone su
acatamiento; como fuente del derecho mercantil
mexicano, hace relación a normas que no han sido
promulgadas por el poder legislativo, sino que su ori-
gen se encuentra en la opinión y en el histórico uso
popular. Estas normas consuetudinarias se manifies-
tan en la repetición constante de actos y en la con-
vicción de su obligatoriedad; se combina, entonces,

la repetición como elemento objetivo de la costumbre
mercantil con el convencimiento de su obligatoriedad
como elemento subjetivo (de Pina, 2011, p. 16).
En la legislación se consideran equivalentes los
vocablos costumbre y uso, como advierte De Pina
(2011). Es la doctrina la que diferencia el concepto de
uso normativo y de uso contractual, donde el primero
tiene validez general y el segundo, solo entre las par-
tes; la costumbre mercantil, entonces, sería sinónimo
de uso normativo.
Frente a la clasificación de la costumbre, De
Selecciona
para leer Pina (2011) expresa que, según el ámbito espacial,
ARTÍCULOS
la costumbre será general —común a todo el país o
1
las regiones mexicanas— y local —propia de una lo-
2
calidad—; según el ámbito material la clasifica en
3
costumbre general —común a todas las actividades
4
comerciales— y especial —referente a una actividad
5
mercantil determinada—.
6
7 La revisión de algunas normas de derecho mer-
cantil mexicanas evidencia la remisión que se hace a la
costumbre como fuente de derecho. Entre ellos:
CONTENIDO
• El Código de Comercio, artículo 304, respecto al
contrato de comisión, establece que a falta de es-
114
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
tipulación entre las partes la remuneración al co-
misionista será la del uso de la plaza donde se
cumpla el contrato.
• El Código de Comercio, artículo 1445, en relación
al denominado acuerdo de arbitraje, determina
que el árbitro decidirá conforme a las estipulacio-
nes contractuales y a los usos mercantiles.
• Ley General de Títulos y Operaciones de Crédi-
to, dispone que cada seis meses se clausuran las
cuentas corrientes, salvo pacto o uso en contrario
(art. 308).
• La derogada Ley General de Instituciones y Socie-
dades Mutualistas de Seguros resolvía, en su artícu-
lo 36, fracción I, que las instituciones aseguradoras
debían observan en sus operaciones mercantiles
las costumbres en materia de seguros.
• La Ley de Concursos Mercantiles dispone que los
actos que los comerciantes que se aparten signi-
ficativamente de los usos o prácticas comerciales
son considerados actos en fraude de sus acree-
dores (art. 114, fracción III).
• La Ley de Navegación y Comercio Marítimos en las
disposiciones comunes a los denominados contra-

tos de utilización de embarcaciones, determina que
cuando en los contratos solo se relaciona una cláu-
sula por su nombre, el contenido será el determina-
do por los usos y las costumbres internacionales.
El Código Civil Federal, que también es fuente for-
mal del derecho mercantil mexicano, aunque subsidia-
rio (Código de Comercio, art. 2), también hace remisión
a los usos y las costumbres como fuente normativa,
algunos de ellos:
• El artículo 997, que hace parte de las normas sobre
el usufructo, establece que en el usufructo sobre la
Selecciona
para leer madera de los árboles el usufructuario deberá res-
ARTÍCULOS
petar las leyes especiales o las costumbres del lugar.
1
• En el arrendamiento de bienes inmuebles rústicos
2
se obliga al arrendatario a permitir a quien lo suce-
3
derá o al dueño del predio a hacer uso de las tie-
4
rras desocupadas conforme al pacto privado o las
5
costumbres locales (arts. 2456 y 2457).
6
7 • En el contrato de prestación de servicios se suple el
vacío en el convenio de honorarios con la costum-
bre (art. 2607).
CONTENIDO
Esta aplicación de la costumbre como fuente de
derecho se replica en las legislaciones civiles de los di-
115
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
ferentes Estados de la Unión porque, como se advir-
tió previamente, estas entidades territoriales tienen la
facultad para tener su propio código civil, que podría
aplicarse subsidiariamente en los actos mercantiles.
Ilustrativo de esta característica es el artículo
1393 del Código Civil del Estado de Jalisco, que seña-
la cómo el monto de las indemnizaciones por hechos
ilícitos será determinado por el juez con base en va-
rios criterios, entre ellos, las costumbres y los usos del
lugar donde se causó el daño; y el artículo 2512 del
Código Civil del Estado de Nuevo León que anuncia
cómo ante los desacuerdos entre el empresario y el
dueño de la obra en el contrato de obras a precio al-
zado —cuando el empresario dirige una obra y aporta
los materiales—, el juez deberá resolverlos a través de
la naturaleza de la obra, el precio y la costumbre local.
Finalmente, el Código Federal de Procedimien-
tos Civiles exige que los usos y las costumbres sean
probados por la parte que desea aprovecharse de
ellos (arts. 84 y 86), y la misma ley reconoce como
medios de prueba la confesión, los documentos pú-
blicos, los documentos privados, los dictámenes pe-
riciales, el reconocimiento o la inspección judicial; los
 La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina

testigos, las fotografías, escritos y notas taquigráficas mal. La fuente material contribuye a la creación del
y, en general, todos aquellos elementos aportados por derecho, constituida por conductas reiteradas, prac- 48 «Artículo 3. El Estado de
Chile es unitario. La admi-
nistración del Estado será
los descubrimientos de la ciencia y las presunciones ticadas tradicionalmente por los comerciantes, para funcional y territorialmente
descentralizada, o descon-
(art. 93). dar solución o gestión a una situación particular; es centrada en su caso, de
conformidad a la ley. Los
órganos del Estado promo-
entendida como aquella que nutre a las fuentes for- verán el fortalecimiento de
la regionalización del país
males, entre estas la Constitución Política de la Re- y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones,

4/ La costumbre como
provincias y comunas del
pública de Chile, la ley, las costumbres, los tratados territorio nacional. Artículo
4. Chile es una república

fuente de derecho internacionales, las disposiciones administrativas, democrática. Artículo 5.

La soberanía reside esen-
cialmente en la Nación. Su

mercantil en Chile
algunas formas de contratación, la jurisprudencia ejercicio se realiza por el
pueblo a través del plebisci-
y la doctrina. to y de elecciones periódicas
y, también, por las autorida-
des que esta Constitución
La Constitución de 1980 determina que en Chile existe En el asunto concreto que se discurre, las fuen- establece. Ningún sector del
Selecciona pueblo ni individuo alguno
para leer un régimen político presidencialista con una participa- tes formales principales, en su orden de aplicación, puede atribuirse su ejercicio.
ARTÍCULOS
El ejercicio de la soberanía
ción del Estado en la economía mediante un rol subsi- son: la Constitución Política de la República de Chile; reconoce como limitación el
respeto a los derechos esen-
1 ciales que emanan de la na-
diario. De acuerdo con esta Constitución, aún vigente, el Código de Comercio y las leyes mercantiles com- turaleza humana. Es deber
2 de los órganos del Estado
Chile es una República democrática cuyo Estado es uni- plementarias que, después de la carta política, gozan respetar y promover tales
derechos, garantizados por
3 esta Constitución, así como
tario y su territorio se divide en regiones. Su adminis- de aplicación preferente en los asuntos mercantiles, por los tratados internacio-
4 nales ratificados por Chile y
tración es funcional y territorialmente descentralizada, siendo que en virtud al principio de especialidad se que se encuentren vigentes.
5 Artículo 6. Los órganos del
Estado deben someter su ac-
o desconcentrada, en su caso, tal como se desprende tomarán en cuenta en primer lugar las leyes mercan- ción a la Constitución y a las
6
normas dictadas conforme
7 de la lectura de los artículos 3 a 648 de la Constitución. tiles especiales, antes que el código; los tratados y las a ella, y garantizar el orden
institucional de la Repúbli-
ca. Los preceptos de esta
En lo que se refiere a las fuentes de derecho mercan- convenciones internacionales ratificados por Chile, Constitución obligan tanto
a los titulares o integrantes
til en el ordenamiento jurídico chileno, es preciso di- que tienen fuerza de ley y cumplen su utilidad prácti- de dichos órganos como a
CONTENIDO toda persona, institución o
grupo. La infracción de esta
ferenciar antes de entrar a tratar la costumbre desde ca en lo que toca a los negocios en el contexto inter- norma generará las respon-
sabilidades y sanciones que
un factor territorial, entre fuente material y fuente for- nacional; el Código Civil, que se aplicará residualmen- determine la ley» (1980).

116
 La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina

te en aquellos casos no regulados por la ley mercantil, impone la ley chilena está llamada a generar efectos
o alguna de las fuentes anteriormente mencionadas, jurídicos.
como algunas formas de contratación y, finalmente, la Frente al reconocimiento o no de la costumbre
costumbre mercantil. como fuente del derecho en Chile y su ubicación den-
Ahora bien, una vez identificada la estructura del tro del sistema jerárquico de fuentes, es claro, tal y 49 «Artículo 4: Las costum-
bres mercantiles suplen el
Estado chileno y su sistema de fuentes es importante como la normativa civil chilena establece, que la cos- silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen
son uniformes, públicos,
abordar la costumbre mercantil como fuente en Chile. tumbre constituye derecho solo cuando la ley remite generalmente ejecutados
en la República o en una
Lo primero, indicar que en la ley chilena no se identi- o invoca a la misma. determinada localidad, y rei-
terados por un largo espacio
de tiempo, que se apreciará
ficó una definición expresa de lo que es la costumbre. Por su parte, el Código de Comercio hace alusión prudencialmente por los
juzgados de comercio. Artí-
No obstante, varios tratadistas chilenos abordan el a la costumbre praeter legem por cuanto suple el silen- culo 5: No constando a los
juzgados de comercio que
conocen de una cuestión
concepto y ofrecen una definición, como la planteada cio de la ley; además, menciona sus elementos e in- entre las partes la autenti-
Selecciona cidad de la costumbre que
para leer por Arturo Alessandri y Manuel Somarriva (1971), res- cluso trata la costumbre desde su aplicación territorial: se invoque, sólo podrá ser
ARTÍCULOS
probada por alguno de estos
pectivamente: nacional, extranjera o local. Así entonces, se encuentra medios: 1. Por un testimonio
fehaciente de dos sentencias
1 que, aseverando la existen-
La repetición de una determinada conducta reali- que Chile es uno de los países latinoamericanos que cia de la costumbre, hayan
2 sido pronunciadas conforme
zada por la generalidad de los miembros del grupo goza de una regulación sobre costumbre mercantil, cu- a ella; 2. Por tres escrituras
públicas anteriores a los he-
3 chos que motivan el juicio en
social de manera constante y uniforme y con la con- yas principales normas al respecto son los artículos 4 que debe obrar la prueba.
4 Artículo 6: Las costumbres
vicción de cumplir un imperativo jurídico [o] un uso al 6 y 825 del Código de Comercio Chileno49. mercantiles servirán de
5 regla para determinar el
sentido de las palabras o
implantado por la colectividad y considerado por La lectura del artículo 4 de este código consagra frases técnicas del comercio
6
y para interpretar los actos
7 esta como jurídicamente obligatorio (p. 143). aspectos que coinciden con la concepción que sobre o convenciones mercantiles.
Artículo 825: En las materias
reguladas por este Libro, la
Desde las diferentes definiciones que ofrece la doctri- la costumbre mercantil se establece en el artículo 3 costumbre podrá ser pro-
bada, además de las formas
na, se logra identificar cómo la comprensión del con- del Código de Comercio colombiano. Tal coincidencia que señala el artículo 5 de
CONTENIDO este código, por informe
de peritos, que el tribunal
cepto de costumbre implica distinguirla de los usos so- se da en lo referido a los llamados elementos o ca- apreciará según las reglas
de la sana crítica (Código de
ciales, en cuanto la costumbre dentro del marco que racterísticas objetivas y subjetivas de la costumbre, Comercio, 1865).

117

toda vez que desde la norma chilena se exige que la
costumbre mercantil, para darle aplicación en silencio
de la ley, sea uniforme, es decir, que los hechos sean
ejecutados siempre de la misma manera, por los suje-
tos que realizan los actos negociales dentro de los que
se presentan los hechos constitutivos de la costumbre;
pública, o bien que la costumbre sea ampliamente co-
nocida; general, referida desde su aplicación en lo na-
cional y lo local; reiterada, en relación a la práctica de
los hechos que la constituyen en el tiempo50; opinio
juris o la convicción de que obedece a una necesidad
Selecciona
para leer jurídica, entendiendo esto como la conciencia de obli-
ARTÍCULOS
gatoriedad; y probada51.
1
En cuanto al régimen probatorio relativo a la cos-
2
tumbre mercantil, es importante establecer el trata-
3
miento que frente a esta se identifica tanto en el Códi-
4
go Civil chileno como en el Código de Comercio. En lo
5
que respecta a la normativa civil, el artículo 2 que es el
6
7 de mayor relevancia o que se refiere a la costumbre en
concreto, no hace referencia a la forma de su prueba,
establece que: «La costumbre no constituye derecho
CONTENIDO
sino en los casos en que la ley se remite a ella»; al no
tratar de la prueba de la costumbre, podremos enten-
118
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
der que a la luz del derecho común, la costumbre se
puede probar mediante cualquier medio que acre-
dite su existencia: testigos, presunciones, cualquier
documento idóneo, entre otros, que puedan llevar al
juez al convencimiento.
Frente a lo que sí brinda una respuesta clara la
normativa es sobre a quién corresponde la prueba
de la costumbre. El artículo 1698 establece que quien
alega la existencia de una obligación o la extinción
de la misma tendrá la carga de su prueba, lo que nos
deja un panorama sin sombra, en el sentido de que
evidentemente quien alegue la existencia de costum-
bre mercantil en Chile, debe probarla.
Es esencial, para hablar de la prueba de la cos-
tumbre mercantil en ese país, realizar un análisis del
artículo 5 de su Código de Comercio en el que se evi-
dencia un distanciamiento de lo dispuesto en el ar-
tículo 179 del Código General de Proceso en la nor-
mativa colombiana, toda vez que el referido artículo
plantea unos medios de prueba que hacen difícil la
carga de la prueba de la costumbre a quien la alega. 50 No hay una determinación
exacta de cuánto tiempo
debe ser.
Es así como en primer lugar se condiciona que: 51 Es un requisito que se
verifica cuando se somete a
«de no constar la autenticidad de la costumbre que conocimiento de un juez.

se invoca a los juzgados de comercio» (art. 5, Código
de Comercio, 1865), solo se podrá probar la costumbre
por alguno de los siguientes medios:
1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre, ha-
yan sido pronunciadas conforme a ella;
2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos
que motivan el juicio en que debe obrar la prueba
(art. 5, Código de Comercio, 1865).
Es importante puntualizar que luego de estudiar
el origen de la expresión «juzgados de comercio» y del
Selecciona
para leer por qué se esperaría que estos pudieran tener un co-
ARTÍCULOS
nocimiento previo de la costumbre, se identifica que
1
tales expresiones y significados tienen un origen histó-
2
rico. Por regla general, si se quiere probar la costum-
3
bre se tendrá que cumplir de manera estricta lo plan-
4
teado en los numerales 1 y 2 del artículo 5 del Código
5
de Comercio chileno, que desde la visión de la doctrina
6
7 chilena, estos medios señalados en la ley hacen difícil
probar la costumbre, generando un estancamiento de
la misma como fuente del derecho mercantil.
CONTENIDO
Se habla de una regla general, toda vez que el ar-
tículo 825 del Código de Comercio hace referencia a la
119
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
posibilidad de probar la costumbre, además de lo se-
ñalado en el artículo 5, por informe de peritos que el
tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica;
tal libertad o flexibilidad probatoria solo está referida
a la costumbre relacionada con el comercio marítimo.
Por su parte, la costumbre a la que hace refe-
rencia el artículo 6 del Código de Comercio cumple
una función eminentemente interpretativa: «Las cos-
tumbres mercantiles servirán de regla para determi-
nar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles» (art. 6, Código de Comercio, 1865).
Una vez analizados los artículos 4 a 6 y 825 del
Código de Comercio chileno, se puede colegir que, en
lo referente a la costumbre mercantil, la prueba está
regulada de manera estricta, lo que dificulta que cum-
pla un rol de mayor protagonismo y dinámica en el de-
recho mercantil como ya se ha manifestado. Desde la
doctrina, se explica tal rigidez en la prueba de la cos-
tumbre mercantil, en que la concepción del derecho
comercial en Chile no parte de la visión subjetiva, es de-
cir, desde un derecho que reconoce en su origen como
protagonista al comerciante, sino que se soporta desde

la visión objetiva donde la mercantilidad se explica, no
desde el sujeto, el comerciante y sus prácticas reiteradas,
sino desde los actos de comercio. En coherencia con ello,
observamos que una finalidad de los medios de la prue-
ba mercantil en el sistema chileno es buscar la seguridad
jurídica.
5/ La costumbre como
fuente de derecho
en Argentina
Selecciona
para leer
ARTÍCULOS
La nación argentina adoptó para su gobierno la for-
1
ma representativa republicana federal, según lo indica
2
en el artículo primero de su Constitución, que fue san-
3
cionada en 1853 y contiene reformas hechas en 1860,
4
1866, 1898, 1957 y 1994. Asimismo, en su artículo 5 re-
5
fiere la admisión de que cada provincia dicte su propia
6
7 constitución bajo cumplimiento de los principios y las
garantías de la Constitución Nacional52.
Lo anterior permite que en Argentina coexistan
CONTENIDO
23 constituciones provinciales en las que solo las de
las provincias de San Juan y Neuquén hacen referencia
120
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
a la costumbre en un ámbito un poco más amplio
que en el resto, y en donde se habla de ella como
límite del ejercicio de los derechos dentro de las lla-
madas buenas costumbres que usualmente refieren
un concepto coercitivo de ejercicio legítimo del dere-
cho, junto con la moral y la ley.
El artículo 251 de la Constitución de la Provincia
de San Juan de 1986, y 273 de la Constitución de la
Provincia en Neuquén del año 2006, refieren que son
atribuciones de los municipios dictar ordenanzas y
reglamentos sobre varios asuntos, entre ellos, la mo-
ralidad y las costumbres; sin embargo, ni en la Cons-
titución de la Nación Argentina se considera o refiere
la costumbre.
Por lo anterior, podemos indicar que la consa-
gración de la costumbre no está expresamente abor-
dada ni como fuente de derecho en la constitución
de la República Argentina, ni tampoco se identifica
plenamente como fuente de derecho la costumbre
52 Sin perjuicio de lo anterior,
en estamentos o constituciones provinciales. el Congreso de la República
Federal determina la forma
Por otra parte, el desarrollo del derecho común tiene probatoria de los actos
públicos y procedimientos
judiciales de las provincias,
variaciones importantes, especialmente, gracias al junto con sus efectos legales
según el artículo 7 de la
cambio del Código Civil y Comercial de la Nación en misma constitución.

el 2015. La identificación de la costumbre como fuente
de derecho y, en especial, en materia mercantil está
reglada en dos códigos concurrentes antes de la unifi-
cación de los mismos.
En el desarrollo normativo, la ubicación de la re-
gulación o el reconocimiento de la costumbre se da en
primer momento en el Código de Comercio de la Re-
pública de Argentina, el cual fue redactado por Eduar-
do Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield para el Estado
de Buenos Aires; sin embargo, rigió para la República
de manera posterior, aunque en algunos estados con-
Selecciona
para leer federados seguía utilizándose el Código de Comercio
ARTÍCULOS
Español de 1829.
1
El Código de Comercio de la República Argenti-
2
na fue expedido en 1862 y el Código Civil en 1869. El
3
primero fue el que reconoció inicialmente la costum-
4
bre mercantil como fuente y luego el segundo refirió
5
apartes similares aun cuando se han manifestado por
6
7 algunos autores, como Caldani (2000) y Galati (2015),
que la postura del Código Civil es resistente al reco-
nocimiento de la costumbre como fuente de derecho;
CONTENIDO
sin embargo, es el estamento normativo en donde ma-
yores referencias encontramos a la costumbre como
121
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
fuente de derecho y como canon de interpretación
de los contratos.
Para efectos de la materia estudiada, se en-
cuentra que en el Código de Comercio de la Repúbli-
ca existen algunos apartados donde se reconoce la
costumbre mercantil como fuente de derecho, y se
indican casos específicos de remisión a la costumbre
o costumbre secundum legem. Es así como encontra-
mos en el título preliminar del Código de Comercio
de 1862, la referencia a la costumbre en los numera-
les II y V:
I. En los casos que no estén especialmente regidos
por este código, se aplicarán las disposiciones del
Código Civil.
II. En las materias en que las convenciones particu-
lares pueden derogar la ley, la naturaleza de los
actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los
contratos y a los hechos el efecto que deben te-
ner, según la voluntad presunta de las partes.
III. Se prohíbe a los jueces expedir disposiciones
generales o reglamentarias, debiendo limitarse
siempre al caso especial de que conocen.

IV. Solo al Poder Legislativo compete interpretar la ley
de modo que obligue a todos. Esta interpretación
tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada;
pero no podrá aplicarse a los casos ya definitiva-
mente concluidos.
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio, y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles (1862).
En la anterior disposición se encuentra una refe-
rencia a la costumbre como fuente de derecho, siendo
Selecciona
para leer permitido al juez indagar si es de la esencia del acto
ARTÍCULOS
o contrato referirse a la costumbre, con ello, se reite-
1
ra la costumbre como fuente de derecho y canon de
2
interpretación de los contratos, no se colige expresa-
3
mente en esta mención algún tipo de costumbre en
4
específico; obedece dicho aparte normativo a cánones
5
de interpretación permitidos a los jueces para su labor
6
7 hermenéutica frente a la manifestación de la volun-
tad de los contratantes, a fin de comprender o des-
entrañar la verdadera intención o sentido de contrato
CONTENIDO
o acuerdo.
Asimismo, en el artículo 218, numeral 6, se re-
122
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
conoce la costumbre como fuente de derecho y su
función de interpretación e integración del contrato:
«6. El uso y práctica generalmente observados en el
comercio, en casos de igual naturaleza, y especial-
mente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia
en contrario que se pretenda dar a las palabras» (Có-
digo de Comercio, 1862).
Además de la consagración de los dos artículos
precedentes donde se refiere la función integradora
e interpretativa de la costumbre mercantil, en el mis-
mo Código de Comercio se encuentran referencias
a la costumbre en materia del contrato de comisión
tal como lo aborda el artículo 242, siendo las únicas
referencias en la materia de estudio.
De manera alterna a la aplicación al Código de
Comercio del Estado de Buenos Aires, se aplicaba el Có-
digo de Comercio de España de 1829 por parte de al-
gunos estados confederados que aún no tenían código
de comercio. Pero esto, fue solo hasta que el Congreso
Nacional ordenó que el Código de Comercio pasara a
ser obligatorio en todo el territorio argentino en virtud
de la Confederación que permitió la República.

El Código de Comercio de España de 1829, rese-
ñaba algunos de los siguientes apartes en torno a la
costumbre, entre ellos, el artículo 136 que remitía a la
costumbre general del comercio en materia del con-
trato de comisión y mandato; y el 447, que refería las
costumbres en materias de títulos valores —expresa-
mente las letras a término— entre otras referencias.
En comparación con la consagración de las nor-
mas que desarrollan la costumbre como fuente de de-
recho comercial en el Código de Comercio, en el Có-
digo Civil argentino de 1869, vigente a partir de 1871,
Selecciona
para leer se considera por algunos autores, como Elvio Galati,
ARTÍCULOS
que la codificación civil distaba de una cercanía al re-
1
conocimiento de la costumbre es fehaciente el corte o
2
la cercanía de Vélez Sarsfield como jurista a la escuela
3
positivista e incluso kelseniana (2000).
4
Dalmacio Vélez Sársfield, el autor de nuestro Códi-
5
go Civil, recibió la influencia del Código Civil francés
6
7 y, por ende, su temor por la costumbre, ya que en
esa época la luz de la razón brillaba con mucha in-
tensidad opacando todo lo que no derivará de ella,
CONTENIDO
más precisamente de la razón del legislador (Galati,
2000, p. 257).
123
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
Es así como en el Código Civil de la República
considera de manera restrictiva la costumbre dentro
del sistema de fuentes tal como se evidencia en los
artículos 16 y 17 a continuación:
Artículo 16. Si una cuestión civil no puede resol-
verse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la
ley, se atenderá a los principios de leyes análogas;
y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por
los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso.
Artículo 17. Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente (1869).
Los artículos evidencian que la costumbre den-
tro del Código Civil de 1869, si bien no ingresa al sis-
tema de fuentes dentro de la jerarquización dada en
el artículo 16, la visión sistemática de su considera-
ción en los artículos 16 y 17 infiere la admisión de
la costumbre como fuente de derecho pero con una
evidente sujeción a la ley o a su remisión normativa
configurándose la costumbre secundum legem, ele-
mento ya visto en el desarrollo normativo del Código
de Comercio de 1862.

Así también, se admite la costumbre como fuen-
te de derecho cuando existan situaciones no regladas
legalmente. La llamada praeter legem, para los autores,
refiere dicha consagración legal del artículo 16 y 17
un esquema de fuentes de derecho distante al actual,
que si bien se advierte que debe ser considerado en
un sentido sistemático o armónico ambos artículos, es
clara la falta de preponderancia de la costumbre den-
tro de las fuentes de derecho y su no inserción en una
estructura jerárquica dentro de las fuentes manifesta-
das en el artículo 16.
Selecciona
para leer En la reglamentación del Código Civil argentino
ARTÍCULOS
se encuentran algunas referencias a la costumbre:
1
1. El artículo 1336 sobre la venta a prueba o ensayo.
2
2. Los artículos 1504, 1574, 2268, 2285 sobre las cos-
3
tumbres en el contrato de comodato.
4
3. El articulo 1627 sobre la prestación de servicios y
5
ajuste de precio.
6
7 4. El artículo 1632 sobre la construcción de obra civil.
5. El artículo 3470 sobre la porción reconocida a here-
deros extranjeros en una sucesión.
CONTENIDO
El actual Código Civil y Comercial de la Nación ar-
gentina, expedido en 2014, en su finalidad unificadora,
124
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
en su artículo primero reconoce la costumbre como
fuente de derecho y prohíbe la costumbre contra legem:
Artículo 1. Fuentes y aplicación. Los casos que
este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la nor-
ma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculan-
tes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.
Algunos apartados normativos del Código Ci-
vil y Comercial de la Nación Argentina consideran
elementos como el reconocimiento de la costum-
bre como fuente de derecho, también se remite a
ella como canon de interpretación de la voluntad
de los contratantes, tal como se establece en los
casos del artículo 1800 y 2651 y en casos como el
artículo 1514 que refiere la costumbre como fuen-
te de regulación de provisión de bienes y servicios
para asegurar las provisiones a precios razona-
bles en el contrato de franquicia (2014).

Frente al reconocimiento jurisprudencial de la
costumbre como fuente de derecho, encontramos que
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en
el expediente número 65.844/05 ha afirmado:
Los usos y costumbres de este tipo de operato-
ria comercial —como fuente del derecho parti-
cularmente en materia mercantil— se imponen
como realidad negocial imposible de desconocer
—máxime considerando que los beneficios econó-
micos y estratégicos que los integrantes de la red
obtienen— y ameritan un tratamiento renovado
Selecciona
para leer que encuentra respuestas en la recepción de esta
ARTÍCULOS
doctrina (2005).
1
Para efectos probatorios, existe libertad de me-
2
dios probatorios y acogimiento a las reglas generales
3
de medios de prueba del Código Procesal Civil y Co-
4
mercial de la Nación, por ello es aplicable el artículo 61
5
que indica:
6
7 Artículo 61. Prueba. A pedido de parte, el juez abrirá
la causa a prueba, o dispondrá su producción según
correspondiere conforme al tipo de proceso; en su
CONTENIDO
caso, podrá mandar practicar las medidas tendien-
tes al esclarecimiento de la verdad de los hechos au-
125
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
torizadas por este Código (1981).
En el sistema argentino el estudio de las mo-
dificaciones normativas manifiesta una mayor am-
plitud de la consagración legal de la costumbre en
estadios anteriores, específicamente en el Código
de Comercio y el Código Civil de la República, con
indicación expresa de la aplicación de la costum-
bre para temas expresamente referidos por el le-
gislador. Una vez dada la unificación del Código Ci-
vil y Comercial de la Nación, el reconocimiento de
la costumbre como fuente de derecho no genera
discusión, se admite la costumbre praeter legem y
secundum legem, además de contarse con libertad
de medios probatorios a cargo de quien desea lo-
grar el reconocimiento de la costumbre en una cau-
sa o litigio, libertad probatoria que se colige de la
ausencia de tarifa probatoria o reglas especiales en
la materia.
Conclusiones
En México, la costumbre en la ley es la principal fuen-
te de derecho mercantil. Las diferentes leyes mer-

cantiles y civiles reconocen la costumbre como fuente
de derecho, y se remite a ella en contextos determina-
dos para ser tenida en cuenta al momento de resolver
situaciones litigiosas; sin embargo, por disposición le-
gal, aunque fuente formal de derecho, solo se aplica
de manera supletoria. Frente a su prueba, la parte que
pretenda beneficiarse de la aplicación de la costumbre
deberá probar su existencia a través de cualquier me-
dio de prueba autorizado por la legislación mexicana.
En Chile, la costumbre, si bien es reconocida
como fuente del derecho mercantil con aplicación su-
Selecciona
para leer pletiva de la misma, la visión objetiva que del derecho
ARTÍCULOS
mercantil se tiene lleva a identificar una normativa que
1
en aras de la seguridad jurídica dificulta la prueba de
2
la costumbre, con ello restándole el dinamismo que la
3
misma le puede otorgar a los sistemas jurídicos y dis-
4
tanciándose del rol que, como fuente, tiene la costum-
5
bre en la mayoría de países latinoamericanos, como es
6
7 el caso de Colombia, donde conforme al artículo 179
del código general del proceso, se flexibiliza la prue-
ba de la costumbre tanto nacional como extranjera e
CONTENIDO
internacional, permitiendo que la costumbre sea una
verdadera fuente que dinamiza el derecho mercantil.
126
La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina
En Argentina, la costumbre mercantil es fuente
formal de derecho y es reconocida la costumbre prae-
ter legem y secundum legem, a pesar de considerarse
mayor consagración normativa sobre la costumbre
en códigos anteriores al Código Civil y Comercial.
Este reconocimiento hace parte de la funcionalidad
o normalización del uso de la costumbre de manera
preferente para asuntos mercantiles antes que nor-
mas de carácter civil. La ausencia de tarifa probatoria
o de restricciones en los medios de prueba permite
inferir plena libertad en dichos medios a cargo de la
parte que desea lograr el reconocimiento de la cos-
tumbre por parte de un juez.
Se identifica, en las diferentes normativas es-
tudiadas, que la herencia del sistema romano ger-
mánico ha trascendido a los sistemas continentales
latinoamericanos, resaltando la importancia de que
la costumbre sea reconocida como uso o práctica, o
en su sentido estricto, de obligatoriedad, que en ma-
teria mercantil permitir dinamismo y pertinencia del
derecho conforme a los cambios y las fórmulas de
regulación dadas por los particulares en la actividad
mercantil. Este dinamismo no es tan claro en Chile,

donde si bien se reconoce como fuente, tiene que su-
perar el reto que impone su prueba.
La costumbre extranjera y su reconocimiento
permiten evidenciar la vigencia de la costumbre den-
tro del sistema de fuentes del derecho. En los países
analizados, la costumbre es fuente de derecho, y a pe-
sar de tener sistemas diversos de organización política
y jurídica, comparten el reconocimiento y la obligato-
riedad de la costumbre en el ámbito mercantil recono-
ciéndole obligatoriedad. También se permite amplitud
de medios de prueba, con excepción del caso de Chile.
Selecciona
para leer
ARTÍCULOS
1
2 Referencias
3
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4
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CONTENIDO
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para leer
ARTÍCULOS
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14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928.
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del Estado de Nuevo León. 6 de julio de 1935.

2 Normativa Estados Unidos Mexicanos. Ley General de Institucio-

nes y Sociedades Mutualistas de Seguros (Dero-
3 y jurisprudencia gada). Diario Oficial de la Federación el 31 de
4
Código de Comercio de España 1829. agosto de 1935.
5
Código Civil Chileno. 1856. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 1978.
6

7 Código de Comercio de la República argentina 1862. Constitución provincial del Estado de San Juan 1986.
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Estado
Código Civil de la República Argentina 1869. Libre y Soberano de Jalisco. Decreto 15776. Có-
CONTENIDO

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128
 La costumbre mercantil: una visión sobre su reconocimiento como
fuente de derecho en las legislaciones de México, Chile y Argentina

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de 2000.
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cio Marítimos. Diario Oficial de la Federación el 1
de junio de 2006.
Constitución provincial del Estado de Neuquén 2006.
Código Civil y Comercial de la Nación 2014.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
Argentina. Expediente N° 65.844/05.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
Selecciona
para leer Argentina, Cámara Nacional de Apelaciones en lo
ARTÍCULOS
Comercial, Expediente N° 71.301.135.
1

CONTENIDO

129
 7
Recopilación
y certificación de
costumbre mercantil
por las cámaras de
comercio: más allá
del cumplimiento
de una función
María Escobar Sierra53
Natalia Isaza Jaramillo54
Saray Bedoya Lozano55
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función

Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras

de comercio: más allá del cumplimiento de una función

Resumen
Las cámaras de comercio en Colombia cumplen un papel protagónico
frente a la costumbre mercantil, dado que les ha sido asignada la fun-
ción de recopilarla y certificarla previa investigación en su jurisdicción,
de acuerdo con los artículos 86 del Código de Comercio y 2.2.2.38.1.4.
del Decreto 1074 de 2015.
El interés por cumplir esta función de manera adecuada, ha lleva-
do y llevará a los entes camerales a asumir el reto de trascender de su 53 Estudiante de Derecho de
Selecciona la Universidad de Medellín y
para leer recopilación y certificación, a crear una cultura en los operadores jurí- pasante de la Jefatura de Es-
ARTÍCULOS
tudios Jurídicos de la Cámara
dicos que les permita conocer esta fuente formal de derecho, enten- de Comercio de Medellín
para Antioquia.
1
der su utilidad y probarla adecuadamente, generando así un ambiente 54 Abogada egresada de la
2 Universidad Eafit, especia-
propicio para que las cámaras de comercio puedan mejorar sus pro- lista en Derecho Societario
de la misma Universidad y
3 magíster en Derecho Pri-
cedimientos investigativos en aras de certificar como costumbre mer- vado con énfasis en Dere-
4 cho Civil de la Universidad
cantil usos comerciales que aporten seguridad jurídica al comercio y, Complutense de Madrid.
5 Jefe de Estudios Jurídicos de
la Cámara de Comercio de
por esta vía, apalanquen un mayor desarrollo económico de la región Medellín para Antioquia.
6

7 en donde operan y del país. 55 Abogada egresada de la Uni-

versidad Católica Luis Amigó,
especialista en Derecho
Administrativo de la Univer-
sidad Pontificia Bolivariana y
estudiante de la Maestría en
CONTENIDO Gobierno y Políticas Públicas
de la Universidad Eafit. Abo-
gada de Estudios Jurídicos de
la Cámara de Comercio de
Medellín para Antioquia.

131
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función
1/ Introducción
La costumbre mercantil es una norma de origen de-
mocrático56 e incluyente; la construyen comerciantes
y empresarios a través de comportamientos que se
repiten de manera general, uniforme y pública, gene-
rando conciencia de obligatoriedad entre quienes los
practican, siempre que tales usos comerciales subsa-
nen un vacío jurídico que se presenta porque no existe
una norma que aplique directamente o por analogía
a la situación particular (art. 3, Código de Comercio,
1971) y porque las partes de la relación jurídica no pac-
Selecciona
para leer taron una regla especial aplicable al caso concreto en
ARTÍCULOS
virtud de la autonomía de la voluntad (art. 4, Código de
1
Comercio, 1971).
2
Esta fuente de derecho principalmente se utili-
3
za como referente para comerciantes y empresarios
4
en la celebración de negocios y es una norma que, al
5
aplicarse a un caso en concreto, permite resolver una
6
7 controversia, previa valoración de su prueba por parte
del juez o el árbitro.
Así entonces, la costumbre mercantil es una herra-
CONTENIDO
mienta jurídica que responde a la realidad del ejercicio
del comercio, que requiere para su uso la certeza respec-
132
to a su existencia, alcance y vigencia, generándose la
necesidad de contar con una prueba válida y expedita.
Precisamente, por esta razón cobra relevancia
la función de las cámaras de comercio de recopilar
y certificar la costumbre mercantil en su jurisdicción,
toda vez que es un medio de prueba precedido por
un análisis jurídico de fondo y un estudio empírico
que da validez a la conclusión desde el punto de vista
estadístico, dotando de mejores elementos al juez o
al árbitro para resolver el caso que analiza, con base
en la costumbre mercantil.
Ahora, para poder cumplir bien su función, las
cámaras de comercio deben identificar los usos co-
merciales dentro de su jurisdicción, formular la me-
todología de las investigaciones para su recopilación
buscando que los resultados sean confiables; gene-
rar la certificación y darla a conocer a comerciantes,
empresarios y operadores jurídicos, debido a que es-
pecialmente estos últimos son quienes, al compren- 56 En similar sentido se lee a
la Corte Constitucional en
la Sentencia C-224 de 1994:
der la utilidad de esta fuente de derecho, tendrán el «Negarle al pueblo la posi-
bilidad de crear el derecho
conocimiento y el interés para propiciar estudios en objetivo representado en
la costumbre, sería ir en
contra de los principios de
la materia al identificar conductas habituales entre la Constitución de 1991 en
lo relativo a la democracia
sus clientes que pueden dar origen a investigaciones participativa».
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función
para certificar costumbre mercantil y nutrir la función
asignada a los entes camerales.
Por lo anterior, este artículo pretende no solo
referirse a la función de las cámaras de comercio de
recopilar y certificar la costumbre mercantil, sino tam-
bién resaltar aquellas buenas prácticas y los retos aso-
ciados al ejercicio de la referida función.
2/ Marco conceptual:
Selecciona la costumbre mercantil
como fuente de
para leer
ARTÍCULOS
1 derecho y su prueba
2
Según Vásquez Arminio (2010), en los sistemas de de-
3
recho escrito la costumbre ocupa un papel secundario
4
o limitado en cuanto a la productividad de normas ju-
5
rídicas en relación con la ley, aunque se le reconoce el
6
7 carácter de fuente formal, autónoma e independiente
de esta. En el sistema jurídico colombiano es pertinen-
te hacer un recuento normativo y jurisprudencial so-
CONTENIDO
bre la materia para identificar el papel de la costumbre
mercantil como fuente de derecho.
133
El artículo 13 de la Ley 153 de 1887 establece
que: «La costumbre siendo general y conforme con
la moral cristiana, constituye derecho, a falta de le-
gislación positiva». Por su parte, el Decreto 410 de
1971, consagra en su artículo 1 que: «Los comercian-
tes y los asuntos mercantiles se regirán por las dispo-
siciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por analogía
de sus normas»; el artículo 3 define que la costum-
bre mercantil «tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o
tácitamente y que los hechos constitutivos de la mis-
ma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar
donde hayan de cumplirse las prestaciones».
Adicionalmente, existen otras disposiciones del
Código de Comercio que se refieren a la costumbre
mercantil vigente para puntos específicos en temas
tan diversos como la representación (art. 842), reglas
generales sobre el contrato (art. 871), compraventa
(arts. 909, 912, 923 numeral 4 y 935), suministro (art.
977), y transporte (arts. 1002 y 1016), entre otros.
Con la expedición de la Constitución de 1991 se
suscitaron dudas sobre la vigencia de la costumbre
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función
mercantil como fuente de derecho, debido a que el ar-
tículo 230 señala que «los jueces, en sus providencias,
solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad ju-
dicial». No obstante, la Corte Constitucional en Senten-
cia C-486 de 1993 señaló que:
La invocación que la ley hace de la costumbre reafir-
ma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza
normativa. La costumbre se mantiene como fuente
de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y
Selecciona
para leer efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se
ARTÍCULOS
ha observado la existencia de una relación dialéctica
1
que es indisociable del fenómeno jurídico.
2
Además, la misma Corte, en la Sentencia C-284
3
de 2015, indicó que la costumbre «puede ser reconoci-
4
da como norma cuando la Constitución o la ley la invo-
5
quen, siempre y cuando no se oponga a lo que las nor-
6
7 mas imperativas de una y otra prescriban», tal como
ocurre en el caso de la costumbre mercantil, de acuer-
do con el ya citado artículo 3 del Código de Comercio.
CONTENIDO
Sobre el particular, se profundizó en otro escrito de
esta publicación que, a pesar de los cambios norma-
134
tivos y jurisprudenciales, la costumbre mercantil es
fuente formal de derecho (León Robayo, 2019).
De acuerdo con el planteamiento de Latorre,
Ariza y Lastra (2010), el Código de Comercio atribu-
ye una importancia a la costumbre porque a diferen-
cia de otras ramas de derecho, se le da el carácter
de fuente primaria del ordenamiento jurídico en el
mismo nivel de legislación, pues se trata de una ex-
cepción que la ley hace y que atiende a la naturaleza
de las relaciones mercantiles que se caracterizan por
ser esencialmente dinámicas, y que, por recientes
que sean, rebasan con frecuencia el texto legal.
Ahora bien, el Código Comercio estableció la
prueba de la costumbre mercantil remitiendo el proce-
dimiento a lo estipulado en el derogado Código de Pro-
cedimiento Civil que en el artículo 189 consagraba que
la forma de probar los usos y las costumbres conforme
a la ley sustancial, era con la acreditación de documen-
tos auténticos o con un conjunto de testimonios.
El artículo 190, por su parte, estipulaba que la
costumbre mercantil nacional invocada por alguna
de las partes, podría probarse también por copia au-
téntica de dos decisiones judiciales definitivas que
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función

aseveraran su existencia y por certificación de la cá- nada de los hechos y de los requisitos exigidos
mara de comercio correspondiente al lugar donde rija. a los mismos en el Código de Comercio.
El artículo 6 del Código de Comercio describía 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseve-
además lo siguiente: ren su existencia, proferidas dentro de los cinco
La costumbre mercantil se probará como lo dispo- (5) años anteriores al diferendo.
ne el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, 3. Con certificación de la cámara de comercio co-
cuando se pretenda probar con testigos, éstos debe- rrespondiente al lugar donde rija (1971).
rán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos Se observa que el Código General del Proceso
inscritos en el registro mercantil, que den cuenta conserva los mismos medios de prueba previstos en
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos el Código de Comercio y el Código de Procedimiento
a los mismos en el artículo 3; y cuando se aduzcan Civil, pero incluye las siguientes modificaciones: 57 Pese a que el artículo 179
Selecciona del Código General del Pro-
para leer como prueba dos decisiones judiciales definitivas, 1. Las decisiones judiciales definitivas que acredi- ceso se refiere a la prueba
ARTÍCULOS
de la costumbre mercantil
se requerirá que éstas hayan sido proferidas den- ten la existencia de la costumbre mercantil ya nacional, se entiende que
este artículo se hace aplica-
1 ble a la costumbre mercantil
tro de los cinco años anteriores al diferendo (1971). no deberán presentarse en copia auténtica. local, como lo explican León
2 Robayo y López Castro:
Sin embargo, la expedición del Código General del 2. Ya no se requiere el testimonio de cinco comer- «Para darle sentido a la nor-
ma y permitir su aplicación
3 frente al tipo de costumbre
Proceso introdujo reformas respecto a la prueba de la ciantes inscritos en el registro mercantil, sino más cotidiana en la realidad
4 comercial, debe entender-
costumbre mercantil, regulándola en un solo cuerpo solo de dos. se que la local se prueba
5 con base en lo dispuesto
por el artículo 179» (2016,
normativo y facilitando la forma de acreditarla a través Esclarecidos los medios de prueba vigentes en pp. 113-114);, además no
6
hay un ente cameral con
7 de testimonio o decisiones judiciales, a saber: nuestra legislación para esta fuente de derecho, vale jurisdicción nacional que
pueda certificar la costum-
bre mercantil a nivel del
Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil. La cos- la pena recordar las disertaciones del profesor En- país; por lo tanto, la misma
llegaría a existir de sumarse
tumbre mercantil nacional57 y su vigencia se probarán: rique Gaviria Gutiérrez (1987a), quien se preguntó todas las jurisdicciones de
CONTENIDO las 57 cámaras de comer-
cio de Colombia con una
1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscri- sobre el objeto de la prueba de la costumbre mer- misma costumbre mercantil
certificada. Al respecto, ver
tos en el registro mercantil que den cuenta razo- cantil, indicando que esta no debía encaminarse al Piedrahíta Forero (2019).

135
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función

establecimiento de la norma en sí misma considerada,

3/ La función de las
sino sobre la base material que la sustenta, y que por
cámaras de comercio
de recopilar y certificar
ende, para dar por plenamente establecida una cos-
tumbre mercantil se debían comprobar que los usos
mercantiles fueran uniformes, públicos, reiterados,
la costumbre mercantil.
con la convicción de su obligatoriedad y vinculados a Como punto de partida para entender el alcance de
una época y zona territorial determinada. Así las cosas, la función de recopilar y certificar la costumbre mer-
en Colombia existen dificultades para ser probada y cantil por las cámaras de comercio, es pertinente
por ende aplicada al momento de resolver controver- comprender la naturaleza jurídica de los entes came-
sias puntuales58. rales y de la función legal que les fue encomendada.
En definitiva, la costumbre mercantil en el dere- Las cámaras son personas jurídicas constitui-
Selecciona
para leer cho colombiano es concebida como una de las fuen- das como corporaciones, es decir, son entidades sin
ARTÍCULOS
tes formales de derecho, la cual puede ser probada a ánimo de lucro, privadas, con particularidades en su
1
través de la certificación por parte de la cámara de co- creación y en su régimen jurídico debido a que ejer-
2
mercio correspondiente al lugar donde se rija59. cen funciones públicas, prestan un servicio público y
3
administran recursos públicos —la tasa contributiva
4 58 Ver en Salazar Castillo y
a favor de las cámaras de comercio—: López Ballesteros (2019).
5
59 «Ante la dificultad de
Si bien las cámaras de comercio son entidades de conseguir la prueba de la
6
costumbre, se encuentra la
7 carácter privado que reúnen muchas de las carac- alterativa legal de presentar
la certificación por parte de
las Cámaras de Comercio,
terísticas propias de las asociaciones sin ánimo de en la medida que con su
intervención esta conduc-
lucro, tienen otras características que las diferen- ta adquiere plena certeza
CONTENIDO sobre la existencia y validez
a nivel local-jurisdiccional»
cian de ese tipo de personas jurídicas, puesto que (Santana Valencia, Castro
Gutiérrez & Cubillos Garzón,
(i) son creadas por el Gobierno oficiosamente o a 2015, p. 122).

136
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función
solicitud de los comerciantes y no a través del libre
ejercicio del derecho de asociación de las personas
que la integran; (ii) su personería jurídica deriva del
acto administrativo que la crea y no del contrato de
asociación que, en desarrollo de la autonomía de
la voluntad, celebran sus integrantes; (iii) sus fun-
ciones o competencias derivan de la ley o de los re-
glamentos que dentro de los límites de la misma
expida el Gobierno, lo que significa que el objeto de
las cámaras de comercio tiene origen reglamenta-
rio y no contractual; (iv) ejercen funciones públicas,
Selecciona
para leer administran recursos públicos y prestan el servicio
ARTÍCULOS
público registral en su condición de «entidades des-
1
centralizadas por colaboración», de acuerdo con la
2
Sentencia C 167 de 1995; (v) están sujetas a dife-
3
rentes modalidades de control de derecho público,
4
como las que son ejercidas por la Contraloría Ge-
5
neral de la República, la Procuraduría General de la
6
7 Nación y la Superintendencia de Industria y Comer-
cio; (vi) el Gobierno nacional tiene participación en
sus organismos de dirección; y (vii) están sujetas a
CONTENIDO
unas modalidades de control de tutela administra-
tiva a cargo de la Superintendencia de Industria y
137
Comercio, lo que permite afirmar que no se trata
de simples asociaciones o corporaciones regidas
exclusivamente por el derecho privado y que, por
el contrario, se trata de entidades con naturale-
za jurídica y régimen jurídico especial (Atehortúa
Ríos, 2018, p. 9-10).
Así, entonces, la definición de la capacidad le-
gal de las cámaras de comercio viene dada por las
funciones o las competencias indicadas por la ley o
los reglamentos. Específicamente, la certificación
de la costumbre mercantil de sus jurisdicciones res-
ponde a una de las funciones indicadas en el artícu-
lo 2.2.2.38.1.4 del Decreto Único Reglamentario del
Sector Comercio 1074 de 2015:
Artículo 2.2.2.38.1.4. Funciones de las cámaras de
comercio. Las cámaras de comercio ejercerán las
funciones señaladas en el artículo 86 del Código
de Comercio y en las demás normas legales y re-
glamentarías y las que se establecen a continua-
ción: […]
4. Recopilar y certificar la costumbre mercantil
mediante investigación realizada por cada Cámara
de Comercio dentro de su propia jurisdicción. La
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función

investigación tendrá por objeto establecer las prác- fundamental para definir cómo debe ejercerse.
ticas o reglas de conducta comercial observadas en Como ya fue enunciado, las cámaras de comercio
forma pública, uniforme, reiterada y general, siem- cumplen funciones públicas relacionadas con el servi-
pre que no se opongan a normas legales vigentes. cio público registral —registro y certificación—, por tal
Esta función encuentra antecedente en la Ley 28 razón puede confundirse que la función de recopilar y
de 1931, cuyo articulado60 refería como función de las certificar la costumbre mercantil se equipara a una fun-
cámaras de comercio recopilar los usos y las costumbres ción pública; sin embargo, es necesario precisar que:
mercantiles, expedir certificados que probaran la exis- Es de naturaleza privada y no se exigen las forma-
tencia de referida costumbre por el presidente del órga-
no cameral, y cobrar un peso por los mismos. Lo anterior,
precisado en el artículo 2061 del Decreto 1890 del mismo
Selecciona 60 «Artículo 12. Las Cámaras de Comercio desempe- esto los miembros de la Junta Directiva de la Cáma-
para leer año, indicaba que la certificación que profiriera el presi- ñarán especialmente las siguientes funciones: […] X. ra, asignados para esta actividad, daban respuesta
ARTÍCULOS
Recopilar los usos y costumbres mercantiles, para sobre el asunto de la certificación, antes de hacerlo
dente debía estar respaldada por el concepto favorable los efectos de los Artículos 2º, 3º y 4º del Código de
Comercio» (1931).
se debatía sobre la pertinencia o no de la misma y su
viabilidad jurídica, en el caso de esta ser pertinente
1 «Artículo 20. La costumbre mercantil podrá también se respondía si es costumbre o no lo es» (Cámara de
de la corporación sobre si el hecho de que trataba tenía comprobarse con la certificación expedida, por el Comercio de Medellín para Antioquia, 2014, p. 28).
2 Presidente de la respectiva Cámara» (1931). 63 «Cuando el organigrama de la institución cambia,
o no calidad de costumbre mercantil, es por esto que «Artículo 43. Las certificaciones expedidas por las
Cámaras y a que se refieren los artículos 40 y 41, lo
se autoriza al Secretario para que, en apoyo a su
gestión, nombre a la persona que ha de servir como
3 mismo que la destinada a comprobar la costumbre Subsecretario abogado, de acuerdo a la siguiente
las costumbres mercantiles certificadas por las cámaras mercantil, causarán derechos por valor de un peso resolución, presentada por el señor Tomás Santama-
4 que ingresará al tesoro de la respectiva Cámara» ría: La Junta Directiva de la Cámara de Comercio de
de comercio eran avaladas por sus juntas directivas — (1931). Medellín, considerando: 1.º Que la Cámara tiene a su
5 61 «Artículo 20. Para dar certificaciones sobre costum- cargo importantes gestiones de orden legal, de gran
bres mercantiles, de acuerdo con el artículo 20 de la trascendencia para el comercio, la industria y la agri-
práctica que aún subsiste aunque no sea una exigencia Ley 28 de 1931, el Presidente consultará el punto con cultura, tales como el Registro Público de Comercio, la
6
las Cámara respectiva, y sólo certificará previo el con- inscripción en el Directorio de la Industria Manufactu-
7 normativa vigente—62 y firmadas por el presidente o por cepto favorable de la corporación sobre si el hecho de rera de Colombia, la elaboración de la Guía Comercial
que trata tiene o no calidad de costumbre mercantil. e Industrial anual, la certificación sobre constitución y
»Parágrafo. La manera de probar las costumbres existencia de sociedades y personería de las mismas,
delegación de la junta directiva, por el secretario63. mercantiles según el artículo 20 de la Ley 28 de 1931, la recopilación de usos y costumbres mercantiles, el
no excluye ni elimina las otras formas de prueba que arbitraje de diferencias entre comerciantes, la absolu-
Ahora bien, es menester establecer la naturaleza para las mismas costumbres establece el Código Judi- ción de consultas comerciales de todo orden, espe-
CONTENIDO cial» (1931). cialmente en lo referente a arancel aduanero y otras
62 «Para el proceso de reconocimiento de las costum- de diversa índole (Actas de la Junta Directiva, n.º 700,
jurídica de la función de recopilación y certificación de bres se determinaron varias etapas, como la solicitud de 15 de septiembre de 1950)» (Cámara de Comercio
de la persona u oficina pidiendo información sobre si de Medellín para Antioquia, 2014, p. 32).
costumbre mercantil debido a que esta clasificación es se conocía de una costumbre en particular. Frente a

138
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función

lidades prescritas en el Código de Comercio, tal y mercio64, y del artículo 182 de la Ley 1607 de 2012,
como lo señala expresamente el numeral 3 del ar- que refiere a las funciones de interés general que
tículo 86 y el artículo 89 del dicho código para la son financiadas solidariamente por la tasa contribu-
certificación mercantil, norma desarrollada por la tiva a favor de las cámaras por la función registral65.
Circular Única de la SIC, publicada en el Diario Ofi- De la naturaleza privada de la función de recopilar
cial 44511, del 6 de agosto de 2001, y actualizada el y certificar la costumbre mercantil de las cámaras de
29 de junio de 2017 […] Tampoco existe un registro comercio, se sigue que no se trata de una función regla-
público de costumbre mercantil, pero sí la compi- da, porque como se anotó antes, la Superintendencia 64 Véanse, por ejemplo, las
sentencias C-144 de 1993,
C-166 de 1995, C-909 de
lación de prácticas comerciales con el cumplimien- de Industria y Comercio (SIC) no ha dado instrucciones 2007, T-171 de 2013, T-690
de 2007, entre otras de la
to de ciertos requisitos. Por lo anteriormente ex- respecto a cómo debe ser cumplida dicha función; así, Corte Constitucional y Ate-
hortúa Ríos (2019).
65 «Artículo 182. De la tasa
puesto, se puede afirmar que tanto la función de entonces, ¿qué ha de entenderse por recopilar y certi- contributiva a favor de
Selecciona las cámaras de comercio.
para leer recopilar las costumbres mercantiles de los lugares ficar costumbre mercantil?, ¿cuáles son los parámetros Los ingresos a favor de las
ARTÍCULOS Cámaras de Comercio por
correspondientes a la jurisdicción de cada cámara que deben seguir las cámaras de comercio para cum- el ejercicio de las funciones
registrales, actualmente
1 incorporadas e integradas
como la función de certificar sobre la existencia de plir adecuadamente esta función de interés general? en el Registro Único Empre-
2 sarial y Social - Rues, son
las costumbres mercantiles recopiladas son asigna- Frente a la primera cuestión es pertinente acla- los previstos por las leyes
vigentes.
3 Su naturaleza es la de tasas,
das a las cámaras de naturaleza privada de interés rar que la recopilación es el proceso previo a la certifi- generadas por la función
4 pública registral a cargo de
general (Villegas Betancur, 2019, pp. 105-106). cación, «que tiene como objetivo la comprobación de quien solicita el registro pre-
5 visto como obligatorio por
la ley, y de carácter contri-
Entonces, la recopilación y la certificación de la los requisitos establecidos legalmente para que de- butivo por cuanto tiene por
6
objeto financiar solidaria-
7 costumbre mercantil es una función de naturaleza pri- terminado uso comercial sea tenido en cuenta como mente, además del registro
individual solicitado, todas
las demás funciones de inte-
vada pero de interés general, tal como se puede con- una costumbre mercantil» (Cámara de Comercio de rés general atribuidas por la
ley y los decretos expedidos
cluir del precedente constitucional que indica que la Bogotá, 2011, p. 8); mientras que la certificación es el por el Gobierno Nacional
CONTENIDO con fundamento en el
numeral 12 del artículo 86
función registral es la única de naturaleza pública de acto mediante el que la cámara de comercio conclu- del Código de Comercio»
(Ley 1607, 2012) (subrayas
las funciones asignadas por ley a las cámaras de co- ye que el uso comercial cumple los requisitos para propias).

139
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función

ser considerada costumbre mercantil, que conlleva a de resultados desde la estadística, la presunción de
la posterior emisión de constancias de certificación. la buena fe de los comerciantes y empresarios en-
En cuanto a la segunda pregunta, el artículo 4 del cuestados; la transparencia del proceso investigativo
Decreto 898 del 2002 indicó que la recopilación y la y los resultados con el público interesado, cumplien-
certificación de las costumbres mercantiles locales de- do lo dispuesto en la Ley 1712 de 201467.
bían contar con una investigación realizada por el ente Las cámaras han dispuesto procedimientos
cameral en su jurisdicción, la cual «tendrá por objeto internos para recopilar y certificar la costumbre
establecer las prácticas o reglas de conducta comer- mercantil, que incluyen una estructuración de la
cial observadas en forma pública uniforme y reitera-
da, siempre que no se opongan a normas legales vi-
gentes». Idéntica norma fue establecida en el Decreto 66 A propósito del derecho de la libre compe- precios de los bienes o servicios de los agen-
Selecciona tencia y la función de recopilar y certificar tes en el mercado» (SIC, 2019, p. 21), ni son
para leer 2042 de 2014, que reguló la Ley 1727 del mismo año. costumbre mercantil, es claro que deberá «recomendaciones o sugerencias de precios
ARTÍCULOS
evitarse por parte de los entes camerales la mínimos, la forma como se determinen los
Precisamente, la definición de este procedimien- incursión en prácticas o conductas que obs-
truyan el buen funcionamiento del mercado,
precios y las cantidades de bienes produci-
dos y/o comercializados en el mercado» (SIC,
1 que se encuentran prohibidas y son sancio- 2019, p. 21).
to es uno de los puntos de partida para el adecuado nadas en virtud del mandato expreso en el Conviene recordar que solo en aquellos
2 artículo 333 de la Constitución, que prescribe casos en que la ley lo permita y no exista
cumplimiento de la función cameral, si bien es necesa- la libertad económica en el país.
Las cámaras en el cumplimiento de la fun-
convención alguna entre las partes al respec-
to, podrá aplicarse una costumbre mercantil.
3 ción de recopilar y certificar la costumbre Por consiguiente, no es obligatoria la aplica-
rio llevar a cabo una investigación en virtud de la deli- mercantil deben adherirse a lo dispuesto en ción de una costumbre certificada por una
4 la cartilla sobre la aplicación de las normas entidad cameral.
mitación normativa, los parámetros para desarrollarla de competencia frente a las asociaciones Teniendo en cuenta esto, es importante que
5 de empresas y asociaciones o colegios de la investigación guarde independencia res-
profesionales de la Superintendencia de pecto a agentes del mercado y asociaciones
son de libre configuración; aun así, no puede dejarse Industria y Comercio. Su naturaleza gremial u otras agremiaciones, que si bien pueden
6
no debe permear el cumplimiento de su ser escuchadas en la parte preliminar o pre-
7 de lado la gran responsabilidad que implica certificar función, pero tampoco las investigaciones paratoria de la investigación, con la finalidad
de costumbre mercantil pueden confundirse de identificar mejor la práctica a investigar,
con acuerdos de fijación de precios, toda vez hacer sondeos iniciales sobre la utilidad de la
costumbre mercantil, motivo por el que el procedi- que aplican una metodología que desde el eventual certificación o validar la adecuada
punto de vista jurídico y estadístico soporta comprensión de los instrumentos de reco-
miento de recopilación debe responder a principios la conclusión respecto a la existencia, alcance lección de datos. Sus opiniones deben ser
CONTENIDO y vigencia de la costumbre mercantil dentro revisadas de manera crítica en el proceso de
de su jurisdicción y son realizadas de manera formulación de la investigación.
como la proporcionalidad, la imparcialidad66, la objeti- independiente; por lo tanto, no pueden ser
interpretadas como «decisiones vinculantes 67 Para ampliación de este tema ver: Castillo
vidad respaldada por la estructuración y la evaluación o no vinculantes que pretendan influir en los Restrepo (2019).

140
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función

investigación, su ejecución y el cierre profiriendo las mulados en lenguaje comprensible por ellos, para pos-
certificaciones, en caso de que el uso comercial haya teriormente analizar los resultados de las tablas de fre-
cumplido con los requisitos para ser certificada como cuencia y lograr identificar si cada característica supera
costumbre mercantil de acuerdo con la normativa pre- un umbral para que sea procedente su certificación70.
viamente enunciada. Por consiguiente, una cámara de
comercio puede certificar como costumbre mercantil
una conducta habitual, cuando se cumpla con lo si- 68 «Las relaciones existentes entre la costum-
bre y la Ley, a través del uso integrador
guiente: (consuetudo secundum legem); la aplicación
supletiva (consuetudo praeter legem); y la
interpretativa, para las disposiciones legales
1. Se trate de un uso comercial, es decir, debe ser un y las estipulaciones contractuales (Santana
Valencia, Castro Gutiérrez & Cubillos Garzón,
acto, operación o empresa mercantil y, en conse- 2015, p. 123).
Al respecto, Enrique Gaviria Gutiérrez resalta
que la costumbre mercantil no puede refe-
cuencia, esté regida por la normativa comercial. rirse a aspectos ya regulados por la norma
Selecciona comercial, incluso si se trata de normas
para leer 2. Supla un vacío normativo (costumbre praeter legem) supletivas a la voluntad de las partes, toda
vez que el artículo 3 del Código de Comercio
ARTÍCULOS
no hace distinción entre normas imperativas,
o una norma y debe referir expresamente la posibili- dispositivas o supletivas (1987, p. 34). Así, por
1 ejemplo, la Superintendencia de Sociedades
dad de regular un aspecto particular con costumbre se refirió a esta en el Concepto 220-005573
2 de febrero 9 de 2006 y la SIC en la Resolución
mercantil (costumbre secundum legem)68. 27759 de diciembre 20 de 1999.
No obstante, esta discusión podría revisarse
3 a la luz de lo dispuesto por la Corte Consti-
3. Reúna las características de generalidad, reitera- tucional en la Sentencia C-284 de 2015, toda
4 vez que señaló que la costumbre «puede ser
ción, obligatoriedad, uniformidad y publicidad69. reconocida como norma cuando la Constitu-
5 ción o la ley la invoquen, siempre y cuando no
se oponga a lo que las normas imperativas de
4. Se encuentre vigente dentro de la jurisdicción de la una y otra prescriban» (subrayas propias), de-
6
bido a que la redacción parece abrir la puerta
en forma pública, uniforme, reiterada y gene-
ral. Por su parte, la conciencia de obligato-
riedad es inherente a entender la costumbre
mercantil como una norma que parte del
sistema jurídico, «se coloca en el área visual
del destinatario de la costumbre y desde
allí percibe que su juridicidad proviene de la
creencia arraigada sobre la obligatoriedad
del comportamiento que ella indica (opinio
iuris et necessitatis) y la consecuencia jurídica
negativa que acompaña a su inobservancia»
(Hernández Díaz, 2010, p. 149).
Santana Valencia, Castro Gutiérrez y Cubillos
Garzón definen estas características de la
siguiente manera: se encuentra la constan-
cia, continuidad o reiteración de una misma
práctica, circunstancia aquella que le imprime
validez al acto de suerte que los actos esporá-
dicos no tendrían la virtualidad de ser fuente
de Derecho, al no cumplirse con esta exigen-
cia legal de la persistencia. Del mismo modo,
se halla la publicidad como requisito legal que
señala que las prácticas desarrolladas por
los comerciantes no deben ser clandestinas
o secretas, por tanto se busca la notoriedad
del acto entre quienes las realizan y aquellos
que se ven afectados con las mismas. Adicio-
nalmente, la uniformidad es otro elemento
constitutivo de la costumbre mercantil, al

7 cámara de comercio que pretende su certificación.
Las características mencionadas para que proceda
la certificación son validadas a través de la realización de
CONTENIDO
encuestas, aplicando a comerciantes y empresarios de
la jurisdicción instrumentos de recolección de datos for-
para certificar costumbres mercantiles que
contraríen normas dispositivas.
69 El artículo 3 del Código de Comercio hace
referencia a que los hechos constitutivos de
la costumbre mercantil deben ser públicos,
uniformes y reiterados; por su parte, el artí-
culo 2.2.2.38.1.4. del Decreto 1074 de 2015
indica que las prácticas o las reglas de con-
ducta comercial que sean certificadas como
costumbre mercantil deben ser observadas
configurarse cuando la frecuencia del accio-
nar se realiza de manera idéntica por parte de
los comerciantes pertenecientes a un mismo
sector; no es necesario que esta cualidad se
predique de forma general para todos los
ámbitos económicos, basta con que sea el
mismo comportamiento que se presente en
determinado gremio» (2015, pp. 118-119).
70 Para la mayoría de las cámaras de comercio
del país dicho umbral se establece en 70 %.

141
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función

En definitiva, las certificaciones de costumbre comerciales, aun cuando tengan la categoría de

mercantil proferidas por las cámaras de comercio de
Colombia responden al resultado de un análisis jurí-
dico y de un estudio empírico que busca describir un
fenómeno, indagando entre los sujetos que lo practi-
can para que a partir de un análisis estadístico se pue-
da sustentar la conclusión respecto a la existencia, el
alcance y la vigencia de determinada costumbre mer-
cantil que se integra como norma al sistema jurídico
colombiano, no porque sea emitido un certificado por
un ente cameral, sino porque los datos permiten pro-
Selecciona
para leer bar una conducta comercial general, uniforme, reitera-
prueba suficiente, no son documentos públicos y
no están, por otra parte, libres de los principios de
contradicción, por la parte contra quien se aducen
y de libre apreciación por el magistrado conductor
del proceso (Gaviria Gutiérrez, 1987, p. 59).
4/ Buenas prácticas
y retos de las cámaras
de comercio para el ade-

cuado cumplimiento de
ARTÍCULOS
da, pública y que genera conciencia de obligatoriedad,

su función de recopila-
1
que alcanza la connotación de costumbre mercantil y
2

3
respecto a la cual el legislador y la más alta corte de la
ción y certificación de la
4
jurisdicción constitucional le han dado la categoría de
costumbre mercantil
fuente formal de derecho, obrando entonces las cá- 71 En consecuencia, la certifi-
5 cación de una costumbre
mercantil no es objeto de
maras de comercio como un recopilador y certificador, Las cámaras de comercio han buscado ejercer cada revisión por la Superinten-
6
dencia de Industria y Co-
7 no como un legislador o en ejercicio de potestad regla- vez de mejor manera la función de recopilar y cer- mercio bajo abogacía de la
competencia, toda vez que
los conceptos previos se
mentaria atribuida al Gobierno nacional71. tificar la costumbre mercantil, es por esto que han profieren sobre los proyec-
tos de regulación estatal que
Es por lo anterior que: incorporado buenas prácticas para optimizar los pro- puedan tener incidencia
CONTENIDO sobre la libre competencia
en los mercados, según el
Los jueces y abogados han de tener presente que cedimientos de certificación con el acompañamiento artículo 7 de la Ley 1340 de
2009, no sobre esta fuente
los certificados de las cámaras sobre las costumbres de actores académicos, el trabajo en red con otras de derecho.

142
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función
cámaras, la creación y la difusión de contenidos rela-
cionados con el tema, y la capacitación a los operado-
res jurídicos sobre esta fuente formal de derecho.
Las universidades, con sus docentes y estudian-
tes de Derecho, son actores fundamentales en las in-
vestigaciones de costumbre mercantil adelantadas por
las cámaras debido a que aportan sus conocimientos
y capacidad investigativa para fortalecer los procedi-
mientos internos y brindar acompañamiento metodo-
lógico, y permiten democratizar el análisis realizado
para decantar el uso comercial a investigar y el con-
Selecciona
para leer cepto jurídico respecto al cumplimiento de los requi-
ARTÍCULOS
sitos para poder ser, eventualmente, certificado como
1
costumbre mercantil.
2
En el mundo cameral se presentan referenciacio-
3
nes con la finalidad de acopiar las buenas prácticas,
4
de compartir aprendizajes y de realizar procesos coor-
5
dinados de investigación, buscando que las prácticas
6
7 comunes sean investigadas con parámetros similares,
de manera que se impacte la seguridad jurídica no solo
de cada jurisdicción independientemente considerada,
CONTENIDO
sino también de regiones con características similares
en el comercio; así, por ejemplo, las cinco cámaras de
143
comercio de Antioquia han realizado en dos oportuni-
dades ejercicios coordinados de investigación de una
misma práctica, logrando como resultado en 2017,
certificar para todo el departamento la costumbre
mercantil existente sobre la remuneración del inter-
mediario en la venta de inmuebles urbanos u rurales.
En los sitios web de las cámaras de comercio es
usual encontrar contenidos sobre costumbre mer-
cantil en publicaciones, videos y piezas gráficas; re-
ferencias a las investigaciones en curso, al igual que
el listado de los usos comerciales certificados como
costumbre mercantil o investigados sin que haya
sido posible su certificación como tales, debido a que
no cumplen los requisitos para ser considerados cos-
tumbre mercantil, estos últimos de gran importancia
debido a que los resultados de la investigación sirven
para controvertir la prueba de existencia de una de-
terminada costumbre mercantil aducida por la con-
traparte en un proceso.
Adicionalmente, la Confederación de Cámaras de
Comercio (Confecámaras), en ejercicio de su función
de recopilar las costumbres del país, que consta en el
artículo 96 del Código de Comercio, ha publicado una
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función
cartilla que enlista las costumbres certificadas por las 57
cámaras de comercio de Colombia entre 2013 y 201672.
Finalmente, las cámaras han brindado capacita-
ciones a los operadores jurídicos sobre la costumbre
mercantil, a través de charlas, eventos académicos y
creación y difusión de contenidos que buscan capaci-
tar a abogados, jueces, funcionarios públicos, docen-
tes y estudiantes de derecho sobre esta fuente norma-
tiva, sus usos y formas de prueba.
Precisamente, las buenas prácticas enunciadas
han sido la manera de asumir el principal reto que tie-
Selecciona
para leer nen las cámaras de comercio frente al cumplimiento de
ARTÍCULOS
su función: generar cultura jurídica sobre costumbre
1
mercantil, partiendo de su reconocimiento y utilización
2
por los operadores jurídicos, quienes son los primeros
3
llamados a apropiarse de esta fuente de derecho, uti-
4
lizarla correctamente y acompañar la identificación de
5
aquellas prácticas que podrían ser certificadas por las
6
7 cámaras, que han dispuesto formatos o canales de co-
municación para acopiar dichas solicitudes.
Retomando la reflexión de Enrique Gaviria Gil
CONTENIDO
cuando se refería a la función de las cámaras de reco-
pilar y certificar costumbre mercantil: «En esta materia
144
es más importante la calidad que la cantidad, motivo
por el cual las Cámaras de Comercio no deben preo-
cuparse por el hecho de que sean más bien escasas
las costumbres recopiladas en sus respectivas juris-
dicciones» (1987b, p. 58). Hace más de 30 años este
doctrinante anotaba dos razones del anterior fenó-
meno: no siempre es fácil identificar usos comerciales
que cumplan las características para ser certificados
como costumbre mercantil y la legislación abundante
pretende regular toda la actividad económica, dejan-
do poco campo libre a las normas de conducta comer-
ciales creadas por los comerciantes, situaciones que a
la fecha no presentan mayores cambios.
La acertada identificación de usos comerciales
que cumplan los requisitos para la certificación y que
realmente tengan un impacto positivo y útil entre
los comerciantes y empresarios, se vuelve una tarea
compleja ante la múltiple regulación que reduce el
campo de acción de la costumbre mercantil. Algunas
líneas de acción que se presentan como alternativas
72 Ver: Confederación de
son los contratos atípicos73, términos para el cum- Cámaras de Comercio y
Cámara de Comercio de
plimiento de obligaciones, la identificación de obli- Bogotá (2017).
73 Al respecto, ver: López
gaciones implícitas en los contratos, y aquellas cos- Castro (2019).
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función
tumbres mercantiles que la normativa sugiere pueden
modificar una norma, al referirse a «salvo la costum-
bre comercial», «se tendrá en cuenta la costumbre»,
de acuerdo «a la usual» o «a los usos reconocidos en el
comercio» en determinado lugar.
No es menos importante el desafío de certificar
costumbres mercantiles que respondan a la realidad
social y económica de la totalidad de la respectiva ju-
risdicción de las cámaras de comercio, que casi siem-
pre son disímiles entre las subregiones que la integran
por la diversidad propia del territorio colombiano que
Selecciona
para leer genera diferencias en las actividades económicas y
ARTÍCULOS
en la forma como son ejercidas entre un municipio y
1
otro; pero lograr identificar aquellas conductas homo-
2
géneas y adelantar su investigación con el objetivo de
3
certificar una costumbre mercantil, aporta a la seguri-
4
dad jurídica entre los comerciantes y empresarios, fa-
5
voreciendo el desarrollo económico de la región don-
6
7 de opera el ente cameral.
CONTENIDO
145
Conclusiones
Para complementar el adecuado cumplimiento de
su función de recopilar y certificar la costumbre mer-
cantil, las cámaras de comercio deben generar cul-
tura jurídica alrededor de esta fuente de derecho,
capacitar a los operadores jurídicos para su uso y
para que, al estar convencidos de su utilidad, sean
el puente con los comerciantes y empresarios en las
tareas de identificar usos comerciales susceptibles
de ser certificados como costumbre mercantil, y de
divulgar las ya certificadas para que se utilicen como
referente para celebrar negocios y para resolver sus
controversias, bien en instancia de conciliación, o en
el marco de un proceso judicial o arbitral, previa va-
loración por el juez o el árbitro.
Ahora bien, en la medida que se avance hacia
este propósito, se generarán más reflexiones que
aporten elementos a las cámaras de comercio para
cumplir de una mejor manera y con mayor rigurosi-
dad esta función de interés general, certificando cos-
tumbres mercantiles que sean útiles para el tráfico
comercial y realmente aporten a la seguridad jurídica
del ordenamiento jurídico colombiano, elemento in-
 Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función
dispensable para el desarrollo del país. En palabras de
Santana Valencia, Castro Gutiérrez y Cubillos Garzón:
«Los nuevos retos que se imponen para la costum-
bre mercantil resultan siendo los hechos de auxiliar al
mercado y al intérprete, así como los de disminuir los
costos de transacción y otorgar la seguridad jurídica
en materia operativa» (2015, p. 123).
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