UNIVERSIDAD DE BARCELONA

FACULTAD DE DERECHO

MASTER EN SOCIOLOGIA JURÍDICO-PENAL 2010/2011

EL DOLOR COMO
INSTRUMENTO PUNITIVO

JOSÉ MANUEL DEL RÍO

INTRODUCCIÓN……………………………………3

I. PERIODO PRIMITIVO Y ANTIGÜEDAD

EL TABÚ………………………………………..4
LA VENGANZA………………………………..5
EL DESTIERRO………………………………..6
LA LEY DEL TALIÓN………………………....7
LA COMPOSICIÓN…………………………....8

II. EDAD MEDIA

LAS ORDALÍAS………………………………..9
EL TORMENTO………………………………..11

III. EDAD CONTEMPORÁNEA

PENA DE MULTA…………………………......12
PENA DE PRISIÓN……………………………15

IV. CONCLUSIONES…………………………….....17
INTRODUCCIÓN

La relación entre derecho y dolor, por más que obvia, se resiste a ser visualizada de
forma pragmática en nuestra doctrina. Parece que entre determinadas instituciones
jurídicas esa simbiosis permanece en el campo de lo abstracto y su fundamentación casi
resulta un sinsentido ante su aceptada falta de estudio y desarrollo de dogmática
derivada. Afortunadamente la asignatura de “Las representaciones jurídico-políticas
del sufrimiento” ha logrado contextualizar toda esta temática en la argumentación de un
jurista, que aun incipiente, presume de ser vocacional como yo.

La maquinaria estatal penal funciona sin atender a cuestiones identitarias antecedentes

como debiera ser la configuración del dolor como instrumento punitivo; un aspecto en
cuyo análisis se tendría que sedimentar la legitimación del derecho penal y sus graves
injerencias en la vida de las personas, lesivas hasta la mayor de sus expresiones. Es por
ello que el presente aspira a ser un breve estudio de las formas de dolor que ha infligido
históricamente el mentado derecho y la manera en la que la evolución de la sociedad ha
determinado nuevas expresiones de castigo con conceptos radicalmente diferentes de
dolor asociados.

METODOLOGÍA

Para desarrollar el trabajo se ha dividido el estudio en tres grandes bloques precedidos

por el análisis que se está desarrollando (introducción, objetivo y metodología) y
seguidos por las conclusiones finales obtenidas.

La metodología utilizada en los distintos bloques se resume en:

1) Repaso de la historia de la aplicación punitiva como consecuencia de delito, con un

estudio bibliográfico de las externalidades que se representaban en cada momento
temporal.

2) Análisis de los presupuestos que configuran los dos grandes tipos de penas en la
actualidad, la de tipo pecuniario y la de privación de libertad.
PERIODO PRIMITIVO Y ANTIGÜEDAD.

Temporalmente resulta de suma complicación situar las primeras penas y su desarrollo;

el presente no aspira a correlacionar de forma exhaustiva el tipo de pena con el periodo
temporal de su auge, además entendiendo que los tipos de castigo fueron
evolucionando durante el desarrollo histórico por mucho que la base en la que se
sedimentaban fuese idéntica, como por ejemplo ha sucedido con el destierro. En todo
caso en la actualidad de forma pacífica las siguientes expresiones punitivas que
estuvieron en vigor durante lo que vamos a llamar el periodo primitivo y antigüedad.

EL TABÚ

Los primitivos crean una serie de prohibiciones basado en creencias religiosas y

mágicas. El castigo para quién violase el tabú tenía carácter colectivo, recaía sobre él y
sobre los demás integrantes de su tribu. De forma palmaria la concepción de dolor
infligido se encuentra íntimamente relacionada con las costumbres mítico-religiosas de
la época; pudiéramos pensar en principio que ello se traducía en una apariencia
artificial del citado dolor ya que consecuentemente la especie de tabú o maldición no se
reflejaba por su propia naturaleza en aspectos materiales de sufrimiento. Nada más
lejos de la realidad, considero que la propia convicción y creencia en el mentado tabú
por parte de los penados conllevaba la desgracia en su existencia, asumida de propia
mano y por la falta de relación social que suponían estar bajo estar circunstancias con el
resto de grupos o tribus. Tal vez podríamos estar hablando de la primera
estigmatización en sociedad en lo que se refiere a los penados.
1
Las sanciones que seguían a la violación del tabú tenían también carácter religioso,
ya que consistían en la privación de los poderes protectores de los dioses de la
comunidad. Se observaba lo que hoy denominamos delito era un hecho efectuado
individualmente y que por implicar una violación de las costumbres lesionaba las
normas prohibitivas de la comunidad tribal constitutivas del citado tabú.

1
Relaciónese también con el “tabú del incesto” desde la Antropología, pieza clave para el estudio del
germen de nuestro concepto actual de sociedad y familia.
Con todo ello la evolución de esta pena o castigo derivó inexorablemente en su
adaptación a las sanciones humanas de carácter físico a través del paulatino
abandono de estas supersticiones mítico-religiosas, transformándose así en castigos
con un reflejo palmario en la realidad y dejando de acudir a un dolor creado
artificialmente y sedimentado sobre presupuestos que lo convertían en irreal a medida
que las civilizaciones avanzaban.

LA VENGANZA

La venganza va unida a la propia idiosincrasia de la pena, esta concepción

aparentemente primitiva sigue estando vigente en nuestros días y con casi total
seguridad perdurará mientras lo haga el castigo. En este sentido, el propio Durkheim2
donde hallamos los orígenes del Funcionalismo en el sistema penal, señalaba que la
pena era un instrumento de venganza, propia de sociedades primitivas pero que en las
contemporáneas su única transformación era que se había organizado mejor3.

En la antigüedad cuando se hacía víctima de un acto criminal a un individuo de

otro clan o agrupación, la mentada víctima y sus parientes castigaban por mano
propia al autor y a su grupo familiar, causando un mal mayor que el recibido. No
había proporción entre la ofensa y el castigo, la magnitud era ilimitada. Esta
enemistad entre grupos se llamó para los germanos Faida4, una concepción arcaica de
cualquier vendetta que hoy en día podamos imaginar. Resulta palmario que
determinados grupos sociales siguen buscando la justicia de propia mano, como en
ocasiones ciertos clanes gitanos que rehúsan del monopolio del castigo por parte de la
Administración de Justicia, pero tampoco podemos dudar de que la idea de una
agresión de respuesta pervive en la sociedad civil general.

La institucionalización de la venganza dará para unas cuantas reflexiones cuando

lleguemos al análisis de las penas actuales, donde los sujetos trasladan al Estado el
deber y el derecho de la venganza a través del castigo en las penas de reclusión.

2
EMILIE DURKHEIM (1858-1917) considerado el padre de la Sociología, de origen francés, fue el
inspirador del “Funcionalismo” y teórico de la Anomia y concepciones sociales de la pena
3
IÑAKI RIVERA “Mitologías sobre el castigo penal” p. 20
4
MICHELE BALARD“ De los Barbaros al Renacimiento”
EL DESTIERRO

En este tipo de pena el autor del delito era expulsado de su grupo y privado de la
protección familiar. Pensemos en la forma de dolor que ello conlleva en sociedades
primitivas donde el hombre contaba con los mínimos recursos que le ofrecía su
pequeño contexto social, para perdurar en la convivencia con la naturaleza. Su
evolución como castigo es indiscutible y se institucionalizó a medida que se creaban las
soberanías nacionales y los estados, siendo expulsado el individuo del marco territorial
que componían aquellos era una pena muy común, y se utilizaba como
inmediatamente inferior a la pena de muerte. Lo normal era que el incumplimiento de la
pena de destierro se sancionara con esta última.
Más allá de destierros particulares sumamente conocidos como el de Lope de Vega o el
del Cid y que ofrecen una representación muy gráfica del fenómeno, en la época
colonial este instrumento punitivo alcanzó cotas de formalización dignas de mención
como sucedía con el destierro anglo-irlandés a sus colonia americanas ( antes de la
independencia de los Estados Unidos en 1776) o el célebre destierro a Australia de
convictos ingleses que se cerró oficialmente en 1868 y cuya influencia sobre el
desarrollo del país es indubitada a lo largo de su escasa historia.

LA LEY DEL TALIÓN

Aunque pudiera parecer una ley primitiva, el espíritu de ésta era proporcionar la pena
en cuanto al delito, y con ello evitar una respuesta ilegitima por la venganza.
Los antecedentes de aplicación se dieron en el Código de Hamurabi (1792 A.C), en las
XII Tablas y en la Ley Mosaica. Veamos algunos ejemplos del primero de ellos, en un
loable esfuerzo por regular el dolor como instrumento punitivo establecía situaciones
como estas5:

 Las penas menores consistían en la reparación del daño devolviendo materias

primas tales como plata, trigo, vino, etc. En los casos en que no existía daño

5
F. LARA, Código de Hammurabi, Madrid, Editora Nacional, 1982.
 físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo,
que al autor de un robo se le cortaba la mano.
 Un siguiente nivel de penas consistía en la mutilación de una parte del cuerpo en
proporción al daño causado. Por ejemplo la Ley 195 se establecía que si un hijo
golpeó al padre, se le cortarán las manos; la 196 si un hombre libre vació el ojo
de un hijo de hombre libre, se vaciará su ojo; 197 si quebró un hueso de un
hombre, se quebrará su hueso.
 La Ley 229 establecía que si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo
sólida, y si la casa que hizo se derrumbó y ha hecho morir al propietario de la
casa, el arquitecto será muerto; dicho concepto se acentúa cuando se señala que
(Ley. 230) si ella hizo morir el hijo del propietario de la casa, se matará al hijo
del arquitecto.

Como vemos la expresión del “ojo por ojo, diente por diente” 6 que ha sido señal
identitaria de la mentada ley desde siempre, se amoldaba bastante bien al espíritu que la
promovía. En este aspecto podemos observar dos claras interacciones del dolor como
instrumento de derecho; primeramente como antecedente de la pena, como fuente
jurídica, el sufrimiento personal o colectivo de un individuo o comunidad
desencadenaba una necesidad de respuesta, tanto a fin de ser evitado nuevamente
como de forma principal de restaurar o vengar la afrenta cometida. Y en segundo
lugar como baremo de la propia consecuencia, de lo que más tarde se llamaría
norma secundaria 7 en nuestros códigos, y ello es otorgar al dolor una medida
equivalente al causado con un procedimiento lo mas paritario posible en la mayoría de
los supuestos. En la actualidad podemos observar esta fenomenología en el derecho de
daños y en los baremos objetivos de indemnización que intentan medir el sufrimiento
causado a través de la consiguiente retribución económica. Por lo tanto como primera
conclusión hemos de señalar que aunque el proceso de humanización de las penas haya
evitado castigos como los infligidos por la Ley del Talión, el espíritu de la norma
punitiva sigue siendo exactamente el mismo en cuanto al intento de dar una medida a la
gravedad de la afrenta a través del castigo.

6
Antiguo Testamento al referirse a los actos de violencia. “Quien cometiere e delito pagará vida por
vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano y pie por pie, quemadura por quemadura, herida por
herida y golpe por golpe".
7
MIR PUIG, El Derecho Penal. Parte General p. 45
LA COMPOSICIÓN

Este sistema, también limitativo de la venganza, consiste en reemplazar la pena por el

pago de una cantidad de dinero, sus orígenes son difusos en cuanto a márgenes
temporales pero alcanzó cotas indiscutiblemente representativas en el Derecho
Romano.

En un principio, la composición fue voluntaria, ya que la víctima podía optar entre

recibir el pago o recurrir a la venganza, salvo algunos delitos como por ejemplo, el de
traición que no admitían ser compensados. Posteriormente, la composición pasa a ser
legal, es decir, pasa a ser obligatoria por imposición de la ley, no pudiendo la víctima
recurrir a la venganza.

La composición nace con el fin de evitar inconvenientes surgidos por la aplicación del
Talión, intentando hacer equivaler esta suma pecuniaria al dolor que ha generado el
infractor en la victima. Como bien he señalado en líneas anteriores, fue la fuente de los
delitos privados que existían en muchas legislaciones, como la romana y más tarde los
pueblos germánicos. Su desarrollo fue paralelamente proporcional a un mayor y
creciente poder público el cual brindaba mejores garantías al individuo

Aunque me detendré con mayor profundidad en analizar el eventual sufrimiento

generado por esta forma punitiva cuando analice la pena pecuniaria en la actualidad, si
que quiero establecer algunos aspectos que creo se derivan pacíficamente de esta nueva
concepción de pena como son:

- Vulneración del principio de personalidad de la pena. Entendiendo que

el patrimonio que era empleado como pago pudiese pertenecer a familiares
o a terceros.
- Desigualdad en la aflicción causada por la vigencia de la composición.
En principio en los sistemas penales antiguos la cantidad económica a
 satisfacer estaba ligada únicamente al delito cometido y no a la capacidad
patrimonial del condenado
- Sensación de impunidad en las clases pudientes. Poner un precio a un
determinado acto ilícito resultaba sumamente rentable para los que se
hallaban en disposición de afrontar el pago con garantías. Podríamos estar
hablando de una mercantilización primaria del Derecho Penal
- A consecuencia de todo esto existe una indefinición del dolor como
instrumento punitivo en la composición. Resulta lógico inferir que el
sufrimiento que se pretendía acarrear al castigado podría devenir irreal
según estos parámetros.

EDAD MEDIA

ORDALÍAS

Hablando en puridad, las ordalías no podrían considerase como un factor penológico

pues aluden al “juicio de Dios” y por lo tanto era un método casi más procesal que
sustantivo, pero como a continuación expondré no cabe duda de que estaríamos
hablando de una especie de pena anticipada que derivaba en la mayoría de las ocasiones
de forma inexorable en un castigo de mayor calado vital, como bien podría ser la
muerte. Por lo tanto era una institución jurídica que se practicó hasta finales de la Edad
Media en Europa. Debe entenderse como una herramienta a disposición de los fiscales,
siendo la otra más utilizada, la tortura judicial. Su origen en cambio parece encontrase
en ciertas costumbres visigodas pero tuvieron expresiones tanto en la cultura hebrea,
griega o germana.

Básicamente y de forma sucinta la situación que se generaba era la siguiente, el juzgado

se veía sometido a algún tipo de prueba física (que podríamos llamar tortura) y de la que
si salía indemne se realizaba una inferencia de inocencia por mandato divino. Las
expresiones más comunes fueron someter a miembros corporales al fuego, agua
hirviendo, sumergir al individuo varios minutos de forma ininterrumpida con lo que
inevitablemente en la mayoría de las ocasiones por el mero funcionamiento lógico de
nuestro cuerpo humano la prueba derivaba en la muerte del sometido a proceso o en la
pérdida o inutilización de alguno de sus miembros, lo que se valoraba como la no
clemencia de Dios y por ende veredicto de culpabilidad.

A nivel local en España encontramos las siguientes ordalías:

 La pena correspondiente al juicio de Dios más antigua que se usó en España fue
la pena caldaria o prueba del agua hirviendo. Por ejemplo en el Fuero de León
se habla de dos leyes diferentes con esta prueba, que se aplicó a las personas
acusadas de homicidio, robo, etc. Finalmente Alfonso VI, en 1072, mandó que
sólo se realizase la prueba en la Catedral de la capital. También se admitía la del
hierro ardiendo
 La prueba del desafío era igualmente contemplada. Se encuentra en los fueros
de León. En la ley duodécima del mentado Fuero de León de esta carta se
permite a los acusados purgarse por medio del juramento o combate.

Y curiosamente la misma ley, el fuero de León establecía que si el alcalde y los

hombres buenos o derecheros tenían dudas acerca de si el acusado se había quemado o
no, debían llamar como peritos a dos fieles herreros que prestaban juramento.
Podíamos observar en consecuencia una primaria exposición profesionalizada de
aspectos objetivos para lograr una convicción de culpabilidad o inocencia en el juez.

EL TORMENTO

Abordaremos el tormento para finalizar con el repaso de las penas vigentes en los
diferentes momentos históricos; tal vez atendiendo a una palmaria relación del dolor
como instrumento punitivo no haya castigo más representativo que este, aunque
siempre hemos de señalar que en numerosas ocasiones operó como una especie de
método procesal antecedente a la Sentencia, pudiendo establecerse al respecto algún
paralelismo con lo que se acaba de citar para las ordalías.

Indubitadamente la asociación de lo expuesto con la Inquisición Española creo que

hace necesario tomar la reseña bajo estas determinadas circunstancias históricas.
La Inquisición podía actuar por acusación, por denuncia o de oficio, y había tres
opciones ”procesales” posibles: que los procesados se presentasen libre y
voluntariamente a confesar sus faltas y entonces serían sancionados con medidas
espirituales; que se arrepintiesen y se les aplicarían penas de prisión; y por último que
ni confesasen previamente, ni se arrepintiese, con lo que serían condenados a muerte.

Los inquisidores leían un edicto de gracia en la iglesia mayor donde se detallaba cuales
eran los errores contra la fe y se daba un plazo de un mes para el arrepentimiento,
además de conminar al público para que delatasen a los herejes. En el caso de existir, y
siempre bajo su arbitraria consideración, pruebas contra el reo y éste no confesaba la
verdad, se aplicaba el tormento. Los elementos de tortura eran: el potro, la garrucha y el
castigo de agua8.

Teniendo por presentado el relato fáctico de la forma más común del citado tormento y
entendiendo, como a finales del siglo XV, su mayor auge aplicativo, cabria hacer varias
valoraciones en relación a la temática del presente trabajo.

- En primer lugar, el dolor traspasa la habitual concepción de

herramienta punitiva para convertirse en un palmario instrumento
procesal. La aplicación de las torturas devenía un medio para alcanzar la
verdad probatoria y por lo tanto otorgar un veredicto en consonancia con la
herejía juzgada. Podríamos hablar de un primario “adelantamiento en las
barreras de protección” o de “pena anticipada”, conceptos claramente
vigentes en la discusión dogmatica de carácter penal actual
- El carácter público de la aplicación del dolor era un indubitado método
coercitivo y coactivo de prevención. Todo ello culminaba en los casos de
no confesión, con la pena de muerte (normalmente quemados) que se
ejecutaba también en un lugar abierto y disponible a la ciudadanía, la cual se
congregaba allí como un mero acto social. Resulta curioso que con el paso
del tiempo hayan sido los procesos judiciales los que se hayan abierto a la
opinión pública, mientras la ejecución de las penas ha pasado a un ámbito
restringido y opaco al individuo medio, que ahora tiende a ignorar la

8
JOSE CUERVO “Santa Inquisición” /www.monografias.com/trabajos12/stainqui/stainqui.shtml
 realidad cotidiana de los castigados en un ejercicio de dudosa legitimidad
democrática.

ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

LA PENA DE MULTA

El presente trabajo me lleva necesariamente a reflexionar sobre la pena de multa actual

y toda la legitimación que la maquinaria penal ha irrogado a las sanciones pecuniarias,
obviando, y seguro que de manera consciente, algunos principios que han de regir todas
las formas punitivas en este ámbito y que indiciariamente ya fueron presentadas en la
reseña histórica de la Composición 9.

Para ofrecer una visión global y de carácter positivista de la regulación actual en

nuestro estado hemos de tener en cuenta las siguientes disposiciones:

1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria.

2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de
días-multa.

3. Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de dos años.

4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de

cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses
son de 30 días y los años de 360.

5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro

de los límites establecidos para cada delito. Igualmente, fijarán en la sentencia, el
importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación

9
Ver Pag. 9 del presente trabajo
económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas
familiares y demás circunstancias personales del mismo10

El principio de personalidad de las penas se conjuga íntimamente con aspectos como la

proporcionalidad, irretroactividad y demás “tótems” del criterio punitivo del Derecho
Penal. Se puede deducir implícitamente del artículo 25. 1 de la Constitución Española11
y como consecuencia de que la imputación en estos términos se realiza a personas
físicas, capaces de realizar procesos naturales en la aserción de las normas12.

Actualmente se encuentra sometido a una injerencia de dimensiones todavía inciertas

con la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas que entrará en vigor
con la L.O. 5/2010 de Reforma del Código Penal, y ya anteriormente cuestionada a
partir de la promoción de las penas de multa en antiguas reformas del mentado cuerpo
legal; es ahí donde me quiero detener.

En primer lugar y como ya se ha anunciado en dos ocasiones, la personalidad de las

penas queda gravemente mermada a través de formas punitivas pecuniarias. Resulta
una obviedad que no precisa de mayor análisis dogmático o de carácter técnico, que las
multas impuestas a un determinado penado las afronta quien tiene capacidad
económica para ello, ya sea dentro de su ámbito familiar, de amistades o incluso por
razones del delito que se haya procesado13. No cabe duda de que en ocasiones, y seguro
que no pocas, es el propio imputado el que afrontado el citado pago pero ninguna
garantía existe de ello, ni desde luego parece que se vaya a implementar nada al
respecto en nuestro ordenamiento.

Atenta también dicha formula pecuniaria contra el principio de igualdad de las penas
y ello conforme a argumentos pragmáticos y contraviniendo lo que en teoría desarrolla
la letra de la ley. Hemos visto que el precepto positivo español consagra que la mentada
multa ha de ser proporcional con la capacidad económica del reo según el 50.5 del
Código Penal, pero la realidad judicial muestra evidencias totalmente opuestas. En la

10
http://www.definicionlegal.com/definicionde/penamulta.htm
11
25 1. CE Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento.
12
“El sujeto de la acción” p. 2 www.unav.es/penal/delictum
13
Pensemos en prácticas habituales de organizaciones y bandas criminales como resultado del
procesamiento de uno de sus componentes por algún delito asociado al mentado ente ilícito.
práctica la investigación del patrimonio del procesad es totalmente inexistente, por no
decir nula cuando no surge la bienintencionada pregunta relativa por parte del acusador
y que se muestra manifiestamente inútil al respecto. La motivación de la Sentencia por
más que es una exigencia de rango constitucional ha sido salvada por la doctrina del
Tribunal Supremo de acuerdo con una especie de “motivación implícita”, que viene a
decir que cuando no existan datos patrimoniales del multado, el rango debe fijarse entre
los 2 y 20 euros por día, dejando el límite inferior para situaciones próximas a la
indigencia.

Todo ello tenga que ver tal vez con una creciente visión del individuo en el proceso
penal como “sujeto económico”, una mera aserción de valores sobre los que poder
graduar una forma punitiva, sin atender a orígenes ni consecuencias para terceros.
Cierto es, que dicha desigualdad se acentúa en ámbitos como el
sancionador-administrativo donde las imposiciones pecuniarias no ponderan
absolutamente ninguna consideración patrimonial del afectado. El ejemplo suizo de la
proporcionalidad de las multas de tráfico en relación a la capacidad económica del
ciudadano es una referencia tan clásica como inútil en cuanto a influencia en nuestro
ordenamiento.

Como corolario a esta argumentación en este tipo de formas punitivas hemos de extraer
una necesaria y consecuente indefinición del dolor como instrumento sancionador.
Resulta palmario que la afectación en el imputado puede variar enormemente
dependiendo de la situación económica adyacente en la que determine su injerencia la
sanción, hasta el punto de evidenciarse como inocua en algunos casos y devastadora
para terceros vinculados al castigado. Por otra parte tampoco el thelos de la sanción
parece estar bien definido; personalmente y bajo una estricta opinión personal creo que
la multa debe afligir la capacidad de consumo del penado y con base en ello
derivar una proporción equitativa, pero sobre ello no hay jurisprudencia que se
pronuncie con lo que tal aportación está condenada a permanecer en el mundo de la
retórica.
LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Concluye el presente trabajo abordando la pena “estrella” de las previstas en nuestro

ordenamiento y sociedad. Objeto de análisis, compendios y todos los tipos de estudios
que se puedan imaginar; ha llamado la atención de juristas, psicólogos, sociólogos o
médicos indistintamente y creado una especie de inframundo paralelo gestionado por
los poderes ejecutivos en aras a supuestas funciones sociales de todo tipo, desde
retributivas hasta inocuizadoras. Ambiente carcelario que a su vez ha desarrollado otra
infinidad de expresiones analizadas de nuevo desde multitud de ámbitos.

Sirva un poco esta caótica presentación para irrogar a la pena privativa de libertad de la
importancia que merece como institución en nuestra civilización. Pero debiendo
concretar y acotar este pequeño apartado a la magnitud del título que lo preside he de
pasar casi de puntillas sobre todos los aspectos señalados que convergen en esta
concepción.

La cárcel, en sus formas míticas o propiamente fácticas, como encierro derivado de la

venganza privada o de las distintas formas de legitimidad, que el poder jurídico
ha ido adquiriendo 14 , ha sido referenciada en multitud de ocasiones durante la
historia, lo que ha conllevado en igual medida una representación muy visible del dolor
padecido durante la reclusión.

Convendría detenerse de forma muy sucinta en algunos de los principios orientadores

del Derecho Penal relacionándolos con esta institución, creo que de esta forma se hará
más visible el sufrimiento como medio punitivo carcelario. En primer lugar el
principio de proporcionalidad tal vez sea uno de los más controvertidos, la respuesta
a la agresión padecida por medio del encierro está sujeta a un determinado baremo de
años y días, y para más inri según el reglamento penitenciario actual que hace tiempo
abandonó la individualización científica 15 , esa estancia temporal también viene
determinada por el tipo de ilícito cometido. La gravedad de la injerencia en los bienes
jurídicos atacados y la ponderación de estos últimos es un tema verdaderamente

14
http://www.uclm.es/profesorado/poliver/pdf/desorden/historiaPrision.pdf p. 1
15
Sirva como ejemplo, el llamado “período de seguridad”. El Art. 36.2 CP introducido por L.O 7/2003
señala que "Cuando la duración de la pena sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el
tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la
pena impuesta
complejo que no se puede abordar en unas líneas y cuya construcción social permanece
en continua evolución. En ese sentido tan solo puedo arrojar la idea de “venganza
institucionalizada” como inferencia de la presunta proporcionalidad de las penas. Los
valores que determinan la mentada proporción para mi siguen siendo opacos e
íntimamente ligados a percepciones personales. Un ejemplo gráfico, donar una dosis de
cocaína en determinadas circunstancias, como por ejemplo utilizando como medio un
local abierto al público, esta tan castigado como un homicidio doloso.

Otro valor que necesariamente sale a colación en esta tesitura es el principio de

humanización de las penas. Ha pasado mucho tiempo desde que la obra de Beccaria
anunciase un nuevo orden para el Derecho Penal, pero hablar de humanidad en las
16
Instituciones Totales sigue siendo aventurado bajo algunos presupuestos y
condiciones exponencialmente acentuados según el desarrollo del estado, con
salvedades de potencias mundiales bien conocidas por todos.

Por último el homónimo de la personalidad de las penas está más definido en la

privación de libertad; obviamente no se puede sustituir el cumplimiento en régimen
cerrado de una persona por parte de otra, así que nos aseguramos en principio que el
infractor sea que el que sufre las consecuencias (esperaremos la evolución de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas). Pero cuando hacemos una
pequeñísima reflexión, entendemos que las penas de secuestro extienden sus
consecuencias a muchos “inocentes”; la familia, el círculo de amistades, profesional o
cualquiera que sea, se ve afectado emocional y funcionalmente hasta el punto de
padecer la cárcel tanto o más que el reo, en lo que ya viene siendo un latiguillo en
ambientes penitenciarios.

16
Concepto ideado por el sociólogo Erving Goffman para designar un “lugar de residencia o trabajo,
donde un gran número de individuos en igual situación, aislados de la sociedad por un periodo apreciable
de tiempo, comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente” (Goffman,1961: 13).
Ejemplos típicos de instituciones totales son las cárceles o los hospitales psiquiátricos.
Quisiera terminar el trabajo con un extracto de “Los Gritos Del Silencio II” – Los
Muertos De Cristo, muy gráfico desde luego relacionando dolor y prisión.

Veo pasar el tiempo,

Que arranca mi juventud,
Juventud asesinada,
De hormigón es mi ataúd.
Ataúd que va en silencio,
Navegando en el olvido,
Lleva dentro el tormento,
De mis gritos no hay testigos.

Tratado como una bestia,

Pisoteada mi dignidad,
En la celda de castigo,
Me golpea un animal,
Golpes que ya ni siento,
No paro de temblar,

CONCLUSIONES

- La relación entre Derecho Penal y dolor, por más que se haya evidenciado a
lo largo de todos los períodos históricos y en la época contemporánea,
adolece en la doctrina actual de una visión global y contextualizada como
medida orientativa y determinante para el quantum de las formas punitivas.

- En la Época Primitiva el dolor como instrumento penal estaba influenciado

por concepciones mítico-religiosas que derivaban en penas como el Tabú un
sufrimiento sedimentado sobre aspectos irreales.
- La visualización del dolor como instrumento punitivo crece
exponencialmente con la asociación al padecimiento físico del penado. Con
este antecedente en la Edad Media se implementaron formas de infligir
sufrimiento como método “procesal” a la par que pretendidamente
preventivo general dado su carácter público.

- En el periodo contemporáneo, la implementación de la pena de multa ha

conllevado una palmaria mercantilización de las formas punitivas y una
grave quiebra del principio de la personalidad de las penas, así como una
clara dependencia del sufrimiento padecido sobre la capacidad patrimonial
preexistente.

- Las penas pecuniarias, en aras al principio de proporcionalidad y una

finalidad equitativa, deberían buscar afligir la capacidad potencial de
consumo del individuo y no una merma sobre un ente patrimonial vinculado
a un concreto instante temporal.

José Manuel del Río