I.

 Introducción

Los medios de comunicación nos presentan casi a diario noticias sobre

algún paciente que es afectado en su salud y que hasta pierde la vida,
siendo muchos de esos casos por causa de la mala praxis médica. Entre
ellos, encontramos el de una mujer de 77 años de edad, quien murió
producto de una infección que le ocasionó una gasa de gran tamaño que fue
dejada durante la operación a la que fue sometida por una hernia en la
vesícula en el Hospital Arzobispo Loayza del MINSA; lo cual fue advertido
meses después de ser dada de alta en la nueva intervención quirúrgica en el
Hospital Luis Negreiros del Callao, al presentar nuevamente dolores en el
vientre[1].

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objetiva?

Sin embargo, este panorama era impensado en tiempos primitivos como en

la antigua Grecia, en donde se atribuía a los médicos, brujos y hechiceros
poderes mágicos o divinos. Fuen inicialmente en el caso de los médicos que
se aceptaría la responsabilidad civil de los profesionales, ya que en el siglo
XIX fueron resueltos en Francia dos casos resonantes: en el año de 1825 el
Tribunal de Domfront falló en el caso del doctor Hélie[2]; y en 1832 se
decidió el del doctor Thouret Nory[3].

En este último caso, el Tribunal de Evreux consideró que había mediado

culpa grave y falta grosera. El fallo fue confirmados por la Corte de Rouen y
la de Casación, adquiriendo esta responsabilidad su real dimensión y
trascendencia, especialmente en países desarrollados y grandes urbes, tal
como aconteció en Estados Unidos de América en 1970, en donde se llegó
al extremo de que muchos profesionales se negaran a practicar la medicina,
sobre todo en Estados en los que, por su legislación, existía mayor riesgo de
ser presa potencial de demandas por mala praxis médica[4].
En la doctrina francesa, se hace referencia a que no se ha producido una
disminución de los casos, refiriendo AKIDA[5] que los procesos judiciales de
todo tipo en contra de los médicos han venido aumentando. El número de
procedimientos médicos que involucran temas de responsabilidad médica,
prácticamente se han duplicado cada diez años. Asimismo, las denuncias y
querellas dirigidas contra galenos en la República francesa se
incrementaron a una razón de 15 % cada año. Dicho aumento atiende en
gran medida a la ampliación de ciertos sectores de la actividad médica,
observándose que el mayor incremento en esas denuncias tiene sustento en
actos clínicos ejecutados por dos especialidades, como lo son el campo de
la anestesia y el de la cirugía estética.

Las razones que explican este aumento de casos son múltiples. La ciencia
médica avanza significativamente y a diario, y no todos los médicos,
incluyendo a los distintos especialistas, cumplen con el deber de
actualización del ejercicio en el ejercicio, lo cual eleva el nivel de exigibilidad
de los médicos con relación al éxito de ciertos tratamientos y
procedimientos quirúrgicos, otras atienden a la evolución propia de la
sociedad y a la concientización de sus derechos.

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En nuestro país por su parte en los últimos años se han venido

incrementando los procesos por responsabilidad civil médica, que se han
ido materializando jurisprudencialmente, en los cuales la sociedad busca la
responsabilización de los médicos por el ejercicio de su profesión, no se
debe solo a un aumento real y proporcional de dichas situaciones, sino que
se debe también a una mayor concientización de la sociedad frente a sus
derechos y las obligaciones de sus médicos[6]. Sobre ello el Tribunal
Supremo español[7] ha referido que:

La actividad de sanar ha de prestarse sin regateos de medios y esfuerzos, ya

que la importancia de la salud humana así lo requiere e impone, y por tanto
son censurables y generadoras de  responsabilidad civil, todas aquellas
conductas en las que se dé omisión, irreflexión, precipitación e incluso rutina,
que causen resultados nocivos.

En dicho sentido, merece atención nuestra jurisprudencia en temas

de responsabilidad civil médica en las cuales se han emitido una serie fallos
los cuales no tienen una homogeneidad y
presentan  quantum indemnizatorios en muchos casos eximios, y en la
mayoría de casos, no es considerado el derecho de opción de la víctima e
incluso se les obliga a una carga probatoria desproporcional y hasta a veces
excesiva e injusta frente al daño que se le ha ocasionado; máxime si
sopesamos que para muchos profesionales de la salud, la medicina resulta
una pasión más que una ciencia y para nosotros que acudimos a ellos,
resultaría impensable arriesgar la vida de nuestros seres queridos; y
daríamos todo para mantenernos sanos, entonces, ¿se pueden otorgar
normas que lleguen a un consenso en este sentido?, y, pudiendo delimitarse
la responsabilidad de los prestadores de salud con un adecuado, así como
efectivo resarcimiento a la víctimas.

Ese es el objeto del presente trabajo, considerándose además el marco

normativo y doctrinario comparado, debiendo para ello, asumir la
jurisprudencia un rol directriz con mayor preponderancia, como se esbozará.

II. Conceptos y naturaleza de la responsabilidad civil

médica

Debemos referir preliminarmente que la esfera de responsabilidad

civil genera el deber de resarcir el daño ocasionado a otro[8] se encuentra
dividida en dos ámbitos que son el «contractual» y «extracontractual» de la
relación obligacional, mas no del contrato como erróneamente se cree,
manteniendo ambos sistemas como conocemos una marcada
diferenciación.

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responsabilidad civil, por Aníbal Torres Vásquez
Esta responsabilidad civil en la doctrina argentina, se considera
mayoritariamente que se constituye por lo general en contractual, en razón
de mediar habitualmente un previo contrato de prestación de servicios
médicos-asistenciales entre el facultativo y el paciente. No obstante pueden
darse algunos casos de responsabilidad extracontractual cuando el
profesional médico presta sus servicios en ausencia de todo vínculo
contractual, como ocurre por ejemplo: si acude espontáneamente a asistir a
la víctima de un accidente callejero, e igualmente en los casos de deceso del
paciente y de ulterior reclamo indemnizatorio por parte de los deudos; ya
que la acción que éstos pueden ejercitar es hoy considerada como iure
propio  y no iure hereditatis,  nacida en su propia cabeza y en razón del
perjuicio que a ellos les irroga la muerte del enfermo[9]. La misma sería
entonces de responsabilidad civil extracontractual, por los parientes del
muerto ajenos y extraños a la vinculación contractual médico paciente[10].

En el caso de la jurisprudencia nacional[11] se sostiene que ambas (vías) no

son opuestas entre sí; pudiendo coexistir dentro de una situación global,
esta sistematización de ambas responsabilidades surge a partir de tomar el
elemento daño como centro de gravedad del problema a pesar de no
compartir la naturaleza tienen como punto de confluencia la misma
situación jurídica de la cual parte. Esta idea la vemos precisada claramente
cuando surge una violación del «deber genérico de no causar
daño»[12] existiendo una obligación tácita de seguridad que se encuentra
regulada en nuestra Constitución Política de manera implícita.