Tema 2: La Responsabilidad penal del empresario.

1-. Autoría y participación.

Son considerados autores:

- Autor directo.

- Autor mediato.

- Coautor.

Son considerados partícipes:

- Inductor. Son tratados como autor a efectos de la pena.

- Cooperador necesario.

- Cómplice.

Según la teoría de la acesoriedad limitada en la participación, la diferencia entre el

autor y el partícipe, es que el autor tiene el dominio del hecho y el participe no tiene
tal dominio, pues el participe tiene una responsabilidad accesoria a la del autor, ya que
solo responde por un determinado hecho, cuando el autor comete un determinado
hecho delictivo, ello es debido a la teoría de la unidad del título de imputación. Por lo
tanto, el participe no podrá responder por un hecho delictivo diferente al cometido
por el autor.

La mayoría de la doctrina sostiene la tesis de que para que el participe responda

penalmente, el autor debe de haber realizado un hecho típico y antijurídico.

Pero, ¿Qué pasa en los delitos especiales? Es decir, en aquellos delitos en los que el
partícipe no reúne las características necesarias para la realización del tipo. En este
caso, debemos distinguir entre:

- Delito especial propio: El autor debe reunir la cualidad específica exigida por el
tipo, y quien no la reúna solo puede ser partícipe y no autor.

- Delito especial impropio: Aunque el autor no reúna la cualidad exigida por el

tipo, el delito especial es comprable con otro delito general. En este caso,
tenemos una vía de salida, por lo que el autor será condenado por el delito
especial impropio y el partícipe por el general.
No obstante, el CP en su art. 31 CP prevé la figura de actuar en nombre de otro. Se
refiere a un problema relacionado con el art. 31 bis, pero distinto. Hasta la entrada en
vigor de la ley que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, nos
apoyábamos en la siguiente estructura, debido al hecho de que las personas jurídicas
no podían delinquir por sí mismas:

- Actuar en nombre de otro.

- Consecuencias accesorias del art. 129 CP.

Una de las reglas hasta entonces vigentes, era la extensión de la autoría; Por ejemplo,
fijémonos en el delito fiscal, dónde es necesario reunir la condición de deudor fiscal, y
¿Qué ocurría si esa condición de deudor fiscal recae en una persona jurídica?, para
eso tenemos el art. 31 CP que permite considerar autor al administrador de hecho o de
derecho que actúa en nombre de la empresa.

La crítica se realizaba por parte de algunos tribunales, puesto que la responsabilidad se

vinculaba a cargo, ya que la responsabilidad es siempre de carácter subjetivo y no por
el mero hecho de ser administrador ya se es responsable.

Con respecto a las consecuencias accesorias, debemos de decir, que antes la

responsabilidad de las personas jurídicas era accesoria a la de las personas físicas.

2.-. ¿Quién es autor?

¿Quién es autor?

- El que ordena.
- El que ejecuta la orden

Ejemplo en el delito ambiental; ¿Quién es autor?

- El que da la orden de verter.

- El que levanta la trampilla y realiza el vertido.

En el ámbito empresarial, al estar organizado de manera jerárquica, los verdaderos

autores son los que están situados en la parte más alta de la estructura, puesto que
ellos tienen la capacidad de acopiar más información, y además, son los encargados de
dar órdenes. Sin embargo, las personas situadas en la parte más baja de la estructura,
no tienen dichas capacidades.

La empresa y la criminalidad organizada se parecen en que ambas tienen dicha

estructura jerárquica; siendo de carácter vertical el reparto de competencias y de
carácter horizontal el reparto de funciones.
2.1-. Estructura empresarial (examen).

Nos encontramos, con carácter general, con la siguiente estructura;

1. Directivos, superiores jerárquicos o propietarios.

2. Mandos intermedios.

3. Subordinados.

 Análisis de la responsabilidad de los subordinados.

Los subordinados son quienes realizan la acción ejecutiva medita, por lo que conforme
a la teoría general, son autores del delito en cuestión. La autoría mediata, se basa en
que uno es un mero instrumento en manos del autor mediato. El instrumento carece
generalmente de culpabilidad, puesto que no sabe lo que está haciendo y además,
está en manos de autor mediato.

Pero, en la criminalidad económica, el subordinado (el instrumento), sabe lo que está

haciendo y de alguna manera, quiere hacerlo, por lo que hay que buscar al verdadero
“cabecilla”.

Por lo tanto, muchos autores consideran que aunque el subordinado no responda, no

pasa nada, porque él no es el autor.

Sin embargo, otros autores consideran que esta teoría de la autoría mediata y de
considerar al subordinado como un instrumento no es la solución adecuada. De tal
manera que, el subordinado respondería en base al principio de responsabilidad por el
hecho propio.

 Análisis de la responsabilidad de los mandos intermedios y de los superiores

jerárquicos.

En este caso, la posición de los mandos intermedios es diferente, pues ellos, por un
lado reciben órdenes, y por otro lado, las transmite.

Es posible que nos encontremos en muchas ocasiones con el problema de que, sobre
todo en grandes empresas, los mandos intermedios son también superiores
jerárquicos. Y son dos los mecanismos existentes que permiten imputar la
responsabilidad penal a los superiores jerárquicos:
 - Down-top (De abajo a arriba): Quien realiza la acción es autor y quien la ordena
es el partícipe.

- Top-down (De arriba abajo): La responsabilidad se determina partiendo de la

parte alta de la empresa u organización.

En el ámbito económico el mecanismo que se sigue es el de top-down, pues el

primero no convence ni a la doctrina ni a la jurisprudencia.

Se puede imputar los hechos penales a los superiores jerárquicos por dos vías:

- Autoría mediata.

Como tal aquí no es posible. Pero quizás sí que sería posible aplicar la autoría mediata
a través de los aparatos organizados de poder formulada por Carles Chin y Roxin, la
cual fue pensada para la criminalidad de Estado, pues fue aplicada por el Tribunal
Federal Alemán en los disparos del muro.

Los requisitos exigidos por Roxin para aplicar esta teoría de los aparatos organizados
de poder son los siguientes, aunque dicho autor no la considere aplicable;

- Poder de mando: El auto solo puede ser quien dentro de una organización
rígidamente formalizada pueda dar órdenes.

- Desvinculación del ordenamiento jurídico de dicho aparato de poder

(requisito imprescindible): Por este motivo, Roxin considera que la teoría no es
aplicable pues las empresas no están pensadas para delinquir, por lo tanto no
están desvinculadas del ordenamiento jurídico.

- Fungibilidad del autor mediato: Sustituibilidad de las personas o de la última

persona que realiza el tipo. Serían responsables entonces quine da la orden
pues quien obedece esa orden puede ser disponible.

- Disponibilidad considerablemente elevada del hecho por parte del ejecutor:

Pues quien en último momento realiza el hecho se ve influenciado por el resto
de mandos superiores.

¿Pero es verdaderamente aplicable esta teoría a la criminalidad de empresa? Con

carácter general siguiendo a Roxin y al profesor, esta teoría no es aplicable a la
delincuencia de empresa. No obstante, sí que podría existir algo de autoría mediata.
 - Coautoría.

En defecto de la autoría mediata, la doctrina se ha preguntado si podría considerarse

al superior jerárquico como autor también.

El concepto básico de coautoría supone que los coautores como mínimo conocen el
hecho, y en principio, hay una distribución de funciones. Pero además, solo puede ser
considerado coautor si se comparte el dominio del hecho, pues este, (el coautor) tiene
la posibilidad de frustrar el hecho típico.

Se defiende la posibilidad de una coautoría vertical cuando esta se mueve

generalmente en el plano horizontal, de tal manera que, superiores y subordinados
apenas o ni siquiera se conocen, por lo tanto, defender la coautoría en este plano es
muy complicado

En opinión del profesor, la coautoría no es una solución adecuada para resolver los
problemas de imputación en el seno de una empresa.

- Autoría omisiva en comisión por omisión.

En principio, sí que podemos considerar al superior jerárquico como autor de un hecho

delictivo por autoría mediata que comete el subordinado. Ello en función de la no
evitación por parte del superior jerárquico de los hechos delictivos del subordinado.
Por lo que requiere infringir un especial deber jurídico de actuar.

Es el problema más complejo que tiene planteado el derecho empresarial y

económico.

Se encuentra en el art. 11 CP, y se considera autor a quien no ha hecho anda, y es

precisamente, este “no hacer nada” lo que lo convierte en autor ya que ostentaba una
posición de garante. Esto en el caso de los delitos omisivos de resultado lo convierte
en una omisión impropia. Además, también convierte al delito en especial, pues es
necesario en todo caso ostentar la posición de garante.

Pero, también existe una omisión propia o pura, y el ejemplo más característico sería
la omisión del deber de socorro del art. 195 CP, en este caso, se trata de un delito
omisivo de mera inactividad, por lo que se trata de un delito común.

A esto se le suma una tercera modalidad con relevancia en la criminalidad de empresa

formulada como comisión pura de garante, son delitos en los que el legislador de
manera especial castiga la mera inactividad de una persona que debía actuar por
ostentar la posición de garante. Es decir, es un delito especial en la medida en que la
persona ostenta la posición de garante, y un delito común en la medida de que se trata
de una mera inactividad. Un ejemplo sería la denegación de la asistencia sanitaria del
art. 196 CP

¿Se violaría en estos casos el principio del hecho propio? La respuesta es no, porque
se castiga la no evitación, que es a la vez un hecho propio.

La cuestión es la siguiente: Si se imputa al superior el hecho que activamente ha

cometido el subordinado, ¿Se estaría vulnerando el principio del hecho propio?

Debemos de saber que si el empresario ostenta la posición de garante, desde un punto

de vista formal, esta teoría goza de 3 fuentes:

- Ley.

- Contrato.

- Injerencia: comportamiento activo u omisivo anterior y propio que genera un

riesgo para el bien jurídico que antes no existía. Un ejemplo sería la
introducción en el mercado de un producto que luego se demuestra que es
peligroso, en tal caso, el empresario puede: 1) Retirar el producto en el mismo
momento. 2) No hacer nada, y en este caso, el empresario puede responder
por injerencia

Pero, la posición de garante también se fundamenta desde un punto de vista material:

- Protección de bienes jurídicos.

- Vigilancia de los focos de peligro: Será en este caso donde se podrá

fundamentar la responsabilidad en el ámbito empresarial.

Pero, ¿se infringe el principio de responsabilidad por el hecho propio? Al intentar

imputar la responsabilidad al superior jerárquico, puede parecer que sí, pero en
realidad no es así, porque se está imputando su propio injusto que es la no evitación
del hecho que produce el resultado delictivo, siempre debiéndose tratar de un
comportamiento doloso o imprudente y ostentado el superior jerárquico la posición de
garante respecto del foco de peligro que es la empresa.

¿Si hay una delegación de competencias de una esfera a otra, esta liberta de la
posición de garante? Como por ejemplo, una delegación entre el superior jerárquico y
el mando intermedio. En principio, el superior jerárquico se libera de la posición de
garante, pero sobre la base de que el riesgo nunca se delega. Por lo tanto, puede
existir una delegación siempre y cuando las condiciones se mantengan, pero si estas
cambian pueden regresar al superior jerárquico.

El superior jerárquico se denomina garante primario, y el otro (en quien se delega)

garante secundario. Es posible que regrese, es decir, que se revoque la delegación por
una culpa in vigilando, porque la delegación no significa nunca desentendimiento, ya
que el superior jerárquico debe garantizar que las condiciones no cambien porque él
es el responsable de ellas. Si estas condiciones dejan de estar vigentes, vuelve a tener
la posición de garante.

La delegación lícita de competencias traslada la posición de garante, pero ello no

significa que el garante primario debe de ser garante, sino que debe de garantizar que
las condiciones existentes en la traslación de esferas penales sean las mismas.

¿Podría admitir el TS en un delito de comisión por omisión la participación? (Omisión

impropia):

- El delito de comisión por omisión, el TS los aplica en el ámbito del derecho de la

empresa, cuando se puede imputar al superior jerárquico un delito que ejecuta
el subordinado por la no evitación del delito.

- Si el TS partiera de la idea de que es un delito puro de la infracción de deber

¿admitiría la participación? No, porque la infracción de un deber nos llevaría a
considerar a todos (superiores jerárquicos, mandos intermedios y
subordinados) autores.

- Pero, el TS admite la posibilidad de que el garante pueda ser partícipe

fundamentándolo en el titulo de imputación de las responsabilidad penal, que
puede ser; de autor si tiene el dominio del hecho y además tiene la posibilidad
de evitar la comisión. O de participe cuando no pudo evitarlo pero si
dificultarlo.