BOLILLA III

LA CONSTRUCCIÓN DEL MUNDO JURÍDICO DE LA CIUDAD ANTIGUA: ROMA.

EL PUEBLO HEBREO.

Roma. –

Del derecho fundado en la costumbre a las primeras

conceptualizaciones del “ius” (Desde la fundación de Roma 754
a.C hasta la Ley de las XII Tablas 450 a.C). –
- Roma, la civitas, tiene su origen en una unión de familias
que bajo un mismo gobierno, adoraban dioses comunes y
profesaron un mismo culto. El carácter sagrado y divino se
pone de manifiesto en el derecho primitivo de la ciudad.
- Es un derecho restringido sólo vigente y válido para los
ciudadanos romanos, descendientes de los romanos; y al
atribuir un origen divino a las leyes que regulan el orden
de la comunidad se trata de acomodar la conducta a la
voluntad de los dioses, de manera que todas las
prescripciones o disposiciones tienen la misma validez.
- Los distintos actos de la vida civil, política y social,
deben contar con la aprobación divina, para lo cual se
cumplen distintas formalidades de carácter religioso. Es
también un derecho unido a la moral y a la religión,
fundado en las antiguas costumbres (mores).
Los romanos carecían de derecho escrito; no obstante, es
fundamental para el desarrollo de la vida social y política
contar con puntos de referencia acerca de lo lícito y lo
ilícito, de lo permitido y lo prohibido. Estos puntos de
referencia son los actos, que realizados de la misma manera y
con anterioridad por los componentes del grupo social, cuentan
con la aprobación de todos. Lo lícito como hecho y aprobado por
la comunidad y lo ilícito como lo no hecho por ella. De la
repetición de tales actos y de la aceptación de otros nuevos
fueron surgiendo las costumbres, que adquirieron fuerza de ley,
a pesar de no ser derecho escrito. Se instituyeron recogiendo la
memoria de los ancianos, para conservar el contenido de las
antiguas tradiciones y costumbres familiares. Eran la garantía
de la moralidad y del orden político y social adecuado para la
civitas, de modo que desconocerlos o transgredirlos se
consideraba un delito grave. Su aplicación quedaba en manos de
los sacerdotes, cuya interpretación y decisiones se convierten
en importantes antecedentes judiciales.

Fas e Ius. – Sin embargo, debido a la complejidad de problemas

que debe abarcar la ley, fue necesario establecer la licitud o
ilicitud de los actos concretos, teniendo en cuenta sus
relaciones con los dioses o con los demás ciudadanos y su
correspondencia con la voluntad divina y con la tradición.
Para ello se utilizan los conceptos de fas y de ius, que con el
tiempo se irán ajustando.
El fas se define como lo “no prohibido” y el ius como “lo
mandado” para satisfacer a los dioses. Ambos hacen referencia a
lo lícito desde distintas perspectivas.
Con más precisión; fas designa los actos no lesivos a los
dioses, actos lícitos establecidos por los dioses y la licitud
de los mismos, con ello acentúa su significado religioso, lo
cual le daría un principio de estabilidad y permanencia; ius se
refiere a las normas que señalan la conducta lícita, abarca
entonces las relaciones de los ciudadanos con los dioses y con
los hombres. En contraste con el fas, el ius puede modificarse,
suspenderse o ampliarse.

Las grandes distinciones conceptuales: “ius” divino, “ius”

humano y costumbre. – Considerado como derecho, el concepto de
ius adquiere distinciones, que comienzan por establecer dos
tipos de ius: el ius divino, propio de los dioses y
responsabilidad de los sacerdotes, y el ius humano, creado por
los hombres y ampliado o modificado por los juristas.
Es sumamente importante en la búsqueda de los elementos
constitutivos del derecho por dos razones fundamentales: la
primera porque inicia la distinción entre ius y costumbre, de la
que surgirán diferencias entre derecho y moral; la segunda,
porque marca el comienzo de un proceso de secularización del
derecho.
En realidad, la verdadera diferencia estaba en que el ius podía
exigirse y hacerse valer ante la justicia. La falta de efectos
jurídicos no resta autoridad a la costumbre que, a pesar de ser
ya distinta de la ley, implica para quien la transgreda una
verdadera sanción social.
Por su parte, el ius humano da origen al concepto de república
(cosa pública)y abarca bajo esa denominación cuanto se refiere a
la vida de la comunidad, a la cual está obligado a servir el
ciudadano. De este ius, considerado obra exclusiva de los
hombres surgirán el ius civile para regular toda la vida social
y política de la ciudad y posteriormente el ius honorario que
fija por medio de edictos de los magistrados, los criterios
jurídicos y los procedimientos procesales a seguir en los
juicios.

“Ius Publicum” e “Ius Privatum”. – Como dichas regulaciones

resultaban aún demasiado generales para una ciudad que iba
convirtiéndose en el eje del mundo antiguo occidental, se
especificaron dos conceptos fundamentales y definitivos para la
construcción no solo del orden jurídico romano, sino de los
ordenamientos jurídicos posteriores: el derecho público (ius
Publicum) y el derecho privado (ius Privatum). El primero abarca
las declaraciones normativas emanadas de los órganos estatales
para regular los problemas propios de la comunidad. El segundo,
las formuladas por los particulares para sus negocios, contratos
y transacciones privadas; éstas solo son conocidas por los
interesados. Ambos tipos de declaraciones normativas
constituyeron, junto con la costumbre, una fuente del derecho.
En caso de conflicto prevalece el derecho público.
Son concebidas a partir de una visión fundamentalmente realista
del derecho por ser consecuencia de las necesidades de la
ciudad; llevando implícitas la idea del dinamismo, de aparecer
como un conjunto de normas prácticas que garantizan derechos y
determinan las obligaciones bajo la tutela judicial.

“Ius Gentium”. – Esa misma perspectiva realista es un factor

decisivo para llevar a cabo la última gran distinción: el Ius
Gentium.
Roma, después de conquistar a gran parte del mundo conocido, se
ve enfrentada a los distintos ordenamientos que regulan la vida
social y política de los pueblos sometidos o de las ciudades
extranjeras con las que mantiene relación, ordenamientos que
frecuentemente entran en conflicto.
La mayor parte de las veces, las relaciones jurídicas se fundan
en contratos de carácter fiduciario. Pero la solución fue crear
un nuevo ordenamiento, que se denominó derecho de gentes, y su
principal función consiste en regular las relaciones jurídico-
sociales de quienes no son ciudadanos en Roma. Se afirma en la
idea de la existencia de un derecho común a todos los pueblos;
cuyas características lo aproximaban a la concepción de un
derecho natural, pues ha surgido de la conciencia y del
reconocimiento de ciertas normas válidas para todos los pueblos.
Su resultado es la vigencia de un solo derecho en toda la
extensión del Imperio.
Algunos de sus principios generales serán tenidos en cuenta
siglos más tarde, en esenciales planteos del derecho
internacional.

Las fórmulas orales y la primera ley escrita. – La justicia se

aplica, en un primer momento, a pesar de no existir un cuerpo de
leyes escritas, de una manera eficaz y segura, debido a la
existencia de fórmulas concretas. Dichas formas resumen y
catalogan las pretensiones jurídicas y los derechos reconocidos,
de manera que sólo es posible iniciar un juicio si la demanda
está expresada en ellas. Es un derecho eminentemente práctico,
de modo que puede afirmarse que, en Roma, la práctica del
derecho procede a la teoría. Su carácter formal se une a la
claridad del lenguaje; de ello deriva una confianza en el
derecho que actúa como elemento de cohesión, reforzando los
vínculos sociales y jurídicos. Este derecho no escrito reguló la
vida de Roma desde su fundación en el año 754 a.C hasta
aproximadamente el año 450 a.C.
Alrededor de esa fecha se lleva a cabo la codificación de las
fórmulas orales, que se reúnen en la Ley de las XII Tablas.
Aunque no se encontrarán en ella grandes principios del derecho
antiguo ni una aproximación a una teoría del derecho, fue el
primer paso en la construcción del derecho romano.

Hacia la construcción de una teoría del derecho (Desde la Ley de

las XII Tablas hasta una concepción científica del derecho,
siglo II a.C)

Los jurisconsultos. – Desde la codificación de las XII Tablas

hasta el siglo II a.C el derecho fue precisando sus conceptos.
Esto se debe sobre todo a la tarea de interpretación de los
primeros jurisconsultos, que tienen a su cargo responder y
orientar las consultas realizadas por los magistrados, jueces o
particulares. Los más destacados gozan del privilegio de que sus
dictámenes posean carácter obligatorio. Esta doctrina jurídica
se compiló en tratados generales (Digesto), en manuales para
estudiantes (Institutas) o se expuso como solución de casos
concretos (Responsa), éstas últimas como obligatorias; así la
jurisprudencia se constituye como otra fuente del derecho, y se
les da valor de ley.
El derecho comenzó a tomar así una forma científica que superó
el simple ejercicio de la práctica jurídica y fue el paso
decisivo en la construcción de la primera teoría del derecho.
Los romanos no consideraron ya el derecho sólo como un conjunto
de fórmulas interpretadas por los juristas para solucionar
distintas situaciones o para regular los procesos. Con un
significado tan restringido no hubiera podido aplicarse ni
trascender en la Edad Media en sus expresiones e instituciones.
Con esto queda atrás el viejo formalismo, para dar lugar a una
concepción dinámica ,que hace efectivos los principios teóricos
de la justicia.

Concepto y fundamentación del derecho positivo. – La unidad

esencial entre la ciencia y práctica jurídicas, propia de la
concepción romana del derecho, determina una reelaboración de
sus conceptos y fundamentos, a partir de dos vertientes
principales: una empírica, y otra teórica, que une, al
pensamiento filosófico jurídico griego, los principios de la
filosofía jurídica romana.
Aquella vertiente teórica tiene su fuente original en las
doctrinas de Platón, de Aristóteles y del estoicismo. De su
aplicación a la ciencia del derecho resulta un humanismo
jurídico, por el cual los hombres son reconocidos iguales, no de
una manera absoluta, sino en cuanto dotados de razón y con
conocimientos innatos de lo justo y lo injusto, de lo honesto y
lo deshonesto. El humanismo jurídico romano considera la recta
razón como una cualidad intrínseca del hombre, que lo lleva a
descubrir su vínculo natural con los dioses.
Éste proporciona dos puntos de referencia para la definición del
derecho positivo: el de la ley eterna y el de la ley y el
derecho natural.
- La ley eterna se identifica con la razón perfecta, que
ordena aquello que debe hacerse y prohíbe lo contrario; es
inmutable y universal, y por medio de ella la sabiduría
gobierna el universo.
- La ley eterna general se proyecta en otra dimensión más
concreta y específica, la de la ley natural, cuya
característica más importante es el derivar de la razón.
El hombre, por las condiciones de su naturaleza, es capaz
de comprender y de seguir voluntariamente la ley natural.
Para Cicerón, “quien no la guarda huye de sí mismo y
ultraja la naturaleza del hombre”.
- De esa ley natural deriva el contenido del derecho
natural, entendido como el conjunto de principios que el
hombre debe seguir para actuar conforme a su naturaleza y
a favor de la comunidad.
La idea de actuar conforme a la naturaleza expresa en esta
filosofía jurídica el sentido dinámico del pensamiento
romano ya que significa mucho más que participar de una
manera pasiva de una ley impuesta. Es decir el respeto por
los vínculos naturales entre el hombre y los dioses y una
actitud ética en las relaciones de las comunidades;
conceptos que fueron tomados por Ulpiano con las
siguientes palabras: “vivir honestamente, no dañar a
nadie, dar a cada uno lo suyo”.
En resumen, la recta razón indica lo conveniente de una vida
justa, que en última instancia expresa idénticos principios que
la ley natural, cimiento del verdadero orden jurídico y
elementos para una definición del derecho positivo.
De estos principios generales de la doctrina del derecho
positivo y del derecho natural se deducen dos aspectos de las
relaciones entre ambos: uno positivo, que prescribe la
obligación de contribuir al bien general y mediante prestaciones
justas y recíprocas al fortalecimiento de la comunidad humana, y
otro negativo, que prohíbe alterar el orden natural y social, en
el que está implícito el respeto al derecho vigente.
TAL CONCEPCIÓN RECOGE Y UNE DOS CONCEPTOS BÁSICOS EN LAS FUTURAS
CONTRUCCIONES JURÍDICAS: EL DE FIN Y EL DE ORDEN.

El derecho y la justicia. - A pesar de haber influido la

filosofía griega en la elaboración teórica del concepto de
justicia, aquí se vuelve a la tradición romana, presentándola no
como una virtud ética, sino como un principio del derecho. La
justicia es para Cicerón, “la igualdad que da a cada uno
derecho, según la dignidad de cada uno”. Se reitera así la
doctrina aristotélica de la igualdad pero abriendo el camino
para una concepción más amplia y que lleva implícita una idea
del derecho y de la justicia en sentido subjetivo: también se
entiende por justicia dar a cada uno aquello que espera recibir.
Se completa agregando que es la equidad establecida por aquellos
que pertenecen al mismo Estado, con el fin de que todos reciban
lo suyo.
Derecho y justicia se encuentran sustancialmente unidos: el
nombre de ius aplicado al derecho proviene de su relación con la
justicia; el derecho se define ahora como “el arte de lo bueno y
de lo equitativo”, teniendo en cuenta, sobre todo, sus
vinculaciones con la justicia.

La justicia, el derecho y el Estado. – Los conceptos de ley y de

justicia fueron los elementos sobre los que se fundaría una
doctrina del Estado afirmada en la naturaleza social y política
del hombre. El Estado tiene una naturaleza jurídica intrínseca
afirmada por los vínculos establecidos por la ley. Este
ordenamiento jurídico permite al ciudadano conocer las
consecuencias de sus acciones, tanto respecto al Estado como a
los demás ciudadanos, lo que expresa una garantía contra la
arbitrariedad y el dominio del más fuerte. “Ser esclavo de las
leyes para poder ser libre” Cicerón.

Según esto, uno de fines esenciales del Estado es garantizar la

justicia, el derecho y la seguridad de sus habitantes, tres
conceptos vinculados con la cosa pública, la res pública romana.
Y como la sociedad política es sobre todo la res pública, el
pueblo que la constituye resulta necesariamente la fuente de la
autoridad y de la soberanía. La idea de soberanía siempre estuvo
presente en el mundo romano.

Dada la importancia de las leyes para la vida social y política

del Estado, su establecimiento se considera un acto de máximo
poder y soberanía. Del ejercicio de este poder, surgen las
normas jurídicas, llamadas leyes, para distinguirlas del ius. El
ius se origina en la tradición, en la jurisprudencia y en las
costumbres. Las leyes se establecen por un acto de poder,
ejercicio en nombre de la soberanía del pueblo y teniendo en
ella su fundamento.

De estos principios deriva el fin del Estado: el bien común, que

se consigue aplicando la justicia y la equidad, en otras
palabras, ejerciendo el poder según el derecho.

La jurisprudencia. – La jurisprudencia romana fue el camino a

través del cual encontraron su expresión concreta y práctica
aquellos principios y el punto de partida para una
sistematización del derecho.
Los juristas que llevan a cabo esta obra intentan fijar y
orientar el derecho, por medio de dictámenes, de la creación de
nuevas fórmulas o de indicaciones referidas a la práctica
jurídica, y en primer lugar, a procurar una real vigencia del
derecho, pero entendido en su significado humanista. De allí que
se considerara a la jurisprudencia “la ciencia de las cosas
divinas y humanas, la ciencia de lo justo y lo injusto” como la
definiera Ulpiano.
El derecho se sistematiza ahora en las Responsa, es decir los
dictámenes y opiniones de aquellos a quienes está permitido
fijar el derecho; si coinciden en un mismo parecer, éste hace
las veces de ley, si empero disienten, es lícito al juez seguir
la opinión que prefiera.
La obra científica de los juristas se concreta en las
Institutas, como se llamó a los manuales usados en las escuelas
romanas de derecho; las más importantes que hoy se conocen son
las de Gayo (s. II d.C) y las de Justiniano (s. II d.C)
redactadas sobre el manual de Gayo. Aquí se encuentra una serie
de definiciones y clasificaciones de grandes órdenes jurídicas.
También la clasificación de las normas jurídicas aparece en las
exposiciones de los juristas, y las dividen en tres principales:
1. Las personas (familia, vínculos familiares, etc.)
2. Las cosas (propiedad, contratos, negocios, sucesiones)
3. Las acciones (actos jurídicos, procesos, procedimientos)
Una de las subdivisiones a su vez determina el sentido y el
alcance de cada grupo de normas generales y de su contenido. De
esta manera las cosas son de derecho divino o humano. Pertenecen
al derecho humano dos tipos de cosas:
- Las públicas (el tesoro y las tierras del Estado, los
esclavos)
- Las privadas propias de los ciudadanos (créditos,
usufructos)
- Las corporales (objetos, materiales)
- Las acciones también se clasifican y subclasifican en
género y especies, civiles, penales, etc.
Es a partir de la obra científica de los juristas, fundada en la
filosofía estoica y principalmente en el pensamiento de Cicerón
cuando el concepto de derecho natural termina de penetrar en el
derecho romano.
Su aplicación práctica se descubre con motivo de las
dificultades que presentan los casos no previstos por la ley
positiva, convirtiéndose así en un criterio para juzgar dichos
casos.
El nuevo derecho que comienza a surgir muestra una gran
coherencia interna, que nace de su conformidad con la naturaleza
humana, lo cual le da, al mismo tiempo, ese carácter de
universalidad que lo hace resurgir una y otra vez. Se definen de
esta manera las relaciones entre el derecho natural y el
positivo, atribuyéndose, como una realidad de hecho, mayor vigor
y efectividad a este último. No obstante en caso de conflicto,
el derecho natural resulta privativo: lo que el derecho natural
prohíbe, no puede permitirlo el positivo.
La afirmación del derecho natural fundado en la naturaleza
humana racional, significa un descubrimiento importante. En
efecto, el principio para construir o juzgar el derecho positivo
no es ya la voluntad divina, sino la razón misma del hombre, que
lo lleva a perfeccionar su propio derecho, dándole cada vez
mayor sentido moral.
En la tarea de hacer efectiva la relación entre los dos tipos de
derecho, la equidad juega un papel fundamental. El concepto
traduce la definición de Aristóteles, para quien la equidad
consistía en corregir la ley cuando, por ser demasiado general,
no tuviera en cuenta determinados casos concretos o de la
aplicación extrema del derecho resultara una injusticia. En
otras palabras, la equidad debe aplicarse, no de acuerdo al
texto estricto de la ley, sino según el espíritu con que ésta ha
sido hecha. La equidad se convierte así, junto con la justicia,
en un criterio que da sentido a la ley.
A partir del s. II, la obra de los juristas romanos comienza a
decaer a medida que la creación de las leyes va quedando en
manos del emperador, cuya voluntad es la única fuente del
derecho.

El mundo jurídico del pueblo hebreo

Hebreos. -

El derecho divino de un pueblo elegido. – El pueblo hebreo fue

también en sus comienzos una unión de tribus, pero con una
actitud que los diferenciaba, la idea presente en todas sus
conceptualizaciones jurídicas, políticas y sociales de ser un
pueblo y su preocupación constante por el cumplimiento de la
ley.
El hecho de considerarse “pueblo”, más que un Estado o una
ciudad, signa la vida de los hebreos: es una comunidad reunida,
no por su propia voluntad, sino por la voluntad de su Dios, que
se convierte en guía y legislador. Pero legisla y guía de un
modo diferente a otros pueblos antiguos, para los cuales la ley
comenzó siendo un ordenamiento oculto e inalterable que era
necesario deducir de la naturaleza humana o de la armonía
universal. Por el contrario, el pueblo hebreo ha recibido del
mismo Dios, Yahvé, luego de celebrar en el monte Sinaí una
alianza que los compromete a ambos: a Dios a proteger a su
pueblo, y a éste a obedecer la ley de Dios. La alianza Sinaí por
la cual las tribus israelitas adquieren la cohesión legal que
las convierte en el pueblo elegido es el elemento constitutivo
más importante de su derecho.
La violación de una alianza es un delito grave –incluso contra
Dios-y libera de obligaciones a quien ha sido defraudado.
En esta alianza se expresan con claridad los principios formales
sobre los que se lleva a cabo el pacto: proposición del acuerdo,
fijación de su contenido, conclusión o rúbrica del mismo. Con
ello quedan indisolublemente unidos y aceptados, con plena
libertad por parte del pueblo, la ley (torá) entregada por Dios,
y la elección como pueblo.

La alianza y la ley. – La Ley entregad por Yahvé, como parte de

la Alianza, se conservó en la Sagrada Escritura bajo la forma de
diez mandamientos y de prescripciones y disposiciones que los
complementan o aclaran. Está contenida en los cinco libros de la
Biblia: -Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio; que
forman el Pentateuco.
La obligatoriedad de las normas se funda en la voluntad de Dios
y en la aceptación voluntaria de la ley, por quienes realizan la
Alianza, y en segundo término, la vida y el desarrollo del
pueblo como tal dependen del cumplimiento de la ley.
Es importante recalcar que no existe un fundamento racional de
la ley, porque el Dios de los hebreos es un Dios personal, no
una razón divina y ordenadora como se entendió en Grecia y en
Roma. La ley se convierte así en el eje de toda la vida
religiosa, política y social hebrea, hasta identificar la moral
con el cumplimiento literal y exacto de sus disposiciones. Esto
da al derecho un marcado carácter legalista, que se pone de
manifiesto sobre todo en la actitud extrema de los fariseos y de
los escribas, que desvirtúan el auténtico sentido de la ley,
pues hay en ella continuos llamados al hombre interior.

La justicia. – La justicia en el mundo hebreo es sinónimo de

virtud, y hombre justo, aquel que cumple la ley y en
consecuencia realiza la justicia. De manera que la justicia,
además de hacer referencia al cumplimiento de la ley, consiste,
fundamentalmente, en una relación personal con Dios. También el
concepto de justicia aparece directamente vinculado con las
ideas de castigo y de coacción. La posibilidad de la pena cumple
a su vez una función intimidatoria, sobre todo desde el punto de
vista moral, por ser Yahvé un Dios de justicia que cumple con su
palabra.

El derecho. – El significado y la trascendencia de la Alianza

quitan sentido a cualquier especulación sobre la naturaleza, el
origen o el contenido del derecho. De ello resulta la
identificación del derecho natural y el positivo, pues los
mandamientos se consideran derecho divino a pesar de ser derecho
escrito. Tampoco es necesario hacer una distinción entre ley y
derecho; éste queda contenido en la Ley de Yahvé, que no es sólo
un mandato impuesto y aceptado, sino una ley grabada en la
conciencia, de modo que puede descubrirse aún sin conocer las
escrituras; de esta manera puede someterse a ella cualquier
hombre de buena voluntad.

De las ideas acerca de la ley y el derecho quedan para Occidente

las de igualdad jurídica, y sobre todo la idea de un derecho
natural que puede ser conocido por todos, en cuanto pertenece a
la conciencia del hombre. Los diez mandamientos serán recogidos
por el cristianismo.