SALUD Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO:

retos jurídicos y económicos para la sostenibilidad de las empresas

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 Salud y estabilidad en el empleo:
retos jurídicos y económicos para la sostenibilidad de las empresas

Colección Trabajo y Sociedad

Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)

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© Todos los derechos reservados.
Bajo sanciones establecidas en las leyes, queda rigurosamente prohibida, sin
autorización escrita de los titulares del Copyright, la reproducción total o parcial
de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía
y el tratamiento informático, así como la distribución de ejemplares mediante
alquiler o préstamo público.

Editores:
Bruce Mac Master
Alberto Echavarría Saldarriaga

Colaboradores:
Enán Arrieta Burgos
Manuela Vélez Ramírez
Catalina Sepúlveda Zea
Daniel Arango Vieira

Primera Edición

ISBN:
978-958-56311-1-3

Tiraje:
500 ejemplares

Diseño, diagramación e impresión:

Editorial Mundo Libro
www.editorialmundolibro.com
Medellín - Colombia
2017

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 CONTENIDO

AGRADECIMIENTOS ................................................................................... 5
PRESENTACIÓN ............................................................................................ 7
INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 11
CAPÍTULO 1. MARCO TEÓRICO Y METODOLÓGICO ..................... 15
1.1. Nuevas tendencias del derecho y constitucionalización laboral ........ 15
1.2. Tipos de estabilidad en el empleo ....................................................... 21
1.3. El enfoque de los derechos humanos .................................................. 28
1.4. Ausentismo laboral ............................................................................. 33
1.5. Empresas sostenibles .......................................................................... 36
1.6. Metodología ....................................................................................... 39
CAPÍTULO 2. CONSTRUCCIÓN NORMATIVA DE LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA ............................................................................ 41
2.1. Aforados sindicales y trabajadores en conflicto colectivo .................. 41
2.2. Mujeres embarazadas y lactantes, sus cónyuges, compañeros o parejas ....49
2.3. Mujeres y hombres cabeza de familia ................................................. 55
2.4. Personas en situación de discapacidad, invalidez o en condición de
debilidad manifiesta por razones de salud ................................................. 58
2.5. Personas próximas a pensionarse ........................................................ 76
2.6. Reclamantes y testigos de acoso laboral ............................................. 79
2.7. Víctimas de secuestro, toma de rehenes y desaparición forzada ......... 81
2.8. Personas en razón de su religión ......................................................... 84
2.9. Personas en razón de su sexo o género ................................................ 86
2.10. Personas en razón de su etnia ........................................................... 89
CAPÍTULO 3. LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA POR
RAZONES DE SALUD ................................................................................. 91
3.1. ¿Qué entender por discapacidad?........................................................ 96
3.2. ¿Qué entender por invalidez?.............................................................. 99
3.3. ¿Qué entender por debilidad manifiesta?............................................. 99
3.4. ¿Certidumbre jurídica?: el conflicto entre las altas cortes ................. 108
3.4.1. Condición subjetiva de salud en el supuesto de hecho................... 109
3.4.2. Consecuencias jurídicas ............................................................... 112
3.4.3. Otros aspectos sustantivos y su prueba ......................................... 114
3.4.4. Relaciones contractuales en que aplica ........................................ 119
3.4.5. Interpretación del numeral 15 del artículo 62 del C.S.T. ............... 120
3.4.6. Aspectos procesales ...................................................................... 125
3.5. Los argumentos de defensa de los empleadores ................................ 131

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CAPÍTULO 4. EL IMPACTO ECONÓMICO DEL AUSENTISMO
LABORAL .................................................................................................... 143
4.1. Aspectos operativos de la salud y la estabilidad en el empleo ........... 144
4.2. Costos monetarios del ausentismo laboral ........................................ 152
4.3. Costos no monetarios del ausentismo laboral ................................... 157
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................................... 163
Diagnóstico y propuesta de lineamientos ................................................ 169
REFERENCIAS ........................................................................................... 191
ANEXO. Cuadro de patologías y debilidad manifiesta ............................. 199

4
AGRADECIMIENTOS

Este libro es fruto del apoyo de diversas personas y empresas. A ellas debemos
nuestra gratitud por haber confiado en la creación de un tanque de pensamiento
dedicado a la investigación, formación, consultoría e incidencia en el campo de
las relaciones sociales y laborales en Colombia. Así, el libro que el lector tiene
en sus manos es el primer resultado de esta iniciativa y da cuenta, pues, de la
apuesta decidida que, desde el Centro de Estudios Sociales y Laborales de la
ANDI, hemos hecho para contribuir a la explicación, comprensión y
transformación de las políticas públicas en materia de empleo y desarrollo del
país.

Como siempre, además de reiterarle nuestra gratitud a los empleadores

afiliados a la ANDI, queremos hacer explícito nuestro mensaje de
agradecimiento a las empresas que, con sus aportes, hicieron posible la
creación de este Centro.

Finalmente, también queremos expresar nuestra gratitud a los comités de

abogados laboralistas de la ANDI, por los amables comentarios y aportes que
recibimos al compartir los resultados preliminares de esta investigación.

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6
PRESENTACIÓN

El 2017 ha sido un año particularmente difícil para la economía colombiana y

ello, necesariamente, ha impactado el mercado laboral. Desde la ANDI
estamos convencidos de que las políticas públicas deben ser sensibles a las
necesidades empresariales, pues solo de la mano de una robusta estrategia de
industrialización es posible construir más país. El impacto de las rigideces
laborales viene afectando, desde hace algunos años, la competitividad
empresarial y plantea serias inquietudes en lo que tiene que ver con la
certidumbre jurídica que resulta indispensable para el fomento del desarrollo.

La tasa nacional de desempleo, que venía presentando una tendencia a la baja,

se estabilizó a partir de 2014, y a septiembre de 2017 asciende a 9,2% (DANE,
2017). De esta manera, la reducción del desempleo, impulsada por la
economía, parece haberse estancado. Los datos son más alarmantes si nos
referimos al empleo formal. De acuerdo con el Sistema Integral de Información
de la Protección Social, y enfocándonos en la información que revela la
Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), encontramos que la tasa
de crecimiento del empleo formal se ha contraído desde el 2014 hasta la fecha.
Así, veníamos de un incremento anual del 5,8% en todo el país y, entre los
primeros trimestres de 2016 y 2017, la tasa cayó un 0,4%. La situación es más
dramática en las 13 principales áreas metropolitanas. El incremento anual del
5,6% se detuvo y, para el 2016 y el 2017, se evidencia una reducción del 2,1%
en la tasa de empleo formal.

Todo ello sugiere la necesidad de repensar medidas que favorezcan la

productividad y la competitividad del país, de forma tal que, en últimas, se
beneficien las posibilidades de empleo formal. Así las cosas, para hacerle
frente a esta tendencia negativa, la legislación debe ajustarse a las modernas
formas de trabajo, incentivar la formalización y adaptarse a los nuevos
esquemas de negocio. En este sentido, hay que superar el discurso binario y
maniqueo que opone el trabajo decente a la sostenibilidad empresarial. Ambos
principios son inseparables y entre ellos se presenta un círculo virtuoso. Las
organizaciones son más productivas si favorecen condiciones de trabajo
decente y, al mismo tiempo, solo es posible hablar de trabajo decente en el
escenario de empresas sostenibles.

7
En este contexto, con esta publicación hemos querido aportar elementos de
reflexión que permitan asumir, de manera ponderada, los retos jurídicos y
económicos derivados de la garantía de estabilidad laboral reforzada, con
especial atención a las situaciones de salud que le sirven de fundamento. Ha
sido un tema de preocupación recurrente por parte de los empresarios, pues, de
un lado, el grado de indeterminación jurídica de esta figura ha dado lugar a
abusos que, hoy por hoy, parecen incontrolables. Asimismo, los costos de las
empresas se han incrementado debido a nóminas de trabajadores que
permanecen ausentes por largos períodos o que no desarrollan su potencial en
los cargos en donde son reubicados. Lo anterior, claro está, sin tener en cuenta
los costos de oportunidad, en términos de eficiencia, productividad y
competitividad para las empresas.

De igual modo, pensamos que, a nivel social, las consecuencias de la

estabilidad ocupacional reforzada aún están por verse. En no pocos casos,
garantías de este tipo refuerzan concepciones disfuncionales del trabajador,
constituyen barreras de acceso en términos de inclusión laboral y generan
dificultades en los ecosistemas organizacionales. No es fortuito, entonces, que
habiendo pasado más de veinte años de haberse promulgado la Ley 361 de
1997 y habiendo transcurrido más de quince años desde la Sentencia T-1040 de
2001 de la Corte Constitucional, la inclusión laboral de las personas en
situación de discapacidad sea, todavía, una tarea pendiente. Así, a pesar de las
nobles intenciones de nuestra legislación, para 2015 se estimaba que tan solo
un 9% de la población en situación de discapacidad se encontraba trabajando
(Ministerio de Salud y Protección Social, 2016). Dejando aproximadamente un
91% de estas personas sin acceso al trabajo. Si el análisis se centra en los
trabajadores en situación de discapacidad y con empleo formal representado en
contratos laborales, tenemos que tan solo el 2% de esta población se
encontraba vinculada con contratos a término fijo y a término indefinido.

No obstante, si hacemos énfasis en los retos es porque creemos que, a la par, un

mundo de oportunidades puede ser construido. Por ello, este libro también
presenta propuestas concretas que, en últimas, no solo contribuyen a dar
respuesta a las inquietudes y preocupaciones de los empleadores, sino que,
asimismo, sirven de base para estimular la creación y la formalización de más
empleos, lo cual solo es posible si valoramos el papel de las empresas en la

8
edificación de un mejor país. No hay duda. La mejor y quizás la única forma de
derrotar el desempleo y la informalidad es creando las condiciones para que
más trabajos formales sean una realidad. Y esta realidad se encuentra
estrechamente ligada con el hecho, incontrovertible por demás, de que solo
empresas sostenibles pueden servir de motor al desarrollo de Colombia.

De esta manera, esperamos que el lector encuentre en este libro un ejercicio de

contribución reflexiva para el mejoramiento de la competitividad laboral de
nuestro país. Esta es y ha sido nuestra principal intención al apostar por la
creación de un Centro de Estudios Sociales y Laborales en el interior de la
ANDI.

Bruce Mac Master

Presidente
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)

9
10
INTRODUCCIÓN

Este estudio tiene por objeto de análisis la estabilidad en el empleo y,

particularmente, las situaciones de salud que le dan origen. Queremos evaluar
los retos jurídicos y económicos que esta garantía supone para la sostenibilidad
de las empresas.

La estabilidad laboral reforzada comprende un conjunto de hipótesis que

atienden a diferentes condiciones subjetivas o fueros: (i.) miembros de
sindicatos o trabajadores en conflicto colectivo de trabajo; (ii.) mujeres
embarazadas y lactantes; (iii.) mujeres y hombres cabeza de familia; (iv.)
personas en situación de discapacidad, invalidez o en condición de debilidad
manifiesta por razones de salud; (v.) personas próximas a pensionarse; (vi.)
víctimas y testigos de acoso laboral; (vii.) víctimas de secuestro, toma de
rehenes y desaparición forzada. Además de estas hipótesis, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido la protección laboral de los trabajadores que son
desvinculados en razón de (viii.) su religión; (ix.) su sexo o género y; (x.) su
etnia. En estos tres últimos casos, aun cuando no estamos, propiamente
hablando, en presencia de fueros o condiciones subjetivas, las consecuencias
jurídicas son similares a las referidas en los primeros supuestos.

Todos los eventos de protección laboral reforzada se han edificado sobre la

prohibición de despidos discriminatorios y alrededor del concepto de debilidad
manifiesta. Así, estamos en presencia de una garantía legal y constitucional,
desarrollada, principalmente, a través de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, y que protege a trabajadores de los sectores público y privado
—y en algunos casos a contratistas y a otras alternativas productivas— frente a
desvinculaciones de esta naturaleza.

Ahora bien, de cara a los diversos supuestos de estabilidad reforzada, esta

investigación se concentra en aquellas situaciones de salud que hacen operativa
esta figura, con especial referencia a la condición de debilidad manifiesta. Para
mayor exactitud, y teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia constitucional,
en estos casos será preciso hablar, mejor, de estabilidad ocupacional reforzada.
El acento se justifica en los usos y abusos de esta institución, los cuales se

11
encuentran asociados a un amplio margen de indeterminación inherente a las
situaciones de salud que se encuentran amparadas.

En el primer capítulo se identifican los marcos teórico y metodológico que

sirven de referente a nuestro análisis. Así, se comienza por aclarar el conjunto
de categorías matrices que orientan el estudio. En el contexto de una particular
concepción del derecho, se evalúa cómo ha sido la recepción de esta garantía
laboral en la academia nacional, señalando, especialmente, las corrientes
teóricas que afincan su propuesta en los derechos humanos y en el
constructivismo social. Posteriormente se esbozan los tipos de estabilidad en el
empleo y se delimitan, conceptualmente, las nociones de ausentismo laboral y
empresas sostenibles. Finalmente, en este primer capítulo hacemos explícitos
los métodos, enfoques y técnicas de los cuales se hizo uso en la investigación.

En el segundo capítulo se examina cómo se ha construido, en términos

normativos, la estabilidad laboral reforzada, a fin de identificar el origen y los
desarrollos que resultan problemáticos debido a su alto grado de
indeterminación. En este acápite se revisan, para cada una de las hipótesis que
le dan origen, los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas que
estructuran esta especial protección al trabajador, así como los universos
poblacionales susceptibles de ser protegidos.

El tercer capítulo centra su atención en el denominado fuero de salud,

especificando qué se entiende por discapacidad, invalidez y debilidad
manifiesta, a efectos de advertir las dificultades ligadas a una interpretación
amplia de estas categorías. Por este motivo, se realiza un análisis comparativo
entre las sentencias del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a propósito de las
situaciones de salud cobijadas por el concepto de estabilidad ocupacional
reforzada. Entre las altas cortes existe una disparidad de criterios en lo que
tiene que ver con la concepción misma de las situaciones de salud que activan
la protección reforzada, las relaciones laborales en que aplica, las
consecuencias jurídicas de la desvinculación de un trabajador protegido por
esta figura, el régimen probatorio y el tratamiento procesal de la misma. Todo
ello, naturalmente, en desmedro de la certidumbre jurídica.

12
A partir de lo anterior, en el cuarto capítulo se evalúa el impacto económico
que representa el ausentismo laboral para la estabilidad de las empresas. En
esta sección se explican los aspectos operativos del sistema de seguridad social
en salud para la gestión de las incapacidades temporales. Igualmente, se
analizan las dinámicas de ausentismo laboral en las organizaciones vinculadas
a la ANDI, con el objetivo de evidenciar los costos monetarios y no monetarios
derivados de este fenómeno. Nuestra intención es problematizar los casos de
abuso, en los cuales se presenta un círculo vicioso entre la situación de
debilidad manifiesta por razones de salud y la estabilidad ocupacional
reforzada.

Para finalizar se esbozan algunas conclusiones y recomendaciones que

exploran vías alternativas encaminadas a afrontar los retos jurídicos y
económicos que se suscitan con ocasión del amplio grado de indeterminación
presente a raíz del denominado fuero de salud. De esta manera, la investigación
cierra con una propuesta de lineamientos que, desde el rango legal, busca
racionalizar y ponderar los efectos de esta protección reforzada en el marco de
los principios de sostenibilidad empresarial y no regresividad laboral.

13
14
CAPÍTULO 1. MARCO TEÓRICO Y METODOLÓGICO

En esta sección, por un lado, fijaremos el andamiaje teórico que sirve de

soporte a esta investigación y, por otra parte, haremos explícito el instrumental
metodológico empleado en los distintos análisis. Así, haremos alusión a las
nuevas tendencias teóricas del derecho y la constitucionalización laboral, los
tipos de estabilidad en el empleo, el enfoque de los derechos humanos, el
concepto de ausentismo laboral y la categoría de empresas sostenibles.
Posteriormente, sobre la base de una perspectiva interdisciplinaria, se define el
marco metodológico que circunscribe la presente investigación.

1.1. Nuevas tendencias del derecho y constitucionalización laboral

La constitucionalización del derecho laboral es un fenómeno innegable. Cada

vez más el derecho constitucional permea otras parcelas jurídicas, incluyendo
las normas del trabajo. Muestra de ello son los principios laborales consagrados
en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, los cuales han sido
instrumentalizados, estratégicamente, a efectos de extender las garantías
laborales en favor de los trabajadores1.

La ampliación del derecho laboral al ámbito constitucional sugiere nuevas

implicaciones en la gestión humana de las empresas. Estas orientaciones más
contemporáneas han llevado a que se entienda que la relación de trabajo no
consiste en un problema exclusivo entre un trabajador y un empleador. A la luz
de lo anterior, el contrato laboral responde a una relación entre dos titulares de
derechos humanos y fundamentales, de modo que el ejercicio legítimo de un
derecho, como lo es la terminación unilateral del contrato por parte del

1
Respecto de estos principios laborales, en la Sentencia C-330 de 2000 la Corte Constitucional
dejó en claro que “Todos estos principios, si bien no han sido compilados en un estatuto laboral
de la manera como lo previó el constituyente -en el artículo 53 Superior-, sí han gozado de
plena protección judicial a través de la jurisdicción constitucional, pues no cabe duda de que
parte de la eficacia sobre la que se apoya la vigencia del ordenamiento jurídico -expresado en
la Constitución y las leyes-, depende de la protección del trabajo en general, como actividad
que dignifica la existencia humana, y del trabajador en particular, como figura central del
proceso de producción. Para la Corte ha sido evidente la relevancia que, a partir de la
Constitución del 91, ha ganado el derecho laboral dentro de la configuración de un orden social
y económico justo y más cercano a la realidad”.

15
empleador, tiene limitaciones cuando se afectan los derechos fundamentales
del trabajador (Hernández F. , 2002). En este orden de ideas, el final de la
década del noventa fue determinante en el proceso de constitucionalización del
derecho laboral, momento en el cual la Corte Constitucional abanderó, a través
de su constitucionalismo social, lo que algunos califican como “resistencia a
los procesos económicos globalizadores” (Dueñas, 2001)2.

Para entender a cabalidad este proceso de constitucionalismo social a nivel

laboral conviene analizar el contexto teórico en el que este emerge. Las nuevas
tendencias del derecho plantean retos importantes de cara a la comprensión del
fenómeno jurídico. Estos presupuestos teóricos son indispensables para
analizar cómo se ha formado el concepto de estabilidad reforzada en el empleo.
En últimas, porque el papel activo de los tribunales constitucionales a lo largo
y ancho del mundo apunta hacia estos nuevos horizontes teóricos, de suerte tal
que la construcción jurisprudencial del concepto de estabilidad reforzada no
puede ser leída como un resultado aislado.

A un lado y poco a poco han ido quedando concepciones estáticas y formalistas

del derecho. La estructura del sistema de fuentes del derecho no puede
asumirse ya bajo esquemas piramidales. Hoy por hoy el derecho se asume, en
todo el sentido de la palabra, como una verdadera construcción social (Berger
& Luckmann, 1991). En este orden de ideas, la mayor parte de los debates
jurídicos transcurren, con inusitada frecuencia, alrededor del uso de etiquetas
(Becker, 1997). Así, en muchos casos, los problemas jurídicos se relacionan
con discusiones hermenéuticas sobre cómo nombrar un fenómeno determinado.

Ello es así, más que nada, porque la ley ha dejado de concebirse como un faro
de seguridad y claridad, toda vez que a ella le es connatural un grado de
indeterminación. De este modo, el texto legal constituye un verdadero campo
de debate entre actores que se disputan el poder nominativo del derecho

2
El derecho laboral no ha sido la única parcela del derecho en que se evidencian los influjos
del constitucionalismo social. En general, este ha permeado todas las facetas de exigibilidad de
los derechos sociales, económicos y culturales. Al respecto puede verse el libro editado por
Courtis y Ávila (2009).

16
(Bourdieu, 1986)3. En este sentido, en el campo de discusión acerca de la
construcción jurisprudencial del concepto de estabilidad laboral reforzada vale
la pena considerar, al menos, dos intereses en juego. Por un lado, el interés de
los trabajadores, como agentes sociales, el cual se encuentra referido a la
expectativa de permanecer vinculados a una alternativa productiva y; por otra
parte, el interés de los empleadores en adaptar el volumen de trabajo de
acuerdo con las dinámicas productivas y organizativas de su empresa. El quid
del asunto, como sucede en todas las parcelas del derecho, es encontrar un
justo medio o, si se quiere, una transacción adecuada que satisfaga los intereses
que, a primera vista, se presentan como contrapuestos (Montoya, 1999). En
este sentido, la ponderación de intereses a través del principio de
proporcionalidad podría ser una herramienta útil para resolver la pugnacidad
propia de las relaciones laborales (Charria, 2013).

En este orden de ideas, la textura dúctil de las normas constitucionales propicia

el entendimiento del derecho como un campo de discusión permanente
(Zagrebelsky, 2003). La principialística y la argumentación jurídica (Alexy,
1993; 2007), que actualmente constituyen los principales nortes teóricos del
derecho, han jugado un papel determinante en el activismo judicial. Así, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido un terreno fecundo en el
desarrollo de estas concepciones contemporáneas del derecho (López, 2006;
2016).

Una muestra fehaciente de todo lo que viene de decirse es la construcción

jurisprudencial del concepto de estabilidad laboral reforzada. Salvo en algunos
pocos casos que no han llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional, en
todos los demás eventos, como veremos, la Corte Constitucional ha dado un
uso maleable a las normas jurídicas, para así extender el amparo constitucional
a supuestos de hecho que carecen de un sustento legal explícito. Es el caso, por
ejemplo, de la protección que se tributa a personas próximas a pensionarse o a
las mujeres y hombres cabeza de familia. Otra ilustración palpable es la
ampliación que la Corte Constitucional ha hecho del alcance del artículo 26 de
la Ley 361 de 1997, el cual, a juicio del Tribunal Constitucional, protege no

3
Un análisis a la luz del pensamiento de Bourdieu, referido a la estabilidad laboral reforzada
en el fuero de maternidad, puede verse en el texto de Aguirre y Pabón (2007).

17
solo a las personas discapacitadas, sino, también, a personas en condición de
debilidad manifiesta por razones de salud.

En general, en los círculos académicos el activismo judicial de la Corte

Constitucional en materia laboral ha sido recibido como una forma de
realización de los derechos de los trabajadores (Arango, 2016). La literatura
especializada, en su mayoría, celebra, bajo el denominado progresismo
constitucional, los desarrollos jurisprudenciales que se han dado a propósito de
la estabilidad reforzada (Naranjo 2006; Rodríguez y Rico, 2009; Toro, 2016).
Por el contrario, las críticas al activismo judicial de la Corte Constitucional, en
este punto, se encuentran, en gran medida, en el nivel técnico de los abogados
litigantes (Quintero & Sandoval, 2012; Sánchez J., s.f.) y en tesis de pregrado y
posgrado de derecho (D. Giraldo 2006; Fernández y Quijano 2012; Riascos,
2012; Cogollo 2013; L. Martínez 2014; Garzón 2015; Gómez 2015; Sánchez
2015; Boada 2015; Rico, 2015; Rueda, Londoño, Arias, & Cardona, 2015;
Wolff, 2015), las cuales, aunque valiosas para el análisis aquí pretendido,
difícilmente tienen la posibilidad de incidir en la jurisprudencia constitucional.

De lo dicho hasta ahora se desprenden algunas intuiciones.

En primer lugar, para ningún tipo de agente social resulta estratégico cuestionar
las nuevas tendencias teóricas del derecho. La defensa de una concepción
estática y formalista del derecho parece estar en desuso, lo cual no puede
entenderse en desmedro de la seguridad jurídica. Es en el terreno de la
construcción social del derecho en donde deben ventilarse las disputas de
intereses. Para ello se precisa de un ejercicio de traducción entre el derecho y la
economía, de modo tal que los intereses económicos de los actores sociales
puedan expresarse en clave de argumentos jurídicos. Se insiste, todo ello sin
necesidad de descalificar, de entrada, el campo en el que se suscita el debate.

En segundo lugar, es conveniente que los sectores económicos posiblemente

afectados por la continua ampliación jurisprudencial del concepto de
estabilidad laboral reforzada apoyen la realización de estudios sociojurídicos
tendientes a evidenciar el impacto que esta institución ha tenido en la
sostenibilidad de las empresas. La literatura especializada, en este aspecto, es

18
prácticamente inexistente. Por ello mismo, investigaciones como la aquí
consignada pretenden poner de relieve:

a) La afectación de la competitividad empresarial como consecuencia de

las rigideces laborales4. Como veremos, el problema del ausentismo
laboral, la duración indefinida de las incapacidades médicas y las
condiciones generales de inflexibilidad laboral resultan altamente
preocupantes (ANDI, 2015). Todo ello cobra especial relevancia de
cara a las políticas de competitividad inclusiva promovidas por la
entidad gremial (ANDI, 2016), las cuales requieren de condiciones
propicias para su adopción, so pena de que, por ello mismo, sean poco
acogidas. Máxime si se tiene en cuenta que las inflexibilidades de este
orden constituyen rigideces ajenas a los modelos adoptados por los
países de la OCDE (Nickell, 1997). En el renglón latinoamericano,
podría comenzarse por advertir que en México, Chile y Brasil no existe
una estructura tan rígida, como lo es la de la estabilidad laboral
reforzada, en clave de la afectación de la competitividad laboral5.

b) Los efectos negativos de la estabilidad reforzada en las poblaciones

protegidas (Buitrago, Giraldo, & Silva, 2015, pág. 155). En particular,
sería necesario revisar, en qué medida, rigideces de esta naturaleza
constituyen invitaciones subrepticias a que los empleadores se
abstengan de vincular formalmente, por ejemplo, a discapacitados,
mujeres, personas de avanzada edad, entre otras personas. De allí que
un terreno fértil de investigación estaría encaminado a demostrar cómo
la estabilidad laboral reforzada se traduce, en no pocas ocasiones, en la
más reforzada inestabilidad: el desempleo (Carrillo, 2001, pág. 15;
Nogueira, 2014). Dicho de otro modo, con ayuda del análisis
económico del derecho sería pertinente investigar cómo los excesos de
estabilidad en el empleo redundan en defectos de accesibilidad laboral

4
En Colombia existen pocos estudios jurídicos de esta naturaleza. Una investigación ejemplar
fue la realizada por los profesores Luis Eduardo Fajardo y Juan Carlos Guataquí de la
Universidad del Rosario a comienzos del milenio (2000).
5
Vale la pena anotar que estos desarrollos jurisprudenciales en Colombia se han extiendo a
otros países de América Latina, como es el caso de Perú (Franco 2013).

19
 (barreras de acceso)6. No en vano, estudios de percepción revelan que
las empresas, en un 55%, no están dispuestas a contratar a personas en
situación de discapacidad (Revista Dinero, 2015), básicamente, por
cuanto existe el imaginario de que los trabajadores pertenecientes a esta
población no pueden ser desvinculados bajo ninguna circunstancia
(Rojas, 2009). Por ello mismo, mientras las rigideces laborales
persistas, el 78% de los empresarios se muestra renuente a vincular
laboralmente a trabajadores en esta condición (Pacto de Productividad,
2013, pág. 30).

c) La modesta eficacia de las leyes y las sentencias que sustentan el marco

jurídico de la estabilidad ocupacional reforzada. Por ejemplo,
transcurridos quince años desde la Sentencia T-1040 de 2001, sería
conveniente evaluar su eficacia, para determinar si ella ha significado,
realmente, una mayor protección de los grupos poblaciones
destinatarios de la misma. Como veremos, el resultado de los procesos
de inclusión laboral de la población discapacitada es bastante modesto.
En este sentido, análisis de este tipo revelarían la necesidad de
implementar programas integrales orientados a posibilitar la inclusión
de estas poblaciones, no solo en el trabajo, sino, a nivel macro, en el
colectivo social. Asimismo, estudios de esta índole sugerirían la
importancia de adoptar modelos no sancionatorios, sino, más bien,
programas integrales que estimulen la vinculación laboral de estas
personas a través de beneficios tributarios, incentivos comerciales y

6
Las barreras de acceso al empleo de la población discapacitada se encuentran ampliamente
diagnosticadas (Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2013). Una advertencia es
necesaria. La Corte Constitucional ha rechazado conclusiones de este tipo, pues, a juicio del
Tribunal Constitucional, aun si ello fuese cierto: “no resultan admisibles, los argumentos que
concluyen que las medidas de protección reforzada de ciertos grupos, así como las acciones
afirmativas en su favor, sugieren efectos perversos sobre los miembros del grupo en cuestión
(…) Reconocer lo anterior, implicaría aceptar que los derechos y su protección, logrados a lo
largo de la historia, admiten retrocesos según las circunstancias” (SU-070 de 2013). Así, por el
contrario, para el Tribunal Constitucional: “La protección constitucional excepcional de los
empleados/contratistas debe ser entendida como una acción positiva en favor de quienes, por
razones particulares, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta en razón de su
estado de salud o por su condición de discapacidad. Es decir, que se requiere de una
intervención activa por parte del Estado para que estas personas puedan superar esa posición de
debilidad y disfrutar de sus derechos de la misma manera en que lo hacen otros ciudadanos”
(T-188 de 2017).

20
 otros mecanismos efectivos que beneficien a los empleadores que
cuentan dentro de su planta de personal con trabajadores de estas
características.

Aproximarnos a una respuesta a algunos de estos problemas es, propiamente,

lo que hemos pretendido esbozar con la presente investigación. Sin embargo,
antes de ello conviene seguir precisando nuestro marco teórico.

1.2. Tipos de estabilidad en el empleo

En una síntesis muy apretada, podría decirse que la estabilidad laboral es la

antípoda de la flexibilidad laboral7. Ninguno de estos principios es absoluto y,
por el contrario, deben desarrollarse en condiciones razonables a fin de evitar
los abusos8. Ni una flexibilidad laboral que desconozca el trabajo decente, ni
una estabilidad laboral que soslaye la sostenibilidad empresarial, son, pues,
escenarios propicios para el diálogo social.

En cuanto a la estabilidad en el empleo, hay que reconocer que esta ha

evolucionado a lo largo del constitucionalismo social colombiano9. Los
primeros acercamientos teóricos consideraban que la estabilidad laboral no era,
en sí mismo, un derecho, sino un principio generador de derechos. Por ello se
asociaba, más bien, a las expectativas laborales que desarrollaban el principio
fundamental mínimo consignado en el artículo 53 de la Constitución Política.
En este orden de ideas, se asumía que la estabilidad en el empleo:

(…) no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo, sino que lo relevante es
la expectativa cierta y fundada del trabajador de conservar el empleo en cuanto
cumpla con sus obligaciones laborales y el interés del empleador motivado en las
necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el contrato (C-588 de 1995,

7
La flexibilidad laboral alude a la facilidad que necesita el empleador, por razones productivas,
para realizar cambios en su planta de personal (Guatequí & Fajardo, 2001).
8
Así, “El abuso de algunos trabajadores y algunas sentencias proferidas por la Corte
Constitucional han desnaturalizado el derecho a la estabilidad laboral reforzada, afectando la
productividad y la competitividad del país” (Araujo 2015). Véase, también, el texto de
Sanabria (2014).
9
Para el caso referido al fuero de salud puede verse una descripción detallada de esta evolución
en el artículo de Martínez y Ávila (2015).

21
 reiterada, entre otras, por las sentencias C-016 de 1998, T-426 de 1998, SU-879 de
2000 y C-1507 de 2000).

Sin embargo, en la medida en que el constitucionalismo social comenzó a

involucrarse con mayor fuerza en el derecho del trabajo, el concepto de
estabilidad laboral varió en esta misma dirección. Así, a partir de las sentencias
C-470 de 1997 y T-426 de 1998, la estabilidad en el empleo empezó a
concebirse, ya no como una simple expectativa, sino, por el contrario, como
una “garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener
los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la
voluntad del patrono”, por cuanto el contrato de trabajo “no se rige
exclusivamente por el principio de autonomía de la voluntad, ya que están en
juego otros valores constitucionales”. Así lo ha expresado la Corte
Constitucional:

En efecto, en general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que

tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes
beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no
existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces
que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un
verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de
que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la
autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en
especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre
patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la
especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que
pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa
causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores
constitucionales (C-470 de 1997).

De este modo, dependiendo del tipo de relación contractual y de ciertas

condiciones subjetivas del trabajador, a nivel doctrinal10 y jurisprudencial
suelen distinguirse tres tipos de estabilidad en el empleo, las cuales difieren,
fundamentalmente, según el grado de protección del trabajador, contratista o
servidor público frente al ius variandi del “empleador” y la facultad que este
tiene de dar por terminado unilateralmente el vínculo contractual (T-576 de
1998, T-445 de 2014).
10
Un resumen de las posiciones doctrinales puede consultarse en el texto de Aristizábal (2011).

22
En este orden de ideas, es preciso aclarar que el ordenamiento jurídico
colombiano adoptó un modelo general de estabilidad laboral impropia o
relativa. El artículo 53 de la Constitución Política consagra este principio, de
suerte tal que, por regla general, en nuestro país el trabajador se encuentra
protegido frente a despidos injustos, toda vez que, so pena de cancelar una
indemnización, el empleador solo está habilitado a dar por terminada la
relación laboral alegando una justa causa. Esta estabilidad impropia implica,
pues, que aun en el evento en que el despido no se fundamente en una justa
causa, el ordenamiento laboral lo permite, previendo a favor del trabajador una
indemnización.

En un menor grado de protección se encuentran los trabajadores del sector

público que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. En estos casos
es preciso hablar de estabilidad laboral precaria, como quiera que el
empleador, dotado de amplia discrecionalidad, puede dar por terminada la
relación laboral sin argüir una justa causa y sin que por ello haya lugar a
indemnización alguna.

En el máximo nivel de protección se encuentran aquellos trabajadores que

gozan de una estabilidad laboral reforzada (Plá Rodríguez, 1987; Ermida,
1983)11, la cual, en el caso de las situaciones de salud, advertíamos, debe
entenderse, propiamente, como una “estabilidad ocupacional reforzada”
(Sentencia SU-049 de 2017), en tanto que esta se activa en cualquier tipo de
alternativa productiva, revista o no la forma de un contrato de trabajo. En este
último punto también ha coincidido el Ministerio del Trabajo, quien en
Concepto 106368 de 2017 reitera que la protección reforzada por situaciones
de salud no solo opera respecto de vínculos laborales, sino, también, en
presencia de cualquier tipo de alternativa productiva.

11
En estricto sentido, en Colombia no sería preciso hablar de “estabilidad laboral absoluta”,
pues los casos tratados como estabilidad laboral reforzada no prohíben tajantemente el despido
del trabajador, sino que exigen, para proceder de esta manera, “el más alto grado de
razonabilidad para que en la terminación del contrato se cumplan los procedimientos
establecidos y se eviten contadas de presión avasallantes, arbitrarias o vulneratorias de la
dignidad, por la flagrante violación o amenaza de la razón pública que motiva dicha garantía
reforzada (Carrillo, 2001).

23
Nuestra hipótesis de investigación sugiere que, en Colombia, el concepto de
estabilidad laboral reforzada ha sido utilizado por la jurisprudencia
constitucional para “suplir” los “vacíos” legislativos y la ausencia de
ratificación de algunos instrumentos internacionales12. En verdad, a través de
esta figura se ha creado, en líneas generales, todo un fuero laboral
constitucional (Giraldo J. , 2002; Arévalo, Barbosa, Bermúdez, & Varón,
2016). En estos casos, y hay que aclararlo desde ya, el ordenamiento jurídico
no prohíbe las terminaciones unilaterales del contrato por parte del empleador.
Lo que hace el fuero laboral constitucional, en sus diferentes variantes, es
restringir el ius variandi del empleador y la facultad que este tiene de dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo, de modo tal que, para ello, se
requiere del cumplimiento de algunos requisitos que, en la mayoría de los
casos, son concurrentes. Los elementos esenciales son comunes a todas las
hipótesis de estabilidad laboral reforzada, mientras que los accidentales varían
según el caso:

Cuadro 1. Elementos de la estabilidad ocupacional reforzada

Esenciales Accidentales
La existencia de un vínculo laboral, Autorización o calificación previa
contractual o reglamentario de carácter de autoridad judicial o
previo. administrativa.
La condición subjetiva de debilidad Indemnización a cargo del
manifiesta en que se encuentra un empleador.
trabajador, contratista o funcionario
respecto de los demás.
La desvinculación del trabajador, Reintegro sin “solución de
contratista o funcionario, por parte del continuidad”.
empleador, calificable como

12
En esta materia resulta especialmente importante el Convenio 122 de 1964 de la OIT sobre la
política del empleo y el Convenio 158 de 1982 de la OIT sobre la terminación de la relación de
trabajo, los cuales no han sido ratificados por Colombia. Al respecto pueden verse, asimismo,
las recomendaciones 119 de 1963 de la OIT y 166 de 1982 de la OIT, ambas referidas a la
terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. El Convenio 158 de la OIT
ha sido ratificado por países que, en su mayoría, carecen de un contexto macroeconómico
ejemplar (Organización Internacional del Trabajo, 1985) Si estas restricciones cumplieran su
función de proteger a los trabajadores, se vería una mejora en el mercado laboral y, por ende,
en la eficiencia del tejido empresarial y en la economía en general.

24
 discriminatoria en el sentido de que esta
se produjo, única y exclusivamente, en
razón o a pesar de la señalada condición
de debilidad manifiesta. Este nexo de
causalidad se presume13.
Ineficacia de la desvinculación.

Así, por regla general, la estabilidad laboral reforzada se estructura de la

siguiente manera: (i.) una condición de debilidad manifiesta que, de ser
conocida por el empleador, se presume, por tanto, que la desvinculación es
discriminatoria; (ii.) una prohibición absoluta de despidos sin justa causa y;
(iii.) una exigencia orientada a que, existiendo justificación o una causal
objetiva, la desvinculación sea autorizada por una autoridad administrativa o
judicial, según el caso. De esta suerte, salvo en algunos eventos específicos que
posteriormente serán detallados, estas tres condiciones concurren en los
diferentes supuestos de estabilidad laboral reforzada.

De otro lado, en líneas generales, la jurisprudencia constitucional ha dejado en

claro que la estabilidad laboral reforzada es, en sentido objetivo, un principio
laboral y, en sentido subjetivo, un derecho fundamental de aquellos
trabajadores —no una mera expectativa— que se encuentran en “situación de
vulnerabilidad” (T-445 de 2014). La Corte Constitucional ha señalado que, en
el marco de las relaciones laborales, el ordenamiento jurídico tributa una
especial protección constitucional a aquellos sujetos que por su condición
económica o de salud se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o
indefensión (T-663 de 2011). En estos casos, las personas son titulares del
derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, el cual comprende, por
un lado, la garantía a permanecer en el empleo hasta que se configure una

13
En síntesis, este es el elemento más problemático de todos, puesto que la jurisprudencia
constitucional ha divagado al respecto. En algunas decisiones se ha establecido que “la simple
desvinculación unilateral de una persona que presenta una enfermedad o una discapacidad, por
parte del empleador, no es suficiente para que prospere la protección vía tutela, pues para ello
es necesario además que esté demostrado el nexo de causalidad entre la condición de debilidad
manifiesta por el estado de salud y la desvinculación laboral, de forma tal que pueda extraerse
la existencia de un trato discriminatorio, violatorio, entonces, del ordenamiento constitucional”
(T-866 de 2009). Sin embargo, en algunos casos excepcionales se activa la estabilidad laboral
reforzada aun si el despido no puede considerarse como discriminatorio.

25
causal objetiva o justificada que amerite la desvinculación y, por otra parte, la
posibilidad de exigir, por vía de una acción de tutela, que se declare la
ineficacia de la terminación unilateral, que se ordene el reintegro y, según el
caso, que se le cancelen las sumas indemnizatorias y los demás emolumentos
laborales (T-263 de 2009).

Vemos, por lo pronto, que esta categoría protege, ambiguamente, la “situación

de vulnerabilidad”, “debilidad manifiesta” e “indefensión” por diversas
razones, por ejemplo, de índole económica o de salud. El grado de
indeterminación inherente a estas categorías resulta bastante problemático, en
tanto que, en últimas, deja al arbitrio del operador jurídico la definición de las
circunstancias fácticas que hacen operativa la protección constitucional. El
problema, per se, no es la discrecionalidad del operador jurídico, pues ella es
inherente a cualquier labor de adjudicación del derecho. El problema surge y se
torna dramático en tanto que esta discrecionalidad deriva, en no pocos casos,
en arbitrariedad, puesto que los operadores del derecho se encuentran
facultados, no solo para calificar los hechos a la luz de un supuesto de hecho
asociado a una consecuencia jurídica (discrecionalidad), sino, también, para
definir, en sí, los supuestos de hecho que activan la protección constitucional y
las consecuencias jurídicas que se siguen de la misma (arbitrariedad). En
realidad, la discrecionalidad de los operadores jurídicos debería versar respecto
de la adecuación o calificación jurídica de las circunstancias fácticas conforme
a una norma jurídica, la cual, por definición, debería ser del resorte exclusivo
del legislador.

Para cerrar este acápite, en la siguen gráfica intentamos resumir las tipologías
de estabilidad en el empleo:

26
 Gráfico 1. Tipos de estabilidad en el empleo

Reforzada

Relativa Desvinculación con

causa justificada u
objetiva, previa
Precaria autorización estatal

Desvinculación sin justa causa

+ indemnización
Plena libertad de
desvinculación

En el caso puntual de la estabilidad laboral reforzada, veremos que, en

conjunto, si tenemos en cuenta los distintos fueros y las prohibiciones de
despidos discriminatorios decantados a nivel jurisprudencial, diez hipótesis,
hoy por hoy, se encuentran vigentes y son discernibles14:

Gráfico 2. Tipos de estabilidad reforzada en el empleo

Miembros de Mujeres
sindicatos o embarazadas y
trabajadores en lactantes (cónyuges,
conflicto colectivo compañeros o
Personas en de trabajo
razón de su parejas de estas)
credo o religión Mujeres y hombres
cabeza de familia

Prohibiación de despidos
Personas en discriminatorios de Prepensionados
razón de su etnia personas en condición de
debilidad manifiesta

Personas en Personas en
razón de su sexo condición de
o género discapacidad,
Víctimas de invalidez o debilidad
secuestro, Víctimas y testigos manifiesta por salud
desaparición forzada de acoso laboral
y toma de rehenes

14
El Decreto 2351 de 1965 consagraba, en el numeral 5 del artículo 8, un tipo de estabilidad
laboral reforzada que, hoy por hoy, ha perdido vigencia: “(…) cuando el trabajador hubiere
cumplido diez (10) años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el Juez del
Trabajo podrá, mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas
condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir, o la
indemnización en dinero prevista en el numeral 4, literal d) de este artículo”. Esta disposición
fue derogada, respetando los derechos adquiridos, por la Ley 50 de 1990.

27
Entender adecuadamente el principio de estabilidad en el empleo resulta
fundamental si realmente queremos sopesar el impacto que este tiene en otro
principio de suma importancia: la sostenibilidad empresarial.

1.3. El enfoque de los derechos humanos

En términos globales, las diferentes hipótesis de estabilidad laboral reforzada

descansan en un marco normativo común: los derechos humanos. Si bien en
algunos casos los derechos humanos han sido utilizados como una especie de
categoría “comodín”, en el análisis de la estabilidad laboral reforzada no hay
duda de su relevancia. Así lo ha hecho notar la jurisprudencia constitucional,
básicamente, porque, en el fondo, la estabilidad laboral reforzada opera como
una herramienta de estabilización contrafáctica que busca materializar el
derecho a la igualdad en las relaciones laborales, sancionando, en este sentido,
las desvinculaciones discriminatorias15. Así, por ejemplo, en el Informe
Mundial sobre la Discapacidad (2011, pág. 11), la Organización Mundial de la
Salud (OMS) ha referido la necesidad de entender la discapacidad a la luz de
los derechos humanos16.

La Organización de Naciones Unidas ha insistido, recientemente, en la

importancia de que las empresas se apropien del discurso de los derechos
humanos. Sin desconocer el carácter obligatorio de estos derechos, se ha hecho
énfasis, sobre todo, en la responsabilidad social empresarial respecto de las
obligaciones de protección, respeto y remedio de las violaciones a los derechos
humanos17. Diferentes guías e instructivos se han elaborado con esta finalidad
(Castan Centre for Human Rights Law, International Business Leaders Forum
& Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 2008;

15
La protección del derecho a la igualdad material a nivel laboral en la jurisprudencia
constitucional colombiana se ha nutrido, fuertemente, de la jurisprudencia norteamericana
(Agudelo 2012). Al respecto, también, puede verse el artículo de Fernández (2013).
16
En ello también ha insistido buena parte de la academia (Correa 2009; Ospina, 2010). Un
estudio pormenorizado de los derechos humanos de la población discapacitada puede
consultarse en el libro editado por Eroles y Fiamberti (2008).
17
Técnicamente, la responsabilidad de las empresas se traduce en un deber de respetar los
derechos humanos (Ibáñez & Ordónez, 2014).

28
ACNUDH, 2012)18, pero, fundamentalmente, el principal paradigma
normativo, aunque constituye una disposición de Soft Law, lo constituyen los
Principios rectores sobres las empresas y los derechos humanos, aprobados en
2011 por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. El Grupo de trabajo de
la ONU sobre empresas y derechos humanos, al igual que el Relator especial
de la ONU sobre esta materia, promueven la observancia de estos principios.

No es un asunto menor, pues, como veremos, hoy por hoy las circunstancias
fácticas que activan la protección reforzada no se entienden tanto, por ejemplo,
como patologías o estados de salud, sino, más bien, a partir del enfoque de
derechos (Hernández M. , El Concepto de Discapacidad: De la Enfermedad al
Enfoque de Derechos, 2015). Este es un punto neurálgico y a la vez un factor
determinante para entender la disparidad de criterios existentes entre la Corte
Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
toda vez que, frente a las situaciones de salud que hacen operativa la
estabilidad ocupacional reforzada, el Tribunal Constitucional ha adoptado un
enfoque de derechos, mientras que el Tribunal Laboral ha asumido un enfoque
patológico que depende de la calificación del grado porcentual de discapacidad
del trabajador.

En este contexto, veamos los principales instrumentos internacionales de

protección de los derechos humanos que resultan comunes a las situaciones
fácticas que, en el ordenamiento jurídico colombiano, gozan de especial
protección constitucional a nivel laboral.

En el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos (ONU) el

derecho a la igualdad y la correlativa prohibición de discriminación están
previstos en los siguientes instrumentos de Hard Law:

 Artículos 7 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

(1948).

18
Así, también, puede verse la quinta recomendación de las Líneas Directrices de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas
Multinacionales (2013).

29
  Artículos 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966).
 Artículos 2, 3, 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966).

A su turno, en el ámbito del derecho internacional del trabajo, además de la

Declaración de Filadelfia de 1944, es importante el Convenio 111 de 1958 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la discriminación
en materia de empleo y ocupación. En su artículo 1, el Convenio define la
discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en
motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades
o de trato en el empleo y la ocupación”. En este Convenio se aclara que las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación19.
Ello es apenas natural por cuanto, por ejemplo, en algunos casos, tal y como lo
ha reconocido la jurisprudencia, la patología que afecta a un trabajador puede
resultar incompatible con el desempeño de una determinada labor (Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL11643 de
2016).

Asimismo, en el Convenio se legitiman las acciones afirmativas que

comprenden medidas de promoción o facilitación y de discriminación positiva
que, en general, establecen un tratamiento ventajoso a favor de determinadas
personas o grupos poblaciones históricamente marginados o discriminados, con
el fin de hacer efectiva la igualdad material o sustancial (C-293 de 2010). Así,
en dicho Convenio se prevé la posibilidad de que los Estados establezcan
medidas especiales de protección o asistencia a favor de personas o grupos
poblaciones por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las cargas de
familia o el nivel social o cultural20. Así, en general, el derecho a no ser

19
Esta definición es interesante puesto que permite construir estrategias de defensa dirigidas a
demostrar que el perfil del trabajador desvinculado no se ajusta a las necesidades del cargo.
20
Más recientemente puede consultarse la Recomendación 202 de 2012 de la OIT sobre los
pisos de protección social.

30
discriminado laboralmente ha hecho carrera en el marco de las políticas
lideradas por la OIT sobre el trabajo decente21.

Por su parte, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos la

prohibición de discriminación está contenida en las siguientes disposiciones:

 Artículos 2 y 37 de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre (1948).
 Artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(1969).
 Artículos 3 y 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1988).

Es importante mencionar que, por mandato del artículo 93 de la Constitución

Política, estos instrumentos internacionales de Hard Law hacen parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto, de suerte tal que, por su fuerza
vinculante, pueden ser directamente aplicados en la solución de casos
concretos. Hay que decir, asimismo, que las normas de Soft Law, como lo son,
por ejemplo, los Principios rectores sobres las empresas y los derechos
humanos (2011), si bien carecen de fuerza vinculante y constituyen simples
parámetros hermenéuticos, en algunas ocasiones la Corte Constitucional las ha
incorporado al bloque de constitucionalidad en sentido amplio22.

A nivel constitucional, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia,

consagratorio del derecho a la igualdad, es determinante para la comprensión
de la estabilidad laboral reforzada. La igualdad prevista en esta disposición
normativa se entiende, al menos, en una doble connotación (Bernal, 2005). Por
un lado, la norma ordena que se le dé un trato paritario a las situaciones
esencialmente similares, el cual se traduce en la prohibición de cualquier tipo

21
Sobre el desarrollo y el estado del trabajo digno y decente en Colombia puede verse el
juicioso estudio elaborado por la Procuraduría General de la Nación (2011).
22
Así ha sucedido, por ejemplo, frente algunos principios en materia de desplazamiento
forzado, refugiados, restitución de tierras y reparación de víctimas. En el ámbito laboral la
Corte Constitucional ha señalado que las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de
la OIT integran el bloque de constitucionalidad y poseen fuerza vinculante (T-568 de 1999).

31
de discriminación por razones de sexo, etnia, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o ideológica, entre otros criterios
sospechosos. Por otra parte, la norma establece un mandato de trato
diferenciado a favor de grupos históricamente marginados o discriminados, al
tiempo que asegura una especial protección a favor de las personas “que, por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta”.

En este orden de ideas, en la Sentencia T-462 de 2015 la Corte Constitucional

dejó por sentada la prohibición absoluta de cualquier tipo de despido con
ribetes discriminatorios. A juicio del Tribunal Constitucional, despidos de esta
naturaleza desconocen los derechos fundamentales de los trabajadores, con lo
cual la actuación del juez de tutela se hace indispensable. Así, en adición al
despido con justa causa y al despido sin justa causa, la Corte Constitucional ha
creado toda una nueva categoría de despido laboral, esto es, aquellos despidos
sin justa causa y con carácter discriminatorio, los cuales, al sentir de este
Tribunal, resultan constitucionalmente inaceptables:

Este es el caso de los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación
por razón de criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión,
género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc. En este caso, el
juez constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando se
haya pagado una indemnización, toda vez que la finalidad de la tutela es dar
protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a los derechos
económicos derivados del acto de despido. La Corte ha establecido que la facultad de
despedir injustificadamente por parte del empleador, aun pagando la indemnización,
se encuentra limitada, toda vez que en dicho trámite el empleador no puede
desconocer derechos fundamentales, como es el caso de la garantía constitucional a no
ser discriminado, la libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre asociación
sindical, y la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene
la potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de
autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos
fundamentales del trabajador (T-462 de 2015).

Así las cosas, todo despido que suponga un tratamiento discriminatorio debe
ser considerado como un abuso del derecho contenido en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, conviene aclarar que no todo trato
diferenciado constituye una discriminación. Por virtud del principio de

32
igualdad, solo los tratamientos diferenciados que puedan clasificarse como
irrazonables o desproporcionados merecen ser calificados como
discriminatorios (T-691 de 2012). De este modo, es preciso decir que la
“Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio” (C-862
de 2008). En este punto se sancionan las “desvinculaciones abusivas” que se
producen en razón de la condición subjetiva del trabajador, por considerarse
que ellas constituyen un tipo de discriminación (T-057 de 2016). De esta
suerte, para que la terminación del contrato laboral no sea discriminatoria se
requiere de una justificación válida a nivel constitucional (C-104 de 2016).

La importancia de todo esto radica en el hecho de que, a la larga, la estabilidad

laboral reforzada solo sanciona las terminaciones contractuales que puedan
calificarse como discriminatorias. A juicio de la Corte Constitucional, esta
protección especial se justifica “cuando se trata de sujetos cuyas características
personales hacen suponer que pueden ser susceptibles de discriminación
laboral” (T-002 de 2011). Por esta razón, la decisión del empleador de dar por
finalizado el contrato de trabajo no puede basarse en criterios sospechosos23,
tales como las opiniones políticas o ideológicas del trabajador, su sexo, género,
religión, etnia o estado de salud, so pena de las consecuencias jurídicas
señaladas para cada uno de los casos de estabilidad laboral reforzada. Como
veremos, en este punto se juega la discusión que posteriormente estudiaremos
acerca del nexo de causalidad de la desvinculación y la necesidad o no de su
prueba.

1.4. Ausentismo laboral

El ausentismo es un fenómeno recurrente e inevitable en el mundo del trabajo.

Aunque suele asociarse a problemas de salud medibles por las incapacidades
médicas, esta no es la única causa en que opera este fenómeno. En general,
dentro del ausentismo laboral caben todas aquellas conductas o motivos que
23
En general, y es importante recordarlo para efectos de la estabilidad laboral reforzada, “se
consideran como ‘criterios sospechosos’ de clasificación, aquellas categorías que (i) se fundan
en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad
propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no
constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o
reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales” (C-481 de 1998).

33
impiden que un trabajador asista a cumplir con sus labores. Es por esto que la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) define al ausentismo laboral
como la no asistencia al trabajo por parte de un empleado que se pensaba que
iba a asistir, quedando excluidos, por tanto, los períodos de vacaciones y las
huelgas, entre otros factores (Oficina Internacional del Trabajo, 1989, pág. 8).

Esta definición, no obstante, puede resultar insuficiente a la luz de las nuevas

realidades del mundo del trabajo. El ausentismo, visto únicamente como la
falta de asistencia al lugar de trabajo, no aborda la complejidad del problema.
En algunos casos, aun estando presente el trabajador en su puesto de trabajo, se
verifica una fuerte disminución en su rendimiento, lo cual, en últimas,
representa un aumento de costos y pérdida de competitividad para la empresa.
Lo anterior es conocido con el nombre de ausentismo presencial o presentismo
laboral (Martínez & Jané, 2014). Aunque es difícil de medir, las empresas
deben tomar conciencia del mismo, pues bien puede terminar expresándose en
una ausencia efectiva del trabajador con relación a su puesto de trabajo24.

Ahora bien, si retomamos la definición propuesta por la OIT, observamos que

en ella se diferencian dos tipos de ausentismo laboral: el ausentismo
involuntario (por causas médicas) y el voluntario. Ello pone de presente la
importancia de que, a la hora de analizar el concepto de ausentismo laboral, no
podemos centrarnos, únicamente, en las variables individuales, sino que es
necesario contemplar un contexto más generalizado, que articule diversos
factores externos, como podrían ser los socioculturales. Ello es así en la medida
en que las causas del ausentismo, por lo general, responden a factores
interrelacionados, como lo pueden ser la familia, la religión, la comunidad a la
que pertenece el trabajador, su nivel educativo, sus actividades deportivas y de
esparcimiento. Asimismo, el factor salud, con independencia del origen de la
patología, juega un rol determinante en el ausentismo involuntario. De allí la

24
Las principales causas del ausentismo presencial son: la monotonía y rutina de una labor; un
ambiente laboral hostil o poco propicio para las actividades productivas; falta de motivación y
pérdida de interés por parte del empleado, entre otras. Todo ello termina afectando el
comportamiento organizacional, lo que se traduce, a su vez, en consecuencias negativas para la
sostenibilidad empresarial.

34
necesidad de asumir un verdadero enfoque preventivo en materia de seguridad
y salud en el trabajo25.

Ahora bien, cuando el ausentismo supera ciertos límites contemplados dentro

de lo “normal”, no cabe duda de que este representa un problema para la
organización, puesto que se ve afectada la productividad de la empresa al
interrumpirse el ciclo cotidiano de las labores propias de la compañía. Más aún,
el ausentismo se puede ver prolongado por actitudes negativas por parte del
trabajador. En los casos de abuso, de forma voluntaria, el trabajador aprovecha
una determinada condición de salud con el objetivo de prolongar su ausencia
en la empresa. Bajo esta lógica, el riesgo moral se hace evidente, dado que el
empleado, al contar con una protección laboral reforzada, no ve materializado
ningún riesgo de perder su trabajo y puede, en algunos casos, abusar de su
situación de salud para prolongar su ausencia.

El impacto del ausentismo laboral en las empresas puede llegar a ser

considerable, por lo que debe estudiarse detenidamente. Ello presupone un
conjunto de herramientas efectivas para su gestión. De hecho, la ANDI cuenta
con investigaciones que, desde 2013, dan cuenta de la magnitud del fenómeno.
Asimismo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) ha destacado la importancia de analizar las implicaciones del
ausentismo laboral en la salud y la satisfacción de los trabajadores, así como en
la productividad de las empresas.

En el caso de Colombia, de acuerdo con las cifras oficiales de la II Encuesta

Nacional de Condiciones de Seguridad y Salud en el Trabajo realizada en el
2013 por el Ministerio del Trabajo, el 84,9% de las causas de incapacidad en el
trabajo correspondían a enfermedades o accidentes de origen común, mientras
que el 1,4% correspondían a enfermedades o accidentes laborales (Ministerio
del Trabajo, 2013a). Asimismo, la ANDI encontró que, para el año 2015, el
59,9% de los casos de ausentismo laboral en sus empresas agremiadas se
debían a enfermedades de origen común, en tanto que el 10,4% de los casos

25
No es una preocupación menor. Organización Internacional del Trabajo (OIT), por su parte,
estima que el 4% del PIB global se destina a cubrir accidentes y enfermedades ocupacionales,
por costos directos e indirectos tales como las indemnizaciones, los gastos médicos, daño a
propiedad, pérdida de ingresos y entrenamiento de reemplazos (OIT, 2012).

35
correspondían a enfermedades y accidentes laborales, mientras que el restante
29,5% se distribuía en otros permisos y licencias, entre las que se encontraban
las licencias de maternidad, paternidad, luto, entre otras (Vargas, 2016).

De esta manera, esperamos haber caracterizado someramente el concepto de

ausentismo laboral, el cual será de vital importancia para la comprensión del
cuarto capítulo de este libro.

1.5. Empresas sostenibles

En 1987, en el informe Nuestro Futuro Común, la Comisión Mundial sobre

Medio Ambiente y Desarrollo de la Organización de Naciones Unidas (ONU)
definió el desarrollo sostenible como “aquel que atiende las necesidades del
presente sin comprometer la habilidad de las futuras generaciones para atender
sus propias necesidades” (World Commission on Environment and
Development - ONU, 1987).

Así, el desarrollo sostenible, a nivel general, compromete los capitales físico y

humano, los cuales suponen recursos que, por esencia, son limitados. De allí
que un crecimiento pensado en su protección sea fundamental para un
adecuado desarrollo. Para asegurar dicha sostenibilidad se debe considerar el
manejo de los recursos y la distribución de los costos y beneficios. Las
políticas deben promover la integración de las iniciativas ambientales y
sociales como instrumento para el logro de los objetivos económicos.

Estas tres dimensiones se conectan inevitablemente con el mundo de las

empresas y de los trabajadores. En este contexto cobra relevancia el concepto
de empresas sostenibles. En este sentido, la Conferencia Internacional del
Trabajo de la OIT, en su reunión número 96 llevada a cabo en junio de 2007,
adoptó de manera tripartita las Conclusiones relativas a la promoción de
empresas sostenibles. En ellas se identifican diecisiete pilares del entorno
empresarial que resultan propicios para desarrollar el principio de
sostenibilidad y se enumeran las seis características que definen a una empresa
como sostenible.

36
Bajo la categoría de empresas sostenibles, de acuerdo con el programa
establecido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se busca
alinear el crecimiento empresarial y el trabajo decente con los objetivos de
desarrollo sostenible, a partir de tres pilares fundamentales: (i.) creación de
entornos propicios para el empleo y las empresas sostenibles; (ii.) iniciativa
empresarial y desarrollo de las empresas; (iii.) lugares de trabajo sostenibles y
responsables (International Labour Organization, 2010).

El primero de estos pilares atiende a una preocupación sentida por el sector

empresarial: es indispensable evaluar y adaptar las políticas públicas y las
normas jurídicas a efectos de fomentar la inversión y la iniciativa industrial,
equilibrando, así, las necesidades y los intereses de la empresa con los
requerimientos de un mundo globalizado. Con este objetivo, los estudios deben
centrar su atención en el desarrollo de las condiciones y de las herramientas
necesarias para fortalecer las empresas, bajo el entendido de que esta es la vía
adecuada para promover la inclusión social y el trabajo decente. Así lo resumió
la XVII Reunión Regional Americana llevada a cabo en 2010 en Santiago de
Chile, en donde gobiernos, empleadores y trabajadores concluyeron por
unanimidad que:

(…) entre los temas respecto de los cuales se debe avanzar y hacer un examen en
profundidad por medio del diálogo social más efectivo, figuran los siguientes: La
creación de nuevas oportunidades de trabajo decente y productivo mediante la
promoción y el desarrollo de empresas sostenibles (Organización Internacional del
Trabajo, 2013, pág. 6).

En este sentido, el trabajo decente es un componente ineludible a la hora de

hablar de empresas sostenibles. Con el trabajo decente no solo se busca crear
mayores fuentes de empleo y de ingresos, sino, también, garantizar los
derechos de los trabajadores, extender la protección social y promover el
diálogo social entre los diferentes actores del mundo del trabajo.

De esta manera, lo importante es destacar cómo el trabajo decente y la

sostenibilidad empresarial no son principios mutuamente excluyentes, sino que,
por el contrario, se reclaman de manera íntima. En una palabra, para el
fortalecimiento del trabajo decente se requiere de un contexto empresarial

37
adecuado. De esta manera, así como las empresas no tendrían razón de ser sin
los trabajadores, el trabajo decente depende, directamente, de la sostenibilidad
de las empresas. Así, por ejemplo, el maridaje entre estos dos principios, en el
marco del diálogo social, motiva la eficiencia y la productividad de los
trabajadores, lo cual, a su vez, se refleja positivamente en la sostenibilidad de
las empresas. Y, a la inversa, un tejido empresarial robusto favorece
condiciones propicias para la creación y el mantenimiento de empleos
formales, sin los cuales los trabajadores se encontrarían desprotegidos
socialmente. Así, entre sostenibilidad empresarial y trabajo decente se produce
un círculo virtuoso en el que los empleados que sienten que sus derechos son
respetados y están cobijados bajo instrumentos formales, valoran y hacen
mejor su trabajo, posibilitando el crecimiento y la creación de empresas.

En este orden de ideas, con el fin de identificar los elementos que inciden en la
generación de un contexto adecuado para la sostenibilidad empresarial y, en
últimas, para el trabajo decente, es importante considerar el impacto de las
rigideces laborales. Así, como condiciones favorables para la sostenibilidad
empresarial se tiene en cuenta, entre otros aspectos, la existencia de un entorno
jurídico y reglamentario adecuado. En línea con esta finalidad, la Conferencia
Internacional del Trabajo recomendó a los gobiernos dar mayor flexibilidad y
protección a las empresas para facilitar, así, los cambios que requiere el mundo
contemporáneo. En este sentido, se concluyó que:

Las empresas y economías sostenibles deben desarrollar la capacidad de adaptarse a

los rápidos cambios de las condiciones del mercado. A fin de ayudar a las empresas y
a sus trabajadores a afrontar esos desafíos, los gobiernos deberían elaborar un marco
jurídico e institucional, incluida la reglamentación laboral, la protección social, las
políticas activas de mercado de trabajo y servicios de empleo eficaces que también
apoyen la capacidad de adaptación de las empresas (Organización Internacional del
Trabajo, 2008, pág. 9).

Por lo anterior, no hay duda de que un mercado laboral rígido implica altos
costos salariales y no salariales que afectan la competitividad y la
productividad de las empresas. De modo que el adecuado diseño de
herramientas que generen los estímulos correctos es clave para lograr un
mercado laboral inclusivo. De hecho, la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos (OCDE), en su Estudio Económico de Colombia para

38
2017, menciona que el alto grado de informalidad en el mundo del trabajo
limita el acceso a los beneficios públicos y, de esta manera, acentúa aún más la
desigualdad en nuestro país. Adicionalmente, este organismo recomienda una
disminución en los impuestos y contribuciones sobre salarios, la simplificación
de los procesos asociados con empresas y trabajadores, así como la importancia
de establecer un diálogo social con el fin de lograr una diferenciación del
salario mínimo (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos,
2017).

En esta perspectiva, la estabilidad reforzada en el empleo debe entenderse

como un tipo de rigidez laboral que, en principio, si bien busca beneficiar a
grupos poblacionales especialmente vulnerables, también puede repercutir,
negativamente, en la creación y formalización de empleos. Así, debe
determinarse hasta qué punto esta protección especial cumple su objetivo y en
qué momento, su abuso, se convierte en un desincentivo para la sostenibilidad
empresarial. Esto es, justamente, lo que analizaremos en el capítulo cuarto de
este libro.

1.6. Metodología

Aquí se presenta el resultado de una investigación analítica basada en el

reconocimiento de la complejidad. Se emplea la hermenéutica como método
general de la investigación (Heidegger, 1999, pág. 33). La labor de
interpretación se concentra en fuentes normativas y científicas, así como en
otros referentes documentales. La complejidad del objeto de estudio exige, de
nuestra parte, de un aparato crítico que solo se enriquece mediante la sumatoria
de perspectivas26. Por esta razón, en esta investigación se conjugan lecturas
jurídicas, económicas y sociales orientadas a la comprensión del fenómeno de
la estabilidad reforzada en el empleo, con énfasis en las situaciones de salud
que le sirven de fundamento.
26
En este sentido, hacemos propias las palabras de Ortega y Gasset: “La verdad integral solo se
obtiene articulando lo que el prójimo ve con lo que yo veo, y así sucesivamente. Cada
individuo es un punto de vista esencial. Yuxtaponiendo las visiones parciales de todos se
lograría tejer la verdad omnímoda y absoluta. Ahora bien: esta suma de las perspectivas
individuales, este conocimiento de lo que todos y cada uno han visto y saben, esta
omnisciencia, esta verdadera «razón absoluta», es el sublime oficio que atribuimos a Dios”
(Ortega y Gasset, 1966, pág. 202).

39
En primer lugar, desde la lente del derecho, y reconociendo la herencia de la
hermenéutica jurídica (Grondin, 2006)27, los análisis aquí consignados son el
resultado de una labor de dogmática jurídica (Solano, 2016, pág. 62), pues se
indaga por las condiciones en que es posible y legítima la interpretación del
texto normativo de conformidad con determinados límites de sentido. Estas
condiciones de posibilidad y estos límites de validez se traducen en un ejercicio
interpretativo referido a la estabilidad laboral reforzada en Colombia, con
especial mención de las situaciones de salud que colocan al trabajador en
condición de debilidad manifiesta (estabilidad ocupacional reforzada).

Además de las normas nacionales e internacionales que se tuvieron en

consideración, el estudio tiene por objeto privilegiado de análisis una muestra
de 170 sentencias de la Corte Constitucional, y 50 providencias de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, en el universo de
la literatura especializada de carácter jurídico, se tuvieron en cuenta cerca de
100 fuentes teóricas, en su mayoría de carácter científico.

En segundo lugar, desde la perspectiva económica, el fenómeno de ausentismo

laboral por razones de salud se analiza, entre otras fuentes, a partir de las
encuestas realizadas por la ANDI para los años 2014 y 2015. Las encuestas
fueron enviadas a las compañías afiliadas a los principales gremios
empresariales del país, obteniendo una muestra de 232 empresas de diferentes
tamaños y sectores de la economía. En total, las empresas encuestadas generan
más de 201.000 puestos de trabajo y tienen gastos de nómina superiores a los
seis billones de pesos al año, lo que implica una alta representatividad de la
muestra. Es importante resaltar que en el procesamiento de los resultados de las
preguntas cuantitativas se pondera o escala de acuerdo al número de
trabajadores de cada empresa, de tal forma que la muestra pasa a representar a
más de 192.000 trabajadores.

27
Grondin (2006) recuerda que, en sentido clásico “la hermenéutica designaba el arte de
interpretar los textos. Este arte se desarrolló, sobre todo, en aquellas disciplinas que tienen por
asunto la interpretación de los textos sagrados o canónicos: la teología (hermenéutica sacra), el
derecho (hermenéutica iuris) y la filología (hermenéutica profana). La hermenéutica cumplía
una función auxiliar que venía a secundar la práctica de la interpretación que tenía necesidad
de una ayuda hermenéutica para la interpretación de los pasajes ambiguos o chocantes”
(traducción libre del original en francés).

40
CAPÍTULO 2. CONSTRUCCIÓN NORMATIVA DE LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA

Debido a los alcances poblacionales a los cuales se extiende la protección

laboral reforzada, es necesario hacer un acercamiento a cada tipo de población,
desde una visión demográfica, a fin de dar cuenta de las implicaciones de esta
medida desde el dato real y cuantificable.

Además de esta aproximación cuantitativa, en este capítulo se hará explícito el

marco normativo para cada una de las hipótesis de estabilidad laboral
reforzada, destacando, puntualmente, aquellos referentes normativos que han
sido instrumentalizados por la jurisprudencia constitucional, los supuestos de
hecho y las consecuencias jurídicas ligadas a cada una de las hipótesis. Para
estos efectos, se diferencian las condiciones subjetivas o fueros que dan lugar a
esta protección reforzada, así como las prohibiciones de despidos
discriminatorios que tienen igual resultado.

2.1. Aforados sindicales y trabajadores en conflicto colectivo

A diciembre de 2015, y de acuerdo con el Sistema de información laboral y

sindical (SISLAB) de la Escuela Nacional Sindical (ENS), en Colombia había
un total de 5229 sindicatos activos, para un total 1.006.150 afiliados a nivel
nacional. Del global de sindicatos activos, el 72,79% correspondían a
sindicatos de empresas privadas, mientras que el 27,21% a sindicatos de
entidades estatales. Según el tipo de sindicatos, se evidencia que el 46,17% de
estos son sindicatos de gremio, el 34,84% de empresa, el 16,50% corresponden
a sindicatos de industria, mientras que solo el 2,49% son sindicatos de oficios
varios. Desde 2007 hasta 2015, este ha sido el comportamiento de sindicatos
activos en Colombia:

41
 Gráfico 3. Sindicatos activos 2007-2015

5229
4889

4384

3868
3459

2933 2885 2936

2768

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Fuente: elaboración propia con datos del Sistema de Información Sindical y Laboral (Sislab),
subsistema Censo sindical, alimentado con información suministrada por el Ministerio de
Trabajo, la CUT y los sindicatos.

Esta tendencia hacia el alza también se manifiesta en el número de afiliados

activos a estos sindicatos.

Gráfico 4. Afiliados activos 2007-2015

1006150
992150

959214

869376
831047 821957 830732
810193 811850

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Fuente: elaboración propia con datos del Sistema de Información Sindical y Laboral (Sislab),
subsistema Censo sindical, alimentado con información suministrada por el Ministerio de
Trabajo, la CUT y los sindicatos.

42
De esta manera, si nos enfocamos en los últimos tres años de la medición, en
donde el aumento ha sido más evidente, tenemos que, a nivel nacional, en
promedio se crean 454 sindicatos y se afilian 45.591 personas cada año. Este es
un dato relevante para nuestro estudio en la medida en que los socios
fundadores de los sindicatos, así como quienes se afilien a ellos antes de la
inscripción en el registro sindical, se encuentran amparados bajo la protección
laboral reforzada. Así, no es un dato menor en esta materia el pico que viene
presentándose en lo que respecta a la constitución de sindicatos en Colombia.

De otro lado, si tenemos en cuenta que también se encuentran amparados bajo

la garantía de la estabilidad laboral reforzada ciertas directivas y subdirectivas
sindicales, así como dos miembros de la comisión estatutaria de reclamos,
estaríamos hablando de que, en la práctica, más de 60.000 afiliados activos a
sindicatos son titulares de esta protección especial. Así, el fuero sindical de que
trata el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo estaría cobijando a cerca
del 6% de los trabajadores sindicalizados en Colombia. Lo anterior, claro está,
sin contar los fueros sindicales que tienen origen convencional y que aumentan
el panorama descrito en la ley.

Ahora bien, para mayor precisión, el fenómeno debe ser desagregado por
sectores económicos, pues es claro que no todas las ramas de la economía
presentan el mismo comportamiento en cuanto a la constitución de nuevos
sindicatos y número de afiliaciones. Así, los sectores económicos en los cuales
hay mayor número de sindicatos activos son, en su orden, los correspondientes
a administración pública y defensa, seguridad social (18,7%), comercio al por
mayor y al por menor, reparación de vehículos automotores, motocicletas,
efectos personales y enseres domésticos (15,3%), así como el sector de las
industrias manufactureras (11,6%). A su vez, los sectores económicos con
menor cantidad de sindicatos activos registrados son los correspondientes a
hogares privados con servicio doméstico (0,3%), pesca (0,7%), hoteles y
restaurantes (0,9%), explotación de minas y canteras (1,3%) e intermediación
financiera (1,3%).

43
 Gráfico 5. Número de sindicatos activos según sector económico (2015)

Hogares privados con servicio doméstico 0,3%

Pesca 0,7%
Hoteles y Restaurantes 0,9%
Explotación de Minas y Canteras 1,3%
Intermediación Financiera 1,3%
Suministro de electricidad, gas y agua 1,6%
Construcción 2,3%
Actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler 2,7%
Actividades no bien especificadas 3,4%
Otras actividades de servicios comunitarios, sociales y personales 4,3%
Educación 5,0%
Agricultura, ganadería, caza y silvicultura 9,5%
Transporte, almacenamiento y comunicaciones 9,9%
Servicios sociales y de salud 11,4%
Industrias manufactureras 11,6%
Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos automotores,
motocicletas, efectos personales y enseres domésticos 15,3%
Administración pública y defensa; seguridad social de afiliación obligatoria 18,7%

Fuente: elaboración propia con datos del Sistema de Información Sindical y Laboral (Sislab),
subsistema Censo sindical, alimentado con información suministrada por el Ministerio de
Trabajo, la CUT y los sindicatos.

Ahora bien, el número total de sindicatos activos por sector económico no

necesariamente se corresponde con las tasas de afiliación. Por ejemplo, si bien
los sindicatos pertenecientes al sector de educación corresponden solo al 5%
sobre el total de sindicatos activos en Colombia, son estos los que cuentan con
una mayor cantidad de afiliados, al representar el 26,9% sobre el total de los
trabajadores sindicalizados en el país. La correlación podría hacerse respecto
de los diferentes sectores económicos.

44
 Gráfico 6. Afilados activos según sector económico (2015)

Hogares privados con servicio doméstico 0,1%

Pesca 0,2%

Actividades no bien especificadas 0,6%

Construcción 0,8%

Hoteles y Restaurantes 1,0%

Actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler 1,4%

Otras actividades de servicios comunitarios, sociales y personales 1,8%

Explotación de Minas y Canteras 1,8%

Intermediación Financiera 2,7%

Suministro de electricidad, gas y agua 3,0%

Transporte, almacenamiento y comunicaciones 8,1%

Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos
8,5%
automotores, motocicletas, efectos personales y enseres domésticos
Agricultura, ganadería, caza y silvicultura 9,0%

Servicios sociales y de salud 11,0%

Administración pública y defensa; seguridad social de afiliación
11,3%
obligatoria
Industrias manufactureras 11,8%

Educación 26,9%

Fuente: elaboración propia con datos del Sistema de Información Sindical y Laboral (Sislab),
subsistema Censo sindical, alimentado con información suministrada por el Ministerio de
Trabajo, la CUT y los sindicatos.

De este modo, la protección laboral reforzada que se deriva del fuero sindical
tiene mayor impacto en los sectores económicos que, como dijimos, más
número de sindicatos activos representan, y no tanto en razón al volumen de
afiliados.

Así las cosas, llevando el análisis al punto de vista normativo, tenemos que,
desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la
protección del derecho de asociación sindical se desarrolla en diferentes
disposiciones normativas. Cobran particular relevancia los artículos 20 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 22 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 16 de la Convención Americana sobre Derechos

45
Humanos y 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.

Las normas internacionales del trabajo también resultan relevantes y, en

especial, deben considerarse los artículos 11 del Convenio 87 de 1948 de la
OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, al
igual que los artículos 1 y 2-b del Convenio 98 de 1949 de la OIT sobre el
derecho de sindicación y de negociación colectiva. Estas disposiciones deben
leerse de la mano de las decisiones del Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT (párr. 789-792, 2005) sobre despidos
discriminatorios.

En el rango nacional, la Constitución Política de 1991, en sus artículos 39, 53 y

93, protege el derecho de asociación sindical. Estas normas de raigambre
constitucional son desarrolladas, en el plano legal y reglamentario, en los
artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso del fuero
sindical; así como en los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 10 del
Decreto 1373 de 1966, en relación con el fuero circunstancial28.

Lo dicho, de la mano de la jurisprudencia constitucional (Cf. T-363 de 1994, T-

476 de 1998 y T-998 de 2010), permite construir, de la siguiente manera, esta
protección reforzada:

Cuadro 3. Estabilidad laboral reforzada por fuero sindical

Fuero sindical
Supuestos de hecho Consecuencias jurídicas
Despido, desmejora en las
condiciones de trabajo, o traslado;
todo ello sin justa causa previamente
calificada por el juez laboral,
respecto de cualquiera de las
siguientes personas:

28
Las similitudes y diferencias entre el fuero sindical y el fuero circunstancial han sido
decantadas a nivel jurisprudencial, entre otras, particularmente, en la Sentencia de octubre 2 de
2007 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (proceso 29822).

46
a) Fundadores de un sindicato, desde
el día de su constitución hasta dos
(2) meses después de la
inscripción en el registro sindical,
sin exceder de seis (6) meses.

b) Trabajadores que, con Ineficacia del despido, la desmejora o

anterioridad a la inscripción en el
registro sindical, ingresen al
sindicato, para quienes el amparo
rige por el mismo tiempo que para
los fundadores.
c) El numero legal de trabajadores
miembros de la junta directiva y
subdirectivas de todo sindicato,
federación o confederación de
sindicatos, por el tiempo que dure
el mandato y seis (6) meses más29.
el traslado y, por ello, reintegro del
trabajador, lo que supone la
continuación del vínculo contractual
a nivel salarial, prestacional y de
seguridad social (salarios dejados de
percibir, aumentos y reajustes en el
período de despido; prestaciones
sociales y obligaciones del
empleador en materia de seguridad
social).

d) Dos trabajadores miembros de la

comisión estatutaria de reclamos,
durante el mismo período
señalado en el literal anterior.
Relaciones en que aplica
Contratos de trabajo y vinculaciones
por relación legal o reglamentaria.
Jurisprudencia de referencia
Sentencias T-363 de 1994, T-476 de
1998, SU-998 de 2000, T-436 de
2000, T-920 de 2002, T-764 de 2005,
T-660 de 2010, T-998 de 2010, T-
386 de 2011 y T-340 de 2012, entre
otras de la Corte Constitucional.

29
La jurisprudencia ha señalado, además: “En caso de cambio en los miembros de la Junta
Directiva, el antiguo miembro continúa gozando del fuero durante los tres (3) meses
subsiguientes, a menos que la sustitución se produzca por renuncia voluntaria del cargo
sindical antes de vencerse la mitad del periodo estatutario o por sanción disciplinaria impuesta
por el sindicato, en cuyos casos el fuero cesa ipso facto para el sustituido; y en los casos de
fusión de dos o más organizaciones sindicales, siguen gozando de fuero los anteriores
directores que no queden incorporados en la Junta Directiva renovada con motivo de la fusión,
hasta tres (3) meses después de que ésta se realice” (Sentencia 29822 de octubre 2 de 2007 de
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia).

47
La terminación del contrato de trabajo por la realización de la obra contratada,
por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo
consentimiento o por sentencia de autoridad competente, no requiere previa
calificación judicial en ningún caso (artículo 411 del C.S.T). A diferencia de
otras hipótesis de estabilidad laboral reforzada, en este no existe sanción
indemnizatoria.

Asimismo, es preciso diferenciar la estabilidad laboral reforzada que se protege

vía procesos de tutela de la acción especial de reintegro. La Corte
Constitucional ha establecido que la tutela es el mecanismo idóneo solo en
aquellos eventos en que se demuestre que el despido fue un hecho doloso que
se produjo, explícita o implícitamente, en razón de la condición subjetiva
indicada en los supuestos de hecho. En estos casos el despido se constituye
como un despido discriminatorio que atenta en contra del derecho de
asociación y libertad sindical, de suerte tal que el juez de tutela puede ordenar
el reintegro. En el resto de situaciones debe agotarse el procedimiento laboral
(T-399 de 1996, T-728 de 1998, T-001 de 1999, T-800 de 1999, T-096 de 2010
y T-220 de 2012).

En el caso específico del fuero circunstancial tenemos:

Cuadro 4. Estabilidad laboral reforzada por fuero circunstancial

Fuero circunstancial
Supuestos de hecho Consecuencias jurídicas
Despido sin justa causa de Ineficacia del despido y reintegro del
trabajadores afiliados a un sindicato trabajador, lo que supone la
o de trabajadores no sindicalizados continuación del vínculo contractual
que hubiesen presentado un pliego a nivel salarial, prestacional y de
de peticiones, hasta que se haya seguridad social (Sentencia del 5 de
solucionado el conflicto colectivo en octubre de 1998 [11071] de la Sala de
las etapas legales (convención, Casación Laboral de la Corte
pacto, ejecutoria del laudo arbitral o Suprema de Justicia).
terminación anormal).
Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contratos de trabajo y vinculaciones Sentencias T-998 de 2010 y T-057 de
por relación legal o reglamentaria. 2016 de la Corte Constitucional.

48
En este supuesto, para el despido no se requiere de autorización judicial previa,
pero sí que este se funde en una justa causa (Sentencia del 2 de octubre de 2007
[29822], Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia). En esta
hipótesis, hay que advertirlo, no procede indemnización alguna (Sentencia del
10 de julio de 2012 [38962], Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia).

2.2. Mujeres embarazadas y lactantes, sus cónyuges, compañeros o parejas

No es fácil aproximarnos a la realidad de los trabajadores amparados por los

fueros de maternidad y paternidad. Un dato relevante es el promedio estimado
de embarazos en Colombia. Para estos efectos es posible tomar la información
brindada por el DANE, relativa a nacimientos y a defunciones fetales. De esta
manera, para el año 2015, el número total de embarazos estimados fue de
692.270, lo cual indica que el 2,9% de las mujeres en Colombia se encontraba,
para esa anualidad, en estado de gravidez.

Si filtramos el resultado de acuerdo con el rango de edad, y si tenemos en

cuenta que, según el DANE, la edad productiva de la mujer en el país va desde
los 15 hasta los 54 años, tenemos que, para el año 2015, el 5% de las mujeres
en edad productiva en Colombia se encontraban embarazadas. Así, de las
14.033.508 mujeres en edad productiva, 703.688 se encontraban en embarazo
para el 2015. Esta tendencia, según el DANE, se mantiene prácticamente
invariable para el 2016. Y este sería, justamente, el universo poblacional
potencialmente beneficiario de la estabilidad ocupacional reforzada derivada de
la maternidad.

Dicho esto, analizando la dimensión normativa de este fenómeno, es claro que

la maternidad se encuentra protegida por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en normas tales como el artículo 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el artículo 10-2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los artículos 1, 2, 3, 5-b, 11-1,
11-2 y 12 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer de 1979; y el artículo 6 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer de 1994. Estas disposiciones de Hard Law se complementan con las

49
siguientes disposiciones de Soft Law: la Declaración sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer de 1967, la Declaración sobre la Eliminación
de la Violencia en contra de la Mujer de 1993, la Cuarta Conferencia Mundial
sobre la Mujer de 1995 (Declaración de Beijing) y los Objetivos de Desarrollo
del Milenio elaborados por las Naciones Unidas (integrados al CONPES Social
091 de 2005).

Las normas internacionales del trabajo también se enfocan, particularmente, en

la protección de la madre trabajadora. Artículos 3 y 4 del Convenio 03 de 1919
de la OIT sobre la protección de la maternidad30 constituyen el principal
referente en la materia, de la mano con las recomendaciones 012 de 1921 de la
OIT, 095 de 1952 de la OIT y 191 de 2000 de la OIT sobre la protección de la
maternidad. Más recientemente, la Resolución relativa a la promoción de la
igualdad entre hombres y mujeres, a la igualdad de remuneración y a la
protección de la maternidad, adoptada por la Conferencia Internacional del
Trabajo el 21 de junio de 200431, puede servir como criterio hermenéutico.

En el escenario nacional, la Constitución Política de 1991 tributa una especial

protección a las diferentes facetas de la maternidad. Los artículos 5 (familia),
13 (debilidad manifiesta), 11 (vida del hijo por nacer), 42 (familia), 43
(protección del embarazo y la lactancia), 44 (vida del hijo por nacer) y 53
(principios laborales de protección especial de la mujer y la maternidad) son
fundamentales para entender las garantías constitucionales del fuero de
maternidad.

Por su parte, del artículo 236 al 240, el Código Sustantivo del Trabajo regula lo
pertinente, de manera que la lectura de las disposiciones nacionales debe
articularse con las sentencias T-568 de 1996, C-470 de 1997 y C-005 de 2017
de la Corte Constitucional. A partir de allí tenemos, con relación a los fueros de
maternidad y paternidad, la siguiente configuración normativa del que también
podríamos calificar como un tipo de estabilidad ocupacional reforzada:

30
Este instrumento fue revisado en 1952 y 2000 en los convenios 103 y 183 de la OIT,
ninguno de los cuales ha sido ratificado por Colombia.
31
Sobre la maternidad y paternidad en el trabajo puede verse el Informe de la OIT: Maternity
and paternity at work: law and practice across the world (International Labour Organization,
2014).

50
 Cuadro 5. Estabilidad ocupacional reforzada por fuero de maternidad
Fuero de maternidad
Supuestos de hecho Consecuencias jurídicas
Son diferentes los supuestos de Para cada uno de los supuestos de
hecho unificados vía hecho referidos aplica su respectiva
jurisprudencial: consecuencia jurídica:

a) Despido sin justa causa, a) Ineficacia del despido y reintegro

previamente calificada por el
Inspector del Trabajo, de una
trabajadora vinculada a término
indefinido, fijo, por obra o labor
contratada y en estado de
embarazo o en los tres meses
posteriores al parto; con previo
conocimiento de esta situación
por parte del empleador.
b) Despido sin justa causa de una
trabajadora vinculada a término
indefinido, fijo, por obra o labor
contratada y en estado de
embarazo o en los tres meses
posteriores al parto; sin previo
conocimiento de esta situación
por parte del empleador.
c) Despido con justa causa de una
trabajadora vinculada a término
indefinido, fijo, por obra o labor
contratada y en estado de
embarazo o en los tres meses
posteriores al parto, sin previo c) Reconocimiento
conocimiento de esta situación
por parte del empleador.
d) Terminación objetiva del
contrato por vencimiento del
plazo o cumplimiento de la obra
o labor contratada, previamente
de la trabajadora, lo que supone la
continuación del vínculo
contractual a nivel salarial,
prestacional y de seguridad social.
Asimismo, procede una
indemnización equivalente al
salario de 60 días.
b) Reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de
gestación. Además, el despido es
ineficaz y el reintegro/renovación
es procedente si se demuestra que
las causas del contrato laboral no
han desaparecido. En esta última
hipótesis opera el pago de los
salarios, prestaciones y
cotizaciones de seguridad social
dejados de percibir, los cuales
serán compensados con las
indemnizaciones recibidas por el
despido sin justa causa (T-092 de
2016).
de las
cotizaciones durante el periodo de
gestación. No procede el reintegro
y, asimismo, la justeza o no del
despido debe discutirse a través de
los procedimientos laborales.

51
 autorizada por el Inspector del d) Reconocimiento de las
Trabajo, de una trabajadora cotizaciones durante el periodo de
vinculada a término fijo y en gestación y la licencia de
estado de embarazo o en los tres maternidad.
meses posteriores al parto; con
previo conocimiento de esta e) Reconocimiento de las
situación por parte del cotizaciones durante el periodo de
empleador. gestación y renovación del
contrato si subsisten las causas que
e) Terminación objetiva del le dieron origen. Procede,
contrato por vencimiento del asimismo, una indemnización
plazo o por cumplimiento de la equivalente al salario de 60 días.
obra o labor contratada, en
ausencia de autorización del f) Reconocimiento de las
Inspector del Trabajo, de una cotizaciones durante el periodo de
trabajadora en estado de gestación y renovación del
embarazo o en los tres meses contrato si subsisten las causas que
posteriores al parto; con previo le dieron origen. No procede
conocimiento de esta situación sanción indemnizatoria.
por parte del empleador.
g) Ineficacia del despido y reintegro
f) Terminación objetiva del de la trabajadora, lo que supone la
contrato por vencimiento del continuación del vínculo
plazo o cumplimiento de la obra contractual a nivel salarial,
o labor contratada respecto de prestacional y de seguridad social.
una trabajadora vinculada a Asimismo, procede una
término fijo, por obra o labor y indemnización equivalente al
en estado de embarazo o en los salario de 60 días.
tres meses posteriores al parto;
sin previo conocimiento de esta
situación por parte del
empleador.

g) Despido sin justa causa de una

mujer en el cuarto, quinto o
sexto mes de lactancia.

52
 Relaciones en que aplica
Contrato de trabajo a término
indefinido, a término fijo, por obra o
labor contratada32, contrato de
aprendizaje, contrato de prestación
de servicios, miembros
cooperativas de trabajo asociado,
contratos de empresas de servicios
temporales y vinculaciones por
relación legal o reglamentaria.
Jurisprudencia de referencia
T-095 de 2008, T-120 de 2011, T-559
de 2010, T-082 de 2012, SU-070 de
2013, SU-071 de 2013 de la Corte
Constitucional.
de

El conocimiento del embarazo por parte del empleador puede darse por
notificación directa de la trabajadora, por tratarse de un hecho notorio, por
incapacidades o permisos relacionados con el estado de gravidez o a través de
cualquier circunstancia que permita inferirlo.

Siguiendo la legislación laboral, la Corte Constitucional ha señalado que la

estabilidad laboral reforzada se extiende durante los tres primeros meses
posteriores al parto (T-559 de 2010 y SU-070 de 2013; artículo 239 del
C.S.T.). Sin embargo, por veces se genera una confusión con lo dispuesto en el
artículo 238 del C.S.T., el cual refiere un período de seis meses para el período
de lactancia. Para salvar esta confusión la jurisprudencia ha señalado que,
durante el período de embarazo y los tres meses posteriores a este, conforme al
artículo 239 del C.S.T., se presume que la terminación unilateral del contrato se
efectuó en razón de la condición subjetiva de la mujer. Después de los tres
meses del parto, pero antes de que se cumpla el período de seis meses de
lactancia, si bien existe la prohibición de despido, corresponde a la trabajadora
probar que este se produjo en razón de su condición de lactante (Sentencia del
10 de julio de 2002 [17193], Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia). Hay que agregar, en este orden de ideas, que el despido con justa
causa de una mujer en el cuarto, quinto o sexto mes de lactancia no requiere de
autorización del Inspector del Trabajo, a diferencia de lo que ocurre en relación
con las mujeres embarazadas o dentro de los tres meses siguientes al parto
(Ministerio del Trabajo, concepto 115407 del 30 de junio de 2015).

32
Sobre este particular puede verse, para más detalles, el estudio de Ayola (2016) y Buitrago
(2014).

53
Hay que aclarar que, en los contratos de prestación de servicios, solo se activa
la estabilidad laboral reforzada si se logra demostrar, en sede de tutela, que este
oculta, auténticamente, un contrato laboral (contrato realidad) (T-848 de 2004).

Por otra parte, en cuanto al denominado fuero de paternidad, la Corte

Constitucional ha extendido la protección inicialmente prevista a favor de la
madre, también al padre, en los siguientes términos33:

Cuadro 6. Estabilidad laboral reforzada por fuero de paternidad

Fuero de paternidad
Supuesto de hecho Consecuencias jurídicas
Despido sin justa causa, previamente Ineficacia del despido y reintegro de
calificada por el Inspector del la trabajadora, lo que supone la
Trabajo, de un trabajador que tenga continuación del vínculo contractual
la condición de cónyuge, compañero a nivel salarial, prestacional y de
permanente o pareja de una mujer en seguridad social. Asimismo, procede
período de embarazo o lactancia una indemnización equivalente al
(tres meses posteriores al parto), que salario de 60 días.
sea beneficiaria de aquel.
Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contratos de trabajo y vinculaciones Sentencia C-005 de 2017 de la Corte
legales y reglamentarias. Constitucional.

El supuesto de hecho presupone, por un lado, que la madre sea trabajadora

cotizante, sino que sea beneficiaria del trabajador. Asimismo, la sentencia no
restringe la hipótesis a que se trate de un hombre en su calidad de padre.

33
A juicio del Tribunal Constitucional, se debe brindar un tratamiento análogo entre la
trabajadora en estado de embarazo o lactancia, y el trabajador cuya esposa, compañera o pareja
no trabajadora se encuentre en período de embarazo o lactancia. Por esta razón, más que de
fuero de maternidad, la Corte Constitucional estimó que la protección estatal de la mujer
embarazada o lactante no depende de la existencia de un vínculo laboral directo, sino de la
condición objetiva en que se encuentra la mujer. Ello, asimismo, en consonancia con el
derecho a la vida del niño y el interés superior del menor. En adición, afirma la Corte
Constitucional que el padre, de manera autónoma, es titular de una serie de derechos laborales
tendientes a facilitar el ejercicio pleno de su vida familiar. En este sentido, los derechos del
padre trabajador no pueden leerse, exclusivamente, como derivaciones o consecuencias
accesorias de los derechos de la madre gestante o lactante. Nótese, además, que la protección
extendida no solo protege al cónyuge o compañero permanente de la mujer embarazada o
lactante, sino, en términos generales, a su pareja.

54
También, en este caso, la protección se extendería a mujeres trabajadoras cuya
beneficiaria sea la mujer embarazada o lactante.

En todo caso, conviene advertir que, como se trata de una decisión reciente de
la Corte Constitucional, no hay desarrollos normativos que clarifiquen su
aplicación. Por ejemplo, se genera la inquietud si, respecto del fuero de
paternidad, son aplicables o no las reglas establecidas en las Sentencias SU-070
y SU-071 de 2013, referidas, como vimos, al fuero de maternidad. Por ello
mismo, tampoco hay claridad respecto de las relaciones contractuales en que
aplica este nuevo fuero, ni sobre cómo debe interpretarse la prohibición en
función del período de seis meses que consagra el artículo 238 del C.S.T.

Sin embargo, es posible que, con el paso del tiempo, los desarrollos normativos
se decanten no solo por extender la garantía prevista en el artículo 240 del
C.S.T., sino, también, por ampliar el ámbito de aplicación de la jurisprudencia
constitucional consolidada respecto del fuero de maternidad. Así las cosas, la
tendencia expansiva continuaría su curso.

2.3. Mujeres y hombres cabeza de familia

No existen datos oficiales que determinen, con certeza, el número total de

mujeres y hombres cabeza de familia. Ello puede deberse al hecho de que esta
condición responde, como veremos, a múltiples factores variables. Así, aun
cuando el DANE posee estadísticas referidas a la conformación de hogares en
Colombia y la distribución de sus jefaturas, este dato no nos permite establecer
un aproximativo a la situación de mujeres y hombres cabeza de familia. Un
valor más cercano podría obtenerse a partir de la información revelada, para los
años 2009 y 2010, por el Institute for Family Studies (2017). En un
comparativo con diferentes países alrededor del mundo, este instituto advertía
que el 84% de los niños que nacen en el país son de mujeres solteras, de modo
que estas madres, eventualmente, podrían encontrarse amparadas por esta
protección laboral reforzada. Para el caso de los hombres cabeza de familia no
existe, verdaderamente, ningún tipo de información que permita una
aproximación al fenómeno.

En el plano normativo y de forma similar a lo que ocurre con los fueros de

maternidad y paternidad, la protección de las mujeres y hombres cabeza de
familia encuentra un amparo genérico en los derechos humanos. Los artículos
16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 7 y 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 17 de la Convención Americana

55
sobre Derechos Humanos y 15 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, pueden ser leídos en tal sentido.

Las normas internacionales del trabajo se concentran, fundamentalmente, en el

Convenio 156 de la OIT de 1981 sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares, el cual, aunque no ha sido ratificado por Colombia, en el fondo se
ha extendido por vía jurisprudencial. Las recomendaciones 123 de 1965 de la
OIT sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares y 165 de
1981 de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades familiares,
complementan un marco interpretativo que, no obstante, se itera, carece de
fuerza vinculante para el caso colombiano.

Desde el punto de vista constitucional, los artículos 5 (familia), 13 (debilidad

manifiesta), 42 (familia), 43 (protección de la madre cabeza de familia), 44
(derecho de los niños) y 53 (principios laborales de protección especial de la
mujer) de la Carta Política, constituyen fundamentos normativos de interés.

Por su parte, los artículos 2 y 3 de la Ley 82 de 1993 definen, en un sentido

amplísimo, qué se entiende por mujer cabeza de familia y establecen el deber a
cargo del Gobierno de promover el trabajo digno y estable34. El concepto de
hombre cabeza de familia surge por extensión de la Sentencia C-964 de 200335.
Pese a que la ley lo señala, la Corte Constitucional ha establecido que esta

34
La Ley 82 de 1993 establece que se entiende por madre cabeza de familia “a quien siendo
soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos
menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Por
su parte, la jurisprudencia constitucional ha construido un concepto autónomo, pues madre
cabeza de familia es aquella mujer: “Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados,
estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una
persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado
desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean
efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y
demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que
no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la
manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta
se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su
presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos,
discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre” (SU-389 de 2005).
35
En especial, sobre el hombre cabeza de familia y la estabilidad laboral reforzada puede verse
el texto de Fernández y Triana (2014).

56
condición subjetiva no requiere ser formalizada, para efectos probatorios, ante
una notaría (T-1211 de 2008).

En el rango legal, hay que precisarlo con contundencia, no existe norma

expresa en relación a la protección laboral reforzada de mujeres y hombres
cabeza de familia, al menos no en el caso del sector privado. En el sector
público, el principal referente es, sin duda, el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, disposición normativa que debe leerse en concordancia con las
sentencias C-044 de 2004, SU-388 de 2005 y SU-389 de 2005 de la Corte
Constitucional. Para el caso del sector privado, la ausencia de regulación legal
expresa ha sido suplida por la jurisprudencia constitucional, en particular con
las sentencias T-926 de 2009, T-198 de 2010, T-039 de 2010, T-803 de 2013,
T-345 de 2015.

Así, el denominado fuero familiar se configura, pues, de la siguiente manera:

Cuadro 7. Estabilidad laboral reforzada por fuero familiar

Fuero familiar
Supuesto de hecho Consecuencias jurídicas
Desvinculación sin justa causa de Ineficacia del despido y reintegro del
trabajadores mujeres u hombres trabajador, lo que supone la
cabeza de familia, previo continuación del vínculo contractual
conocimiento de esta situación por a nivel salarial, prestacional y de
parte del empleador. seguridad social. Estos montos serán
compensados con la indemnización
recibida por el despido sin justa
causa.
Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contrato de trabajo a término Sentencias SU-389 de 2005, T-926
indefinido, a término fijo, por obra o de 2009, T-039 de 2010, T-998 de
labor contratada, contrato de 2010, T-803 de 2013, T-345 de 2015
aprendizaje, contrato de prestación de y T-057 de 2016 de la Corte
servicios, miembros de cooperativas Constitucional.
de trabajo asociado, contratos de
empresas de servicios temporales y
vinculaciones por relación legal o
reglamentaria.

Cabe anotar que, en los contratos de prestación de servicios, solo se activa la

estabilidad laboral reforzada si se logra demostrar, en sede de tutela, que este

57
oculta, auténticamente, un contrato laboral (contrato realidad). En algunos
casos, incluso, la Corte Constitucional ha ordenado que, a la hora del reintegro,
la naturaleza del contrato asuma la forma laboral (T-345 de 2015).

2.4. Personas en situación de discapacidad, invalidez o en condición de

debilidad manifiesta por razones de salud36

Para caracterizar la población discapacitada de Colombia nos basamos en los

datos estadísticos que proporcionan el DANE y el Ministerio de Salud y
Protección Social (2016). Hay que aclarar que en el país no existe ningún dato,
ni siquiera aproximado, relativo a la población en situación de debilidad
manifiesta por razones de salud.

La Organización Mundial de Salud (OMS) estima que al rededor del 15% de la

población mundial cuenta con una condición de discapacidad. Esta condición,
que va en aumento, conlleva a que, en la actualidad, diversos sectores
económicos, sociales y políticos se estén planteando la necesidad de visualizar
dicha población y buscar garantías que promuevan la inclusión social y
económica de este grupo poblacional.

A nivel nacional, el Ministerio de Salud y Protección Social, proyectando los

datos del censo del DANE de 2005, estimaba que, para el 2016, en Colombia
habitaban, aproximadamente, 1.265.328 de personas en situación de
discapacidad, lo cual implica que un 2,6% de la población total de nuestro país
presenta alguna condición de salud de este tipo. El 50% de estas personas son
hombres y la otra mitad mujeres. Por grupos de edad, se observa que el rango
de edad donde se presenta mayor población con discapacidad es en el
comprendido a partir de los 60 años, con un total de 575.255 personas,
equivalente al 45% de esta población. Para el de rango de 20 a 59 años, en
donde se concentra el grueso de las personas en edad productiva, tenemos que
las cifras oficiales calculan la existencia 542.381 personas en situación de
discapacidad, quienes representan el 43% de esta población. Finalmente, en las

36
Esta hipótesis de estabilidad ocupacional reforzada se analizará con mayor detalle en el
siguiente acápite, al comparar la jurisprudencia constitucional y los pronunciamientos de Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a este respecto.

58
edades de 0 a 19 años se proyectan unas 147.178 personas en situación de
discapacidad, equivalentes al 12% de este grupo poblacional.

Hay que aclarar, en todo caso, que una situación de discapacidad no es,
estrictamente hablando, una señal de mala salud. Así, una persona en situación
de discapacidad puede presentar una limitación para la realización de ciertas
actividades, por ejemplo, actividades manuales o corporales, pero contar con
las facultades necesarias para labores de mayor exigencia intelectual. Por lo
tanto, es fundamental identificar cuáles son las estructuras o funciones
corporales afectadas por las diferentes patologías, para poder brindarles, a las
personas en situación de discapacidad, oportunidades laborales que les
permitan desarrollar y potencializar sus competencias.

Gráfico 7. Principal estructura o función corporal afectada por la

discapacidad

El movimiento del cuerpo, manos, brazos, piernas 31%

El sistema nervioso 21%
El sistema cardiorrespiratorio y las defensas 15%
Los ojos 15%
La digestión, el metabolismo, las hormonas 5%
Los oidos 5%
La voz y el habla 5%
El sistema genital y reproductivo 2%
La piel 1%
Los demás órganos de los sentidos (olfato, tacto, gusto) 0,5%
Otra 0,2%

Fuente: elaboración propia con datos del DANE.

Por su parte, clasificando a las personas en situación de discapacidad de

acuerdo con el origen de su patología, encontramos que la enfermedad general
es la principal causante de esta condición, seguida de las alteraciones genéticas.

59
 Gráfico 8. Origen de la discapacidad sobre el total de personas en
situación de discapacidad

Enfermedad general 28,5%

Accidente 11,1%

Alteración genética, hereditaria 9,8%

Condiciones de salud de la madre durante el

5,2%
embarazo
Otra causa 3,2%

Complicaciones en el parto 3,0%

Victima de violencia 1,6%

Enfermedad profesional 1,2%

Dificultades en la prestación de servicios de salud 1,0%

Consumo de psicoactivos 0,5%

Lesión autoinfligida 0,4%

Conflicto armado 0,5%

Desastre natural 0,1%

Fuente: elaboración propia con datos del DANE y Ministerio de Salud y Protección social
(2016).

Dentro del origen de la discapacidad por sexo, es evidente que, para los
hombres, las principales causantes son el conflicto armado, el consumo de
sustancias psicoactivas, violencia y accidentes. Mientras que, para las mujeres,
el panorama es completamente diferente, al ser la enfermedad general la
principal causa, seguida de la alteración genética hereditaria y otros factores.
Lo anterior es pertinente observar, en tanto que las causales de los hombres se
derivan, principalmente, de conductas y condiciones externas, mientras que
para las mujeres las causales son procedentes de condiciones inherentes.

Asimismo, llama la atención que tan solo el 1,9% de las causas que dan origen
a la situación de discapacidad obedezcan a enfermedades de carácter laboral.

60
Así, la enfermedad de origen laboral es la causa de discapacidad para 14.714
personas. Así, enfocándonos en las personas en situación de discapacidad por
enfermedades de origen profesional, tenemos, en cuanto a la causa específica
de la misma, que en el 33% de los casos esta se debe al ambiente físico del
lugar de trabajo, el 22% es consecuencia de la carga laboral, el 19% se debe a
otras causas, el 14% a condiciones de seguridad, el 7% por contaminantes y un
3% a la organización del trabajo.

Por otra parte, al concentrarnos en las actividades que realizan las personas en
situación de discapacidad, comenzamos a advertir algunos datos que son útiles
para comprender el mercado laboral de este grupo poblacional.

Gráfico 9. Personas en situación de discapacidad según actividad

31%

18%
13% 13%
9%
4% 4% 3% 3% 2% 0,5%
1%

Fuente: elaboración propia con datos del Ministerio de Salud y Protección social.

De esta manera, el 31% de la poblacion en situación de discapacidad se

encontraba con una incapacidad permanente y sin acceso a pensión. De cerca
encontramos a las personas en situación de discapacidad que, en un 18% de los
casos, se dedican a los oficios del hogar. Estos dos datos demuestran que, en el
pais, casi el 50% de las personas en situación de discapacidad se encuentran
excluidas de cualquier tipo de actividad laboral o educativa y no devengan
ningún ingreso. De esta manera, la exclusion y la informalidad caracterizan el
mercado laboral de las personas en situación de discapacidad.

61
Así las cosas, es de suma importancia resaltar que, para 2015, solo 158.559
personas en condición de discapacidad trabajaban, lo cual significa que, del
total de los discapacitados, apenas el 13% estaban, de alguna forma,
empleados. Por su parte, se estimaba que, para 2015, 51.890 personas en
situación de discapacidad se encontraban buscando trabajo. Desagregando por
sexo, se evidencia que las mujeres en situación de discapacidad reportan
mayores barreras de acceso al mercado laboral.

Gráfico 10. Personas en situación de discapacidad según su actividad y por

sexo

86%
70%
66% 64%
53% 55% 53% 56% 54% 56%
52%
47% 48% 47% 44% 46%
45% 44%
34% 36%
30%

14%

Total hombres Total mujeres

Fuente: elaboración propia con datos del DANE.

Lo anterior demuestra que los hombres en situación de discapacidad cuentan

con una mayor participación en las labores productivas y generan algún tipo de
ingreso. Por su parte, para las mujeres en situación de discapacidad es visible
que las principales actividades que desempeñan son la economía del cuidado y
las labores del hogar.

En este orden de ideas, de la población en situación de discapacidad que se

encontraba trabajando o realizando una actividad económica para generar
ingresos, el sector que más número de empleos genera en este sentido es el

62
sector de servicios, donde se vincularon, aproximadamente, 40.659 personas en
situación de discapacidad (26%), en su mayoría mujeres. Además de las otras
actividades (24%), el sector de agricultura se ubicó en tercer lugar con una
participación de 35.776 personas (23%), donde es evidente que las labores son
realizadas, en su mayoría, por los hombres. En cuarto lugar, 29.104 de
personas en situación de discapacidad se dedicaron a actividades relacionadas
al sector de comercio (19%), en el cual los hombres siguen teniendo una mayor
participación que las mujeres. En las actividades de tipo industrial hay un
estimado de tan solo 9.593 personas en situación de discapacidad (6%),
representado, en su mayoría, por hombres.

Un reflejo de la poca inclusión laboral formal de la población en situación de

discapacidad se muestra en el gráfico 11, en donde se evidencian las formas de
trabajo de quienes realizan algún tipo de actividad para percibir ingresos.

Gráfico 11. Personas en situación de discapacidad según tipo de trabajo

62.567

34.957

28.376
26.078

11.462
8.549

Trabajador por Obrero-empleado No definido Jornalero o peón Empleado(a) Obrero-empleado

cuenta propia particular doméstico(a) gobierno

Fuente: Elaboración propia con datos del Ministerio de Salud y Protección social.

De este modo, se evidencia una tendencia a la informalidad de los trabajadores

en situación de discapacidad. Ella se hace aún más notable si nos detenemos en
el tipo de contrato a través del cual las personas en situación de discapacidad se
encuentran vinculadas al trabajo.

63
 Gráfico 12. Personas en situación de discapacidad según tipo de contrato
126.825

28.935
16.305
10.738

Sin contrato No definido A término indefinido A término fijo

Fuente: elaboración propia con datos del Ministerio de Salud y Protección social.

Preocupa el número significativo de personas en situación de discapacidad que

trabajan sin ningún tipo de contrato o que no definen el tipo de vinculación.
Esto necesariamente se expresa en altos índices de trabajo informal y en
ausencia de garantías para el trabajo decente.

Como corolario de lo anterior, el panorama general de personas en situación de

discapacidad según tipo de afiliación al sistema de seguridad social es
desalentador.

64
Gráfico 13. Personas en situación de discapacidad según tipo de afiliación
al sistema de seguridad social
2%

25%

72%

Contributivo Subsidiado Régimen especial

Fuente: elaboración propia con datos del DANE.

Se desprende de todo lo dicho que, frente a la población en situación de

discapacidad, las políticas públicas en materia de empleo deberían orientarse a
favorecer medidas de flexibilización que fomenten el trabajo formal y la
inserción laboral de esta población, lo cual redundaría en posibilidades de
acceso al régimen contributivo de seguridad social.

Pues bien, dicho esto y llevando el análisis al plano normativo, encontramos

que, en materia de derechos humanos, existe regulación expresa, a nivel
internacional, a propósito de la protección de las personas en situación de
discapacidad. Los faros normativos están dados, por una parte, por los artículos
3 y 5 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad de 1999, así como por la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006.

El Soft Law, a este respecto, es bastante profuso: la Declaración de los

derechos del retrasado mental de 1971, la Declaración de los derechos de los
impedidos de 1975, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la
UNESCO de 1981, El Programa de Acción Mundial para las Personas con
Discapacidad de 1982, la Declaración de las Naciones Unidas para las personas
con limitación de 1983, los Principios para la Protección de los Enfermos

65
Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de 1991,
las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas
con Discapacidad de 1993, la Resolución sobre la Situación de las Personas
con Discapacidad en el Continente Americano de 1993, la Declaración y
Programa de Acción de Viena de 1993, la Resolución sobre la Situación de los
Discapacitados en el Continente Americano de 1995, el Compromiso de
Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano de
1996, entre otros referentes.

Las normas internacionales sobre el derecho del trabajo también regulan lo

pertinente, cobrando especial relevancia los artículos 3 y 4 del Convenio 159
de 1983 la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas
inválidas. A su turno, las recomendaciones 99 de 1955 de la OIT sobre la
adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos y 168 de 1983 de la
OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, sirven
de criterios interpretativos.

En el plano nacional, la Constitución Política de 1991, a través de los 1

(principio de solidaridad), 13 (igualdad y debilidad manifiesta), 47
(rehabilitación e integración de disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos),
53 (principios laborales), 54 (derecho al trabajo de los minusválidos) y 95-2
(principio de solidaridad) brinda especial protección a la población en situación
de discapacidad.

La principal concreción de todos estos desarrollos normativos viene dada por el

artículo 26 de la Ley 361 de 1997, declarado condicionalmente exequible
mediante las sentencias C-531 de 2000, C-744 de 2012 y C-458 de 2015 de la
Corte Constitucional. El artículo 26 de la Ley 361 establece:

Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún

caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna
persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por
razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

66
 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo
con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.

Los efectos de esta disposición se extienden, a partir de la Sentencia T-1040 de

2001, a las personas con debilidad manifiesta por razones de salud, incluyendo
el sector privado.

Cuadro 8. Estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud

Fuero de salud
Supuesto de hecho Consecuencias jurídicas
Desvinculación (despido o no Ineficacia de la terminación
renovación) atribuible contractual y reintegro del trabajador
exclusivamente al empleador y sin a un cargo acorde con sus
autorización del Inspector de condiciones de salud. Si se requiere,
Trabajo, respecto de una persona en el empleador deberá capacitar al
situación de discapacidad, invalidez trabajador en las tareas de su nuevo
o en condición de debilidad cargo37.
manifiesta por motivos de salud, y
en razón o a pesar de dicho estado La jurisprudencia constitucional no
(nexo causal). ha sido uniforme al determinar,
cabalmente, las consecuencias
jurídicas que se siguen del supuesto
de hecho. Así, las decisiones de tutela
han variado en órdenes del siguiente
tenor:

a) La ineficacia de la desvinculación,
el reintegro del trabajador, una
indemnización equivalente a 180
días de salario, el pago de los
salarios, las prestaciones y los

37
En algunos casos, sobre todo en el sector público, la Corte Constitucional ha ordenado al
empleador realizar adecuaciones locativas a efectos de que se habilite un espacio de trabajo sin
discriminaciones. Incluso, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que se implemente la
práctica del teletrabajo (T-254 de 2016).

67
 demás emolumentos laborales
dejados de percibir desde el
momento de terminación del
contrato y hasta que se materialice
el reintegro (T-405 de 2015, entre
otras)38.

b) La ineficacia de la desvinculación
y el reintegro del trabajador, sin
sanción indemnizatoria (T-1219
de 2005, T-554 de 2009, T-784 de
2009, T-019 de 2011, T-111 de
2012, T-313 de 2012, T-986 de
201239, T-302 de 2013, T-597 de
201440 y T-503 de 2015, T-703 de
2016) 41.

c) La ineficacia de la desvinculación,
el reintegro del trabajador y una
indemnización equivalente a 180
días de salario (T-351 de 2015, T-
461 de 2015, T-106 de 2015, T-
141 de 2016, T-594 de 2015, T-
041 de 2014, T-754 de 201242, T-
663 de 2011, T-125 de 2009) 43.

38
Esta ha sido, sin lugar a dudas, la tendencia predominante en lo que respecta a las órdenes
impartidas por la Corte Constitucional a fin de proteger el derecho fundamental a la estabilidad
ocupacional reforzada.
39
En este caso la Corte solo ordenó el reintegró porque estaba demostrado que el empleador
había actuado de buena fe al despedir a un enfermo de VIH con total desconocimiento de su
estado de salud.
40
Con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, en esta sentencia solo se
ordena el reintegro por cuanto dicho magistrado ha sostenido una posición minoritaria, según la
cual, en los casos de debilidad manifiesta por razones de salud, la protección se deriva
directamente de la Constitución Política, motivo por el cual, en atención al principio de
legalidad sancionatoria, la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no
resulta aplicable. Igual sucede en la Sentencia T-703 de 2016.
41
En general, solo se ordena el reintegro cuando la tutela procede como mecanismo transitorio.
Posteriormente se desarrollará en qué casos opera esta figura (núm. 2.2.).
42
Considerando la edad de la accionante, la Corte Constitucional valoró que, “al estar próxima
a pensionarse (pues le hacen falta dos años y medio para cumplir con los requisitos
establecidos en la Ley 790 de 2002 y 812 de 2003), le asiste el derecho a que se le respeten las
expectativas legítimas respecto de las condiciones en las cuales aspira a recibir su pensión,

68
 d) La ineficacia de la desvinculación,
el reintegro del trabajador, el pago
de los salarios, las prestaciones y
los demás emolumentos laborales
dejados de percibir desde el
momento de terminación del
contrato y hasta que se materialice
el reintegro (T-632 de 2004, T-
516 de 2011, T-372 de 2012, T-
773 de 2013, T-106 de 2015, T-
320 de 2016).

Por otro lado, en algunos casos

particulares se ha dispuesto:

a) La afiliación y el pago de las

cotizaciones en materia de
seguridad social hasta tanto se
resuelva en la justicia ordinaria la
existencia o inexistencia del
contrato de trabajo y la
procedencia o no del reintegro (T-
041 de 2014)44.

b) El pago de los salarios, las

prestaciones y los demás

como resultado de su trabajo, pues de lo contrario se estarían modificando las circunstancias

objetivas establecidas en el ordenamiento jurídico para obtener su derecho pensional, lo cual es
a todas luces regresivo y contrario a la Constitución”.
43
En estos casos la Corte Constitucional estimó que la acción de tutela era procedente como
mecanismo transitorio de protección hasta tanto se interponga y resuelva la acción laboral de
reintegro. Así, la discusión sobre el pago de los salarios, las prestaciones y los demás
emolumentos laborales dejados de percibir desde el momento de la terminación contractual es
de competencia de la jurisdicción ordinaria, la cual, asimismo, debe resolver acerca de la
procedencia o improcedencia definitiva del reintegro. En general, en estas sentencias la Corte
Constitucional requirió al trabajador para que, en un plazo de cuatro meses contados a partir de
la notificación de la sentencia de tutela, interpusiese ante la justicia ordinaria la acción laboral
de reintegro, so pena de la pérdida de vigencia de la protección constitucional.
44
Se trata de un caso particular en el cual la Corte Constitucional estimó que, ante la ausencia
de prueba que permitiese demostrar la existencia del vínculo laboral, se imponía al empleador,
en desarrollo del principio de solidaridad, la obligación de realizar la afiliación y las
cotizaciones en materia de seguridad social hasta tanto la justicia laboral resolviese acerca de la
existencia o inexistencia del contrato de trabajo.

69
 emolumentos laborales dejados de
percibir desde el momento de
terminación del contrato y hasta
que se reconozca y pague la
pensión de invalidez
correspondiente (T-642 de
2010)45.

En suma y en síntesis, como lo ha

aclarado la misma Corte
Constitucional, las consecuencias
jurídicas pueden ser diversas, en
tanto que “La finalidad de esta
protección ha sido asumida desde
distintas perspectivas, según sea el
caso, pues se ha entendido que ella se
dirige primordialmente a (i) evitar
que la desvinculación laboral se
origine en un acto de discriminación,
(ii) equilibrar las cargas en favor de
un sujeto que requiere un tratamiento
especial con sustento en la igualdad
material, (iii) garantizar la
continuidad en el tratamiento de
salud y en casos excepcionales y (iv)
materializar el principio de
solidaridad del ordenamiento
constitucional” (T-521 de 2016).
Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Todas las modalidades de Sentencias C-531 de 2000, T-1040 de
vinculación: contrato de trabajo y 2001 y SU-049 de 2017, entre otras.
contrato de prestación de servicios
(T-1210 de 2008, T-490 de 2010, T-
292 de 201146, T-988 de 2012, T-

45
Es, asimismo, un caso sui generis en el cual la Corte Constitucional se abstuvo de ordenar el
reintegro del trabajador en tanto que este había perdido más del 50% de su capacidad laboral.
Por ello, el Tribunal Constitucional obligó al empleador a seguirle pagando el salario al
trabajador aun cuando este ya no podía trabajar materialmente para él, y hasta tanto se hiciese
efectiva la pensión de invalidez.
46
En esta decisión se produjo un cambio jurisprudencial, pues se consideró que la protección
solo era pertinente si el contrato de prestación de servicios ocultaba, realmente, un contrato

70
 029 de 2016, T-040 de 2016, SU-
049 de 2017), miembros de
cooperativas de trabajo asociado,
contratos de empresas de servicios
temporales, vinculaciones por
relación legal o reglamentaria (T-
141 de 2016) e, incluso, cargos de
libre nombramiento y remoción (T-
530 de 2005, T-372 de 2012)47.

Vale la pena aclarar que, en este supuesto, estamos en presencia de una

verdadera estabilidad ocupacional reforzada. En esta medida, la protección se
extiende no solo a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino,
también, a cualquier tipo de alternativa productiva propiamente dicha, con
independencia de que esta oculte o no un contrato laboral en la realidad (SU-
049 de 2017).

laboral. Posteriormente, mediante la Sentencia SU-049 de 2017, la Corte Constitucional estimó

que “La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos
de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la
realidad”.
47
La Corte Constitucional determinó que la estabilidad laboral reforzada de las personas con
discapacidad aplica, inclusive, en aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo implica una
estabilidad precaria. En general, el Tribunal Constitucional ha establecido las siguientes reglas:
“(i) la estabilidad laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta por su
estado de salud aplica para cualquier opción productiva, bien sea laboral o civil; (ii) cuando el
juez de tutela encuentra evidencia de que un contrato de prestación de servicios encubre una
verdadera relación laboral, declarará el contrato realidad, ordenará el reintegro y condenará al
pago de la indemnización de 180 días de salario; y (iii) cuando el juez de tutela no tiene los
elementos suficientes para declarar la configuración del contrato laboral, pero (a) evidencia que
las condiciones especiales del accionante -edad- requieren la actuación del juez constitucional
y (b) determina que la no prórroga del contrato fue consecuencia del estado de salud del
contratista; (c) adoptarán las medidas necesarias para que cese la vulneración (…)”. Asimismo,
“(i) si se declara el contrato realidad y se configura un despido en razón de la discapacidad, se
deberá ordenar el reintegro y se condenará al pago de la indemnización de 180 días de salario;
y (ii) si no se demuestra la existencia de un contrato laboral, es necesario probar que: (a) la
situación de debilidad manifiesta del accionante requiere la actuación urgente del juez de tutela
con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y (b) que sea evidente que la no
renovación del contrato fue consecuencia del estado de salud del contratista; cumplidos los
requisitos, el juez de tutela proferirá las órdenes que considere necesarias para superar la
vulneración” (T-040 de 2016).

71
La Corte Constitucional ha aclarado que la protección constitucional procede,
también, en los casos de despidos indirectos. Ahora bien, si en el proceso de
tutela no se encuentra probada lo coacción o la amenaza hacia el trabajador que
renuncia, no hay lugar al amparo, en la medida en que la terminación del
contrato debe provenir, exclusivamente, del trabajador (T-405 de 2015 y T-457
de 2010). En esta misma línea, el Tribunal Constitucional también ha
expresado que la protección reforzada se activa, también, en las terminaciones
contractuales de mutuo acuerdo, de suerte que, aun en estos eventos, deberá
solicitarse autorización del Ministerio del Trabajo (T-217 de 2014). En este
último supuesto el Inspector del Trabajo deberá verificar que el trabajador
conoce los derechos inherentes a su condición de salud y, a su turno, constatará
que las razones para dar por terminado el contrato de trabajo no obedecen a
motivos discriminatorios.

Por otra parte, el procedimiento de autorización se encuentra resumido en el

Concepto 363455 del 30 de diciembre de 2010 del Ministerio de la Protección
Social48. Los problemas asociados a este procedimiento no se restringen a su
excesiva demora. En verdad, existe una confusión entre aquello que le compete
al Inspector del Trabajo y aquello que es de competencia exclusiva de los
jueces laborales. Así, en virtud de lo establecido en el artículo 486 C.S.T., el
Inspector del Trabajo no tiene competencia para definir derechos individuales o
solucionar controversias. Pese a este mandato legal, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido una posición contraria. El Ministerio del Trabajo ha
venido defendiendo una posición al margen de la jurisprudencia constitucional,
según la cual solo se requiere de autorización en aquellos eventos en que el
empleador pretende dar aplicación al numeral 13 del artículo 62 del C.S.T. En
este sentido, para la autoridad administrativa, a diferencia de lo que ha dicho la
Corte Constitucional, solo se precisa de autorización cuando el empleador
pretende desvincular a un trabajador aduciendo su ineptitud para realizar la
labor encomendada. Para mayor información puede verse, en detalle, el

48
Según este concepto, al solicitar la autorización, el empleador debe anexar un: “Concepto,
certificación o dictamen mediante el cual el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe
posibilidad de culminarse o no es procedente”. Es esta una contradicción notoria. No tiene
sentido que al empleador se le exija esto, ya que, como sabemos, al trabajador no se le exige
calificación o dictamen médico para demostrar su condición y para que proceda la protección
constitucional.

72
“Procedimiento de autorización de terminación del vínculo laboral o de trabajo
asociativo a trabajadores con discapacidad” (Ministerio del Trabajo, 2013b)49.

Más recientemente el Ministerio del Trabajo ha insistido en que su

competencia, de acuerdo con el Decreto 4108 de 2011, se reduce a “decidir la
solicitud de autorización de despido”, eso sí:

(…) sin adentrarse en las justas causales de despido, sino en el grado de discapacidad
y su afectación en el trabajo que esta situación conlleva, previo el estudio del
cumplimiento de las obligaciones que como Empleador tuvo que realizar en forma
previa, aludidas con antelación, todo ello bajo los parámetros que respecto de la
población vulnerable y la nueva concepción de discapacidad ha señalado la H. Corte
Constitucional, respecto de estas temáticas como máxima autoridad en la
interpretación de las premisas constitucionales y las normas que reflejan la protección
de los derechos fundamentales de los trabajadores (Ministerio del Trabajo, 2016, pág.
9).

De este modo, conviene advertir que, en los casos en que opera el vencimiento
del contrato a término fijo o de prestación de servicios, así como el
cumplimiento de la obra o labor contratada, el Inspector de Trabajo debe
verificar, para conceder la autorización, que han desaparecido las causas
objetivas que le dieron origen a la relación laboral (T-344 de 2016, T-188 de
2017). En algunos casos se han considerado más requisitos, a saber: “que: (i) el
vínculo contractual haya sido renovado en varias oportunidades; (ii) el objeto
del contrato siga siendo requerido por el empleador dado que está relacionado
con el giro ordinario del negocio” (T-419 de 2016). Así, para conceder o
denegar la autorización, le corresponde al Inspector de Trabajo verificar “en la
terminación de los contratos a término fijo, no sólo el advenimiento del plazo
pactado, sino también si subsisten las causas, la materia del trabajo y si el
empleado ha cumplido cabalmente y dentro de lo que resulte posible con sus
obligaciones, y en caso afirmativo deberá denegar la autorización Lo mismo,
en el caso de los contratos de obra o labor, deberá advertir si en realidad existe
un contrato a término indefinido, o si existe uno por obra o labor, y en este
último caso si han cesado las razones que lo originaron, y según el caso deberá
proceder a definir si la terminación fue adecuada o si sólo lo fue en apariencia,

49
Un análisis referido a este procedimiento administrativo puede verse en García y Lopera
(2015).

73
porque en realidad supuso una discriminación lesiva de los derechos del
trabajador” (T-837 de 2014).

Al margen de lo anterior, en algunos eventos los empleadores han solicitado la

autorización ante la autoridad administrativa, pero, ante las demoras, adoptan
la decisión de terminar la relación contractual sin que ella se haya surtido. De
esta manera, si la solicitud de autorización para la terminación del contrato está
en curso, la Corte Constitucional ha ordenado a la autoridad administrativa
que, en el término de 15 días, dé respuesta a esta (T-313 de 2012). En todo
caso, para la Corte, “ninguna actuación del empleador torna en eficaz el
despido de un trabajador en situación de discapacidad si no existe autorización
de la autoridad competente” (T-313 de 2012, T-447 de 2013).

Por otra parte, hay que decir que, en lo que corresponde a la demostración del
supuesto fáctico, en algunos casos la Corte Constitucional ha exigido prueba
fehaciente del nexo causal que debe existir entre la patología y la
desvinculación (T-141 de 2016). Por el contrario, en la mayoría de los casos
este nexo se ha presumido y le corresponde al empleador desvirtuar el carácter
discriminatorio del despido (T-040 de 2016, T-057 de 2016)50, para lo cual, ha
dicho el Tribunal Constitucional, basta con una prueba sumaria de la falta de
conexidad entre la decisión de desvinculación del trabajador y su patología (T-
647 de 2015). En otros casos, incluso, se ha dicho que, aunque el despido
carece de nexo causal porque, por ejemplo, el empleador desconoce el estado
de salud del trabajador, procede el reintegro del trabajador (T-313 de 2012). De
hecho, los pronunciamientos más recientes de la Corte Constitucional han
hecho notar que:

(…) la protección constitucional reforzada no depende del conocimiento del

empleador, como quiera que la circunstancia que da lugar a esa forma especial de

50
En algunos casos la Corte Constitucional ha señalado que terminaciones de este tipo no solo
violan el derecho a la estabilidad laboral reforzada, sino, también, los derechos fundamentales
a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social del peticionario y su familia
(T-341 de 2012, T-344 de 2016). Afirmaciones de este tipo podrían tener serias implicaciones
para la responsabilidad civil del empleador y la prueba de perjuicios más graves susceptibles de
ser indemnizados (C-1507 de 2000).

74
 amparo es un hecho objetivo. Así, el conocimiento del empleador será determinante
para fijar el grado de protección, mas no la protección misma (T-029 de 2016)51.

Por otra parte, en la Sentencia T-434 de 2008 la Corte Constitucional consideró

que, aun en el evento en que el empleador logre demostrar que el despido no se
trató de una conducta discriminatoria, esto es, que no se produjo en razón de la
patología del trabajador, ello no lo exonera de su responsabilidad. En ausencia
del nexo causal, en efecto, es posible que el despido haya obedecido “a un
cambio estructural en la planta de personal con la consecuente supresión del
cargo ocupado por el afectado (o en procesos de reestructuración de pasivos,
liquidación forzosa, etc.)”, pero, aun así, se viola el derecho del trabajador
cuando el despido se realiza no en razón, sino “a pesar” de su condición de
salud y con conocimiento de la misma. Por ello, en desarrollo del principio de
igualdad, “no podía la empresa utilizar la facultad de despido sin justa causa
frente al peticionario, como lo hiciera frente a otros empleados que se
encontraban en buena condición de salud”.

Asimismo, en lo que respecta a las consecuencias jurídicas, en algunas

hipótesis, al momento del reintegro, la Corte Constitucional ha facultado a que
el empleador compense el monto pagado por concepto de indemnización por
despido sin justa causa con los valores a cancelar al momento del reintegro (T-
198 de 2006. T-661 de 2006, T-361 de 2008, T-251 de 2016, T-368 de 2016).
En otros eventos, el Tribunal Constitucional ha ordenado que el pago de los
salarios, las prestaciones, la indemnización y los demás emolumentos laborales
se realice a valores actualizados de conformidad con el Índice de Precios al
Consumidor (IPC) vigente a la fecha de causación de estas obligaciones (T-251
de 201652).

51
No obstante, en la Sentencia T-317 de 2017 la Corte Constitucional exige del conocimiento
del empleador: “Tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, todos los trabajadores que
presenten alguna disminución física, sensorial o psíquica siempre que el empleador tenga
conocimiento de esta circunstancia, y que la desvinculación se hubiere efectuado sin
autorización del Ministerio de Trabajo”. En igual sentido puede verse la Sentencia T-161 de
2017.
52
En este y en algunos otros eventos, la Corte ordenó el reintegro del trabajador de
conformidad con un contrato a término indefinido, pese a que el vínculo original estaba dado a
término fijo.

75
Finalmente, hay que decir que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada
de las personas en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones
de salud no se reduce a la prohibición de despidos discriminatorios. De la
estabilidad ocupacional reforzada, ha dicho la jurisprudencia constitucional,
también se deriva el derecho que tiene el trabajador de ser reubicado en un
puesto que pueda desempeñar conforme a sus condiciones de salud (T-203 de
2017). Allí cobran especial relevancia las recomendaciones médicas para el
ejercicio del cargo, las cuales deben ser siempre atendidas por el empleador53.

Esta reubicación, ha expresado la Corte Constitucional, no puede implicar una

reducción de los beneficios a los que tenía derecho el trabajador, de suerte tal
que el cargo en el cual este es reubicado debe reportarle prerrogativas iguales o
superiores al que cargo venía desempeñando, de suerte tal que no se vea
afectada “la vida digna y el mínimo vital” del trabajador (T-960 de 2009).

2.5. Personas próximas a pensionarse

No es fácil establecer el número exacto de trabajadores que, en Colombia,

podrían ostentar la condición de personas próximas a pensionarse54. Echando
mano de la información de la Superintendencia Financiera y de Asofondos,
vemos que, en nuestro país, en los últimos tres años se han pensionado, en
promedio, 55.245 personas cada anualidad. Si realizamos una proyección con
este promedio, tendríamos que, para cada año, aproximadamente 165.735
personas contaron con la protección laboral reforzada debido a su condición de
prepensionados.

Esta protección se ha construido a partir de diferentes fuentes normativas. El

artículo 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, así como el artículo 18 de la Convención Interamericana sobre la
53
En la Sentencia T-203 de 2017 la Corte Constitucional ordenó la reubicación del trabajador
bajo el entendido de que la empresa demandada tenía la capacidad de reasignarlo en un cargo
distinto, como quiera que disponía de un programa especial para tal fin. A partir de la
existencia de este programa la Corte concluyó que la reubicación no desbordaba la capacidad
del empleador ni impedía excesivamente el desarrollo de su actividad económica.
54
Un análisis más detallado sobre este particular puede verse en el artículo de Duque, Gómez y
Villadiego (2012).

76
 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo
con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.

Los efectos de esta disposición se extienden, a partir de la Sentencia T-1040 de

2001, a las personas con debilidad manifiesta por razones de salud, incluyendo
el sector privado.

Cuadro 8. Estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud

Fuero de salud
Supuesto de hecho Consecuencias jurídicas
Desvinculación (despido o no Ineficacia de la terminación
renovación) atribuible contractual y reintegro del trabajador
exclusivamente al empleador y sin a un cargo acorde con sus
autorización del Inspector de condiciones de salud. Si se requiere,
Trabajo, respecto de una persona en el empleador deberá capacitar al
situación de discapacidad, invalidez trabajador en las tareas de su nuevo
o en condición de debilidad cargo37.
manifiesta por motivos de salud, y
en razón o a pesar de dicho estado La jurisprudencia constitucional no
(nexo causal). ha sido uniforme al determinar,
cabalmente, las consecuencias
jurídicas que se siguen del supuesto
de hecho. Así, las decisiones de tutela
han variado en órdenes del siguiente
tenor:

a) La ineficacia de la desvinculación,
el reintegro del trabajador, una
indemnización equivalente a 180
días de salario, el pago de los
salarios, las prestaciones y los

37
En algunos casos, sobre todo en el sector público, la Corte Constitucional ha ordenado al
empleador realizar adecuaciones locativas a efectos de que se habilite un espacio de trabajo sin
discriminaciones. Incluso, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que se implemente la
práctica del teletrabajo (T-254 de 2016).

77
 Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contratos de trabajo. Sentencias SU-897 de 2012, T-824
de 2014, T-357 de 2016 y T-638 de
2016 de la Corte Constitucional.

Conviene precisar que, en las sentencias de tutela la Corte Constitucional, el

Tribunal no entra a discutir acerca de la justeza de la causa que motiva el
despido. En los casos analizados jurisprudencialmente las terminaciones
contractuales obedecieron al cumplimiento de los requisitos para acceder a la
pensión de vejez. Sin embargo, en todos ellos la Corte Constitucional
determinó que el simple cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión
de vejez no constituye una justa causa objetiva de terminación del contrato. En
tal sentido, el empleador debe garantizar que no exista solución de continuidad
entre el retiro y el reconocimiento y goce efectivo de la pensión de vejez del
trabajador, lo que solo se produce cuando este es incluido en la nómina de
pensionados (C-1037 de 2003 y T-693 de 2015). De manera que, si el despido
se produce antes de que al trabajador se le incluya en nómina de pensionados,
se presume que este estuvo motivado por la edad (T-638 de 2016).

Por otro lado, se desconocen casos en los que se haya producido un despido sin
justa causa en razón de la avanzada edad del trabajador próximo a pensionarse,
sin embargo, es de suponer que en estos casos también opera la protección
reforzada. En los demás eventos de despidos con o sin justa causa que no se
produzcan en razón de la edad del trabajador consideramos que no debe operar
esta figura.

De cualquier manera, a diferencia de otras hipótesis de estabilidad laboral

reforzada, en ninguno de los casos en que se ordena el reintegro a un
empleador del sector privado la Corte Constitucional ha ordenado que este se
surta sin solución de continuidad.

Cabe anotar que, en los contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor
contratada, no resulta claro que, al vencimiento de los mismos, se active la
protección reforzada. En la Sentencia T-269 de 2017 la Corte Constitucional,
pronunciándose sobre el caso de un servidor público vinculado de manera
temporal, estimó que este fuero no operaba en atención a la naturaleza misma

78
de la vinculación. Así, el Tribunal Constitucional consideró que: “Las personas
que son nombradas en un empleo transitorio no deben generar expectativas
infundadas sobre una connotación de permanencia en el vínculo (…)”, de
manera tal que este argumento puede ser traslapado, no sin problemas, al sector
privado55.

2.6. Reclamantes y testigos de acoso laboral

No se cuenta con un dato oficial actualizado que dé cuenta, en general, de las

estadísticas de acoso laboral. El dato más reciente sobre acoso laboral lo
encontramos para el primer trimestre del 2014, en el cual se presentaron, ante
el Ministerio del Trabajo, un total de 309 denuncias por este concepto, donde
155 fueron presentadas por mujeres y 146 por hombres, mientras que el resto
se presentaron de forma anónima, por sindicatos o de oficio. Así las cosas,
como veremos, las víctimas y testigos de estas denuncias potencialmente serían
beneficiarios de esta protección laboral reforzada.

De este modo, en el renglón normativo, a diferencia de lo que ocurre en los

anteriores supuestos de estabilidad laboral reforzada, las normas de Hard Law
sobre esta materia no son claramente identificables. En todo caso, un parámetro
interpretativo es la Carta de principios fundamentales de los ordenamientos
laborales de 1998 de la OIT. En general, como todo trabajador, las normas
constitucionales que sirven de referente son los artículos 25 (derecho al
trabajo) y 53 (principios laborales) de la Constitución Política de 1991.

A nivel legal, el fundamento normativo está consagrado, expresamente, en el

artículo 11 de la Ley 1010 de 2006. En cuanto a los desarrollos
jurisprudenciales, cabe anotar que este caso de estabilidad laboral no ha sido
objeto de protección vía de tutela, por cuanto la Corte Constitucional ha
señalado que, en estos eventos, existen procedimientos ordinarios que deben
ser agotados (T-882 de 2006 y T-238 de 2008), de modo que la acción de tutela
resulta improcedente.

55
Decimos que no sin problemas en tanto que en la Sentencia T-685 de 2016 la Corte
Constitucional amparó el derecho de un funcionario de libre nombramiento y remoción en
atención a su calidad de prepensionado. Este fundamento normativo resulta discordante con lo
definido en la Sentencia T-269 de 2017.

79
 Cuadro 10. Estabilidad laboral reforzada por fuero de acoso laboral
Fuero de acoso laboral
Supuestos de hecho Consecuencias jurídicas
La terminación unilateral del Ineficacia del despido y reintegro del
contrato de trabajo del testigo o de la trabajador, lo que supone la
víctima que haya ejercido los continuación del vínculo contractual
procedimientos preventivos, a nivel salarial, prestacional y de
correctivos y sancionatorios seguridad social.
consagrados en la Ley 1010 de 2006.
La protección se extiende durante los
seis meses siguientes a la petición o
queja de acoso, siempre y cuando la
autoridad administrativa, judicial o
de control competente verifique la
ocurrencia de los hechos puestos en
conocimiento.
Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contratos de trabajo. Sentencias T-882 de 2006 y T-238 de
2008 de la Corte Constitucional.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, esta

garantía de estabilidad laboral reforzada no aplica para los despidos
autorizados por el Inspector del Trabajo ni para las sanciones disciplinarias que
se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja
de acoso laboral.

Aunque la norma no califica la justeza de la terminación del contrato, debe

entenderse que, durante este período, no se prohíben los despidos con justa
causa, puesto que la finalidad de la disposición legal es evitar actos de
retaliación. Sin embargo, algunos interpretan en el parágrafo del artículo 11 de
la Ley 1010 de 2006 una prohibición extensiva, incluso, respecto de los
despidos con justa causa, a menos de que estos obedezcan a procesos anteriores
a la presentación de la queja o denuncia de acoso.

80
Esta hipótesis de estabilidad laboral reforzada se encuentra:

(…) supeditada a que la autoridad administrativa, judicial o de control competente

verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento, de tal forma que hasta
cuando no se produzca dicha decisión, no surge dicha estabilidad. Sin embargo, debe
tener en cuenta que, de llegarse a dar por terminado el contrato de trabajo del el
presunto acosado, y ante el inicio del proceso laboral que pueda iniciar, bien podría el
Señor Juez Laboral llegar a discrepar de las resultas de la actividad adelantada por el
comité de convivencia, por lo que se podrían dar, las consecuencias normativas
dispuestas (sic) (Ministerio de Protección Social, Concepto 208114 del 15 de julio de
2011).

Para cerrar nuestros comentarios, recordemos que, en la jurisprudencia

constitucional, no existen casos que se hayan fallado de fondo a propósito de
este tipo de estabilidad laboral reforzada. Los pocos casos de estabilidad
laboral reforzada relacionados con acoso laboral han sido resueltos por la Corte
Constitucional haciendo uso de otros fueros. Así, en muchas ocasiones, el
Tribunal Constitucional ha estimado que el despido de personas discapacitadas
o en condición de debilidad manifiesta por razones de salud constituye o tiene
por antecedente una situación de acoso laboral.

2.7. Víctimas de secuestro, toma de rehenes y desaparición forzada

Al igual que mencionábamos en el supuesto anterior, no existen, en el

escenario internacional, normas que particularmente tributen una especial
protección laboral a las víctimas de estos delitos. Por ende, los análisis más
profundos tendrían por base los artículos 25 (derecho al trabajo), 53 (principios
laborales) y 95-2 (principio de solidaridad) de la Constitución Política de
Colombia.

En términos legales, el fundamento normativo viene consignado en el artículo

15 de la Ley 986 de 2005. Aunque inicialmente la protección se refería a
víctimas de secuestro, la Sentencia C-394 de 2007 de la Corte Constitucional
hizo extensiva esta protección a las víctimas de toma de rehenes y desaparición
forzada. Las Sentencia C-613 de 2015 avaló, en general, protecciones
constitucionales de esta naturaleza.

81
En las sentencias T-566 de 2005 y T-1131 de 2008 la Corte Constitucional,
aunque no se pronuncia de fondo sobre este caso de estabilidad laboral,
determinó que se requiere demostración plena de la ocurrencia del delito para
que esta figura opere.

Cuadro 11. Estabilidad laboral reforzada por fuero de víctimas de delitos

contra la libertad individual
Fuero de víctimas de delitos contra la libertad individual
Supuesto de hecho Consecuencias jurídicas
Desvinculación de cualquiera de las Las consecuencias jurídicas, para
siguientes personas: cada una de las hipótesis, son las
siguientes:
a) Trabajadores víctimas de
secuestro, toma de rehenes y a) y b) La norma no prevé
desaparición forzada, vinculados consecuencia jurídica
laboralmente a término sancionatoria, pues solamente
indefinido; desde el momento del establece que, durante este
hecho delictivo y hasta cuando período, el empleador deberá
este cese, se obtenga la pensión cancelar los salarios y las
de vejez, se compruebe o se prestaciones sociales del
declare la muerte presunta del trabajador. La Corte
trabajador; lo que ocurra primero. Constitucional ha ordenado a los
empleadores el pago de estos
b) Trabajadores víctimas de emolumentos.
secuestro, toma de rehenes y
desaparición forzada, vinculados c) La norma no prevé una
laboralmente a término fijo; consecuencia jurídica, pues
desde el momento del hecho solamente establece una
delictivo y hasta que se cumpla el prohibición general de despido
vencimiento del contrato*, cese el durante el período de estabilidad
delito, obtenga la pensión de laboral. Sin embargo, se podría
vejez, se compruebe o se declare inferir que el incumplimiento de
la muerte presunta del trabajador; este mandato dará lugar a la
lo que ocurra primero. ineficacia del despido.

82
c) Trabajadores víctimas de
secuestro, toma de rehenes y
desaparición forzada con contrato
laboral vigente al momento de
cesación del delito, por un
período equivalente a la duración
del hecho punible, sin que este
exceda un año contado a partir
del momento de cesación del
mismo.
Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contrato de trabajo y contrato de T-637 de 199, T-1337 de 2001, T-
prestación de servicios (sector 358 de 2002, T-566 de 2005 y T-
público), miembros de cooperativas 1131 de 2008 de la Corte
de trabajo asociado, contratos de Constitucional.
empresas de servicios temporales y
vinculaciones por relación legal o
reglamentaria.

El parágrafo tercero del artículo 15 de la Ley 986 de 2005 contempla la

posibilidad de que el juez o el fiscal competente decidan acerca de la
continuidad de los pagos laborales cuando se demuestra una relación
inescindible entre el trabajo desempeñado y el delito de secuestro, pese a que
se haya cumplido el vencimiento del contrato.

La autoridad administrativa ha señalado que, en verdad, “existe un régimen

jurídico especial en el campo laboral para los trabajadores secuestrados o
desaparecidos, que garantiza el derecho y la correspondiente obligación
correlativa del empleador a la continuidad en el pago de salarios y demás
prestaciones sociales, a quien sea designado curador de los bienes del sujeto
pasivo de tales hechos punibles, hasta tanto se produzca su liberación, su
muerte, o la declaración presunta de la mismo” (Ministerio de la Protección
Social, Concepto 257640 del 20 de agosto de 2009).

83
2.8. Personas en razón de su religión

No se encuentran datos oficiales que den cuenta del total de personas adscritas
a un credo o religión minoritaria. De acuerdo con el Ministerio del Interior, a
2017 el Estado colombiano ha reconocido la personería jurídica de 6449
expresiones religiosas. Se ignora el número de miembros activos de estas
comunidades, así como las eventuales dificultades que puedan presentarse en
relación con el mundo del trabajo.

En todo caso, desde el plano normativo, la libertad de religión se encuentra

garantizada, a nivel internacional, en el artículo 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 12 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Estas normas deben ser interpretadas de
conformidad con lo establecido, entre otras, en la Declaración sobre los
derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,
religiosas y lingüísticas de 1992 y en la Observación General No. 22 de 1998
del Comité de Derechos Humanos.

La Constitución Política de 1991 incorpora, en su catálogo de derechos

fundamentales, la libertad de conciencia (artículo 18) y la libertad de culto y
religión (artículo 19). Estas libertades se encuentran desarrolladas,
particularmente, en la Ley 133 de 1994, en cuyo artículo 6 se consagra una
protección general en lo que respecta al derecho que tienen todos los
ciudadanos de profesar y practicar públicamente sus creencias.

Desde el punto de vista laboral, no obstante, no existe una norma legal que
consagre una protección en tal sentido. Los desarrollos normativos encuentran
fundamento en las sentencias T-982 de 2001 y T-327 de 2009 de la Corte
Constitucional56.

56
La jurisprudencia en el ámbito educativo y penitenciario es mucho más profusa y mantiene
esta misma línea argumentativa (T-026 de 2005, T-448 de 2007).

84
 Cuadro 12. Protección laboral reforzada de víctimas de discriminación
religiosa
Víctimas de discriminación religiosa
Supuesto de hecho Consecuencias jurídicas
Despido de un trabajador en razón Ineficacia del despido y reintegro del
de sus convicciones y creencias; o, trabajador, lo que supone la
habiendo alternativa, fijación de un continuación del vínculo contractual a
horario laboral que riña en contra de nivel salarial, prestacional y de
las mismas. seguridad social.
Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contrato de trabajo. Sentencias T-982 de 2001 y T-327 de
2009 de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional ha sintetizado, así, cómo debe resolverse la tensión

entre el derecho a la libertad religiosa del trabajador y los derechos del
empleador:

(i) El derecho a la libertad de conciencia y de cultos implica no sólo la protección de

sus manifestaciones privadas, sino la de su ejercicio público y divulgación, (ii) los
conflictos entre la libertad religiosa y algunos derechos patronales como la
determinación del horario, debe resolverse bajo el principio de minimización de los
límites a esta libertad. En efecto, el derecho fundamental a la libertad religiosa de toda
persona, incluye la protección de guardar un día de descanso para la adoración de
Dios cuando ésta constituya un elemento fundamental de la religión que se profesa y
la creencia de la persona es seria y no acomodaticia. Así, esta garantía no puede ser
desconocida por el patrono imponiendo horarios de trabajo el día de adoración,
cuando existen medios alternativos a su alcance y (iii) teniendo en consideración que
el ámbito de protección constitucional del derecho a la libertad religiosa de las
personas que pertenecen a la iglesia adventista del séptimo día, comprende el derecho
a que tanto las instituciones educativas como los lugares donde laboran, tomen en
consideración la santidad del Sabath para los mismos, esta garantía no puede
supeditarse a un acuerdo previo de las partes (T-327 de 2009).

En un obiter dicta de la Sentencia T-1103 de 2002 la Corte Constitucional

ratificó la idoneidad genérica de la acción de tutela en casos de discriminación
religiosa, pero en el caso concretó negó el amparo pues, en términos
probatorios, no se demostró que el despido involucrase “algún caso de

85
discriminación o afectación grave de otros derechos fundamentales para cuya
protección la acción laboral ordinaria no sea la vía judicial idónea”.

2.9. Personas en razón de su sexo o género

La discriminación por motivos de sexo o género ha sido, históricamente,

censurada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cobran
especial relevancia los artículos 1, 2, 3, 5-b, 11-1, 11-2 y 12 de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
de 1979, al igual que el artículo 6 de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994. Estas
disposiciones han sido desarrolladas, entre otras, en normas de Soft Law, tales
como la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
de 1967, Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la
Mujer de 1993, la Declaración de Beijing de 1995 y la Resolución 17/19
aprobada por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, sobre Derechos
humanos, orientación sexual e identidad de género.

La Constitución Política de 1991 prohíbe, para el caso laboral,

discriminaciones de esta naturaleza (artículos 13 y 53). En el rango legal, no
existe una norma expresa que proteja, laboralmente, a efectos de que los
trabajadores no sean desvinculados por motivos de sexo o género. Por ello, los
desarrollos normativos se encuentran consignados, básicamente, en la
jurisprudencia constitucional:

Cuadro 13. Protección laboral reforzada de víctimas de discriminación

sexual y de género
Víctimas de discriminación sexual y de género
Supuesto de hecho Consecuencias jurídicas
Despido de un trabajador en razón Ineficacia del despido y reintegro del
de su sexo o género, o prolongando trabajador, lo que supone la
la violencia de género de que ha continuación del vínculo contractual a
sido víctima. nivel salarial, prestacional y de
seguridad social.

86
 Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contratos de trabajo. Sentencias T-277 de 1996, T-295 de
2008, T-247 de 2010 y T-878 de 2014
de la Corte Constitucional.

Como decíamos, conviene diferenciar los casos de estabilidad laboral reforzada

que se basan en fueros o condiciones subjetivas, y aquellos que se fundamentan
en la prohibición constitucional de despidos discriminatorios.

Revisando la Sentencia T-878 de 2014, la Corte Constitucional refiere, en la

Sentencia T-521 de 2016, lo siguiente:

(…) la sentencia T-878 de 2014 -pese a que no se hizo referencia explícita al derecho
de estabilidad laboral reforzada- se reiteró este precedente después de estudiar el caso
de una mujer que, no obstante de haber sido víctima de violencia doméstica y de estar
incapacitada durante veinte (20) días, al momento en el que se reintegró a su actividad
fue desvinculada por haber sostenido una relación con un estudiante del centro
educativo en donde laboraba. En esta providencia la Corte Constitucional se refirió a
la violencia de género y dado que su retiro impedía su rehabilitación ordenó su
reintegro al cargo que venía ocupando.

En efecto, en la Sentencia T-878 de 2014 la Corte Constitucional consideró

que: “un empleador que colabora a perpetuar el estado de vulnerabilidad de la
población femenina que ha sido víctima de agresiones vulnera el derecho a una
vida libre de violencia, situación que puede ser reivindicada a través de la
acción de tutela, debido a que entraña un acto de discriminación grave”. En
este sentido:

(…) el despido de Esperanza contribuyó a acrecentar los efectos de la agresión y le

impuso unas graves consecuencias sociales consistentes en la inestabilidad económica
y en la búsqueda de un nuevo trabajo. Por tales razones es inaceptable, aunque se haya
pagado la indemnización consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo de
Trabajo. Lo anterior, por cuanto una causal legal de terminación del contrato no puede
ser utilizada para desconocer la Constitución Política y los múltiples instrumentos
suscritos por Colombia en el marco de la protección de la mujer y las obligaciones
que, como parte de la sociedad, se le han impuesto a las empresas de contribuir a la
eliminación de las agresiones en su contra (T-878 de 2014).

87
Asimismo, aunque en la Sentencia T-277 de 1996 la Corte Constitucional no
amparó, por razones probatorias, el derecho de un trabajador que alegaba que
su contrato de trabajo no había sido renovado en razón de su orientación
sexual, consideró que, de haberse demostrado dicha situación, la tutela hubiese
sido procedente. Para el caso concreto, en palabras de la Corte:

No existe prueba suficiente que acredite que la actuación de la demandada haya estado
determinada por presiones indebidas constitutivas de persecución laboral y
atentatorias de sus derechos fundamentales, para inducir el retiro del demandante de
su empleo, ni que la negativa a renovar el contrato haya estado determinada por un
hecho o circunstancia que amerite la existencia de alguna especie de discriminación
contra éste en razón de sus preferencias sexuales, que comporte la violación del
derecho a la igualdad y los demás que se invocan en la petición de tutela. De haberse
afectado un derecho fundamental del peticionario en razón de la no renovación de su
contrato de trabajo, la solución a este caso hubiera sido diferente (T-277 de 1996).

Por otro lado, en la Sentencia T-295 de 2008 se presentó un caso similar al

anterior, en el cual el accionante argumentaba haber sido despedido en razón
de su orientación sexual. En este caso la Corte Constitucional amparó los
derechos fundamentales invocados, considerando, como premisa base, que
había existido un despido discriminatorio atendiendo a que el accionante
padecía VIH. Un pronunciamiento más reciente, en la misma línea, se
encuentra en la Sentencia T-392 de 2017, donde la Corte Constitucional,
además de declarar la existencia de un contrato realidad, llamó la atención del
empleador, en este caso de una entidad del sector público, a efectos de que se
abstuviese de utilizar “expresiones discriminatorias en contra de funcionarios,
empleados y contratistas pertenecientes a la comunidad LGBTI”.

En el caso resuelto en la Sentencia T-247 de 2010 la accionante alegaba que

había sido descartada de un proceso de selección de personal en razón de su
condición de mujer. Por ello, la Corte Constitucional le ordenó a la empresa
accionada que adelantase, nuevamente, una evaluación de la accionante para
verificar su aptitud de cara a su desempeño como vigilante.

En suma, aunque no existe una línea jurisprudencial debidamente consolidada

a este respecto, sí es posible verificar algunos pronunciamientos que,
tentativamente, empiezan a construir una nueva hipótesis de estabilidad laboral
reforzada. Ello cobra especial relevancia por cuanto, como se ha visto, la gran
mayoría de casos de estabilidad laboral reforzada se comenzaron a edificar a
partir de pronunciamientos aislados que, poco a poco, fueron retomados y
desarrollados en verdaderas líneas jurisprudenciales. Al margen de todo lo
anterior, tal y como se verá posteriormente, no se requiere del desarrollo de una

88
línea jurisprudencial para que se configure un precedente vinculante. Basta una
sola sentencia de tutela de la Corte Constitucional para que su ratio decidendi
sea vinculante a casos similares.

2.10. Personas en razón de su etnia

El censo del DANE del 2005 revelaba que, en Colombia, 5.709.237 personas
reconocían su adscripción a un grupo étnico. De estos la población
afrocolombiana es el grupo étnico en el cual más personas indicaron su
pertenencia y siguen, en su orden, la población indígena, los raizales de San
Andrés y Providencia, los palenqueros y las comunidades Rom. Dentro de las
comunidades étnicas la población en edad productiva (de 15 a 64 años) es de
3.415.461 personas, aproximadamente, lo que representa que, sobre el total de
esta población, el 60% se encuentra en edad productiva y, eventualmente, ante
desvinculaciones laborales motivadas por esta condición, se activaría la
protección reforzada.

La protección laboral reforzada a este respecto es, sin lugar a dudas, la

hipótesis de construcción normativa más reciente. En general, los referentes
normativos más relacionados están dados por los artículos 13 y 53 de la
Constitución Política de 1991. En ausencia de norma legal, la Corte
Constitucional desarrolló esta hipótesis en la Sentencia T-462 de 2015:

Cuadro 14. Protección laboral reforzada de víctimas de discriminación

étnica
Víctimas de discriminación étnica
Supuesto de hecho Consecuencias jurídicas
Ineficacia del despido y reintegro del
Despido de un trabajador en razón trabajador, lo que supone la
de su etnia57. continuación del vínculo contractual a
nivel salarial, prestacional y de
seguridad social.
Relaciones en que aplica Jurisprudencia de referencia
Contratos de trabajo. Sentencia T-462 de 2015 de la Corte
Constitucional.

57
En líneas generales, la etnia incluye el conjunto de creencias, tradiciones e identidades
culturales propias de un grupo poblacional. Así, despidos por razones étnicas pueden constituir
violaciones a los derechos a la igualdad, a no ser discriminados, a la libertad de cultos y
conciencia.

89
En la Sentencia T-462 de 2015 la Corte Constitucional hace un uso ambiguo
del concepto de estabilidad laboral reforzada:

En definitiva, la Corte ha establecido que la facultad de despedir injustificadamente

por parte del empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda
vez que en dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales,
como es el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de
opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la estabilidad laboral
reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de dar por terminado
un contrato de trabajo en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada,
ésta encuentra límites claros en los derechos fundamentales del trabajador. Por
ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la libertad de conciencia, a profesar su fe o
religión, entre otros.

En síntesis, aunque no existe una línea jurisprudencial debidamente

consolidada a este respecto, sí es posible verificar algunos pronunciamientos
que, tentativamente, empiezan a construir una nueva hipótesis de estabilidad
laboral reforzada. Al margen de todo lo anterior, no se requiere del desarrollo
de una línea jurisprudencial para que se configure un precedente vinculante.

90
CAPÍTULO 3. LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA POR
RAZONES DE SALUD

La génesis del fuero de salud remonta a los primeros años de la Corte

Constitucional. De esta suerte, y contrario a lo que habitualmente se piensa,
aunque la Sentencia T-1040 de 2001 constituye un hito para el sector privado58,
es la Sentencia T-427 de 1992 la que se erige como un verdadero paradigma
normativo en materia de estabilidad ocupacional reforzada por razones de
salud. Refiriéndose a las desvinculaciones en el sector público, en esta decisión
el Tribunal Constitucional consideró:

Con respecto al ejercicio de la facultad de remover libremente a los empleados no

inscritos en la carrera administrativa cuando median circunstancias de debilidad
manifiesta por invalidez parcial o total, es indispensable para las autoridades públicas
ceñir sus actuaciones al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la
Constitución. Aunque la administración pueda aducir la legalidad de su decisión, si
con ella se vulnera la efectiva protección de las personas disminuidas física, sensorial
o psíquicamente, aquélla sólo será constitucional si es compatible con el principio de
la buena fe en cuanto a la oportunidad y proporcionalidad de la medida. Una
resolución inoportuna o inadecuada que no tenga en cuenta la condición de manifiesta
debilidad en que se encuentra la persona al momento de ser proferida, está, en
consecuencia, viciada de nulidad (T-427 de 1992).

58
Con anterioridad a la Sentencia T-1040 de 2001 la posición jurisprudencial de la Corte
Constitucional había sido negatoria de las pretensiones de los trabajadores. En la Sentencia T-
066 de 2000, en el caso de un trabajador con VIH, el Tribunal Constitucional había dicho: “No
puede la Corte Constitucional acceder a la pretensión de la actora, en razón de que a pesar de la
situación de debilidad manifiesta en que se encuentra debido a su precario estado de salud, no
fue esa la consideración del empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, al
contrario, como lo aduce el accionado y no lo niega la demandante, fue su actitud la que dio
lugar a que se resolviera su contrato de esa manera. Si es desmedida y exagerada o no la actitud
asumida por la empresa como lo considera la señora Velosa Torres, es a la jurisdicción laboral
a quien le corresponde pronunciarse”. Por su parte, en la Sentencia T- 943 de 1999, en el caso
de un trabajador que padecía de artritis reumatoidea CFII reagudizada, bocio eutiroideo y
fibromialgias; la Corte Constitucional consideró que no era competente para resolver la
solicitud de reintegro, por lo cual protegió, parcialmente, los derechos de la accionante. En el
caso concreto, el empleador dejó expuesta a la accionante “a perder la atención médica que
precisa, pues dejó de darle el trato que, de acuerdo con el artículo 13 de la Carta Política, debe
otorgarse al que está en condiciones de debilidad manifiesta; al omitir considerar la situación
de invalidez de su trabajadora, para dar por terminada la relación laboral de la manera más
gravosa para la empleada, también vulneró la entidad empleadora el derecho de la accionante a
un trabajo en condiciones dignas y justas y, en consecuencia, los argumentos que adujo no son
de recibo”.

91
Desde ese entonces data la presunción de despido discriminatorio y la
correlativa inversión de la carga de la prueba. En su momento, antes de la
entrada en vigencia de la Ley 361 de 1997, la jurisprudencia constitucional
instrumentalizaba el artículo 54 de la Constitución Política de Colombia para
resolver casos de esta naturaleza (T-441 de 1993). De suerte tal que, al menos
en el sector público, la protección constitucional de los trabajadores en
condición de debilidad manifiesta nunca se supeditó a los desarrollos legales.
Ello es importante porque, en efecto, la experiencia demuestra que la
constitucionalización del derecho del trabajo ha implicado una migración
progresiva de las instituciones propias del sector público al sector privado. De
esta manera, buena parte de los problemas que se presentan en el derecho
laboral colombiano se encuentran asociados a esta migración acrítica y
descontextualizada de las normas del derecho laboral administrativo.

De cualquier manera, el concepto de debilidad manifiesta por razones de salud

es de difícil delimitación, básicamente, porque todas las hipótesis de
estabilidad laboral reforzada, estén o no ligadas al derecho a la salud,
descansan, asimismo, en esta categoría. Así, los adultos mayores, las mujeres
embarazadas, las madres y los padres cabeza de familia, las minorías religiosas
y étnicas, las víctimas del conflicto, entre otras, han sido calificadas como
personas en condición de debilidad manifiesta.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional no ha sido clara en diferenciar

si la condición de debilidad manifiesta es sola una hipótesis más del fuero de
salud, o si ella constituye una categoría omnicomprensiva que incluye, de un
lado, todas las hipótesis de estabilidad laboral reforzada —como pareciese
ser— y, de otro lado, todos los eventos de discapacidad, invalidez y de
cualquier enfermedad que afecte sustancialmente las labores del trabajador en
un contexto normal.

En algunos pronunciamientos se deja a entrever, pues, que la condición de

debilidad manifiesta por razones de salud es una hipótesis autónoma, de modo
tal que se trataría, de esta manera, de una categoría independiente y adicional a
las discapacidades y estados de invalidez calificados como tales (T-597 de
2014). De esta manera, aun si la patología no ha sido diagnosticada como una
discapacidad o una invalidez, no por ello debe descartarse la condición de
debilidad manifiesta. En efecto, puede que una patología impida o dificulte
sustancialmente el desempeño normal de un trabajador en el contexto laboral o
cotidiano, caso en el cual resulta pertinente la protección constitucional al
encontrarse el empleado en condición de debilidad manifiesta.

92
Ahora bien, en otras decisiones, como en la Sentencia T-419 de 2016, la Corte
Constitucional se ha inclinado por asumir el concepto de debilidad manifiesta,
no como una hipótesis autónoma, sino, más bien, como una característica
común a las enfermedades, discapacidades y estados de invalidez. Así, al decir
de la Corte Constitucional, los titulares del derecho a la estabilidad laboral
reforzada “son aquellos trabajadores en situación de debilidad manifiesta,
dentro de los que se encuentran quienes atraviesan una afectación o
disminución de su salud física o mental”. En este orden de ideas, la debilidad
manifiesta por razones de salud es un género del cual se desprenden diferentes
estados patológicos, de manera que, “Más que de discapacidad leve y
moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse
de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta” (C-894 de 2011).

De cualquier manera, en la Corte Constitucional la posición mayoritaria y más

frecuente se ha decantado por ofrecer un tratamiento equivalente, en términos
de estabilidad laboral reforzada, a estos tres tipos de afectaciones. En
desarrollo de los principios de igualdad y solidaridad, la tendencia
jurisprudencial se ha orientado a extender la estabilidad ocupacional reforzada
a las personas en condición de debilidad manifiesta. Así, mientras que en el
caso de las personas discapacitadas la protección emana del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, en el caso de las personas en condición de debilidad
manifiesta la protección proviene directamente de la Constitución Política de
199159. De tal manera que, ha dicho la Corte:

(…) darles un trato diferente a las personas en condición de debilidad manifiesta por
motivos de salud y a las personas calificadas como discapacitados, desconoce los
fundamentos constitucionales y, principalmente, su relación con los principios de
igualdad y solidaridad, pues resulta discriminatorio tratar de igual manera a una
persona sana que a una enferma, este o no calificada (T-040 de 2016).

59
Para mayor claridad, en la Sentencia T-125 de 2009 la Corte Constitucional determinó que:
“el ordenamiento jurídico colombiano distingue entre trabajadores discapacitados calificados,
de los trabajadores que sufren una disminución en su condición física durante la ejecución del
contrato de trabajo, dándole en cada caso un alcance y unos mecanismos legales de protección
distintos, en primer lugar, porque la Ley 361 de 1997, en su artículo 26 ya citado, consagra un
sistema de estabilidad laboral reforzada y, en segundo término, porque la protección de los
trabajadores en situación de debilidad manifiesta se deriva de la aplicación inmediata de la
Constitución junto con algunas normas de rango legal que constituyen el denominado sistema
normativo integrado”.

93
Ahora bien, en algunas decisiones constitucionales se han presentado diferentes
variantes a lo aquí expuesto.

En las sentencias T-344 de 2016, T-359 de 2014 y T-041 de 2014, entre otras,
la Corte Constitucional ha diferenciado si se trata de un trabajador
discapacitado e inválido de si se trata de un trabajador en condición de
debilidad manifiesta. Mientras que en la primera hipótesis la acción de tutela se
erige como un mecanismo definitivo de protección, cuando se está en presencia
de personas en situación de debilidad manifiesta la acción constitucional solo
procede como mecanismo transitorio mientras las autoridades competentes
deciden lo pertinente de manera definitiva. En este último evento lo que se
pretende es evitar la configuración de un perjuicio irremediable, de suerte tal
que la protección constitucional no releva al trabajador de acudir a las vías
judiciales ordinarias.

De otro lado, en la Sentencia T-642 de 2010 la Corte Constitucional analizó el

caso de una persona cuya pérdida de capacidad laboral se había calificado por
encima del 50%. En este sentido, cuando se está en presencia de una persona
en situación de invalidez, lo procedente, para hacer efectivo el derecho a la
estabilidad laboral reforzada, no es el reintegro del trabajador, sino la
imposición de otras medidas complementarias60. Vemos así que, en algunos
casos particulares, el Tribunal Constitucional ha estimado tratamientos
diferenciales según se trate de una discapacidad, invalidez o de una condición
de debilidad manifiesta.

Asimismo, conviene advertir la que ha sido una posición minoritaria en el

interior de la Corte Constitucional, registrada a los salvamentos de voto del
magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien ha insistido en la necesidad
de diferenciar entre la protección derivada del artículo 26 de la Ley 361 de
1997 para las personas con discapacidad, y la protección que emana
directamente de la Constitución Política para las personas en condición de

60
No obstante, y aunque parezca contradictorio, en la Sentencia C-744 de 2012 la Corte
Constitucional consideró “que la protección laboral reforzada es inaplicable en los casos de
invalidez, pues al haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral, la persona no tendría
aptitud para trabajar”.

94
debilidad manifiesta61. En este sentido, el magistrado Guerrero Pérez se ha
separado del criterio mayoritario al sostener que, si bien los trabajadores en
condición de debilidad manifiesta tienen derecho a la estabilidad laboral
reforzada, este derecho no opera en las mismas condiciones a cómo opera en el
caso de los trabajadores discapacitados. A juicio del magistrado disidente:

Ahora, con respecto al trabajador en estado de debilidad manifiesta, si bien cabe

predicar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, y, por consiguiente, la existencia
de una obligación del patrono de mantener al trabajador en el empleo, como producto
de un imperativo constitucional de solidaridad, no existe la obligación legal de obtener
el concepto de la autoridad del trabajo para dar por terminada la vinculación laboral.
Por lo mismo, tampoco cabe aplicar la consecuencia que la ley ha atribuido para el
incumplimiento de esa carga legal, cual es la sanción de 180 días de salario, pues
hacerlo va en contravía del principio de legalidad que se predica de los
procedimientos y de las sanciones.

En ese orden, estimo que la protección que se brinda a las personas en situación de
debilidad, cuyo estado es de difícil valoración probatoria y apenas ocurre en sede de
tutela, no puede ser la misma que la que se aplica para las personas con discapacidad,
cuya condición ha sido de específica definición por el legislador y debe estar
previamente determinada por autoridad competente (T-217 de 2014).

En todo caso, una aproximación rigurosa al contenido del concepto de

debilidad manifiesta por razones de salud, tal y como la que aquí se pretende,
exige de nuestra parte un análisis diferenciador. Aunque las fronteras entre la
discapacidad, la invalidez y la condición de debilidad manifiesta por razones de
salud se tornan difusas, es posible distinguir entre cada una de estas categorías
a efectos de determinar la temporalidad del amparo constitucional62. No es un
asunto menor, pues, en términos generales, las posiciones jurisprudenciales han
variado entre homologar estas tres categorías para efectos de su protección
constitucional o diferenciarlas en algunos aspectos.

Intentemos, de esta manera, delimitar el entendimiento que la jurisprudencia

constitucional ha hecho de la discapacidad, la invalidez y la condición de
61
Al respecto pueden verse los salvamentos parciales de voto a las sentencias T-513 de 2015,
T-837 de 2014, T-348 de 2014, T-302 de 2013, entre otras.
62
En la aclaración de voto a la Sentencia T-040 de 2016 la magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado se ha pronunciado sobre algunas confusiones generadas. Véase, asimismo, la
aclaración de voto de esta Magistrada a la Sentencia T-647 de 2015.

95
debilidad manifiesta por razones de salud, puesto que, en principio, no toda
persona en situación de discapacidad o en situación de invalidez se encuentra
en condición de debilidad manifiesta y, a la inversa, no toda persona en
condición de debilidad manifiesta es discapacitada o inválida.

3.1. ¿Qué entender por discapacidad?

A efectos de delimitar qué se entiende por discapacidad, la Corte

Constitucional ha hecho uso de la Clasificación Internacional de Deficiencias,
Discapacidades y Minusvalías (CIDDM)63. Así, es preciso distinguir entre cada
una de estas afectaciones:

En primer lugar, la deficiencia, entendida como los trastornos en la apariencia o

funcionamiento de un órgano, por ejemplo, la pérdida parcial del funcionamiento de
un órgano. En segundo lugar, la discapacidad que viene a reflejar las consecuencias de
la deficiencia a partir del rendimiento funcional y de la actividad del individuo, por
ejemplo, la disminución en el rendimiento o la destreza al momento de realizar una
actividad. Y, finalmente, la minusvalía, que corresponde a las desventajas que
producen en el individuo, las deficiencias y las discapacidades, al relacionarlas con el
contexto social, por ejemplo, las dificultades para conseguir un empleo (T-116 de
2013).

De esta manera, la discapacidad es una categoría genérica que, de acuerdo con

la jurisprudencia constitucional:

Implica una restricción debida a la deficiencia de la facultad de realizar una actividad

en la forma y dentro del margen que se considera normal para el ser humano en su
contexto social. En este sentido, discapacidad no puede asimilarse, necesariamente a
pérdida de capacidad laboral. Así, personas con un algún grado discapacidad pueden

63
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU define la
discapacidad de la siguiente manera: “es un concepto que evoluciona y que resulta de la
interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno
que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás”. La recepción de esta Convención en el ordenamiento jurídico colombiano puede
consultarse en el estudio elaborado por Dejusticia (La Rota y Santa 2011). Para una distinción
pormenorizada de las diferentes discapacidades puede verse el texto de Acero (2013). En
general, un análisis del concepto de discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano, no
restringido al concepto de estabilidad laboral reforzada, puede verse en Fajardo (2003),
Buitrago, Giraldo y Silva (2015), Duque (2015), Martínez, Uribe y Velásquez (2015).

96
 desarrollarse plenamente en el campo laboral (T-198 de 2006, T-098 de 2015, T-057
de 2016)64.

De esta suerte, “una persona con discapacidad es aquella que sufre limitaciones
sustanciales en la cantidad y calidad de actividades que debe realizar
cotidianamente, o que enfrenta barreras en su participación social como
persona debido a una condición de salud física o mental” (T-440A de 2012)65.

En este orden de ideas, y de acuerdo con la magnitud de la afectación, la

discapacidad puede ser leve, moderada o grave. Para la Corte Constitucional
esto no depende tanto del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sino, más
bien, de la condición de salud en la que efectivamente se halle el trabajador.
Así, el Tribunal Constitucional ha estimado que:

(…) una limitación en la actividad puede provenir de discapacidades (i) leves: cuando
la reducción de la capacidad del individuo para desempeñar sus actividades cotidianas
es mínima y no interfiere en su productividad; (ii) moderadas: cuando limita
parcialmente sus actividades cotidianas y su productividad; o (iii) graves: cuando la
reducción de la capacidad es tal que lo hace completamente dependiente y poco
productivo. Estas discapacidades pueden estar o no reflejadas en un porcentaje de
pérdida de la capacidad laboral, dependiendo si han sido o no calificadas por una
Junta de Calificación de Invalidez (T-116 de 2013).

64
En realidad, la discapacidad se ha designado de múltiples maneras, lo cual redunda en
mayores equívocos. La Corte Constitucional ha observado que, de acuerdo con información del
Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), “para identificar a la población
con discapacidad se han usado términos como: impedidos, inválidos, minusválidos,
incapacitados, desvalidos, limitados, discapacitados y personas con discapacidad, entre otros.
La utilización de estos términos refleja la falta de consenso sobre lo que debe entenderse por
discapacitado y en consecuencia la imposibilidad de determinar con certeza, quiénes son los
verdaderos titulares de la especial protección que se deriva de la Constitución, en concreto, del
denominado derecho a la estabilidad laboral reforzada” (T-116 de 2013).
65
En cierto sentido, la posición de la Corte Constitucional se aproxima a la concepción
propuesta por la Oficina Internacional del Trabajo de la OIT (2001), de modo que una persona
discapacitado es “Un individuo cuyas posibilidades de obtener empleo, reintegrarse al empleo
y conservar un empleo adecuado, así como de progresar en el mismo, resulten
considerablemente reducidas como consecuencia de una disminución física, sensorial,
intelectual o mental debidamente reconocida”. La diferencia más relevante, en cuanto al
criterio sostenido por la Corte Constitucional, tiene que ver con el reconocimiento o no de la
patología incapacitante para efectos de su protección. Así, la discusión se traslada a la
acreditación probatoria de la discapacidad.

97
En esta medida, y a diferencia de la posición asumida por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional se ha
desmarcado, insistentemente, de los porcentajes prescritos en el artículo 7 del
Decreto 2463 de 200166. Por ello, a juicio de la Corte Constitucional, no
necesariamente para hablar de discapacidad se debe estar en presencia de una
calificación porcentual en términos de pérdida de capacidad laboral:

(…) la estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los discapacitados

calificados sino también de los no calificados, pues la discapacidad es una condición
comprobable empíricamente en la realidad que no puede sujetarse a una formalidad
como el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, en estricto apego al
principio de la primacía de la realidad sobre las formas (T-148 de 2012).

Por otra parte, y atendiendo al criterio temporal, las discapacidades se

clasifican según su duración. Así, es preciso diferenciar entre discapacidades
temporales y discapacidades definitivas, las cuales, según lo anterior, pueden
ser parciales o totales (T-440A de 2012).

En este orden de ideas, el despido discriminatorio de una persona con

discapacidad se estructura a partir de dos elementos: por un lado, la afectación
física, mental o sensorial que limita las actividades laborales y cotidianas de un
trabajador y, por otra parte, la terminación unilateral del contrato de trabajo, la
cual, para ser discriminatoria, debe ser calificada como un impedimento o una
negativa que obstaculiza la integración social de la persona discapacitada y el
goce efectivo de sus derechos humanos en condiciones de igualdad67.

66
Esta disposición normativa establece: “En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997,
las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar
el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona
tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que
sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación
profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%”.
67
En la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad se define la discapacidad de la siguiente manera: “El
término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de
la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. Por su
parte, la discriminación en contra de las personas con discapacidad se entiende así: “toda
distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que
tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de
las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.

98
3.2. ¿Qué entender por invalidez?

Puede decirse que la invalidez es una categoría específica del género

discapacidad. Así, la invalidez es “producto de una discapacidad severa”, la
cual, en términos porcentuales, usualmente se califica con el 50% o más de la
pérdida de la capacidad laboral. Por esta razón, una persona en situación de
invalidez es aquella persona que pierde el 50% o más de su capacidad laboral,
perteneciendo también, en sentido genérico, al grupo de los discapacitados.
Ahora bien, si la persona pierde menos del 50% de su capacidad laboral, se
considerará, en todo caso, como discapacitada.

Lo importante, bajo este supuesto, es considerar que la Corte Constitucional ha

expresado que, incluso en los eventos en que el trabajador es calificado con una
pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es decir, aun si ha sido
beneficiario de una pensión de invalidez, ello, per se, no habilita al empleador
a su desvinculación. Deberá surtirse el procedimiento previsto para cualquier
caso de estabilidad ocupacional reforzada y, en este sentido, al empleador le
corresponde la carga de demostrar que la condición de invalidez resulta
claramente incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar (T-340 de
2017). De esta suerte, aunque la jurisprudencia no es consistente al respecto, el
solo hecho de acceder a una pensión de invalidez no parece constituir un
motivo suficiente y constitucionalmente válido para proceder con la
desvinculación de un trabajador que se encuentre en esta condición.

3.3. ¿Qué entender por debilidad manifiesta?

El concepto de debilidad manifiesta es trascendental para decidir,

fundamentalmente, acerca de la procedencia de la acción de tutela y la
configuración del supuesto de hecho que activa, en concurso con otros
requisitos, la estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud. Por ello,
la discusión sobre la debilidad manifiesta del trabajador es de vital importancia,
toda vez que ella incide en aspectos procesales y sustantivos del amparo
constitucional.

99
Conviene advertir que el concepto de debilidad manifiesta no es una invención
de la Corte Constitucional. El artículo 13 de la Constitución Política de
Colombia, al referirse al derecho a la igualdad, señala que:

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental,
se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.

Por su parte, en términos legales, el legislador, por ejemplo, ha utilizado esta

categoría para referirse a la población víctima de desplazamiento forzado
(artículo 67 de la Ley 1448 de 2011).

En todo caso, conviene decir, desde ya, que el contorno de este concepto es
sumamente difuso. La jurisprudencia constitucional ha empleado esta categoría
en asuntos que involucran, desde contratos de mutuo (Monsalve y Monterroza
2014), servicios públicos domiciliarios (Jiménez 2013) y procesos de
insolvencia (Montiel 2014), hasta el derecho a la salud, la vivienda, la vida
digna, el mínimo vital, así como para referirse a grupos poblacionales sujetos
de especial protección constitucional. Así, a título ilustrativo, son sujetos de
especial protección constitucional y, por ende, se encuentran en condición de
debilidad manifiesta:

(…) los niños y niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas en situación de
discapacidad, a la población desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas
personas que por su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de
desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual
considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa
en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los
mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad
material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados
(T-736 de 2013).

Esta lista es meramente enunciativa, pues grupos poblaciones como la

comunidad LGBTI (T-063 de 2015), las comunidades afrodescendientes (T-
414 de 2015) y las empleadas domésticas (T-185 de 2016), por señalar solo

100
algunos, han sido considerados, en diferentes contextos, como sujetos de
especial protección constitucional dadas las circunstancias de debilidad
manifiesta en que se encuentran68.

De esta manera, el panorama jurisprudencial en el que se ha instrumentalizado

el concepto de debilidad manifiesta es de lo más variopinto. De hecho, con
frecuencia esta categoría suele confundirse con otras cuyo límite conceptual
también resulta etéreo. Así, en algunas ocasiones la Corte Constitucional ha
preferido hablar de situación de indefensión, subordinación o de vulnerabilidad
para referirse a la condición de debilidad manifiesta. Por ello, estos conceptos
suelen aparecer en la jurisprudencia constitucional como categorías
intercambiables, lo cual, a la larga, redunda en mayores confusiones. En gran
medida, lo anterior depende, básicamente, de la sala de tutela de la Corte
Constitucional que adopte la respectiva decisión, y del rigor teórico que emplee
al discernir cada una de estas categorías.

En todo caso, no puede perderse de vista que, en estricto sentido, las nociones
de subordinación, indefensión y debilidad manifiesta no son intercambiables.
En decisiones de otra naturaleza el Tribunal Constitucional ha delimitado el
alcance de estos conceptos. Así, entre otras, en la Sentencia T-015 de 2015 se
ha diferenciado, por ejemplo, entre subordinación e indefensión, de la siguiente
manera:

La subordinación ha sido entendida por esta Corporación como la existencia de una

relación jurídica de dependencia, la cual se manifiesta principalmente entre
trabajadores y patronos, o entre estudiantes y profesores o directivos de un plantel
educativo. Por su parte, según la jurisprudencia, el estado de indefensión es un
concepto de carácter fáctico que se configura cuando una persona se encuentra en un
estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de
circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus
derechos. Así mismo, la jurisprudencia ha dicho que la indefensión se presenta en
aquellas circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de medios jurídicos de
defensa o también, cuando a pesar de existir dichos medios, los mismos resultan

68
Esta consideración es de especial relevancia para las políticas de inclusión laboral
impulsadas por los empleadores, toda vez que, por pretender vincular sujetos de especial
protección constitucional, podría verse restringida su flexibilidad laboral.

101
 insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de sus derechos
fundamentales (T-015 de 2015)69.

De esta suerte, a priori, no necesariamente un trabajador que se encuentre en

condición de debilidad manifiesta por razones de salud es, por esta misma
razón, una persona indefensa. Esta distinción, sin embargo, se hace aún más
confusa si se tiene en cuenta que, en algunos casos, la Corte Constitucional ha
descartado el estado de debilidad manifiesta en trabajadores que, sin importar
su patología, cuentan, al momento de interposición de la acción de tutela, con
ingresos laborales, recursos económicos o poseen un nivel de formación
profesional (T-347 de 2016 y T-563 de 2016, entre otras). En estos eventos,
propiamente, aun cuando el trabajador no se encuentra en situación de
indefensión, ello, per se, no debería conducir a que se excluya la condición de
debilidad manifiesta por razones de salud. En estos casos, pareciese, entonces,
que tanto la indefensión como la debilidad manifiesta operan como requisitos
concurrentes para la activación del derecho a la estabilidad ocupacional
reforzada.

En cuanto a la expresión “vulnerabilidad”, a decir verdad, no existen criterios

consolidados que permitan diferenciarla del concepto de debilidad manifiesta.
Así, por ejemplo, la Corte Constitucional ha dicho que “el aspecto
determinante para establecer qué individuos son titulares del derecho a la
estabilidad laboral reforzada es la situación de vulnerabilidad en que se
encuentran, a causa de determinadas condiciones de salud que pueden
comprometer su normal estado físico, mental o fisiológico” (T-447 de 2013).

69
Este concepto de indefensión ha sido defendido por la Corte Constitucional desde la
Sentencia T-1040 de 2006. Sin embargo, esta no es la única acepción que ha aparecido en la
jurisprudencia constitucional. Otra aproximación teórica puede verse en la Sentencia T-516 de
2011, en la que se dijo: “Con respecto al estado de indefensión, esta Corte ha afirmado que se
presenta cuando las circunstancias fácticas en las cuales se encuentra ubicada una persona le
impiden satisfacer una necesidad básica, debido a una decisión, omisión o actuación
desarrollada por otro sujeto, en ejercicio de un derecho del que es titular, pero de manera
arbitraria”. Por su parte, en la Sentencia T-341 de 2012 se le da otro alcance al concepto de
indefensión, mucho más próximo a la categoría de debilidad manifiesta: “La Corte sin el ánimo
de ser exhaustiva, ha establecido algunos supuestos en los que existe estado de indefensión,
como por ejemplo, (i) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales
eficaces e idóneos, que permitan conjurar la vulneración iusfundamental por parte de un
particular; (ii) personas que se hallan en situación de marginación social y económica, (iii)
personas de la tercera edad, (iv) discapacitados (v) menores de edad”.

102
De modo que, si en el anterior pronunciamiento, en lugar de “situación de
vulnerabilidad” esta expresión se reemplazara por “debilidad manifiesta”, no
habría ninguna diferencia.

No obstante, y si bien, como hemos visto, es difícil diferenciar el concepto de

debilidad manifiesta respecto de categorías similares o relacionadas
(discapacidad, invalidez, subordinación, indefensión y vulnerabilidad), un
estudio como el aquí propuesto no podría conformarse con denunciar estas
confusiones. Es preciso, pues, hacer un esfuerzo que permita dilucidar, con
algún rigor, el alcance del concepto de debilidad manifiesta por razones de
salud. Para ello no hay otra alternativa distinta que revisar, minuciosamente,
los pronunciamientos jurisprudenciales más importantes sobre esta materia.

Por manera que, en aras de codificar el uso que la jurisprudencia constitucional

ha hecho del concepto de debilidad manifiesta por razones de salud, a
continuación se sistematizan las principales aproximaciones jurisprudenciales a
esta categoría. Así, específicamente en el caso de la estabilidad ocupacional
reforzada por razones de debilidad manifiesta asociadas a la salud, se
analizaron un total de 80 sentencias de la Corte Constitucional —muchas de
ellas resuelven más de un caso—, de las cuales es posible inferir algunas
conclusiones en lo que atañe a la concepción de la debilidad manifiesta por
razones de salud. El resultado de este análisis, que permite discernir entre
diferentes patologías y el entendimiento que la Corte ofrece respecto del
concepto de debilidad manifiesta por razones, acompaña como anexo la
presente investigación.

Así las cosas, en principio —y solo en principio—, la condición de debilidad

manifiesta deriva, exclusivamente, del estado de salud del trabajador (T-633 de
2011). Por ello, aunque en la mayoría de los casos es difícil de dilucidar, habría
que decir que no todo trabajador enfermo se encuentra, por esta sola razón, en
condición de debilidad manifiesta. Insistimos en las dificultades porque ellas,
per se, dan cuenta del caos y de la confusión jurídica existente sobre esta
materia. Así, por ejemplo, la condición de debilidad manifiesta por razones de
salud comprende una amplia baraja de patologías que van desde “serios
problemas de salud” (T-521 de 2016) hasta enfermedades huérfanas (T-040 de
2016), catastróficas o ruinosas (T-405 de 2015).

103
De esta manera, la línea jurisprudencial más consistente se ha decantado por
entender que la debilidad manifiesta por razones de salud solo se configura en
aquellos casos en que la patología del trabajador le impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares (T-1040
de 2001). Así, la Corte Constitucional ha insistido en que:

El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la

cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o
dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares,
con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral
moderada, severa o profunda (SU-049 de 2017).

En este sentido, la condición de debilidad manifiesta no depende, en modo

alguno, de la calificación médica de la patología ni de su grado de afectación,
pues basta que, sin importar su origen (común o laboral), la condición
patológica limite, mengue, deteriore, disminuya o merme sustancialmente la
salud física, mental, psíquica o sensorial del trabajador, en el contexto en el que
este se desenvuelve, para que sea operativa la protección laboral reforzada (T-
521 de 2016). El problema, en la práctica, consiste en dotar de contenido la
sustancialidad de la afectación. Por ello, la pregunta que queda abierta cuando
el criterio se separa de las definiciones porcentuales, es: ¿qué tan sustancial
debe ser el impedimento o la dificultad derivada de la patología para que el
trabajador se encuentre en condición de debilidad manifiesta?

De cualquier manera, una visión integral del concepto de la debilidad

manifiesta por razones de salud remite más allá de la patología —por eso
decíamos solo en principio—, y explora los factores contextuales de
desenvolvimiento laboral:

El concepto de debilidad manifiesta encuentra fundamento teórico en el concepto

genérico global de discapacidad creado por la CIF y acogido por la Convención de
Derechos Humanos de las personas con Discapacidad, en tanto que este concepto no
hace una clasificación de personas, sino que hace una clasificación de las
características de la salud y de los factores contextuales. La debilidad manifiesta es
utilizada por la Corte Constitucional para determinar los sujetos de la protección
laboral reforzada cuando por dificultades en la salud se les impide participar en la vida
laboral en igualdad de condiciones o son despedidos de sus trabajos al presentar
dichas dificultades (Hernández M. , 2014, pág. 32).

104
En ello, justamente, ha enfatizado el Tribunal Constitucional:

Al margen del grado de afectación de salud, siempre que el sujeto sufra de una
condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve,
de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales, existirá el derecho a la
estabilidad laboral reforzada (T-521 de 2016).

De modo que, en líneas generales, incapacidades temporales, estados de

convalecencia, enfermedades en proceso de calificación de invalidez,
enfermedades con calificación de invalidez inferior al 15%, enfermedades
huérfanas, catastróficas o ruinosas, al igual que patologías que limiten
sustancialmente el desempeño laboral del trabajador en el contexto laboral;
todas ellas pueden ser consideradas como situaciones de debilidad manifiesta
por razones de salud. Naturalmente, esta definición sigue siendo tributaria de
un alto coeficiente de indeterminación que, en últimas, redunda en serios
problemas de certidumbre jurídica. Ello hace que, para cada caso concreto, es
el operador jurídico quien debe valorar, con un amplísimo margen de
discrecionalidad —casi de arbitrariedad—, el potencial debilitante de la
patología en el contexto laboral del trabajador.

Por esta razón, además de los factores que se agotan, propiamente, en la

patología del trabajador, deben considerarse otros elementos contextuales que,
de manera independiente o complementaria, dan lugar a que se configure la
condición de debilidad manifiesta:

a) El trabajador, por su condición de salud, se encuentra en una posición

de desventaja respecto de la generalidad de personas.

b) La condición de salud del trabajador puede (virtualidad) generar un

impacto severo en sus capacidades, de modo que esta obra como un
obstáculo para su reincorporación al mercado laboral.

c) Cualquier patología que haya sido históricamente objeto de

discriminación y que impida o dificulte sustancialmente el desempeño
laboral del trabajador en condiciones regulares.

105
d) Enfermedades con altos costos emocionales y económicos para el
trabajador que la padece.

e) Patologías que afectan a sujetos de especial protección constitucional,

tales como grupos históricamente discriminados o marginados,
personas de avanzada edad, aforados, madres y padres cabeza de
familia, personas en situación de desplazamiento forzado, entre otras.

f) Enfermedades o accidentes que generen incapacidades o tratamientos

médicos vigentes; incapacidades superiores a los 180 días; o secuelas
temporales o definitivas que le impidan al trabajador cumplir con sus
funciones en igualdad de condiciones.

g) Patologías que, por su propio desarrollo y cuidado, afectan las

actividades cotidianas del trabajador (secuencia de incapacidades,
procedimientos y cirugías requeridas para tratar y brindar un
diagnóstico definitivo).

h) La edad del trabajador, su desocupación laboral, su condición médica y

la circunstancia de no percibir ingreso económico que permita su
subsistencia, la de su familia y le impida las cotizaciones al régimen de
seguridad social.

i) En aquellos casos en que la desvinculación laboral afecta el mínimo

vital del trabajador y/o el de su familia. Sobre este particular conviene
anotar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, existen, al
menos, dos criterios para evaluar si se da o no una afectación de esta
naturaleza. Conforme con las sentencias T-405 de 2015 y T-795 de
2001, existe “una presunción de afectación del mínimo vital cuando la
suspensión en el pago del salario es prolongada o indefinida, salvo que
se trate del incumplimiento de hasta dos salarios mínimos mensuales”.
De otro lado, según lo dispuesto, entre otras, en la Sentencia T-784 de
2009, “se presume la afectación del mínimo vital del accionante cuando
este devenga un salario mínimo o cuando su salario es su única fuente
de ingreso”.

106
 j) En aquellos eventos en que, con posterioridad a su desvinculación, el
trabajador no se encuentra afiliado al régimen contributivo de seguridad
social ni cuenta con medios económicos para sufragar el costo de sus
enfermedades70.

Todas estas circunstancias, en su mayoría indeterminadas, pueden ser

valoradas con amplia discrecionalidad por parte del juez de tutela. Así lo ha
reconocido y reiterado con ahínco el Tribunal Constitucional:

(…) el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta

permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y
variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un
amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o
restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado (T-1040 de 2001).

Por lo anterior, no es posible definir, a priori, una lista exhaustiva de las

circunstancias que estructuran el concepto de debilidad manifiesta. Las aquí
expuestas deben entenderse a título meramente ilustrativo. De esta manera,
conviene advertir que el presente estudio no ha pretendido agotar la totalidad
de situaciones fácticas que dan lugar al concepto de debilidad manifiesta por
razones de salud y, por ello, más bien, nos vemos obligados a remitir al lector a
la lista de patologías que han sido identificadas en el anexo que acompaña este
libro. Precisamente, porque debido al amplio margen de discrecionalidad con el
que cuentan los operadores jurídicos para valorar las mismas, ellas serían
innumerables.

Con todo, aunque sea de suyo una empresa imposible, el presente análisis
puede ser útil para insistir en la necesidad de llevar la discusión a la valoración
probatoria de las circunstancias concretas que estructuran la condición de
debilidad manifiesta por razones de salud71. Para ello, en muchos casos,

70
Aunque este argumento ha sido utilizado por la Corte Constitucional para pregonar el estado
de debilidad manifiesta, realmente desconoce que, por equiparación del POS, la atención en
salud en el régimen subsidiado debe ser de igual calidad a la que se presta en el régimen
contributivo.
71
En ello ha insistido la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-077 de 2014: “para
justificar su actuación, el empleador no puede invocar solo argumentos legales que soporten la
desvinculación, esto es, la posibilidad legal de un despido sin justa causa, o la terminación del
contrato por razón del plazo o de la culminación de la obra. Para comprobar la causa objetiva

107
conviene que los abogados enriquezcan sus perspectivas con criterios médicos,
psicológicos y sociales, de forma tal que el entendimiento de esta hipótesis de
estabilidad ocupacional reforzada requiere, en últimas, de lecturas
interdisciplinares que reconozcan la complejidad del fenómeno.

3.4. ¿Certidumbre jurídica?: el conflicto entre las altas cortes

La disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de justicia ha sido una constante desde la
Constitución Política de 1991. Así, a título ilustrativo, mientras que la Sala de
Casación Laboral ha sostenido una posición conservadora respecto de la
procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, el
Tribunal Constitucional ha censurado, también sistemáticamente, la posición
de la Sala Laboral a este respecto (T-006 de 2015). La indexación de la primera
mesada pensional ha sido, de igual manera, otro factor de discordia entre las
altas cortes (T-589 de 2016). Asimismo, las contradicciones jurisprudenciales,
en el caso de la estabilidad laboral reforzada, no se han reducido a la hipótesis
de debilidad manifiesta por razones de salud. Así, por ejemplo, mientras que la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de tutela
del 12 de diciembre de 2012 [41243]) y el Consejo de Estado (Sentencia del 3
de julio de 2013 [00495], Sección Cuarta) se han rehusado a aceptar el fuero de
maternidad en los contratos de prestación de servicios, la Corte Constitucional
ha admitido esta posibilidad (SU-070 de 2013).

Estudios recientes sobre el fuero de salud se han encargado de evidenciar las

contradicciones existentes en la jurisprudencia de las altas cortes colombianas a
este respecto (Beltrán, 2016; Salazar & Franco, 2014; Mezu y Montoya 2015;
Jaramillo 2013). En general, la academia se ha volcado en defensa del
precedente constitucional, al tiempo que ha orientado sus críticas en contra de
la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia (Duque, Quintero, & González, 2016).

En líneas generales, y debido a la naturaleza extraordinaria del recurso de

casación, las primeras sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia acerca de la interpretación y aplicación del artículo 26 de
la Ley 361 de 1997 se produjeron mucho después que las decisiones de tutela

que en el caso particular justifica la desvinculación, al empleador ‘le corresponde asumir la

carga de la prueba de sustentar en qué consiste el factor objetivo, que le permite desvirtuar la
presunción de discriminación que pesa sobre sí’, a fin de impedir la consecuente ineficacia de
la terminación contractual”.

108
adoptadas por la Corte Constitucional. Mientras que desde 1992 (sector
público) y 2001 (sector privado) la Corte Constitucional venía ampliando el
ámbito de cobertura de la estabilidad ocupacional reforzada a las personas en
debilidad manifiesta por razones de salud, apenas en 2004 el Tribunal Laboral
se empezó a pronunciar al respecto. Ello ha conducido a que, inevitablemente,
exista en esta materia una especie de rezago que explica, entre otras razones, el
éxito de la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional.

Veamos, a continuación, las principales diferencias jurisprudenciales en las que

se hace patente la disparidad de criterios que las altas cortes del país vienen
sosteniendo con relación a la interpretación y aplicación del denominado fuero
de salud. La disparidad de criterios, pues, entre una corte y otra, redunda en
desmedro de la certidumbre jurídica, tan preciada para efectos de la
sostenibilidad empresarial.

3.4.1. Condición subjetiva de salud en el supuesto de hecho

El grado de indeterminación inherente al supuesto de hecho que activa la

estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud es elevado. El
problema, per se, no es la discrecionalidad del operador jurídico, pues ella es
inherente a cualquier labor de adjudicación del derecho. El problema surge y se
torna dramático en tanto que esta discrecionalidad deriva, en no pocos casos,
en arbitrariedad, puesto que los operadores del derecho se encuentran
facultados, no solo para calificar los hechos a la luz de un supuesto de hecho
asociado a una consecuencia jurídica (discrecionalidad), sino, también, para
definir, en sí, los supuestos de hecho que activan la protección constitucional y
las consecuencias jurídicas que se siguen de la misma (arbitrariedad).

La falta de certidumbre jurídica se ve agravada por la disparidad de criterios

presente entre las altas cortes.

Cuadro 15. Disparidad jurisprudencial respecto del supuesto de hecho

Condición subjetiva de salud
Corte Constitucional Sala de Casación Laboral
Discapacidad, invalidez y debilidad Discapacidades moderadas, severas
manifiesta por razones de salud. y profundas. Así, en una
Expresamente, la Corte interpretación literal de los artículos
Constitucional se ha opuesto a los 1 y 5 de la Ley 361 de 1997, para
raseros porcentuales definidos en la valorar el grado de discapacidad, la
jurisprudencia laboral. Al analizar la Sala de Casación Laboral ha venido

109
 constitucionalidad del artículo 1 de aplicando los criterios establecidos
la Ley 361 de 1997, el Tribunal en el artículo 7 del Decreto 2463 de
Constitucional dejó en claro que: “la 2001. En este sentido, ha descartado
referencia específica que hace el la aplicación que algunos operadores
artículo 1º de la Ley 361 de 1997, a jurídicos le venían dando al artículo 5
las personas con limitaciones de la Ley 776 de 2002, el cual fija,
‘severas y profundas’ no puede para efectos del sistema de riegos
tomarse como expresiones profesionales, la incapacidad
excluyentes para todos los artículos permanente parcial en un 5%.
que conforman la citada ley. En
punto a este tema, es de aclarar que Así, no sin algunas confusiones72,
la clasificación del grado de para el Tribunal Laboral es claro que
severidad de una limitación (art. 7º, la titularidad del derecho a la
Ley 361 de 1997) no implica la estabilidad laboral reforzada solo
negación y vulneración de un recae en trabajadores con grados de
derecho, sino la aplicación de discapacidad moderada (del 15% al
72
Con la Sentencia del 3 de noviembre de 2010 [38992] se han suscitado algunas confusiones.
En esta decisión la Sala de Casación Laboral estimó que la protección laboral reforzada,
consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, solo aplicaba para trabajadores con
discapacidades severas y profundas, esto es, para pérdidas de capacidad laboral superiores al
25%. En la Sentencia del 28 de agosto de 2012 [39207], entre otras, el Tribunal Laboral aclaró
su posición y, en este sentido, ratificó el precedente sentado en 2008, con ocasión del cual no
cabe duda que la protección laboral reforzada aplica a partir de discapacidades moderadas, esto
es, para aquellos casos en que la pérdida de capacidad laboral del trabajador, debidamente
calificada, supera el 15%. Este pronunciamiento sería reiterado, expresamente, en la Sentencia
del 30 de enero de 2013 [41867]. Sin embargo, pocos meses después, en la Sentencia del 13 de
marzo de 2013 [41380], la Sala de Casación Laboral vuelve a considerar que la protección de
los trabajadores, prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361, solo aplica a partir de
discapacidades severas, es decir, respecto de aquellas pérdidas de capacidad laboral calificadas
por encima del 25%. La confusión es dramática, puesto que, mientras que esta segunda
posición sería reiterada en la Sentencia SL13657-2015 del 7 de octubre de 2015, en la
Sentencia SL12110-2015 del 9 de septiembre de 2015 la Sala de Casación Laboral refiere,
nuevamente, que la protección laboral reforzada aplica a partir de grados moderados de
discapacidad. La situación se hace aún más compleja de entender si se considera que, en una
misma sentencia, la Sala de Casación Laboral cita pronunciamientos contradictorios. Así, por
ejemplo, en la Sentencia SL14134-2015 del 14 de octubre de 2015 el Tribunal Laboral señala
que, en diferentes providencias, se ha establecido que la protección especial aplica a partir de
un grado moderado de discapacidad, pero luego concluye que el artículo 26 de la Ley 361 de
1997 solo hace referencia a discapacidades severas y profundas. Finalmente, en la Sentencia
SL7292-2016 del 1 de junio de 2016, así como en la Sentencia SL10538-2016 del 29 de junio
de 2016, la Sala de Casación Laboral insiste en que, para que opera la protección especial,
“debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y
con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de
la capacidad laboral igual o superior al 15%”. En este orden de ideas, esta última decisión
retoma el precedente sentado en la Sentencia del 28 de agosto de 2012 [39207].

110
medidas especiales establecidas por
la misma ley para personas con
discapacidad en cierto grado de
severidad (vgr. los artículos 2º, 3º y
4º de la Ley 361 de 1997). Más que
de discapacidad leve y moderada, la
jurisprudencia ha señalado que en
estas situaciones debe hablarse de
personas que por su estado de salud
física o mental se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta,
que les dificulta trabajar en ciertas
actividades o hacerlo con algunas
limitaciones y que por tanto,
requieren de una asistencia y
protección especial para permitirle
su integración social y su realización
personal, además de que gozan de
una estabilidad laboral reforzada”
(C-894 de 2011).
Así, censurando el dicho de la Sala
de Casación Laboral, la Corte
Constitucional ha reiterado que: “En
relación con aquellas personas que
solamente han sufrido un menoscabo
físico durante la vigencia del
contrato laboral, esta colegiatura ha
entendido que procede una
protección constitucional que se
deriva directamente de la Carta
Política y en virtud de la cual se
brinda un amparo de la estabilidad
laboral reforzada a individuos cuyo
estado de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus
obligaciones laborales en
condiciones regulares, sin necesidad
de que exista una calificación previa
que acredite su condición de
discapacitados. Conforme a ello, se
111
25%), severa (mayor del 25% y
menor al 50%) y profunda (mayor
del 50%).
Al respecto, pueden verse, entre
otras, las sentencias fechadas el: 15
de julio de 2008 [32532], 25 de
marzo de 2009 [35606], 16 de marzo
de 2010 [36115], 24 de marzo de
2010 [37235], 3 de noviembre de
2010 [38992], 32532, 28 de agosto
de 2012 [39207], SL3989-2014 del
19 de marzo de 2014, SL7292-2016
del 1 de junio de 2016, entre otras.
A juicio de la Sala de Casación
Laboral, si se suprimieran estos
raseros porcentuales —tal y como lo
ha hecho la Corte Constitucional—,
“se llegaría al extremo de reconocer
la estabilidad reforzada de manera
general y no como excepción, dado
que bastaría la pérdida de la
capacidad en un 1% para tener
derecho al reintegro por haber sido
despedido, sin la autorización del
ministerio del ramo respectivo. De
esta manera, desaparecería la facultad
del empleador de dar por terminado
el contrato de trabajo
unilateralmente, lo que no es el
objetivo de la norma en comento”
(Sentencia del 28 de agosto de 2012
[39207]).
Por ello, a juicio del Tribunal
Laboral, la garantía prevista en el
artículo 26 de la Ley 381 de 1997 es
de “carácter especial dentro de la
legislación del trabajo, pues procede
exclusivamente para las personas que
 colige que la debilidad manifiesta
del empleado también se desprende
de aquellos trabajadores que se
encuentren en dicha situación, pese a
que no exista un dictamen de pérdida
de capacidad laboral” (T-597 de
2014).
presenten limitaciones en grado
severo y profundo y no para las que
padezcan cualquier tipo de
limitación, ni, menos aún, para
quienes se hallen en incapacidad
temporal por afecciones de salud, de
tal suerte que, tratándose de una
garantía excepcional a la estabilidad,
no puede el juez extenderla de
manera indebida para eventos no
contemplados en la mencionada
norma” (Sentencia SL14134-2015
del 14 de octubre de 2015)73.

De cualquier manera, conviene

aclarar que, para la Sala de Casación
Laboral, el concepto de debilidad
manifiesta no es del todo ajeno. En
efecto, esta Sala ha reconocido que
los trabajadores discapacitados se
encuentran en condición de debilidad
manifiesta (Sentencia del 16 de
marzo de 2010 [36115]). Ello, sin
embargo, no implica que esta
categoría sea autónoma o
independiente respecto de la
condición de discapacidad.

3.4.2. Consecuencias jurídicas

Además del alto grado de incertidumbre inherente al supuesto de hecho,

también es posible advertir una disparidad de criterios en lo que atañe a las
consecuencias jurídicas que se siguen de la desvinculación, sin autorización

73
En esta decisión se hace patente la contradicción jurisprudencial, puesto que, por ejemplo,
mientras que la Corte Constitucional ha protegido el derecho de los trabajadores que padecen
síndrome del túnel carpiano, en esta providencia la Sala de Casación Laboral negó el derecho
de un trabajador afectado por esta misma patología, toda vez que esta enfermedad no alcanzaba
a generar, ni siquiera, una discapacidad moderada.

112
previa, de un trabajador protegido por este tipo de estabilidad ocupacional
reforzada.

Cuadro 16. Disparidad jurisprudencial respecto de las consecuencias

jurídicas
Consecuencias jurídicas
Corte Constitucional Sala de Casación Laboral
Si procede la acción laboral de
Por su grado de complejidad, véase, reintegro, previa declaratoria de la
para una mejor comprensión, el ineficacia del despido, el empleador
numeral 2.4., en donde abordamos deberá:
con detalle las diferentes
consecuencias jurídicas que, por a) Reintegrar al trabajador en el
jurisprudencia constitucional, se han cargo que desempeñaba o en uno
establecido a este respecto. igual o superior, el cual debe ser
compatible con su discapacidad.
No obstante, en algunos casos
particulares la Corte Suprema ha
admitido que el reintegro del
trabajador es desaconsejable74.

b) Pagar al trabajador los salarios, las

prestaciones y los demás
emolumentos laborales, así como
realizar los aportes a la seguridad
social; desde el momento de
desvinculación hasta que se haga
efectivo el reintegro. Estos
valores podrán ser
compensados con las sumas
pagadas al trabajador.

Al respecto puede verse la Sentencia

del 28 de agosto de 2012 [39207].
74
En la Sentencia SL11643-2016 del 22 de junio de 2016, la Sala de Casación Laboral refiere
que resulta desaconsejable el reintegro de un trabajador cuando su patología se lo impide. Así,
para el caso concreto, la trabajadora padecía de enfermedades mentales, calificadas en más de
un 40% de pérdida de capacidad laboral, que impedían su reintegro a la empresa empleadora.
Al respecto, pueden verse, asimismo, las sentencias SL1856 –2015 del 25 de febrero de 2015 y
SL1719 – 2014 del 26 de noviembre de 2014.

113
 Particularmente, en esta sentencia la
Sala de Casación Laboral no ordenó
el pago de la indemnización
establecida en el artículo 26 de la Ley
361 de 1997.

3.4.3. Otros aspectos sustantivos y su prueba

En lo que incumbe a la acreditación probatoria de otros aspectos sustantivos de

la estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud, encontramos,
asimismo, un conflicto entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los
pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia.

Cuadro 17. Disparidad jurisprudencial respecto de otros aspectos

sustantivos y su prueba
Otros aspectos sustantivos y su prueba
Corte Constitucional Sala de Casación Laboral
En términos probatorios, en Le corresponde al trabajador la carga
principio, le compete al trabajador de demostrar:
probar:
a) Su discapacidad y el grado de la
a) Su discapacidad, invalidez o misma.
condición de debilidad b) El conocimiento de esta por parte
manifiesta por razones de del empleador.
salud. c) El nexo de causalidad, único y
b) El conocimiento de su exclusivo, entre su estado de salud
patología por parte del y su desvinculación laboral, sin
empleador. autorización del Inspector de
c) El nexo de causalidad entre Trabajo.
su estado de salud y su
desvinculación, sin Al respecto, pueden verse las
autorización del Inspector de sentencias fechadas el: 8 de
Trabajo. septiembre de 2004 [22615], 16 de
febrero de 2006 [25962], 2 de marzo
Ahora bien, estas exigencias de 2007 [27570], 25 de marzo de
probatorias no deben asumirse sin 2009 [35606], 16 de marzo de 2010
los matices necesarios, puesto que, [36115], 27 de enero de 2010
particularmente, lo señalado en los [37514], SL13657-2015 del 7 de

114
 últimos dos literales requiere de octubre de 2015, SL11643-2016 del
varias precisiones. 22 de junio de 2016.

a) Frente a la prueba de su a) Frente a la prueba de su

condición de salud: discapacidad:

En virtud del principio de libertad En principio, el estado de

probatoria, el trabajador puede
demostrar su condición de salud a
través de cualquier medio de prueba
legal y lícito. Sobre este particular la
Corte Constitucional ha privilegiado
el indicio como “medio de prueba”.
En desarrollo de lo anterior, “bastan
indicios tales como incapacidades,
hospitalizaciones y revisiones
médicas, para determinar una
mengua o deterioro en la salud del
trabajador.
b) Frente al requisito cognoscitivo:
En principio, le corresponde al
trabajador la carga de demostrar que,
al momento de su desvinculación, el
empleador tenía conocimiento de su
patología (T-344 de 2016). Ahora
bien, aunque no existe una posición
uniforme en la jurisprudencia de las
diferentes salas de la Corte
Constitucional, recientemente se ha
establecido que “la protección
constitucional reforzada no depende
del conocimiento del empleador,
discapacidad debe demostrarse, de
conformidad con lo establecido en el
artículo 41 de la Ley 100 de 1993,
mediante el diagnóstico otorgado por
las respectivas juntas de calificación.
No obstante, en algunos casos se ha
admitido que, en el marco de un
proceso judicial, se desvirtúe el grado
de calificación otorgado por las
respectivas juntas de calificación de
invalidez (Sentencia SL16374-2015
del 4 de noviembre de 2015). Por
ello, en el marco de un proceso
judicial, el juez podrá valorar el grado
de discapacidad de un trabajador a
partir de un dictamen pericial. En
todo caso, no cabe duda de que el
grado de discapacidad del trabajador
debe ser demostrado mediante prueba
científica. En este sentido, para
demostrar dicha condición subjetiva,
no resulta conducente la confesión
del empleador (Sentencia del 7 de
febrero de 2006 [25130]), ni el
testimonio de un tercero (Sentencia
SL12110-2015 del 9 de septiembre de
2015)79.

79
Una síntesis de los medios probatorios conducentes y pertinentes para demostrar la
discapacidad del trabajador se encuentra en la Sentencia SL10538-2016 del 29 de junio de
2016, según la cual “i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen
pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede
acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la
patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de
las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria”.

115
como quiera que la circunstancia que
da lugar a esa forma especial de
amparo es un hecho objetivo. Así, el
conocimiento del empleador será
determinante para fijar el grado de
protección, mas no la protección
misma” (T-029 de 2016, T-368 de
2016). En algunos casos, la Corte
Constitucional ha dispuesto el
reintegro del trabajador, pero se ha
abstenido de ordenar la
indemnización prevista en el artículo
26 de la Ley 361 de 1997, en tanto
que aparece demostrado en el
proceso de tutela que el empleador,
para la fecha del despido, ignoraba la
condición de salud de su
subordinado (T-185 de 2016). Una
posición diferente, sostenida por la
misma Corte Constitucional, puede
verse en la Sentencia T-077 de 2014,
en la cual este Tribunal exoneró a un
empleador que, al momento de
desvincular a un trabajador con VIH,
ignoraba la condición patológica de
su subordinado.
c) Frente al nexo de causalidad:
En cuanto al nexo de causalidad, la
tendencia mayoritaria en la Corte
Constitucional ha señalado que es
“obligación del juez presumir el
despido discriminatorio, cuando una
persona en circunstancias de
debilidad manifiesta es desvinculada
del empleo sin autorización de la
116
Hay que anotar que la protección
consagrada en el artículo 26 de la Ley
361 de 1997 no solo aplica a los
discapacitados que cuenten con el
carné de afiliación de que trata el
artículo 5 de dicha Ley. De esta
manera, el respectivo carné donde
consta la calificación de la
discapacidad es solo un medio de
prueba más, “pues la discapacidad
corresponde a una condición real de
la persona que se acredita, si es del
caso, mediante dictamen pericial, de
la cual puede tener conocimiento el
empleador de cualquier forma, según
la situación particular del trabajador
discapacitado” (Sentencia del 28 de
agosto de 2012 [39207]).
Asimismo, el hecho de que un
trabajador se encuentre incapacitado,
incluso por un período superior a 180
días, no permite concluir que sea
beneficiario de la especial protección
contenida en el artículo 26 de la Ley
361 de 1997. Entre otras, véanse las
sentencias fechadas el: 7 de febrero
de 2006 [25130], 26 de septiembre de
2007 [31207], 25 de marzo de 2009
[35606], 27 de enero de 2010
[37514], 30 de enero de 2013
[41867], STL13156-2014 del 24 de
septiembre de 2014, SL7292-2016
del 1 de junio de 2016, entre otras. En
este mismo sentido, el hecho de que
un trabajador haya sufrido un
accidente de trabajo, no implica,
 oficina del trabajo” (T-1083 de
2007)75. De este modo, la Corte
Constitucional ha invertido la carga
de la prueba al establecer que es al
empleador a quien le corresponde
“demostrar que la terminación
unilateral del contrato, tuvo como
fundamento motivos distintos a la
discriminación basada en la
discapacidad del trabajador” (T-320
de 2016)76.
A su turno, en los contratos a
término fijo y por obra o labor
contratada, le compete al empleador
probar “la existencia de una
condición objetiva, diferente a la
simple terminación del plazo
pactado, que justifique no haber
prorrogado el contrato laboral a
término fijo de un trabajador que se
necesariamente, que se encuentre
protegido por el principio de
estabilidad laboral reforzada
(Sentencia SL13657-2015 del 7 de
octubre de 2015).
b) Frente al requisito cognoscitivo:
La desvinculación que se produzca
con posterioridad a la fecha de
estructuración y calificación de la
discapacidad del trabajador no puede
considerarse como discriminatoria,
pues en este caso el empleador ignora
la limitación que aqueja a su
empleado. Consúltense, entre otras,
las sentencias fechadas el: 15 de julio
de 2008 [31791], 25 de marzo de
2009 [35606], STL13156-2014 del 24
de septiembre de 2014, 37514 del 27
de enero de 2010, SL6465-2016 del

75
La Sentencia T-1083 de 2007 constituye una ruptura en la línea jurisprudencial que hasta ese
entonces había sostenido la Corte Constitucional respecto de la prueba del nexo de causalidad.
De hecho, en la Sentencia T-519 de 2003 la Corte Constitucional había establecido que “(…)
no es suficiente el mero hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la
persona que el empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa. Para que la
protección vía tutela prospere debe estar probado que la desvinculación laboral se debió a esa
particular condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad probado entre condición de
debilidad manifiesta por el estado de salud y la desvinculación laboral”.
76
Para la Corte Constitucional la inversión de la carga probatoria encuentra sobradas razones:
“la necesidad de presumir que el despido se fundó en la enfermedad del empleado es evidente
en la medida que es una carga desproporcionada para alguien que se encuentra en situación de
vulnerabilidad. Además, exigir la prueba de despido discriminatorio hace nugatorio el amparo
de los derechos que pretende garantizar puesto que el objeto del medio de convicción es un
aspecto interno del empleador difícil de demostrar para alguien que no es él. En consecuencia,
se invierte la carga de la prueba de modo que es el patrono quien debe demostrar que el
despido tuvo como fundamento motivos distintos a la discriminación basada en la discapacidad
del trabajador” (T-018 de 2013). Asimismo, “la carga de la prueba está en cabeza del
empleador, porque es él quién toma la decisión de no renovar el contrato o de terminarlo
anticipadamente, y tiene conocimiento de las circunstancias en que se desarrolla la actividad
productiva y de las motivaciones de la decisión, pero además, porque el trabajador se halla en
estado de debilidad respecto de la relación laboral y cuenta con la especial protección
constitucional descrita” (T-111 de 2012).

117
 encuentra en situación de debilidad
manifiesta” (T-469 de 2004)77.
Una posición minoritaria al interior
de la Corte Constitucional ha
exigido, para la procedencia del
amparo, que el trabajador pruebe el
nexo de causalidad (T-647 de 2015).
De esta manera, en líneas generales,
tanto el requisito cognoscitivo como
el nexo causal entre el despido y la
patología solo serían relevantes a la
hora de determinar el grado de
protección constitucional y las
consecuencias jurídicas que se
siguen del mismo, mas no para
decidir acerca de la procedencia, per
se, del amparo78.
18 de mayo de 2016, entre otras. No
obstante, en algunos casos, la Sala de
Casación Laboral ha valorado
elementos tales como la notoriedad
de la discapacidad a partir de su fecha
de estructuración. Asimismo,
haciendo uso del principio de buena
fe, el Tribunal Laboral ha
considerado que, si conoce de su
existencia, el empleador debe hacerle
seguimiento al proceso de
calificación de pérdida de capacidad
laboral de su empleado y estar
pendiente de sus resultados. Sobre el
particular puede verse la Sentencia
del 28 de agosto de 2012 [39207].
En todo caso, el hecho de que el
empleador conozca acerca de la
enfermedad del trabajador no hace de
este un sujeto de protección especial,
pues se requiere, en efecto, que su
estado de salud haya sido previamente
calificado en uno de los respectivos
grados de discapacidad (Sentencia
SL14134-2015 del 14 de octubre de
2015).

c) Frente al nexo de causalidad:

En principio, el artículo 26 de la Ley

77
Esta es una postura que, en general, la Corte Constitucional viene defendiendo, desde la
Sentencia C-588 de 1995, respecto de la renovación de los contratos a término fijo.
78
En la Sentencia T-251 de 2016 la Corte Constitucional aclaró lo siguiente: “Asimismo, el
análisis correspondiente conducirá a establecer si dicha medida de protección a favor del
trabajador emana de la actitud deliberadamente discriminatoria por parte del empleador, caso
en el cual habrá lugar a imponerle la sanción consistente en el pago de una indemnización de
180 días de salario al empleado, o bien, si se desprende del deber constitucional de solidaridad
frente al sujeto que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, en virtud del cual el juez
puede inducir a ciertas personas a la adopción de determinadas conductas de auxilio y
colaboración frente a otras, a fin de garantizar los derechos fundamentales de la parte débil en
una relación asimétrica”. En esta misma línea puede verse la Sentencia T-368 de 2016.

118
 361 de 1997 no consagra una
presunción de despido
80
discriminatorio . Por ende, aun si el
empleador tiene conocimiento de la
discapacidad del trabajador, de allí no
se sigue, necesariamente, que su
desvinculación se haya producido en
razón de dicha condición de salud.
Por ende, le corresponde al trabajador
probar el nexo de causalidad entre el
despido y su discapacidad, sin que sea
dable aplicar presunción alguna
(sentencias del 16 de marzo de 2010
[36115] y del 10 de agosto de 2010
[35794]).

3.4.4. Relaciones contractuales en que aplica

No existe un criterio unánime en lo que concierne a las relaciones contractuales

en que aplica la estabilidad ocupacional reforzada. El debate gira en torno a si
esta figura solo aplica respecto de relaciones propiamente laborales, o si
incluye, también, cualquier tipo de alternativa productiva.

80
A fe de verdad, la Sala de Casación Laboral no ha cerrado las puertas a la aplicación de esta
presunción. Valorando que ella ha sido instrumentalizada por la Corte Constitucional, no
descarta que, eventualmente, sea posible extender a este caso, por vía analógica, la presunción
de despido que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo consagra para la protección
de la maternidad. Sin embargo, como quiera que en los distintos recursos de casación los
demandantes no solicitaron la aplicación extensiva de esta presunción, el Tribunal Laboral se
ha negado a reconocerla. Con relación a esta presunción puede leerse la Sentencia del 16 de
marzo de 2010 [36115]. De hecho, posteriormente, en la Sentencia del 13 de marzo de 2013
[41380] la Sala de Casación Laboral avaló tácitamente dicha presunción, pues, a su juicio, el
fuero especial de discapacidad previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es equiparable
al fuero de otros trabajadores constitucionalmente protegidos, como el caso de la mujer en
estado de embarazo. No obstante, en la Sentencia SL7964-2015 del 17 de junio de 2015 el
Tribunal Laboral reiteró que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagraba presunción
alguna. Sobre esta discusión puede verse, más recientemente, la Sentencia SL6850-2016 del 25
de mayo de 2016, en la cual la Corte Suprema consideró que resulta desproporcionado exigirle
al trabajador que demuestre que la razón real de su desvinculación estuvo ligada a su condición
de discapacidad.

119
 Cuadro 18. Disparidad jurisprudencial respecto de las relaciones
contractuales en que aplica
Alternativas productivas
Corte Constitucional Sala de Casación Laboral
Todo tipo de alternativa productiva, Contratos de trabajo, de suerte tal
por lo que se está en presencia de un que la protección laboral reforzada
tipo de estabilidad ocupacional protege a los trabajadores
reforzada. discapacitados de despidos y
vencimientos contractuales cuya sola
motivación sea su estado de salud
(sentencias del 16 de marzo de 2010
[36115] y del 10 de agosto de 2010
[35794]). En este sentido, el Tribunal
Laboral no se ha pronunciado, en
una sentencia de casación, frente a la
procedencia o no de esta figura en
los contratos de prestación de
servicios, aunque es predecible que
su posición sea negativa, como lo ha
hecho notar respecto del fuero de
maternidad.

3.4.5. Interpretación del numeral 15 del artículo 62 del C.S.T.

Asimismo, las altas cortes se dividen en lo que respecta a la interpretación del

numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Se trata de una
cuestión sumamente compleja, pues, en últimas, la discusión que queda en el
fondo es la constitucionalidad de esta disposición normativa.

120
 Cuadro 19. Disparidad jurisprudencial respecto de la interpretación del
artículo 62 del C.S.T.
Justa causa de terminación del contrato
Corte Constitucional Sala de Casación Laboral
Entre otras, en las sentencias T-504 de De conformidad con el numeral 15
2008 y T-364 de 2016 el Tribunal del artículo 62 Código Sustantivo
Constitucional le ha dado un alcance del Trabajo, es justa causa para dar
distinto a la facultad del empleador de por terminado unilateralmente el
dar por terminado el contrato de contrato de trabajo el hecho de que
trabajo alegando la causal el trabajador se encuentre
contemplada en el numeral 15 del incapacitado por más de 180 días.
artículo 62 del Código Sustantivo del En este sentido, cuando el despido
Trabajo. Para la Corte Constitucional se produce por parte del empleador
“el sólo cumplimiento del período de en aplicación de esta causal, se
180 días continuos de incapacidad, no descarta que la terminación del
lleva consigo de manera automática la contrato se encuentre relacionada
posibilidad del empleador de terminar con la discapacidad del trabajador.
unilateralmente el contrato laboral Véanse, entre otras, las sentencias
aduciendo una justa causa, en tanto no del 7 de febrero de 2006 [25130],
puede ejercerse de forma irrazonable o 15 de julio de 2008 [31791], 3 de
indiscriminada tal prerrogativa, en la noviembre de 2010 [38992],
medida en que, como se vio, a éste le SL7292-2016 del 1 de junio de
corresponde reincorporar a los 2016.
trabajadores que han recuperado su
salud, o reubicar a aquellos que
presentan incapacidades parciales,
conforme con lo que médicamente se
haya dictaminado, en observancia del
principio de solidaridad que le asiste
frente a sujetos de especial protección,
pues aplicar objetivamente la causal
de terminación del contrato laboral
cuando el empleado ha superado los
180 días de incapacidad médica,
pasando por alto que aquél tenga la

121
posibilidad de recuperarse, ‘tiene un
efecto perverso, ya que, por una parte,
se le desvincula del empleo que le
proveía los recursos económicos para
su subsistencia, y por otra, el Sistema
lo abandona a su suerte sin que se
hubiese reestablecido su salud’”.

De este modo, de conformidad con las

sentencias T-279 de 2006, T-062 de
2007 y T-642 de 2010, para que
proceda esta causal de despido con
justa causa se requiere, por un lado,
que una vez superado el término de
180 días se califique la pérdida de
capacidad laboral del trabajador y,
adicionalmente, solo en el evento en
que el resultado de dicha calificación
arroje que la pérdida de la capacidad
laboral supera el 50%, se itera, solo en
este evento puede el empleador dar
por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo en aplicación del
numeral 15 del artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo, bajo el
entendido de que el trabajador habría
accedido al reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez. De este modo,
si la pérdida de capacidad laboral es
inferior al 50% o el trabajador
recupera su estado de salud concluido
el término de 180 días, “el empleador
tiene el deber de reincorporarlo y
reubicarlo según las necesidades de su
nueva condición médica”.

122
 Así, nótese que, en términos
concretos, la aplicación de la facultad
prevista en el numeral 15 del artículo
62 ha quedado tan restringida que,
prácticamente, es imposible de ejercer,
pues incluso en el evento en que se
cumpla con los requisitos anteriores,
el empleador debería esperar a que el
trabajador inválido haya accedido,
efectivamente, a la pensión de
invalidez. Naturalmente, este un
proceso dispendioso y complejo, pues
no en todos los eventos en que la
pérdida de capacidad laboral se
diagnostica igual o por encima del
50% se termina por pensionar al
trabajador81.

No obstante, y contrario a lo dicho,

vale la pena anotar que,
marginalmente, la Corte
Constitucional ha reconocido que “en
algunos casos, la disminución de la
capacidad puede ser de tal

81
Una síntesis de los deberes del empleador que pretenda utilizar la facultad establecida en el
numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo puede verse en la Sentencia T-
642 de 2010: “el cumplimiento del periodo de 180 días de incapacidad médica no da lugar a la
terminación automática del contrato de trabajo, comoquiera que el empleador tiene los
siguientes deberes: (i) solicitar el permiso respectivo ante la autoridad de Trabajo
correspondiente; (ii) efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de la enfermedad; (iii) reincorporar y reubicar al trabajador
que superado ese término haya recuperado de manera total o parcial su estado de salud; (iv)
coordinar con las entidades encargadas el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en
caso de que se determine que agotados los 180 días de recuperación, la pérdida de capacidad
laboral del empleado supera el 50%, según el dictamen médico; esto, con el fin de que el
trabajador quede provisto de ingresos económicos en todo momento; y (v) actuar
armónicamente con las entidades del Sistema de Salud para garantizar la continua prestación
de los servicios médicos que requiera el trabajador”.

123
envergadura que conlleve la
terminación del contrato de trabajo en
virtud de la ineptitud del trabajador
para realizar la labor encomendada”
(T-340 de 2017). Bajo esta
consideración el numeral 15 del
artículo 62 del C.S.T. seguiría estando
vigente.

Así, en estos casos procede la

desvinculación del trabajador, por
ejemplo, en el evento en que este haya
ocultado su patología y la misma sea
claramente incompatible e insuperable
con el cargo a desempeñar.

De igual modo, la Corte se pronunció

en el sentido de que: “Si el empleador
conoce de la enfermedad y/o situación
de discapacidad durante el desarrollo
de la relación laboral, y considera que
configura una incompatibilidad con la
labor que el empleado lleva a cabo,
debe adelantar el trámite
correspondiente ante el inspector de
trabajo, quien podrá autorizar el
despido del trabajador si se demuestra
que la enfermedad y/o situación de
discapacidad claramente es
incompatible e insuperable con el
cargo a desempeñar” (T-340 de 2017).

124
3.4.6. Aspectos procesales

Finalmente, como si lo anterior fuera poco, las posiciones jurisprudenciales se

distancian en lo relativo al trámite procesal a través del cual es posible exigir
que se haga efectivo el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada.

Cuadro 20. Disparidad jurisprudencial respecto de los aspectos procesales

Aspectos procesales
Corte Constitucional Sala de Casación Laboral
a) Acción y proceso de tutela (artículo 86 a) Acción de reintegro y
de la Constitución Política de 1991 y proceso laboral ordinario
Decreto 2591 de 1991), bien sea como (artículo 74 y siguientes del
mecanismo transitorio, ora como Código Procesal del
mecanismo definitivo. Trabajo).

En las sentencias T-344 de 2016, T-359 de De manera reiterada y en

2014 y T-041 de 2014, entre otras, la
Corte Constitucional ha diferenciado si se
trata de un trabajador discapacitado e
inválido de si se trata de un trabajador en
condición de debilidad manifiesta. Si se
tiene certeza de la discapacidad o
invalidez del trabajador, la acción de tutela
se erige como un mecanismo definitivo de
protección. Ahora bien, cuando se está en
presencia de un trabajador en situación de
debilidad manifiesta por razones de salud,
la acción constitucional procede como
mecanismo transitorio de protección
mientras los jueces laborales deciden
acerca de la procedencia o improcedencia
definitiva del reintegro. En este último
evento lo que se busca es evitar la
consumación de un perjuicio irremediable
(SU-355 de 2015 y T-185 de 2016), de
atención al requisito de
subsidiariedad, la Sala de
Casación laboral ha establecido
que la acción de tutela resulta
improcedente como mecanismo
judicial para solicitar el
reintegro laboral de un
trabajador con fuero de salud.
Ello es así por cuanto es
necesario que el trabajador
agote los mecanismos
ordinarios de defensa, salvo que
se demuestre la ocurrencia de
un perjuicio irremediable. Para
el Tribunal Laboral el estado de
salud del trabajador y el hecho
de que este se encuentre
desempleado no acredita la
existencia de un perjuicio

125
suerte tal que la protección vía tutela no
releva al trabajador de acudir a las vías
judiciales ordinarias. En este orden de
ideas, se considera que un perjuicio es
irremediable si cumple con las
características de certeza, inminencia,
urgencia y gravedad, es decir que: “(i) la
amenaza sea real, (ii) el daño al derecho
fundamental sea de próxima ocurrencia y
(iii) sea urgente la adopción de medidas”
(T-302 de 2013).
En otras decisiones la diferencia entre
trabajador discapacitado, inválido o en
condición de debilidad manifiesta por
razones de salud no resulta relevante para
determinar el carácter definitivo o
transitorio del amparo, en tanto que
también frente a trabajadores
discapacitados procede la acción de tutela
como mecanismo transitorio (T-434 de
2008), o, a la inversa, frente a trabajadores
en condición de debilidad manifiesta el
amparo también puede asumir una
vigencia definitiva.
Así, el Tribunal Constitucional ha
aclarado que la tutela procede como
mecanismo definitivo “en caso de que sea
imposible, irrazonable o desproporcionado
que la persona espere la resolución de un
proceso judicial por eventos
excepcionales, como su avanzada edad, o
la futura liquidación o disolución de la
entidad demandada” (T-812 de 2008). De
126
irremediable que deba ser
prevenido a través del
procedimiento de tutela. Al
respecto, pueden consultarse,
entre otras, las siguientes
sentencias de la Sala de
Casación Laboral: STL1093-
2014 del 5 de febrero de 2014,
STL13156-2014 del 24 de
septiembre de 2014, STL3000-
2015 del 11 de marzo de 2015,
STL3727-2015 del 25 de marzo
de 2015, STL13820-2015 del
13 de octubre de 2015 y
STL6659-2016 del 18 de mayo
de 2016.
En similar sentido, el Consejo
de Estado, aunque ha
compartido la tesis de la Corte
Constitucional en lo que
respecta a la protección de los
trabajadores en situación de
debilidad manifiesta por
razones de salud, ha
considerado que “No puede
volverse costumbre, so pretexto
de la protección laboral
reforzada, soslayar las vías
ordinarias legalmente
establecidas ante los jueces
naturales, para la efectiva
protección y salvaguarda de los
derechos” (Sentencia del 8 de
junio de 2016, radicado 2016-
0106).
 cualquier manera, el juez de tutela posee b) Prescripción de la
un amplio margen para valorar, en cada acción.
caso concreto, los requisitos de
procedencia de la acción de tutela. Por tratarse de una acción
laboral sin término especial de
b) Prescripción de la acción. prescripción, rige la regla
general prevista en el artículo
La acción de tutela no cuenta con un 488 del Código Sustantivo del
término de prescripción y/o caducidad. Sin Trabajo, esto es, un período de
embargo, el requisito de inmediatez debe tres años contados a partir de la
ser valorado para determinar su
fecha de desvinculación.
procedencia o improcedencia. En
diferentes pronunciamientos la Corte
Constitucional ha analizado el
cumplimiento de este requisito. En la
Sentencia T-594 de 2015 este Tribunal
tuteló el derecho de un trabajador que
interpuso la acción un año después de su
desvinculación. Sin embargo, en la
Sentencia T-431 de 2013 negó el derecho
de un trabajador que presentó una acción
de tutela pasados dos años desde el
momento de su despido. A priori, no
existe un tiempo fijo que sirva de
parámetro, pues habría que valorar si las
demoras en la interposición de la acción
de tutela obedecen a factores invencibles o
a la misma patología que aqueja al
trabajador82.

Algunas aclaraciones adicionales pueden

verse en el numeral 2.4.

82
A este respecto, en la Sentencia T-434 de 2008 la Corte Constitucional consideró que “el
despido de un discapacitado conlleva a considerar la procedibilidad de la tutela como
mecanismo transitorio de protección con alguna flexibilidad, pero no hace la tutela procedente
de forma inmediata, pues el grado de afectación del peticionario puede darse en grados
diferentes, y las actitudes asumidas por el empleador pueden ser más o menos razonables, así
como las cargas exigibles a uno y otro. Se trata de aspectos que deben ser consultados, en cada
caso, se repite, sin que se pueda establecer un parámetro fijo para determinar a priori la
procedencia del amparo”.

127
Dado lo anterior, y considerando, pues, que la disparidad de criterios entre las
altas cortes es abundante y protuberante, cabría preguntarse qué precedentes
deben aplicar los operadores jurídicos a la hora de solucionar un caso de
estabilidad laboral reforzada por razones salud.

En el lenguaje coloquial, la contradicción entre el precedente laboral y el

precedente constitucional es uno de los tantos choques de trenes que se han
producido entre las altas cortes de nuestro país. Además de que disputas de este
tipo debilitan la confianza en las instituciones, ellas contribuyen al desorden
jurídico que mina la certidumbre jurídica.

En efecto, en la hipótesis de estabilidad ocupacional reforzada por razones de

salud ha habido, verdaderamente, un choque trenes. La situación se ha
agravado al punto tal que, reiterando un pronunciamiento del 13 de mayo de
2005 con radicado 24310, en la Sentencia SL13657-2015 del 7 de octubre de
2015, la Sala de Casación Laboral aclaró que los jueces laborales no están
obligados a seguir las órdenes emitidas por el Tribunal Constitucional sobre
este particular. No ha sido la única decisión en la que se ha insistido en ello. De
hecho, en la Sentencia SL10538-2016 del 29 de junio de 2016, la Sala de
Casación Laboral revocó una providencia de segunda instancia que,
separándose del criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia respecto
de la necesidad de que el grado de discapacidad estuviese calificado, daba
aplicación al precedente definido por la Corte Constitucional.

Por su parte, la Corte Constitucional ha revocado las decisiones de la Sala de

Casación Laboral que se resisten a aplicar el precedente constitucional. Así,
por ejemplo, en la Sentencia T-597 de 2014 el Tribunal Constitucional revocó
una sentencia de primera instancia, adoptada en el marco de un proceso de
tutela por la Sala de Casación Laboral, por cuanto ella desconocía, por un lado,
la presunción de despido discriminatorio consagrada en la jurisprudencia
constitucional y, por otro lado, porque en dicha providencia se ignoraba que,
según el precedente de la Corte Constitucional, el derecho a la estabilidad
laboral reforzada cobija a los trabajadores que se encuentran en condición de
debilidad manifiesta por razones de salud, con independencia de que se cuente
o no con una calificación porcentual de discapacidad.

La disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de

Justicia ha dado lugar a un círculo vicioso. De esta manera, en los casos en que
la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para proteger el
derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en condición de

128
debilidad manifiesta por razones de salud, la penúltima palabra la tendrá el juez
laboral en el marco de un proceso ordinario. Este juez, siguiendo el criterio de
su tribunal de cierre, dará aplicación a los parámetros hermenéuticos definidos
por la Sala de Casación Laboral. Al hacerlo, violará el precedente
constitucional, motivo por el cual, en contra de la sentencia que incorpora los
criterios de la Corte Suprema de Justicia, sería procedente una acción de tutela,
pues ella entrañaría una vía de hecho. Así, la acción de tutela funcionaría como
amparo transitorio y definitivo al tiempo que la jurisdicción ordinaría sería
desplazada por completo.

En definitiva, en caso de contraposición entre el precedente laboral y el

precedente constitucional debe afirmarse, claramente, la primacía de este
último (C-836 de 2001 y C-634 de 2011). La razón parece ser sencilla. Como
quiera que la Constitución Política es norma de normas, la interpretación que
de ella haga la Corte Constitucional prima sobre la interpretación que de una
ley realice otra alta corte.

Ahora bien, la primacía del precedente constitucional responde, sobre todo, a

una razón práctica. Mientras que la Corte Constitucional puede revisar y
revocar, al conocer una acción de tutela, las sentencias de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Laboral no tiene ninguna
posibilidad de reaccionar a ello ni de responder de la misma manera. De hecho,
si un juez aplica un precedente que contraviene el precedente constitucional,
incurre, por esta simple razón, en una vía de hecho susceptible de ser censurada
vía acción de tutela.

En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado, insistentemente, que la

acción de tutela en contra de providencias judiciales resulta procedente en
aquellos casos en que los operadores jurídicos omiten preferir el precedente
constitucional y dan aplicación al precedente de sus respectivos tribunales de
cierre (Sentencia T-437 de 2015). A juicio del Tribunal Constitucional:

En la medida que la Corte es la guardiana de la supremacía de la Constitución Política,

en los términos del artículo 241 de la misma, las decisiones adoptadas por esta
corporación, en cuanto precise el alcance de los derechos fundamentales o determine
la hermenéutica constitucionalmente admisible de un precepto legal, son obligatorias
o vinculantes para los operadores judiciales al momento de resolver los asuntos
sometidos a su consideración. Esta obligatoriedad se predica tanto de la parte
considerativa como de la resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional (…)

En ese orden, cuando una autoridad judicial (incluyendo los altos tribunales de cierre
de la demás jurisdicciones) se aparta del precedente establecido por la jurisprudencia

129
 de la Corte, restringiendo el alcance dado a una garantía iusfundamental o desconoce
la interpretación constitucional de determinada norma, incurre en una violación al
debido proceso susceptible de ser remediado por vía de la acción de tutela (T-589 de
2016).

Las anteriores consideraciones resultan relevantes, fundamentalmente, porque

ante la disparidad de criterios, en los procesos de creación normativa deberá
preferirse el precedente adoptado por la Corte Constitucional. Puntualmente,
vía jurisprudencial este Tribunal ha hecho notar que:

(…) el requisito de que la discapacidad supere el 25%, supuestamente originado en

sentencias de la Corte Suprema de Justicia, no puede aplicarse en contravía de la
interpretación que esta Corporación ha realizado sobre una garantía de origen
constitucional. Debe recordarse, al efecto, que esta Corporación tiene a su cargo la
función de interpretar con autoridad la Constitución Política, y que los precedentes
constitucionales vinculan a autoridades judiciales y administrativas por igual, cuando
de la aplicación e interpretación de derechos fundamentales se trata (T-025 de 2011).

De esta manera, en síntesis, aun cuando sea problemático, a la hora de decidir

un caso de estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud deberá
preferirse el precedente constitucional por encima del precedente laboral.
Pretender, de manera explícita, que un operador jurídico, sobre todo en un
proceso de tutela, se separe del precedente constitucional, es una tarea bastante
difícil. No solo porque no se configura ninguna de las causales previstas
jurisprudencialmente para sustraerse a la aplicación del precedente
constitucional83, sino, más que nada, porque el Tribunal Constitucional ha sido

83
De manera reiterada, la Corte Constitucional ha delimitado, a fin de que un operador jurídico
se pueda separar del precedente judicial, siguientes causales: “se puede aceptar que un juez
inferior se aparte del precedente de su superior si, i) después de hacer referencia expresa al
referente y ii) luego de resumir su esencia y razón de ser, iii) se aparta voluntariamente de él
exponiendo razones debidamente fundadas para justificar su decisión. Para apartarse de un
precedente, por ejemplo, de la Corte Suprema de Justicia que es el órgano de cierre en la
jurisdicción ordinaria, será necesario que el juez de instancia ofrezca por demás razones de
peso serias para separarse abiertamente del mismo, como pueden ser entre otras, acorde a la
doctrina constitucional: a) que las razones de la sentencia anterior no se aplica al caso concreto,
por existir elementos nuevos que hacen necesaria la distinción; b) que la Corte Suprema no
haya valorado elementos normativos relevantes, que alteren en consecuencia, la
admisibisibilidad del precedente, para el nuevo caso; c) que desarrollos dogmáticos posteriores
al pronunciamiento del operador, lleven a la convicción de que es posible adoptar una postura
que responda mejor a la institución jurídica en sí misma considerada; d) que la Corte
Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de
manera contraria a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia o, finalmente, e) que
sobrevengan cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo
ordenamiento jurídico” (T-698 de 2004).

130
particularmente activo a la hora de seleccionar y revocar, en sede del proceso
de revisión, sentencias de jueces tutela que no coincidan con sus lineamientos.

3.5. Los argumentos de defensa de los empleadores

De la muestra de sentencias analizadas, a continuación se sistematizan los

argumentos que, con mayor frecuencia, han sido utilizados por los empleadores
a título de defensa. Así, estos se clasifican en términos binarios de acuerdo con
su validez constitucional. En particular, y salvo que se indique lo contrario, en
todos los casos que se examinarán a renglón seguido debe entenderse que el
empleador desvinculó al trabajador sin autorización del Inspector de Trabajo.

El análisis resulta relevante a efectos de evidenciar no solo cómo la falta de

certidumbre jurídica repercute negativamente en la sostenibilidad de las
empresas, sino, también, a fin de mostrar cómo, en términos de frecuencia, los
argumentos de los empleadores están mayormente destinados al fracaso.

Cuadro 21. Validez constitucional de los argumentos de defensa de los

empleadores
Fuero de salud Validez
constitucional
Argumentos defensivos Sí No
Terminación del contrato por finalización de la obra o labor
contratada (T-141 de 2016, T-837 de 2014, T-742 de 2012, X
T-1083 de 2007).
Patología sin gravedad (cardiopatías). El despido no se
produjo en razón de la condición de salud del trabajador, sin X
prueba que desvirtúe la presunción de despido
discriminatorio (T-057 de 2016).
No se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa
(requisito de subsidiariedad), la gravedad de la patología no X
era determinante y se carecía de diagnóstico incapacitante
(T-029 de 2016).
No se trata de una relación laboral, sino de un contrato de
prestación de servicios cuyo vencimiento se surtió X
debidamente (T-040 de 2016).
Desconocimiento de la patología de la accionante,

131
 incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción X
de tutela y terminación contractual de mutuo acuerdo (T-185
de 2016)84.
La patología no reviste gravedad (tuberculina y reumatismo) X85
(T-251 de 2016, T-461 de 2015, T-041 de 2014).
Patología sin gravedad (hernias discales), incumplimiento
del requisito de inmediatez de la acción de tutela (4 meses), X
terminación objetiva del contrato por vencimiento del plazo
pactado y desconocimiento de la condición de salud por
parte del empleador, pese a la existencia de permisos e
incapacidades por enfermedades (T-251 de 2016).
Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del X
requisito de subsidiariedad. No se configura un perjuicio
irremediable si el trabajador cuenta con empleo vigente (T-
347 de 2016).
Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del
requisito de subsidiariedad. No se configura un perjuicio
irremediable en tanto que el trabajador es profesional X
(médico), devengó un salario considerable mientras estuvo
vinculado, está afiliado al régimen contributivo de seguridad
social y cuenta con medicina prepagada, de suerte tal que,
por su condición social, le corresponde soportar la carga de
un proceso ordinario (T-563 de 2016).
Terminación del contrato por cumplimiento de la obra o X
labor (T-405 de 2015, T-344 de 2016).
Terminación del contrato por renuncia voluntaria del X

84
En este caso no se encontraba probado el nexo causal que debe existir entre la terminación
del contrato y la enfermedad de la accionante, por lo cual la Corte Constitucional, aunque
tutela el derecho, no ordena el pago de la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997. Como
la accionante falleció durante el proceso de tutela, la Corte ordenó, asimismo, el pago de un
salario mínimo legal mensual vigente a favor de sus herederos, hasta tanto se decida en la
justicia laboral la titularidad de los demás derechos reclamados por la accionante.
85
Se trata de un caso sui generis en el que la Corte Constitucional valoró que la gravedad de la
enfermedad no es determinante en la medida en que el accionante ha podido conseguir otro
trabajo, de modo que, para que la protección constitucional opere, se requiere “que esté
probado que la situación de salud impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus
labores en las condiciones regulares”. De esta suerte, la gravedad puede medirse teniendo en
cuenta la virtualidad de que ella excluya o no al trabajador del mercado laboral.

132
 trabajador, sin coacción probada que configure un despido
indirecto (T-405 de 2015).
Terminación del contrato por llamados de atención ante
incumplimientos obligacionales y baja efectividad del X
trabajador (T-405 de 2015).
Terminación del contrato por extinción de la empresa X
empleadora (T-405 de 2015)86.
Terminación del contrato con justa causa por X
incumplimiento de la jornada laboral (T-320 de 2016).
Patología sin gravedad (embolia y trombosis de vena caba) X
(T-344 de 2016).
Terminación del contrato con justa causa por incapacidad
superior a 180 días y ausencia de calificación médica (T-364 X
de 2016).
Terminación del contrato con justa causa por
incumplimiento de las funciones propias del cargo y no X
acatamiento de órdenes (T-368 de 2016).
Desvinculación del cargo por cumplimiento de la edad de
retiro forzoso, sin que se le hubiera reconocido X
efectivamente la pensión (sector público) (T-376 de 2016)87.
Terminación del contrato por vencimiento del plazo, X
incapacidad calificada provisionalmente en un 0%

86
En este caso la Corte Constitucional hizo efectiva la figura de la sustitución patronal a
efectos de garantizar el reintegro del trabajador. Ha sido una decisión reiterada por el Alto
Tribunal (T-415 de 2011).
87
A pesar de que se trata de un trabajador del sector público, constituye un antecedente
interesante, pues en esta decisión la Corte Constitucional determina que, si se ha cumplido la
edad de retiro forzoso, sin acceso efectivo a la pensión, proceden las siguientes reglas de
acuerdo con el tiempo que al trabajador le falte para acceder a dicho derecho. El argumento
podría ser traslapado al sector privado, como ha sucedido con en otras hipótesis: “si son menos
de tres (3) años procederá el reintegro del funcionario hasta tanto obtenga la pensión y, de lo
contrario, podrá ordenarse el reintegro al cargo que ocupaba, sujetando la orden a que la
persona opte por la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. Cuando ocurre lo
segundo, la entidad accionada deberá apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho
reconocimiento. En adición a ello, sólo podrá disponerse el retiro cuando efectivamente se
produzca el reconocimiento y pago de la prestación económica. En estos casos si el accionante
determina que quiere seguir cotizando para alcanzar su derecho pensional, la entidad pública
no deberá mantener en el cargo al accionante, dado que siempre es una opción seguir cotizando
para obtener la pensión completa”.

133
 (pendiente de decisión de segunda instancia) y continuación
de cotizaciones en seguridad social hasta la recuperación
definitiva (T-419 de 2016).
Terminación del contrato por vencimiento del plazo.
Asimismo, las consecuencias del accidente de trabajo deben X
ser asumidas por la ARL (T-521 de 2016).
Terminación del contrato sin justa causa no vinculada con la
condición de salud del trabajador y ausencia de calificación X
de invalidez88 (T-521 de 2016).
Terminación del contrato por vencimiento del plazo (T-503
de 2015, T-461 de 2015, T-594 de 2015, T-041 de 2014, T- X
431 de 2013, T-302 de 2013, T-773 de 2013, T-440A de
2012, T-469 de 200489).
Incumplimiento del requisito de subsidiariedad, porque no
se comprueba la “existencia de un perjuicio inminente, X
urgente, grave e impostergable, toda vez que los
padecimientos que les aquejan no les han causado una
incapacidad permanente o estado de invalidez que les
impida llevar una vida normal”. Adicionalmente, la
desvinculación se produjo por cierre de la obra, por lo cual
no obedece a un acto discriminatorio (T-647 de 2015).

88
En esta sentencia la Corte Constitucional cuestiona las defensas asumidas por algunos
empleadores en el sentido de descalificar la enfermedad que padece el trabajador: “Se reitera
que no son aceptables los argumentos dirigidos a restarle valor a la gravedad de los
padecimientos de salud de un trabajador, los cuales son contrarios al criterio profesional de los
médicos tratantes. El empleador no puede descalificar un concepto técnico sobre la base de
conjeturas, con mayor razón cuando éste busca erosionar la protección especial que se
encuentra a cargo del empleador y que desconoce los sufrimientos de una persona, que como
en el caso de John Freddy Torres Méndez, son propios de un estado de debilidad manifiesta”.
89
En esta sentencia la Corte Constitucional aclaró que: “Si la reubicación desborda las
necesidades y la infraestructura del empleador, si le impide o dificulta excesivamente el
desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, si a pesar de recibir una
capacitación los conocimientos del trabajador son insuficientes para desempeñar otro cargo en
la misma empresa, si incumple con sus obligaciones, o si se presenta cualquier otra situación
objetiva que implique que la exigencia de renovar el contrato de trabajo desborda la carga que
debe asumir el empleador, éste se exime de cumplir con su deber constitucional”.

134
 Terminación del contrato con justa causa y patología sin X
gravedad (T-594 de 2015)90.
Terminación del contrato con justa causa por incapacidad X91
superior a 180 días, con autorización del Inspector de
Trabajo (T-461 de 2015).
Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del X
requisito de inmediatez (dos años y medio) (T-594 de 2015).
Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del X92
requisito de inmediatez (ocho meses, T-594 de 2015) (cinco
meses, T-211 de 2012) (seis meses, T-041 de 2014) (siete
meses (T-837 de 2014) (un año T-431 de 2013).
Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento de
los requisitos de inmediatez (seis meses) y subsidiariedad. X
Asimismo, terminación del contrato por vencimiento del
plazo y ausencia de incapacidad al momento de dicha
terminación (T-692 de 2015).
El trabajador no manifestó encontrarse en estado de
debilidad manifiesta al momento de su desvinculación, X
ausencia de calificación médica y patología de origen
común no incapacitante (despido sin justa causa) (T-692 de
2015).

90
En este caso, incluso, la Corte Constitucional entró a calificar la gravedad de la falta
disciplinaria cometida por la accionante, de suerte que, aunque la accionante desacató unas
órdenes de servicio, la Corte estima que dicha falta no tiene “la suficiente gravedad para
habilitar al empleador para terminar el contrato de trabajo unilateralmente”.
91
En esta decisión la Corte Consideró: “que la acción de tutela, por regla general, no es el
mecanismo idóneo para solicitar un reintegro laboral, y teniendo en cuenta que en el presente
caso la accionada adelantó los trámites de ley para dar por terminado el contrato de trabajo con
el accionante a partir del día 26 de diciembre de 2014 alegando para ello la causal contenida en
el numeral 15 del art.62 del CST, aunado al hecho de que la actora canceló oportunamente los
aportes a salud, pensión, riesgos profesionales y la cancelación del salario devengado por el
quejoso, y al contar el accionante con otro medio de defensa judicial, esto es, la vía
administrativa y la jurisdicción laboral, para adelantar el trámite de pensión por invalidez, se
denegará por improcedente la presente acción constitucional”. Se trata de una decisión atípica
puesto que, en otras ocasiones, la jurisprudencia constitucional ha restringido drásticamente la
facultad del empleador de dar por terminada la relación laboral en aplicación del numeral 15
del artículo C.S.T.
92
En este caso la Corte Constitucional valoró el hecho de que la demora en la interposición de
la acción de tutela era imputable al estado de salud de la accionante, entre otros factores.

135
 Inexistencia de vínculo laboral con el trabajador (T-106 de X
2015)93.
La enfermedad no implicó una merma en la capacidad
laboral e inexistencia de nexo causal entre la patología y el X
despido (T-899 de 2014), sin cumplir con la carga
probatoria de desvirtuar la presunción de despido
discriminatorio.
Terminación del contrato por necesidades del servicio, con
solicitud de autorización tramitada ante el Inspector de X
Trabajo, autoridad que estimó que dicha autorización no era
necesaria (T-877 de 2014).
A pesar de que el trabajador se encuentra en condición de X
debilidad manifiesta por padecer VIH, no se verifica un
nexo causal entre esta patología y su desvinculación, puesto
que la terminación contractual se produjo por finalización de
la obra, fecha para la cual el empleador ignoraba el estado
de salud del accionante (T-077 de 2014).
Inexistencia de relación laboral (T-041 de 2014). X94
Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del X
requisito de subsidiariedad (T-041 de 2014).
La patología tiene un origen previo y común (T-041 de X
2014).
Finalización del contrato de prestación de servicios (T-041 X
de 2014, T-111 de 2012).
Conveniencia, pues “ningún empresario está dispuesto a dar X
trabajo a un colombiano con trastornos de salud”.
El accidente de trabajo no generó secuelas ni una X

93
En esta decisión la Corte Constitucional determinó que estaba probada una “relación de
solidaridad entre las empresas demandadas respecto de las obligaciones laborales legales y
contractuales”, de modo que una empresa que, en principio, no tenía vínculo laboral con el
trabajador, terminó siendo condenada por ejercer “poder de mando” sobre el accionante.
94
Sin embargo, hay que precisar que, en esta decisión, aun cuando la Corte no ordena el
reintegro del accionante, sí ordena a la empresa demandada realizar las cotizaciones en
seguridad social hasta tanto se decida, en el mecanismo laboral ordinario, si existía o no
realmente un contrato laboral. Ello es así por cuanto, a juicio del Tribunal Constitucional, “si
bien esta Sala no logra certeza de un contrato y/o una relación laboral, si encuentra probado la
existencia de un perjuicio irremediable”.

136
 disminución en la salud de la accionante (T-837 de 2014).
Ausencia de calificación médica e incapacidad temporal X
(diabetes) (T-431 de 2013).
El accionante accedió a una pensión de invalidez, por lo
cual no se encuentra en “estado de vulnerabilidad
manifiesta”, de suerte tal que no se cumple con el requisito X95
de subsidiariedad de la tutela, ni se evidencia un perjuicio
irremediable (T-431 de 2013).
El accionante no tiene carné que lo acredite como X
discapacitado según la Ley 361 de 1997, ni su enfermedad
ha sido calificada médicamente como una discapacidad (T-
447 de 2013, T-039 de 2010).
Enfermedad no incapacitante (hepatitis crónica) (T-302 de X
2013).
Inexistencia de nexo causal entre el estado de debilidad X96
manifiesta y la no renovación del contrato (T-116 de 2013).
Estabilidad laboral precaria por tratarse de un funcionario de X
libre nombramiento y remoción (T-372 de 2012, T-530 de
2005).
La patología no genera un estado de debilidad manifiesta y X97

95
Pese a ello, en la Sentencia T-340 de 2017 la Corte Constitucional estimó que el simple
hecho de que el trabajador cuente con pensión de invalidez no habilita al empleador a su
desvinculación, sino que debe surtirse el procedimiento de autorización ante el Inspector del
Trabajo en aquellos casos en que la patología resulte claramente incompatible con el cargo a
desempeñar.
96
En este evento la Corte determina que no existió nexo causal entre la no renovación del
contrato y el estado de debilidad manifiesta del actor. Para la Corte, el empleador no tenía
conocimiento de dicho estado, por cuanto, por un lado, el trabajador seguía desempeñando
funciones normalmente y el accidente de trabajo había sido calificado con un 0% de pérdida de
capacidad (en firme). Asimismo, a juicio de la Corte, “el actor no intentó probar si quiera
sumariamente que su desvinculación fue discriminatoria” y, “por el contrario el empleador sí
logró acreditar que no existió un nexo causal entre la merma en la salud del trabajador y la
terminación del contrato, primero, a través sus propios actos al haber conservado al trabajador
con limitaciones durante nueve meses más al regresar éste de sus incapacidades y, segundo, por
medio de las cuatro comunicaciones de terminación de contrato enviadas a otros trabajadores
que hacen presumir que la obra efectivamente había finalizado”.

137
 la terminación del contrato no se produjo en razón de ella
(T-111 de 2012).
Terminación del contrato con justa causa (incumplimiento X98
de funciones), previo proceso disciplinario;
desconocimiento del estado de debilidad manifiesta del
actor en tanto que la patología se diagnosticó con
posterioridad al despido (T-986 de 2012).
Terminación del contrato en ausencia de incapacidad X
vigente (T-754 de 2012, T-440A de 2012, T-742 de 2012,
T-663 de 2011, T-449 de 2010, T-094 de 2010, T-784 de
2009, T-684 de 2004).
Ausencia de calificación médica de pérdida de capacidad X
laboral (T-440A de 2012, T-663 de 2011).
Patología sin gravedad (síndrome del túnel carpiano) (T- X
440A de 2012).
Terminación del contrato con justa causa (incumplimiento X
de funciones) (T-313 de 2012).
Inexistencia de contrato de trabajo. El accionante se X
encontraba vinculado como asociado a una cooperativa de
trabajo (T-190 de 2012).
Terminación del contrato con justa causa por incapacidad X99
superior a 180 días (T-516 de 2011, T-062 de 2007).

97
En el caso concreto, la Corte Constitucional estudio dos solicitudes de tutela en las que se
aducían patologías que, a juicio del Tribunal Constitucional, no colocaban al actor en
condición de debilidad manifiesta, porque las enfermedades apenas habían generado una
incapacidad de pocos días. Asimismo, consideró que las empresas demandadas lograron
desvirtuar el nexo de causalidad, haciendo notar que el despido había obedecido a otros
factores.
98
En este caso, a pesar de que la Corte Constitucional encuentra que el empleador no despidió
al accionante en razón de su patología, puesto que desconocía de tal situación al momento del
despido; de todas formas, ordena su reintegro en aplicación del principio de solidaridad. Por
ello, como quiera que el despido no fue discriminatorio, no ordena el pago de los salarios y las
prestaciones dejados de percibir, ni condena al empleador al pago de la sanción indemnizatoria.
99
Respecto de esta causal de terminación del contrato, la Corte Constitucional ha venido
insistiendo en el hecho de que “el cumplimiento de los 180 días continuos de incapacidad no da
derecho al empleador, per se, para terminar unilateralmente el contrato laboral por justa causa,
posibilidad que no es absoluta, ni puede ser ejercida irrazonablemente, pues conforme a lo
dispuesto por el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 se debe reincorporar al trabajador que ha
recuperado su salud cumplido ese período, o reubicar a quien presente incapacidad parcial,
según lo que médicamente se haya dictaminado”.

138
 El accidente que produjo la incapacidad permanente tuvo X
lugar hace más de ocho años (T-415 de 2011).
Necesidades del servicio por baja en ventas (T-231 de X
2010).
El accionante renunció voluntariamente y, al momento de X100
dicho acto, no se encontraba incapacitado (T-457 de 2010).
Terminación del contrato con justa causa por incapacidad X101
superior a 180 días y pérdida de capacidad laboral superior
al 50% (T-642 de 2010).
Las patologías (artritis, dolor de codo, síndrome del túnel X102
carpiano, entre otras) del trabajador no lo colocan en
condición de debilidad manifiesta ni en situación de
discapacidad (T-417 de 2010).
Al trabajador se le indemnizó por el despido sin justa causa X
(T-125 de 2009).
La terminación del contrato fue con justa causa y la X

100
En este caso, pese a que el trabajador alegaba haber sido presionado a presentar su renuncia,
no se logró demostrar, en sede de tutela, que hubiese operado un despido indirecto.
101
En esta decisión la Corte reconoció que la justa causa de despido se había configurado al
haber estado el trabajador incapacitado por más de 180 días, posteriores a los cuales se le
calificó su invalidez en un 60%. Sin embargo, ordena al empleador que pague los salarios y
prestaciones hasta tanto se reconozca y pague efectivamente la pensión de invalidez.
102
En este supuesto, bastante particular, la Corte Constitucional valoró la severidad de la
patología. El Tribunal Constitucional concluyó que: “5.4. En efecto, al momento de la
desvinculación del trabajador, si bien había sufrido algunos padecimientos de salud, estos
recaían en órganos distintos del cuerpo (mano, tobillo y espalda), tenían un origen distinto
(accidente laboral y origen común) y se habían manifestado en diversos momentos del contrato
laboral (en el 2007 y en el 2009), y a pesar de que existen pruebas a propósito de su ocurrencia
y sobre las incapacidades de corta duración que generaron, tales pruebas no se refieren a una
pérdida de capacidad laboral permanente o de cierta gravedad que permita concluir
razonablemente que el accionante era una persona con discapacidad o en debilidad manifiesta,
ni que sus problemas de salud fueran el agravamiento de un padecimiento crónico que lo
ubicaran en la categoría de persona con discapacidad. Adicionalmente, ninguno de sus
problemas de salud, es en sí mismo fuente de discriminación, como quiera que no existe
evidencia de que las personas con problemas en los tobillos, la espalda o la mano hayan sido
históricamente discriminados. En eventos como éste, donde no resulta obvia, u objetivamente
constatable la pérdida permanente o grave de la capacidad laboral, ni los padecimientos del
accionante se enmarcan dentro de una enfermedad que sea de aquellas que generan
discriminación, no es posible presumir la existencia de una circunstancia de debilidad
manifiesta y, por ello, corresponde a una Junta Calificadora de Invalidez determinar si hay una
pérdida de capacidad laboral”.

139
 incapacidad del peticionario se estructuró con anterioridad
al inicio de su vínculo laboral (T-812 de 2008).
Inexistencia de nexo causal entre el despido y la patología X103
del trabajador. La terminación del contrato no solo se
produjo respecto del accionante sino, también, con relación
a 41 personas más, 4 de las cuales ocupaban cargos
idénticos. Por esta razón, el despido no fue conexo a la
patología sufrida por el trabajador (T-434 de 2008).
La discapacidad del accionante no alcanza el 5% y el X
despido no se produjo en razón de ella (T-198 de 2006).
Terminación del contrato con justa causa, toda vez que el X104
trabajador ocultó información sobre su estado de salud al
momento de su vinculación (T-1219 de 2005).
El área de trabajo y el cargo donde laboraba el accionante X105
desaparecieron de la empresa, por lo que no existe relación

103
En esta decisión la Corte Constitucional le impuso al empleador una carga de diligencia,
pues antes de terminar el contrato de trabajo con alguien que ha sufrido un accidente de
trabajo, le compete al empleador el seguimiento a la evolución del siniestro y corroborar con la
ARL si el “empleado ha recuperado su capacidad laboral antes de proceder a su retiro. De no
ser así, deberá solicitar el permiso al Ministerio de la Protección Social”.
104
Si bien la decisión de la Corte Constitucional en este caso concreto se inclinó hacia la
protección de los derechos fundamentales del accionante, el Tribunal Constitucional estimó, en
cuanto a la posibilidad de dar por terminado con justa causa el contrato de trabajo respecto de
una persona con fuero de salud, que: “dado que no se descarta que la diabetes del actor sea
incompatible e insuperable en el cargo desempeñado, de insistir la empresa en la
incompatibilidad de la misma, deberá adelantar el trámite correspondiente ante el juez o la
oficina de trabajo del Ministerio de Protección Social, quienes están en la obligación de tener
en cuenta las reglas antidiscriminación que se recuerdan en la presente decisión. En virtud de
estas normas, sólo podrá autorizarse el despido del trabajador si se demuestra que la dolencia
resulta claramente incompatible e insuperable con el cargo que se va a desempeñar”.
105
En este caso la Corte Constitucional valoró, por un lado, que la empresa había tenido
conocimiento de la patología de la accionante desde hacía algunos años y que, desde ese
entonces, se había mostrado presta a ayudarla de cara al tratamiento de su enfermedad. De
hecho, la empresa había realizado gestiones para que el estado de salud de la accionante
congeniara con sus actividades laborales. Asimismo, la Corte verificó que la terminación
contractual había obedecido a un proceso de reestructuración de las áreas de trabajo, por lo cual
era imposible la reubicación de la accionante. De igual modo, y de manera bastante particular,
la Corte Constitucional estimó que el amparo no procedía por cuanto la accionante “no se
encontraba incapacitada al momento de su retiro” y, adicionalmente, que el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral no equivalía a un estado de invalidez. Se trata de una decisión sui
generis, por cuanto, habitualmente, la Corte Constitucional no juzga positivamente a favor del
empleador estos dos últimos argumentos.

140
 de causalidad entre el despido y la patología de la
trabajadora. Adicionalmente, la accionante no se encontraba
incapacitada al momento del despido y, asimismo, la
pérdida de capacidad laboral no era equivalente al estado de
invalidez (T-689 de 2004).
La acción de tutela es improcedente por incumplimiento del X
requisito de subsidiariedad (T-351 de 2003).
La terminación unilateral del contrato de trabajo es una X
facultad legal del empleador y la accionante no ha sido
valorada como discapacitada (T-1040 de 2001).
Terminación del contrato con justa causa y sin nexo causal X
con el estado de salud del accionante (T-066 de 2000, T-826
de 1999106).

En resumidas cuentas, en la muestra de jurisprudencia analizada y, en términos

de frecuencia, las estrategias de defensa de los empleadores tuvieron éxito en
los casos resueltos mediante las siguientes providencias: T-251 de 2016, T-461
de 2015, T-041 de 2014, T-347 de 2016, T-563 de 2016, T-405 de 2015, T-461
de 2015, T-594 de 2015, T-647 de 2015, T-041 de 2014, T-077 de 2014, T-837
de 2014, T-431 de 2013, T-116 de 2013, T-111 de 2012, T-457 de 2010, T-417
de 2010, T-689 de 2004, T-351 de 2003, T-066 de 2000 y T-826 de 1999. De
este modo, es apenas evidente que la mayor parte de argumentos esgrimidos
por los empleadores han sido rechazados por la Corte Constitucional.

106
Se trata, realmente, de un caso sui generis, anterior a la línea jurisprudencial que
posteriormente consolidaría la Corte Constitucional, puesto que, pese a que el accionante
padecía de VIH y había sido despedido con justa causa sin autorización del Inspector de
Trabajo, la Corte Constitucional no entró a presumir el carácter discriminatorio de la
terminación contractual, sino que exigió plena prueba de él.

141
142
CAPÍTULO 4. EL IMPACTO ECONÓMICO DEL AUSENTISMO
LABORAL

Con la finalidad de analizar las consecuencias económicas que, para la

sostenibilidad empresarial, representa el ausentismo laboral, conviene entender,
en términos operativos, cómo funciona el sistema de seguridad social que
busca dar respuesta a las afectaciones de salud de los trabajadores. Ello
permitirá evidenciar cómo el impacto económico del ausentismo laboral se
potencializa a partir de rigideces tales como la estabilidad reforzada en el
empleo. Nuestra hipótesis es la siguiente: los costos desproporcionados en que
incurren las empresas a raíz del ausentismo laboral tienden a incrementarse y
extenderse en el tiempo como consecuencia de rigideces laborales que, por
veces, se prestan para abusos.

Así, debido a la vaguedad y ambigüedad del concepto de debilidad manifiesta

por razones de salud, es posible advertir, en aquellos casos en que es claro el
abuso, la configuración de un círculo vicioso: la situación de debilidad
manifiesta por razones de salud activa la estabilidad ocupacional reforzada y, a
su vez, esta protección especial motiva a prolongar la situación de debilidad
manifiesta. Ello se presenta, más que nada, e insistimos con énfasis en esto, en
aquellos supuestos en que el fuero de salud se instrumentaliza para una
finalidad distinta a la que fue concebida. Esto es, sustrayéndose de un uso
adecuado, en algunos eventos se abusa de la estabilidad ocupacional reforzada
y se la concibe más como una herramienta a través de la cual al trabajador le es
posible continuar vinculado indefinidamente a la empresa o, al menos, por un
tiempo superior al esperado, mientras se surten los procedimientos de
autorización administrativa. En estos supuestos, la afectación en salud que
genera el ausentismo y que, a su vez, activa la protección reforzada, se
prolonga, también, como un mecanismo orientado a limitar el ius variandi del
empleador.

Todo ello reproduce condiciones generales de ausentismo laboral,

incrementándose, así, los costos monetarios y no monetarios que terminan
afectando la sostenibilidad de las empresas. De allí que el impacto económico
del ausentismo laboral para la sostenibilidad de las empresas deba analizarse de
la mano de la estabilidad ocupacional reforzada, pues, en últimas, es posible

143
identificar, en los casos de abuso, una relación de causalidad entre estos dos
fenómenos.

4.1. Aspectos operativos de la salud y la estabilidad en el empleo

En el mundo del trabajo, uno de los aspectos más complejos, a nivel funcional,
es la relación entre salud y estabilidad en el empleo. Esta complejidad viene
dada por un entramado normativo cambiante y disperso, así como por una red
que involucra a actores institucionales cuyos intereses o lineamientos, en
ocasiones, no coinciden. Debido a lo anterior, el ausentismo laboral ha dejado
de ser un fenómeno excepcional y, por el contrario, tiende a aumentar. A tal
punto ello es así que, entre 2014 y 2015, empresas asociadas a la ANDI
reportaban un incremento, en tan solo un año, de 1,8 a 1,9 casos de ausentismo
por trabajador, aumentándose, a su vez, el promedio de días en que el
trabajador está ausente de su cargo, de 8,9 a 9,5 días.

Así las cosas, los eventos de ausentismo laboral activan, generalmente y

dependiendo de su origen, diferentes subsistemas de respuesta que no
necesariamente se encuentran articulados en todos los niveles:

Gráfico 14. Sistema de seguridad social en salud

Sistema General
de Seguridad
Social en Salud

Sistema General
Sistema General
de Riesgos
de Pensiones
Laborales

De esta suerte, la gestión integral del ausentismo laboral compromete a las

empresas promotoras de salud (EPS), a las instituciones prestadoras de
servicios de salud (IPS), a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) y
a las administradoras de riesgos laborales (ARL). Esto plantea un reto

144
interesante a nivel de coordinación interinstitucional, pues, entre otras
entidades oficiales, el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y
Protección Social deben aunar esfuerzos orientados a superar las trabas que se
derivan de la complejidad inherente al sistema. Porque, como si lo anterior
fuera poco, no se puede perder de vista la participación de los actores
directamente interesados, empleadores y trabajadores, quienes son titulares de
un número significativo de deberes y derechos relacionados con esta gestión.

Así, dependiendo de la fuente que da origen a la situación de salud, unos

subsistemas se activan y otros no, algunos actores se involucran directamente y
otros no, pero, en todo caso, la relación entre empleador y trabajador subsiste.

Así las cosas, bajo un esquema global, debemos diferenciar las incapacidades
atendiendo a su origen y vocación de permanencia. Así, por una parte, es
posible distinguir las enfermedades de origen común107 de las enfermedades y
de los accidentes que tienen origen en el trabajo108. De igual modo, es posible
diferenciar entre las incapacidades permanentes y las incapacidades
temporales. Mientras que las incapacidades permanentes cuentan con un
dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por las juntas de
calificación de invalidez, las incapacidades temporales se extienden por un
período anterior a dicha calificación.

Enfocándonos, entonces, en las incapacidades temporales, es posible

diferenciar su cobertura en atención a su origen:

107
El artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 define la enfermedad general como “toda
enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados como de origen
profesional”.
108
La Ley 1562 define la enfermedad laboral de la siguiente manera: “Es enfermedad laboral la
contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral
o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar”. Por su parte, el accidente de
trabajo se entiende como “todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del
trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o
psiquiátrica, una invalidez o la muerte”.

145
 Cuadro 22. Incapacidades temporales de origen común
Término de Responsable de Monto de la
la cobertura la cobertura cobertura vs Fundamento normativo
en días IBC
1–2 Empleador 66% Art. 40 del Decreto 1406 de 1999
3 – 90 EPS 66% Art. 227 del C.S.T.
91 – 180 EPS 50% Art. 227 del C.S.T.
181– 540 AFP 50% Art. 23 del Decreto 2463 de 2001
541 - ∞ EPS 50% Art. 67 de la Ley 1753 de 2015

Ahora bien, algunos matices son necesarios. Para comenzar, conviene decir
que, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Decreto 019 de
2012, los reconocimientos económicos cuya responsabilidad compete a las EPS
son, en primera instancia, asumidos por el empleador, quien luego debe agotar
un procedimiento de recobro. Asimismo, de acuerdo con la Sentencia C-543 de
2007 y con independencia del ingreso base de cotización (IBC), ningún
reconocimiento económico a favor del trabajador puede ser inferior a un salario
mínimo legal mensual vigente. De igual modo, hay que tener en cuenta que,
antes del día 120 de incapacidad temporal, la EPS es responsable de expedir el
concepto de rehabilitación, el cual deberá ser remitido a la AFP antes del día
150. Si el concepto de rehabilitación no es emitido en estos términos, será la
EPS, y no la AFP, la responsable de cancelar las incapacidades que se causen a
partir del día 181 y hasta tanto se expida y comunique el respectivo concepto
de rehabilitación. Finalmente, otra aclaración es indispensable. A partir del día
541, la incapacidad temporal se puede seguir prolongando hasta tanto no haya
un concepto favorable de rehabilitación o se dictamine, por parte de las juntas
de calificación de invalidez, un porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Así, en los casos de incapacidades temporales, las entidades del sistema de

seguridad social, el trabajador y el empleador deben propender, en primer
lugar, por la rehabilitación de las condiciones de salud del trabajador. Si ello es
posible, el empleador reintegrará al trabajador a su cargo original, o lo
reubicará, con restricciones médicas, en un puesto de trabajo acorde con su
nuevo estado de salud. Ahora bien, en aquellos eventos en que el concepto de
rehabilitación es desfavorable, el trabajador deberá solicitar que se evalúe, por
parte de las juntas de calificación de invalidez, el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral que comporta su afectación. Así, en el supuesto de que este

146
dictamen arroje un porcentaje igual o superior al 50%, y de cumplirse otras
condiciones, el trabajador tendrá derecho a una pensión de invalidez. Si el
resultado del dictamen es inferior al 50%, el empleador está obligado a
reintegrar o reubicar al trabajador en un cargo que no choque con su nuevo
estado de salud, siguiendo, para el efecto, las recomendaciones médicas.

De esta manera, si observamos el panorama completo, en la práctica estamos

hablando de incapacidades temporales que, en algunos casos, se pueden
extender hasta por dos años o más, tiempo en el cual el trabajador no está
prestando el servicio personal para el que fue contratado. Adicionalmente, en
aquellos eventos en que al trabajador se le ha calificado una pérdida de
capacidad laboral por debajo del 50% y se le reincorpora a la empresa,
estamos, posiblemente, en presencia de incapacidades temporales que devienen
en situaciones permanentes, de suerte tal que, en estos supuestos, el trabajador
nunca más ocupará el cargo para el que originalmente fue vinculado. Durante
todo este tiempo, que llega a ser indefinido, el trabajador se encuentra
amparado por una protección ocupacional reforzada, de modo que, como
hemos visto, solo puede ser desvinculado por causas justificadas u objetivas
calificadas previamente por el Ministerio del Trabajo.

Por su parte, en cuanto al panorama de incapacidades temporales cuya génesis

se sitúa en una enfermedad o accidente de trabajo, tenemos, respecto de su
cobertura, lo siguiente:

Cuadro 23. Incapacidades de origen laboral

Término de la Responsable de la Monto de la Fundamento
cobertura en días cobertura cobertura vs normativo
salario
Desde el día siguiente del
accidente de trabajo o de
iniciada la incapacidad,
hasta el momento de ARL 100% Art. 40 del
rehabilitación, Decreto 1406 de
readaptación, curación o 1999.
calificación definitiva de
pérdida de capacidad
laboral.

147
Al igual que como sucede con las enfermedades de origen común, en estos
casos es el empleador quien debe atender, en primera instancia, las
prestaciones económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral, para
luego recobrarlas a la ARL. Asimismo, al concluir el período de incapacidad
temporal de origen laboral, el empleador está obligado a reintegrar al
trabajador a su cargo, o a reubicarlo a uno acorde con su nueva condición de
salud. De igual forma, si en razón a la enfermedad o al accidente de origen
laboral el trabajador es calificado por parte de las juntas de calificación de
invalidez con una pérdida de capacidad laboral superior igual o superior al
50%, tendrá derecho, bajo ciertas condiciones, a una pensión de invalidez;
mientras que, si el dictamen es inferior al 50% pero superior al 5%, se hará
acreedor de una indemnización proporcional. En todo caso, mientras se
encuentre incapacitado temporalmente o, incluso, habiendo sido calificada la
pérdida de su capacidad laboral, el trabajador está protegido bajo el concepto
de estabilidad ocupacional reforzada.

De manera general y en términos operativos, los tiempos de incapacidad

temporal se prolongan, aún más, en tanto que los diferentes sistemas de
aseguramiento social difieren en lo que respecta a sus intereses. Por ello, buena
parte de los tiempos del proceso se destinan a discutir el origen de la afectación
en salud, como quiera que de ello depende cuál es la entidad encargada de
asumir la cobertura. Naturalmente, mientras que para las EPS y las AFP resulta
conveniente que la enfermedad se considere como de origen laboral, para las
ARL, a la inversa, será más conveniente que la enfermedad se diagnostique
como de origen común. En últimas, corresponde a las juntas de calificación de
invalidez definir el origen de la patología. Pero, mientras ello ocurre, en el
entretanto en que se discute el origen de la enfermedad, son los empleadores
quienes están comprometidos a dar respuesta a sus trabajadores.

Así las cosas, siguiendo un estudio realizado por la ANDI (Vargas, 2016),
veamos el impacto de las incapacidades temporales en la sostenibilidad
empresarial.

En primer lugar, las empresas asociadas a la ANDI reportaron la frecuencia

con la que se presentaron casos de ausentismo laboral en los años 2014 y 2015.
Los casos responden a causas diversas, incluyendo enfermedad general,

148
accidente y enfermad laboral y finalmente, otros permisos y licencias, que
comprende los supuestos de maternidad, paternidad, luto, calamidad doméstica,
entre otros. El Gráfico 15 permite conocer la frecuencia de los casos, indicando
que, para el año 2014, se registraron en promedio 1578 casos, mientras que
para el 2015 esta cifra aumentó hasta 2686.

Gráfico 15. Promedio de casos de ausentismo laboral por empresa

3000 2686
Casos por empresa

2500
2000 1610 1578
1500 1031 2014
1000 793
484 2015
500 279
63
0
Enfermedad Accidente y Otros Permisos y Total
General Enfermedad Laboral Licencias*
Causas del ausentismo

Fuente: Encuesta ANDI-GREMIOS.

Con esta información, es posible calcular el número de casos que, en promedio,

se presentan por trabajador. El Gráfico 16 refleja que esta cifra pasó de ser 1.8
en el 2014 a 1.9 en el 2015. Aunque este aumento no parece ser significativo,
revela la tendencia creciente del ausentismo, señalando la necesidad de atender
este problema efectivamente.

149
 Gráfico 16. Promedio de casos de ausentismo laboral por trabajador

2 1,9
1,8
1,8
1,6
Casos por trabajador

1,4
1,2 1,1 1,1
1
0,8 2014
0,6 0,6
0,6 2015

0,4
0,2
0,2 0,1
0
Enfermedad Accidente y Otros Permisos y Total
General Enfermedad Laboral Licencias*
Causas del ausentismo

Fuente: Encuesta ANDI-GREMIOS.

La duración de las incapacidades temporales incide no solo en el porcentaje de

la prestación que debe ser asumido por la empresa, sino, también en la pérdida
de productividad asociada con los días de ausencia. El Gráfico 17 evidencia el
número promedio de días de incapacidad por trabajador y señala que, en solo
un año, se registró un incremento de un día por trabajador.

Gráfico 17. Promedio de días de incapacidad por trabajador

10 9,5
9 8,5
8
Días por trabajador

7
6 5,4 5,5
5
4 2014

3 2,5 2,7 2015

2 1,3
1 0,6

0
Enfermedad Accidente y Otros Permisos y Total
General Enfermedad Laboral Licencias*

Causas del ausentismo

Fuente: Encuesta ANDI-GREMIOS.

150
En cuanto a las incapacidades por enfermedad general, la mayor parte de los
casos se da entre uno y dos días hábiles, indicando que es la empresa la que
debe asumir los costos. Para mayor facilidad, el Gráfico 18 presenta la
información del número de casos por cada 100 trabajadores. Allí se observa un
aumento en la cantidad de incapacidades entre uno y dos días hábiles, entre el
año 2013 y 2014. Esto puede deberse, en gran parte, a los cambios en la
reglamentación del pago de incapacidades que se dieron con el Decreto 2943
de 2013. Este supuso una variación en el sistema, pues anteriormente la
empresa cubría el costo hasta el tercer día de incapacidad, pero, con el cambio,
la EPS debe ahora cubrirlo.

Gráfico 18. Número de casos de incapacidad por cada 100 trabajadores

66,9
61,3
Casos por empresa

56,5
45,9 48,2 2013
42,2
2014
2015

0,8 0,9 0,5

Entre 1 y 2 días hábiles Entre 3 y 180 días hábiles Más de 180 días hábiles
Duración de la incapacidad

Fuente: Encuesta ANDI-GREMIOS.

La carga sobre las empresas es clara. De los 5.5 días que, en promedio presenta
cada trabajador por incapacidad asociada con enfermedad general, la empresa
asume 1.7 días, lo que equivale al 31.5%. Para el 2014 el porcentaje que debió
asumir cada empresa corresponde al 27.8%. El Gráfico 19 evidencia esta
situación.

151
 Gráfico 19. Días promedio de incapacidad por enfermedad general por
trabajador
Número de días

3,9 3,8 Asume EPS

Asume Empresa

1,5 1,7

2014 2015

Fuente: Encuesta ANDI-GREMIOS.

Puede observarse que han aumentado los casos de ausentismo laboral por
empresa y por trabajador. Asimismo, ha habido un incremento en el número de
días de incapacidad por trabajador, reforzando los costos que deben asumir las
empresas. El sistema tiende a prolongar la situación debido a su complejidad.
Así, existen diferentes enfoques para una misma enfermedad, dependiendo del
profesional que diagnostica el caso. De igual modo se presentan fallas en la
vigilancia y control de los procedimientos. En este sentido, adicional a las
causas naturales que pueda haber para justificar las incapacidades, las
regulaciones tienen efectos contraproducentes que conducen a aumentar el
ausentismo laboral y se consolidan como un obstáculo para la sostenibilidad de
las empresas.

4.2. Costos monetarios del ausentismo laboral

El ausentismo laboral, prolongado por las fallas que se presentan en la atención

de las incapacidades temporales, es inescindible de la estabilidad ocupacional
reforzada por razones de salud. En su conjunto, este fenómeno afecta la
estabilidad de las empresas.

Lo dicho pone de presente la necesidad de revisar, en concreto, los costos

monetarios y no monetarios asociados con el ausentismo laboral y la
estabilidad ocupacional reforzada. Es importante advertir que las repercusiones

152
negativas en materia de sostenibilidad empresarial no solo impactan la
dinámica de las organizaciones, sino que, de paso, afectan todo el mercado
laboral, incidiendo en la informalidad y la desigualdad en el acceso a
oportunidades de empleo.

Como hemos dicho, la estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud

surge como respuesta a las situaciones de vulnerabilidad que se generan en el
mercado laboral, siendo una garantía legal y constitucional que brinda
protección al trabajador que se encuentra en situación de discapacidad o
debilidad manifiesta, a fin de evitar que este sea despedido por razones
discriminatorias. Sin embargo, con la amplitud que ha ido tomando el concepto
de debilidad manifiesta y dada la poca claridad frente a las situaciones en que
se presenta, la protección ocupacional reforzada se ha convertido en un
desincentivo para la inclusión de estas personas en el mundo laboral.

La barrera se manifiesta en la medida en que las empresas enfrentan altos

costos monetarios y no monetarios que afectan su actividad de diversas formas,
por lo que, al momento de una contratación, los empleadores son cuidadosos y
evalúan estos desincentivos109. En este orden de ideas, a 2015, tan solo un 9%
de la población con discapacidad en Colombia se encontraba trabajando
(Ministerio de Salud y Protección Social, 2015)110. Dejando aproximadamente
a un 91% de estas personas sin acceso al trabajo. Si el análisis se centra en los
trabajadores en situación de discapacidad y con empleo formal representado en
contratos laborales, tenemos que tan solo el 2% de esta población se encuentra
vinculada con contratos a término fijo y a término indefinido.

109
Recordemos que, siguiendo la jurisprudencia constitucional, al momento de vincular a un
trabajador no se le puede solicitar información sobre su estado de salud (enfermedades,
discapacidad o invalidez). Por ello mismo, el hecho de que el trabajador haya omitido
informarle a su empleador respecto de las patologías que sufre no es una causal de despido
justificado. De allí que, según ha expresado la Corte: “El despido solo será justificado si se ha
demostrado que la enfermedad y/o condición de discapacidad sobre la cual se ocultó
información resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar” (T-340 de 2017). De
esta manera, el examen médico que se realice a un trabajador como requisito previo a su
vinculación debe ser consistente con las necesidades del cargo a desempeñar.
110
La cifra se define al establecer una relación porcentual entre la población total en estado de
discapacidad y la población en estado de discapacidad que se encuentra laborando como:
obrero empleado particular, jornalero o peón, empleado doméstico, obrero-empleado del
gobierno y no definido.

153
Así, un estudio realizado por el Programa Empresarial de Promoción Laboral
para Personas con Discapacidad del Pacto de Productividad (2013), que
consultó a diferentes organizaciones de personas con discapacidad, abogados
laboralistas responsables del área de gestión humana y representantes
gremiales, encontró que:

Para la inmensa mayoría de las empresas consultadas, se aluden como barrera para la
vinculación laboral de PCD, la poca claridad legislativa, la dificultad para realizar
despidos, las sentencias sobreprotectoras y les preocupa la situación de la estabilidad
laboral reforzada (Pacto de Productividad, 2013, pág. 32).

De igual manera, este estudio indica que el 78% de los empresarios se

muestran renuentes a contratar personas en situación de discapacidad mientras
las rigidices legislativas persistan, pues asocian a las mismas altos costos para
la sostenibilidad de las empresas (Pacto de Productividad, 2013, pág. 30).

Así, conviene hacer mención de estos costos. Hay que aclarar, en todo caso,
que la cuantificación de estos costos es compleja, pues se debe recurrir a
fuentes primarias de información. Más aún, teniendo en cuenta que las
empresas no siempre registran la totalidad de los pagos que se asocian a un
caso específico. De allí que sea importante comenzar por identificar aquellos
costos monetarios que las empresas deben tener en cuenta a la hora de hacerle
frente a un caso de ausentismo por razones de salud, para luego advertir los
otros costos derivados de este fenómeno.

En primer lugar, en el caso de enfermedades de origen común, las empresas

deben asumir el salario y las prestaciones sociales del trabajador durante los
primeros dos días de su incapacidad.

En segundo lugar, en aquellos eventos en que, por razones de salud, el

trabajador es reubicado o conservado en su cargo con restricciones médicas, las
empresas están obligadas a mantener su salario sin modificaciones. Ello pese a
que el trabajador se encuentra realizando una labor diferente por la que fue
contratado y, posiblemente, de menor representatividad económica al interior
de la organización. En muchas ocasiones, esto se traduce en la creación de

154
puestos de trabajo poco productivos, creados ad hoc y que tienen como único
fin reubicar al trabajador cuya salud se ve menguada.

En tercer lugar, mientras el trabajador permanece ausente de su cargo original

por razones de salud, las empresas, viéndose forzadas a continuar su proceso
productivo, deben contratar a otra persona que reemplace al trabajador ausente,
o recurrir al pago de horas extras a otros trabajadores que puedan suplir dicha
falta.

En cuarto lugar, encontramos los costos de selección, adaptación y

entrenamiento, tanto del trabajador que es reubicado, como de la nueva persona
que es contratada para suplir la ausencia del trabajador ausente. Ello,
naturalmente, va asociado a una pérdida de fluidez de la producción, la cual se
ve interrumpida mientras se da el empalme adecuado.

En quinto lugar, y frente a las incapacidades que asume el empleador y luego

recobra a la EPS o a la ARL, también se presenta un costo asociado a la
demora en el trámite de recobro. En algunos casos estos trámites pueden durar
más de seis meses o años enteros, tiempo en el cual las entidades a cargo del
auxilio no le reconocen intereses al empleador que directamente asume el pago.

Estos costos se ven reforzados debido al tiempo que toma llevar a cabo los
procesos asociados con la estabilidad ocupacional reforzada. Así, a los
anteriores costos monetarios debemos sumar los gastos de gestión en los que
incurre la empresa y que están enfocados en la materialización de los
procedimientos previstos en el sistema de seguridad social en salud,
enfrentando pagos económicos o tiempo destinado a esto.

La ANDI, con el fin de evaluar esta situación, ha venido realizando diferentes

estudios que permiten la trazabilidad del fenómeno para los años 2014 y 2015
(Vargas, 2015; 2016). El costo promedio relacionado con ausentismo laboral e
incapacidades puede estimarse como porcentaje de la nómina de cada empresa.
El Gráfico 20 permite observar esta información. El costo total asociado a
incapacidades por enfermedad general presentó un aumento entre el 2014 y el
2015, pasando de 1.5% a 1.86% de la nómina.

155
 Gráfico 20. Costos de la incapacidad por enfermedad general asumidos
por la empresa
2
1,8
1,8
Porcentaje de la nómina

1,6 1,5
0,75 Otros costos
1,4
1,2 0,57
1
Salario días de
0,8 Incapacidad por
0,6 1,11 Enfermedad General
0,4 0,93
0,2
0
2014 2015

Fuente: Encuesta ANDI-GREMIOS.

Adicionalmente, de todos los costos asociados con el ausentismo laboral, el

59.7% se refiere a los salarios y prestaciones sociales que asume la empresa
por los trabajadores incapacitados. El 40.3% restante corresponde a otros
costos tales como salarios y prestaciones de las personas que llegan a
reemplazar, entrenamiento adicional, daños por accidente de trabajo, costos por
reintegro, etc.

Finalmente, es importante anotar que, también, se dan restricciones médicas

que impiden el desarrollo normal de las funciones en una empresa o exigen
reubicaciones según la afectación en salud. El 30.9% del total de trabajadores
con restricciones médicas no genera relación productiva a la empresa, lo cual
es sumamente preocupante porque ello refuerza una concepción disfuncional
de la situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud.
Esto, asimismo, es una muestra de los gastos innecesarios que deben asumir los
empleadores con el único fin de cumplir con la garantía de estabilidad
ocupacional reforzada.

Las empresas encuestadas en 2015 por la ANDI reportaron los costos que más
les afectan en el proceso de reubicación, resultados que se evidencian en el
Gráfico 21. El 63.6% de las empresas encuestadas señaló que uno de los costos

156
principales es aquel que cubre el salario de los trabajadores que llegan a
reemplazar a los ausentes.

Gráfico 21. Costos percibidos por las empresas debido a la adaptación y

reubicación de trabajadores (porcentaje)
Salarios de trabajadores que reemplazan 63,6
Sobrecarga de trabajo para los compañeros 62,3
Capacitación de trabajadores que reemplazan 54,5
Entrenamiento de los reubicados 54,5
Análisis y adaptación de puestos de trabajo 51,9
Costo personal que hace seguimiento y 45,5
evaluación
Otros 26,0

Empresas que reportan cada costo

Fuente: Encuesta ANDI-GREMIOS.

En realidad, no existe una alternativa diferente, pues, en la práctica, las

autorizaciones para despidos aun con justa causa se vuelven difíciles de
obtener. De no cumplir con la ley, la empresa deberá incurrir en sanciones e
indemnizaciones que afectarán todavía más sus egresos.

4.3. Costos no monetarios del ausentismo laboral

El ausentismo laboral, potencializado en los casos en que se abusa de la

estabilidad ocupacional reforzada, genera altos costos de oportunidad en
términos de eficiencia y productividad. Esto ocurre porque el proceso normal
de la empresa se ve interrumpido con la ausencia o el cambio de la persona que
desempeña el cargo. En este sentido, la empresa produce por debajo de su
capacidad o de lo que venía produciendo.

Asimismo, la creación de puestos innecesarios y sobrerremunerados incide de

manera negativa en la eficiencia de la empresa. Una persona con calificaciones
para desempeñar cierto cargo pasa a desempeñar una labor que requiere de
menor capital humano, pero con un salario igual al que tenía antes. Así,
decrece la productividad y el entorno organizacional se ve afectado, pues un

157
mayor número de trabajadores solo estaría justificado si se busca expandir la
producción. Como este no es el caso, se produce una pérdida de eficiencia.

Adicionalmente, el sistema genera un problema relacionado con el riesgo

moral. El riesgo moral, entendido como “el efecto que la cobertura de los
seguros tiene en las decisiones que toman los individuos para tomar medidas
que podrían modificar la probabilidad de sufrir pérdidas o el tamaño de éstas”
(Nicholson, 2008, pág. 565), resulta aquí evidente. Es notable en aquellos casos
en que el trabajador abusa de su situación de salud. Así, el trabajador que abusa
de la estabilidad ocupacional reforzada prolonga su situación de debilidad
manifiesta por razones de salud, en tanto que no ve materializada ninguna
pérdida económica, ni estima como posible el riesgo de perder su empleo. Por
esta razón, no existen incentivos suficientes para la adopción de actitudes que
permitan una recuperación más rápida de la condición que conlleva a la
incapacidad. Más aún, puede adoptar comportamientos que afectan
negativamente a las empresas, en términos monetarios y de eficiencia, pues
confía en que su empleo no corre ningún riesgo. La forma de proceder asumida
por algunos trabajadores que abusan del fuero de salud prolongará la ausencia
laboral y se incurrirá en un círculo vicioso: la debilidad manifiesta conduce a la
protección reforzada y esta protección lleva a que se refuerce el estado de
debilidad.

Por otro lado, a nivel macroeconómico se ha encontrado, también, que las

medidas pasivas para el desempleo, como es el caso de las compensaciones
económicas ante una desvinculación, deben ir acompañadas de intervenciones
activas, que fomenten la búsqueda de empleo por parte de los trabajadores. El
monto recibido ante un despido puede verse como un desincentivo para
participar en el mercado laboral en el corto plazo (Nickell, 1997). De esta
manera, la protección que se busca brindar por medio del pago que se debe
proporcionar al trabajador en caso de un despido debe analizarse no solo como
un instrumento perjudicial para las empresas, sino, también para el mercado
laboral como tal, ante la ausencia de instrumentos activos para enfrentar el
desempleo.

En este sentido, es evidente la diversidad de costos que se derivan del sistema

que busca proteger a las personas en condición de debilidad manifiesta por

158
motivos de salud. Sería relevante tener una cuantificación precisa de dichos
gastos para poder comparar el impacto de los mismos con los beneficios de la
medida. De esta manera, se podrá conocer si, desde el punto de vista
económico y social, el instrumento de protección está surtiendo un efecto
positivo.

El siguiente cuadro sintetiza los costos monetarios y no monetarios que se

asocian al ausentismo laboral:

Cuadro 24. Síntesis de costos por el ausentismo laboral

Costos monetarios
En el caso de enfermedades de
origen común: 100% del salario y
de las prestaciones sociales del
trabajador durante los primeros
dos días de su incapacidad.
Si por razones de salud el
trabajador es reubicado o generada por la creación de
conservado en su cargo con
restricciones médicas, el salario
debe mantenerse sin
modificaciones.
Contratación de un trabajador de
reemplazo o pago de horas extras
a otros trabajadores que puedan
suplir la ausencia, con el fin de
continuar con el proceso
productivo.
Costos de selección, adaptación y
entrenamiento, tanto del
trabajador que es reubicado, como
de la nueva persona que es
contratada para suplir la ausencia
del trabajador ausente.
Costos no monetarios
Costo de oportunidad de
producción. Lo que se deja de
producir debido al ausentismo de
quien desempeñaba la función.
Menor eficiencia y productividad
puestos innecesarios e
improductivos con el fin de
reubicar a un trabajador
incapacitado.
Procedimientos destinados
exclusivamente a la gestión de
incapacidades, autorizaciones para
despidos y en general todo lo
destinado al cumplimiento de la
ley. Este tiempo y capital humano
podría ser empleado en otros
procesos productivos.
Riesgo moral, pues no hay un
incentivo para evitar la
prolongación de la incapacidad,
por lo que se producen
comportamientos que aumentan el
tiempo de ausentismo laboral.

159
 Gastos de gestión en los que Desincentivo para la búsqueda de
incurre la empresa para los empleo y menor riesgo de pérdida
procedimientos previstos en el materializado. Las
sistema de seguridad social en compensaciones económicas ante
salud, enfrentando pagos el desempleo deben ir
económicos. acompañadas de intervenciones
activas que fomenten la
participación en el mercado
laboral.
Demoras en el procedimiento de
recobro de incapacidades
asumidas inicialmente por el
empleador.

Para cerrar, digamos que, en términos generales, el diseño de políticas debe ser
muy cuidadoso con el fin de garantizar que los beneficios que se generen
superen los costos monetarios y no monetarios de las medidas. El desempleo y
la formalización del empleo son puntos sensibles que se deben atender. En los
casos de ausentismo laboral cuyo abuso se refuerza por la estabilidad
ocupacional reforzada el desincentivo para la formalización y el empleo es
claro.

En este orden de ideas, la estabilidad ocupacional reforzada se ha constituido

en una barrera de acceso para los trabajadores en situación de discapacidad o
debilidad manifiesta por razones de salud, lo cual redunda en un estímulo para
el sector informal. En este las probabilidades de encontrar un empleo pueden
aumentar debido a que no se rige por las regulaciones que limitan el acceso,
pero no estaríamos hablando de trabajo en condiciones decentes.

Todo esto cuestiona la propuesta de sostenibilidad empresarial,

constituyéndose como un obstáculo, particularmente, para el logro del primer
pilar impulsado por la OIT en el Programa de empresas sostenibles. La
creación de entornos propicios para el empleo y las empresas sostenibles se
dificulta en la medida en que existen rigideces laborales, pues pone en
entredicho la inclusión laboral y genera tensiones en el ambiente de trabajo.

160
Por esta razón, se hace necesario empezar a discutir, en términos técnicos, la
flexibilización laboral y la búsqueda de incentivos apropiados para el
fortalecimiento del empleo formal y de calidad, el cual, como hemos dicho, es
inseparable de la estabilidad empresarial. De este modo, la inclusión laboral
debe lograrse con incentivos apropiados, en los que se evidencie que los
beneficios de tales acciones superan a los costos asociados con las mismas.

161
162
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

De todo lo aquí expuesto, a manera de conclusión, se destacan las siguientes:

En primer lugar, es posible verificar una tendencia expansiva orientada a

ampliar los supuestos de estabilidad reforzada en el empleo. Al día de hoy, y
no sin discusión, diez situaciones —algunas de las cuales con diferentes
matices— se encuentran amparadas por esta protección especial: (i.) miembros
de sindicatos o trabajadores en conflicto colectivo de trabajo; (ii.) mujeres
embarazadas y lactantes; (iii.) mujeres y hombres cabeza de familia; (iv.)
personas en situación de discapacidad, invalidez o en condición de debilidad
manifiesta por razones de salud; (v.) personas próximas a pensionarse; (vi.)
víctimas y testigos de acoso laboral; (vii.) víctimas de secuestro, toma de
rehenes y desaparición forzada; desvinculaciones de personas en razón de:
(viii.) su religión; (ix.) su sexo o género y; (x.) su etnia. Así, en materia de
estabilidad en el empleo, la excepción se ha convertido en la regla.

En segundo lugar, no hay duda de que todos los casos de estabilidad laboral
reforzada descansan en dos premisas fundamentales: (i.) la condición de
debilidad manifiesta y (ii.) la prohibición de despidos discriminatorios. La
textura abierta de estas premisas ha conducido a que, en términos prácticos, a
nivel laboral el Estado colombiano haya responsabilizado a los empleadores
por las condiciones históricas de marginalidad y discriminación que han
afectado, particularmente, a los sujetos de especial protección constitucional.

En tercer instante, en lo que respecta al sistema de fuentes del derecho, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido el principal referente en la
construcción normativa de la estabilidad laboral reforzada. En este sentido, la
tendencia expansiva en comento no ha sido impulsada por el legislador
colombiano ni se desprende, directamente, de las normas internacionales. En
este sentido, de manera progresiva la jurisprudencia constitucional ha llevado
al sector privado garantías laborales propias del sector público, poniendo en
vilo la sostenibilidad de las empresas.

En cuarto lugar, los límites entre los conceptos de discapacidad, invalidez y

debilidad manifiesta por razones de salud resultan difusos. Así, en algunos

163
casos la jurisprudencia constitucional ha entendido que la debilidad manifiesta
es una hipótesis más del fuero de salud, mientras que en otros la ha asumido
como una categoría omnicomprensiva de todas las situaciones susceptibles de
ser protegidas. Tampoco existe claridad respecto del contorno de este concepto,
de suerte tal que no es fácil diferenciar entre las situaciones de subordinación,
indefensión, vulnerabilidad y debilidad manifiesta. Ambigüedad y vaguedad
son, pues, dos patologías lingüísticas que emergen en este contexto.

En quinto lugar, la categoría de debilidad manifiesta por razones de salud

posee un alto coeficiente de indeterminación. De este modo, no existen
fronteras conceptuales que sirvan de referente para establecer, con certeza, si se
está o no en presencia de una condición de debilidad manifiesta por razones de
salud. Diversos criterios patológicos, pero también contextuales, están abiertos
a su valoración por parte de operadores jurídicos que, en dicha tarea, cuentan
con un amplio margen.

Por ello mismo, no hay regulación específica sobre la forma cómo debe
acreditarse la condición de discapacidad, invalidez o debilidad manifiesta por
razones de salud. Ante la ausencia de una regulación que exija, con este fin,
una certificación o un diagnóstico científico como medio de prueba, el margen
de apreciación de los operadores jurídicos se hace aún más amplio,
privilegiándose, con ello, la prueba indiciaria.

En sexto lugar y en perjuicio de la certidumbre jurídica, no existe una posición

unificada en la jurisprudencia constitucional en lo que atañe al supuesto de
hecho y a las consecuencias jurídicas de la estabilidad ocupacional reforzada
por razones de salud. De un lado, para que opere esta figura, la Corte
Constitucional no ha consolidado una posición pacífica respecto de la
exigencia de conocimiento previo del empleador en relación con la patología
del trabajador; ni frente al contenido, alcance y prueba del nexo causal que
debe existir entre la patología y la desvinculación laboral. Por otra parte, la
jurisprudencia no ha sido uniforme al establecer las consecuencias jurídicas
que se siguen del amparo constitucional, pues las sentencias de tutela han
emitido órdenes que van desde el solo reintegro, pasando por mandatos que
integran la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y
llegando hasta órdenes que, adicionalmente, disponen el pago de los salarios, la

164
prestaciones, los aportes a la seguridad social y los demás emolumentos
laborales dejados de percibir por el trabajador desde el momento de su
desvinculación.

A lo anterior, para mayor confusión, se suma la disparidad de criterios que se

presenta entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los
pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia. Así, respecto de la estabilidad ocupacional reforzada por razones de
salud, los altos tribunales difieren en la conceptualización de la condición
patológica que da lugar a la misma, las consecuencias jurídicas que se derivan
de esta protección constitucional, las relaciones contractuales en que es
aplicable, así como otros aspectos sustantivos, procesales y probatorios de esta
figura. Al margen de lo anterior, y pese a las contradicciones jurisprudenciales,
se advierte la primacía del precedente constitucional.

En séptima instancia, no existe claridad sobre la competencia de las

autoridades administrativas en tratándose del procedimiento de autorización
requerido para la desvinculación de trabajadores con fuero de salud. Mientras
que, legalmente, los inspectores de trabajo no se encuentran facultados para
resolver controversias ni para decidir sobre derechos individuales, la
jurisprudencia constitucional ha ampliado estas potestades.

En consecuencia, respecto del fuero de salud, todas estas confusiones han dado
lugar a un verdadero caos normativo. Más que de discrecionalidad a la hora de
calificar si una situación fáctica se subsume o no en un supuesto de hecho
previsto en la ley; los operadores jurídicos están facultados, por vía
jurisprudencial, para confeccionar a su arbitrio, en sí, el supuesto de hecho, las
consecuencias jurídicas y el régimen probatorio de la estabilidad ocupacional
reforzada por razones de salud. Todo ello, naturalmente, en detrimento de la
certidumbre jurídica.

Finalmente, como octava conclusión, podríamos decir que, en los casos de

abuso, existe una relación de causalidad entre el ausentismo laboral y la
estabilidad ocupacional reforzada. Ello pone de presente la necesidad de
evaluar el impacto económico que representa el ausentismo laboral para la
sostenibilidad de las empresas. Los costos monetarios y no monetarios que

165
deben asumir los empleadores constituyen un desincentivo para la vinculación
de trabajadores en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones
de salud. De esta manera, la falsa dicotomía entre trabajo decente y
sostenibilidad empresarial debe ser superada a través de políticas públicas que
conjuguen ambos principios y faciliten la inclusión laboral, en términos
formales, de los grupos poblacionales especialmente protegidos.

Por lo anterior, conviene reflexionar, con paciencia y cuidado, sobre el camino

a seguir. A nivel organizativo, los empleadores, a través de las áreas de gestión
humana, deberán preocuparse por diagnosticar, juiciosamente, los perfiles de
los cargos adscritos a su planta de personal. Una correcta definición de las
capacidades y las competencias necesarias para cada puesto de trabajo sería
útil, no solo para evaluar el rendimiento del trabajo, sino, fundamentalmente,
para establecer las calidades que se requieren para el desempeño de ciertas
funciones. En este punto recordemos que, de conformidad con el Convenio 111
de 1958 de la OIT, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no pueden ser
consideradas como discriminatorias111.

Asimismo, las empresas deben tomar conciencia acerca de la importancia de

cuantificar los costos monetarios asociados al ausentismo laboral. Los costos
no monetarios, asimismo, también deben ser advertidos con la finalidad de
hacer explícito el impacto negativo que representa, para la sostenibilidad
empresarial, el ausentismo laboral que es potencializado, en los casos de abuso,
por la estabilidad ocupacional reforzada.

A nivel estratégico, hay que subrayar la necesidad de diseñar políticas públicas

que privilegien estímulos en lugar sanciones, para posibilitar, así, la inclusión

111
En este sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado en clave de que, a la hora de una
vinculación laboral, “La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la
enfermedad o condición de discapacidad que se presenta, no puede recaer en el trabajador. Por
esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera que la
presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que
se pretende desempeñar, debe fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo
en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente tienen la
obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita” (T-340 de 2017).

166
laboral de los trabajadores amparados con fuero de salud. En el marco de estas
políticas, el enfoque deberá centrarse no tanto en la capacidad laboral que se
pierde como consecuencia de la patología, sino, más bien, en la capacidad
laboral que el trabajador conserva y con la cual puede contribuir al desarrollo
social del país (Godoy, Valdivieso, & Londoño, 2006, pág. 24).

En el renglón normativo, vale la pena discutir acerca de la pertinencia de una

reforma al artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Durante el 2016, en el Congreso
de la República cursaban dos iniciativas legislativas a través de las cuales se
pretendía regular la estabilidad laboral reforzada por razones de salud. Ambas,
sin embargo, fueron archivadas por cambio de legislatura. En los dos proyectos
legislativos se introducían cambios que, por un lado, hacían más estricta la
prueba de la condición subjetiva de salud y, por otra parte, suprimían la
necesidad de autorización administrativa para las desvinculaciones con justa
causa.

Ahora bien, frente a cualquier intento de reforma normativa cobra especial

relevancia la Sentencia C-744 de 2012 de la Corte Constitucional. Así las
cosas, sobre el principio de no regresividad en materia de estabilidad laboral
reforzada, el Tribunal Constitucional ha sentado un precedente notable:

(…) el reconocimiento y salvaguarda de los derechos de las personas con algún tipo
de discapacidad constituye una innegable conquista dentro del ordenamiento y la
cultura jurídica, de manera que, principalmente en lo que respecta a las garantías
laborales, resulta regresivo prescindir de esos mecanismos de protección y
salvaguarda, progresión y no regresividad explicada ampliamente en la jurisprudencia
de esta Corte en defensa de los avances en la cobertura de los derechos económicos,
sociales y culturales (C-744 de 2012).

Ahora bien, aunque la progresividad se impone como mandato perentorio, en

esta decisión la Corte Constitucional abrió la puerta a una eventual regulación
por parte del Congreso de la República:

La estabilidad laboral reforzada de las personas con alguna discapacidad es un

derecho constitucional que demanda acciones afirmativas, dada su relación con la
dignidad humana, la igualdad y la integración social, cuyos alcances en materia de
protección y salvaguarda no pueden ser restringidos por el Estado, salvo que existan

167
 estrictas razones suficientes que así lo ameriten, para no desconocer el principio de no
regresividad.

Debe ser el Congreso de la República el que determine, con atención a las posiciones
de los diferentes interesados, la exigencia o no de la venia de la autoridad respectiva,
para que se pueda despedir o terminar el contrato de una persona discapacitada,
cuando se discuta si concurre o no una justa causa para ello, siempre bajo el riesgo de
una inconstitucionalidad si la exigencia ya existe y en realidad constituye una
reforzada garantía de estabilidad (C-744 de 2012).

Es en este contexto que, a título exhortativo, queremos someter a debate un

diagnóstico y una propuesta de lineamientos orientada a mejorar las
condiciones de empleo de los trabajadores en situación de discapacidad o
debilidad manifiesta por razones de salud. Creemos que esta propuesta puede
constituir una línea base para la discusión de una eventual reforma a la Ley 361
de 1997, de suerte que se logre conciliar el marco regulatorio con el principio
de sostenibilidad empresarial.

168
 Diagnóstico y propuesta de lineamientos para mejorar las condiciones de
empleo de los trabajadores en situación de discapacidad o debilidad
manifiesta por razones de salud

Lo primero que hay que advertir es que una estrategia de industrialización

robusta no se opone a la promoción de mejores condiciones de acceso y
estabilidad en el empleo para las personas en situación de discapacidad o
debilidad manifiesta por razones de salud.

Dicho esto, dada la coyuntura actual, se hace necesario introducir

modificaciones que proporcionen mayor claridad y precisión en las normas que
regulan las relaciones entre los empleadores y los trabajadores en situación de
discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud. Se hace
indispensable, asimismo, concretar los desarrollos jurisprudenciales que los
tribunales de cierre han venido decantando alrededor de este tema, de suerte tal
que, en un marco general, se propicie el debate respecto de las condiciones que
permitan, tanto a los trabajadores en situación de discapacidad o debilidad
manifiesta por razones de salud, como a sus empleadores, desarrollar
relaciones laborales que concilien los principios de estabilidad en el empleo y
sostenibilidad empresarial.

De esta manera, el diagnóstico y los lineamientos que se presentan a

continuación pretenden conciliar estos dos principios que, lejos de ser
antagónicos, se reclaman mutuamente.

Barreras de acceso laboral para las personas en situación de discapacidad

o debilidad manifiesta por razones de salud

En desarrollo de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13 y

53, la legislación colombiana se ha preocupado por proteger con especial
esmero a la población en situación de discapacidad. Es bajo este entendido que
se promulga la Ley 361 de 1997, por medio de la cual se establecen una serie
de disposiciones tendentes a cumplir con este fin.

Originalmente, el artículo 26 de la Ley 387 de 1997 contemplaba una

indemnización consistente en el pago de ciento ochenta (180) días de trabajo,

169
en el caso de que el trabajador en situación de discapacidad fuera despedido sin
autorización del Inspector de Trabajo. Dicha consecuencia no incluía el
reintegro del trabajador, por lo cual, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-
531 del 2000, consideró que, además de esta indemnización, era procedente
reintegrar al trabajador sin solución de continuidad. A partir de aquí, y aunque
en su versión original la Ley 361 de 1997 no lo contemplaba, se empezaron a
aplicar, de manera concurrente, las sanciones de indemnización y reintegro.

Consecuencias jurídicas de esta naturaleza que, en principio, pretenden

proteger a la población en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por
razones de salud, terminan por producir el efecto adverso a dicho cometido,
erigiéndose como una barrera para la vinculación de estas personas, al imponer
un castigo excesivo a los posibles empleadores.

Es por esta razón que un diagnóstico y una propuesta de lineamientos para

facilitar las condiciones de empleo de las personas en situación de discapacidad
o debilidad manifiesta por razones de salud debe replantear la existencia de
barreras de este tipo sin incurrir en déficits de protección.

Costos asociados al ausentismo y a la estabilidad laboral

La redacción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se ha prestado para

múltiples interpretaciones, producto de la falta de claridad que se tiene sobre
los conceptos de discapacidad y debilidad manifiesta por razones de salud. Esta
confusión se ha potencializado con ocasión de los desarrollos jurisprudenciales.
No obstante, el resultado es claro: valiéndose de la ambigüedad generada,
algunos trabajadores que en principio no tendrían acceso a las garantías de la
estabilidad laboral reforzada consagradas en este artículo, han encontrado una
manera de hacerlo, propiciando situaciones menos que ideales y para las cuales
la norma no fue diseñada.

Siguiendo este orden de ideas, a lo largo del presente libro se planteó la

siguiente hipótesis: los múltiples costos monetarios y de oportunidad en que
incurren las empresas a raíz del ausentismo laboral tienden a perpetuarse en el
tiempo por obra de rigideces que, por veces, se prestan para situaciones de
abuso.

170
No sorprende, entonces, la tendencia que demuestra un progresivo aumento en
los casos de ausentismo laboral. Evidencia de esto es el estudio realizado por la
ANDI que, frente a los casos de ausentismo laboral, encontró que estos venían
en aumento e implicaban, cada vez más, costos adicionales provenientes de
días de ausentismo y reubicaciones (Cf. Capítulo 4).

La tendencia de ausentismo laboral por razones de salud, entonces, se ha

incrementado, a pesar de las mejoras en el entorno de los trabajadores y las
inversiones en seguridad y salud en el trabajo. Todo lo analizado se traduce,
como ya se dijo, en costos adicionales para los empresarios, los cuales, a su
vez, terminan por repercutir en los trabajadores que devengan su sustento de la
empresa.

Por ello es necesario consolidar lineamientos que permitan introducir reformas

normativas orientadas a cerrar la brecha que ha permitido los casos de abuso
del derecho, concretando, así, algunas definiciones y mecanismos de
acreditación que permitan más transparencia en relación con los casos en los
cuales la protección especial debe operar.

De igual modo, a partir de este diagnóstico, con esta propuesta de lineamientos

se busca fijar las bases de una regulación concerniente, entre otros aspectos, a
la racionalización del despido, el reintegro y la reubicación del trabajador en
situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud, de tal
forma que los intereses de ambas partes de la relación laboral coincidan en la
mayor medida de lo posible, y le brinden un poco de alivio a la economía
nacional.

Ahora bien, antes de abordar, en detalle, cuáles serían los lineamientos que se
estiman convenientes y necesarios, es importante hacer mención de una
condición previa que ha de ser tenida en cuenta en cualquier propuesta de esta
naturaleza: el principio de no regresividad laboral.

El principio de no regresividad laboral como parámetro normativo

Con ocasión del tema planteado, en general, se torna pertinente hacer

referencia al principio de progresividad de los derechos humanos, en atención a

171
su nexo con los derechos laborales. Este principio está contenido en diferentes
instrumentos internacionales, ratificados por Colombia, como lo es la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este se establece un
mandato que exhorta a los Estados a que progresivamente amplíen, mejoren y
hagan efectivo su catálogo de derechos humanos y, consecuencialmente, no
retrocedan en este frente. De allí que sea posible identificar dos dimensiones
del principio en mención (Toribio, 2010).

En un primer lugar encontramos una dimensión positiva, la cual propende por

el avance gradual de la cobertura y la extensión de los derechos humanos,
materializados en los derechos económicos, sociales y culturales que otorgan
garantías a los ciudadanos, a fin de que los mismos puedan alcanzar mejoras en
sus índices de aplicación y satisfacción. Esto, por demás, implica la
participación activa del Estado en la producción de medidas legislativas y
administrativas para la conservación de los derechos y garantías reconocidos, y
por reconocer.

A su vez, es posible identificar una dimensión negativa que, por su parte,

entraña una consecuencia prohibitiva dirigida a quienes detentan potestades
regulatorias. Por cuenta de esta, se ha de entender que, como consecuencia
lógica del deber de expansión y protección de los derechos humanos, estos no
deben ser disminuidos o retrotraídos. Lo cual se manifiesta en un mandato
dirigido a los órganos productores de normas, ordenándoles abstenerse de
derogar, modificar o agravar normas en un sentido que afecte las garantías y
los derechos tutelados. A esta dimensión negativa se le conoce como principio
de no regresividad.

Ahora bien, es de rigor anotar que todo derecho, por definición, permite su
aplicación gradual y, en este sentido, es susceptible de ser optimizado. Por ello,
a nivel doctrinal y jurisprudencial se han delineado unos parámetros
ponderativos encaminados a guiar la labor productora de normas. De esta
manera, al momento de limitar o retrotraer el alcance de un derecho, la
autoridad estatal deberá considerar y respetar estos parámetros, so pena de que
la norma creada sea considerada inconstitucional o atentatoria de los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Estos estándares
se sintetizan en el denominado test de no regresividad.

172
En el marco nacional, la Corte Constitucional no ha sido ajena a esta tendencia
y jurisprudencialmente ha incorporado el principio de progresividad y, como su
correlato natural, el principio de no regresividad. Su fundamento normativo
puede ser rastreado a nivel constitucional en los artículos 48 y 53 de la Carta
Magna. Además de sus diversas aplicaciones en las otras ramas del derecho, el
principio de no regresividad ha hecho carrera en la legislación laboral, al punto
de que se ha acuñado el principio de no regresividad en materia laboral.

El desarrollo jurisprudencial de la no regresividad en materia laboral ya es un

tema decantado a nivel de la Corte Constitucional. Así, en diversas ocasiones la
Corte se ha pronunciado al respecto, destacándose las sentencias C-789 de
2002, C-038 de 2004, C-727 de 2009, C-228 de 2011 y C-744 de 2012, entre
otras. En general, de conformidad con este principio, las autoridades no pueden
derogar los derechos de los trabajadores, ni modificar desfavorablemente su
alcance o agravar sus posibilidades de acceso. Todo ello supone, desde luego,
el reconocimiento de una premisa básica: el principio de no regresividad
laboral solo protege derechos explícita y efectivamente reconocidos.

Desde el punto de vista de la evolución jurisprudencial, en un principio, el

Tribunal Constitucional osciló, en lo que respecta al principio de no
regresividad laboral, entre dos tendencias diametralmente opuestas (Uprimny
& Guarnizo, 2008). Primeramente, la Corte consideró que los principios de
progresividad y no regresividad eran meras expectativas sin protección
constitucional y, por tanto, estos principios estaban llamados a orientar la
actividad del legislador, pero no constituían criterios vinculantes. Por el
contrario, en otras providencias tempranas, esta Institución juzgó estos
principios como reglas absolutas que no admitían atenuación o excepciones.

Finalmente, una postura intermedia zanjó la discusión entre extremos y dio

paso a la concepción actual de estos principios. Los primeros antecedentes de
esta postura pueden ser rastreados en la Sentencia C-789 de 2002 de la Corte
Constitucional. En la cual, si bien el Tribunal Constitucional reconoce, al
estudiar un tema pensional, que el legislador puede desmejorar ciertas
situaciones, esta potestad debe ser matizada en el sentido de que no puede
ejercerse de manera arbitraria, sino proporcionalmente, atendiendo siempre a la
realización de otros fines constitucionales.

173
Ya en la Sentencia C-038 de 2004 el Tribunal Constitucional consolida una
postura más estructurada en relación con el principio de no regresividad.
Adicionalmente, esta providencia comienza a esbozar lo que actualmente
conocemos como test de no regresividad. Así, la Corte estimó:

Finalmente, y de particular importancia en el presente caso, el mandato de

progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la
amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve
restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el
mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar
dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección
que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser
absoluta, sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa
que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio
inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control
judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que
demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social.

Dándole continuidad en el tiempo, la Sentencia C-727 de 2009 mantuvo la

línea jurisprudencial bajo estudio. Así, atendiendo al principio de no
regresividad, el Tribunal, al declarar inconstitucional una disposición
normativa que endurecía los requisitos para la obtención de la calificación de
invalidez, encuentra que dichas medidas eran, en efecto, regresivas, y no
contaban con razones suficientes que justificaran el retroceso.

Bajo esta orientación, el test de no regresividad encuentra uno de sus más

amplios y estrictos desarrollos en la Sentencia C-228 de 2011. El Tribunal
Constitucional lo explica al siguiente tenor:

Del mismo modo se debe resaltar que el test de proporcionalidad en materia de

regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el
juicio de igualdad, es decir el principio de idoneidad que consiste en verificar si la
medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto
constitucional que la justifique, en segundo lugar el presupuesto de la necesidad en
donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la
menos regresiva, hasta llegar hasta al último paso del test de verificar la
proporcionalidad en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no
regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad
del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia (…).

174
Ahora bien, la Corte Constitucional se ha encargado de enmarcar la no
regresividad, en el campo laboral, protegiendo los derechos de los trabajadores
y exigiendo de las autoridades razones contundentes en aquellos casos en que
proceda su desmejora. Por ejemplo, en la Sentencia C-744 de 2012 se dijo, a
este respecto:

(iii) La estabilidad laboral reforzada de las personas con alguna discapacidad es un

derecho constitucional que demanda acciones afirmativas, dada su relación con la
dignidad humana, la igualdad y la integración social, cuyos alcances en materia de
protección y salvaguarda no pueden ser restringidos por el Estado, salvo que existan
estrictas razones suficientes que así lo ameriten, para no desconocer el principio de no
regresividad.

No sobra aclarar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

también se ha mostrado partidaria de esta tesis. En su jurisprudencia reciente es
posible encontrar manifiesto tanto el principio de progresividad como el
principio de no regresividad laboral. Al respecto, la Sentencia SL4650 de 2017
es diciente al expresar:

Toda imposición de requisitos más exigentes para el acceso a las prestaciones es

sospechosa de regresividad y, por tanto, pero sólo en principio, inconstitucional. No es
que los sistemas de derechos sociales y económicos no puedan ser regresivos en un
momento determinado, lo pueden ser; pero para que el Estado pueda contrariar el
postulado de progresividad debe fundamentar su decisión en poderosas razones
derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema
de derechos.

En síntesis, el principio de no regresividad laboral entraña una limitación a la

potestad de configuración normativa que le asiste a las autoridades legislativas
y administrativas, por cuanto restringe materialmente el alcance regulativo
frente a los derechos laborales explícitamente protegidos, impidiendo, así, su
desmejora. A su vez, implica una presunción de inconstitucionalidad, prima
facie, respecto de cualquier retroceso no justificado. Sin embargo, esta
presunción es desvirtuable en aquellos eventos en que la autoridad asume la
carga de argumentar en clave del test de no regresividad, esto es, justificando
retrocesos normativos que persigan un fin constitucionalmente legítimo y que
sean, a la vez, los menos gravosos y proporcionales para su consecución.

175
En tal sentido, consideramos que los lineamientos que se ofrecen a
continuación no pueden ser calificados de regresivos en la medida en que con
ellos: (i.) No se busca la supresión de derechos laborales tipificados
expresamente en la ley o la Constitución Política; (ii.) Se pretende la
delimitación objetiva de los desarrollos jurisprudenciales de la Corte
Constitucional en lo que atañe al concepto de debilidad manifiesta por razones
de salud; (iii.) Buscan mantener el requisito de autorización previa ante las
autoridades administrativas, estableciéndose un procedimiento hasta ahora
inexistente; (iv.) Propenden por fundamentar, de manera razonada y a partir de
la naturaleza conmutativa del contrato de trabajo y la igualdad en el empleo, la
posibilidad de redefinición de las condiciones remuneratorias en aquellos casos
en que proceda la reubicación de un trabajador en atención a su estado de
salud; (v.) Se orientan hacia la modificación de los deberes del empleador que
resultan en exceso gravosos. De este modo, en conclusión, las propuestas
contenidas en estos lineamientos, lejos de ser caprichosas, se encuentran
debidamente justificadas y son respetuosas del principio de no regresividad,
como pasa a verse.

Propuesta de lineamientos

El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue originalmente diseñado para otorgarle

una estabilidad laboral a la población discapacitada. Sin embargo, a lo largo de
su vigencia, su aplicación se ha tornado, en ocasiones, confusa. La
jurisprudencia, al respecto, no ha sido unánime en la interpretación del
supuesto de hecho que activa la protección, y los alcances de la sanción
consagrada en esta disposición han sido redefinidos por vía jurisprudencial.

Las anteriores consideraciones jurídicas, que a reglón seguido se estudiarán

detalladamente, ameritan que la Ley 361 de 1997 sea reformada para
incorporar las necesidades empresariales más apremiantes en relación con los
trabajadores en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de
salud. Lo anterior a efectos de brindar la claridad y la certidumbre jurídica que
permita tanto a los trabajadores como a los empresarios evaluar con precisión
su situación laboral.

176
Esta es una posibilidad que claramente se encuentra en manos del Congreso de
la República. Así, de manera explícita, la Corte Constitucional ha reafirmado
que al Congreso le asiste la competencia de reformar las normas relativas a la
protección laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad o
debilidad manifiesta por razones de salud. Puntualmente, en la Sentencia C-744
de 2012 sostuvo la Corte que:

Es función exclusiva del legislador, dentro de su connotación democrática, que

determinará si es apropiado y conveniente restringirla o morigerarla si en realidad
estuviere resultando contraproducente, o por el contrario debiera ampliarla, todo lo
cual habría de acometer democráticamente, con las cargas argumentativas y el
indefectible debate que le son propios.

Es bajo esta orientación que sometemos a discusión los siguientes

lineamientos, a efectos de que, a futuro, puedan ser tenidos en cuenta en los
procesos de modificación de la Ley 361 de 1997.

Definición de trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta

por razones de salud.

Como hemos dicho, la definición del supuesto de hecho ha venido presentando

una disparidad de trato por parte de la Corte Constitucional y de la Corte
Suprema de Justicia. De un lado, en una interpretación literal de los artículos 1
y 5 de la Ley 361 de 1997, para valorar el grado de discapacidad, la Sala de
Casación Laboral ha venido aplicando los criterios establecidos en el artículo 7
del Decreto 2463 de 2001. Así, para el Tribunal Laboral es claro que la
titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada solo recae en
trabajadores con grados de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa
(mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).

Por el contrario, la Corte Constitucional se ha opuesto a los límites

porcentuales definidos en la jurisprudencia laboral, bajo el entendido de que los
mismos carecen de sustento legal. Más que de discapacidad leve y moderada,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en estas situaciones, debe
hablarse de personas que, por su condición de salud, se encuentran en situación
de debilidad manifiesta, de tal manera que esta limita sustancialmente el

177
desempeño de sus labores y, por tanto, ha dicho la Corte Constitucional, estas
personas requieren de una protección especial que propenda por su integración
social y su realización personal (Sentencia C-894 de 2011).

Con este panorama jurisprudencial, no es de extrañar que la aplicación del

supuesto de hecho de la norma se haya tornado confusa. Para solucionar esto es
procedente que, en el ámbito legal, se incorpore una definición que ofrezca un
criterio puntual y objetivo sobre este término. Además, es también pertinente
incluir la categoría de debilidad manifiesta por razones de salud, empleada por
el Tribunal Constitucional, asignándole, también, un contenido bien
delimitado.

Así las cosas, se proponen las siguientes definiciones. En primer lugar,

entender que un trabajador se encuentra en situación de discapacidad si
presenta una pérdida de capacidad laboral, debidamente calificada, superior al
25%. En segundo lugar, y adicionalmente, sería conveniente asumir que un
trabajador se encuentra en situación de debilidad manifiesta por razones de
salud si:

a) Ha sufrido una pérdida de capacidad laboral, debidamente

calificada, entre el 15% y el 25%.
b) Padece una incapacidad continua que, sin calificación de pérdida de
capacidad laboral, se prolonga por más de ciento ochenta (180) días.
c) Padece una enfermedad catastrófica, rara, huérfana o VIH; siempre
y cuando ella limite sustancialmente el desempeño de sus laborales
en condiciones regulares.

A partir de esta propuesta se torna necesario justificar su pertinencia y

constitucionalidad respecto del principio de no regresividad laboral. En este
orden de ideas, la propuesta incorporaría un concepto novedoso que no
encontraba fundamento legal, naciendo y desarrollándose únicamente en la
jurisprudencia a partir de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución
Política: la debilidad manifiesta por razones de salud. El desarrollo de esta
nueva categoría, al contrario de ser regresivo, busca concretar la protección que
se tributa a estas personas, con la estabilidad y la claridad propias de la ley.

178
Ahora bien, a fe de verdad, la propuesta incluye unos límites porcentuales, con
los cuales no se contaba anteriormente. Este no es, sin embargo, un criterio
extraño para el ordenamiento jurídico de nuestro país. Es así como, en asuntos
particulares, la legislación colombiana ha empleado porcentajes de
discapacidad para condicionar los efectos jurídicos de una norma. Téngase
como ejemplo la Ley 776 de 2002 que, al delimitar los conceptos de
incapacidad e invalidez, emplea porcentajes de pérdida de capacidad laboral
para situar a un trabajador en una de estas categorías. De igual manera se
destacan los decretos 2463 de 2001, 1352 de 2013, entre otros.

La utilidad de los porcentajes es evidente. Ellos constituyen parámetros

objetivos indispensables para regular con mayor precisión las diversas
categorías jurídicas que integran el supuesto de hecho y que activan la
protección legal.

Complementando la definición porcentual, se propone la inclusión de dos

causales adicionales en lo que respecta a la condición de debilidad manifiesta
por razones de salud. La primera de estas se establece con el fin de proteger a
los trabajadores que, presentando una clara afectación en su estado de salud, no
han sido diagnosticados con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral y,
por ende, aún no gozan de los beneficios de la estabilidad laboral reforzada.
Así, la nueva redacción del artículo contempla que una vez transcurridos ciento
ochenta (180) días de incapacidad continua, sin calificación de pérdida de
capacidad laboral, el trabajador se entenderá en situación de debilidad
manifiesta por razones de salud. Este término es oportuno en tanto que permite
a las entidades del sistema de seguridad social en salud a cargo de la atención
emitir un concepto de rehabilitación y determinar con más certeza el
diagnóstico de la patología. Esta situación subsistirá hasta la rehabilitación del
trabajador o hasta que se surta el procedimiento de calificación de pérdida de
capacidad laboral, con ocasión del cual se determinará, basándose en el
resultado de este, si el trabajador presenta una afectación del más del 15%,
caso en el cual continuará protegido, o si la incapacidad es menor al 15%, caso
en el cual se entenderá que se trata de una afectación mínima y, por tanto, no
será meritoria del beneficio de la estabilidad laboral reforzada.

179
La tercera causal atiende a la gravedad y al especial riesgo que algunas
enfermedades suponen para el trabajador. Por ello, en esta ocasión se considera
la naturaleza de la patología a fin de establecer quién se encuentra cobijado por
la estabilidad laboral reforzada. De tal suerte que, por el solo hecho de padecer
una de estas patologías, el trabajador encontrará su situación debidamente
resguardada. Ahora bien, las enfermedades que activan este supuesto de hecho
dependerán de las que el Ministerio de Salud y Protección Social determine
como catastróficas, raras o huérfanas. El VIH, si bien no está incluido en las
categorías anteriores, por su especial percepción social, ha sido abarcado a fin
de que quien lo padezca esté igualmente protegido.

Asimismo, establecidos los criterios objetivos para la valoración de la situación

de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud, se sigue que su
clasificación deba darse por instituciones idóneas. En procura de lo anterior, la
propuesta también se orienta hacia la idea de que la situación de salud del
trabajador debe encontrarse debidamente acreditada por parte de las juntas de
calificación de invalidez y de las respectivas entidades del sistema de seguridad
social en salud, confiando que estas, en su labor, dictaminen con objetividad la
afectación que la patología produce en la salud del trabajador. En este orden de
ideas se espera que la gestión de estas instituciones impida los posibles abusos
que se han venido presentando con el concurso de profesionales de la salud que
no se encuentran vinculados a las entidades competentes del sistema de
seguridad social.

Vinculación de personas en situación de discapacidad o debilidad manifiesta

por razones de salud

Atendiendo a lo pactado en el Convenio 111 de 1958 de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la prohibición de discriminación en
el empleo y la ocupación, se propone que en el texto de la Ley 361 de 1997 se
introduzca, a título aclaratorio que las distinciones, exclusiones o preferencias
de salud, basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado,
no pueden ser consideradas como discriminatorias.

Lo anterior surge producto, más que de consideraciones jurídicas, de

consideraciones lógicas. Algunos cargos requieren de condiciones de salud

180
específicas, sin las cuales el desarrollo del mismo sería imposible o altamente
riesgoso. Piénsese, a manera de ejemplo, en el ejercicio de cargos en los
sectores de salud o seguridad, algunos de los cuales exigen particulares
condiciones y aptitudes. No es de menos aclarar que estas disminuciones de la
salud no le quitan, per se, la capacidad laboral a quienes las padecen, pero sí
impiden que estos ejerzan algunas funciones específicas.

Finalmente, con la propuesta se pretende clarificar qué se debe entender como

discriminación por razones de salud, excluyendo, de conformidad con lo
dispuesto por la OIT, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo.

Estabilidad laboral de personas en situación de discapacidad o debilidad

manifiesta por razones de salud

La propuesta de lineamientos no pretende modificar la exigencia de

autorización previa necesaria para desvincular a un trabajador en situación de
discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud. Así, consideramos
que, si se establece claramente un procedimiento administrativo para la
desvinculación de trabajadores en esta situación, bien podría mantenerse este
requisito, de forma tal que, de incumplirse esta, se active, inmediatamente, la
consecuencia jurídica que pasa a estudiarse.

Como hemos dicho, en su versión original el artículo 26 de la Ley 361 de 1997

consagraba una sanción, a cargo del empleador, consistente en el pago una
indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de trabajo, en el caso de
que el trabajador en situación de discapacidad fuera despedido sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo. Esta sanción
parecía legitimar el despido bajo el entendido de que el empleador le estaría
pagando al trabajador una indemnización que compensaría la pérdida de su
cargo.

Sin embargo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 del 2000, juzgó que
la protección tributada al trabajador por esta disposición normativa resultaba
insuficiente y no cumplía con las exigencias constitucionales propias del
principio de no discriminación. Para remediar esto, el Tribunal Constitucional

181
estableció, vía jurisprudencial, una sanción adicional consistente en el reintegro
sin solución de continuidad.

Este precedente dio lugar a que algunos jueces comenzaran a aplicar las dos
sanciones de manera simultánea. Sin embargo, no todos los operadores
jurídicos han aplicado este parámetro de manera uniforme. Ejemplo de lo
anterior resultan la Sentencia T-703 de 2016 y la Sentencia T-597 de 2014, en
las que Tribunal Constitucional consideró como suficiente el solo reintegro del
trabajador, dejando de lado la indemnización del artículo 26. Lo dicho
evidencia la necesidad de concretar la consecuencia jurídica operante frente a
este tipo de despidos.

Es así como la propuesta de lineamientos se inclina a diferenciar entre las

posibles hipótesis de desvinculación laboral de trabajadores en situación de
discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud, y en consideración a
cada supuesto en particular se optaría por atribuir una de las dos consecuencias
jurídicas.

Así, frente al despido de trabajadores sin autorización previa del Inspector de

Trabajo, proponemos que se haga explícito en el texto legal el deber de
reintegro a cargo del trabajador. Con ello se incorporaría a la ley la sanción
desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-531 del 2000.

Ahora bien, consideramos que se debe eliminar de este supuesto la sanción

indemnizatoria consistente en el pago de ciento ochenta (180) días de trabajo
que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pensamos que esta sanción
ha dejado de cumplir la función para la cual fue originalmente pensada, puesto
que, con la concurrencia de medidas sancionatorias (indemnización y
reintegro), la indemnización se ha convertido en una carga excesiva para los
empleadores, bastando el reintegro como medida efectiva para la protección de
los derechos del trabajador.

Esta redefinición de sanciones no prestaría una protección insuficiente al

trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de
salud. Por el contrario, tributa la misma protección que se lo otorga a otras
formas de estabilidad laboral reforzada, como lo es, por ejemplo, la garantía de

182
reintegro sin solución de continuidad de los aforados sindicales (artículo 405
del Código Sustantivo del Trabajo). Así las cosas, el reintegro, además de
reparar la conducta discriminatoria, permite al trabajador continuar en su cargo,
devengando un salario digno y, por ende, no empeorando aún más su
condición. Adicionalmente, el reintegro asegura, también, la continuidad del
trabajador en el sistema de seguridad social en salud, impidiendo su
desafiliación.

Por otra parte, uno de los aspectos más sensibles y problemáticos de la versión
original del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es lo que tiene que ver con el
procedimiento de autorización que debe surtirse ante el Inspector de Trabajo en
aquellos eventos en el que empleador pretende desvincular, de manera
justificada, a un trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta
por razones de salud.

En la práctica, ante la ausencia de una reglamentación clara en lo que respecta

a términos, competencias y requisitos, el trámite administrativo resulta a tal
punto dispendioso que hace nula la posibilidad de obtener una autorización.
Ello ha generado dos efectos nocivos.

En primer lugar, algunos empleadores, debido a la imposibilidad práctica de

obtener una autorización, optan por desvincular a los trabajares en situación de
discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud sin contar con este
requisito. Con ello los empleadores se exponen a procesos de tutela que, en
últimas, terminan por congestionar el sistema judicial.

En segundo lugar, algunos inspectores de trabajo, motivados por la ausencia de

una regulación explícita a nivel legal y ante la contingencia de posibles
sanciones disciplinarias, han preferido abstenerse de conceder autorizaciones
de desvinculación, pues no es claro cuál es el alcance de las mismas ni las
situaciones en que son operativas. La dificultad se ha agudizado en la medida
en que los parámetros regulatorios, en esta materia, se extraen de algunas
sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional, sin que se tenga por
cierto cuál es el procedimiento aplicable.

183
Más aún, la confusión se agrava en tanto que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, le está vedado
a los inspectores de trabajo declarar derechos individuales cuyo
reconocimiento compete a los jueces de la república. En este orden de ideas,
los funcionarios administrativos se hallan en la encrucijada de no poder
declarar derechos individuales, pero, al mismo tiempo, están obligados a
calificar la justeza u objetividad de las motivaciones que llevan al empleador a
terminar el contrato de un trabajador en situación de discapacidad o debilidad
manifiesta por razones de salud.

Por lo anterior, se propone que a la Ley 361 de 1997 se le adicione un capítulo

en el cual se detalle el hasta ahora inexistente procedimiento de autorización
para la desvinculación de trabajadores en situación de discapacidad o debilidad
manifiesta por razones de salud. Así, se ofrecería claridad y seguridad jurídica
en lo que atañe a las causales en que es viable la solicitud de autorización, la
competencia de las autoridades llamadas a resolverla, los términos procesales
(idealmente no superior a un mes), el derecho de defensa que le asiste a los
trabajadores, entre otros aspectos procedimentales para hacer de este un trámite
ágil y expedito.

Como columna vertebral de este procedimiento, creemos que se hace

indispensable definir en qué casos debe solicitarse autorización ante el
Inspector de Trabajo y cuál es el alcance de la potestad de verificación de este
funcionario público. A nuestro juicio, el Inspector de Trabajo debe limitarse a
constatar, en términos formales y prima facie, que la motivación de
desvinculación responde a una justa causa, a una causa objetiva o a la
imposibilidad de reubicar al trabajador en situación de discapacidad o debilidad
manifiesta por razones de salud en un cargo compatible con la planta de
personal de la empresa.

Asimismo, sería interesante estipular que, ante las demoras injustificadas de la

autoridad administrativa, opere una suerte de silencio administrativo positivo
que haga realmente efectivo el trámite de autorización.

En todo caso, la creación de un procedimiento por etapas claramente

identificables de ningún modo puede considerarse regresivo en la medida en

184
que, justamente, a la fecha no existía regulación concerniente al mismo. Así las
cosas, es verdaderamente aconsejable que el Legislador adopte un
procedimiento a este respecto, con el fin no solo de hacer viable la autorización
de desvinculación en aquellos casos que proceda, sino, también, de proteger los
derechos de los trabajadores en situación de discapacidad o debilidad
manifiesta por razones de salud.

Reintegro y reubicación de personas en situación de discapacidad o debilidad

manifiesta por razones de salud

El reintegro de un trabajador en situación de discapacidad o debilidad

manifiesta por razones de salud supone, o bien la reincorporación en el cargo
que venía desempeñando, o también la reubicación del trabajador en un cargo
acorde con sus nuevas capacidades. Esto se expresa en un deber que restringe
la potestad que el empleador tiene respecto del ius variandi.

Ahora bien, es plausible concluir que, cuando se reubica a un trabajador en un

nuevo cargo por motivo de su situación discapacidad o debilidad manifiesta
por razones de salud, se hace atendiendo a una causa objetiva de salud, y en
ningún momento obedece a una decisión arbitraria del empleador.

De esta manera, si nos atenemos a la definición del contrato de trabajo,

particularmente a su naturaleza bilateral, onerosa y conmutativa, se evidencian
razones suficientes para fundamentar una propuesta orientada a pensar en la
posibilidad de redefinir las condiciones remuneratorias de los trabajadores
reubicados. Así las cosas, si tenemos en cuenta que el contrato de trabajo es
aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a
otra persona, a cambio de una remuneración y bajo continua subordinación
(artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo); fácil es concluir que, si por
razones de salud, se modifica la prestación personal del servicio, ello
necesariamente debe implicar una modificación en lo concerniente a la
remuneración.

En este orden de ideas, y atendiendo a que, en términos causales, la

remuneración y la subordinación no tienen razón de ser sin prestación personal
del servicio, es razonable proponer que, si esta última se ve afectada por las

185
nuevas condiciones de salud del trabajador, ello, indefectiblemente, debe
repercutir en las condiciones remuneratorias, a efectos de equilibrar las
obligaciones contractuales. Piénsese, por ejemplo, en el caso de aquellos
trabajadores reubicados en cargos diametralmente distintos a los que fueron
vinculados o que no poseen la misma relevancia en las dinámicas económicas
de la empresa. En estos supuestos, al cambiar la prestación personal del
servicio, no tiene sentido conservar condiciones remuneratorias que de ningún
modo responden al cargo en el que el trabajador es reubicado.

Adicionalmente, nuestro ordenamiento jurídico contempla la exigencia de, a

igual trabajo, igual remuneración, sin distinción alguna. A la luz de este
principio, establecer una remuneración más favorable en cabeza de un
trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de
salud, por un trabajo igual al de cualquier otro trabajador, se muestre en
contravía de este mandato.

En virtud de lo anterior se plantea que a la Ley 361 de 1997 se le adicione una

disposición normativa que permita que las condiciones salariales y las
prestaciones sociales de un trabajador que es reubicado por motivos de salud
puedan ser redefinidas de conformidad con su nuevo cargo. No obstante,
atendiendo al mandato constitucional de solidaridad y de protección especial
del trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones
de salud, sería conveniente contemplar el deber, en cabeza del empleador, de
procurar, en primera instancia, que esta reubicación mantenga condiciones
similares a las del cargo original que el trabajador desempeñaba, de
conformidad, también, con la planta de cargos disponibles en la empresa y las
competencias del trabajador. Con esto se busca mantener vinculado a la
empresa al trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por
razones de salud, en las mejores condiciones posibles, sin imponer cargas
excesivas o desmesuradas al empleador.

Asimismo, sería conveniente anticipar, en esta misma reforma normativa, la

posibilidad de que el trabajador no acepte el nuevo cargo en el que es
reubicado. En este caso sería conveniente contemplar la posibilidad de que el
empleador pueda dar por finalizado el contrato de trabajo. Si se ejerce esta
faculta se podría imponer el deber, a cargo del empleador, de pagar una

186
indemnización consistente en ciento ochenta (180) días de trabajo sin perjuicio
de las indemnizaciones y las prestaciones que legalmente le asisten al
trabajador. Sobre este punto es de remarcada importancia insistir en que la
indemnización aquí contemplada se establece en razón a dos consideraciones.
La primera es atender el deber de solidaridad que le corresponde al empleador
con relación al trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta
por razones de salud. La segunda consiste en desestimular los posibles abusos
que se pudiesen presentar por parte de los empleadores, por medio de los
cuales se pretenda dificultar o desmejorar la reubicación del trabajador con el
fin de que este no acepte su nuevo cargo. La indemnización, entonces, hace
gravosa la terminación del contrato del trabajador y, con esto, estimularía al
empleador a buscar mejores posiciones en las cuales reubicar al trabajador.

Se torna imperativo, en este punto, dilucidar los motivos por los cuales una
propuesta de este tipo no implica ningún tipo de regresividad, a saber: (i.) La
reubicación y la redefinición de las condiciones remuneratorias obedecen a una
causal objetiva de salud que le imposibilita al trabajador ejecutar las funciones
para las cuales fue inicialmente contratado y con respecto de las cuales
devengaba determinados ingresos, de modo tal que la alteración de estas
funciones justifica que se redefinan las condiciones remuneratorias en atención
al nuevo cargo que desempeñará; (ii.) La reubicación del trabajador no se hace
atendiendo a una manifestación del ius variandi, sino que, por el contrario, se
hace en cumplimiento de un deber de origen legal que pesa sobre el empleador;
(iii.) La propuesta contempla parámetros objetivos tendentes a evitar que el
empleador reubique arbitrariamente al trabajador, de modo que se preserven,
en la mayor medida de lo posible, las condiciones en las cuales el trabajador
laboraba antes de ser reubicado, tanto desde el punto de vista económico como
desde la perspectiva funcional; (iv.) La reubicación, en sí, busca posibilitar que
el trabajador mantenga la relación laboral, permitiendo su inclusión y
procurando el respeto de su condición; (v.) Se contempla la posibilidad de
terminar el contrato de trabajo en los casos en que el trabajador no esté de
acuerdo con las condiciones de la reubicación, manteniendo siempre la
protección al trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por
razones de salud, lo cual se garantiza por medio de una indemnización
cuantiosa que le permita atenuar los efectos negativos del despido.

187
Suspensión parcial del contrato de trabajo.

Complementando los desarrollos anteriores, con esta propuesta de lineamientos

queremos poner sobre la mesa de debate la posibilidad de que se contemple,
normativamente, la facultad de suspensión parcial del contrato de trabajo en
aquellos supuestos en que, transcurridos ciento ochenta (180) días de
incapacidad continua por enfermedad de cualquier origen, persista la situación
de salud que aqueja al trabajador. La suspensión obedece a que el trabajador,
debido a su estado de salud, no le es posible continuar prestando la obligación
principal proveniente del contrato de trabajo, a saber: la prestación personal del
servicio. En este orden de ideas, constituye una carga excesivamente gravosa
para el empleador continuar reconociendo prestaciones económicas que están
atadas a la prestación personal del servicio y que en el caso de un trabajador
incapacitado carecen de razón. Piénsese, por ejemplo, en la prima de servicios
que responde, fundamentalmente, a los rendimientos productivos de la empresa
o, más aún, a las vacaciones que tienen sentido en la necesidad de descanso
remunerado por la prestación personal del servicio. Así, la ausencia de un
trabajador por más de ciento ochenta (180) días de incapacidad continua no
debería dar lugar al pago de un descanso remunerado por concepto de
vacaciones bajo el entendido de que, durante ese lapso, no se presta un servicio
personal susceptible de generar cansancio.

Sin embargo, en aras de ser ponderados y de atender los principios de

solidaridad y de especial protección, creemos oportuno que se contemple, en
este caso, la obligación a cargo del empleador de mantener los aportes al
sistema de seguridad social en lo relativo a pensiones y salud. Así las cosas, se
considera que el pago de los aportes a la seguridad social materializa los
auxilios económicos a favor del trabajador y a cargo del sistema de seguridad
social, según el caso. De esta manera, con posterioridad al día ciento ochenta
(180) de incapacidad, el trabajador no se encontrará desprotegido laboralmente,
por cuanto los aportes en seguridad social le garantizan la atención en salud y
los auxilios económicos correspondientes.

Aclárese, sobre este punto, que sería preciso dejar por fuera el pago de los
aportes a riesgos laborales en razón a que la suspensión de las labores del
trabajador implica necesariamente que el mismo ya no corre ningún riesgo de

188
esta índole. En este orden de ideas, no tendría sentido, por parte del empleador,
continuar soportando el pago de estos aportes destinados a cubrir las posibles
consecuencias de un riesgo que, en este supuesto, no existe. Adicionalmente,
aun cuando la incapacidad del trabajador provenga de un accidente de trabajo,
se debe asumir que la misma ocurrió durante la vigencia de la cobertura de
riesgos laborales, esto es, mientras el empleador aportaba. Por ende, así el
empleador suspenda los pagos por concepto de riesgos laborales se entenderá
que la obligación de pagar el auxilio, por parte de la ARL, debe continuar,
pues, como ya se dijo, la misma se causó durante la vigencia de la cobertura.

Una hipótesis similar ocurre en el supuesto de despido de mujeres en estado de

embarazo. En estos casos, siempre y cuando el empleador haya aducido una
justa causa y no conozca del estado de gravidez de la trabajadora, aquel deberá
continuar aportando las cotizaciones durante el periodo de gestación de la
mujer, manteniendo así su protección (Sentencia SU-070 de 2013 de la Corte
Constitucional). Con esta medida se considera que el empleador bien cumple
con su deber de solidaridad frente a las trabajadoras en estado de embarazo. De
igual manera, se cree que los casos de incapacidad deben ser atendidos de
forma análoga, esto es, bastará con que el empleador mantenga los aportes al
sistema de seguridad social en lo respectivo a pensiones y salud.

Es de remarcada importancia anotar que lo novedoso de esta figura implica que

la misma escapa de la órbita del principio de no regresividad. Esto por cuanto
dicho principio en materia laboral solo protege derechos explícita y
efectivamente reconocidos. Así, cuando la regulación laboral incursiona en
aspectos que carecen de regulación previa, no es pertinente entrar a realizar
juicios sobre la regresividad o no de las propuestas.

189
190
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197
198

Patologías
Discopatías crónicas
degenerativas leves L3-L4,
L4-L5 y L5-S1 con
protrusiones no significativas,
espondilosis deformante leve
y artrosis facetaria grado 1
199
Trastorno afectivo bipolar
ANEXO. Cuadro de patologías y debilidad manifiesta
Concepto de debilidad manifiesta Sentencia
“(…) respecto de aquellas personas que solamente han sufrido un menoscabo físico
durante la vigencia del contrato laboral, este Tribunal ha entendido que procede una
protección constitucional que se deriva directamente de la Carta Política. Así, en virtud
de aquella protección constitucional que se deriva de la Norma Superior, la estabilidad
laboral reforzada se extiende a aquellos trabajadores que sin estar calificados como
personas en situación de discapacidad, se encuentran en situación de debilidad T-372 de 2017
manifiesta, originada en una afectación significativa de su salud, que les cause
limitaciones de cualquier índole, se reitera, sin necesidad de que exista una calificación
previa.
4.8. Entonces, este Tribunal a través de su jurisprudencia, ha considerado que la
estabilidad laboral reforzada es un derecho fundamental del cual son titulares las
personas en situación de discapacidad y las personas que, en el ámbito de las relaciones
laborales se encuentren en situación de debilidad manifiesta originada en una
afectación significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier índole,
pese a que no estén calificados”.
“(…) a las personas que se encuentran pensionadas por invalidez tampoco se les puede
restringir el acceso a un puesto trabajo, ya que aun cuando exista una pérdida de
capacidad laboral superior al 50%, ello no implica que la persona no pueda desarrollar
una actividad productiva, de acuerdo con sus competencias (…) En esa medida, resulta T-340 de 2017
inconstitucional la norma o actuación que impida el acceso al cargo respectivo de
personas (i) cuya situación de discapacidad no está demostrada como incompatible con
las funciones esenciales a desempeñar; (ii) que tienen discapacidades incompatibles
con las funciones accidentales accesorias o delegables del cargo, pero compatibles con
las funciones esenciales; (iii) que podrían desempeñar adecuadamente las funciones del
respectivo cargo o empleo si se adoptaran adecuaciones laborales razonable”.

Deficiencia auditiva
Miomatosis uterina, quiste
simple anexial izquierdo
Hernia inguinal unilateral o no
especificada, sin obstrucción
ni gangrena
Hipoacusia mixta bilateral,
con compromiso moderado en
200
el oído derecho y compromiso
moderado-severo en el oído
izquierdo
Discapacidad física, trastorno
de la marcha
Ruptura de ligamentos con
afectación de movilidad
Lesión completa del músculo
supraespinoso, en su hombro
izquierdo
“(…) la acción de tutela es procedente para exigir el derecho a la estabilidad laboral
reforzada, cuando se comprueba que el empleador (a) despidió a un trabajador que
presente una afectación en su salud que le impida o dificulte sustancialmente el T-317 de 2017
desempeño de sus labores de manera regular, al margen del porcentaje de discapacidad
que padezca, inclusive en contratos laborales a término fijo o de obra o labor; (b) sin la
autorización de la oficina del trabajo, (c) conociendo que el empleado se encuentra en
situación de discapacidad o con una afectación de su salud que le impide o le dificulte
el desempeño de labores y (d) no logra desvirtuar la presunción de despido
discriminatorio, pues se activa una presunción legal en contra del empleador”.
(…) la Corte Constitucional ha sostenido que los trabajadores que puedan catalogarse
como (i) inválidos, (ii) en condición de discapacidad, (iii) disminuidos físicos, síquicos
o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una considerable
afectación en su salud; (b) que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño
de sus labores en las condiciones regulares”, y (c) se tema que, en esas condiciones T-188 de 2017
particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancia de
debilidad manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la “estabilidad laboral reforzada”.
“El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la
cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o
dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con
independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada,
severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones SU-049 de 2017
originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones
laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional

Hernia abdominal
Hipertensión, goma y úlceras
de frambesia, hipertensión
arterial, hipertropia
ventricular, cardiopatía,
hipertensiva, pólipos gástricos,
lesión en un dedo y
obesidad
reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en
el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea
una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada,
severa o profunda”.
“Disminución evidente en el estado de salud del empleado que afecte sus funciones
laborales”. En todo caso, “No le compete al juez constitucional “evaluar la gravedad de T-141 de 2016
la enfermedad del accionante”, puesto que bastan indicios tales como “incapacidades,
hospitalizaciones y revisiones médicas”, para determinar una “mengua o deterioro en la
salud”.
“(…) quienes tengan probado que su situación de salud les impida o dificulte de
manera sustancial el desempeño de sus labores en condiciones regulares, sin que exista
una calificación previa que acredite la discapacidad”112. Esta ha sido, sin lugar a dudas, T-057 de 2016
la línea jurisprudencial más reiterada desde la Sentencia T-1040 de 2001.

201
Cefalea que, posterior al
despido, se diagnostica como
tumor cerebral.
Fibrosis quística113
“(…) personas que sufren algún tipo de enfermedad, aunque la misma no sea T-029 de 2016
considerada estrictamente como una discapacidad, así como a quienes que se hallan
convalecientes o con una incapacidad temporal”.
“Los artículos 47 y 54 de la Carta consideran sujetos de protección constitucional a las
personas con discapacidad (…) personas que se encuentren en situación de debilidad T-040 de 2016
manifiesta bien sea porque su discapacidad haya sido calificada o porque su salud se

112
Esta ha sido una clara línea jurisprudencial reiterada, entre otras, en las sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006, T-367 de 2008, T-094 de
2010 y C-824 de 2011.
113
En este y otros casos el Tribunal Constitucional valora, a efectos de determinar la gravedad de la enfermedad, lo dispuesto en Ley 1392 de
2010 “Por medio de la cual se reconocen las enfermedades huérfanas como de especial interés y se adoptan normas tendientes a garantizar la
protección social por parte del Estado colombiano a la población que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores”, Así, la Resolución
0430 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social enlista las enfermedades de este tipo.

Leucemia linfoide
Tuberculina y reumatismo no
identificado114
202
Cervicalgia y hernias discales
Tumor neuroendocrino
114
En la valoración de estas patologías la Corte Constitucional tiene en cuenta definiciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de
la Organización Panamericana de la Salud (OPS).
encuentre afectada por una disminución física, sensorial o mental, sin que ello implique
calificación”.
(…) las empleadas del servicio doméstico son un grupo vulnerable que requiere de una
especial protección constitucional”, pues se trata de un “grupo de personas
tradicionalmente discriminadas en razón de las labores que desarrollan”. En este T-185 de 2016
sentido: “la actora se encuentra en una situación de debilidad manifiesta derivada tanto
de la enfermedad que padece como de su condición de mujer que se desempeña como
empleada doméstica y por lo tanto pertenece a un grupo vulnerable que merece una
protección especial”.
“(…) los individuos que se hallan en una situación de vulnerabilidad, ya sea por una
discapacidad o invalidez calificada como tal, o bien porque los aqueja una afección que
reduce significativamente sus oportunidades de continuar trabajando en condiciones T-251 de 2016
regulares”. De modo que, aunque la enfermedad puede generar potencialmente una
situación de debilidad manifiesta, “sí se requiere, por lo menos, que esté probado que
la situación de salud impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en
las condiciones regulares”.
“(…) las lesiones físicas que lo aquejan no le facilitan continuar dentro del mercado de
trabajo con el desempeño de las labores propias de su oficio en las condiciones T-251 de 2016
regulares (…) una enfermedad que restringe la capacidad para llevar a cabo tareas de
esfuerzo con objetos pesados es a todas luces incompatible con el adecuado desempeño
de labores ordinarias de mampostería”.
“(…) a partir del derecho constitucional al trabajo y de la protección especial derivada
del inciso 3º del artículo 13 a favor de las personas en estado debilidad manifiesta, la
Corte Constitucional ha desarrollado la estabilidad laboral reforzada en el empleo de T-376 de 2016
los sujetos que por su condición de salud, se encuentren en una posición de desventaja
respecto de la generalidad de personas, entre las que se incluyen las personas con
cáncer”.

Fisura anal posterior crónica,
mucosa colonia hasta
ascendente distal, hernia
abdominal no especificada,
hernia umbilical y
prominencia del longitudinal
de los tejidos blandos de pared
abdominal media anterior
Dolores lumbares
203
Lumbago no especificado y
VIH
“Los individuos que se hallan en una situación de vulnerabilidad, ya sea por una
discapacidad o invalidez calificada como tal, o bien porque los aqueja una afección que
reduce significativamente sus oportunidades de continuar trabajando en condiciones
regulares (…) En virtud de ello, hoy en día también se encuentran cobijadas por esta
garantía las personas que sufren algún tipo de enfermedad, aunque la misma no sea T-368 de 2016
considerada estrictamente como una limitación permanente, al igual que quienes que se
encuentran convalecientes o con una incapacidad temporal, en razón a que, también en
estas hipótesis, el trabajador se halla en un estado de debilidad manifiesta que requiere
protección constitucional (…) Al margen de que exista un dictamen en torno a la
invalidez o la discapacidad, si la enfermedad de que se trata tiene la virtualidad de
generar un impacto severo en las capacidades del trabajador desvinculado, este
encontrará diversas talanqueras para reincorporarse en el mercado laboral y continuar
ejerciendo su profesión u oficio con normalidad”.
Esta “figura opera para cualquier trabajador que por su condición de salud, se vea
afectada su productividad, sin que sea necesario que cuente con una discapacidad
declarada, certificada y cuantificada por una junta de calificación médica, ni que su T-320 de 2016
origen sea determinado”. En el caso concreto, la Corte consideró que las dolencias de
la accionante, “aunque no la colocan en un estado de invalidez, sí afectan su capacidad
para desempeñar su actividad laboral en condiciones normales”.
“(…) de manera excepcional, la jurisprudencia de este Tribunal ha contemplado la
viabilidad del amparo constitucional para obtener el reintegro de un trabajador, en
aquellos casos en que se encuentra inmerso en una situación de debilidad manifiesta,
con la capacidad necesaria de impactar en la realización de sus derechos al mínimo
vital o a la vida digna”. En el caso concreto, “el accionante cuenta con un salario, T-347 de 2016
producto del ejercicio de su función como empleado de la Rama Judicial, que le
permite proveer su mínimo vital y, además, asegurar la protección de sus derechos a la
salud y a la seguridad social. En este sentido, no observa esta Sala que el peticionario
se encuentre en una situación de debilidad manifiesta o de extrema vulnerabilidad, que
amerite la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para
ventilar una controversia laboral”.

Síndrome de vena cava
superior secundario (masa
tumoral)
Síndrome de Guillain-Barré
204
Lesión quística, ganglión vs
quiste sinovial intrarticular en
íntima relación con el cuerno
anterior del menisco medial
Lumbalgia mecánica severa
con posibilidad de discopatía
“El derecho a la estabilidad laboral reforzada se predica no sólo de las personas en
situación de discapacidad, sino de aquellas que se encuentren en estado de debilidad
manifiesta, es decir, de los trabajadores que sufren deterioros de salud”. En el caso
concreto, la enfermedad ha ocasionado en el accionante “una afectación seria en cada T-344 de 2016
una de sus actividades cotidianas, pues ha generado una secuencia de incapacidades,
procedimientos y cirugías requeridas para tratar y brindar un diagnóstico definitivo;
situación que a la luz de la jurisprudencia y las pruebas aportadas en el expediente de
tutela, permiten corroborar el estado de debilidad manifiesta del accionante”.
La estabilidad laboral reforzada “se extiende a aquellos trabajadores que sin estar
calificados como discapacitados, se encuentran en situación de debilidad manifiesta,
originada en una afectación significativa de su salud, que les cause limitaciones de
cualquier índole, se reitera, “sin necesidad de que exista una calificación previa que
acredite su condición de discapacitados”. En el caso de la accionante, se trata de “(…) T-364 de 2016
una enfermedad que la ha tenido incapacitada más de 180 días continuos, situación
que, por sí misma, la convierte en un sujeto de especial protección constitucional por
su estado de debilidad manifiesta, en atención a su condición de salud. Pero, además de
encontrarse gravemente enferma, la señora Siabato está desafiliada del sistema integral
de seguridad social y no cuenta con ingresos para solventar los gastos que demandan su
subsistencia y su enfermedad”.
“La mayoría de las Salas de Revisión que integran esta Corporación han hecho una
aplicación extensiva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a los trabajadores que, pese
a no ser catalogados como personas en estado de invalidez o discapacidad, tienen
disminuida su salud por enfermedades graves o accidentes comunes o laborales, cuyas T-419 de 2016
secuelas les impiden o dificultan temporal o indefinidamente cumplir con sus
funciones en igualdad de condiciones”. Se reitera lo establecido en la Sentencia T-1041
de 2001. La estabilidad laboral reforzada se predica, pues, de quienes estén “sumidos
en una completa situación de desprotección, como aquellos que han sufrido menguas
en su salud o en su capacidad general para desempeñarse laboralmente”.
“Al margen del grado de afectación de salud, siempre que el sujeto sufra de una
condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de
acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales, existirá el derecho a la

Hernias discales
205
Cervicobraquiala con
incapacidades consecutivas,
hernia discal y trastorno de
adaptación
estabilidad laboral reforzada (…) Se debe diferenciar entre el concepto de
discapacidad, en el sentido de determinar que si la pérdida de capacidad laboral es
superior al 50% se tratará de una invalidez o de lo contrario de se tratará de un sujeto
en estado de debilidad manifiesta, esto es si el porcentaje de pérdida de capacidad es
menor o si se puede establecer, sin que sea necesaria la calificación, que el sujeto sufre T-521 de 2016
de una enfermedad que le impide el cumplimiento de una función, que en otras
condiciones, podría ser desempeñada por la persona de acuerdo con la edad, el sexo o
factores sociales y culturales. No obstante, con independencia de la denominación, si el
trabajador se encuentra en un periodo de incapacidad transitoria o permanente, sufre de
una discapacidad o en razón de sus condiciones de salud se encuentra un estado de
debilidad manifiesta, existirá el derecho a la estabilidad laboral reforzada”.
“(…) ciertos factores pueden llegar a ser particularmente representativos en la
determinación de un estado de debilidad manifiesta, tales como: (i) la edad del sujeto,
(ii) su desocupación laboral, (iii) la circunstancia de no percibir ingreso alguno que
permita su subsistencia, la de su familia e impida las cotizaciones al régimen de
seguridad social y (iv) la condición médica sufrida por el actor”.
No se utiliza el concepto de debilidad manifiesta. En el caso concreto, a pesar de que el
accionante sufre de diversas patologías, “cuenta con los medios económicos suficientes
para acudir al trámite ordinario y salvaguardar su mínimo vital. 28. En efecto, su
preparación profesional como médico cirujano, la destacada posición que ostentó en
esa entidad y los altos ingresos que devengó mientras mantuvo su relación laboral con T-563 de 2016
la EPS accionada (22 millones de pesos mensuales), permite inferir que la condición
social del actor posibilita su acceso al medio judicial ordinario y, además, le otorga las
condiciones suficientes para soportar la carga que supone dicho proceso judicial. 29.
Igualmente, del análisis del material probatorio obrante en el expediente la Sala no
observa la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el accionante cuenta
con afiliación contributiva en salud a Coomeva EPS y con medicina prepagada para la
atención de sus dolencias y, como se advirtió, tiene la posibilidad de acudir ante el juez
ordinario a reclamar y alcanzar su reintegro y demás prestaciones, en caso de que la
autoridad judicial determine que tiene derecho a ellas”.

Trastorno de disco lumbar
VIH
206
Tumor de abdomen
Trastorno de disco lumbar
(Radiculpatía L5 izquierda)
“(…) se configura la vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de trabajador en estado de debilidad, ya que en este caso se ha establecido (a) T-461 de 2015
el estado de discapacidad del actor, el cual le ha implicado el no poder realizar sus
actividades o labores normales, encontrándose en una situación de debilidad manifiesta
y siendo un sujeto de especial protección constitucional (…)”.
“(…) las personas que padecen el virus VIH/SIDA son titulares del derecho a la
estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia pueden solicitar el amparo de esta
garantía a través de la acción de tutela. Para ello, el juez atenderá los requisitos
jurisprudenciales generales establecidos para la salvaguarda de la estabilidad laboral T-461 de 2015
reforzada de personas discapacitadas. Sin embargo, en el caso de los portadores del
virus VIH/SIDA se debe tener algunos elementos relevantes, como son: i) su alto grado
de vulnerabilidad y las nefastas consecuencias de la enfermedad; ii) la protección que
estos requieren; iii) la función protectora del precedente que se manifiesta en la
coexistencia de la patología con el trabajo; y iii) la inexistencia de la obligación de
informar a su empleador sobre su condición de infectados”.
(…) la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada de que gozan los
trabajadores que se hallan en estado de incapacidad, de discapacidad, de vulnerabilidad
o debilidad manifiesta, situaciones en donde esta Corporación ha diferenciado entre
trabajadores calificados como discapacitados y aquellos que padecen de un deterioro o
disminución de su estado de salud física, mental, psíquica o sensorial, que afecta su
capacidad y funciones laborales, encontrándose todos ellos cobijados por la protección
constitucional especial mencionada”. En el caso concreto, “el accionante se encuentra
en una situación de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta, por cuanto de
conformidad con lo expresado en el libelo y probado dentro del expediente, no cuenta
con recursos para continuar pagando el seguro de salud, su esposa no puede trabajar
porque se ha dedicado a cuidarlo, y al momento de interponer la tutela se encontraba en T-461 de 2015
un grave estado de salud, pues padecía de una herida abierta, lo que implicaba que
debían realizarle curaciones diarias y debe seguir una dieta especial”.
(…) el trabajador se encuentra en debilidad manifiesta o en estado de vulnerabilidad,
que se expresa a través de factores que afectan su salud, bienestar físico, mental o
 fisiológico”. En este caso, se determinó que la enfermedad le impide al actor “su
normal desarrollo y lo disminuye físicamente” 115.
Traqueotomía
En todo caso, la garantía laboral protege a “sujetos que se encuentren en situaciones de
vulnerabilidad, indefensión o debilidad manifiesta, por razones de discapacidad, por
sus condiciones económicas, físicas o mentales, y en cuyos casos se trate de garantizar
el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Como parte de este grupo de
sujetos la Corte ha reconocido a las mujeres embarazadas, trabajadores con fuero
sindical y las personas incapacitadas para trabajar, debido a sus condiciones de salud o
por limitaciones físicas, mentales o emocionales”.

“La protección se “extiende a todos aquellos que se encuentren en condición de

Síndrome de túnel del carpo
derecho, tenosinovitis de
quervain bilateral, epicondilitis
debilidad manifiesta por enfermedad, con independencia si la limitación es leve o
severa”.
“(…) (i) inválidos, (ii) discapacitados, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales,
y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una afectación en su salud; (b) esa
circunstancia les ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores

207
lateral bilateral, bursitis de
hombro derecho, tendinitis de la
pata de ganso derecha y
discopatía degenerativa
en las condiciones regulares’, y (c) se tema que en esas condiciones particulares, T-405 de 2015
pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancias de debilidad
manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada (…) personas
en situación de debilidad manifiesta, como consecuencia de las enfermedades que
padecen, que a la postre les impiden adelantar un proceso ordinario, y ven amenazadas
sus vidas y su derecho a llevar una vida en condiciones mínimas de dignidad, por haber

115
Como quiera que los jueces de instancia habían considerado que esta no era una enfermedad de gravedad, la Corte Constitucional aclaró que:
“no importa el grado o nivel de discapacidad o disminución física para que entre a operar la protección del derecho fundamental a la estabilidad
laboral reforzada del trabajador disminuido física, mental o sensorialmente”.

Cáncer gástrico
Cáncer de ovario
208
Túnel del carpo bilateral
severo
Gastritis crónica X HC, bocio
difuso hipocaptante, trastorno
mixto de ansiedad, artralgia de
rodilla derecha, faringitis,
116
Este es un argumento típicamente circular o de petición de principio. La condición de debilidad manifiesta se configura por las consecuencias
económicas derivadas del despido, y, al tiempo, ello hace que el despido deba calificarse como discriminatorio.
sido desvinculados de sus trabajos que se constituían en su única fuente de
ingresos”116.
“(…) la situación de debilidad manifiesta radica en la gravedad de su enfermedad, T-405 de 2015
cáncer gástrico, la cual es considerada una enfermedad catastrófica por sus altos costos
emocionales y económicos para quien la padece”.
La situación de debilidad manifiesta radica en la gravedad de la enfermedad, y “aunque
al momento de la terminación de su contrato de trabajo ésta aún no había sido
diagnosticada definitivamente con cáncer, para ese momento sí estaba claro que
padecía de un tumor y que el examen de antígeno carcinoembrionario había arrojado T-405 de 2015
un resultado por encima del rango biológico de referencia”. Asimismo, la situación de
debilidad manifiesta se fundamenta en el hecho de que la accionante tenía a su cargo
tres hijos menores de edad. Igualmente, considerando que la accionante devengaba
menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, la terminación del contrato
podría afectar su mínimo vital.
“Se trata de una persona de avanzada edad (62 años), que durante gran parte de su vida
se ha dedicado a labores físicas como es la de ayudante de siembra de prados en zonas
verdes, y como consecuencia de las enfermedades que padece, su desvinculación tiene
la potencialidad de excluirlo del mercado laboral, y en consecuencia, de causarle un T-405 de 2015
perjuicio irremediable en su mínimo vital”. Asimismo, la situación de debilidad
manifiesta se fundamenta en el hecho de que el accionante, pese a su edad, no ha
alcanzado a aportar las semanas necesarias para obtener una pensión de vejez y, como
quiera que devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, la terminación del
contrato podría afectar su mínimo vital.
“Tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, todos los trabajadores que presenten
alguna disminución física, sensorial o psíquica” (…). Es decir, los “trabajadores que
padecen un deterioro en su salud que limita la ejecución de sus funciones, así como a
quienes tienen discapacidad”. Así, “la protección derivada de la estabilidad laboral
 escoliosis 6 grados depresión.
Hipoacusia neurosensorial
bilateral, síndrome del túnel
del carpo derecho e izquierdo,
degeneraciones especificadas
de disco intervertebral y
poliartrosis no especificada,
depresión moderada y
lumbago con ciática (pérdida
de capacidad laboral del 29%)
Depresión mayor secundaria a
estrés laboral
209
Edad (62) y pérdida de visión
en ojo derecho
reforzada no puede condicionarse a la calificación de pérdida de capacidad laboral
expedida por las juntas competentes o al porcentaje específico de discapacidad del
trabajador (…) pues más que analizarse la gravedad del estado de salud del actor,
deberá comprobarse que su despido se efectuó con la observancia del debido proceso T-594 de 2015
establecido para tal fin, pues los asuntos relacionados con el grado de afectación
producto de la enfermedad y las consecuencias que de ello se deriven, podrán debatirse
ante el inspector del trabajo”.
“(…) cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta, por su avanzada
edad, por su mal estado de salud, por carencia de ingreso económico alguno, por su
condición de madre o padre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su
situación de desplazamiento forzado, entre otras; o aquellas frente a las cuales la T-503 de 2015
Constitución otorga una estabilidad laboral reforzada, la acción de amparo resulta
procedente”.
“La estabilidad laboral se vuelve de especial importancia cuando el trabajador, quien se
encuentra en uno de los extremos de la relación laboral, se halla en una situación de
debilidad manifiesta ya sea por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por
carencia de ingreso económico alguno, entre otros”.
“El artículo 26 de dicha ley, consagra un concepto amplio del término limitación
cobijando a todos aquellos que por circunstancias síquicas, psicológicas, intelectuales,
físicas y sensoriales se han visto afectados en su derecho a la igualdad en el entorno
social”.

Neumoconiosis
y discopatía lumbar múltiple
“Existen unos sectores de la población que por sus condiciones particulares tienen el
derecho a recibir un mayor grado de protección por parte del Estado. Estos sectores de
la población son conocidos como sujetos de especial protección constitucional. Se trata
de aquellas personas que por sus situaciones particulares se encuentran en un estado de
debilidad manifiesta. Así, la Corte ha entendido que la categoría de ‘sujeto de especial
protección constitucional’, en concordancia con el artículo 13 de la Constitución, es
una institución jurídica cuyo propósito fundamental es el de reducir los efectos nocivos
de la desigualdad material que hay en el país. Consecuentemente, esta Corporación ha
considerado que los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores,
las personas con disminuciones físicas y psíquicas y las personas en situación de
desplazamiento, entre otros, deben ser acreedoras de esa protección reforzada por parte
del Estado”.
T-106 de 2015
En el caso del accionante, “Por un lado, es una persona que tiene una serie de
disminuciones físicas como consecuencias de unas lesiones y enfermedades que
actualmente padece. Por otra parte, es un adulto mayor que requiere de la ayuda de la

210
sociedad y del Estado para que disfrute de su vida en condiciones dignas. Por lo tanto,
se tiene que el demandante es acreedor de una protección reforzada por parte del
Estado dada su situación de debilidad manifiesta. Adicionalmente es necesario recalcar
que el hecho de ser un sujeto de especial protección constitucional al estar en una
condición de debilidad manifiesta, hace que al señor Valerio Florián Castiblanco se le
dificulte conseguir un empleo nuevo”.

“Adicionalmente, la Sala encuentra que el accionante responde por otro sujeto de

especial protección constitucional, su hijo de 3 años de edad. Con esto, para la Sala el
demandante tiene derecho a la protección reforzada por parte del Estado, teniendo en
cuenta las situaciones que él y su hijo enfrentan”.
“(…) el Estado tiene una obligación adicional con las personas enfermas y en situación
Neumoconiosis de discapacidad que le exige a ofrecer y mantener las condiciones necesarias para que
la persona viva dignamente. Así las cosas, la Corte Constitucional, en repetidas

Tumor benigno de piel y/o
tejido celular subcutáneo
Pérdida parcial de la lordosis
fisiológica lumbar, pérdida
parcial de la corredera
posterior de los discos
intervertebrales L1-L2, L2-L3
y discopatía degenerativa
211
Brucelosis
ocasiones, ha señalado que estas personas son sujetos de especial protección T-106 de 2015
constitucional, pues su condición médica lleva que se encuentren una situación de
debilidad manifiesta (…)”. En el caso del accionante, “la Sala observa que por las
condiciones en las que se encuentra el señor Pablo Bucurú tiene mayor dificultad para
conseguir un empleo nuevo en el que se pueda desempeñar plenamente por lo que
corre el peligro de no poder satisfacer su mínimo vital y el de su familia”.
“(…) los titulares de la protección constitucional a la estabilidad laboral reforzada son
todas aquellas personas calificadas o no, que presenten una disminución en su salud T-647 de 2015
física, síquica o sensorial que requieren de una especial consideración, pues la
situación de vulnerabilidad en la que se encuentran hace que el Estado tenga la
obligación de garantizar la eficacia real de sus derechos”.
En materia de reintegros laborales, en algunos casos se evidencia “la ineficacia de la
jurisdicción del trabajo”, por lo cual la “tutela se torna procedente cuando se trate (i) de
personas en estado de debilidad manifiesta, por su avanzada edad, por su mal estado de
salud, por carencia de ingresos económicos, por su condición de madre cabeza de
familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado,
entre otras; o (ii) de aquellos eventos frente a los cuales la Constitución otorga una
estabilidad laboral reforzada”.
De este modo, “existe una titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada por
parte de aquellas personas que se hallan en circunstancias de debilidad manifiesta, por
tratarse, entre otras, de mujeres en estado de embarazo, de trabajadores aforados, de
empleados en estado de discapacidad o invalidez, o por el deterioro de su estado de
salud”, lo cual obedece a “particulares circunstancias de salud o económicas”. En el T-692 de 2015
caso del accionante, “Desde el momento de su desvinculación laboral carece de
recursos que permitan garantizar su subsistencia y la de su núcleo familiar, pues dado
que al momento del despido él constituía la única fuente de ingresos en su hogar y
debido a que su condición médica ha significado un obstáculo para reincorporarse al

Lesión espoliosis
espondiloartrosis
Colelitiasis y avanzada edad
212
Patología auditiva severa y
desprendimiento de retina
Cáncer de ovario y artritis
reumatoidea
Espondilolistesis (30,41% de
incapacidad permanente
parcial)
mercado laboral, actualmente atraviesa una situación económica que lo ubican a él y a
su núcleo familiar en circunstancias de debilidad manifiesta”.
“(…) se trata de sujetos que atraviesan circunstancias de debilidad manifiesta a causa
de la afectación que existe sobre su salud; (ii) debido a sus padecimientos no han T-692 de 2015
podido reincorporarse al mercado laboral”. En general, se encuentran en estado de
debilidad manifiesta “quienes atraviesan una afectación o disminución de su salud
física o mental”.
En dicha oportunidad se afirmó que siendo la solicitante titular de este derecho “(…)
no podía ser despedida como resultado de su bajo rendimiento producto de su
deteriorado estado de salud, sin que su empleador hubiera acudido a la Inspección del T-445 de 2014
Trabajo para pedir la autorización para despedirla ya que dicha entidad está llamada a
verificar que el despido de una persona en situación de discapacidad no obedezca a
razones discriminatorias”.
“En relación con aquellas personas que solamente han sufrido un menoscabo físico
durante la vigencia del contrato laboral, esta colegiatura ha entendido que procede una
protección constitucional que se deriva directamente de la Carta Política y en virtud de
la cual se brinda un amparo de la estabilidad laboral reforzada a individuos cuyo estado T-597 de 2014
de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus obligaciones
laborales en condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa
que acredite su condición de discapacitados. Conforme a ello, se colige que la
debilidad manifiesta del empleado también se desprende de aquellos trabajadores que
se encuentren en dicha situación, pese a que no exista un dictamen de pérdida de
capacidad laboral”.
“Una persona en situación de debilidad manifiesta por deterioro en su estado de salud, T-899 de 2014
será titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada cuando (i) se encuentre
demostrado que padece de serios problemas de salud (…)”.
(…) que el peticionario pueda considerarse como una persona discapacitada o con
reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta para el T-877 de 2014
desarrollo de sus labores”. Es decir, aquellos trabajadores “que sufren deterioros de
salud en el desarrollo de sus funciones”.
 Hernia inguinal izquierda
Lupus Eritematoso Sistémico
Accidente laboral (adulto
mayor)
Accidente laboral (mujer)
213
VIH
Rotura de tutores implantados
El derecho a la estabilidad laboral reforzada “no es predicable exclusivamente de las
personas calificadas como inválidas, ni tampoco sólo de los estrictamente
discapacitados, sino de todos aquellos que: tengan una afectación en su salud; esa
circunstancia les “impid[e] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores
en las condiciones regulares”; y se tema que, en esas condiciones particulares, pueden
ser discriminados por ese solo hecho”.
En el caso del accionante que había sufrido un accidente laboral, la Corte estima que
“el peticionario es una persona en condición de debilidad manifiesta pues tiene 60
años, cuenta con escasos recursos y de él depende su esposa “que tiene artrosis, no T-837 de 2014
puede laborar, está en terapias”. Igualmente, y en virtud del accidente sufrido y la
interrupción de su tratamiento, la recuperación ha sido lenta y esto le ha imposibilitado
la consecución de un nuevo trabajo”.
En el caso de la accionante que había sufrido un accidente de trabajo, la Corte
consideró que no se hallaba en situación de debilidad manifiesta, porque “la actora no
demostró que se hubiese disminuido su estado de salud como consecuencia del
accidente y que como producto de éste, le hubieran quedado secuelas. Aunque la
señora Martha Echeverry es madre cabeza de familia y tiene a su cargo un hijo menor
de edad, estaba vinculada al DATT mediante un contrato de prestación de servicios (i)
sufrió un accidente de trabajo, (ii) no se probó que del mismo hubieran quedado
secuelas y (iii) el contrato se dio por terminado por cumplimiento del plazo pactado no
renovándose”.
“Con todo, no es suficiente la simple presencia de una enfermedad o de una T-077 de 2014
discapacidad en la persona, para que por vía de tutela se conceda la protección
constitucional descrita. Para que la defensa por vía de tutela prospere, debe estar
probado que la desvinculación laboral se debió a esa particular condición de debilidad,
es decir al embarazo, discapacidad, enfermedad, etc. En otras palabras, debe existir un
nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la
desvinculación laboral”.
La garantía a la estabilidad laboral reforzada no sólo se predica de las personas en
invalidez, sino también de aquellos que por su estado de salud, limitación física o
 Posoperatorio de arteriografía
coronaria, ecocardiograma
estenosis valvular aórtica leve
con fevi normal
Hernia discal en recuperación
Traumatismo superficial del
tronco, nivel no especificado
Accidente de trabajo por caída
de altura (5 escalones)
Lesiones en el ligamento de la
214
rodilla (en recuperación)
Bursitis sub-acromio sub-
deltoideao y túnel del carpio
derecho sensitivo milenio
grado leve
Lifendemea e insuficiencia
vascular profunda
Manguito rotador bilateral,
rupturas parciales y totales,
además compromiso del
labrum glenoideo izquierdo
psíquica se encuentran discapacitados y en circunstancias de debilidad manifiesta, cuya
seriedad impone al juez de tutela conceder la petición como mecanismo transitorio, así
no se haya calificado su nivel de discapacidad, hasta tanto la autoridad judicial
competente tome las decisiones respectivas”. Por el contrario, si se tiene certeza del
grado de discapacidad, el amparo será definitivo.
(…) esta garantía constitucional, es predicable de aquellos sujetos con limitaciones de
salud para desarrollar cierto tipo de actividades laborales. Cobija a quienes padecen
algún tipo de problema en su estado de salud que les impide realizar sus funciones
T-041 de 2014
En el caso de la enfermedad de lifendemea e insuficiencia vascular, la Corte consideró,
además, para valorar el tipo de patología, el tratamiento médico prescrito: “Debido a
esta patología, su médico tratante le ordenó terapias diarias y un drenaje linfático dos
veces al día para mejorar su salud. Así, es claro para esta Corporación que el
peticionario no podía continuar trabajando tal y como lo venía haciendo pues padecía
limitaciones físicas que así se lo impedían”.
En el caso de la patología que afectaba el manguito rotador, la Corte estimó que,
respecto del accionante, esta “le impedía ejecutar sus labores con facilidad”.
 Tumor maligno en tiroides
comprometiéndome cuerdas
vocales y tráquea
Osteoartritis, síndrome del
manguito rotador MSD y
bursitis
“El derecho a la salud toma relevancia especial frente a grupos poblacionales que se T-805 de 2013
hallan en circunstancias de debilidad manifiesta, entre los que están quienes padecen
enfermedades catastróficas o ruinosas, primordialmente por el vínculo que une a la
salud con la posibilidad de llevar una vida digna”.
“(…) la titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada no solo se predica de
las personas en situación de invalidez y de discapacidad calificada, sino también de
aquellas personas que se encuentran en condición de debilidad manifiesta, pues lo que
se debe establecer es si la situación de salud le impide o dificulta sustancialmente al T-773 de 2013
peticionario el desempeño de sus labores en condiciones regulares, y se tema que, en
esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho”. En el caso
concreto, el accionante se encuentra “en situación de debilidad manifiesta por sus
problemas de salud al momento de la terminación unilateral de su contrato de trabajo,
debido a los fuertes dolores en el hombro derecho que viene presentando desde el año
2012, cuando se le diagnosticó osteoartritis, síndrome del manguito rotador MSD y
bursitis”.
“La estabilidad laboral adquiere el carácter de reforzada y por tanto de derecho
fundamental en las situaciones en que su titular es un sujeto de especial protección

215
constitucional, debido a su vulnerabilidad, o porque pertenece a un grupo poblacional
que ha sido tradicionalmente discriminado o marginado (Art.13 Inciso 2º C. P.).En tal
Trastorno de disco lumbar con sentido, el texto constitucional señaló algunos casos de sujetos que merecen la especial
radiculopatía (de origen protección del Estado, como sucede, con los niños (Art. 44), las madres cabeza de
laboral, sin porcentaje familia (Art. 43), los adultos mayores (Art. 46) y los disminuidos físicos, sensoriales
calificado de pérdida de además de psíquicos (Art. 47). La Sala resalta que esta clasificación no es un
capacidad) impedimento para que en desarrollo de los mandatos superiores se adopten medidas de
protección en favor de otros grupos poblacionales o individuos que así lo requieren”.

“(…) para identificar la titularidad del derecho a la estabilidad laboral en las personas
discapacitadas y estudiar la procedencia del amparo, debe evaluar los factores de
vulnerabilidad que se manifiestan en motivos de salud, o por cualquier circunstancia T-447 de 2013
que afecte al actor en su bienestar físico, mental o fisiológico. Esos elementos servirán
para clasificar al empleado en uno de los tipos de discapacidades. En efecto, el

216
Infección local de piel por
quemadura de primer grado en
pie izquierdo, diabetes y
retinopatía diabética
proliferativa (incapacidad por
475 días). Pensión de
invalidez concedida.
operador jurídico tiene vedado condicionar el amparo a la evaluación de la invalidez
expedida por juntas competentes o al porcentaje específico de discapacidad del
trabajador.
En suma, se activa la protección constitucional cuando se comprueba que el empleador
“despidió a un trabajador que se encuentra en estado de debilidad manifiesta o en
estado de vulnerabilidad, situación que se evidencia a través de factores que afectan su
salud, bienestar físico, mental o fisiológico”. De hecho, en este caso, “la debilidad
económica del tutelante se acrecienta porque adeuda a la empresa $21.512.840
producto de un crédito de vivienda”.
Asimismo, la Corte Constitucional aclaró que “la discapacidad es relevante cuando las
limitaciones que afectan a una persona tienen relación en el desempeño de sus labores
cotidianas y no de forma exclusiva con las productivas”.
En suma, “para demostrar que el juicio ordinario resulta inadecuado, y que la vía
constitucional es la apropiada para defender de forma definitiva los derechos de un
trabajador con alguna discapacidad, es necesario que se valore no solo su condición
como sujeto de especial protección constitucional, sino que se analicen los pormenores
de su situación actual, como que el despido haya generado la desafiliación del sistema
de salud a pesar de la necesidad de ser atendido o que la falta de ingresos esté T-431 de 2013
amenazando su mínimo vital; en todo caso, circunstancias que evidencien la debilidad
manifiesta del accionante y su estado de completa desprotección (…) la Sala advierte
que en el caso objeto de estudio, la acción de amparo no desplaza al proceso ordinario
laboral, pues si bien el peticionario a causa de su invalidez es un sujeto de especial
protección constitucional, esta sola cuestión no hace procedente la tutela, como quiera
que la mejoría de su situación socio-económica en virtud de la pensión de invalidez
que viene recibiendo desde enero, y en consecuencia, la existencia de una fuente de
ingresos para asegurar su mínimo vital y su afiliación al SGSSS a través de la Nueva
EPS para garantizar la atención y tratamiento de sus enfermedades, constituyen
elementos de juicio que desvirtúan el estado de vulnerabilidad manifiesta del
demandante”.

Hepatitis crónica
Hernia inguinal derecha
reductible (pendiente de cirugía)
217
y severos cambios artrósicos en
la articulación del codo
(calificación del 0% de pérdida
de capacidad)
En suma, en el caso del accionante “la estabilización de sus condiciones con motivo de
la pensión de invalidez desvirtúan el estado de debilidad manifiesta o completa
desprotección”.
“(…) se entiende que están en condición de debilidad manifiesta quienes padecen: (i)
una deficiencia física, entendida como una pérdida o anormalidad permanente o
transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; (ii)
discapacidad o (iii) minusvalía”. En el presente caso, “aun cuando el actor no estaba
incapacitado para el momento de la decisión de no renovar el contrato de trabajo, ni se T-302 de 2013
trata de una persona discapacitada en estricto sentido, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, cuando una persona se encuentra seriamente afectada en su estado de
salud se extiende la protección de la estabilidad laboral reforzada por las circunstancias
de debilidad manifiesta en razón de la enfermedad, pues les impide el desempeño de
sus labores en condiciones de normalidad, sin que sea necesario que se acredite su
condición de discapacidad o invalidez por medio de una calificación previa”.
Además de la población discapacitada, “Esta Corporación ha hecho extensiva la
protección mencionada a todos aquellos trabajadores que, de ser despedidos o
desvinculados, quedarían sumidos en una completa situación de desprotección, como
aquellos que han sufrido menguas en su salud o en su capacidad general para
desempeñarse laboralmente”.
Así, “la Corte Constitucional ha aplicado de forma extensiva y reiterada el beneficio de
la protección laboral reforzada de la Ley 361 de 1997 a favor, no solo de los
trabajadores discapacitados calificados como tales, sino de aquellos que sufren T-116 de 2013
menguas en su salud en el desarrollo de sus funciones, y que son despedidos en razón
de la enfermedad que padecen”.
En el caso concreto, “las pruebas obrantes en el expediente de tutela permiten
confirmar que el actor se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, pues de
los exámenes y órdenes médicas puede extraerse que al momento de la interposición de
la acción padecía ciertas disminuciones en su estado de salud consistentes en una
pérdida de movimiento en 10° grados del codo derecho y en una hernia inguinal

VIH
218
Cáncer de seno
Fascitis plantar severa crónica,
que limita su actividad de pie
Lesiones en miembro superior
por accidente de trabajo
derecha reductible”. En este caso, pese a que el actor se encontraba en situación de
debilidad manifiesta, no se acreditó el nexo causal que debe mediar entre la
terminación del contrato y el estado de salud del trabajador.
“El juez de tutela para identificar la titularidad del derecho a la estabilidad laboral en T-986 de 2012
las personas discapacitadas y estudiar la procedencia del amparo debe evaluar los
factores de vulnerabilidad que se manifiestan en motivos de salud, o por cualquier
circunstancia que afecte al actor en su bienestar físico, mental o fisiológico. En efecto,
el operador jurídico tiene vedado condicionar el amparo a una calificación de pérdida
de capacidad laboral expedido por juntas competentes o al porcentaje específico de
discapacidad del trabajador”. “(…) en el caso de los portadores del virus VIH/SIDA se
debe tener algunos elementos relevantes, como son: i) su alto grado de vulnerabilidad y
las nefastas consecuencias de la enfermedad; ii) la protección que estos requieren; iii)
la función protectora del precedente que se manifiesta en la coexistencia de la
patología con el trabajo; y iii) la inexistencia de la obligación de informar a su
empleador sobre su condición de infectad”.
“La protección laboral reforzada no sólo se aplica a las personas en situación de
discapacidad, a las mujeres embarazadas o a los trabajadores aforados. Por el contrario,
el criterio de esta Corporación ha evolucionado, al punto de concebir que la estabilidad T-754 de 2012
laboral reforzada se hace extensiva a todos los trabajadores que se encuentren en una
situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la grave afectación de su
estado de salud”. En el caso concreto, la condición de debilidad manifiesta de la
accionante se encuentra probada al “padecer una enfermedad catastrófica y al estar
próxima a pensionarse”.
(…) esta Corporación ha hecho extensiva la protección mencionada a todos aquellos T-440A de 2012
trabajadores que, de ser despedidos o desvinculados, quedarían sumidos en una
completa situación de desprotección, como aquellos que han sufrido menguas en su
salud o en su capacidad general para desempeñarse laboralmente.
En la sentencia T-440 A de 2012 se concluyó que en los casos de sujetos que han
 Lesión en mano por accidente
de trabajo
Síndrome del túnel carpiano
Trastorno de ansiedad y estrés
laboral
219
Lesiones en mano derecha por
accidente de trabajo, dolor en
el hombro, bursitis y
tendinosis
subacromioclavicular (pérdida
de capacidad del 35,39%).
Dorsalgia con irradiación en la
región lumbar (pérdida de
capacidad laboral del 5%)
recibido incapacidades transitorias y son desvinculados dentro de uno de estos periodos
o en el medio de un tratamiento médico, se aplica el derecho a la estabilidad laboral
reforzada (…).
En relación con los destinatarios de la protección especial en el ámbito laboral de que
se viene hablando en la presente providencia, la Sala señaló que, además de
comprender a aquellos trabajadores que por su condición física se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, ésta también se extiende a las personas respecto
de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores”.
“La Constitución otorga protección jurídica a diversos sectores, grupos o personas en T-372 de 2012
situación de desventaja, marginamiento o debilidad manifiesta (CP art. 13). Sectores de
la población como los niños (CP art. 44), los ancianos (CP art. 46), los minusválidos
(CP. art. 47), las minorías étnicas (CP art. 7) etc., deben recibir una especial protección
del Estado por voluntad del Constituyente. De esta forma, se busca promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y no simplemente un parámetro
formal que deje intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la
sociedad”.
“(…) el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se encuentren
en situación de debilidad manifiesta, por causa de una disminución de la capacidad
física, síquica o sensorial-sin importar si existe o no calificación de la pérdida de T-313 de 2012
capacidad- conlleva el derecho a mantenerse en el empleo o a ser reubicado conforme a
unas funciones congruentes con su estado de salud, lo cual debe incluir la capacitación
para el adecuado cumplimiento del nuevo cargo”.
“Los trabajadores que sean catalogables como (i) inválidos, (ii) discapacitados, (iii)
disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que: (a)
tengan una afectación en su salud; (b) esa circunstancia les impida o dificulte T-211 de 2012
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, y (c) se
tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo
hecho, están en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la
estabilidad laboral reforzada”.
 Accidente de trabajo (pérdida
de capacidad laboral del
30.87%)
Apendicitis y síndrome del
túnel carpiano
Cáncer de estómago
Lumbago y escoliosis de
origen ocupacional
(incapacidad por tres días, dos
220
veces)
Uretritis no identificada
“(…) De igual forma, a través de las pruebas aportadas queda claro cuál es el estado
actual de salud del demandante y puede establecerse que continúa en una situación de
vulnerabilidad y, en consecuencia, en estado de debilidad manifiesta (…) Concluye la T-190 de 2012
Sala que las personas que han sufrido un accidente de trabajo y como consecuencia
tienen una mengua en su estado de salud, tienen derecho a la estabilidad laboral
reforzada, aún cuando no tengan una calificación porcentual de invalidez”.
“(…) para la protección especial de quienes por su condición física están en
circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las T-111 de 2012
cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una
calificación previa que acredite su condición de inválido”.
“(…) no es procedente otorgar el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada
del accionante. Ello por cuanto, (i) el actor sólo aportó como prueba de que se hallaba
en circunstancias de debilidad manifiesta dos incapacidades de tres (3) días (cada una)
en razón de una escoliosis lumbar. Y a juicio de la Sala, dicha situación no sometió al T-111 de 2012
accionante a una reducción de su capacidad física tal que impidiera el desarrollo de su
actividad productiva con normalidad. En efecto, la EPS correspondiente, indicó que el
actor podía desempeñar normalmente su trabajo, con algunas restricciones como subir
y bajar escaleras repetidamente con cargas pesadas. Debe recordarse con relación a este
caso, que la estabilidad laboral reforzada se predica de personas cuyas limitaciones
físicas los someten a circunstancias de debilidad manifiesta respecto del trabajo que
desarrollan, haciendo que la intervención del juez constitucional sea urgente e
imperiosa”.
“Jorge Arturo Rivera Tejada no estaba sumido en una circunstancia de debilidad
manifiesta apremiante que lo hiciera titular del derecho reclamado, y fue retirado del
cargo por razones ajenas a su estado de salud. En efecto, las personas con problemas de
salud sólo son sujetos de la protección constitucional reforzada, si se prueba que sus
padecimientos son de una relevancia tal que les impide desplegar sus actividades
laborales con normalidad; pero además, si se puede establecer que la terminación del T-111 de 2012
vínculo laboral tiene un nexo causal con el estado de salud de quien reclama la
protección.

Cáncer de estómago
221
*Declaratoria de exequibilidad
de las expresiones “severas y
profundas” contenidas en el
artículo 1º de la Ley 361 de
1997
Carcinoma escamolecular de
amígdala izquierda y síndrome
túnel del carpo
Para este caso, a pesar de que el actor acreditó que padecía uretritis al momento de su
desvinculación, y que esta le causó cinco (5) días de incapacidad, no se advierte que
dicha enfermedad lo sumieran en un estado de debilidad manifiesta respecto de sus
labores, veamos: (i) no estaba impedido para desarrollar sus actividades en condiciones
de normalidad porque su incapacidad era temporal y la enfermedad sólo se manifestó
por unos días; por lo cual debería entenderse que sus padecimientos no eran crónicos y
no hicieron nacer en el empleador un ‘incentivo’ para desvincularlo”.
“Al momento de su desvinculación no se tuvo en cuenta que Joel Obando Barrios se
encontraba en circunstancias de debilidad manifiesta en razón de un cáncer de T-111 de 2012
estómago, el cual le redujo de manera sustancial su capacidad física; no podía incluso
desarrollar sus labores con normalidad porque debía asistir a diferentes sesiones para
superar su enfermedad”.
“En este sentido, la referencia específica que hace el artículo 1º de la Ley 361 de 1997,
a las personas con limitaciones “severas y profundas” no puede tomarse como
expresiones excluyentes para todos los artículos que conforman la citada ley. En punto
a este tema, es de aclarar que la clasificación del grado de severidad de una limitación
(art. 7º, Ley 361 de 1997) no implica la negación y vulneración de un derecho, sino la
aplicación de medidas especiales establecidas por la misma ley para personas con
discapacidad en cierto grado de severidad (vgr. los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 361 C-824 de 2011
de 1997). Más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que
en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o
mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar
en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren de
una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su
realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada”.
“(…) la garantía de la estabilidad laboral reforzada puede ser solicitada a través de
mecanismos ordinarios laborales, cuando el extremo débil de la relación laboral, es
decir el empleado, necesita de una especial protección por pertenecer a un grupo social
vulnerable, o por tratarse de una persona que se encuentra en un estado de debilidad T-742 de 2011
manifiesta, dicho derecho debe ser tutelado (…) el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de trabajadores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, por

Síndrome del túnel del carpo
bilateral, tendosinovitis de
quervain y epicondilitis lateral
y medial izquierda
Fractura de la epífisis inferior
del cúbito y radio izquierdos,
con síndrome de “manguito
rotatorio” y secuelas
permanentes (pérdida de
capacidad laboral del 42.09%)
222
Accidente de trabajo que
produjo fractura de acetábulo
derecho y pelvis (433 días de
incapacidad)
causa de una disminución de la capacidad física, síquica o sensorial -sin importar si
existe o no calificación de la pérdida de capacidad- conlleva el derecho a mantenerse
en el empleo o a ser reubicado conforme a unas funciones congruentes con su estado
de salud, lo cual debe incluir la capacitación para el adecuado cumplimiento del nuevo
cargo”.
En general, “los trabajadores que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta
e indefensión por la afectación en su estado de salud tienen derecho al reconocimiento
de una estabilidad laboral reforzada, con independencia de (i) el vínculo contractual
adoptado por las partes y; (ii) que su condición haya sido certificada como
discapacidad por el organismo correspondiente”. T-663 de 2011
En el primer caso, la accionante “estaba afectada de una enfermedad en las manos que
le restringía severamente el desempeño de sus funciones laborales, circunstancia ésta
que permite considerarla como persona en estado de debilidad física manifiesta”.
En el segundo caso, “es incuestionable que esa discapacidad de la accionante permite
considerarla como una persona en situación de debilidad física manifiesta”.
“(…) el amparo cobija a quienes sufren una disminución que les dificulta o impide el
desempeño normal de sus funciones, por padecer i) deficiencia, entendida como una
pérdida o anormalidad, permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o
anatómica de estructura o función; ii) discapacidad, esto es, cualquier restricción o
impedimento para la realización de una actividad, ocasionado por un desmedro en la T-516 de 2011
forma o dentro del ámbito normal del ser humano; iii) minusvalidez, que constituye
una desventaja humana, que impide o limita el desempeño de una función normal de la
persona, acorde con la edad, sexo y los factores sociales o culturales”.
En el caso concreto, “El estado de debilidad manifiesta en que se hallaba Jaime Alberto
Zúñiga Roncancio se agravó, al privársele de los recursos económicos necesarios para
satisfacer sus necesidades básicas y del acceso a los servicios de salud, que requiere
para su curación definitiva (…)”.
 Accidente de origen común
que produjo fractura en el
cúbito y el radio derechos
(pérdida de capacidad laboral
del 44.16%)
Infarto agudo de miocardio
(66.75%).
223
Lumbalgia mecánica, dolor en
el codo, artritis (neuropatía
focalizada en el nervio
mediano bilateral) y síndrome
del túnel carpiano
Los trabajadores que puedan catalogarse como (i) inválidos, (ii) discapacitados, (iii)
disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a)
tengan una afectación en su salud; (b) esa circunstancia les “impida[a] o dificult[e] T-415 de 2011
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”,[13] y (c) se
tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo
hecho, están en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la
“estabilidad laboral reforzada”.
“En aplicación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el trabajador que se
encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado del deterioro de su T-642 de 2010
estado de salud, tiene derecho a permanecer en su lugar de trabajo hasta que se
configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral, previamente
verificada por el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces”.
“De lo expuesto, cuando un trabajador que razonablemente pueda catalogarse como
persona (i) con discapacidad, (ii) con disminución física, síquica o sensorial en un
grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en
su salud; (b) esa circunstancia les “impida[a] o dificult[e] sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, y (c) se tema que, en esas
condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en
circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la “estabilidad T-417 de 2010
laboral reforzada”.
En el caso concreto, “no están dadas las condiciones para la prosperidad de la acción
de tutela, porque a pesar de los padecimientos de salud del accionante, no se ha
dictaminado que éstas tuvieran algún impacto en términos de pérdida de capacidad
laboral o de debilidad manifiesta, situación que lo coloca por fuera de la protección
laboral reforzada que ofrece la Ley 361 de 1997. La situación planteada en el asunto
bajo revisión, es el de un caso límite en el cual no es obvia la pérdida de capacidad
laboral, no ha habido una calificación de invalidez que certifique que existe tal pérdida,
ni se está ante una situación que refleje objetivamente, la debilidad manifiesta del
accionante, y que por ende active la protección laboral reforzada-, bien sea por la
gravedad de su enfermedad que padece o porque se trate de un padecimiento que por sí
mismo genere discriminación”.

Dolor lumbar
Traumatismo no especificado
de miembro superior
(accidente de trabajo con
incapacidades por días)
224
Accidente laboral que afectó
las manos (pérdida de
capacidad laboral del 20.68%)
“(…) quienes se encuentran circunstancias de debilidad manifiesta o en estado de
indefensión -por su condición económica, física o mental-, son titulares del derecho T-457 de 2010
fundamental a la estabilidad laboral reforzada” (…) “Esta Corporación en varios
pronunciamientos, ha señalado la especial protección, conforme a la garantía que
consagran los artículos 13, 47, 53 y 54 de la norma superior, de que son sujetos las
personas que sufren algún tipo de discapacidad o que tienen limitaciones en su estado
de salud”.
“(…) esta concepción amplia del término ‘limitación’ ha sido acogida en reciente
jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de hacer extensiva la protección de la
que habla la Ley 361 de 1997 a las personas de las que se predique un estado de
debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una T-449 de 2010
pérdida de la capacidad para trabajar” (…) De esta forma, la merma en las condiciones
de salud de un trabajador puede hacer del mismo susceptible de una protección laboral
reforzada que corresponde a la idea de estabilidad en el trabajo y que resulta de una
aplicación directa de la Constitución Política”. En el caso concreto, “es indiscutible que
el actor durante el desempeño de las labores contratadas con la empresa Minas La
Vega sufrió varios accidentes que lo trastocaron físicamente”.
“(…) la Corte señaló que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra lo que puede
denominarse protección laboral reforzada positiva y negativa, a favor de las personas
con discapacidad. En el ámbito de la protección laboral positiva, establece que la
limitación de una persona, no podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e T-231 de 2010
insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Por otra parte, en relación con la protección laboral negativa, la ley en mención ordena
que ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de
su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”.
“(…) se puede interpretar que la idea de limitación pone de presente un panorama
genérico al que pertenecen todos los sujetos que han sufrido una mengua por
circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y

Dolor en región lumbar,
irradiado a miembros
inferiores; disminución de
fuerza miembro inferiores;
cambios espondilósicos de
columna lumbar con
osteocondrosis intervertebral
en L4-L5 y L5-S1 y artrosis
interfacetaria (4 meses de
incapacidad)
225
Síndrome del túnel de carpo
bilateral
Accidente de trabajo con
incapacidades temporales y
vértigo
sociales. Por otra parte, la discapacidad, especie dentro de este género, implica el
padecimiento de una deficiencia física o mental que limite las normales facultades de
un individuo, lo cual armoniza con las definiciones propuestas en la Declaración de los
derechos de los impedidos suscrita por la ONU en 1975 y la Convención T-094 de 2010
Interamericana de la OEA para la eliminación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad. En éstas se habla, de manera idéntica, de
‘persona impedida’ y ‘persona con discapacidad’, respectivamente. Por último, la
invalidez ha sido asumida en el contexto internacional como la reducción de la
capacidad para el trabajo a consecuencia de limitaciones físicas o mentales
debidamente probadas. Esta idea ha sido adoptada en el contexto jurídico nacional, que
define a la invalidez como una pérdida que excede el 50% de la facultad para laboral,
lo que presupone la valoración de la merma. De hecho, esta concepción amplia del
término ‘limitación’ ha sido acogida en reciente jurisprudencia de esta Alto Tribunal en
el sentido de hacer extensiva la protección de la que habla la Ley 361 de 1997 a las
personas de las que se predique un estado de debilidad manifiesta por causa de una
enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de la capacidad para trabajar”.
Así, “la estabilidad laboral amparable en esta sede es la que recae sobre sujetos que,
por circunstancias de debilidad manifiesta, requieran de protección reforzada. Este es
el caso de quienes, de manera genérica, sufran limitaciones, en los términos de la Ley
361 de 1997, o presenten una mengua en sus condiciones de salud, en los de la actual
jurisprudencia de esta Corporación”.
“La estabilidad laboral reforzada es predicable de unos sujetos determinados dada su
especial condición, como en el caso de las personas con discapacidad, y esto con el T-039 de 2010
objeto de que exista una real inclusión en el campo laboral. Pero vale la pena resaltar
que el marco de aplicación tiende a ser extensivo para las personas que no sólo están
calificadas como discapacitadas sino que sufren una merma en su salud debido al
desarrollo de sus labores”.
“(…) aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante
el transcurso del contrato laboral, deben considerarse como personas que se encuentran T-003 de 2010
en situación de debilidad manifiesta”.

Discopatía degenerativa
lumbar múltiple, hernia discal
226
T11-T-12, L2-L3-L4 -L5-L5-
S1 y lumbalgia mecánica
Cáncer de mama
Espolón calcáneo, talalgia
bilateral, fascitis plantar y
síndrome del túnel calcáneo
La estabilidad laboral reforzada no solo comprende el grupo “de los trabajadores
discapacitados y calificados como tales sino de aquellos que sufren deterioros de salud
en desarrollo de sus funciones. En efecto, en virtud de la aplicación directa de la
Constitución, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón
de la enfermedad por él padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de
protección. Para justificar tal actuación no cabe invocar argumentos legales que
soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa. El
empleador tiene el deber de reubicar a los trabajadores que durante el transcurso del
contrato de trabajo sufren disminución de su capacidad física”.
Asimismo, “cuando se ha despedido de manera unilateral a una persona debido a su
condición física limitada, la Corte ha encontrado que tal trato constituye una
discriminación, por cuanto a las personas en estado de debilidad física no se les puede
tratar de igual manera que a las sanas”.
“(…) en aplicación del derecho a la estabilidad laboral reforzada este Tribunal ha T-784 de 2009
advertido que el trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta
como resultado de la disminución de su capacidad física y que, en consecuencia, no
pueda desempeñar adecuadamente las funciones para las cuales fue contratado, tiene
derecho a la reubicación laboral”.
“en aplicación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, todo trabajador que se
encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado de la grave
afectación de su estado de salud, tiene derecho a permanecer en su lugar de trabajo
hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral”.
T-554 de 2009
En el caso concreto, “se encuentra probado que la accionante se encuentra en
circunstancia de debilidad manifiesta, pues su estado de salud está seriamente
comprometido como consecuencia del cáncer de mama que la aqueja desde hace dos
años”.
“La protección laboral de los trabajadores que se encuentran en condiciones de
debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su condición T-125 de 2009
de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o
 (sin incapacidad médica
diagnosticada)
Accidente de trabajo que le
ocasionó lesiones en cuatro
dedos de la mano izquierda,
así como una pérdida de la
capacidad laboral del 31,06%
227
Pérdida total de la visión en el
ojo izquierdo
dificulten el desempeño regular de sus labores”.
En el caso concreto, “para la Sala es claro que para el momento de la terminación de la
relación laboral el señor Félix Urbano Babativa Méndez se encontraba en un estado de
discapacidad a consecuencia de la enfermedad sufrida a finales del mes de noviembre
de 2007, cuyas molestias y fuertes dolores incidieron en su estado de inhabilidad física,
según se desprende de las copias de las atenciones médicas remitidas por Cafesalud
EPS a esta Corporación. Así, estando suficientemente demostradas las precarias
condiciones de salud que impedían al actor el desempeño regular de sus labores, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional expuesta en líneas precedentes, la
protección constitucional se impone, sin que resulte indispensable la calificación previa
que acredite su condición de discapacitado”.
“(…) cuando uno de los extremos de la relación laboral está compuesto por un sujeto
para quien el constituyente consagró un deber especial de protección por pertenecer a
un grupo social particularmente vulnerable, o por tratarse de una persona que se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta, el derecho a la estabilidad laboral
adquiere el carácter de fundamental”. Para la Corte Constitucional, “de acuerdo con el T-812 de 2008
principio de igualdad, no puede darse un trato igual a una persona sana que a una que
se encuentra en condición de debilidad manifiesta”.
En el caso concreto, cuando el “peticionario sea una persona discapacitada, o en estado
de debilidad manifiesta”, es procedente su protección. Así, “cualquier persona que
goce de una normalidad orgánica puede afrontar, en algún momento de su vida una
enfermedad discapacitante, o verse en condición de debilidad manifiesta por motivos
de salud así no se trate de una discapacidad legal”.
“El amparo cobija a quienes sufren una disminución que les dificulta o impide el
desempeño normal de sus funciones, por padecer una i) deficiencia entendida como
una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o T-361 de 2008
anatómica de estructura o función; ii) discapacidad, esto es, cualquier restricción o
impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionados por una deficiencia en
la forma o dentro del ámbito considerado normal para el ser humano; o, iii)
minusvalidez, que constituye una desventaja humana, al limitar o impedir el

*Caso de pensión de vejez
228
Fractura del escafoides (con
pérdida de capacidad laboral
del 13%)
cumplimiento de una función que es normal para la persona, acorde con la edad, sexo o
factores sociales o culturales.
Ahora bien, “la protección laboral reforzada es inaplicable en los casos de invalidez,
pues al haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral, la persona no estaría en
condiciones aptas para realizar actividades laborales (…)”.
“Dentro de esos criterios a tener en cuenta en la situación específica sometida a análisis
judicial se encuentran: i) la edad del actor, ii) la difícil condición económica del
accionante y de su familia, iii) la mala situación física o mental del demandante, iv) su T-347 de 2008
situación laboral, pues es evidente que una persona desempleada y que requiere de ese
ingreso para subsistir se encontrará en estado de indefensión social. Esos factores
resultan relevantes constitucionalmente porque denotan un estado de debilidad
manifiesta o una situación de especial protección del Estado, de tal forma que su
afectación pone en riesgo la dignidad humana y demás derechos y principios de gran
importancia para la Constitución de 1991”.
(…) la estabilidad laboral de quienes se encuentran en condición de debilidad
manifiesta resulta especialmente relevante, no sólo por la evidente relación entre ésta y
la posibilidad de gozar de condiciones de subsistencia dignas, sino porque la T-434 de 2008
realización laboral de quienes se encuentran en tal posición se asocia directamente con
la realización de la dignidad humana, y con la integración social de quienes enfrentan
una limitación física, o de cualquier otro tipo”. Así, “están amparados por la protección
prevista en la Ley 361 de 1997, aquellos que tienen la condición de discapacitados, y
han sido calificados como tales por los organismos competentes y quienes sin tener tal
calificación se encuentran en una situación de debilidad manifiesta debido a la
ocurrencia de un evento que afecta su salud, o de una limitación física. El sentido de
esta amplia concepción radicó en que la protección no nacía de la calificación de la
discapacidad, sino del estado en el que se encuentra la persona al tratarse de una
situación de carácter fáctico, susceptible de comprobación, y que no depende de
requisitos legales o procedimentales”.

Incipiente tendinopatía del
supra e infraespinoso y
bursitis subcoracoidea leve
Accidente de trabajo que
produjo lesión severa en su
rodilla derecha (pérdida de
capacidad laboral del 10.65%)
Síndrome de túnel carpiano
moderado Grado III,
rectificación cervical postural,
trauma en miembro superior
229
carpiano moderado
En este caso, propiamente, no se habla de debilidad manifiesta. Sin embargo, “para
esta Sala es claro que los trabajadores discapacitados deben gozar de una protección de
la misma entidad que aquella que se consagra a favor de la mujer trabajadora durante el
embarazo y el periodo de lactancia, por cuanto, se trata en ambos casos de sujetos que T-1083 de 2007
por la especial condición de vulnerabilidad en la que se encuentran requieren del
Estado una protección reforzada que garantice la eficacia real de los derechos de los
cuales son titulares y que ha sido ordenada expresamente por el texto constitucional”.
“(…) la acción de tutela resulta procedente en un evento adicional, en el cual el sujeto T-062 de 2007
que solicita el amparo de sus derechos fundamentales se encuentra en una situación de
debilidad manifiesta cuya seriedad impone al juez de tutela conceder la petición de
tutela como mecanismo transitorio hasta tanto la autoridad judicial competente tome
las decisiones respectivas”.
“(…) En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están
en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de
las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente
el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista
una calificación previa que acredite su condición de inválido. Queda entonces claro
que la discapacidad es un concepto diverso al de invalidez (…)”.
“Aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el
trascurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se encuentran
en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la
llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución”.
T-198 de 2006
De igual modo, la Corte reitera que: “la protección legal opera por el sólo hecho de
encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de
defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en
circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un
conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la
ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el
derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado”.
 Adicionalmente, la Corte Constitucional aclara los conceptos de discapacidad e
invalidez: “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los
conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad
es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que
existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La
invalidez sería el producto de una discapacidad severa (…) Por el contrario, podría
afirmarse que el concepto de discapacidad implica una restricción debida a la
deficiencia de la facultad de realizar una actividad en la forma y dentro del margen que
se considera normal para ser humano en su contexto social. En este sentido,
discapacidad no puede asimilarse, necesariamente a pérdida de capacidad laboral. Así,
personas con un algún grado discapacidad pueden desarrollarse plenamente en el
campo laboral, y en consecuencia, la equiparación hecha por la entidad demandada
carece de fundamento constitucional, legal y científico”.
“Dado que no existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo, la Corte ha
establecido que la tutela no es el mecanismo idóneo para buscar el reintegro laboral.
Sin embargo, también ha reconocido la especial protección en materia de estabilidad

230
laboral, de la que son objeto algunas personas, en virtud de las circunstancias
Diabetes excepcionales de discriminación, marginación o debilidad en las que se encuentran de
manera manifiesta. En efecto, las personas que se encuentran en las condiciones de
discriminación mencionadas, no pueden ser desvinculadas laboralmente mientras no
exista una especial autorización de la oficina de trabajo o del juez. En estas
circunstancias se encuentran, entre otros, los trabajadores aforados, las mujeres en
estado de embarazo y las personas con desventajas físicas o funcionales relevantes”.

Así, “En el presente caso, el actor sufre de una dolencia que no corresponde T-1219 de 2005
necesariamente a una de las clásicas desventajas físicas o sensoriales. No obstante, las
reglas aplicables a estas discapacidades, también pueden ser extendidas, en general, a
quienes sufren dolencias físicas que los colocan en situación de debilidad manifiesta o
que constituyen barreras discriminatorias de entrada al mercado laboral. En esa
medida, debe entenderse que el estatuto antidiscriminación que existe para proteger la
igualdad de oportunidades de las personas desaventajadas, se extiende también a

Disautonomía simpática de
origen en centros
cardiovasculares del tallo
cerebral y centros
hipotálmicos — vértigo
asociado — de origen central
en centros vertibulares del
tallo cerebral — trastorno de
ansiedad secundaria a las
manifestaciones orgánicas
crónicas
231
Lupus eritomatoso sistémico,
síndrome antifosfolipidos
(pérdida de capacidad laboral
del 43.41%)
Síndrome de canal cubital
VIH
quienes sufren dolencias o enfermedades graves”.
Con todo, frente a la estabilidad laboral reforzada, aclara la Corte que, “en ciertos
casos especiales cuando el empleador demuestra que le resulta objetivamente
imposible o evidentemente desproporcionado cumplir con esta carga especial, debe
quedar eximido de la misma”.
“(…) la Corte ha señalado que despedir de manera unilateral a una persona debido a su
condición física limitada, constituye una discriminación, pues a las personas en estado
de debilidad física manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas T-530 de 2005
sanas”.
“La Corte ha afirmado que de presentarse un despido sin justa causa que tenga como
motivación las condiciones de debilidad manifiesta del trabajador se configura un T-689 de 2004
abuso del derecho”.
“(…) el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. T-632 de 2004
Cuando ello no se hace, siendo posible, y a ciencia y paciencia de los organismos
públicos, se perpetúan o prolongan desequilibrios susceptibles de ser corregidos, se
vulnera el derecho a la igualdad real y material de las personas merecedoras de la
actividad protectora del Estado”. Reiteración de la sentencia T-093 de 1997.
“El legislador ha dispuesto garantías de estabilidad reforzada a mujeres en estado de
embarazo y lactancia así como a personas con limitaciones, las cuales han sido T-469 de
extendidas por la jurisprudencia constitucional a otras personas que se encuentran en 2004

Carcinoma basocelular en
rostro y daño solar crónico
Disminución de la agudeza del
campo visual y pérdida parcial
de la memoria con períodos de
reagudización
232
estado de debilidad manifiesta, en razón a los particulares deberes que la Constitución
señala para su protección, entre ellos, la obligación social que pesa sobre todos los
miembros de la colectividad de actuar solidariamente”.
“No es suficiente el mero hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad
en la persona que el empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa. T-519 de 2003
Para que la protección vía tutela prospere debe estar probado que la desvinculación
laboral se debió a esa particular condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad
probado entre condición de debilidad manifiesta por el estado de salud y la
desvinculación laboral”.
“En la actualidad el ordenamiento jurídico colombiano distingue entre trabajadores
discapacitados calificados como tales por las normas legales, frente a los trabajadores
que sufren una disminución en su condición física durante la ejecución del contrato de
trabajo, quienes a partir de los dispuesto en el artículo 13 Superior, exigen una
protección especial por parte del Estado dada su situación de debilidad manifiesta.
El alcance y los mecanismos legales de protección -en cada caso- son distintos, en
primer lugar, porque la Ley 361 de 1997, en su artículo 26, consagra un sistema de T-351 de 2003
estabilidad laboral reforzada y, en segundo término, porque la protección de los
trabajadores en situación de debilidad manifiesta se deriva de la aplicación inmediata
de la Constitución junto con algunas normas de rango legal que constituyen el
denominado sistema normativo integrado.
Por ello, en tratándose de trabajadores puestos en circunstancias de debilidad
manifiesta, el juez de tutela puede, al momento de conferir el amparo constitucional,
identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos
para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y, a su vez, goza de un amplio margen
de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o vulnerado. Esto
significa, en otras palabras, que la protección laboral de los trabajadores que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no depende de una calificación
previa que acredite su condición de discapacitados, sino de la prueba de las
condiciones de salud que impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores”.

Encogimiento del músculo de
la pierna derecha y dolor en
las extremidades inferiores
233
Así, “En el presente caso, no cabe admitir la tutela porque, en principio, el accionante
tiene a su disposición las acciones judiciales comunes para solicitar la reubicación
laboral, debiendo entonces acudir para la solución de dicho conflicto jurídico a la
Jurisdicción Ordinaria Laboral, por ser la autoridad competente para conocer de la
ejecución de dichas obligaciones”.
“Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la
Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no
son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales. Tal
categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa
índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se
encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los
mecanismos legales de protección pueden ser diferentes a los que se brindan a través
de la aplicación inmediata de la Constitución.
La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la
categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su T-1040 de 2001
parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta
permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y
variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un
amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o
restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado.
En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en
circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las
cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una
calificación previa que acredite su condición de discapacitados”.
Así, la estabilidad laboral reforzada se fundamenta en el hecho de que, “en ciertas
circunstancias el ejercicio de la facultad del empleador de dar por terminado sin justa
causa el contrato al trabajador puede terminar vulnerando otros derechos
 fundamentales cuyo núcleo esencial no es susceptible de protección mediante una
indemnización”.

En el caso concreto, “La demandante en el presente caso no ha sido valorada como

discapacitada. Sin embargo, sí estaba disminuida físicamente en el momento en que fue
despedida, en la medida en que su afectación de la salud y la recuperación posterior a
las intervenciones a las que fue sometida le impedían el desarrollo de las labores
impuestas por su empleador”.

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Este libro se terminó de imprimir en el mes de noviembre de 2017
en los talleres de Editorial Mundo Libro.
Medellín — Colombia

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El Centro de Estudios Sociales y Laborales de la ANDI es un tanque de
pensamiento dedicado a la investigación, formación, consultoría e
incidencia en el campo de las relaciones sociales con énfasis en el
ámbito laboral. El Centro tiene por misión contribuir a la explicación,
comprensión y transformación de las políticas públicas para la
promoción del empleo y el desarrollo social del país.

El libro que el lector tiene en sus manos constituye una reflexión

ponderada sobre el principio de estabilidad en el empleo y,
particularmente, aquí se analizan las situaciones de salud que le dan
origen. Nuestra intención ha sido evaluar los retos jurídicos y
económicos que esta garantía supone para la sostenibilidad de las
empresas.