Está en la página 1de 433

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Consejo Directivo
Thomas Buergenthal, Presidente Honorario Pedro Nkken, Presidente
Sonia Picado, Vicepresidenta

Rodolfo Stavenhagen, Vicepresidente

Miembros

Lloyd G.Bamett Allan Brewer-Caras Marco ruJio Bruni-CelJi Antonio Can.;;ado Trindade Gisele Ct-Harper Margaret E. Crahan Victor Ivor Cuffy Mariano Fiallos Oyanguren Hctor Fix-Zamudio Diego Garca Sayn Robert Kogod Goldman Claudia Grossman

Oliver Jackman Mara Elena Martnez S. Emilio Mignone Rafael Nieto Navia Elizabeth Odio Benito Nina Pacari Mximo Pacheeo Mnica Pinto RodalEo Piza Escalante Hemn Salgado Pesantes Cristian Tattenbach Edmundo Vargas Carrea

Juan E. Mndez Director Ejecutivo


Roberto Cullar M. Director de Investigacin y Desarrollo y del rea de Sociedad Civil

Gonzalo Elizondo B. Director del rea de Instituciones Pblicas


Luis Alberto Cordero A. Director del Centro de Asesora y Promocin Electoral

Dina Rodrguez Directora del rea de Educacin Charles Moyer Director Administrativo y Financiero

Presente y Futuro de los Derechos Humanos

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Editora Lorena Gonzlez Volio

IIDH Instituto Interamericano de Derechos Humanos

FERNANOO Valla ]IMNEZ

FERNANDO VOLlO JIMENEZ


El Consejo Directivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en su sesin del 24 de junio de 1996, decidi dedicarle la XV Edicin del Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos as como esta publicacin, a la memoria de Don Fernando Volio Jimnez, quien fue un destacado jurista y una figura pblica de Costa Rica, adems de un ejemplo de integridad y honestidad, y un defensor incansable de los derechos humanos. Estudi leyes, y desde muy joven se integr a la Universidad como profesor de Derecho Constitucional, Ciencias Polticas, Derecho Internacional y Teora del Estado, en la Universidad de Costa Rica. A partir de 1993, fungi como el primer Rector de la Universidad de La Salle. Este inters en la educacin, como fuente de progreso, lo llev a fundar la Universidad Estatal a Distancia, la Editorial de la Universidad de Costa Rica, la Comisin Nacional de Prstamos para la Educacin, el Sistema Nacional de Radio y Televisin. Tambin cre los premios de Literatura, Arte, Msica y Ciencia, AquileoJ. Echeverra y Magn, para reconocer a los artistas por sus aportes a la cultura nacional. Entre los cargos pblicos que ocup, destacan algunos como el de Embajador representante de Costa Rica ante las Naciones Unidas, donde lleg a ser Vicepresidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Fue adems, Diputado y Presidente de la Asamblea Legislativa en varias ocasiones, y tambin en distintos perodos de gobierno, Ministro de Educacin, de la Presidencia, y de Relaciones Exteriores. En el mbito internacional, fue miembro de la Comisin Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas para la Reforma de la Carta;

XII

Ensayos en Honor a Fernando Vo/io Jimnez

Relator de la Comisin Poltica del mismo rgano; Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos para Guinea Ecuatorial y Chile; Vieepresidente del Comit Especial de las Naciones Unidas contra la poltica de Apartheid de la Repblica de Sudfrica; as como Miembro, Vicepresidente y Presidente, de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Fue miembro del Comit Ad Hoc y de la Comisin Investigadora sobre Omn y Mascate. Asimismo fue miembro de la SubcomIsin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de Minoras y del Comit sobre la Libertad de Informacin de las Naciones Unidas. En 1963 particip en la primera visita in loco que realiz Naciones Unidas, la cual fue sobre amenazas contra la paz a Vietnam y, don Fernando, particip asimismo como miembro de la Comisin Investigadora sobre Violaciones de Derechos Humanos en Vietnam del Sur. Fue miembro del Comit de Honor del Instituto Internacional de Derechos Humanos "Ren Cassin" con sede en Estrasburgo, Francia. En el marco del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, fue integrante de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y particip en sus comisiones especiales para Panam, El Salvador y Nicaragua, pases en los cuales realiz visitas in loco; fue miembro fundador de nuestro Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Por su larga trayectoria pblica, recibi reconocimientos de naciones y organizaciones de todo el mundo, tales como: Premio "Manuel Mara de Peralta" de la Asociacin Costarricense de Derecho Internacional 1996. Gran Cruz de la Orden de Bernardo O'Higgins, Chile, 1991. Doctor Humanae Letters de la National University, San Diego, California, 1987. Doctor Honoris Causa de la Universidad Estatal a Distancia, 1987. Premio de Derechos Humanos de la Asociacin B 'Nai Brith, Estados Unidos, 1985.

XlII

Premio "Democracia y Libertad" de la Cmara de Comercio de Costa Rica, otorgado por primera vez en 1983. Gran Cruz de la Orden al Mrito de la Repblica Federal de Alemania, 1983. Gran Cruz de la Orden de Morazn, Honduras, 1982. Doctor Honoris Causa de la Universidad Autnoma de Centroamrica, (1982). Gran Cruz de Alfonso X El Sabio, Espaa, 1977. Comendador de las Palmas Acadmicas, Grado Mximo, Francia, 1975. Comendador de la Orden Isabel La Catlica, Espaa (1967). Entre algunas de sus obras publicadas estn:

El Derecho de Rectificacin y Respuesta, Editorial del Ministerio de Educacin, San Jos, 1977. Apartheid, Prototipo de Discriminacin de la Racial, primera edicin 1971, Departamento de Publicaciones de la Univesidad de Costa Rica. Segunda edicin, 1978, Editorial Costa Rica. Algunas Tipologas de Derechos Humanos, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1978. Primera Edicin 1975. Le Droit de L'Enfant a L'Education, co-autor, UNESCO. 1979. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, co-autor, Editorial Juricentro, 1979. The In!ernational BiIl of Human Rights. The Covenant on Civil and Political Rights, co-autor: Louis Henkin, Editor, Columbia University Press, New York, 1981. Derecho Constitucional Costarricense, co-autor, Editorial Juricentro, 1983. El Militarismo en Costa Rica y Otros Ensayos, Editorial Libro Libre, 1985.

XIV

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

La Libertad de Asociacin y los Colegios Profesionales, Editorial Universidad Autnoma de Centroamrica, 1985. Round Table on Apartheid, co-autor, UNESCO, Pars, 1978. El Juez y la Defensa de la Democracia, co-autor, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993. La Proteccin de los Derechos Humanos: Experiencia de un investigador in situ, en El Mundo Moderno de los Derechos Humanos, Ensayos en Honor a Thomas Buergenthal, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1995.

Public numerosos artculos en revistas costarricenses y de otros pases, sobre diversos temas de derechos humanos.

NDICE
PRESENTACIN Juan E. MNDEZ .............................................................................. XVII PREFACIO Thomas BUERGENTHAL .................................................................. XIX
I HACIA EL FORTALECIMIENTO DEL ESTADO DEMOCRTICO SOCIAL DE DERECHO

HACIA EL FORTALECIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO INTERNO Allan BREWER-CARIAS ................................................................ 3 RESPONSABILIDAD POLTICA Y JURDICA DE LOS GOBERNANTES Diego GARCIA-SAy N ................................................................ 33 LA SUPERACIN DE LA IMPUNIDAD COMO REQUISITO DEL ESTADO DE DERECHO Alejandro GONZLEZ POBLETE ................................................ 53 RESPONSABILIDAD POR LOS ABUSOS DEL PASADO Juan E. MNDEZ ........................................................................... 73 PROCESO DE TRANSICIN A LA DEMOCRACIA Y POLTICA DE DERECHOS HUMANOS EN AMRICA LATINA Jos ZALAQUETT ....................................................................... 105

XVI

11
PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LA DENUNCIA ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Vctor E. ABRAMOVICH COSARIN ......................................... 135 A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS NO PLANO INTERNACIONAL Antonio A. CANt;:ADO TRINDADE ........................................... 171 ENTRE LA RETRICA Y LA PRAXIS: UN ANLISIS DE LA CUMBRE MUNDIAL DE DESARROLLO SOCIAL C1oti1de FONSECA ....................................................................... 223 DE LA VIOLACIN Y OTRAS GRAVES AGRESIONES A LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO CRMENES SANCIONADOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (CRMENES DE GUERRA) Elizabeth ODIO B........................................................................ 259 MECANISMOS DE INCORPORACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS, AL DERECHO INTERNO Nstor Pedro SAGS ................................................................. 297 LOS PROCEDIMIENTOS EXTRACONVENCIONALES DE LAS NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. LOS RELATORES ESPECIALES: UN INTENTO DE DEFINICIN Jorge RHENN-SEGURA ........................................................... 315

111
DERECHOS HUMANOS. DESARROLLOS RECIENTES Catho1icism and Human Rights: The Case of Latin America Margaret E. CRAHAN .................................................................. 341

XVII

DERECHO A LA IDENTIDAD Gonzalo ELIZONDO Marcela CARAZO ............... "".".".". ""."." ................................. 375 NIOS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS SOCIALES DE DERECHOS Y DEBERES Emilio GARCA MNDEZ .......................................................... 393 LAS ORGANIZACIONES INDGENAS: ACTORES EMERGENTES EN AMRICA LATINA Rodolfo STAVENHAGEN ........................................................... 405 EL RACISMO COMO ESTRUCTURA DISCURSIVA CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS Eugenio Ral ZAFFARONI .......................................................... 431

El Instituto Interamericano de Derechos Humanos es una entidad internacional autnoma, de naturaleza acadmica, con capacidad y personalidad jurdicas plenas, internacionales e internas, pblicas y privadas, que son necesarias para la ensefianza, investigacin y promocin de los derechos humanos y de todas las disciplinas a ellos relativas. El IIDH basa su accin en los principios de la democracia representativa, el Estado de Derecho, el pluralismo ideolgico, el respeto de los derechos y libertades fundamentales, sin discriminacin alguna, afirmando la idea de que sin derechos humanos no puede existir democracia y sin democracia no puede haber vigencia efectiva de los derechos humanos. Jurdicamente fue creado en 1980, por un convenio celebrado entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Repblica de Costa Rica, fijando la sede del Instituto en San Jos, Costa Rica.

LAS ACTIVIDADES DEL INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS SON POSIBLES GRACIAS AL APOYO DE LOS SIGUIENTES GOBIERNOS Y ENTIDADES
Gobierno de Argentina Gobierno de Brasil. Gobierno de Canad Gobierno de Costa Rica Gobierno de Chile. Gobierno de Dinamarca
Gobierno de Gran Bretaa Gobierno de Honduras. Gobierno de Noruega

Gobierno de los Pases Bajos. Gobierno de Suecia! ASDI Gobierno de Suiza Gobierno de Uruguay Gobierno de Venezuela. Agencia Canadiense de Desarrollo Internacional (ACDI) Agencia Espaola de Cooperacin Internacional (AECI) Agencia parael Desarrollo Internacional de los Estados Unidos de Amrica (AID) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) Amnista Internacional Banco Interamericano de Desarrollo (BID) Centro Internacional de Derechos Humanos y Desarrollo Democrtico. Comisin de la Unin Europea (CUE) Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) Comisin Interamericana de Derechos Humanos Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cruz Roja Espaola. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) Fundacin Ford Fundacin Friedrich Naumann Fundacin Konrad Adenauer Fundacin McArthur Instituto Jacob BIaustein Instituto de Cooperacin Iberoamericana (ICI) Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD) Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) .Organzacin de los Estados Americanos (OEA) Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Universidad de Georgetown Universidad de Heidelberg

Impreso en los talleres de Imprenta y Litografa MUNDO GRAFICO S.A. San Jos, Costa Rca en el mes de enero de 1998.

PRESENTACION
Este volumen, que el Instituto Interamericano de Derechos Humanos dedica con profunda emocin a la memoria de don Fernando Volio Jimnez, rene aportes de algunos de los especialistas ms importantes en la materia de los derechos humanos en nuestra Amrica. Es con enorme gratitud que les agradecemos sus contribuciones, as como su disposicin a compartir con nosotros este sentido homenaje. Asimismo, queremos hacer extensivo nuestro agradecimiento a los autores de cada uno de los artculos por sus valiosos aportes al campo de los Derechos Humanos; al Programa de Dinamarca Pro Derechos Humanos para Centroamrica (PRODECA) y a la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos de Amrica (AID) por haber financiado este proyecto; a Lorena Gonzlez Volio, Coordinadora Acadmica del Curso Interdisciplinario y editora de la publicacin, sin cuya ayuda sta no hubiera sido posible; y a Natalia Dobles, por la dedicacin y el empeo que aplic a esta iniciativa. Nos parece, adems, que este libro tiene otra virtud: la de tratar los temas ms importantes y los desafos ms actuales que enfrenta el movimiento de derechos humanos en nuestro hemisferio. Desde luego, algunos de tales temas trascienden al continente y son igualmente importantes en el resto del mundo: en esos casos 10 que aqu incluimos son ejemplos de respuesta latinoamericana, siempre originales y novedosos, a la problemtica de los derechos humanos del planeta entero. Originalmente habamos resuelto incluir en nuestro libro a los trabajos presentados por el cuerpo docente que dict nuestro XV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, celebrado en San Jos entre los das 16 y 27 de junio de 1997. Sin embargo, el inters de varios colegas de

xx

Ensayos en Honor a FeTTUllldo Volio Jimnez

estar presentes en nuestro homenaje a don Fernando, y nuestro propio inters en contar con las contribuciones de los mismos, nos ha llevado a ampliar la lista de participantes y, consecuentemente a expandir el catlogo de temas que aqu se tratan. De todos modos, el ndice guarda todava coherencia con los ejes temticos de nuestro XV Curso, dedicado a las condiciones y atributos de un Estado Democrtico Social de Derecho. En efecto, intentamos en ese Curso definir las notas de la democracia a la que aspiramos en Amrica, con inclusin social y participacin poltica amplia, con efectivo cumplimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales, y con responsabilidad de los gobernantes ante la ley y ante los gobernados (accountability). Los captulos adicionales que hemos incorporado slo vienen a enriquecer la visin de democracia inclusiva y participativa que es nuestra visin del sentido profundo del estado de derecho democrtico. Es por eso que el Instituto Interamericano se enorgullece de presentar este libro, que nos parece har una contribucin efectiva a los deberes que nuestro movimiento enfrenta ante la cambiante realidad de nuestros pases. Esperamos de esta manera aportar nuestro esfuerzo intelectual a la tarea de mantener la vigencia de los derechos humanos en todas sus dimensiones y enfoques en un lugar alto de la agenda de polticas pblicas de Amrica Latina y el Caribe.

San J os, diciembre de 1997.

Juan E. Mndez. Director Ejecutivo I1DH

PREFACIO
Thomas BUERGENTHAL*

Cuando se escriba la historia contempornea del derecho internacional de los derechos humanos y sus instituciones, la figura de Fernando Volio Jimnez ocupar un lugar muy destacado. Durante ms de tres dcadas y media, desde los inicios de los aos sesenta y hasta su muerte en 1996, Fernando Volo estuvo a la vanguardia de los principales logros internacionales en la promocin de la causa de los derechos humanos y la democracia, en un mundo dominado en gran medidas por regmenes brutales y crueles dictaduras. Sea en su calidad de Embajador de Costa Rica ante las Naciones Unidas, o corno miembro de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y su Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de Minoras, como miembro de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, o bien como Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica, Fernando Volio no dej nunca de hablar en defensa de las vctimas de violaciones de derechos humanos o de proponernuevas medidas e instituciones destinadas a fortalecer a los rganos internacionales encargados de prevenir tales abusos.

Estadounidense, Abogado, Master en Leyes y Doctor en Jurisprudencia y Ciencias

Jurdicas, Profesor Lobingierdel Centro Nacional de Derecho Internacional y Comparado de la Universidad de Georgetown Washington, Director del Instituto de Normas y Leyes Internacionales y Miembro del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Fue Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Presidente
del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (1989-1994), Miembro de la Comisin de la Verdad de El Salvador, PresidentedellIDH (\980-1992)

y actualmente ocupa el cargo de Presidente Honorario es esa Institucin.

XXII

Ensayos en Honor a Fernando Vo/io Jimnez

Durante gran parte de la Guerra Fra, cuando el debate sobre derechos humanos dentro del seno de las Naciones Unidas y de la Organizacin de los Estados Americanos con frecuencia degeneraba en pleitos ideolgicos y propagandsticos, Volio luch por promover iniciativas concretas. Siempre dispuesto a emprender batalla por una buena causa, fue uno de los primeros en proponer el concepto del defensor de derechos humanos (Ombudsman) dentro de la ONU, as como las misiones investigadoras y relatoras especiales de las Naciones Unidas. Aunque muchos vean en sus esfuerzos acometidas contra molinos de viento, con el tiempo Volio mostr haber sido ms realista que aquellos que 10 juzgaban de cndido por su fe y defensa de estas medidas. La instalacin de la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos aos ms tarde, le debe haber causado especial satisfaccin, ya que desde los aos sesenta, cuando funga de Embajador de Costa Rica ante las Naciones Unidas, vena instando a la ONU que estableciera esa institucin. El gran respeto que le tenan sus colegas diplomticos y la comunidad internacional en general, sirve para explicar por qu en tantas oportunidades la ONU le confi misiones especiales para investigar alegatos de violaciones de derechos humanos. Son pocas las personas llamadas a llevar a cabo tan importantes y delicadas funciones en esta rea. En diversas oportunidades desempe el cargo de relator especial de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para Chile y Guinea Ecuatorial. Fue miembro de la misin investigadora establecida por la ONU para examinar violaciones de derechos humanos en Viet Nam del Sur, una de las primeras misiones de esta ndole que llevara a cabo este organismo, y ocup el cargo de vicepresidente del Comit Especial de las Naciones Unidas contra la Poltica de Apartheid de la Repblica de Sudfrica. La labor sobresaliente de Volio en todas estas tareas tan diversas, le mereci mucha atencin y reconocimiento a nivel internacional. Sus informes y conclusiones sobre la condicin de los derechos humanos en Chile y Guinea Ecuatorial tuvieron especial impacto. Escritos a lo largo de doce aos en el caso de la Guinea Ecuatorial (1980-92) y cinco aos en el caso de Chile (1985-90), estos informes ilustran el compromiso de Volio para con la verdad, su sentido de justicia y su compenetracin en el sufrimiento de los seres humanos cuyo destino documentaba. A pesar de que su tiempo con la Comisin Interamericana de Derechos

XXJ/J

Humanos fue relativamente corto -la integr durante apenas un perodo de cuatro aos- Volio particip en una serie de visitas in loco importantes y difciles que llev a cabo la Comisin, a menudo gracias a su insistencia. La ms transcendental de stas fue la visita in loco a Nicaragua en 1978 que contribuy a la cada del rgimen de Somoza. Tanto en sta como en las visitas realizadas a Panam (1977) y El Salvador (1978), Volio desempe un importante papel. Adems de miembro de su primer Consejo Directivo, Fernando Volio fue uno de los fundadores del Instituto Interamericano de Derechos Humanos y de CAPEL, la unidad asesora del Instituto en materia de elecciones. Su fuerte compromiso para con los derechos humanos y los valores democrticos, sirvieron de inspiracin para la labor del Instituto, al igual que sus sabios consejos, su agudez poltica y su humanismo. Fue un hombre que en su persona representaba todas las calidades que el Instituto haba de promover a todo lo largo del hemisferio. Sus ideales y la labor de toda su vida, constituyen un patrimonio muy especial para todos quienes tuvieron la fortuna de conocerlo, y deben preservarse como la pauta a la luz de la cual se deben juzgar los logros del Instituto. Este libro es una muestra de nuestro reconocimiento y afecto por un hombre a quien tanto debemos y cuya vida llen de esperanza a millones de seres humanos en todo el mundo.

HACIA EL FORTALECIMIENTO DE LAS , INSTITUCIONES DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO INTERNO

Allan BREWER-CARAS*

Venezolano. Abogado, Posgrado en Derecho Administrativo por la Universidad de

Pas, Profesor titular de Derecho Administrativo en la Universidad Central de


Venezuela, Presidente del Instituto Internacional de Derecho Administrativo Latino, Miembro del Consejo Directivo del Instituto Interamericano de Derecho! Humanos,

Miembro del Directorio de la Asociacin Latinoamericana de Administracin Pblica.


Presidente de la Fundacin de Derecho Pblico y Premio Nacional de Ciencias. 1981.

HACIA EL FORTALECIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO INTERNO

Allan BREWER-CARAS

INTRODUCCIN El Estado de Derecho, como concepto constitucional, se mont para la proteccin de los derechos y libertades pblicas en sustitucin del Estado absoluto; ambos concebidos como frmulas sucesivas de lo que denominamos, en el Derecho Constitucional, el modelo del Estado moderno. En su evolucin, la primera etapa correspondiente al Estado absoluto, se sustituy por la del Estado de Derecho, precisamente, para la garanta y la proteccin de los derechos y libertades de las personas. En esta forma, el concepto del Estado de Derecho se mont sobre una serie de principios cruciales que cristalizaron en las tres grandes revoluciones de hace dos siglos, la Revolucin Americana, la Revolucin Francesa y la Revolucin Latinoamericana, de la cual los propios latinoamericanos con mucha frecuencia nos olvidamos, a pesar de que fue, precisamente, en el mbito de esta ltima, desarrollada a comienzos del siglo pasado, donde cristaliz todo el aporte de las Revoluciones Francesa y Americana al constitucionalismo moderno.

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

Por ello, incluso, fue en nuestros pases donde por primera vez en el constitucionalismo, se concret todo el modelo del Estado de Derecho que, por una parte, en Francia, y por la otra, en los Estados Unidos, se haba ido formulando constitucionalmente. Pero la simbiosis de todo el esquema del constitucionalismo moderno fue bsicamente de origen latinoamericano donde recogimos, en conjunto, los aportes de esas dos Revoluciones Francesa y la Americana. Esos principios cruciales podemos reducirlos a tres. En primer lugar, el principio de la limitacin al Poder, que es la base del Estado de Derecho; limitacin al Poder para garantizar la libertad yeso es lo que distingue al Estado de Derecho del Estado absoluto. Limitacin que se concreta en los temas constitucionales de distribucin del poder para que, como lo deca Montesquieu, el poder limite al poder, lo que se logra al distribuirlo y al separarlo. De all emergen, los dos grandes esquemas de organizacin del Estado basados, por una parte, en la distribucin vertical del poder que dio origen a los sistemas de Estados descentralizados, al federalismo o a nuevos esquemas de Estados regionales; y por la otra, en el principio de la separacin horizontal del poder que es el clsico de separacin orgnica de poderes, producto directo, tambin, de aquellas dos Revoluciones. Como sealaba, dichos principios se concretaron en la Revolucin Latinoamericana con los aportes de ambas Revoluciones, la Francesa y la Norteamericana. El segundo de estos principios es el de la legalidad, es decir, el principio conforme al cual todos los rganos del Estado deben estar y actuar sometidos a la ley y que, justamente, es el otro elemento diferenciador con el Estado absoluto en el cual el Monarca no estaba sometido a ley alguna. Adems dentro del principio de la legalidad, como aporte de esas tres Revoluciones, est la idea misma de la Constitucin como ley suprema, a la cual tienen que someterse todos los rganos del Estado, incluyendo el Parlamento. Fue precisamente contra la soberana parlamentaria que se produjo la Revolucin Americana; y fue contra la soberana parlamentaria como en los pases europeos, despus de la Segunda Guerra Mundial, se incorporaron por primera vez en los textos constitucionales, declaraciones efectivas de derechos humanos. Bien sabemos que antes de la Segunda Guerra Mundial, a pesar de la

Allan Brewer~Caras

Declaracin Francesa en 1789, en Europa no haba Declaraciones similares a las que conocemos en Latinoamrica desde 1811 sobre derechos humanos. Recordemos inclusive, que en Espaa, slo fue en 1978, con motivo de la ltima Constitucin Democrtica que se incorpor a la declaracin de derechos en la Constitucin. Con estas Declaraciones de Derechos de rango constitucional, en Europa, las mismas adquirieron ese rango supremo que se impone, incluso, a los Parlamentos que en el universo constitucional dejaron ser soberanos; salvo, por supuesto, la excepcin de siempre en estas materias constitucionales, que es el sistema Ingls donde no hay Constitucin escrita y, por tanto, lo nico soberano sigue siendo el Parlamento y lo que el Parlamento diga. El tercero de los principios del Estado de Derecho que se mont para la proteccin de los derechos fundamentales, es justamente el de la declaracin de estos derechos. De manera que no slo es un Estado construido sobre el principio de la limitacin al Poder para asegurar la libertad; y sobre el principio de la legalidad y del respeto de la Constitucin, sino adems, es un Estado montado sobre el principio de la Declaracin o del reconocimiento de los derechos fundamentales con rango constitucional. Todas las Constituciones del mundo, en los ltimos doscientos aos, en una forma u otra, ms tarde ms temprano, han venido adoptando estos principios constitucionales, y progresivamente, se ha venido experimentando en el derecho interno, progresivamente insisto, mecanismos de perfeccionamiento y fortalecimiento de las instituciones de proteccin a los derechos humanos. Adems, ello se ha producido respondiendo al mismo principio que reconoca la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que sigue siendo vlida, an cuando interpretada, por supuesto, doscientos aos despus y que prescriba que, "toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes no tiene Constitucin" (art. 16). Conforme a ello, an hoy da puede afirmarse que la esencia misma de la Constitucin, como texto de organizacin poltica, siempre radica en la limitacin al poder por su separacin y en la Declaracin de los Derechos fundamentales, garantizados por la propia sociedad. Teniendo en cuenta los tres principios anteriores del Estado de Derecho, vamos a referimos al tema del fortalecimiento de las instituciones de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno, para lo cual vamos

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

a referimos en particular, porque el universo es muy grande, a los siguientes tres aspectos: En primer lugar, al proceso de universalizacin o ampliacin progresiva de las Declaraciones de Derechos; en segundo lugar, al fortalecimiento de las garantas judiciales de los derechos y libertades pblicas, y en tercer lugar, a la introduccin progresiva, en tiempo reciente, de garantas institucionales de los derechos fundamentales.

l.

LAS UNIVERSALIZACiN Y AMPLIACiN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

Sobre este tema de la ampliacin de las Declaraciones de Derechos, quiero hacer referencia a tres puntos. En primer lugar, el tema de la alteridad como caracterstica de la regulacin de los derechos; en segundo lugar, el tema de la ampliacin nacional que han venido experimentando las Declaraciones de Derechos y, en tercer lugar, como corolario de elIo, el tema del carcter enunciativo de los derechos y, por tanto, de la incorporacin progresiva en las Constituciones en un numerus apertus de derechos, no limitados a los que los textos constitucionales enumeran taxativamente.

A. El principio de la alteridad
Ante todo hay que tener en cuenta, cuando se analiza el tema de los derechos y libertades, que estos, como derechos constitucionales, desde el punto jurdico, constituyen bsicamente situaciones jurdicas de poder que los individuos tienen en la sociedad y que siempre tienen alteridad con situaciones jurdicas de deber que otros individuos tienen en la misma sociedad. De manera que no hay sociedad que se conciba sin que existan situaciones de poder correlativas con situaciones de deber entre los sujetos que actan en elIa; es decir, no se concibe la sociedad sin esta interrelacin entre sujetos en situacin de poder hacer, gozar, disfrutar o tener, y otros sujetos en situacin de deber, respetar, de abstenerse, de prestar o de dar, de manera que, siempre habr una relacin derecho-obligacin o, en general, poder-deber. Los derechos humanos, en definitiva, desde el punto de vista jurdico son situaciones jurdicas de poder que son consustanciales a la naturaleza humana, o a la calidad de ser humano, en definitiva. a la calidad de hombre y que tienen todos los hombres por igual.

Allan Brewer-Caras

Ahora, bien, en el rgimen de estos derechos y en su declaracin, por supuesto, el principio de la alteridad tiene que estar siempre presente. Si hay un sujeto activo, un titular del derecho, siempre tiene que haber alguien con una obligacin (sujeto pasivo) frente a ese derecho; es decir, alguien obligado a cumplir determinadas actividades para satisfacer el goce de esos determinados derechos; de manera que, no hay derecho sin obligacin. No puede haber, en consecuencia, por ejemplo, un derecho humano a no enfermarse; ese es un deseo, pero no un derecho, porque frente a ese sueo no existe alteridad, es decir, no hay nadie que pueda estar obligado a asegurar a las personas que no se enfermen. En todo caso, en la concepcin inicial de la formulacin de las Declaraciones de Derechos, el obligado era el Estado; los derechos se formularon frente al Estado, de manera que siempre el sujeto activo era el hombre, el ciudadano, y el sujeto pasivo, el obligado, era el Estado. Esta concepcin inicial de la formulacin de los derechos, incluso, llev a que los mecanismos de proteccin de los mismos, en su concepcin tambin inicial, fueran mecanismos de proteccin frente al Estado: el amparo frente al Estado o la tutela o los recursos de proteccin, frente al Estado. Por supuesto, esto vari porque la relacin de alteridad cambi; no slo el sujeto pasivo es el Estado, es decir, lo sigue siendo, pero no slo es el Estado, sino que progresivamente, el campo del sujeto pasivo se ha universalizado, existiendo en la actualidad obligaciones, es decir, situaciones de deber en el campo de los derechos que corresponden, por supuesto a los particulares, es decir, que corresponden a todos, que corresponden incluso a las colectividades, a las comunidades, hasta a la comunidad internacional como seguramente lo habrn precisado cuando analizaron, con el Profesor Can~ado Trindade, el tema de los derechos econmicos. En efecto, el derecho al desarrollo, como derecho que, incluso, no es slo del hombre en particular sino de los pueblos y de las comunidades, los obligados son algo ms que los Estados, entrando en el campo de la comunidad internacional. Ahora bien, si prestamos atencin al principio de la alteridad, es decir, a la relacin entre situaciones de poder y situaciones de deber, se puede constatar que las situaciones de deber, es decir, del sujeto pasivo, no siempre son las mismas. Muchas veces las situaciones de deber se configuran como una situacin de prestacin (obligacin positiva); es decir, como una obligacin de prestar, una obligacin de dar, o una obligacin de hacer.

10

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

Cuando estamos, por ejemplo, en el campo de los derechos sociales, como el derecho a la educacin o el derecho a la salud, el Estado est obligado a prestar el servicio; est obligado a realizar una actividad positiva. Desde el punto del sujeto activo, ah estamos en presencia de derechos estrictamente desde la perspectiva jurdica. En otros campos estamos en presencia de derechos fundamentales que son ms bien libertades porque la situacin del sujeto pasivo, por ejemplo del mismo Estado, no corresponde a obligacin alguna de hacer o de dar, sino que su obligacin es, bsicamente, de no hacer; es una obligacin de abstenerse, de no molestar, de no lesionar, de no extinguir, de no privar. Por tanto, estos, ms que derechos, desde el punto estrictamente jurdico, son libertades. Por ejemplo, la libertad de trnsito implica ms la situacin de deber de que no se impida la circulacin; la libertad de expresin, o el derecho a la libre expresin del pensamiento implica la situacin de deber del Estado de no molestar, de no censurar, de no impedir la expresin libre. Lo anterior en relacin con el tema de las situaciones de poder y de deber, y de su alteridad, nos conduce a distinguir claramente entre libertades y derechos cuando la situacin del sujeto obligado no es, en el caso de las libertades, una obligacin de dar o de hacer, sino ms bien de no hacer, de abstenerse. En cambio en los derechos propiamente dichos, s hay una obligacin de prestar, como sucedera por ejemplo, en general, en los servicios pblicos y, particularmente, en los de carcter social (salud, educacin). Otro elemento a destacar en este tema, es el de la ampliacin progresiva de los derechos y de las Declaraciones de Derechos en el campo de los derechos nacionales.
B. La tmpliacin nacional de los derechos

En efecto, el segundo aspecto que debe mencionarse en cuanto las Declaraciones de Derechos, se refiere a la progresiva ampliacin que las mismas han tenido en el mundo contemporneo en las respectivas Constituciones. Ya se deben haber mencionado, con toda seguridad, los aspectos centrales del trnsito que se ha producido en las Declaraciones desde los

Allan Brewer-Caras

11

Derechos de la primera generacin del constitucionalismo clsico, reducidos a los derechos individuales, que ms bien eran libertades en el sentido que hemos analizado, que tienen un distinto tratamiento; hacia los derechos de una segunda generacin, de carcter econmicos y sociales, en los cuales hay ms bien obligaciones prestacionales del Estado; y cmo se ha ido pasando a la incorporacin en las Declaraciones de Derechos, de los derechos de la tercera generacin, donde se ubican el mencionado derecho al desarrollo; el derecho a una determinada calidad de vida; el derecho a la proteccin del medio ambiente; el derecho a gozar de un patrimonio cultural; e incluso, el derecho a la paz como recientemente ha sido consagrado expresamente en la Constitucin de Colombia, y que van caracterizando el constitucionalismo latinoamericano. Esta ampliacin progresiva de derechos se ha plasmado, en nuestro continente, en dos grandes ejemplos de una enumeracin extenssima de derechos, como es el caso, inicialmente de la Constitucin de Brasil y luego, de la Constitucin de Colombia, que son los textos constitucionales donde ms artculos se han destinado a la regulacin de los derechos individuales, de los derechos polticos, de los derechos econmicos, de los derechos sociales y estos derechos de la tercera generacin. Por supuesto, esta ampliacin de los derechos en el derecho interno ha conducido progresivamente a la incorporacin al rgimen constitucional de los pases, de los derechos declarados internacionalmente, sobre todo en los Pactos Internacionales de las Naciones Unidas; en las Declaraciones tanto de las Naciones Unidas como de la OEA y en la Convencin Americana de Derechos Humanos. Sobre este tema de la incorporacin al derecho interno de los derechos humanos, el ejemplo constitucional ms destacado es el de la reciente Constitucin de Argentina; y sobre dicho proceso va a hablar en este Curso el Profesor Nstor Pedro Sags, por lo que no me vaya detener en ese punto.

C. El sentido de las Declaraciones de Derechos


Lo que es importante sealar es que, sea que estn incorporados en normas internacionales, sea que se hayan incorporado al derecho interno y que formen parte de las Constituciones, desde el punto de vista jurdico, las Declaraciones de Derechos no son declaraciones constitutivas de los derechos sino, como lo dice su propia denominacin, tienen carcter declarativo, de

12

Ensayos en Honor a Fernando Volic Jimnez

reconocimiento de derechos. En consecuencia, ni las Constituciones, ni las Convenciones internacionales los crean o establecen, sino que los reconocen como inherentes a la persona humana. Bajo este ngulo, el aspecto ms importante del fortalecimiento de las instituciones de proteccin de los derechos en Amrica Latina ha sido la incorporacin progresiva y continua en las Constituciones, de la clusula enunciativa de los derechos de las personas que proviene, tambin, de la influencia del sistema constitucional norteamericano. En esta forma podemos decir que, incluso, todas las Constituciones de Amrica Latina, con muy pocas excepciones, (las de Cuba, Chile, Mxico y Panam), contienen una clusula enunciativa de los derechos, conforme a la cual se indica expresamente, que la declaracin y enunciacin de los derechos que se hace en los textos constitucionales, no se puede entender como negacin de otros que no estando enumerados en ellos, son inherentes a la persona humana, o a la dignidad de la persona humana. Clusulas de este tipo las encontramos en las Constituciones de Colombia (art. 94), Guatemala (art.44), Paraguay (art. 45) YVenezuela (art.50). Incluso, en la Constitucin de Costa Rica, se hace referencia a derechos inherentes o que deriven del principio cristiano de la justicia social (art.74) en el mismo sentido de la dignidad de la persona humana. En otras Constituciones se hace referencia a esta enunciacin de derechos en relacin con aquellos que deriven de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, con lo cual en la enunciacin se hace nfasis en el tema de los derechos polticos, como sucede en Argentina (art. 33) y Bolivia (art. 35). Otras Constituciones hacen referencia a laenunciacin para incorporar, aunque no estn expresos, derechos que deriven tanto de la forma republicana y de la forma representativa de gobierno, como de la dignidad del hombre, como sucede en Uruguay (art. 72) y Honduras (art. 63), donde resulta una ampliacin enorme de esta clusula de enunciacin de derechos. Puede decirse, en todo caso, que este es un signo muy caracterstico del constitucionalismo latinoamericano, desde siempre, y que lo distingue sobre todo del constitucionalismo europeo. Por supuesto, la enunciacin de derechos abiertos en las Constituciones. implica que la falta de reglamentacin, por ley, de los mismos, no puede ser invocada para negar ni menoscabar el ejercicio de los derechos por las personas, como lo expresan muchas de nuestras Constituciones (Paraguay. Venezuela).

Allan Brewer-Caras

J3

Ahora bien, una consecuencia jurdica fundamental en el mbito de la proteccin de los derechos que deriva de la Declaracin de Derechos constitucionales, incorporadas en los textos fUl1damentales, incluso en esta forma enunciativa, es la llamada garanta objetiva de la Constitucin; principio que para el constitucionalismo europeo contemporneo descubri Hans Kelsen, pero que en el constitucionalismo latinoamericano est incorporado desde principios del siglo pasado, en nuestras Constituciones, como sucedi en la Constitucin de Venezuela de 1811. Este principio implica que toda decisin del Estado contraria a los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin es nula, con lo cual la garanta objetiva del propio texto constitucional deriva del mismo, declarando la nulidad de lo que sea contrario a los derechos; principio que tiene una largusima tradicin en el constitucionalismo latinoamericano. En algunas de las Constituciones de nuestros pases adems se consagra expresamente este principio de la nulidad, no por va de deduccin, sino en forma expresa considerando que un acto contrario o que viole los derechos humanos, es nulo como, es el caso de la Constitucin de Venezuela (art. 46). Por ltimo debe mencionarse que esta enunciacin de derechos, con toda la ampliacin que hemos venido viendo en Amrica Latina, incluso con el mencionado carcter enunciativo, se ha establecido, en paralelo, con la precisin del mbito de las limitaciones a los derechos. No hay que olvidarse que hay derechos absolutos, es decir, derechos no limitables, como por ejemplo el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado, o el derecho a no sufrir penas infamantes. Sin embargo, fuera de estos derechos ilimitables, existe el principio de la limitabilidad de los otros derechos y libertades, que siempre tienen como frontera tanto el derecho de los dems como el orden pblico y social, porque, en definitiva, los derechos se ejercen en sociedad y tienen una pluralidad de titulares. Ello exige, por tanto, conciliar el ejercicio de los derechos, por todos, de manera que ello no signifique, en particular, la violacin del derecho de los dems y, en general, del orden pblico y social. Por supuesto, este principio puede conducir a situaciones extremas como la que lamentablemente todava queda en alguna Constitucin latinoamericana, como es el caso de la Constitucin cubana, que deja abierto un campo "ilimitado" de limitaciones a los derechos fundadas en la conservacin de unos principios que slo el Poder puede determinar, con lo

/4

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

cual se hacen nugatorios los derechos. Pero salvo este caso, en general, la limitacin a los derechos que permiten las Constituciones est vinculada al orden pblico y social y al ejercicio de los derechos por dems. Todo esto plantea, en el campo jurdico, algunos de los temas ms importantes en relacin con el ejercicio de los derechos. En primer lugar, que toda limitacin tiene una garanta, que siempre es la de la reserva legal, de manera que slo por ley pueden establecerse esas limitaciones, sea fundadas en el derecho de los dems, o en el orden pblico y social. En segundo lugar, que en la bsqueda progresiva del balance que debe existir entre los distintos derechos, este debe ser de tal naturaleza, que el ejercicio de un derecho no implique que se conculquen otros derechos. Este es un tema, por supuesto, que no es resoluble a nivel de textos constitucionales, y que slo la aplicacin progresiva de los textos por un Poder Judicial efectivo y eficiente, es lo que puede ir clarificando cundo debe primar el ejercicio de un derecho sobre otro. Ha habido muchos casos judiciales, por ejemplo y sobre todo, con la libertad de expresin y que han determinado hasta dnde la libertad de expresin puede significar por ejemplo, conculcar los derechos del nio; o hasta dnde la libertad de expresin puede incidir sobre el derecho a la intimidad. En estos casos el Juez ha determinado qu derecho priva en un momento concreto o en qu circunstancias debe darse primaca a los derechos del nio, por ejemplo, como ha sucedido en casos judiciales en Venezuela, en relacin con el derecho a la libertad de expresin del pensamiento. Este ha sido un tema jurdico, por supuesto, de elaboracin jurisprudencia!.

11. EL FORTALECIMIENTO Y DESARROLLO DE LAS GARANTAS JUDICIALES


El segundo aspecto que quera tratar se refiere al fortalecimiento y desarrollo de las garantas judiciales de los derechos. En efecto, de nada servira una declaracin de derechos, como las que hemos tenido durante casi doscientos aos de historia en Amrica Latina, si no existiese un conjunto de garantas judiciales de esos derechos. Anteriormente hemos mencionado algunas de esas garantas, como la garanta objetiva que declara como nulos los actos contrarios a la Constitucin; o la garanta de la reserva legal, a los efectos del establecimiento de las limitaciones a los derechos, que no pueden establecerse por cualquier autoridad sino por ley forma!.

Allan Brewer-Carias

15

Adems est la garanta de la responsabilidad, por supuesto, que deriva de que todo acto contrario a los derechos constitucionales genera responsabilidad respecto de quien lo ejecute. Adems de todas las anteriores mencionadas garantas, por supuesto, la garanta fundamental de los derechos constitucionales es justamente la posibilidad de acudir ante los rganos judiciales para que estos aseguren que los derechos se hagan efectivos. Por tanto, la garanta fundamental de los derechos constitucionales, es la garanta judicial porque, en definitiva, el sistema o el Poder Judicial en cualquier pas, se ha establecido precisamente para la proteccin de los derechos y garantas. Esto lo establecen, incluso, casi todas las Constituciones cuando regulan al Poder Judicial o el derecho de acceder a lajusticia, para la proteccin de los derechos y garantas. En esta forma, el sistema judicial es la garanta fundamental de los derechos humanos, pudindose distinguir dos tipos de garantas judiciales: las garantas genricas y las garantas especficas. A. Las garantas genricas de proteccin de los derechos humanos La garanta genrica judicial de los derechos fundamentales es, justamente, la organizacin del sistema judicial, porque su funcin esencial es la proteccin de los derechos y libertades. Sin embargo, en Amrica Latina, en general, hemos tenido y tenemos una situacin bastante sombra sobre la efectividad del Poder Judicial, en su conjunto, como mecanismo eficaz y justo de proteccin de los derechos fundamentales. El Poder Judicial, en general, se nos muestra en casi todos nuestros pases como incapaz de asegurar la resolucin eficiente de los conflictos, de manera que se respeten los derechos de los individuos y se protejan los derechos fundamentales. No siempre es eficaz, no es rpido; al contrario, la justicia es lenta y la lentitud en materia judicial conduce a lo contrario, es decir, a la injusticia. Por ello, el primero y principal de los problemas del Estado de Derecho en Amrica Latina es el del funcionamiento de los sistemas judiciales. Esto ha llevado a que, incluso, los organismos internacionales multilaterales en los ltimos aos se hayan interesado por el tema de la reforma judicial, lo cual constituye una novedad, frente a lo que hace quince aos eran los programas de asistencia multilateral.

16

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

En los programas de asistencia multilateral, por tanto, se han venido incorporando componentes institucionales, entre los cuales se destaca el problema del Poder Judicial como un componente esencial para el desarrollo de nuestros pases. En la actualidad, por tanto, se plantea en todos los pases de Amrica Latina el reto de reconvertir al Poder Judicial, y hacerlo efectivamente independiente. Es la piedra fundamental del Estado de Derecho, en el sentido de que el juez debe actuar slo sometido a la ley, sin la influencia de los factores externos al Poder Judicial, sea de los otros Poderes Pblicos, sea de factores polticos. Pero adems de la independencia sustantiva, el Juez debe tener adems una independencia personal en relacin con la institucin del propio juez. que tiene que ver con el tema de su estabilidad como funcionario. con el rgimen disciplinario, con la inamovilidad en el cargo, con los nombramientos y con que no se den situaciones como la que hace poco vimos en el Per. donde el Tribunal Constitucional se pronunci sobre la inconstitucionalidad de una Ley que se referfa a la reeleccin del Presidente de la Repblica, y la reaccin del Poder no fue otra que destituir a los Jueces a los que se les haba ocurrido votar la sentencia que estableca que dicha Leyera inconstitucional. Todo esto es lo que tiene que ver con el tema de la independencia del Poder Judicial. Aparte de esto, adems de lograr la independencia, el reto es asegurar la efectiva administracin de justicia. es decir. la administracin efectiva de los casos judiciales de manera que estos se decidan, y que no se produzcan las acumulaciones de casos rezagados. tan caracterfsticas de Amrica Latina y que originan esta justicia lenta y por lenta, injusta. que tenemos en general. Para eso, reformas como las que estn en curso en muchos de nuestros pases sobre el tema de los procedimientos. son esenciales; pues dichos procedimientos fueron concebidos en otras pocas y hoy sirven para la dilacin. la obstruccin. la lentitud y. en definitiva. para que no se resuelvan las causas. En consecuencia, el tema de la reforma procesal es un tema general de la reforma judicial, que ha conducido en muchos pases, incluso, a buscar mecanismos alternos para la solucin de disputas y de conflicto. En este sentido, el desarrollo de los sistemas de conciliacin y de arbitramento que

Allan BrewerCarias

17

ha llevado, incluso, que en algunos pases se ha hablado de la privatizacin de la justicia, lo que persigue es garantizar el derecho de los particulares de acudir a medios de arbitramento o de solucin de conflictos, sin tener que acudir a los rganos judiciales ordinarios. En tal sentido, inclusive, no debe olvidarse que la Ley del Rgimen de la Administracin de Justicia de la RepblicadeColombia, (Colombia, Venezuela y Ecuador) de I 824 declaraba como un derecho constitucional y fundamental de los ciudadanos, el poder resolver sus conflictos por la va del arbitramento, estableciendo incluso,la obligacin, antes de acudir a la va judicial ordinaria, de tratar de resolver las causas por la va de arbitramento o de la conciliacin. Ahora buscamos volver a estos mecanismos que, insisto, funcionan adecuadamente en muchos pases pero que en otros, simplemente no funcionan como mecanismos alternos de la administracin de justicia. Por ltimo, en este tema de la administracin de justicia, el tema del acceso a la misma es otro de los grandes problemas relativos a la proteccin constitucional de los derechos en nuestros pases. Tenemos consagrado en las Constituciones el derecho al acceso de la justicia; y tenemos consagrado en las Constituciones el derecho a la tutela judicial efectiva; pero sin embargo, no tenemos realmente asegurado el acceso a la justicia de todos, y grandes capas de la poblacin, simplemente, ignoran que existen mecanismos de tutela judicial porque no tienen posibilidad de acceder a ellos para la solucin de los conflictos, por lo costoso que es; por lo complicado que es; y porque el Estado no ha sabido establecer adecuados mecanismos de asistencia judicial, que se conocen y han sido desarrollados en los pases europeos desde hace muchas dcadas, pero que nosotros no hemos sido capaces de establecer, para permitir a todos la posibilidad de acceder a los rganos judiciales. Por supuesto, en nuestros pases, el deterioro del Poder Judicial es un deterioro de muchas dcadas, de muchas generaciones sobre lo cual incluso, hay crnicas del siglo pasado. En Venezuela, por ejemplo, esas crnicas muestran la situacin del deterioro del Poder Judicial que, cambiando la fecha, podran perfectamente aplicarse a estos aos en los cuales estamos viviendo. Sin embargo, el programa de reforma del Poder Judicial, siendo el tema ms importante para la efectiva proteccin de los derechos constitucionales, es de todos modos un tema que requiere ejecucin por un largo plazo. El

18

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

cambio sistemtico del Poder Judicial y de la forma de administrar justicia, no es una tarea ni siquiera de una generacin. sino de varias generaciones, siempre que se tenga conciencia de la necesidad de establecer estos mecanismos y de que se inicie su reforma. B. Las garantas judiciales especficas de los derechos fundamentales Aparte de las garantas genricas de los derechos fundamentales de carcter judicial, en Amrica Latina hemos venido desarrollando un conjunto de garantas judiciales especficas expresamente destinadas a la proteccin de los derechos constitucionales, como es la institucin del amparo, de la tutela o de la proteccin constitucional; y adems garantas judiciales especfficas de proteccin de toda la Constitucin, incluyendo los derechos, que en muchos pases se han venido desarrollando, como son los sistemas de control de la constitucionalidad e incluso de establecimiento de una jurisdiccin constitucional. Me refiero rpidamente a estos dos mecanismos y al desarrollo que han tenido en las ltimas dcadas en nuestros pases.

1.

El amparo a los derechos fundamentales a. Una institucin latinoamericana

En primer lugar me refiero a la institucin del amparo constitucional, o la tutela, como se le llama en la Constitucin colombiana o al recurso de proteccin, como lo califica la Constitucin chilena que son las dos Constituciones que le dan una denominacin distinta, al resto en todos nuestros pases donde se habla del amparo. Podemos decir, incluso, que el amparo, como medio especffico de proteccin de los derechos fundamentales, es una institucin latinoamericana. Sin embargo, a veces tendemos a tratar de buscarle antecedentes en Europa, particularmente en el derecho espaol antiguo; pero la verdad es que allf lo que podremos conseguir son antecedentes de la institucin de proteccin a la libertad personal, como es el hbeas corpus, que s tiene por supuesto antecedentes en la propia Carta Magna inglesa del Siglo xm.

Allan BrewerCaras

19

Pero la institucin del amparo, como mecanismo de proteccin especfico de los derechos fundamentales, los latinoamericanos podemos reivindicarla como una institucin nuestra, que se desarroll en nuestros pases y que existe en casi todos ellos. En efecto, adems del hbeas corpus como mecanismo de proteccin de la libertad personal, en general tenemos para la proteccin de todos los otros derechos e, incluso, en algunos pases, de la propia libertad personal, el recurso o la accin de amparo o la accin de tutela. Incluso, en las ltimas dcadas cinco Constituciones han incorporado, a los mecanismos de proteccin de los derechos, adems del amparo y del hbeas corpus, el hbeas data, como un mecanismo especfico de proteccin de las personas frente a los archivos y frente a los bancos de datos que lleva el Estado. En las Constituciones de Argentina (art. 96), Brasil (art.5, LXXII), Ecuador (art. 30), Paraguay (art. 135) y Per (art. 208,3), expresamente se ha establecido como una accin de las personas para tomar conocimiento de los datos que sobre ellas puede haber en los archivos pblicos o en los bancos de datos pblicos y privados, configurndose incluso como una accin para exigir la rectificacin, la confidencialidad, la actualizacin o la supresin de determinados datos que puedan estar en esos archivos y que violen los derechos y garantas de las personas. Estos son, insisto, mecanismos de proteccin que los latinoamericanos podemos reivindicar como de origen latinoamericano.
b.

La definicin del amparo en la Convencin Americana

En este sentido, nuestra Convencin Americana de los Derechos Humanos establece un parmetro adecuado y bien importante sobre este mecanismo efectivo de proteccin, que es el amparo. El artculo 25 de la Convencin, como sabemos, precisa que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, en las leyes y en la propia Convencin Americana. De esta norma, que sigue la misma lnea de redaccin del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos que tambin utiliza, ms o menos, el mismo lenguaje, se derivan los contornos que debe tener esta accin de proteccin de los derechos fundamentales, en el derecho interno. En primer lugar, se concibe al amparo como un derecho fundamental, es decir, como un derecho en s mismo. Se indica que toda persona tiene

20

Ensayo.s en Honor a Fernando Votio Jimnez

derecho a un recurso; no es que toda persona tiene una garanta adjetiva a un recurso o a una accin de proteccin, sino que toda persona tiene derecho a un recurso de proteccin. Por ello, en realidad, frente a lo que estamos es en presencia de un derecho fundamental de carcter constitucional de las personas, a tener a su disposicin un medio judicial efectivo, rpido y eficaz de proteccin. Adems, la Convencin habla de toda persona, es decir, sin distingo de ningn tipo: personas naturales, personas jurdicas, nacionales, extranjeras, hbiles, no hbiles; es decir, toda persona, en el sentido ms universal tienen estos mecanismos de proteccin. En segundo lugar, los mecanismos pueden ser variados. La Convencin habla de un medio efectivo, rpido, sencillo, de cualquier clase. Por ello, en realidad, puede ser cualquier medio judicial, y no necesariamente una sola y nica accin de proteccin o de amparo, es decir, no necesariamente se refiere a un solo medio adjetivo sino que puede ser un conjunto de medios de proteccin, como por ejemplo sucede en el derecho angloamericano (writs). Adems, la Convencin seala que la accin puede interponerse ante cualquier tribunal competente, de lo que resulta que la intencin de la Convencin es que no se trata de un solo tribunal el competente. Ello, por supuesto lo establece el ordenamiento interno, pero la idea es que esta sea esencialmente la funcin del Poder Judicial. Como sucede por ejemplo, en Inglaterra donde el amparo existe sin que se le llame "amparo". All todos los das los jueces dictan mandamientos de mandamus, injunctions, prohibitions, rdenes, es decir, todos los tipos de decisiones judiciales que equivalen al amparo en Amrica Latina. Sin embargo, esto es parte de la cotidianidad del juez, sin que tenga una caracterstica adjetiva especial. Por otra parte, este derecho a un medio efectivo de proteccin ante los tribunales, eJ;! la Convencin se establece para la proteccin de todos los derechos constitucionales que estn en la Constitucin, en la ley o en la propia Convencin. Por ello, aqu entra con todo su valor la clusula enunciativa de los derechos, que los protege aun cuando no estn enumerados en los textos, pero que siendo inherentes a la persona humana, a la dignidad de la persona humana, son objeto de proteccin constitucional. Adems, la proteccin que regula la Convencin, es contra cualquier acto, omisin, hecho, o actuacin que viole los derechos y, por supuesto,

Allan Brewer-Caras

21

tambin que amenace violarlos, porque no hay que esperar la violacin para poder acudir al medio de proteccin. Es decir, este medio de proteccin tiene que poder existir antes de que la violacin se produzca, frente a la amenaza efectiva de la violacin y, por supuesto, frente a toda violacin o amenaza de violacin de quien sea. Es decir, no hay acto ni actuacin alguna excluidas del amparo, de quien sea, de los particulares y de los poderes pblicos, en cualquier forma, ley, acto administrativo, sentencia, va de hecho, actuacin, u omisin. Ese es el parmetro de la Convencin Americana.

2.

Los casos de reduccin de la amplitud del amparo

Ahora bien, frente a este parmetro de universalizacin del amparo que consagra la Convencin Americana, debe destacarse y constatarse en Amrica Latina, el lamentable proceso de restriccin legislativa del amparo; que teniendo una concepcin amplsima en el texto de la Convencin Americana, en general, en muchos casos lo hemos restringido.

a.

Reduccin respecto de los medios judiciales de proteccin

En primer lugar, en muchos pases hemos convertido el amparo, de un derecho constitucional que es, en una accin judicial, es decir, en un medio o remedio adjetivo especfico. Lo hemos reducido a una accin o a un medio judicial especfico, sea recurso de proteccin, sea accin de tutela, sea accin de amparo o hbeas corpus o hbeas data, cuando en realidad, la universalidad de los medios judiciales es la que tendra que servir para la proteccin efectiva y rpida de todos los derechos como, insisto, sucede en pases donde no se conoce nada parecido a una "accin de amparo", como en Inglaterra, en Francia, o en Italia, donde no hay nada que se llame "accin de amparo", pero donde hay mecanismos adecuados para la proteccin efectiva de los derechos en cualquier proceso. Otros pases, sin embargo, si lo conciben como un derecho y lo han desarrollado con estas caractersticas, como es el caso de Mxico y de Venezuela e, incluso, en mi criterio es el caso de Colombia.

b.

Reduccin respecto a la legitimacin activa

Una segunda reduccin del mbito del amparo, puede constatarse en la legitimacin activa, respecto de quienes son las personas protegidas.

22

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez.

En general, el amparo se ha concebido como un medio de proteccin de carcter personalsimo, que beneficia al reclamante, y cuyos efectos no se extienden a terceros. De all se plantea el problema de la proteccin de los derechos colectivos, cuya iniciativa de proteccin se atribuye, en general al Defensor del Pueblo. Sin embargo, la duda se plantea respecto a si pueden las propias colectividades ejercer la accin de proteccin. Por otra parte, est por clarificarse cmo quedan los intereses difusos sobre todo cuando se habla de derechos de tercera generacin, como el derecho a la proteccin del medio ambiente. En esta materia, la legitimacin tiene que irse construyendo. Otro aspecto relativo a la legitimacin es la indicacin de que la accin de amparo la tiene toda persona lo que implica que tambin pueden ser accionan tes, las personas de derecho pblico que tambin tienen derechos constitucionales, como el derecho a la igualdad, el derecho al debido proceso, o el derecho a la defensa. Por ello, las entidades pblicas pueden ser perfectamente titulares de la accin, por lo cual el tema del amparo no se plantea slo frente al Estado, sino que pueden ser los entes pblicos los que lo exijan. Incluso, en algunos pases puede considerarse que existe un amparo constitucional de garantas constitucionales de carcter poltico territorial, que procede cuando las Constituciones garantizan, por ejemplo, la autonoma municipal. En estos casos se establece una garanta constitucional, por lo que no habiendo en las Constituciones nada que reduzca el amparo slo a los derechos humanos, tambin los derechos constitucionales y garantas constitucionales establecidas en los textos a la autonoma territorial puede ser objeto de una accin de proteccin, por ejemplo, de un Estado de la Federacin contra leyes federales. Esta situacin se ha planteado en Venezuela donde hemos venido discutiendo en los Tribunales, sobre la proteccin constitucional de la garanta a la autonoma municipal, como objeto de una accin de amparo. c.
Reduccin respecto a los derechos protegidos

El tercer tema de reduccin de la proteccin constitucional que a veces hemos encontrado, es la reduccin respecto de los derechos protegidos. De acuerdo a la Convencin Americana, todos los derechos son protegibles por la accin de amparo: los derechos del hombre, los derecho humanos, los derechos de las personas morales y los derechos, incluso, de personas institucionales de carcter constitucional.

Allan Brewer-Carias

23

El elenco de los derechos es completo para su proteccin; sin embargo, en algunos casos por la influencia del modelo europeo de accin de amparo, particularmente de Alemania y Espaa, se ha reducido el objeto protegido en cuanto a los derechos protegidos slo respecto a unos derechos enumerados en el texto constitucional. As se constata, por ejemplo, en la Constitucin Alemana, donde slo se admite al amparo sobre lo que en ella se llama "derechos fundamentales" que son una especie del gnero derechos constitucionales. En Espaa tambin se enumeran, expresamente, cuales son los derechos que pueden ser protegidos por el amparo. Nada de esto surge de la Convencin Americanani de la generalidad de las Constituciones de Amrica Latina, donde todos los derechos son amparables. Sin embargo, encontramos excepciones. Es el caso de Chile, donde la Constitucin enumera cules son los derechos objeto de la accin de amparo, y es el caso de Colombia, cuya Constitucin tambin trae una enumeracin respecto de los "derechos fundamentales" objeto del amparo, quizs por influencia europea. Sin embargo, afortunadamente los tribunales de la Repblica han venido corrigiendo esta restriccin a travs de una interpretacin constitucional, de manera que hoy por hoy, casi no hay derecho constitucional que no pueda ser tutelable, como se denomina en Colombia. d. Reduccin respecto de la competencia judicial

Otra reduccin que se ha venido constatando en algunos pases respecto de la proteccin constitucional, se refiere a la reduccin de los tribunales competentes para amparar, o para tutelar. Hemos sealado que es una funcin esencial del Poder Judicial el proteger los derechos fundamentales; en ello consiste el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al acceso a la justicia; de manera que todos los tribunales tendran que tener competencia para poder amparar y proteger los derechos fundamentales. Sin embargo, en algunos pases de Amrica Latina hemos visto la reduccin del amparo al asignarlo slo como una competencia de un solo tribunal, particularmente de las Cortes Supremas. Es el caso de Panam, Costa Rica, de El Salvador, de Nicaragua donde slo la Corte Suprema es competente para conocer de la accin de amparo. Quizs tambin en estos casos por una influencia del modelo europeo -Alemania, Espaa- que atribuye el conocimiento de la accin de amparo a un slo Tribunal Constitucional.

24

Ensayos en Honor a Fernando VoHo Jimnez

En todos los otros pases de Amrica Latina la accin de amparo tiene una caracterstica difusa, en el sentido de que es un poder que se atribuye, en general, a los tribunales de primera instancia o a los tribunales de circuito, pero no se concentran en un solo rgano. La concentracin en un solo rgano del conocimiento del amparo, como una accin especfica, en definitiva, lo que hace es restringir el acceso a lajusticia para la efectiva proteccin de los derechos.

e.

Reduccin respecto de la legitimacin pasiva

Otro mbito de reduccin se refiere a la legitimacin pasiva, es decir, contra quien se puede intentar la accin de amparo. Por supuesto, en su origen, como sealamos, la accin de proteccin, de amparo o de tutela se la concibi siempre como un mecanismo de proteccin frente al Estado. Sin embargo, la universalizacin progresiva de la institucin del amparo ha venido admitiendo que pueda intentarse, tambin, contra los particulares, ya que no slo procede frente a la lesin a los derechos que puede provenir de los entes pblicos, sino tambin de los otros particulares. En esta forma, en Amrica Latina se admite amplsimamente la accin de amparo contra los particulares, lo que no sucede en Europa, donde el amparo slo se ejerce, bsicamente, contra los poderes pblicos. Sin embargo, alguna restriccin a este principio de la universalidad, caracterstico de Amrica Latina, se puede detectar a los efectos de su reforma o perfeccionamiento. Por ejemplo, la reduccin de la posibilidad de la accin de amparo contra particulares, slo respecto a ciertos particulares, como son aquellos que actan por delegacin ejerciendo funciones pblicas, o que cumplen algn tipo de prerrogativa, o tienen una posicin de dominio, por ejemplo, en la prestacin de servicios pblicos como son las empresas concesionarias. En este sentido, legislaciones como las de Costa Rica, Guatemala y Colombia, admiten que se pueda intentar accin de amparo slo contra esos determinados particulares. Otros pases simplemente excluyen totalmente la posibilidad del ejercicio de la accin de amparo contra particulares, siguiendo el modelo europeo, como es el caso de Mxico, Brasil, Panam, El Salvador y Nicaragua. Pero aparte de estos casos de reduccin, el resto de los pases de Amrica Latina tiene una amplsima admisin del amparo contra particulares;

Allan Brewer-Caras

25

lo cual por lo dems se inici en Amrica Latina, concretamente en Argentina a partir de los aos 50, donde por va pretoriana se admiti la posibilidad del ejercicio de la accin de amparo contra particulares.

Reduccin respecto de ciertas entidades y actos estatales

Otro mbito de reduccin del amparo que contrasta con la universalidad que deriva de la Convencin Americana, se refiere a los actos del Poder Pblico que puedan ser objeto de amparo. Conforme a la Convencin y a la configuracin universal de la accin de amparo, no puede ni debe existir ningn acto del Estado que escape de su mbito. Si el amparo es un medio judicial de proteccin de los derechos. lo es y tiene que serlo frente a cualquier accin pblica; por lo que no se concibe que frente a esta caracterstica universal del amparo, pueda haber determinadas actividades del Estado que queden excluidas a la posibilidad del ejercicio de una accin de amparo. Sin embargo, en Amrica Latina puede detectarse una lamentable tendencia a exclusiones. En primer lugar, a excluir del amparo los actos de ciertas autoridades pblicas. El caso, por ejemplo, de los organismos electorales, cuyos actos en algunos pases como Per, Costa Rica y Uruguay, se excluyen expresamente de la accin de amparo. En otros casos, por ejemplo, en el mismo Per, se prev una exclusin respecto a los actos del Consejo Nacional de la Judicatura. Tambin, hay otra tendencia a excluir de] amparo a ciertos actos estatales, lo que se ha planteado particularmente en relacin a las leyes y las decisiones judiciales. Algunos pases como por ejemplo, Per, Colombia, Brasil y Uruguay, excluyen la posibilidad de ejercer la accin de amparo contra leyes, es decir, contra normas. En otros, en cambio, como en Mxico donde tiene su inicio el amparo contra normas y Venezuela por ejemplo, se admite ampliamente el ejercicio de la accin de amparo contra leyes, como una especie de control difuso de la constitucionalidad por va de accin, no sin dudas jurisprudenciales.
En otros casos, la restriccin se ha establecido en materia de amparo contra decisiones judiciales. Tambin el juez, al dictar su sentencia, puede lesionar un derecho constitucional; ningn juez tiene poder para, en su

26

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

sentencia, violar un derecho constitucional. Por tanto, tambin contra las sentencias debera admitirse la accin de amparo, la cual se admite, en efecto, en muchos pases de Amrica Latina. ms de la mitad de ellos. En otros, en cambio, se excluye expresamente la accin de amparo contra sentencias, como es el caso de Argentina, Uruguay, Costa Rica, Panam, El Salvador, Honduras y Nicaragua. En otros pases, como en Colombia, si bien se incorpor expresamente en la norma reglamentaria de la tutela en el Decreto Ley regulador de la misma, en una desafortunada sentencia del Tribunal Constitucional de 1992 se anul el artculo del Decreto Ley que regulaba la accin de tutela contra sentencia. Sin embargo, posteriormente, la labor tanto del propio Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema, el Consejo de Estado y de los Tribunales de Instancia, a pesar de la anulacin de la norma, ha sido progresiva en admitir, por va de interpretacin, la accin de tutela contra sentencias. En todo caso, concebido como est la accin de amparo en la Convencin Americana, es una institucin de regulacin universal, que por tanto, no puede admitir exclusiones de ningn tipo: nadie debera poder escapar a la proteccin constitucional del amparo o tutela y ningn acto del Estado podra quedar excluido de la accin de amparo.

3.

La garanta judicial del control de la constitucionalidad

La segunda de las garantas judiciales especficas, tambin de arraigo latinoamericano, aparte del amparo o tutela, es la garanta del control de la constitucionalidad de las leyes y que protege todo el texto de la Constitucin, adems de los derechos constitucionales garantizados en ella. Amrica Latina tambin puede mostrar al mundo y al derecho constitucional contemporneo un modelo de justicia constitucional mucho ms antiguo que el modelo que invent Kelsen en 1920, en Europa, al establecer en la Constitucin austraca y luego en la Checoslovaca, la figura del Tribunal Constitucional. Muchas dcadas antes de las concepciones de Kelsen, la garanta efectiva de la Constitucin y la garanta judicial de la supremaca de la Constitucin se haban establecido en Amrica Latina, donde en muchos pases tenemos una accin popular de inconstitucionalidad establecida, por ejemplo, desde 1858, como es el caso de Venezuela. Lo fundamental es que el proceso de constitucionalizacin de la justicia, e incluso, de la jurisdiccin constitucional tan caracterstico de

Allan Brewer-Caras

27

Amrica Latina, ha sido consustancial al constitucionalismo moderno, En AmricaLatina, nuestros constituyentes, desde el siglo pasado, tomaron del constitucionalismo norteamericano el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, que es uno de los principios fundamentales de nuestro constitucionalismo, el cual se fue incorporando progresivamente en muchas Constituciones como una institucin de proteccin autctona de Amrica Latina, en paralelo al establecimiento, tambin desde el siglo pasado, de la accin directa de inconstitucionalidad para conocimiento por parte de un Tribunal Supremo. En esta forma, dentro de este proceso de garantas judiciales especficas de la Constitucin y de los derechos que en ella estn contenidos, se destacan los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes.

a.

El control de la constitucionalidad como institucin latinoamericana

En primer lugar, se destaca el control de constitucionalidad de las leyes inspirado en el constitucionalismo norteamericano que, por deduccin, se estableci en la famosa sentencia Marbury contra Madison de 1803 de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Pocas dcadas despus, dicho sistema de control difuso de la constitucionalidad se adopt en Amrica Latina, tambin por va pretoriana. Fue el caso, por ejemplo, de Argentina donde se sigui exactamente el modelo norteamericano. Sin embargo, luego se incorpor a los propios textos constitucionales siendo as una institucin tpicamente latinoamericana el hecho de que la Constitucin diga que cualquier juez, en el conocimiento de cualquier causa, puede decidir no aplicar al caso concreto que debe decidir, una ley que juzgue inconstitucional, aplicando preferentemente el texto constitucional. Esto no es slo consecuencia de una deduccin del principio de la supremaca constitucional, sino de una norma expresa en Constituciones o en leyes, adoptadas desde el siglo pasado, como es el caso de Colombia (1910) Y Venezuela (1897). En textos expresos en esos pases se establece y permite a todo juez que al decidir un caso concreto, inclusive de oficio -esto lo distingue el sistema norteamericano--, puede resolver no aplicar una ley si considera que viola la Constitucin o un derecho constitucional, declarndola as inconstitucional, por supuesto, con efectos en relacin con el caso concreto. Este es el sistema de control de la constitucionalidad que existe desde el siglo pasado en Argentina, Uruguay, Paraguay, Brasil, Colombia, Venezuela y Guatemala, el cual mezclado con otro sistema o aisladamente,

28

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

tradicionalmente ha sido el sistema de control de constitucionalidad caracterstico de Amrica Latina.

b.

El control concentrado de la constitucionalidad por las Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales

Paralelamente al sistema difuso de control, tambin han tenido gran arraigo en Amrica Latina, los sistemas de control concentrado de constitucionalidad de las leyes, que se han establecido desde el siglo pasado, conforme al cual se ha atribuido a las Cortes Supremas de muchos de nuestros pases, por ejemplo, Venezuela, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Brasil, la competencia para conocer de las acciones de inconstitucionalidad de las leyes, con poderes anulatorios. Las Cortes Supremas han sido as, en Amrica Latina, la jurisdiccin constitucional por excelencia. Y si bien en otros pases, por influencia europea, a partir de la dcada de los sesenta, se han creado Tribunales Constitucionales, la experiencia ha demostrado que no es necesario crear un Tribunal Constitucional a la usanza europea, para tener una jurisdiccin constitucional con los mismos poderes. En todo caso, la idea de un Tribunal Constitucional, como se dijo, como institucin aparte de la Corte Suprema de Justicia, tambin ha tenido acogida en Amrica Latina, de manera que paralelamente a las Cortes Supremas que actan como tribunales constitucionales, progresivamente desde la Constitucin de Guatemala de los afios 60, y luego en Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Pero se han venido apareciendo Tribunales Constitucionales especiales, creados aparte de la Corte Suprema de Justicia, pfa resolver slo las cuestiones de constitucionalidad. En algunos casos, pases como Colombia, se haba creado una Sala Constitucional de la Corte Suprema que luego dio origen al Tribunal Constitucional. Salas Constitucionales de la Corte Suprema tambin existen en Costa Rica, con una funcin muy activa, y en El Salvador. En otros pases han surgido propuestas de reformas, como en el caso de Venezuela, para crear una Sala Constitucional en la Corte Suprema a los efectos de agilizar los procesos constitucionales.

Allan BrewerCaras

29

III. EL DESARROLLO DE GARANTAS INSTITUCIONALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO y DE LOS DERECHOS HUMANOS

Por ltimo y en tercer lugar, dentro de los mecanismos de fortalecimiento de los medios de proteccin de los derechos fundamentales, aparte del tema de la ampliacin y universalizacin de las Declaraciones de Derechos y del tema de las garantas judiciales y de su expansin o restriccin, debe destacarse una situacin ms reciente en Amrica Latina, con el desarrollo de garantas institucionales de los derechos humanos derivada de lacreacin de la figura de los Defensores del Pueblo o de los Defensores de Derechos Humanos, que progresivamente se han ido incorporando e institucionalizando en muchas de nuestras Constituciones. Se trata de la idea de que en los sistemas constitucionales debe preverse la existencia de un alto funcionario del Estado, cuya misin esencial es la de velar por la efectiva vigencia de los derechos y garantas constitucionales. En las ltimas dcadas esta figura comienza a ser tradicional en el constitucionalismo de Amrica Latina. En efecto en la Constitucin de Venezuela de 1961, se incorpor dicha figura pero vinculada al Ministerio Pblico, atribuyndose expresamente al Fiscal General de la Repblica, la misin de velar por la vigencia y respeto de los derechos y libertades pblicas. Sin embargo, dicha tarea no ha sido lo efectiva que poda haber sido, habindose hiperdesarrol1ado las tareas del Ministerio Pblico en relacin con las de especfica proteccin de los derechos humanos. En contraste, el progresivo desarrollo del constitucionalismo latinoamericano en las ltimas dcadas ha tendido hacia la creacin de una institucin aparte del Ministerio Pblico, para velar por la vigencia de los derechos humanos, dotada de autonoma funcional y de nombramiento parlamentario. En esta forma, actualmente tenemos el ejemplo de nueve Constituciones de Amrica Latina, donde se consagra expresamente la figura del Defensor del Pueblo, del Defensor de los Derechos Humanos y, en otros casos, incluso sin previsin constitucional, como en Costa Rica, donde por ley se ha creado una figura similar. En todos esos casos, esta institucin tiene una distincin respecto de lo que podra ser el modelo original que es el del Ombudsman escandinavo, el

30

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

cual fue concebido como mecanismo parlamentario de proteccin de los derechos frente a la Administracin, producto en cierta forma de la lucha entre el Ejecutivo y el Parlamento, lo que oblig a este ltimo a establecer un Comisionado Parlamentario para vigilar la Administracin del Estado. Sin embargo, en el caso de la institucin latinoamericana, ya no se trata de un Ombudsman con la caracterstica inicial, sino de un rgano con autonoma funcional que aun cuando es de nombramiento parlamentario, no est sometido al Parlamento ni responde a instrucciones parlamentarias. Tiene, por tanto, independencia frente a los Poderes del Estado en general y con lapso de duracin generalmente coincidente con el perodo constitucional. Tiene, adems, una caracterstica importante en Amrica Latina, y es que goza de legitimacin para intentar acciones de proteccin de carcter procesal, es decir, acciones de amparo o acciones de inconstitucionalidad. Sin embargo, en Amrica Latina, puede decirse que sigue el modelo europeo vinculado a la Administracin Pblica, el caso de la Constitucin de Argentina (art. 86), donde el Defensor del Pueblo es un Defensor frente a la Administracin, que tiene por objeto la proteccin de los derechos humanos ante hechos, actos u omisiones de la administracin pblica y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. En el resto de los pases donde se ha consagrado la figura del Defensor del Pueblo o del Procurador para Defensa de los Derechos Humanos, no se especifica en forma alguna que la tarea de proteccin se deba ejercer en relacin con la administracin del Estado o al Poder Ejecutivo, sino frente a la universalidad de actores que puedan atentar contra los derechos humanos. Es el caso de las Constituciones de Colombia, Ecuador, El Salvador y Paraguay, aun cuando en algunos casos se lo atribuye al Ministerio Pblico como es el caso de la Constitucin venezolana, y como sucede particularmente en Colombia y El Salvador, donde el Defensor de los Derechos Humanos o Derechos del Pueblo se vincula al Ministerio Pblico. En otros casos, an cuando independiente del Ministerio Pblico. el Defensor del Pueblo o Procurador de los Derechos Humanos, como sucede en Per. Bolivia y Guatemala. adems de la proteccin de los derechos en cualquier forma, tiene la tarea expresa de protegerlos frente a la Administracin Pblica, y de vigilar la actividad de esta.

Allan Brewer-Caras

31

IV. APRECIACIN FINAL


Como podemos apreciar de todo este panorama de fortalecimiento de instituciones de proteccin a los derechos humanos, Amrica Latina en general nos muestra un elenco muy importante de instituciones de proteccin de los derechos humanos, muchas veces de carcter formal; muchas veces sin la efectividad que todos queremos; muchas veces sin que se hayan podido usar adecuadamente; pero que comparativamente, nos lo muestra tambin como uno de los sistemas de proteccin de los derechos humanos ms completos del mundo occidental. El tema pendiente, por supuesto, es el de que no necesariamente la amplitud del modelo ha sido equivalente a la efectividad en su cumplimiento. Tampoco podemos negar que si analizamos las etapas histricas de nuestros pases, en muchos casos han cumplido funciones fundamentales, a pesar de los vaivenes de los regmenes polticos. En todo caso, uno de los grandes motivos de la inefectividad de los mecanismos de proteccin de los derechos humanos en nuestros pases, ha sido precisamente el desconocimiento de su existencia, y de sus posibilidades; tanto por parte de los abogados, como de las personas que tienen a su cargo aplicar estos mecanismos. Muchos desconocen su existencia y toda la riqueza que tienen y que, comparativamente, ponen en evidencia que en otros pases donde no estn establecidos en forma expresa, sin embargo, los jueces han demostrado una mayor iniciativa o activismo que, a veces, nuestros jueces formales, inmersos en tantos cdigos obsoletos, no llegan a entender. Por eso, es importante la capacitacin de personas interesadas y vinculadas al tema y que, por supuesto, asuman el reto de aplicar y difundir los conocimientos que sobre mecanismos de proteccin adquieran.

RESPONSABILIDAD POLTICA Y JURDICA DE LOS GOBERNANTES


Diego GARCA-SA y N*

Peruano, Abogado. Especialista en Derecho Internacional, Derechos Humanos y

Ciencias Polticas. Director Ejecutivo de la Comisin Andina de Juristas, Miembro del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Miembro del Comit Ejecutivo de la Comisin Internacional de Juristas. Miembro del Consejo Directivo del, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, y fue director de la Divisin de Derechos Humanos de la Misin de Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) 1992-1994.

RESPONSABILIDAD POLTICA Y JURDICA DE LOS GOBERNANTES


Diego GARCA-SA y N

El tema de la responsabilidad del poder es clave en una democracia contempornea, en el sentido de que los gobernantes deben y pueden dar cuenta a los ciudadanos sobre el ejercicio de su funcin de poder. La sociedad tiene que pedirle cuentas a los gobernantes por los casos de corrupcin, de abuso de poder o de violacin a los derechos humanos. El ejercicio de la responsabilidad de los gobernantes es un arma fundamenta! que se ha ido dando en los pueblos a lo largo de los siglos para hacer frente a! poder absoluto. Gracias a evoluciones histricas en unos pases y a rupturas revolucionarias en otros, se ha generado una serie de mecanismos para hacer frente a! abuso y la concentracin excesiva de poder. Lo que est de por medio cuando hablamos de responsabilidad de los gobernantes (y este es el primer aspecto fundamental que quera destacar en este trabajol, es una cuestin clave en lo que ha sido y es, la historia social de los pueblos -la cuestin del poder, si el poder puede o debe ser absoluto. Estas evoluciones han tenido en cada sociedad distintas formas de expresin -la ms conocida por supuesto en la historia occidental, es la Revolucin Francesa como un momento de ruptura revolucionaria frente al rgimen del poder absoluto para pasar gradualmente a un rgimen democrtico. Se destaca siempre que la experiencia distinta, alternativa de

36

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

la francesa en el modelo occidental, ha sido la experiencia inglesa, donde a lo largo de una evolucin se van conquistando derechos democrticos y se va limitando gradualmente el poder del soberano desde la Carta Magna en 1115. Pero hay algo que a veces se soslaya en esa historia de la evolucin hacia el control del poder y el ejercicio de la responsabilidad de los gobernantes en el caso ingls. Hago una acotacin aqu para ilustrar lo tormentoso que ha sido ese proceso. Cuando nos encontramos en Amrica Latina en situaciones complejas y difciles, como las quea veces atravesamos, no es una excepcin histrica, sino una constante lucha de los pueblos por ejercer sus derechos democrticos y por controlar el poder absoluto. La Carta Magna, como todos saben, se dio en 1215, rubricada por Juan sin Tierra, pero no porque Juan sin Tierra fuera un monarca con particular espritu democrtico (ms bien sus caractersticas tirnicas eran conocidas en los mares de Inglaterra), sino por una rebelin de los barones y de otros estamentos orientados a controlar el poder del soberano y a garantizar algnnos derechos para esos estamentos. Juan sin Tierra firma la Carta Magna y a los pocos meses le pide al Papa Inocencio III que le d autorizacin para dejar sin efecto el juramento de fidelidad que el mismo Juan sin Tierra dio a la Carta Magna unos meses antes, y desat una guerra civil, donde el teln de fondo era el mismo que hoy da nos rene como tema -la responsabilidad, el control del poder, el 'accountability' como se dice en ingls en un trmino que tiene difcil o ninguna traduccin clara al castellano. Enrique III, hijo de Juan sin Tierra, quien gobern 50 aos en el siglo XIII, ratific la Carta Magna. A los pocos aos, ya la haba desconocido y se produjo otra rebelin de los barones y los estamentos que buscaban el control del poder, lo que genero una guerra civil. En 1259, se dieron las Provisiones de Oxford para ratificar de alguna manera los elementos fundamentales de la Carta Magna que gener a su vez otra guerra civil. A lo largo del siglo XIV, en estas marchas y contramarchas, la Carta Magna tuvo que ser confirmada 15 veces porque 15 veces fue violada por los soberanos. As, menciono este ejemplo como podra haber mencionado muchos despus. Siglos ms tarde se llega al "Petition of Rights" y el acta de hbeas corpus, como consecuencia de que la necesidad de control del poder, de ejercicio irrestricto por parte del soberano, era fmalmente una cuestin decisiva para organizar la lucha social y la lucha por la democracia.

Diego Garca-Sayn

37

En Amrica Latina reciente, el tema del control del poder ha estado muy presente. Podra no ser exagerado al decir que este ha sido un ingrediente fundamental en la dinmica social y poltica de muchos pases latinoamericanos en los ltimos diez o quince aos. Para mencionar solamente una de las expresiones, tenemos todas las acciones de las poblaciones, incluso de los sistemas institucionales contra Presidentes o exPresidentes acusados, lamentablemente la mayor parte de las veces con muchsima razn, de corrupcin o de violacin masiva y grave a los derechos humanos. Ex-Presidentes que han sido procesados y en algunos casos condenados, como Garca Meza de Bolivia o Alan Garca de Per; Presidentes en ejercicio, cuyos casos de corrupcin y de abuso de poder para beneficio material propio y de sus allegados como el de Collor de Mello en Brasil o de Carlos Andrs Prez en Venezuela, son acaso emblemticos de que el tema de la corrupcin y del ejercicio de ese poder irrestricto para beneficio de unos gobernantes, cosa tal vez aceptada con cierta resignacin por los pueblos de Amrica Latina all por la dcada del 50, cuando proliferaron muchos dictadores militares, hoy da es ms bien un ingrediente que subleva a los pueblos cuando hay esta gravsima sensacin de que se extiende por toda Amrica Latina. La responsabilidad del poder supone e implica algunos contrapesos, que vamos a desarrollar ms adelante, pero que aqu esquemticamente menciono. Estos contrapesos son en primer lugar de tipo jurdico, algo tan concreto y elemental y fundamental a la vez, como el respeto a la Constitucin y a la ley, nada ms ni nada menos. Significa tambin contrapesos de tipo institucional. No solamente que existan leyes y normas constitucionales, sino que existan mecanismos mediante la divisin de poderes y mediante controles institucionales del propio sector pblico o de la sociedad civil, para que estas normas y principios puedan ser verificados en su aplicacin concreta. En tercer lugar, contrapesos de naturaleza poltica, aquellos que levanta particularmente la sociedad civil expresada en organizaciones o movimientos polticos -los partidos polticos, el movimiento sindical, el peso notable que adquiere en la evolucin poltica de los distintos pases del planeta, la opinin pblica y la funcin tambin clave y decisiva de los medios masivos de comunicacin. Antes de pasar a exponer algunas tesis sobre lo que significa el control del poder hoy en Amrica Latina, quisiera precisar cul es el mbito conceptual de lo que vamos areferircomo responsabilidad de los gobernantes.

38

Ensayos en Honor a Fernando Vo/io Jimnez

El ejercicio del poder implica la existencia de una serie de aparatos institucionales, -el Poder Legislativo, el Poder Judicial, Instancias Militares y todas las estructuras que son parte del aparato de Estado, y tambin formas de poder que estn fuera del Estado mismo, como son las empresas transnacionales y los medios de comunicacin. Dentro de la estructura del poder estatal, el gobierno slo es un fragmento del poder y este foco es aquel al que nos estamos refiriendo en la exposicin del da de hoy, al ejercicio de la responsabilidad del gobierno, de los gobernantes o del Poder Ejecutivo. El control del poder implica hacer frente a lo que ha sido y es todava, la lgica del poder concentrado que se expresa en el concepto de "autocracia". La autocracia es opuesta a la democracia en la medida en que implica un nico detentador del poder. El Estado que surge en Europa Occidental con la finalizacin del feudalismo y la unificacin de los distintos feudos bajo el mando de un soberano, es en resumidas cuentas expresado en este concepto de la autocracia, al que se opone como es evidente, la democracia, que implica ante todo un cambio en la concepcin de Estado. Lamentablemente la autocracia no es un concepto ni un espacio superado, sino que surge y resurge en el mundo y en Amrica Latina constantemente. El significado de la democracia en resumen, implica que esta modificacin en la concepcin de Estado hace que cambie la relacin entre lo que antes eran el soberano y el sbdito, para establecer una relacin entre Estado y ciudadanos que es mucho ms que una distincin terminolgica, y tal vez la pieza esencial de lo que se conoce como el Estado moderno. Esta concepcin se traduce en varios aspectos, en primer lugar en el ingrediente de la soberana popular, expresada fundamentalmente en elecciones libres en las que participen todos los ciudadanos y ciudadanas del pas respectivo. Este es el cimiento sobre el cual se puede construir un aparato ms sofisticado y sumamente eficaz para el ejercicio de esa responsabilidad jurdica y poltica de los gobernantes. Las elecciones, como expresin de la voluntad de la poblacin, son un ingrediente mediante el cual la poblacin dice -este gobernante me gusta, este gobernante no me gusta, y el que hizo mal su trabajo porque abri espacios de corrupcin, de abuso de poder o de violacin masiva de los derechos humanos, ser sancionado con el no-voto de las mayoras del pas respectivo. Soberana popular y elecciones siendo el cimiento, como es evidente y conocido por todos, no son sin embargo el nico ingrediente para hablar de

Diego

Garca~Sayn

39

democracia, porque un gobernante puede ser elegido yeso no lo faculta ni facultar jams para actuar sin rendir cuentas ni para contar con una mayora relativa o masiva de respaldo electoral en su respectivo pas. Lamentablemente muchos gobernantes de hoy en Amrica Latina establecen un sinnimo entre haber surgido por eleccin mayoritaria, y un cheque en blanco que les permitira hacer lo que quieran con el ejercicio de su poder desde el gobierno. En segundo lugar, otro ingrediente que vale la pena resaltar, es el gobierno controlado y la distribucin del poder. Un gobierno que se ejerce sin contrapesos, sin lo que en ingls se conoce como 'checks and balances', donde no est concentrado en una sola mano, en un solo cuerpo colegiado, es un gobierno que tiene un ingrediente democrtico fundamental. El poder puede surgir de las urnas, pero en la medida en que est concentrado y no haya distribucin o divisin de poderes, difcilmente podemos hablar de democracia ni de ejercicio de la responsabilidad jurdica y poltica de los gobernantes. Un tercer ingrediente obvio, pero que vale la pena recordar, es el respeto a la Constitucin y a las leyes. Un gobernante puede ser elegido, y puede haber algunos elementos de contrapeso, pero si no se respeta la Constitucin y las leyes, ah no hay ni habr democracia. Slo en la medida en que se renan ingredientes como esos, podemos hablar de democracia constitucional. Ese trmino, es tal vez el que entraa menos calificacin, menos adjetivacin. Significa simplemente el respeto a lo que establecen los principios y normas constitucionales. Es sobre esta base y con estos elementos conceptuales que muy simplificadamente he expuesto, que se puede ejercer la responsabilidad de los gobernantes. Quisiera a continuacin mencionar, sin entrar en detalle por supuesto, cules son los distintos componentes de la democracia constitucional, como herramienta y marco fundamental para el ejercicio de la responsabilidad de los gobernantes. Estos son los cinco elementos que explico a continuacin: Primero, el control Parlamentario. Segundo, la administracin de justicia y el control constitucional. El tercero y fundamental, la participacin

40

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

ciudadana. El cuarto, un ingrediente que tal vez pude haber mencionado en otro lugar pero al que prefiero dar su propio espacio, las Defensoras del Pueblo. En quinto lugar, por ltimo, los medios de comunicacin. Podemos hablar de democracia slo si hay una estructura, no solamente jurdica sino de instituciones que marchen, y una sociedad civil vigorosa, que fiscalice, que controle, que demande y que pregunte. Una manera de hablar de la responsabilidad de los gobernantes es desglosarla y hablar de responsabilidad administrativa, responsabilidad civil y responsabilidad penal. Empecemos entonces por el control parlamentario, que es evidentemente un componente muy importante. No voy a entrar aqu a una valoracin poltica de cmo son y cmo funcionan los Parlamentos en Amrica Latina. En muchos casos estos no tienen legitimidad social y poltica a ojos de la poblacin; en otros casos son en algunos aspectos cuestionables, incluso desde el punto de vista jurdico en su origen. No podemos soslayar por ejemplo, que en Chile una quinta parte del Senado son personas designadas, herencia de la larga dictadura militar que sufri Chile. Ni podemos olvidar otro ejemplo de un pas democrtico como Brasil, en que estn sobrerrepresentados algunos Estados rurales donde el ejercicio del poder por parte de oligarquas locales es conocido y de pblico conocimiento. De manera que no estamos hablando de Parlamentos ideales; de ese Parlamento Britnico sobre el cual uno lee en los libros de ciencias polticas, sino de los Parlamentos que conocemos en Amrica Latina o en otras partes del planeta. El control parlamentario puede manifestarse, simplificando las posibilidades que existen, de cinco maneras: En primer lugar, como control preventivo por parte del Parlamento. Esto implica el funcionamiento de un sistema que prcticamente no existe en ningn pas latinoamericano pero que funciona muy claramente en los Estados Unidos. Como se sabe, all el Presidente tiene poderes muy grandes para nombrar y designar funcionarios que van desde los miembros de la Corte Suprema hasta personal del Gobierno Federal de distinto grado y jerarqua, pero que tiene que pasar por el visto bueno previo del Senado. Se dice que son ms de diez mil cargos federales que tienen que pasar por ese procedimiento. Naturalmente, slo algunos son particularmente importantes -los Embajadores, los Ministros o los Miembros de la Corte Suprema.

Diego Garca-Sayn

41

En segundo lugar, en la dinmica de algunos Parlamentos europeos y latinoamericanos, se ha impuesto el sistema de control poltico de las llamadas "preguntas parlamentarias", que es algo ms que una audiencia que da un Ministro o un funcionario pblico para exponer sus polticas o un hecho concreto, y algo menos que una interpelacin, en la medida en que es algo que busca un dilogo fructfero y constructivo, para saber qu es lo que se est haciendo en relacin con la poltica de un sector o en relacin con un hecho o hechos concretos que dependen de ese sector. Ms importante es el tema de la interpelacin y censura de los ministros, siendo este por excelencia el mecanismo de los Parlamentos para ejercer su elemento de contrapeso del poder y de la responsabilidad que puedan tener polticamente los integrantes del Poder Ejecutivo. En la mayora de pases, en la medida que el Presidente de la Repblica es jurdicamente no responsable, y que esa responsabilidad se traslada a los ministros que son los que refrendan y responden ante el Parlamento mediante mecanismos de interpelacin o de censura previstos en la mayora de las constituciones de Amrica Latina (Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, El Salvador, Paraguay, Per y Venezuela). En otros casos, existe el mecanismo de la interpelacin sin llegar a la censura que existe claramente en las Constituciones de Brasil, Mxico y Honduras. En la medida que se haya incurrido en grave responsabilidad poltica a travs de lo que puede haber sido en algunas situaciones democrticas el ejercicio abusivo de la fuerza por un componente policial del Estado, el ministro del sector -o el Secretario de Estado, segn la terminologa del pas- es el responsable poltico de prevenir que existan esas extralimitaciones en el ejercicio de la fuerza del poder policial. Es ah donde se produce eventualmente el antejucio y un levantamiento de inmunidad, siempre que pueda existir una sospecha de que se ha cometido un delito. El propsito del antejuicio y del levantamiento de la inmunidad, es permitir que los Tribunales puedan conocer, sobre la base de indicios, que la persona respectiva ha incurrido en la comisin de actos delictivos. En la medida que est protegido por la inmunidad, es el Parlamento el que tiene que levantarla para que los Tribunales puedan ejercer su funcin de investigacin y de sancin penal. Por ltimo, tenemos en el control Parlamentario 10 que se lIamaeljuicio

42

Ensayos en Honor a Fernando Vo/io Jimnez

poltico O 'impeachment' donde se despoja del cargo a la persona responsable; y donde no necesariamente hay una consecuencia de levantamiento de inmunidad para efectos penales, pero s hay una sancin poltica que es la que implica el ejercicio de este juicio poltico que a veces, trae algunas consecuencias en el mbito penal. Algunos casos de 'impeachment' y traduccin posterior en un mbito penal, son el de Collor de Mello en Brasil y el de Carlos Andrs Prez en Venezuela, en ambos por acusaciones de corrupcin. Hay un segundo ingrediente casi tan importante y por cierto complementarlo al anterior, que es el de la administracin de justicia y el control constitucional que tiene que ver no solamente con lo que puede ser la investigacin y sancin penal contra los gobernantes o gente del gobierno que puede haber incurrido en falta o delito, sino tambin con el ejercicio de un permanente control sobre los actos polticos y jurdicos que desarrolla el gobierno. Esto requiere en primer lugar, de sistemas judiciales independientes e imparciales. En resumidas cuentas, significa que el sistema judicial funcione ms all de la terminologa como un poder independiente del Legislativo y del Ejecutivo, con capacidad de poder sancionar, juzgar y ejercer efectivamente por la va que le corresponde, la aplicacin de la ley civil o penal segn el caso. Sistemas judiciales independientes e imparciales son indispensables para eso. Un componente fundamental para que podamos hablar de un sistema judicial independiente es el nombramiento y la remocin de jueces y magistrados. No podemos de ninguna manera insinuar que existe o debe existir un modelo de cmo nombrar o remover los jueces en Amrica Latina. De cada realidad poltica, de cada historia institucional, surgen las repuestas creativas ms adecuadas frente a ese tema tan difcil y crucial. Me pregunto por ejemplo, si podra ser vlido aplicar en trminos generales el sistema norteamericano de designacin de los miembros de la Corte Suprema por el Presidente de la Repblica, con la posterior ratificacin del Senado, en Amrica Latina. Existe algo parecido en algunos pases del hemisferio, no en la mayora, pero francamente a m me aterroriza pensar en algunos pases concretos si le diramos ese poder tan grande a un Presidente o algunos de los Presidentes que tenemos; si habra posibilidad de que se escogiera magistrados, no solo independientes sino medianamente capaces y honestos para ejercer su funcin.

Diego GarcaSayn

43

En segundo lugar, un elemento fundamental en el ejercicio de la responsabilidad de los gobernantes es el control constitucional difuso, que no por difuso que se llame significa que sea vago o abstracto. El control difuso, es el que ejercen cotidianamente los jueces al preferir las nonnas constitucionales en la solucin de casos concretos, sobre nonnas de inferior jerarqua que se supone violan alguno o algunos preceptos constitucionales. El juez en esos casos, no aplica esa norma que quebranta un principio constitucional y prefiere la Constitucin. Esta es una va muy concreta donde ms all del nivel de la instancia judicial, si el sistema judicial es independiente e imparcial, puede ejercer un control sobre el ejercicio del poder de los gobernantes, para que no se extralimiten con normas o disposiciones que quebranten y violen la Constitucin. Este es un mecanismo clave y existe gran sensibilidad poltica en algunos pases cuando el juez o la jueza aplica el control constitucional difuso. A veces hay una incomprensin terrible por parte de ciertos gobernantes que no entienden cmo un componente del Estado como es el Poder Judicial, pueda hacer algo contra el gobierno que es la cabeza del Estado. Un tercer ingrediente es el de los Tribunales, las Cortes o Salas Constitucionales, lo que se conoce en doctrina constitucional como control concentrado. Ya no la preferencia de la norma constitucional sobre otra de inferior jerarqua en la solucin de un caso concreto, con lo cual la nonna supuestamente violatoria queda subsistente para aplicacin por parte del gobierno en otras situaciones, sino una accin por parte de rganos especializados cuya consecuencia es la derogatoria de una ley, o una nonna de tipo general que viola la Constitucin. En Amrica Latina hay Tribunales o Cortes Constitucionales, como mecanismos separados de la Corte Suprema, con la funcin de ejercer ese control concentrado. A veces se le agrega la funcin de ser la ltima instancia en el conocimiento de las acciones de garanta, hbeas corpus, amparo o tutela, segn la denominacin de cada pas, y en otros pases, son las Salas Constitucionales de las Cortes Supremas las que ejercen esa funcin de control concentrado. Una de las experiencias ms alentadoras y dinmicas de Amrica Latina en tiempos recientes, se ha dado en un pas que es paradjicamente uno de los ms violentos e imprevisibles desde el punto de vista institucional, como es Colombia. Es por esto que tiene particular mrito y significacin el

44

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

trabajo y los resultados de la Corte Constitucional Colombiana, que tiene facultades muy importantes que van ms all de las usuales para los Tribunales o Cortes Constitucionales en Amrica Latina. Implica por ejemplo, el control obligatorio, no facultativo, de los decretos que dicte el Poder Ejecutivo dictaminando estados de excepcin. En algunos casos, como es de conocimiento de los aqu presentes, la Corte Constitucional ha dejado sin efecto decretos de Estado de excepcin que en la doctrina constitucional han sido clsicamente facultad exclusiva del Poder Ejecutivo. Tal vez por el abuso que se ha hecho en la historia poltica colombiana en los ltimos cincuenta aos del rgimen de excepcin como manera "normal" de ejercicio del poder, es que se incorpor este elemento para contrapesar lo que es clsicamente una facultad exclusiva del Poder Ejecutivo. La Corte Constitucional de Colombia tiene tambin obligatoriamente que intervenir cuando se trata de dictar leyes estatutarias, por ejemplo la ley que crea y regula el sistema judicial. Tambin tiene que intervenir obligatoriamente cuando se trata de leyes que han sido observadas por el Poder Ejecutivo y en consecuencia no promulgadas, y que han vuelto al Congreso y el Congreso ha insistido en ellas. Finalmente quien resuelve ese impasse, es la Corte Constitucional. Por supuesto la Corte tambin tiene que dar respuesta y procesar las demandas ciudadanas sobre inconstitucionalidad de las leyes y normas. Es evidente que el control constitucional es directamente proporcional en su importancia a la obsesin que puede existir en el poder de ejercerlo de manera concentrada, autoritaria y autocrtica. El control constitucional puede atacar la mdula del ejercicio de ese poder concentrado, con vocacin autoritaria. Los acontecimientos polticos del Per de los dos ltimos meses, han sido dinamizados precisamente por la decisin poltica del Poder Ejecutivo de bloquear el control constitucional concentrado, procediendo a utilizar las herramientas del Congreso para destituir a los miembros del Tribunal Constitucional y en la prctica dejarlo sin posibilidad de que pueda ejercer su control concentrado. Este elemento de contrapeso es de creciente importancia, tal vez suena de una exquisitez jurdica muy grande pero yo sugerira a quienes no lo han hecho, una revisin de las sentencias dictadas en los ltimos cuatro aos por la Corte Constitucional de Colombia, y se ver ah un camino muy importante de ejercicio de contrapesos -a veces estarn de acuerdo con el gobierno, otras veces no- que ha llevado como es tambin de pblico conocimiento,

Diego Garca-Sayn

45

a propuestas de reforma constitucional para limitar los mbitos temticos o por materia, de los cuales se puede ejercer ese control constitucional concentrado. En cuanto a la participacin ciudadana, es un elemento decisivo en toda sociedad que se pretende democrtica, y mucho ms en sociedades como las nuestras, donde podemos hablar terica o prcticamente del control parlamentario, de una administracin de justicia independiente y de Tribunales o Cortes Constitucionales de la misma factura, pero que a fin de cuentas nos confronta a una realidad en la que las instituciones no son as. No siempre tenemos tribunales independientes, no siempre tenemos un Parlamento dispuesto a ejercer ese control de manera efectiva y no simplemente como herramienta de venganza para ejercer la convalidacin de todos los actos del Poder Ejecutivo. La participacin y la presencia ciudadana es un componente fundamental cuando hablamos del ejercicio de la responsabilidad de los gobernantes. La primera manifestacin orgnica, en trminos de mayor a menor, son obviamente los partidos polticos; instituciones que sobra recordarlo estn en crisis, no solamente en Amrica Latina sino en muchas partes del planeta -crisis de representatividad, crisis de legitimidad. Recientemente hemos visto en las elecciones de Bolivia que los partidos juegan un papel en mayor o menor medida, mientras en el Per los partidos polticos prcticamente han desaparecido de la escena protagnica de la vida poltica nacional. Crisis que se expresa en una fragmentacin de los partidos y en una consolidacin de un esquema clientelista de los mismos que hace que a veces los pactos en los Congresos entre los bloques de partidos no sean en funcin de principios, de lineamientos programticos o de planes polticos, sino en funcin de prebendas personales, de arreglos, incluso de coimas que pueden llegar a conclusiones gravsimas, sea para garantizar la impunidad de determinados actos de gobierno, o para tomar algunas decisiones que no siempre obedecen a motivos y razones de justicia. Los partidos polticos han sido severamente golpeados en Amrica Latina en los ltimos quince aos, ya no por el militarismo que los arrincon y pretendi liquidar en la dcada del 70 hay que reconocerlo bsicamente por la poblacin, por la ciudadana en mayor o menor medida y de distinta manera. Se me ocurren tres que me vienen a la memoria tratando de

46

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

simplificar las cosas. En primer lugar, los partidos que estuvieron vinculados a las dictaduras militares, fueron sancionados -y me atrevera a decir correctamente sancionados- electoralmente por la poblacin en la mayora de los pases de Amrica Latina. No fueron premiados los herederos electorales de las dictaduras militares en Chile o Argentina donde casi ni hubo herederos electorales. En Argentina se eligi ms bien como contrapeso a un partido que nunca haba ganado las selecciones -Unin Cvica Radical- que apareca tal vez como el ms distante de la dictadura militar. En el caso del Per, despus de 12 aos de gobierno militar, Morales Bermdez, el ltimo Presidente, a los pocos aos quiso formar un partido poltico, y ni siquiera sac un representante en el Congreso. Es decir, la colusin de estructuras polticas generadas a partir de los gobiernos militares fueron sancionadas o simplemente nunca llegaron a despegar. El segundo componente que ha afectado gravemente la legitimidad y credibilidad poltica y electoral de los partidos polticos ha sido indudablemente la corrupcin. Es evidente que si recorremos muy someramente algunas experiencias electorales de Amrica Latina de los ltimos diez aos -y esto no puede serexaustivo--Ia sancin electoral contra el Partido Revolucionario Dominicano en el ao 86, o contra la Democracia Cristiana en El Salvador en el ao 89 y en el ao 90 en Guatemala; contra el APRA en el Per en 1990 o Accin Democrtica en Venezuela en 1993, tuvieron una constante: ya no se trataba de si haban hecho suficiente obra pblica o no, que tal vez era un criterio que el elector valoraba en otros tiempos con una prioridad distinta. Era ms bien la sancin contra partidos o jefes de partidos que la poblacin -insisto, con razn o sin ella, aqu yo no voy a juzgar si eso era correcto o no-- perciba como generadores, propiciadores de grave corrupcin. Estees un elemento muy importante; una especie de insurgencia electoral contra aquellos partidos polticos acometidos en eso que hoy da la poblacin latinoamericana condena crecientemente. El tercer aspecto que ha debilitado a algunos partidos polticos ha sido la situacin econmica de los pases. Aparte de los pases que he mencionado con los casos reales o de corrupcin, es evidente que la derrota del radicalismo en Argentina en el ao 89, tiene que ver con eso, con una situacin econmica descontrolada, con la hiperinflacin y con una serie de aspectos de percepcin de caos que han afectado la imagen de los partidos. Se abren hoy para los partidos una serie de interrogantes nuevas. Para

Diego Garca.Sayn

47

los partidos antiguos cmo recuperar si cabe, una legitimidad social y poltica, y para las nuevas fuerzas polticas, cmo convertirse en espacios eficientes de articulacin entre las demandas sociales y la necesidad de paz social con polticas de liberalizacin econmica que a veces propician la marginacin social y el descontento de la mayora de la poblacin, habindose impuesto ya en casi todos los pases de Amrica Latina. Hay grandes retos pero partimos del supuesto de que sin partidos polticos vigorosos y representativos, el ejercicio de los otros espacios es prcticamente inviable. Un espacio como el Parlamentario que no es un espacio tcnico ni jurdico sin bsicamente poltico, no puede ni tiene que ser la expresin de una serie de caudillos espontanestas sino de fuerzas polticas orgnicas que representen a distintos sectores y maneras de pensar de la poblacin, ya que la democracia directa en una sociedad compleja es de muy difcil concrecin en trminos prcticos. Otro elemento clave en la participacin ciudadana es algo que hoy casi se olvida en el escenario poltico, como es el movimiento sindical. Un movimiento sindical que ha sido vigoroso y decisivo en diversos pases latinoamericanos, a lo largo de su historia poltica, y que hoy se encuentra - me atrevera a decir casi de manera generalizada - severamente golpeado. All quedaron los vagos recuerdos de lo que fue el movimiento sindical chileno, tal vez uno de los ms fuertes que existieron en la Amrica del Sur. Ello tiene que ver como es obvio con un cambio en las polticas econmicas; en las estructuras econmicas mismas. En el caso de Bolivia obviamente el colapso de la Central Obrera Boliviana o su redefinicin - tiene que ver con cambios decisivos en la estructura de propiedad de la minera estatal y con la redefinicin de las prioridades econmicas del pas. Tiene que ver tambin con las necesidades polticas econmicas de lo que se llama eufemsticamente "la liberalizacin del mercado de trabajo", que indudablemente trae como consecuencia el debilitamiento del movimiento sindical. Cuatro ingredientes ms de participacin ciudadana que he mencionado brevemente. El referndum, como manera de consulta peridica frente a determinados temas que van ms all de las elecciones generales para elegir a las personas que representen al ciudadano en el Parlamento o en el Poder Ejecutivo. En cuarto lugar, la posibilidad de revocatoria de cargos sin esperar a que la ciudadana simplemente tenga que pasar el va crucis de que

48

Ensayos eh Honora Fernando Volio Jimnez

tennine fonnalmente su mandato un alcalde, un parlamentario o un Presidente incluso, para esperar la siguiente eleccin, introduciendo dentro de la democracia constitucional un componente de democracia directa. Por ltimo, los organismos de regulacin, particularmente de servicios pblicos; de servicios a la ciudadana que antes estaban reservados al Estado en la mayora de pases de Amrica Latina -hoy privatizados, servicios como los de telfonos, electricidad y otros- su regulacin, su control y su fiscalizacin requieren algo ms que un aparato burocrtico del Estado muchas veces ineficiente y ms bien mecanismos efectivos mediante los cuales el ciudadano pueda hacer llegar sus quejas y hacer que estas sean procesadas y resueltas. Un cuarto componente es el de las Defensoras del Pueblo. Lo he separado, no porque tenga la misma jerarqua institucional en la dinmica poltica de nuestros pases que los otros dos, el de administracin de justicia o el del control parlamentario, sino porque es un espacio que como todos sabemos, ha adquirido una dinmica impresionante en los ltimos diez aos en Amrica Latina. Como un espacio que desde dentro del aparato del Estado ejerce un mecanismo pennanente de proteccin de los derechos humanos y de supervisin de la conducta de la administracin. Las Defensoras del Pueblo son en realidad herramientas que han surgido en la experiencia del mundo y en particular de Amrica Latina, para cubrir vacos o ineficiencias de las otras instancias de control que no han podido funcionar de manera eficaz. Esto con la gran paradoja de que las Defensoras del Pueblo pueden y deben ser ms eficaces como instancia que ejerce lo que se llama la magistratura de la persuasin, con escasas o nulas posibilidades coactivas cuando no existe una contraparte democrtica en el gobierno. Cuando la Defensora es ms necesaria, es cuando sus propias facultades que son y tienen que ser limitadas, son desodas por los gobernantes. De todas maneras es un espacio muy importante sobre el cual adems el Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha venido trabajando muy activamente en los ltimos dos aos. Los medios de comunicacin son obviamente un ingrediente del ejerciciode la responsabilidad de los gobernantes que se encuentra felizmente fuera del aparato del Estado pero que es vital, para el ejercicio de la responsabilidad del poder. En particular cuando hay limitaciones en la fonna en que se ejerce el control parlamentario, la administracin de justicia o defensoras del pueblo tienen un poder limitado o simplemente no existen

Diego GarcaSayn

49

y la participacin ciudadana puede ser tenue o dbil. Hay que reconocer que en muchos pases latinoamericanos quienes se encuentran a la cabeza de lo que es el control, fiscalizacin y sancin material o moral son los medios de comunicacin masiva. Espacios que no solamente han ayudado y ayudan a detectar casos en curso de COl mpcin o de grave agresin a los derechos humanos, sino que justamente por existir y por operar de manera independiente, vigorosa y con credibilidad en la opinin pblica, han contribuido muchas veces a salvarle la vida a personas que se encuentran en situacin de peligro por abuso de poder o por violacin de los derechos humanos. En pases donde nadie espera mucho de sistemas judiciales inoperantes, que no son independientes y que a veces han sido corrodos por lacorrupcin, o de Parlamentos que tambin son inoperantes de distinta manera, los medios de comunicacin se han convertido en nicos portavoces del ejercicio de la responsabilidad de los gobernantes y a veces la sancin es hasta ms importante porque una persona que con razn es estigmatizada por los medios de comunicacin, recibe una sancin moral que ni siquiera le permite salir a circular por la va pblica sin recibir ei repudio de la poblacin, lo cual es quizs una forma de sancin mucho ms vlida y duradera de la que puede ser una sentencia de un tribunal que, eventualmente, puede ser amnistiada, como ha sido el caso de muchos pases de Amrica Latina. Quisiera concluir refirindome a las amenazas que existen para el ejercicio de la responsabilidad jurdica y poltica de los gobernantes en Amrica Latina. Sintticamente quiero resumir estas amenazas en cinco, de las cuales se deducen algunos retos para quienes desde la sociedad o desde el Estado, buscan que una democracia constitucional funcione en Amrica Latina. En primer lugar, la corrupcin, que es el estigma ya detectado por la poblacin de nuestros pases como gran problema que erosiona las instituciones y a nuestra sociedad. No es solamente el problema del narcotrfico, sino la venalidad que tiene que ver con el dictado de sentencias, con la compra de armamento, y la privatizacin de empresas pblicas. Este ingrediente es permanente y hace que en algunos pases el control parlamentario sea atenuado porque se compran los votos o los jueces son venales, pero la corrupcin ha sido, es y seguir siendo, una amenaza grave

50

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

en el ejercicio de la responsabilidad de los gobernantes con la estructura que hemos mencionado antes. En segundo lugar, la debilidad o falta de independencia de las instituciones. Si el Poder Judicial es dbil o pusilnime, o el mecanismo de designacin o sancin de jueces se encuentra controlado por el poder poltico, muy poco podemos esperar de ese sistema judicial para poder controlar en lo que es su mbito de competencia, la responsabilidad de los gobernantes. Lo mismo cabe para el Parlamento o las otras instituciones del sector pblico. Un Tribunal Constitucional pusilnime, que no tiene el vigor de enfrentar valientemente decisiones violatorias a la Constitucin, evidentemente es una amenaza grave. En tercer lugar, lo que he llamado "factores extrainstitucionales de poder". Es una manera eufemstica de referirme a un componente lamentablemente clave en la historia poltica de Amrica Latina como es el militarismo. Este no se ha reducido lamentablemente a los peridicos golpes de Estado que hemos conocido en casi todos nuestros pases, sino a la intervencin en asuntos polticos que no son de su competencia, a la creacin de espacios como la justicia militar, que garantizan una especie de extraterritorialidad de casta para un sector del Estado que debiera estar sujeto a las mismas reglas polticas y jurdicas que los dems ciudadanos. Estar al margen de las regulaciones y los controles lo convierte ms bien a veces en un gran fiscalizador de los actos polticos del poder, y es por cierto una herramienta clave para garantizar la impunidad. En cuarto lugar, una amenaza que por el momento no parece estar latente en Amrica Latina pero que no se puede descartar, como son los golpes de Estado. Felizmente, no hemos tenido muchos golpes de Estado recientemente, y lo que ha habido ms bien es una especie de "nueva doctrina" de golpes de Estado, ejemplificada por el auto golpe generado en un pas que ustedes conocen en 1992, que felizmente no tuvo repercusin exitosa en quien quiso imitarlo despus en Centroamrica, pero que se mantiene como un elemento latente. Por ltimo, un factor fundamental-y lo pongo en ltimo lugar porque tal vez es aquel en donde los retos son mayores para todos los que estamos aqu presentes- es la debilidad del poder ciudadano. Las instituciones pueden ser dbiles, pueden carecer de independencia, pero con una opinin

Diego Garca-Sayn

51

pblica activa, con medios de comunicacin coherentes con ese vigor, con esa capacidad de accin y de reaccin de la ciudadana, se puede hacer mucho. Es fundamental que la ciudadana discuta sobre los asuntos polticos de inters nacional; que la ciudadana tenga que organizarse de la mejor manera que crea, desde las tpicas (partidos polticos, sindicatos) a las nuevas que puedan ir surgiendo a partir de las necesidades de respuesta que puedan llevar a una participacin ciudadana efectiva en las calles o en las instituciones del Estado. El gran reto que tenemos, tanto los que trabajan fuera del Estado, como los que trabajan en l, es el ejercer nuestra condicin de ciudadanos; ejercer la ciudadana como la manera ms directa traducida en distintas modalidades de organizacin y de accin, que esa debilidad del poder ciudadano, sea sustituida por un poder ciudadano vigoroso, dinmico y creativo. La historia nos ensea que el control del poder siempre ha sido fundamental y a ello no se ha llegado sin tormentas y sin convulsiones sociales en mayor o menor medida. El papel que cada uno de nosotros tiene individualmente y desde sus respectivas instituciones para hacerlo efectivo, vigoroso, dinmico y creativo, es tal vez uno de los grandes retos.

LA SUPERACIN DE LA IMPUNIDAD COMO REQUISITO DEL ESTADO DE DERECHO


Alejandro GONZLEZ POBLETE*

Chileno. Abogado, Miembro y Presidente de la Comisin Andina de Juristas, Miembro del Comit contra la Tortura de Naciones Unidas, fue Presidente de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin de Chile, Jefe del Departamento Jurdico de la Vicara de la Solidaridad del Arzobispado de Santiago, Secretario de Estado (19661970), Y fue nominado por el Director General de UNESCO para integrar el Jurado Internacional para el premio "Enseanza de los Derechos Humanos", perfodo 1992 1996.

LA SUPERACIN DE LA IMPUNIDAD COMO REQUISITO DEL ESTADO DE DERECHO


Alejandro GONZLEZ POBLETE INTRODUCCiN
Me es de gran satisfaccin que este libro sea dedicado a la memoria de don Fernando Volio Jimnez quien tan destacada actuacin tuviera en la proteccin y promocin de los derechos humanos como experto de las Naciones Unidas. Quienes participamos en actividades de defensas de los derechos humanos durante la dictadura chilena, conservamos de l un recuerdo afectuoso y agradecido. Sus informes a la Comisin de Derechos Humanos y a la Asamblea General de Naciones Unidas, como Relator Especial para Chile en el perodo 1985-1990, constituyen un aporte documentado y muy valioso a la historia de la situacin de los derechos humanos en mi pas durante ese perodo; cualidad elocuentemente reconocida tanto por la Comisin como para la Asamblea General, manifestada en las abrurnadora~ votaciones aprobatorias de las resoluciones de condena de la dictadura chilena que recayeron en esos informes.

l.

CONCEPTO Y CONTENIDO DEL ESTADO DE DERECHO

El origen de la idea del Estado de Derecho se encuentra en la antigedad griega, en las primeras afirmaciones sobre la necesidad del imperio de la ley -un orden objetivo o impersonal- sobre la voluntad o el arbitrio de la

56

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

autoridad. La democracia ateniense represent el modelo del Estado guiado por el derecho, frente a Esparta que simboliz el Estado regido por la voluntad del detentador del poder. Desde entonces se ha venido agregando otros elementos como la racionalidad de la ley, los valores de justicia y bien comn, el reconocimiento de los derechos individuales, el principio de la separacin de los poderes del Estado, todos ellos anteriores a la formulacin del concepto de Estado de Derecho y orientados a limitar el poder del Estado y de los gobernantes y proteger a los individuos ante los excesos del poder gubernamental. Excede el objetivo de esta ponencia la descripcin del proceso de desarrollo doctrinal que condujo al perfilamiento de las caractersticas del Estado de Derecho, como hoy 10 entendemos. Es suficiente consignar que, de las diferentes definiciones dadas por los autores, sin peIjuicio de diferencias en la descripcin de algunos aspectos o rasgos de la institucin, puede concluirse que son elementos esenciales y copulativos del Estado de Derecho los siguientes: a) Temporalidad de las autoridades del Estado y origen de su poder en la voluntad del pueblo, expresada en elecciones competitivas, pacficas e informadas. Distribucin del poder del Estado en distintas funciones, radicadas en rganos diferentes. En especial separacin entre el rgano que crea la ley y el que la aplica, e independencia del encargado de esta ltima funcin. Observancia del principio de imperio de la ley como expresin de la voluntad popular a la cual deben ajustar su conducta los gobernantes y los gobernados. Responsabilidad de los rganos de poder y de las autoridades que los integran y de la administracin, tanto desde el punto de vista del control jurdico, como de la sancin de los actos inconstitucionales e ilegales; este control puede conducir a hacer efectiva la responsabilidad tanto en el mbito civil como penal, administrativo y poltico. Reconocimiento, proteccin y garanta de los derechos humanos.

b)

c)

d)

e)

Alejandro Gonzlez Poblete

57

El fundamento y fin del Estado de Derecho es asegurar, respetar, garantizar y promover los Derechos Humanos. El Estado se legitima y justifica en la medida que reconoce, garantiza y promueve los derechos humanos. No hay autntico Estado de Derecho sin el reconocimiento de la eminente dignidad de la persona humana y de sus derechos fundamentales y la proteccin jurdica de ellos mediante recursos y procedimientos eficaces. Los derechos humanos constituyen mandato imperativo e inderogable para todos los rganos e instituciones del Estado, los que tienen el deber de protegerlos, promoverlos y aplicarlos; este mandato debe cumplirse tanto en la actividad legislativa, administrativa y de gobierno, como tambin a travs de la funcin jurisdiccional o judicial. Este ltimo aspecto nos aproxima a situamos en el tema central de esta ponencia.

11. LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


Como es sabido, la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos se hace efectiva a travs de recursos o acciones especficas, destinadas a la prevencin de su violacin y, cuando sta se ha producido, a su cese e inmediata restitucin al afectado del derecho que le ha sido privado, desconocido o restringido. Estas acciones especficas reciben en las legislaciones nacionales distintas denominaciones; las ms comunes, tanto en el derecho interno como en la doctrina, son habeas corpus, amparo y proteccin. Estos recursos o acciones implementan en las legislaciones internas de los Estados las prescripciones del derecho internacional de los derechos humanos. Instrumentalizan en el derecho interno el "recurso efectivo ante los tribunales competentes", previsto en el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, son el "procedimiento sencillo y breve" a que se refiere el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, regula el ejercicio del "recurso efectivo" de los artculos 3 y 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

58

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Polticos, y el "recurso sencillo y rpido ... o efectivo" que prescribe el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Las acciones o recursos de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad constituyen tambin procedimientos jurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos, en particular cuanto el agente violador es el propio legislador que aprueba una ley que los afecta en su esencia, y, cuando otra autoridad, ejerciendo facultades otorgadas por el ordenamiento jurdico interno, promulga un instrumento de efecto obligatorio, general o particular, que adolece de semejante vicio. Finalmente, otro instrumento privilegiado de proteccin de los derechos humanos puede consistir en el ejercicio de la justicia penal o de la potestad sancionatoria del Estado de las conductas desviadas. A diferencia de los recursos o acciones especficos antes referidos, el ejercicio de la accin penal contra el agente, que, por accin u omisin, ha incurrido, con dolo o con culpa, en violacin de derechos humanos, no persigue ni evitar que se consume una violacin que fundadamente se teme -sin perjuicio de su efecto de prevencin general a que nos referiremos ms adelante-, ni la restitucin del derecho afectado por una accin u omisin que ha producido un dao, ya consumado e irreversible. El objetivo del ejercicio de la accin penal consiste en requerir del tribunal competente la investigacin de las circunstancias en que ocurri el acto violatorio denunciado, la identificacin de sus actores, materiales e intelectuales, la declaracin formal y oficial de sus responsabilidades, la imposicin de las penas previstas en la ley vigente en la poca de ocurrencia del hecho y la reparacin del dao moral y material causado en la vctima.

III. EL OBJETO DE LA SANCIN PENAL DE LAS CONDUCTAS DESVIADAS


Por largo tiempo, en la evolucin del pensamiento y las instituciones jurdicas, se concibi la justicia en materia penal como semejante a la justicia en materia civil y comercial; su objetivo era esencialmente conmutativo, la pena deba ser equivalente o proporcional al mal causado a la vctima.

Alejandro Gonzlez Poblete

59

Durante muchos siglos la justicia penal se orient por el criterio conmutativo: el principio talional de "ojo por ojo, diente por diente" incorporado en la mayor parte de las legislaciones y llevado a su mxima expresin en el pensamiento filosfico jurdico por Kant y por Hegel. En doctrina penal este criterio recibe la denominacin de "Retribucionismo". La pena se justifica en funcin de lo que ya pas; de la dimensin de la ofensa que se busca sancionar. El castigo es una retribucin de lo ya hecho. En su poca, este criterio "retribucionista" signific un progreso muy importante; erradic la venganza privada, por una parte, y por otra, estableci el criterio de retribucin, en el sentido de que la dimensin de la pena no poda exceder del mal causado. Los principios "no hay pena sin culpa" y "la culpabilidad en el fundamento y medida de la pena" representaron un progreso cualitativo en la evolucin del derecho penal. En el moderno derecho penal, el sentido u objeto de la pena no se plantea en la perspectiva de la justicia conmutativa o retribucionista, sino en la perspectiva denominada "utilitarista", conforme a la cual la pena se justifica en funcin del porvenir. El mal ya hecho no se puede borrar o anular. Lo que interesa es que los individuos no cometan en el futuro actos semejantes y, en lo que se refiere al individuo que incurri en determinada conducta ilcita, que no vuelva a incurrir en ella en el futuro. Este objetivo es denominado la Tutela Jurdica como justificacin a fin del derecho penal; no el castigo sino la tutela jurdica. Cuando el acento recae en que el mismo sujeto infractor no vuelva a cometer ofensas se habla de prevencin especial. Cuando se enfatiza la necesidad de que los individuos en general no incurran en conductas delictivas, se habla de la finalidad de prevencin general. La denominacin de "utilitarista" de este objetivo de la sancin penal, obedece a que mediante la aplicacin de la pena se persigue una finalidad superior, un bien, una conveniencia socialmente til.

60

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

Para esta concepcin, el momento de mayor importancia es el de la prevencin general, mediante el efecto disuasivo de la sancin penal para la generalidad de las personas. Este efecto de prevencin general se cumple primordialmente antes de la comisin del delito. Pero si ese efecto disuasivo falla respecto de un individuo que incurre en delito no obstante la advertencia y la amenaza de la sancin, la imposicin del castigo, advertido y previsto en la ley, se hace indispensable para que la finalidad de prevencin general conserve su vigencia. Si no se ejecuta el castigo, la amenaza penal, escrita en el papel pero que no se cumple, perdera todo efecto disuasivo o intimidatorio. Las precisiones precedentes, no persiguen una exhibicin de erudicin acadmica o terica, sino destacar el inters social comprometido en la sancin del crimen en general y, en especial, de los crmenes contra los derechos humanos, ms all de la satisfaccin de las legtimas demandas de las vctimas y de sus familias. La impunidad de las violaciones a los derechos humanos, conlleva el riesgo cierto de reiteracin en las sociedades en que ello ocurre; la ausencia de reproche social estimula la autojustificacin de sus autores y que pierdan conciencia de la ilicitud de sus conductas y que no se sientan inhibidos de repetirlas al surgir oportunidad para ello. Estos principios legitiman jurdicamente el castigo; hacen lcita la imposicin de la pena. La sociedad, representada por la autoridad facultada por la ley para ello -los tribunales-estn autorizados para imponer, previo proceso de derecho, el castigo previsto en la ley. Cumplidas esas exigencias, la pena es lcita, pero no necesariamente obligatoria. En efecto, los principios jurdicos autorizan para castigar, pero, en general, no prohben perdonar. La funcin principal de la pena es la de constituir la expresin de rechazo o reprobacin social hacia lo obrado por el reo, ms que la materialidad misma de la pena, el encierro o las multas. En lo puramente material, es posible que no difiera mucho, por ejemplo, la reclusin de un preso en su celda de la de un enfermo en una sala de hospital. La diferencia est en que en el caso del preso, a la limitacin del movimiento se une el peso moral de la reprobacin o rechazo del grupo

Alejandro Gonzlez Poblete

61

social. Pero este efecto de expresin de la reprobacin social se cumple ya con la sola sentencia condenatoria y, considerando las caractersticas de nuestras sociedades y el impacto cada vez mayor de la publicidad a travs de los medios de comunicacin social, incluso esa manifestacin del reproche o repudio social se cumple ya con el slo hecho del sometimiento a proceso penal, sin necesidad de esperar la condena. La realizacin de la justicia no es el fin exclusivo del derecho; tambin lo son el bien comn, la paz social, la convivencia pacfica. Institucionesjurdicas tradicionales e importantes como la prescripcin o la amnista tienen fundamento en la necesidad de paz social. El examen de las condiciones o requisitos que pueden hacer admisible una amnista, especialmente cuando pueden incidir en violaciones a los derechos humanos, y de las condiciones, limitaciones de su procedencia y extensin, exceden el objeto de esta ponencia y sern seguramente abordadas en otras conferencias o talleres incluidos en el programa del curso. No ha sido infrecuente que en los acuerdos de paz mediante los cuales se ha puesto trmino a conflictos armados de carcter interno, se contemplen amnistas simtricas de los excesos y delitos cometidos por ambos bandos; tampoco han sido infrecuentes, en iniciativas para ponertrmino a situaciones de guerrilla,ladictacin de leyes de amnista para incentivar ladesafiliacin de los combatientes de sus organizaciones; tambin las amnistas para facilitar el regreso y la reinsercin de los exiliados. Ciertamente, no son deseables las amnistas que exoneran de responsabilidad situaciones de violaciones masivas, persistentes y prolongadas de los derechos humanos, en trminos de constituir no hechos aislados u ocasionales sino prcticas institucionalizadas y sistemticas de terrorismo de Estado. La calificacin de la oportunidad y admisibilidad de cada caso de amnista no es susceptible de regularse a priori, mediante reglas de carcter jurdico. Requiere una evaluacin eminentemente poltica, que sopese los beneficios sociales generales que con ella se buscan, las expectativas razonables de que tales beneficios se obtengan, los efectos sociales negativos que puedan producir, y las consecuencias polticas y de hecho que podran acarrear la persecucin de las responsabilidades criminales de los culpables.

62

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

En suma, el rechazo de la amnista de las violaciones de derechos humanos debe ser la regla general, pero no es absoluta. En los casos excepcionales en que resulte inevitable admitir la amnista, nunca deberan stas eximir la responsabilidad por delitos graves conforme al derecho internacional (crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad e infracciones graves contempladas en los Convenios de Ginebra en sus artculos l y 2). Debe quedar siempre resguardado el derecho, tanto de las vctimas como de sus familias, y de la sociedad en general a conocer la verdad, ya sea mediante procedimientos judiciales, cuando sean posibles, o por otros procedimientos conducentes al establecimiento de la verdad histrica. La amnista no debe impedir la realizacin completa de las investigaciones a cargo de los tribunales, investigaciones que deben concluir con la declaracin de la responsabilidad criminal; slo una vez declarada sta, podr reconocerse el beneficio de la amnista a los responsables, junto con declarar la responsabilidad, declarar su extincin. La amnista debe dejar siempre a salvo el derecho de reparacin de cargo del Estado, tanto del dao material como del dao moral y la restitucin de la dignidad de las vctimas. El deber reparatorio del Estado, en el evento de que se admita la amnista con las condiciones sealadas, y con mayor razn en tal evento, debe incluir siempre la obligacin de adoptar resguardos jurdicos y administrativos para asegurar la no repeticin de las violaciones.

IV. FACTORES QUE CONCURREN PARA PROVOCAR


IMPUNIDAD
Etimolgicamente "impunidad" significa ausencia u omisin del castigo. El Relator especial sobre amnistade la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en un Informe Final (ElCN.4/Sub2l1996/l8) define la impunidad como "la inexistencia, de hecho o de derecho de responsabilidad por parte de los autores de violaciones de los derechos

Alejandro Gonzlez PobLete

63

humanos -tanto si esa responsabilidad es de ndole penal, como si es de carcter civil, administrativo o disciplinario- porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin, detencin, procesamiento y, en casos de ser reconocidos culpables, condena". Mediante las leyes de amnista se busca producir "de derecho" la extincin de la responsabilidad, pero adems de estas leyes se utilizan otros medios, jurdicos o de hecho, mediante los cuales se elude la sancin penal. Generalmente las amnistas son la culminacin de un prolongado proceso en el que, mediante otros arbitrios, en especial, pero no exclusivamente, las dictaduras obstaculizan la prevencin y eluden la represin de las violaciones a los derechos humanos. Algunos de esos arbitrios revisten formas legales; otros se materializan mediante prcticas y procedimientos de hecho. Entre otros arbitrios que revisten forma legal pueden citarse las restricciones a las facultades de control de los tribunales, la regulacin extensiva del fuero militar, la exhorbitacin del campo de competencia de los tribunales castrenses, la tipificacin de algunos delitos o instituciones, en el mbito del derecho penal militar, y la reduccin de los plazos para el ejercicio de las acciones mediante las cuaJes se demande a los tribunales la investigacin y sancin de las violaciones a los derechos humanos. a) En la regulacin legal de los estados de excepcin constitucional, o incluso en la regulacin de dichos estados en la Constitucin Poltica, a menudo se restringen las facultades de control judicial o se excluye del todo el control jurisdiccional de las medidas adoptadas por las autoridades en ejercicio de las facultades que esos estados confieren. Algunas de estas disposiciones establecen la improcedencia o inadmisibilidad de los recursos de habeas corpus, amparo o proteccin durante la vigencia de estos estados de excepcin, cuyos plazos a menudo se prolongan indefinidamente; otros privan a los tribunales de la facultad de calificar los antecedentes de hecho invocados por la autoridad, ya sea para la declaracin de esos estados o para la aplicacin de medidas restrictivas a las personas. Se impide as, prematuramente, la indagacin sobre el hecho y las circunstancias de la privacin de libertad, que muchas veces constituye el inicio de ms graves violaciones a la integridad fsica o a la vida.

64

Ensayos en Honor a Fernando Vofio Jimnez

b)

La amplitud del fuero militar y laexorbitacin del campo de competencia de los tribunales militares, constituyen otro factor importante que contribuye a la impunidad.

Ya en perodos de normalidad estos tribunales, dependientes del mando y privados de independencia y del atributo de inamovilidad que la protege, carecen de imparcialidad para juzgar. A esa falta de independencia generalmente se agrega durante los regmenes autoritarios la ampliacin del campo de su competencia, extendindola al conocimiento de eventuales delitos que no tienen carcter militar y al juzgamiento de civiles. Asimismo, mediante la extensiva definicin del "acto de servicio" o "con ocasin del servicio", radican en estos tribunales la investigacin y juzgamiento de graves violaciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas o Servicios de Seguridad. La regulacin y tipificacin en la legislacin penal militar de algunos delitos o instituciones debilita tambin la proteccin penal de los derechos humanos; as ocurre con la tipificacin y penalidad de los delitos de detencin ilegal y de violencias innecesarias, y con la regulacin de la obediencia debida como circunstancia eximente o aminorante de responsabilidad penal. Por ltimo algunos privilegios inherentes al fuero, como la liberacin de los oficiales superiores de la obligacin de comparecer a la presencia de los tribunales ordinarios y la facultad de prestar la declaracin indagatoria o por escrito o ante tribunales militares y el impedimento a los jueces civiles de practicar diligencia en recintos militares, las que deben encomendar a jueces de ese fuero, constituyen trabas objetivas a las investigaciones. c) A las restricciones legales ya referidas se agrega la atribucin de facultades de investigacin o de polica judicial a los cuerpos represivos, en particular a las Fuerzas Armadas y Servicios de Seguridad, que implica encomendar a los propios servicios a que pertepecen los acusados de violaciones de derechos humanos la investigacin de estos atentados. Limitaciones y autoinhibiciones de las facultades de investigacin de los tribunales.

d)

Alejandro Gonzlez Poblete

65

En general, durante las dictaduras o regmenes autoritarios los tribunales se han mostrado incapaces de esclarecer las violaciones a los derechos humanos. En parte la ineficacia puede ser atribuible a limitaciones legales o de hecho pero, en mayor medida, a voluntaria o forzada abdicacin de sus facultades tutelares. En general, las Constituciones, incluso las promulgadas por los regmenes autoritarios, consagran el principio de la independencia del Poder Judicial. Ha sido frecuente que en el acto de instalacin las dictaduras formulen solemne declaracin de respetar la independencia judicial y de dar cumplimiento a las obligaciones internacionales contradas por el Estado, entre las cuales, por otra parte, estn las que establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos. Pero para apreciar la efectiva vigencia de esa independencia no basta con verificar su consagracin en los textos, ni su ratificacin en formales y solemnes declaraciones. Cuando hay un gobierno autoritario no puede haber ni Poder Judicial, ni de ninguna otra clase, que sea realmente autnomo respecto de quien concentra la suma del poder. Incluso cuando, como de hecho ha ocurrido, se da el caso de jueces que se empean en desentraar la verdad, chocan con la falta de colaboracin de los organismos auxiliares de la investigacin. Los jueces, son estudiosos del derecho, ms o menos capaces de interpretar y aplicar las leyes con eficiencia, pero no son investigadores; carecen de las tcnicas y de los medios necesarios para la investigacin del crimen. Si los organismos auxiliares de la investigacin no les prestan colaboracin eficiente, aunque se empeen slo excepcionalmente pueden llegar al conocimiento de la verdad, y cuando estos organismos auxiliares estn subordinados y sometidos a la concentracin del poder, es ilusorio esperar de ellos una colaboracin eficiente. e) Incentiva tambin la renuencia de los jueces a investigar con decisin las denuncias de violaciones a los derechos humanos las abrumadoras y sostenidas actividades de desinformacin que despliegan las dictaduras, mediante las que logran crear un ambiente proclive a dudar de la veracidad de las denuncias. La sistemtica negacin de los hechos y la atribucin de las denuncias a maniobras planificadas de la "subversin

66

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

extremista", amplificadas por sectores polticos disidentes, que resentidos por haber sido privados del poder hacen el juego a aquellos, penetran en amplios sectores sociales, incluidos en ellos muchos jueces, producindoles un prejuicio que se traduce en investigaciones superficiales, meramente formales.
f)

Por ltimo, en el mbito de las mismas instituciones armadas al efecto de la impunidad se suma la tcita ratificacin y la justificacin institucional de las conductas desviadas, expresadas en la permanencia en las filas de los efectivos involucrados en violaciones a los derechos humanos, y en sus ascensos, promociones y asignacin de funciones con mayor mando o poder.

V. EL DEBER DE LOS ESTADOS DE SANCIONAR LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Al referirnos a los elementos esenciales del Estado de Derecho, consignamos que el fundamento y fin del Estado de Derecho es promover y proteger los derechos humanos. La Carta de las Naciones Unidas y en general el conjunto de instrumentos que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos imponen a los Estados el deber de garantizar y hacer efectiva la salvaguardia de estos derechos. Los artculos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas obligan a todos los Estados miembros a tornar las medidas necesarias para el respeto de los derechos humanos. El Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos consigna el compromiso de los Estados Miembros, de asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del hombre. Estos postulados de la Carta y la Declaracin son desarrollados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que impone, en este sentido, perentorias obligaciones a los Estados.

Alejandro Gonzlez Poblete

67

El artculo 2.1. del Pacto establece el compromiso de los Estados Partes de "respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto". En el Artculo 2.3. se dispone que cada Estado Parte "se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, an cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales". El Artculo 4 del Pacto, al contemplar la posibilidad de suspensin de los derechos que establece, en el evento de "situaciones excepcionales, que pongan en peligro la vida de la Nacin", establece la inderogabilidad del derecho a la vida, de la prohibicin de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, de la prohibicin de la esclavitud y la servidumbre, de la prohibicin de ser encarcelado por incumplimiento de una obligacin contractual, del derecho de todo ser humanos al reconocimiento de su personalidad jurdica, de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin y del derecho que garantiza el Art. 15 del Pacto. Esta ltima disposicin, inderogable en toda circunstancia, despus de reconocer a toda persona acusada criminalmente, el principio de legalidad de delitos y penas y la irretroactividad de la pena, y el principio pro-reo, precisa en su apartado 2 que "nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". De acuerdo con el tenor literal de la disposicin citada, el derecho a la justicia ante las violaciones criminales de derechos humanos est siempre vigente, es inderogable y no puede oponrsele el principio de la legalidad, conforme al derecho nacional, pues la fuente jurdica para calificar el carcter delictivo de los actos u omisiones son los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional." Entre los crmenes establecidos en los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, pueden sealarse, en enumeracin no taxativa ni excluyente al menos: los crmenes de guerra, los crmenes contra la paz, los crmenes de lesa humanidad, el genocidio, el

68

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

apartheid, la tortura, la esclavitud, el comercio de seres humanos, la piratera, etc. Debe recordarse que los autores de delitos internacionales y los de lesa humanidad quedan excluidos del goce de estatuto de refugiado poltico y del asilo territorial. Los Estados estn obligados a adoptar todas las medidas necesarias para pennitir su extradicin y para garantizar la imprescriptibilidad de las acciones penales y de las penas. Disposiciones semejantes a las antes citadas se consagran en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en especial en su artculo XVIII, y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los artculos 1, 2 Y 25.

Alejandro Gonzlez Poblele

69

VI. CONCLUSIONES

1.- La sancin de las violaciones a los derechos humanos es requisito esencial para la efectiva vigencia del Estado de Derecho.
Los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional y disposiciones imperativas de los instrumentos internacionales de derechos humanos imponen a los Estados el deber de investigar con prontitud e imparcialidad las denuncias de violaciones y de contemplar en el derecho interno sanciones penales eficaces. La superacin de la impunidad constituye una clara seal para los violadores y para la sociedad que las violaciones a los derechos humanos no sern toleradas. 2.- Conjuntamente con la realizacin de la justicia son tambin fines de derecho el bien comn, la paz social y la convivencia pacfica. Por inters en promover la reconciliacin nacional, despus de perodos de violencia y confusin, o para asegurar la consolidacin de procesos de restauracin de las instituciones democrticas, puede ser admisible el perdn de las condenas, pero las amnistas no deben impedir la realizacin completa de las investigaciones judiciales, las que deben concluir con el establecimiento de la verdad y la declaracin de la responsabilidad de los autores; slo declarada la responsabilidad podr concederse el beneficio de la amnista a los acusados. 3.- El conocimiento de la verdad es un derecho inalienable de las vctimas, sus familiares y de la sociedad. La verdad debe ser conocida y difundida por medios eficaces. Cuando las violaciones a los derechos humanos han alcanzado

70

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

caractersticas endmicas, o de masividad y habitualidad durante perodos prolongados, configurando polticas institucionalizadas de terrorismo de Estado, las investigaciones separadas de los casos individuales pueden no ser suficientes para el cabal conocimiento por la sociedad de la crueldad y dimensin que han alcanzado las violaciones y, as, generar en ella una generalizada reaccin de repugnancia y condena. En estas situaciones, o cuando las investigaciones judiciales han resultado ineficaces o incompletas, puede ser til la constitucin de comisiones de la verdad. La publicidad de sus crmenes es la sancin ms temida por los autores, materiales e intelectuales, de atentados graves a los derechos humanos.

4.- En los casos excepcionales en que las amnistas sean ineludibles, no pueden eUas eximir la responsabilidad por delitos graves conforme a los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
La amnista slo puede extinguir la responsabilidad penal. Debequedar siempre a salvo la persecucin de las responsabilidades civiles, administrativas y polticas.

5.- El Estado debe asumir la satisfaccin del derecho de las vctimas y de sus familias a la reparacin del dao, tanto material como moral, causado por las violaciones.
El deber reparatorio del Estado debe incluir siempre la obligacin de adoptar resguardos jurdicos y administrativos para asegurar la no repeticin de las violaciones.

6.- Las jurisdicciones nacionales son las primeras obligadas a la investigacin y sancin de las violaciones a los derecbos humanos.
Sin embargo, la experiencia ha demostrado que, por regla general, durante las dictaduras los tribunales nacionales han sido incapaces de cumplir su deber tutelar. A menudo las dictaduras, anticipndose a la prdida del poder, han declarado amnistas, que los gobiernos que las han sucedido se han encontrado impedidos de dejarlas sin efecto; incluso algunos gobiernos se han visto apremiados a otorgarlas.

Alejandro GonzLez Poblete

71

En estos casos, la incapacidad de las jurisdicciones nacionales y de los Estados debe ser suplida por la jurisdiccin internacional. Sin peIjuicio de fortalecer los poderes de los rganos internacionales, jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales, tal rol debera ser asumido por un Tribunal Penal Internacional Permanente.

7.- Asimismo, la consagracin en los instrumentos internacionales de derechos humanos de la jurisdiccin universal para la sancin de los violadores de derechos humanos, que obligue a los Estados Partes ya sea a juzgarlos o a extraditarlos, cualquiera fuere el lugar donde las violaciones se consumaron, reforzaria significativamente la proteccin penal de los derechos humanos.
La advertencia a los violadores de que algn da y en cualquier lugar pueden ser obligados a rendir cuenta de sus actos puede ser un medio eficaz para prevenir, mediante ladisuacin, las violaciones a los derechos humanos.

8.- El quiebre de las democracias y el subsecuente proceso de violaciones de los derechos humanos, ha dejado en evidencia sistemas jurdico institucionales con severas fallas e insuficiencias en materia de proteccin eficiente a los derechos humanos, cuando se trata de aplicarlos en condiciones en que los controles que normalmente operan en democracia dejan de funcionar.
El sistemtico perfeccionamiento de las legislaciones internas, para hacer efectivos y mejor proteger los derechos y libertades, es obligacin de los Estados, como lo impone la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Art. 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 2.2.), las Convenciones contra la Tortura, tanto la de las Naciones Unidas como la Interamericana (Arts. 2.1. y 6 respectivamente) y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (Art. IlI).

9.- Las dbiles reacciones de las sociedades nacionales ante los atropellos a los derechos humanos, cometidos durante los regmenes autoritarios demuestra la inexistencia en esas sociedades de una conciencia suficientemente firme respecto del deber imperioso de respetar los derechos humanos.
El fortalecimiento de una cultura verdaderamente respetuosa de

72

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

los derechos humanos debe constituir un objetivo prioritario de los Estados. Cualquiera sea la profundidad de las reformas que se emprendan en el campo normativo e institucional, no otorgarn por s solas suficiente seguridad de respeto efectivo de los derechos humanos. Tal seguridad solo podr alcanzarse en una sociedad que posea una cultura inspirada en el reconocimiento irrestricto de los derechos fundamentales del ser humano.
La mejor garanta que puede procurarse para no repetir las dolorosas experiencias del pasado consiste en contar con pueblos en los cuales cada mujer y cada hombre tengan cabal conciencia de sus propios derechos y de los correlativos derechos de los dems, y una resuelta vocacin de solidaridad y de protagonismo en su afirmacin y defensa.

RESPONSABILIZACIN POR LOS ABUSOS DEL PASADO


Juan E. MNDEZ*

Argentino, Abogado. posgrado en Derecho en la American University, Washington

D.C . Director Ejecutivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Miembro de la Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, fue Director Ejecutivo de Americas Watch y Consejero Jurdico de Human Rights Watch. Profesor de Derecho
en Argentina y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las Universida-

des de Georgetown y Natre Dame. Premio "Jurez-Lincoln" de National Hispanic Bar Association, Nueva York, y Premio de Derechos Humanos, Pennsylvania Hispanic Bar
Associalion, Philadelphia.

RESPONSABILIZACIN POR LOS ABUSOS DEL PASADO


Juan E. MNDEZ

l.

INTRODUCCiN

Este estudio se centra en los debates sostenidos sobre la responsabilidad de los perpetradores de violaciones masivas a los derechos humanos. y sobre la experiencia en Amrica Latina y otras partes. de intentos de restablecer la verdad y la justicia en cuanto allegado de abusos del pasado reciente. Esta experiencia es inevitablemente diversa y muy variada, pero este trabajo sostiene que ella ofrece algunos principios de aplicacin universal. En este punto discrepo con la visin de que los lderes democrticos son los que conocen mejor lo que sus sociedades necesitan en un momento dado, por lo que no conviene imponer reglas sobre lo que se debe hacer con el pasado reciente. Un segundo punto de vista que debato acepta que hay principios generales aplicables a este problema, pero insiste en que los lderes democrticos deben luchar slo por restaurar la verdad del pasado reciente y, en general, evitar todo intento de restaurar la justicia, al menos a travs de procesos penales. En pocos aos ha habido un considerable progreso respecto a reconocer que un legado de violaciones graves y sistemticas genera obligaciones del Estado para con las vctimas y la sociedad. Subsisten, sin embargo, desacuerdos considerables sobre el contenido de estas obligaciones y sobre cmo deben de ser cumplidas. Este artculo trata de mostrar que estas obligaciones: a) son multifacticas y pueden ser cumplidas separadamente; pero b) no deben ser vistas como alternativas unas de las otras. Las diferentes obligaciones no son un men del cual el gobierno puede elegir una solucin; son de hecho distintas obligaciones, cada una de las

76

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

cuales debe ser cumplida conforme a las mejores posibilidades que tenga el gobierno. En este contexto, los procesos judiciales -siempre y cuando sean tramitados bajo las ms estrictas garantas de imparcialidad- son un ingrediente necesario y adems deseable dentro de cualquier esfuerzo serio de responsabilizacin.

11. MLTIPLES DIMENSIONES DEL PROBLEMA


La experiencia acumulada desde los principios de los aos 80 sobre este tema contina siendo enriquecida: en este preciso momento, la nueva Sudfrica est embarcada en el programa ms ambicioso que se haya visto hasta ahora, ya que busca combinar el establecimiento de la verdad, la clemencia, procesos judiciales y una eventual reconciliacin. Indudablemente quienes han ido diseando el programa sudafricano se han beneficiado de la experiencia de Latinoamrica y de Europa del Este, pero es muy difcil encontrar un lugar donde el ingenio y la creatividad se hayan profundizado tanto como en Sudfrica, en relacin con este grave problema de poltica pblica. Ampliando igualmente nuestros horizontes (y desafiando a nuestras presunciones) est el experimento de justicia que las Naciones Unidas han puesto en marcha con la creacin de Tribunales de Crmenes de Guerra para la antigua Yugoslavia y Ruanda. Todo lo que digamos ahora sobre Verdad y Justicia tendr que ser reexaminado necesariamente en los prximos dos o tres aos, a la luz de los resultados de estos experimentos. El problema tiene dimensiones legales, ticas y polticas, y es imperativo que las tres sean reconocidas y asumidas. Es un error que el movimiento de derechos humanos permita que 10 encasillen en una posicin tildada de legalista o moralista y que se le considere, no slo como contrario a contemporizar, sino intransigente y hasta ingenuo acerca de la realidad poltica, vengativo u opuesto a la reconciliacin. Por el contrario, debemos estar listos para tomar una posicin objetiva y realista sobre las limitaciones polticas al proponer medidas de responsabilizacin. Ello, por otro lado, no implica necesariamente una realpolitik o abandono de los principios. En efecto, se puede argumentar muy bien a favor de que un programa de verdad y justicia no slo es lo correcto, sino que es polticamente deseable porque ayuda en gran medida a la realizacin de nuestra idea de democracia.

Juan E. Mndez

77

111. CMO SE PLANTEAN LAS PREGUNTAS


La multiplicidad de dimensiones mencionadas anteriormente ha cambiado la forma en que las organizaciones de derechos humanos conciben su trabajo, y cmo trabajan para promover y defender los derechos fundamentales. Ya no ven estrictamente las acciones que constituyen violaciones a los derechos universales, sino tambin vigilan cmo las instituciones gubernamentales responden a cada episodio. Y este enfoque se aplica no slo a la reciente epidemia de abusos en contra de enemigos polticos, sino tambin a las violaciones endmicas presentes en nuestras democracias: brutalidad policial, violencia rural, condiciones de detencin, derechos de las minoras, y hasta violencia domstica. La nocin de la respuesta institucional reconoce que los abusos sucedern incluso en las sociedades ms avanzadas, pero correctamente asigna al Estado la obligacin de movilizar sus recursos para restablecer el equilibrio y proporcionar reparaciones. El criterio para medir el autntico compromiso con la democracia, es el grado en el cual los gobiernos estn dispuestos a "organizar el aparato de Estado y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se ejerce el poder pblico, de manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos". Ms all del trabajo en derechos humanos, las experiencias de responsabilizacin alimentan la forma en que concebimos reas distintas, pero relacionadas entre s: promocin de la democracia, pacificacin y mantenimiento de la paz. La necesidad de consolidar una frgil democracia, y la necesidad de terminar con los conflictos, indudablemente condicionan las posibilidades de enmendar los errores del pasado, e incluso establecen lmites a 10 que puede aspirarse a travs de una poltica de responsabilizacin. Pero estas demandas urgentes de ningn modo relegan los objetivos de verdad y justicia. Por el contrario, cada vez se reconoce ms que el intento de responsabilizar a los criminales de Estado dice algo sobre la democracia que estarnos tratando de establecer, y que mantener la memoria y saldar las cuentas pendientes en materia de derechos humanos, pueden ser parte de la frmula de una paz que sea duradera, y no slo una suspensin temporal de la lucha. La expansin de nuestro campo de accin requiere abandonar la nocin
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodguez, Sentencia del
29 de julio de 1988, prrafo 166.

78

Ensayos en Honor a Fernando Vo/io Jimnez

de que estamos hablando nicamente en tnninos de transicin a la democracia. Las discusiones fueron orientadas en ese sentido debido al 2 influyente artculo de]os Zalaquett "Confronting Human Rights Violations Committed by Fonner Govemments: Principies Applicable and Political Constraints". La mejor coleccin de materiales para citar en este tema se llama, en efecto, Justicia en Transicin 3 Sin embargo, en lugares como El Salvador y Guatemala, no estamos necesariamente frente a un rgimen que ha cambiado, sino a gobiernos que deben resolver violaciones cometidas en gran parte bajo su propio mandato. La necesidad de considerar la responsabilizacin en un contexto de bsqueda de soluciones a un conflicto armado presenta desafos polticos que no son los mismos que se dan en las transiciones hacia la democracia. El mismo argumento es aplicable cuando se trata de imponer responsabilidades a travs de demandas de la comunidad internacional, como en el caso de los tribunales de crmenes de guerra para la antigua Yugoslavia y Ruanda. Es ms, restringir el anlisis a las transiciones deja fuera las acciones realizadas por organizaciones de la sociedad civil para superar la impunidad vigente, como en Colombia y Per. Otra razn para revisar el marco analtico, es que el tema de la responsabilizacin, ha probado tener existencia propia, ms all de los cortos tnninos de lo que puede ser razonablemente llamada la transicin. La reanudacin del debate pblico sobre lo que el Estado le debe a las familias de los desaparecidos en Argentina en 1995, despus de las revelaciones del Capitn de Navo Adolfo Scilingo 4, y una vez ms en marzo de 1996, en el 20 aniversario del golpe de Estado, resultan testimonios fehacientes. Despus de vivir ms de 12 aos de democracia, y con las medidas tomadas en los aos 80 para registrar el pasado y tratar de enterrarlo, el reclamo de las vctimas de las violaciones en Argentina, ha sobrepasado los lmites de la transicin.
2 Jos Zalaquett, "Confronting Human Rights Violations Cornmitted by Former Governments: Principies Applicable and Political Constraints", en Aspen Institute. State Crimes: Punishment and Pardon, New York, 1989 y despus en 13 Hamline 1. Rev., 623 (1990). US lnstitute ofPeace, Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Forma Regimes (3 volmenes), Neil Kritz, Editor, Washington, 1995 (con prlogo de Nelson Mandel.). Horacio Verbitsky, El Vuelo. Planeta. Buenos Aires, 1995 (versin en ingls por New Press. New York, 1996).

80

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

y asegurar a todos los individuos los derechos que se reconocen 6 . La obligacin de asegurar significa que los Estados estn obligados a tomar las medidas necesarias para corregir los daos infligidos en cada una de las violaciones a un derecho. Adicionalmente la mayora de instrumentos establece el derecho de la vctima de una violacin a una compensacin ms 7 efectiva y a igual proteccin de la ley, sin discriminacin . La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el rgano de interpretacin autorizado de la Convencin sobre Derechos Civiles y Polticos, ha dicho que las leyes de amnistas generales y perdn, son inconsistentes o contradictorios con la Convencin porque crean un climn de impunidad y niegan a las vctimas el derecho a la reparacin". El derecho internacional, adems, especifica que determinados derechos son tan fundamentales que no pueden ser suspendidos, an en el caso de una emergencia que amenace la existencia de la nacin o su seguridad. Estos derechosfundamentales son aquellos que son violados por ejecuciones extrajudiciales, tortura, 9 desapariciones y arrestos arbitrarios y prolongados . La impunidad para estos crmenes constituye una impermisible derogacin de derechos ~ post-Jacto que no deban suspenderse en el momento en que se cometieron los actos.

El derecho internacional contiene muchas normas vinculantes que apuntan en la direccin de que existe una obligacin por superar la impunidad para crmenes de este tipo. La Convencin sobre el Genocidio establece la obligacin decastigareste crimen 10. La ms reciente Convencin contra la Tortura obliga a sus signatarios a hacer de la tortura un delito punible dentro de su jurisdiccin interna, a arrestar a los sospechosos de tortura, extraditarlos hacia otras jurisdicciones o procesarlos, e insistir a cooperar plenamente con la jurisdiccin interesada en recabar y conservar
6 Convencin Internacional sobre Derechos Polfticos y Civiles (UN a.A. Res.2200 A,
16 de diciembre de 1996), Artculo 2. Similares trminos en la Convencin Americana de Derechos Humanos (Organizacin de los Estados Americanos. 22 de noviembre de 1969). Artculo 1.1. Parte 1 de Derechos Civiles y Polticos, Artculos 14 y 26: Convencin Americana. Artculos 24 y 26. CCPRlCI79/Add.46, adoptada en la Reunin W.1411. 53 Sesin, 5 de abril de 1995. Punto lO.

7 8

9
10

Parte 1 de Derechos Civiles y Polticos, Artculo 4: Convencin Americana. Artculo 27. Convencin sobre la Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio (UN G.A. Res. 26/ SA (111). 9 de diciembre de 1948). Artculo 1.

Juan E. Mndez.

81

las evidencias 11. Otras convenciones y normas del derecho consuetudinario se refieren a la inaplicabilidad de leyes que establezcan limitaciones a los crmenes contra la humanidad; la inaplicabilidad de invocar el principio de crimen poltico como defensa contra la extradicin por cargos referentes a estos crmenes, y, la jurisdiccin universal para juzgarlos. Consideradas en conjunto, estas normas dispersas muestran, inequvocamente, una tendencia en el derecho intemacional para no permitir que estos crmenes queden impunes. En efecto, es difcil encontrar desacuerdos en tomo aque stos dan lugar a ciertas obligaciones; si acaso, los desacuerdos (o el escepticismo) gira en tomo al contenido o la aplicabilidad de estas obligaciones -si bien esto es un problema no slo para stas, sino para todas las obligaciones que surgen del derecho internacional. Algunas de las obligaciones discutidas seguidamente surgen cuando el Estado viola cualquier derecho establecido en los instrumentos internacionales. Todo el cuerpo de obligaciones, sin embargo, tiene aplicacin slo en situaciones de violaciones masivas y sistemticas a los ms elementales derechos a la vida, a la libertad, y a la integridad fsica. En otras palabras, un caso aislado de tortura, por ejemplo, puede dar lugar a obligaciones slo si es parte de un patrn sistemtico de violaciones similares. La razn para tan elevado grado de proteccin es que las violaciones a los derechos humanos de esta magnitud, cuando son cometidas masiva y sistemticamente, constituyen crmenes contra la humanidad. En respuesta a los crmenes contra la humanidad, un Estado est obligado: 1) a investigar, juzgar y castigar a los perpetradores; 2) a revelar a las vctimas, sus familiares y a toda la sociedad todo lo que pueda ser confiablemente esclarecido sobre estos eventos; 3) a ofrecer a las vctimas las reparaciones debidas; y 4) a separar a los verdugos plenamente identificados de los cuerpos de seguridad y otras posiciones de autoridad. Desde el punto de vista de quienes han adquirido algn derecho especifico del Estado, las obligaciones en cuestin consisten en: 1) el derecho de las vctimas a recibir justicia; 2) el derecho de conocer la verdad; 3) el derecho a recibir compensaciones y otras formas de restitucin no monetarias; y 4) el derecho a instituciones nuevas, reorganizadas y responsables. El titular de este ltimo derecho es la sociedad en su conjunto
11 Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes y su castigo (UN G.A .. Res. 39/46.10 de diciembre de 1984). Artculos 49.

82

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

y no la vctima; en los otros tres casos, el derecho beneficia, fundamentalmente, y en primer lugar, a la vctima, pero tambin a la sociedad. El referirse a estos derechos como principios emergentes y no como obligaciones vinculantes del derecho intemacional, ejemplifica su status actual: se justifican solo parcialmente en normas de aplicabilidad universal existentes. En su mayor parte resultan de la expansin de dichas normas sobre todo en los ltimos aos, y que dan origen al derecho -particularmente el derecho internacional: resoluciones no vinculantes, precedentes judiciales y cuasijudiciales, la prctica de las naciones y la opinio juris. Por ejemplo las Convenciones de Ginebra de 1949 establecen claramente la obligacin de castigar graves violaciones o crmenes de guerra que ocurren durante conflictos internacionales. Solo el ao pasado, esta nocin se ha extendido a crmenes similares cometidos en el contexto de conflictos que no son de carcter internacional, a travs de la resolucin del Consejo de Seguridad que establece el Tribunal Criminal Internacional para Ruanda y la decisin jurisdiccional del Tribunal Criminal Internacional para Yugoslavia en el caso Tadic 12 Respecto al derecho de saber la verdad, aunque la comunidad internacional recientemente ha comenzado la discusin, una conferencia de expertos convocada por las Naciones Unidas ha establecido que ste ha alcanzado el status de norma de derecho internacional consuetudinario 13. Los ejemplos se presentan para demostrar que la norma jurdica sobre este aspecto est desarrollndose rpidamente. El hecho de que los principios no sean leyes vinculantes en todos sus aspectos, adems, no significa que no constituyan obligaciones. En la mayora de los casos puede que no sea posible obtener una decisin judicial que ordene su cumplimiento -y una decisin semejante sera difcil de ejecutar de cualquier modo. No obstante estos principios pueden invocarse para exigir ciertas medidas de estados que deseen verse a s mismos como colaboradores del orden jurdico internacional. Ms importante an, un gobierno que se enfrente a la situacin de crmenes
12 Tribunal Criminal Internacional para la ex Yugoslavia, Cmara de Apelaciones. El
Fiscal contra Dusko Tadie a.k.a. "Dule", Caso No.lT-94-1-AR72, Decisin sobre la

apelacin de la defensa basada en lajurisdicci6n. The Hague, 2 de octubre de 1995. Ver


tambin Theodore Meron "Intemational Criminalization of Intemal Atrocities",

13

American Joumal of Intemational Law. volumen 89: 554. 1995. Comisin de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Informe de la Reunin de Expenos sobre Derechos no Sujetos a Derogacin durante estados de emergencia o circunstancias excepcionales. Anexo 1 al 8, Reporte anual del Relator Especial para Estados de Emergencia, E/CN. 41Sub. 2/19951201Corr. 1, 15 de agosto de 1995.

Juan E. Mndez

83

masivos de estado puede y debe ser juzgado por el grado en que trate de acatar estos principios. na segunda observacin, en relacin con estas cuatro obligaciones, es que cada una de ellas es parte integral de una poltica justa de responsabilizacin, pero es distinta de las dems. Cada gobierno debera esforzarse para acatar cada una de estas obligaciones, y el alto grado de cumplimiento en una rea no es excusa para el incumplimiento en otras. Por ejemplo, la Administracin Menem en Argentina ha aplicado una amplia poltica de generosas compensaciones monetarias a las vctimas de la guerra sucia de los aos 70, pero hace muy poco o nada, para decir la verdad a las familias de los desaparecidos sobre lo que ha podido averiguar sobre el destino y la localizacin de sus seres queridos; y hace an menos, para purgar a las fuerzas armadas y de seguridad, de los muchos perpetradores que continan sirviendo y avanzando en la jerarqua. La naturaleza independiente y distinta de estas obligaciones, tambin significa que an y cuando una de ellas sea legal, o prcticamente imposible, por ejemplo por una ley de amnista general que impida los procesos criminales, las otras continan en plena vigencia. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su ltimo reporte peridico de Argentina, correctamente rechaz el argumento del Ministro de Justicia, Rodolfo Barra, de que las seudo leyes de amnista de los aos 80, y el principio de presuncin de inocencia, impedan que el gobierno obligara a criminales plenamente identificados aretirarse mediante procedimientos administrativos o disciplinarios 14. Similarmente, las leyes pueden ser barreras infranqueables para la persecucin criminal, pero no eximen al gobierno argentino del deber de utilizar todos los medios a su alcance para decir a cada familia, lo que se pueda saber sobre el destino y localizacin de sus desaparecidos 15.
14 CCPRlCJ79/Add.46,op. cit. (nota 8). Escrito amicus curiae by Human Rights Watch/Americas y Center for Justice and

15

International Law, presentado a la Corte Federal de Apelaciones de Buenos Aires en junio de 1995, en apoyo de una mocin por Emilio F, Mignone in re ESMA Case y publicado en El Derecho, Buenos Aires, N1 ,8834, 14 de setiembre de 1995 y en Revista lIDH, San Jos, Costa Rica, N,21, enero-junio de 1995. En la misma edicin, vea nota de apoyo por Germn J. Bidart Campos, uno de los principales acadmicos latinoamericanos en Derecho Constitucional e Internacional (la vctima del delito y el proceso penal, pg.?). La nocin de que el estado le debe a cada vctima una 'verdad' individualizada y por lo tanto un reporte global sobre prcticas y polfticas no las satisface plenamente, es uno de los argumentos de Jos Zalaquett. A solicitud suya, fue

84

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Este enfoque tiene la ventaja de que nos pennite insistir en detenninadas medidas ms all del intento artificial de los gobiernos de dejar atrs el pasado y seguirade/ante. Tambin debera servir como una fonna para que el movimiento pro derechos humanos evite el auto derrotismo y rechace todas las soluciones porque una de ellas, por ejemplo el castigo, se vuelva inaplicable. Si continan sealando a las amnistas y perdones como inconsistentes con las obligaciones, las vctimas y la sociedad an pueden exigir la verdad completa, reparaciones y cuerpos de seguridad que estn efectivamente libres de criminales. Una observacin final en los cuatro casos, sobre estos principios es que constituyen -en la distincin que hace la ley civil- obligaciones de medios y no de resultados. Significa que el estado ha cumplido plenamente su deber de persecucin penal, incluso si el juicio tennina a favor del demandado, siempre y cuando el proceso haya sido conducido de buena fe y no como un acto predestinado a fracasa/ 6 . En ese sentido estas obligaciones estn sujetas a condiciones de legitimidad en su ejecucin 17. Estas condiciones presionan a los gobiernos en dos direcciones opuestas. En primer lugar estn conminados a hacer esfuerzos de buena fe para alcanzar los resultados deseados. Se deduce que si un gobierno tiene pistas, documentacin, conoce a actores cuyo testimonio puede obtenerse, etctera, tiene la obligacin de hacer todo lo que est razonablemente dentro de sus posibilidades para decir a cada familia la verdad. En este contexto, no obstante, razonablemente dentro de sus posibilidades significa que una serie de esfuerzos y tareas debe ser puesta positivamente al servicio de la verdad, y no limitarse simplemente a un acto demaggico de condescendencia burocrtica. En la direccin opuesta, otra condicin para la legitimidad es que esos esfuerzos deben conducirse de acuerdo con los estndares del debido proceso establecidos en la legislacin internacional. Lo que es el debido proceso, sin embargo, depende del objeto del ejercicio y su probable resultado. La persecucin y el castigo requieren del mximo grado de garanta para los derechos del acusado, porque el resultado podra ser la
adoptada por la Comisin Rettig en Chile: Informe de la Comisin Nacional de la Verdad y Reconciliacin, tomo 1, pg. 3, Santiago, 1991 (versin en ingls por la Editorial de la Universidad de Notre Dame, Notre Dame, 1992). Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez op. cit (nota 1), prrafo 177. Zalaquett. State Crimes,op. cit. (Nota 2).

16
I?

Juan E. Mndez

85

prdida de la libertad de una persona. Pero la separacin disciplinaria o administrativa de los cuerpos de seguridad requiere, relativamente, menores garantas al debido proceso. Existe un considerable desacuerdo en este tema, respecto a si las comisiones de verdad deben decir los nombres de los funcionarios acusados de las violaciones que describen. Jos Zalaquett se opone rotundamente porque constituira una violacin de los derechos al debido proceso de las personas nombradas, as como una intromisin de las comisiones de verdad, en funciones judiciales que por definicin, no les competen 18. Una posicin cerrada en cuanto a mencionar nombres, no obstante, pueden en ciertas circunstancias, convertirse en una limitacin inaceptable a la Verdad Completa que los gobiernos estn comprometidos a revelar, y que las Comisiones de Verdad estn encargadas de esclarecer. La legitimidad de la decisin -sea la mencin u ocultamiento de nombres- depende de que posteriormente a la publicacin del reporte de la Comisin, haya oportunidad de procesar y juzgar (y por lo tanto, de explorar ms exhaustivamente la verdad). Si la posibilidad est abierta tal vez es buena idea permitir que las cortes se encarguen de la responsabilidad criminal individual, despus de que haya tenido lugar un juicio justo. Si, por otro lado, el reporte va a ser, probablemente, la ltima oportunidad para que estos asuntos salgan a la luz, un compromiso honesto con la verdad, sugerira la necesidad de una informacin confiable y no ocultar el comportamiento de ciertos individuos, slo porque stos puedan esconderse detrs de la impunidad concedida por amnistas o perdones. Incluso en ese caso, sin embargo, algunas medidas para preservar el debido proceso resultan necesarias, y la Comisin de Verdad debera darles "como mnimo" una oportunidad para rebatir la informacin incriminatoria. Si se mencionan nombres, tambin es importante que la Comisin de la Verdad d un tratamiento honesto e imparcial a la informacin, y que el pblico as lo perciba. En El Salvador, como se crey que la Comisin de la Verdad haba recibido muchos ms nombres de los que public, debi ser ms clara en
18 La Comisin de la Verdad de El Salvador, patrocinada por las Naciones Unidas, fue la primera entre las recientemente constituidas, en mencionar nombres. Priscilla B. Hayner, "Fifteen Truth Commissions - 1974 lo 1994". Human Rights Quarterly, noviembre de 1994, Zalaquett en "Dealing with the past: Truth and Reconciliation in South Afriea ". Alex Boraine. anet Levy y Ronel Seheffer editores. !DASA. Ciudad

del Cabo. 1994. pg. 51.

86

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

cuanto a los criterios bajo los cuales se detennin que unos nombres fueran publicados y otros no. Probablemente beneficindose de esa experiencia, la Comisin de Verdad y Reconciliacin de Sudfrica, no slo est encargada de investigar y revelar las circunstancias de cada caso sino que tambin de identificar a los perpetradores. Al mismo tiempo, el estatuto que cre la Comisin requiere que las personas acusadas de violacin a los derechos humanos tengan la oportunidad de responder antes que sus nombres sean agregados al infonne final 19.

V. EVITANDO FALSOS DILEMAS


La primera concepcin errnea acerca del problema de la responsabilizacin es que no existen reglas que establezcan lo que los Estados deben hacer en respuesta a las masivas violaciones llevadas a cabo en el pasado reciente. A principios de los aos 80 ste fue en Amrica Latina el punto de vista prevaleciente entre muchos observadores con mentalidad democrtica, e incluso observadores orientados hacia los derechos humanos. Ello result en una falta de apoyo a los esfuerzos para conseguir algn grado de responsabilizacin en la nueva ola democratizad ora. En la concrecin presente. esta posicin se refleja en gran medida en el punto de vista del expresidente Jimmy Cartero el cual no slo deja de lado las opiniones de los lderes democrticos, sino que expresa una preferencia por solucionar los problemas con base en el perdn y olvido completos. En efecto, la ms reciente aplicacin de esta idea por parte del Presidente Carter, fue su oferta de amnista al General Ral Cedras, como una condicin para el retomo de la democracia en Hait, una oferta hecha a pesar de la objecin expresa de Jean-Bertrand Aristide, lder elegido democrticamente en Hait. El Presidente Carter explic que le interesaban menos las violaciones del pasado que evitar 'las siguientes' . An as, est lejos de comprobarse que una poltica de perdn y olvido automticamente desva el peligro de futuros 2o abusos . En efecto, al menos en Hait es fcil afinnar que lo correcto es precisamente lo contrario: cada autoamnista de los militares slo ha llevado 21 a nuevas interrupciones de la democracia y a nuevas atrocidades . Esta
19 Repblica de Sudfrica. "Promotion ofNational Unity and Reconciliation BilJ. 1995",
Artculos 4 (a), 31 (2) Y 38. Jos Zalaquett, ms cautelosamente, sugiere que en ciertas circunstancias dicha poltica podra ser la ms adecuada para prevenir este peligro State erimes. op. cit. (nota 2). Ken Roth, monografa para un libro editado por W. Post, de prxima publicacin. 1996.

20
21

Juan E. Mndez

87

deferencia a los lderes democrticamente electos, quienes se supone saben mejor que nadie lo que es mejor para su pas, y lo que est por venir, no est garantizada. A mediados de los aos 80, so permiti a Vinicio Cerezo obstaculizar activamente cualquier intento de invalidar la vergonzosa autoamnista con que su predecesor militar dej el cargo; al trmino del perodo de Cerezo hubo ms violaciones de derechos humanos y mayor impunidad. Una segunda posicin perniciosa en este debate postula que, incluso en un contexto donde se trata de ajustar las cuentas, la verdad siempre es preferible a la justicia. El columnista Charles Krauthammer, en parte basado en las ideas de Zalaquett y presumiblemente exaltando las virtudes de las experiencias chilena y sudafricana, ha publicado recientemente una proposicin universal, de acuerdo con la cual, los 'informes de verdad' deben ser escritos, pero no deben tener lugar procesos judiciales22 Con respecto a la crisis en Bosnia, algunos observadores han propuesto clausurar los tribunales de crmenes de guerra y que sean reemplazados por una 23 'comisin de la verdad' basada en los modelos de Chile y El Salvador Al afirmar que el decir la verdad promueve la reconciliacin, mientras que los procesos judiciales son vengativos, Krauthammer simplifica los hechos sobre las posiciones adoptadas por los nuevos lderes democrticos de Chile y por Nelson Mandela. No toma en cuenta que Chile proces y encarcel al hombre de confianza de Pinochet, el General Manuel Contreras, y que Mandela ha permitido a la justicia seguir su curso en el caso en contra del anterior ministro de la defensa, General Magnus Malan. Ambos hombres, anteriormente muy poderosos, estn o estuvieron detrs de las rejas: significa que Aylwin, Frei y Mandela se han vuelto vengativos? Es difcil ver qu podra ganarse a travs de otro "informe de la verdad" en los Balcanes, despus de que los relatores especficos de las Naciones Unidas han documentado los crmenes muy detalladamente, mientras que la comunidad internacional prefiere no escuchar. Las Naciones Unidas ya tuvieron una 'comisin de la verdad' para la antigua Yugoslavia,
22 23 Charles Krauthammer, "Truth, Not Trials", The Washington Post, 9 de setiembre de 1994. Robert Pastor, del Centro Cartero citado en "The Nation: Nuremberg Isn't Repeating t,elf. The New York Times. 19 de noviembre de 1995; David Porsyth, ''The UN and Human Rights atFifty: An Incremental but Incomplete Revolution", Global Govemance I (1995),297318.

88

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

concretamente con la comisin encabezada por el Profesor M. Cherif Bassiouni, y que precedi a lacreacin del tribunal especial 24 Y a propsito, cada jurista prominente citado ante las Naciones Unidas ha propuesto que el prximo e inevitable paso debe ser hacer justicia; Pastor y Forsyth sugieren que ignoremos sus recomendaciones hasta que se forme una comisin que proponga la impunidad. Es claramente cierto que un proceso de responsabilizacin que descuide o deje de lado la verdad sera inaceptable. Zalaquett llega a incluir el pleno conocimiento de la verdad como una de sus 'condiciones de legitimidad'. Una poltica que resultara en condenas pero sin una plena revelacin de la verdad (por ejemplo, mediante arreglos extrajudiciales) sera inaceptable .. . lo cual no equivale a decir que la verdad es preferible o superior a lajusticia, 25 ni que la justicia tenga que venir primer0 . Un escenario distinto del anterior, que es poco probable, sera un juicio sin una discusin a fondo de los hechos, lo cual violara de todas formas el debido proceso. Ms importante an, presentar la cuestin como una competencia entre la verdad y la justicia, equivale a ignorar la contribucin especfica para el conocimiento pblico de los hechos que hacen los procesos judiciales. En la posicin ejemplificada por Krauthammer, Pastor y Forsyth, la verdad en los hechos, se presenta como una altemativa a la justicia. Sin embargo, los mejores ejemplos en cuanto a la bsqueda de la verdad no fueron planteados en su momento bajo la premisa de que habra inmunidad contra los procesos penales. Tanto la Comisin Sbato en Argentina como la Comisin Rettig en Chile, omitieron mencionar los nombres de los presuntos perpetradores en sus informes finales, pero los trasladaron, junto con las evidencias relevantes, a los Tribunales, como una forma de contribuir con la justicia. Si su mandato hubiera consistido en mencionar los hechos, como ltima instancia en el proceso de responsabilizacin, sus reportes sin

24

25

El Reporte Final de la Comisin de Expertos Establecido segn Resolucin del Consejo de Seguridad No. 780 (1992), Sil 994-674 del 27 de marzo de 1994; Final Reporl de Mr. Tadeusz Mazawiecki, Relator Especial de Naciones Unidas para la ex. Yugoslavia. FJ eN. 4/1996/9, citando 17 reportes peridicos anteriores entre agosto de 1992 y julio de 1995. Ver la polmica (y la confusin en tomo a la posicin de Aryeh Neier, que luego aclara) en un intercambio de cartas en The Nation "Truth, Justice and Impunity", y "Neier Replies", 24 de diciembre de 1990. pg. 790; y previamente la columna de Neier "Watching Rights", del 19 de noviembre de 1990.

Juan E. Mndez

89

nombres hubieran sido recibidos menos favorablemente por el pblico, puesto que su 'verdad' se hubiera percibido como preestablecida e incompleta, y no como una verdad que permitiera a los hechos hablar por s mismos y condujera a donde tuviera que conducir. El tercer ejercicio en Amrica Latina sobre 'decir la verdad' result, en efecto, la ltima palabra que se escuch en materia de responsabilizacin en El Salvador. Los tres juristas internacionales que formaron la Comisin de la Verdad auspiciada por las Naciones Unidas, se manifestaron claramente en contra de la amnista general que promulg el Presidente Alfredo Cristiani inmediatamente despus de la publicacin del Informe. Aunque no fue responsabilidad de la Comisin de la Verdad, la amnista de Cristiani disminuy mucho el impacto que el Informe hubiera tenido en otras circunstancias en la sociedad salvadorea. No obstante, el Informe contribuy, en gran medida, a la paz en el pas, precisamente porque no estaba ligado a una amnista decretada previamente. En contraste, un Informe de la verdad diseado como una alternativa a la justicia, hubiera sido un ejercicio simblico, y como tal hubiera estado condenado a ser rpidamente olvidado por la sociedad a la que pretenda servir. Justificadamente, el pblico espera que la revelacin de la verdad sea un paso en direccin a laresponsabilizacin, y no una pobre alternativa. Esto tampoco significa que deberamos rechazar las comisiones de la verdad, a menos, que haya procesos penales y castigo en el horizonte. Como se afirm anteriormente, aunque el castigo se haya tomado imposible, ya sea por razones jurdicas o de hecho, el Estado an mantiene la obligacin de investigar y revelar los hechos, y de responsabilizarse de los abusos cometidos en su nombre. Pero la situacin difiere de cuando los gobiernos avalan la impunidad y luego, como un gesto de lstima hacia las vctimas, les dan un informe a cambio, y esperan que todo quede rpidamente olvidado. Cuando los que proponen la verdad como poslclOn alternativa, mencionan a Zalaquett, tergiversan su punto de vista. Zalaquett ha estado frecuentemente de acuerdo con que los crmenes de lesa humanidad conllevan la obligacin de castigarlos, an cuando argumenta que el concepto necesita 26 ser profundizad0 l nunca ha sugerido que los Estados no deban castigar
26 State Crimes, op. cit. (Nota 2).

90

Ensayos en Honora Fernando Votio J;mnez

cuando pueden hacerlo, sino que no podemos esperar un alto grado de cumplimiento en esa materia. Incluso ha elogiado al Presidente Aylwin por no ampliar el mbito de la impunidad en Chile, en contraste con las leyes de pseudo-amnista aprobadas por los gobiernos democrticos de Argentina y Uruguay27. Sin embargo, sera un error asumir que Krautharnmer y los otros, simplemente no han ledo cuidadosamente a Zalaquett. Sus artculos a favor de decir la verdad en lugar de la justicia, reflejan escepticismo sobre la conveniencia de promover procesos penales. Su insistencia en que los lderes enfrentan un legado de violaciones a los derechos humanos se guen 28 por una tica de responsabilidad, refuerza esa impresin . Zalaquett cita a Max Weber sobre la necesidad de seguir una tica de responsabilidad, en contraposicin a una tica de convicciones (tambin traducida como una tica de los fines ltimos)29 no est claro en realidad qu aporte hace esta distincin al debate, puesto que -segn lo admite el mismo. ZalaquettWeber reconoce que, as como una tica de responsabilidad no implica falta de conviccin, tampoco una tica de conviccin implica falta de responsabilidad. Max Weber ha hecho una grandsima contribucin a la sociologa moderna, pero esta incursin en la filosofa moral que cita Zalaquett, es menos convincente. El que cada persona deba actuar responsablemente (en el sentido de medir los posibles resultados de sus propias acciones, aunque no sean los deseados) no dice mucho sobre la moralidad o inmoralidad intrnseca de estas acciones. En efecto, induce a juzgarlas, exclusivamente, por sus potenciales resultados indeseables y no por los propsitos o significados de la conducta humana. En este sentido, la dicotoma de Weber lo ubica en la lnea de la filosofa consecuencialista, cada vez ms cuestionada. Para ser ms precisos, aplicar la tica de la responsabilidad al presente tema, significa que si se va demasiado lejos sin la responsabilizacin, se corre el riesgo de que los enemigos de la justicia (quienes an conservan algn poder), puedan de nuevo interrumpir el proceso democrtico y volver
27 28 Dealing with the Past, op. cit. (Nota 18), pgina 105.
Jos Zalaquett, "Balancing Ethical Imperati ves and PoliticaJ Constraints: The Dilernma of New Democracies Confronting Past Human Rights Vioiations", Hastings Law

29

}ouma/, Vol. 43, No.6, agosto de 1992, 1425-38. [bid, citando a Max Weber. "Politics as a Vocation", en: From Max Weber: Essays in Sociology, H.H. Gerth and C. Wright Milis, ediitores y traductores, 1946.

Juan E. Mndez

91

a las polticas de violaciones de los derechos humanos. Ello puede muy bien ser cierto, pero un anlisis basado en la tica de la responsabilidad achaca injustamente a fuerzas democrticas bien intencionadas las probables consecuencias negativas, las cuales son el resultado de la conducta de otros actores, y slo en forma secundaria (si acaso) de las fuerzas democrticas. Es fcil estar de acuerdo con que urgir a los lderes a actuar precipitada e irresponsablemente, no tiene sentido. Insistir en un castigo sin el debido proceso, por ejemplo, sera irresponsable, no por las posibles consecuencias (por ejemplo, las reacciones de los enemigos de la democracia), sino porque la bsqueda de la justicia abandonara as sus ms altos principios morales. En la ausencia de obstculos legales insuperables para iniciar procesos legales, el problema yace en establecer los lmites de lo que se puede alcanzar, dadas las particularidades de cada transicin. Presionar a los lderes para que sean antes que nada "responsables", parece que deja una gran puerta abierta para las excusas para la inaccin, y para aceptar el statu qua de la impunidad, ante violaciones flagrantes. Peor an, transmite el mensaje de que es sumamente tico gobernar cediendo al evidente chantaje de las poderosas fuerzas antidemocrticas. En particular, establecer un patrn universal de liderazgo responsable sin insistir simultneamente en el derecho que se debe reconocer a las vctimas, conduce a asumir que los procesos penales son desestabilizadores por naturaleza, mientras que el informe de una Comisin de la Verdad ser, presumiblemente, mejor asimilado por los enemigos de la democracia. La experiencia muestra, sin embargo, que stos estn, probablemente tan preocupados, por la posibilidad de que la verdad se revele, como lo estn por la amenaza de que algunos de ellos tengan que afrontar procesos judiciales. Lo mejor sera que abogramos con firmeza por las obligaciones que se tienen para con las vctimas y la sociedad, y luego analizramos cuidadosamente, y de una manera particularizada, qu se puede hacer, y qu sera irresponsable intentar. Poner nfasis en las limitaciones, en vez de hacerlo sobre las posibilidades, tambin equivale a asumir que cualquier cosa que se haga, es lo mejor que poda hacerse bajo esas circunstancias. Aunque cada transicin es definitivamente distinta, ello no es suficiente para explicar la amplia brecha que existe entre el grado de responsabilizacin que fue alcanzado en Argentina, comparado por ejemplo con el de Uruguayo Brasil. Hay que

92

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

incorporar el factor del compromiso relativo de los distintos lderes polticos con los valores de los derechos humanos y con el estado de derecho, as como con la diversa capacidad del movimiento pro-derechos humanos (interno e internacional) para introducir su agenda dentro del debate nacional. Lderes democrticos muy respetados, como Julio Sanguinetti y Wilson Ferreira de Uruguay, por ejemplo, podran afirmar que actuaron responsablemente cuando prestaron su apoyo a una poltica de impunidad, cediendo al chantaje de los militares uruguayos30. En retrospectiva, pudo haber sido til que Sanguinetti y Ferreira escucharan una voz ms fuerte de lacomunidad internacional apoyando los esfuerzos de las vctimas uruguayas y de la comunidad pro-derechos humanos, por restablecer la justicia. Indudablemente, insistir en procesos judiciales en presencia de un importante obstculo legal, como la preexistencia de una ley de amnistaque haya adquirido plena vigencia, sera irresponsable porque subvertira el estado de derecho que nosotros mismos proclamamos, y porque violara el principio fundamental de nullum crimen nulla poena sine lege (no hay delito ni pena sin ley anterior). Defender las amnistas concedidas por autoridades democrticas es algo completamente diferente. En el caso de Chile, uno puede aceptar las limitaciones objetivas que el retiro obligatorio de Pinochet impuso al nuevo gobierno, sin perjuicio de criticar la autoamnista de 1978 como un acto vergonzoso. Hay que reconocer el mrito de que, an con dichas limitaciones objetivas, la sociedad chilena haya logrado un alto grado de responsabilizacin, pero no hay por qu exagerar ni convertir una necesidad en una virtud. Una concepcin errada muy frecuente en este debate es que los p.ocesos penales son por definicin adversos a la paz y la reconciliacin.
30 En Uruguay los militares permitieron la transicin s610 despus de que un pacto secreto impidiera a Ferreira presentarse para la presidencia. y en el que los principales lfderes polticos se comprometieron a no investigar las violaciones a los derechos humanos. Cuando las presiones sociales forzaron la intervencin judicial, el gobiemode Sanguinetti introdujo la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado. prcticamente equivalente a una amnista general. Los grupos pro-derechos humanos organizaron una camp~a a favor de convocar a un plebiscito para revocar dicha ley. Sanguinetti apoy abiertamente la vigencia de la ley, argumentando que un golpe de Estado era inevitable, y efectivamente convocando a los uruguayos a elegir entre justicia y democracia. La peticin de revocatoria fue denotada por un estrecho margen. Ver Cynthia Brown y Robert K. Goldman. "Challenging Impunity: The "Ley de Caducidad" y Referendum Campaign in Uruguay, Americas Watch, New York, 1989; Lawrence Weschler, A Miracle, A Universe, Panlheon, New York. 1990.

Juan E. Mndez

93

El Protocolo II de las Convenciones de Ginebra (aplicable a los conflictos internos de naturaleza particulannente intensa) en realidad promueve amplias y generosas amnistas mutuas para poner fin al conflicto. Pero esa amnista se refiere a los delitos de sedicin o rebelin, y a violaciones relativamente menores del derecho de guerra por parte de las fuerzas gubernamentales. No est destinada a fomentar la impunidad para ataques contra civiles o para serios crmenes contra la vida y la integridad de la persona del adversario. Para violaciones graves al derecho de la guerra, por el contrario, existe una clara obligacin de castigar31 . Independientemente de si se trata o no de una obligacin legal de carcter vinculante, est claro que la amenaza de la persecucin penal puede ser un factor definitivo para desalentar a los actores del conflicto annado a seguir recurriendo a la violencia. Sin embargo, no se deduce necesariamente que una amnista general para ambos lados sea la nica forma de actuar en inters de la paz. En efecto, hay argumentos de mucho peso para afirmar que una paz duradera slo es posible cuando se ha alcanzado a travs de un proceso que enfrente cuidadosa y honestamente las violaciones a los derechos humanos y al derecho de la guerra, cometidas por todos los bandos. Que el objeto de todo el proceso sea obtener la reconciliacin en sociedades desgarradas por el conflicto, debera estar fuera de discusin. Desafortunadamente, los movimientos pro-derechos humanos han sido reacios a adoptar la reconciliacin como meta, quizs porque la palabra ha adquirido una connotacin negativa en la forma en que ha sido utilizada por los partidarios de la impunidad. El resultado, en cualquier caso, es que las organizaciones de derechos humanos han sido tildadas de enemigas de la reconciliacin y acusadas de poner obstculos a la superacin del pasado. Porel contrario, las organizaciones de derechos humanos deberan introducir la reconciliacin en su agenda, insistiendo en su verdadero significado. En primer lugar, la verdadera reconciliacin no puede imponerse por decreto; tiene que construirse en la mente y el corazn de todos los miembros de la sociedad, a travs de un proceso que reconozca el valor y la dignidad de cada ser humano. En segundo lugar, la reconciliacin requiere del conocimiento de los hechos. No se puede demandar (ni esperar) el perdn a menos de que
31 Artculo 146, IV Convencin de Ginebra Relacionada con la Proteccin de los Civiles en Tiempo de Guerra, 12 de agosto de 1949. Como se afirm anteriormente (ver texto adjunto en Nota 12) esta norma, aplicable slo a conflictos internacionales, ha sido extendida tambin a las guerras civiles.

94

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

quien debe perdonar, sepa exactamente qu es lo que est perdonando. Tercero, la reconciliacin slo puede venir despus del arrepentimiento. Exigir que las vctimas perdonen sin ofrecer a cambio un gesto de contricin o sin reconocer que se ha obrado incorrectamente, es como aadir mayor vileza a los crmenes del pasado. Una ltima objecin contra los procesos penales es que stos no tienen la posibilidad de abarcar todas las posibles violaciones, o de juzgar a cada uno de los perpetradores. Esta inevitable selectividad, se dice, desacredita el esfuerzo por~ue instantneamente sugiere la posibilidad de discriminacin 3 y favoritism0 El riesgo de la selectividad est igualmente presente en los ejercicios de decir la verdad, aunque sto no parece importar a los partidarios de los informes de la verdad como alternativas a la justicia. La selectividad es ciertamente inevitable, pero tambin es parte de las reglas del juego de los procesos judiciales. Ningn sistema de justicia en el mundo pretende que se sancione a todos y cada uno de los casos de conducta antinormativa. En este tipo de procesos hay un factor autoselectivo inicial que consiste en que, en muchos de los casos, simplemente no habr evidencias suficientes para iniciar juicios. Si la consigna fuera condenar y castigar a todos los perpetradores sin considerar las evidencias, estos juicios no seran congruentes con el estado de derecho. Se pueden perder casos por falta de pruebas, y se deben perder si se violan las garantas para un juicio justo; este elemento de incertidumbre, y especialmente el hecho de que los acusados tienen la oportunidad de ganar, es lo que distingue a los juicios justos de la falsa 3J justicia Es ms, una cierta seleccin basada en el grado de culpabilidad no slo es necesaria, sino tambin legtima. No hay nada negativo en la selectividad, siempre y cuando las re:lllas sean cIaras y no discriminen sobre la base de una categora prohibida 4. Estas reglas tambin deberan ser razonables y claras para el pblico y no sujetas a cambios para favorecer las necesidades polticas del momento o para aliviar presiones sobre los deres

32

Conferencia David Forsyth. "Legal Justice for Human Rights Violations: A Political Analysis". Kroc lnstitute for Intemational Peace, Universidad de Notre Dame, 5 de

febrero de 1996.
33 Sobre la legitimidad normativa que se deriva de la Incertidumbre en los juicios, ver Mark J. Osiel "Ever Again: Legal Remembrance of Administrative Massacre", U. Peno. L. Rev .. Volumen 144. No. 2. diciembre de 1995. pgina 680.

34

ICCPR, Articulo 26.

Juan E. Mindez
3S

95

democrticos En este punto hay considerables consensos entre activistas de derechos humanos, en el sentido que los procesos deben empezar, si es posible desde lo ms alto, sin permitir apelar a la obediencia como defensa, cuando haya existido una clara oportunidad de resistir a estas rdenes inmorales.

VI. JUSTIFICACIN MORAL PARA LOS PROCESOS PENALES


Estas ideas no significan establecer, en absoluto, preferencia por los procesos penales, sobre los ejercicios de decir la verdad, ni sobre cualesquiera de los otros dos deberes mencionados anteriormente. Como se estableci al inicio, las cuatro obligaciones deben ser asumidas por el Estado, y cumplidas de acuerdo con sus mejores posibilidades. No obstante, estas ideas definitivamente pretenden objetar un razonamiento que hace aparecer a la decisin de procesar penalmente como menos favorable. No hay duda de que los procesamientos son la eleccin ms difcil entre las cuatro opciones, y deben por lo tanto estar plenamente justificadas en trminos morales. En este sentido. una posicin que justifique el procesamiento exclusivamente por sus propsitos disuasivos, no constituye base suficiente para fundamentar procesos judiciales. Como Aryeh Neier ha dicho repetida35 En este punto estoy en desacuerdo con Jos Zalaquett y Aryeh Ne;er sobre qu fue lo que sali mal en la Argentina. Zalaquett cree que la administracin de Alfonsn fue
inicialmente demasiado lejos (y presumiblemente actu bajo una tica de conviccin, no de responsabilidad) y fue forzada por las circunstancias a volver atrs (ver "See Dealing with the Past". op. cil. Nota 18. pginas 15. 39. 88). Similarmente. Neier

escribe que. en retrospectiva. hubiera sido mejor que Argentina limitara las persecuciones a los altos comandantes y paralelamente pUblicara los crmenes cometidos por oficiales
de menor rango, y no que intentara procesar a otros perpetradores en ni veles inferiores de la cadena de mando, arriesgndose a provocar las revueltas militares que a la larga forzaron al gobierno de Alfonsn a dar marcha atrs (Aryeh Neier. "What Should be Done about the Guilty?" The New York Review 01 Books. 1 de febrero de 1990). El apoyo para los procesos judiciales y el castigo efectivo aumentaba con cada paso que se tomaba en direccin a la responsabilizacin, y con cada objecin estruendosa de los militares. No haba bases legales o morales para restringir los procesos a los altos oficiales, sin violar el principio de que la obediencia a las rdenes no es una defensa en estos crmenes. Decidir si en cada caso haba o no capacidad para resistirse a cumplir rdenes manifiestamente ilegtimas es un asunto que deba haberse dejado a los jueces. sobre la base de un anlisis caso por caso, Finalmente. definitivamente haba presiones militares pero el pas haba demostrado capacidad para resistirlas.

96

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

mente, la disuasin de futuras violaciones no es una base confiable para el castigo, puesto que no podemos predecir la conducta futura de los actores relevantes. Las sociedades slo pueden esperar que el castigo disuada al transgresor, as como a otros potenciales ofensores, pero nunca pueden asumir que as ocurrir. Si justificadamente criticamos el dogma que considera a priori que la pena de muerte es un efectivo agente disuasivo para el crimen, cuando la informacin estadstica muestra lo contrario, no podemos afirmar as de fcil que la persecucin y el castigo de los crmenes de Estado prevendrn futuras violaciones por los mismos o por otros actores estatales. En algunas situaciones especficas es posible mostrar que una poltica de impunidad a travs de repetidas leyes de amnista, o simplemente porrehusarse de facto a investigar los crmenes cometidos por las fuerzas de seguridad, da como resultado un impulso a nuevas violaciones de los 36 derechos humanos Pero la afirmacin opuesta no es necesariamente cierta. Y bien podra ser cierto que, en una situacin dada, una poltica que favorezca el perdn fuera la mejor para evitar la recurrencia de violaciones graves; pero esa proposicin tampoco puede ser categricamente probada. Junto a la disuasin, la retribucin es el otro objetivo tradicionalmente asignado al castigo criminal. Para los propsitos de este ensayo, parece innecesario adherirse a una u otra teora del castigo. Provisionalmente, sin embargo, puede decirse que la disuasin por s sola no parece explicar por qu las sociedades sancionan, si bien el efecto disuasivo debe serel resultado a que la sociedad aspira cada vez que se aplica una sancin penal. Las sociedades castigan a criminales en algunas situaciones en donde la reincidencia es improbable, y donde el efecto disuasivo sobre la conducta de otros no es demostrable. Que la moderna ciencia penal busca la rehabilitacin del reo tampoco es contradictorio con una teora del castigo que reconozca un espacio para la retribucin, puesto que la rehabilitacin es el objeto de la sancin, no la razn por la cual el comportamiento es penalizado. En cualquier caso, la
36 Ken Roth, op. cit. (Nota 21); Cynthia Brown, Peru under Fire, Yale University Press. "Human Rights Watch Books. 1992"". pgina 11; Carlos Chipoco y Juan E. Mndez. Tolerancia frente a los abusos: Violaciones a los derechos humanos en el Per, Americas Watch y Comisin Andina de Juristas, Lima. octubre de 1988, pginas 7-9: Cynthia Amson y Robin Kirk, StateofWar: Political Violenceand Counterinsurgency in Colombia, Human Rights Watch/Americas, New York, 1993, pginas 16-28; Juan E. Mndez The Ki/lings in Colombia. Americas Watch. New York. 1989. pgina 2.

Juan E. Mndez

97

retribucin no debe necesariamente ser vista como una poltica de venganza. En su forma ms pura, la retribucin simplemente dice que la sociedad no tolera el comportamiento que quebranta las reglas. Y esto es an ms importante cuando esas reglas protegen al inocente y al indefenso. Una teora actualizada de la sancin, por lo tanto, se centra en la vctima, en la necesidad de corregir el dao infligido: las sociedades casti~an porque sto expresa a la vctima que su situacin no pasa desapercibida3 . Y adems, no se trata de un intento de resucitar la teora de los 'derechos de las vctimas' que, en los Estados Unidos, es a menudo usada por los polticos para imponer condenas mnimas obligatorias, incluyendo la cadena perpetua y la pena capital, para limitar la discrecin de los jueces al imponer penas, y algunas veces hasta para justificar la remocin de un fiscal porque su 'dureza' no responde a la que el poltico requiere38 Las vctimas no tienen el derecho a determinada forma o cantidad de pena, pero l tiene el derecho a ver que se haga justicia a travs de un proceso. Por lo tanto la preocupacin de Zalaquett, en el sentido de que las vctimas no deben tener poder de veto sobre cmo la sociedad decide castigar, es errnea: las mayoras no tienen derecho a decir a las vctimas que sus casos sern olvidados en aras de un 'bien' superior. Las vctimas tienen derecho a un proceso que les restaure completamente el goce de sus derechos y la dignidad y valor que la sociedad les debe a cada uno de sus miembros. La clemencia, si es procedente, slo puede venir despus de que este proceso haya sido plenamente cumplido. Una justificacin moral para el castigo que ha sido ofrecida en la Argentina es probablemente una variante de la teora de lajusticia retributiva, pero es especialmente atractiva en este contexto. Sostiene que cuando se trata de tortura, asesinatos y desapariciones, las sociedades deben castigar estos actqs por respeto a la norma que prohbe dichas conductas. No slo es un problema de restablecer el estado de derecho, ni de hacerlo porque el imperio de la ley protege al individuo contra otras fuerzas de la sociedad. Es el alto valor que atribuimos a estas normas en particular (por ejemplo, a la prohibicin de la tortura, los asesinatos auspiciados por el Estado y las

37

Aryeh Neier, en Dealing wirh rhe Pasr, pgina 99; "What Should Be Done ...... pgina

34.
38 Rachel L. Swams, "A Killing in the Bronx: The Overview; Governor Removes Bronx Prosecutor from Murder Case", The New York Times, 22 de marzo de 1996.

98

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez


39

desapariciones) lo que genera la obligacin de castigarlas . En pases que luchan por salir de las dictaduras y el autoritarismo, este argumento parece decir mucho sobre la nueva sociedad que el pueblo est tratando de establecer. En estos casos, por lo tanto, castigamos la tortura, el asesinato, y las desapariciones porque queremos trazar una marcada 'lnea divisoria' respecto al pasado: a partir de ahora ya no habr ms acusados privilegiados, el sufrimiento de las vctimas no ser ignorado, y el abuso de poder ser vigilado40. Un argumento final a favor de los procesos penales es que stos son la forma ms efectiva de separar la responsabilidad colectiva de la responsabilidad individual, y de remover el estigma que los crmenes histricos hacen recaer sobre miembros inocentes de una comunidad, que son colectivamente culpados por las atrocidades cometidas contra otras comunidades. Un elocuente argumento al respecto fue hecho recientemente porel Juez Richard Goldstone, el Fiscal General de los tribunales criminales 41 internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda El argumento es especialmente apropiado a la necesidad de quebrar el ciclo de la violencia tnica, porque los procesos judiciales permitiran a las comunidades victimizadas distinguir entre los miembros ordinarios de grupos rivales y los individuos que manipularon sus miedos con fines polticos. Tambin se aplica, mutatis mutandi, a pases donde los abusos no estuvieron vinculados a cuestiones tnicas. En Argentina, por ejemplo, la poblacin civil podra estar hoy en da ms reconciliada con las fuerzas armadas democrticas, si las pseudoamnistas no hubieran permitido a una relativa minora de oficiales, muy culpables, buscar refugio en un esprit de corps mal entendido. En cambio, conforme sucedieron las cosas, les est tomando un largo tiempo a los argentinos reconocer que fue una pandilla de asesinos uniformados, y no necesariamente las fuerzas armadas como tales, las que cometieron las masacres de los aos 70.
39 Marcelo Sancinetti, Js derechos humanos en la Argentina post dictatorial. Lemer Editores Asociados. Buenos Aires, 1988.

40

Estoy consciente que la lnea divisoria es una analoga usada por el ex Primer Ministro polaco Mazowiecki y por Adam Michnik. en apoyo de una poltica de no procesar a los
lderes del antiguo rgimen comunista. Uso aqu esa analoga sin ningn sentido

irnico.
41 Ver Lawrence Weschler, "Inventing Peace", The New Yorker, 20 de noviembre de

1995. Un argumento similar es ofrecido por Kenneth Roth en un ensayo introductorio


de Human Rights Watch, "World Report 1996", New York, diciembre d 1995, pgina XV.

Juan E. Mndez

99

VII. PROCESOS JUDICIALES y MEMORIA


An desde la perspectiva de que la meta principal sea decir la verdad, cuando los asesinos se aferran al silencio y a la negacin, no parece evidente que el informe de una comisin de la verdad sea ms efectivo que los procesos judiciales. Hay dos claras ventajas de las comisiones de verdad a este respecto: una es la concentracin del esfuerzo en un tiempo limitado y la capacidad de ensamblar la informacin desde fuentes diversas; la otra es el proceso mismo que usualmente se establece en esas comisiones, por medio del cual las vctimas y sus familiares son 'escuchados' y respetados en su dignidad, de un modo en que no lo haban sido antes. En contraste, los Tribunales, necesariamente, deben tratar los casos en etapas definidas, tratar a las vctimas en forma ms o menos neutral como testigos, y estn limitadas en la recoleccin de evidencia -y an en su anlisis- por reglas ms estrictas deadmisibilidad42 . Pero estas ventajas comparativas a favor de las comisiones de verdad presuponen que el ejercicio sea conducido en forma creativa, de buena fe, y con el tiempo y recursos adecuados, lo cual no siempre es el caso. Por su parte, los juicios ofrecen sus propias ventajas a la hora de promover la verdad y el reconocimiento. La figura de dos adversarios formales, con la capacidad de competir con iguales armas en el establecimiento de la verdad, y confrontar y examinar la evidencia del oponente, resulta en un veredicto del que es difcil dudar. No hay, por cierto, infalibilidad en el tratamiento judicial de la evidencia, pero la verdad as establecida tiene una calidad 'probada' que la hace ms que persuasiva. Esto obviamente presupone garantizar juicios justos, pero, como se estableci al principio, deberamos de todas formas rechazar cualquier esfuerzo que no cumpla con este requisito. Los procesos judiciales contribuyen a la verdad, sin embargo, slo si son usados para su verdadero propsito. Cualquier intento de convertirlos
42 Esta comparacin es slo general; sin perjuicio del derecho de los acusados a un juicio justo, el poder judicial argentino juzg simultneamente una multiplicidad de actos criminales. Invariablemente; las vctimas que fueron escuchadas como testigos en estos procesos dijeron que se sintieron reivindicados por el proceso mismo. En el famoso juicio de Paul Touvier versus Francia, los hijos de las vctimas de la era Nazi sintieron lo mismo (Mark Osiel. op. cit., Nota 33), pgina 704, citando Le Monde, lOde abril de 1994). Adems las comisiones de la verdad pueden ser ms receptivas hacia las vfctimas, pero para mantener la credibilidad. tienen que mantenerse as mismas un tanto separadas de las historias que escuchan.

100

Ensa)'os en Honor a Fernando \'olio ljmnez

en juicios 'histricos' o en instrumentos para 'resolver' un largo conflicto poltico, social o ideolgico, corre el riesgo de fallar en dos aspectos: puede resultar en una burla de la justicia, as como en una verdad imaginaria o insatisfactoria. Con el fin de servir a los propsitos de la verdad, una corte debe observar estrictamente las garantas de debido proceso, conducir sus anlisis de acuerdo con los principios de la ley penal y poner el acento en la responsabilidad individual de la conducta de cada persona. La estricta adherencia a los principios de la responsabilidad penal no excluye la posibilidad de condenas basadas en las teoras de la responsabilidad del mando, del dominio del hecho e incluso de la conspiracin, siempre y cuando cada elemento del crimen sea escrupulosamente establecido en la evidencia. Pero s excluye el castigo de formas de colaboracin, adulacin y apoyo, que pueden ser moralmente despreciables, pero no ilegales en el momento en que tuvieron lugar. Se deduce que un intento por hacer un "ajuste de cuentas" histrico puede acarrear un sesgo de la justicia43 Para citar a otro autor de importancia. As como laJe corresponde a la iglesia,la educacin histrica corresponde a la escuela. Cuando las cortes son utilizadas para dar lecciones de historia, el riesgo de montar juiciosespectculo no est lejos. Puede que los juicios-espectculo sirvan bien a propsitos polticos ... pero dichos propsitos no necesariamente contribuyen a la verdad44 . En efecto, no tiene sentido tratar de poner fin a una disputa sobre la historia a travs de procesos judiciales o de cualquier otra manera, porque la historia no puede ser 'oficialmente' escrita de un modo tal que no haya ms diferencias en su interpretacin. A lo ms que podemos aspirar es a establecer correctamente los hechos, para que la discusin acerca de su significado pueda irtan lejos como sea necesario. Mark Osiel argumenta que los procesos judiciales pueden a pesar de todo ser de gran ayuda en caso de desacuerdos persistentes, al trasladar el conflicto fuera del mbito de la violencia y mantenerlo dentro de lmites no letales. Esta aproximacin, que Osiel llama liberal, se distingue de la creencia de Durkheim de que los juicios criminales pueden obtener consensos sobre aspectos morales, as como de la visin postmodema que afirma que cualquier acuerdo es por definicin imposible. El mrito del enfoque liberal de Osiel es que inspira
43 Ver la perspicaz y bien documentada visin del tema por Mark J. Osiel. op cit. (nota 34). Jan Buruma. The Wages 01 Guilt: Memones 01 War in Gemumy and Jax;,n. Parrar Straus Giroux, 1994, pgina 142.

44

Juan. E. Mndez

101

respeto entre los adversarios y promueve la solidaridad social, puesto que todas las partes aceptan las reglas a travs de las cuales se establecern los hechos y determinarn responsabilidades. Tambin permite que el desacuerdo se desarrolle sobre la base de una serie de hechos plenamente establecidos y confronta a quienes tienen algo que esconder con la evidencia que ellos mismos han tratado de evitar que salga a luz 45. VIII. Principios universales y diferentes soluciones Los problemas de la transicin en Europa del Este y su propio legado de violaciones a los derechos humanos durante la era comunista, son claramente diferenciables de los de Amrica Latina. Las caractersticas ms destacadas de la represin en Latinoamrica fueron las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones y la tortura a lo largo de un perodo relativamente corto, pero trgico, en la vida de cada pas. Para todos estos actos, es relativamente sencillo destacar un nmero manejable de vctimas y, ms importante an, identificar a los ejecutores, instigadores y autores intelectuales. En contraste, la represin en Europa del Este dur numerosas generaciones; impuso un exhaustivo control social a travs de redes de informacin y vigilancia y asfixi a los disidentes a travs del ostracismo profesional y social, pero muy rara vez lleg a atentar contra los derechos a la vida y a la integridad fsica46 En semejante contexto, la responsabilidad penal es ms difcil de establecer, puesto que estas acciones no eran ilegales segn las leyes entonces vigentes, y la responsabilidad moral se percibe como algo compartido por grandes segmentos de la poblacin. Por esta razn, los activistas de derechos humanos de esos pases han estado ms a favor de la memoria que del castigo47. Sudfrica es el ltimo pas que se ha embarcado en un ambicioso programa de verdad y reconciliacin como parte de su propio esfuerzo por dejar atrs el apartheid. Aparentemente, la represin en Sudfrica combin las peores caractersticas encontradas en
45
46 47

Mark Osiel, op. Cit. (Nota 33), p. 503. Una dramtica excepcin aesta generalizacin la constituyen las masacres de campesinos
a gran escala en la Unin Sovitica, bajo Stalin. Ver el enfoque de la organizacin llamada "Memorial" y del lder de los derechos humanos. Sergei Kovalyov, citados por.Aryeh Neier, "What Should Be Done ... " op. cit. (Nota 37). En algunos casos, las objeciones penales se han extendido a todas las formas de responsabilizacin, supuestamente porque ellas no conduciran a la conciliacin; verWiktorOsyatinski en Dealing withthe Past,op. cit. (Nota 18), pginas 59 a 63.

102

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

Amrica Latina y en Europa del Este, lo que hace an ms complejos los problemas de la responsabilizaci6n. No obstante, las cuatro obligaciones delineadas anteriormente son universalmente aplicables dentro de las condiciones de legitimidad que ya se discutieron. En primer lugar, la obligaci6n de castigar que se ha sostenido aqu se aplica a violaciones tan serias que pueden calificarse como crmenes contra la humanidad, y no a actos de vigilancia disuasiva, limitaciones a la libre expresi6n y asociaci6n, detenciones arbitrarias temporales, negaci6n del debido proceso y supresi6n de la libertad religiosa. Para este tipo de violaciones, no obstante, un sano inters por las vctimas requiere que la verdad se sepa y se reconozca. El derecho a la reparaci6n y la obligaci6n de depurar de criminales a las fuerzas de segundad tambin son aplicables. Puesto que debemos insistir en el escrupuloso respeto al debido proceso, las leyes purificadoras (" lustration ., laws 1, que se han aplicado en distintas modalidades en Europa del Este, casi siempre constituyen un castigo sin juicio justo, y por lo tanto merecen el ms firme rechazo. Por otro lado, Europa del Este debera ser alentada a encontrar vas para que toda la verdad se conozca y haga pblica, sin producir consecuencias adversas para individuos que no tengan oportunidad de defenderse en un juicio. Los archivos de los servicios de seguridad deben hacerse accesibles al pblico; el error es atribuir efectos jurdicos a su contenido sin mayores cuestionamientos, sobre si se ajustan o no a la verdad. Un proceso que permita a los individuos demostrar la falsedad de la informaci6n sustantiva contenida en dichos archivos debe incorporarse a la decisi6n de hacerlos pblicos. La democracia y el estado de derecho exigen que los archivos del Estado no sigan siendo secretos; su revelaci6n, de hecho, contribuir a los prop6sitos de la verdad y la reconciliaci6n, siempre y cuando se haga guardando el equilibrio con el respeto a los derechos a la privacidad y a la honra de los individuos que se vean estigmatizados por su publicacin. Asimismo, debemos criticar los intentos de procesar bajo principios artificiales de lo que era legal o no de acuerdo con la legislaci6n vigente en el momento de los hechos. Y debemos condenar con igual firmeza los intentos por castigar a los pequeos engranajes en la mquina de la represi6n, mientras se permite que los autores intelectuales y principales

Juan E. Mndez

/03

ejecutores sigan libres48. Las limitaciones y peligros de utilizar los Tribunales para resolver diferencias histricas se pueden aplicar muy bien a ciertas contorsiones legales que caracterizan a algunos intentos cumplidos en Alemania, de castigar violaciones a los derechos humanos cometidas por funcionarios del Este49. Pero estos pasos en falso no invalidan los intentos de responsabilizacin en Europa del Este, ni justifican la preferencia de muchos por barrer con el pasado reciente y esconderlo bajo la alfombra. Particularmente, el decir la verdad, las reparaciones integrales, depurar las fuerzas de seguridad de criminales plenamente identificados, son medidas que deberan tener lugar haya o no procesos penales; y para violaciones a los derechos humanos particularmente graves, como el asesinato del Padre Popieluzko, despus de un juicio justo, corresponden el procesamiento y el castigo.

IX. Conclusi6n

Los partidarios de la responsabilizacin han ganado mucho terreno en los ltimos doce aos. El tema est firmemente instalado en la agenda de los principales desafos de nuestros tiempos. Pero an hay que enfrentar algunas batallas ideolgicas, especialmente para superar la falta de creatividad y de visin que a menudo se trata de hacer pasar como prudencia y realpolitik. Como en el pasado, no es suficiente insistir en los principios morales. Debemos reconocer las limitaciones polticas al mismo tiempo que insistimos en verlas desde un punto de vista objetivo y libre de ideas preconcebidas. Lo importante no es tanto imponerun conjunto de obligaciones a los lderes democrticos, sino encontrar los medios para que la comunidad internacional pueda efectivamente apoyar los esfuerzos de algunos de estos lderes -y de organizaciones de la sociedad civil- para alcanzar la responsabilizacin. En un mundo marcado por la globalizacin, este apoyo es crucial para la legitimidad y aceptabilidad de sus esfuerzos, y ha estado

48

49

Ver Tina Rosemberg, The Haunted Land: Facing Europe's Ghostsafter Communism. Random House, New York, 1995; este libro ha sido revisado por Timothy Garton Ash en "Central Europe: The Present Past", The New York Review ofBooks, 13 de julio de 1995. James McAdams, ''The Honecker Trial: The East German Past and The German Future", documento de trabajo N 216, Kellogg Institute, Universidad de Notre Dame. enero de 1996.

104

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

lamentablemente ausente. Tambin es el momento de revisar el marco terico bajo el cual hemos venido discutiendo estos temas. La exposicin de los principios morales y las limitaciones polticas que hicieron en un principio, entre otros, Jos Zalaquett y Aryeh Neier, fueron inmensamente tiles cuando confrontamos nuevas situaciones con relativamente poca experiencia para guiamos. Seguramente seguirn siendo tiles, pero despus del rpido desenvolvimiento de muchas nuevas experiencias, es tiempo de revisar todas sus afirmaciones y examinar cules continan siendo aplicables.

PROCESOS DE TRANSICIN A LA DEMOCRACIA Y POLTICAS DE DERECHOS HUMANOS EN AMRICA LATINA

Jos ZALAQUETT*

Chileno, Abogado. Profesor de Derechos Humanos y tica Poltica de la Universidad de Chile, Premio UNESCO a la enseanza en derechos humanos, fue Presidente de Amnista Internacional y Miembro de la Comisin Nacional de la Verdad y Reconciliacin en Chile.

PROCESOS DE TRANSICIN A LA , DEMOCRACIA Y POLITICAS DE

DERECHOS HUMANOS EN

, * AMERICA LATINA

Jos ZALAQUETT
PREFACIO

En los ltimos catorce aos el tema de cmo tratar las violaciones a los derechos humanos del pasado reciente, durante una transicin hacia la democracia, se ha convertido en un campo especializado de la prctica poltica y de los derechos humanos, as como de las disciplinas acadmicas correspondientes, tales como la teora poltica, la tica y el derecho internacional de los derechos humanos. La doctrina internacional sobre esta materia ha ido evolucionando por acumulacin gradual, a medida que se van aprendiendo lecciones de las nuevas transiciones polticas. El presente artculo complementa a otros que he escrito sobre este tema, en los que haba presentado anlisis y planteamientos basados en mi experiencia prctica en este campo. As pues, mis puntos de vista tambin

Este artculo fue preparado originalmente para la conferencia Comparative Peace Processes in Latin America, realizado en el Woodrow Wilson Center en Washington O.e. en marzo de 1997. La versin en ingls se encuentra en el libro editado por Cynthia Amson y Carlos Basombo. Agradecemos al Woodrow Wilson Center por

permitimos publicarlo en espaol.

J08

Ensayos en Honor a Fernando Vo/io Jimnez

se han ido desarrollando por "acumulacin gradual". En consecuencia, el lector encontrar en este texto algunos conceptos ya expresados en mis publicaciones previas, aunque he tratado de limitar al mnimo las repeticiones. En dichos escritos anteriores I he propuesto algunos elementos que podran servir de marco para el anlisis de las polticas sobre verdad,justicia y reconciliacin aplicadas en diferentes procesos de transicin. En el presente artculo, har primero algunos comentarios adicionales a mis anteriores planteamientos sobre cul sera el marco apropiado para tratar este tema. Sobre esa base, analizar la forma en la cual las transiciones que se han dado en diferentes pases, especialmente los latinoamericanos, han afectado la naturaleza del proceso de la bsqueda de la verdad y la justicia.

1,

EN BUSCA DE UN MARCO QUE PERMITA ENTENDER, COMPARAR Y JUZGAR LOS DIFERENTES PROCESOS DE TRANSICIN

La instauracin en 1983 de un gobierno civil en Argentina marc el inicio de una serie de transiciones polticas que fueron seguidas de cerca por la opinin pblica internacional. El caso de Argentina atrajo la atencin de la comunidad internacional por varias razones: En primer lugar, ocurri en un momento de creciente
Las publicaciones ms pertinentes sobre lo tratado en este artfculo son:
"Confronting Human Rights V olatioos Cornmitted by FormerGovernments: Principies Applicable and Pobtical Constraints" en Slate Crimes, Punishment or Pardon. The

Aspen Institute, 1989.


Introduccin a la edicin en ingls de Reporl o[ the Chi/ean National Commission on Trulh and Reconciliaron. Notre Dame University Press. Notre Dame and London, 2

tomos, 1993. Un captulo de The Healing DiaNa/ion? Editado por AJex Boraine y Janet Levy ,Justice
in Transition, Cape Town, 1995. "Balancing Ethical Imperatives and Political Constraints: The Dilemma of New Democracies Confronting Past Human Rights Violations", en Hastings Law Jouma/. Tomo 43. Agosto 1992. N 6. University of California. Hastings College of the Law. Una entrevista en Human Rights and Political Transitions: From Geltysburg lO Bosnia. Eds. Hesse, Carla y Post, Robert. Zane Books, N.Y. (por salir). Opiniones publicadas en Trulh Conunissions: A Comparalive Assessment. An

1nterdisciplinary Diseussion Held at Harvard Law Sehool in May 1996. The Harvard Law Sehool Human Rights Program. 1997.

Jos Zalaquell

109

conciencia y sensibilidad, en el mbito mundial, sobre la problemtica de los derechos humanos. En segundo lugar, la cada del gobierno mili tar argentino r~presentaba la primera derrota de un rgimen que se haba hecho notorio por recurrir a las "desapariciones", prctica que la comunidad internacional lleg a caracterizar como un crimen de lesa humanidad. Yen tercer lugar, las medidas iniciales del nuevo gobierno evidenciaban su disposicin por revelar la verdad sobre el pasado y llevar a juicio a los culpables. Al momento de la transicin en Argentina, el precedente ms importante que se haba sentado sobre cmo manejar un legado de los ms graves crmenes segua siendo el de los juicios de Nremberg y Tokio, los cuales fueron un componente clave en los esfuerzos de los Aliados por establecer un nuevo orden en Alemania y en Japn -y un nuevo orden intemacionaldespus de la Segunda Guerra Mundial. La experiencia traumtica de esa guerra tambin fue el factor determinante en la proliferacin de tratados sobre derechos humanos y sobre derecho internacional humanitario que tuvo lugar a finales de la dcada de los Cuarenta y en los aos subsiguientes. Tal enfoque en la justicia y en la necesidad de contar con normas humanitarias mengu a medida que se intensificaba la Guerra Fra. En el espritu de esa guerra, ciertas ideologas tendieron a monopolizar el discurso sobre valores polticos. Las ideologas de la izquierda radical conllevaban una tica poltica de metas finales en la que se daba menos importancia a los medios a utilizarse para conseguir esos fines. El otro lado de la medalla eran las ideologas de derecha, que enfatizaban la necesidad de erradicar a cualquier costo la amenaza de la izquierda. Fue en esa atmsfera que a principios de la dcada de los Sesenta surgi un fuerte movimiento internacional en pro de los derechos humanos que ms adelante se esparci por distintas regiones del mundo. Su aparicin lesponda en buena medida a la necesidad de una tica poltica que permitiera un acuerdo universal con respecto al tema de los medios. En lugar de tratar de emitir juicios de valor sobre una amplia gama de asuntos polticos, econmicos o sociales, el movimiento pro derechos. humanos exiga de todos los gobiernos, independientemente de la naturaleza o la ideologa de cada cual, el respeto de ciertas normas mnimas de conducta humanitaria. Estas normas haban tenido su origen en los tratados de derechos humanos del perodo de posguerra y ahora se convertan en bandera de lucha de un movimiento internacional.

110

Ensayos en Honor a Fernando Vaho Jimnez

Hacia el final del perodo de la Guerra Fra, los derechos humanos y la democracia haban logrado extraordinaria legitimidad como valores polticos. As, cuando se inici6 la primera importante transicin hacia la democracia de este perodo -la de Argentina- el modelo tico de los derechos humanos elaborado por la prctica de defensa de estos derechos durante los aos de la Guerra Fra sirvi6, lgicamente, como el principal marco valorativo de referencia. La prctica del movimiento de los derechos humanos, sin embargo, haba consistido principalmente en enfatizar una tica de los medios, segn la cual se exiga el respeto a ciertos derechos. El deber del respetar implica que los Estados deben, esencialmente, cumplir la obligacin negativa de abstenerse del asesinato, la tortura, la detencin arbitraria y otros abusos semejantes. En general, los gobiernos tienen la capacidad de cumplir con estas obligaciones; se trata, por tanto, principalmente de una cuestin de voluntad poltica. En cambio, cuando lo que se espera de los gobiernos es verdad y justicia, el problema estriba no slo en la voluntad poltica sino tambin en la viabilidad poltica. Se trata, por otra parte, de obligaciones positivas, en lugar de negativas. Ms an, el deber positivo de procurar la verdad y la justicia es parte de un esfuerzo de mayor envergadura, a saber, el de alcanzar el objeti vo fundamental de construir o reconstruir un sistema poltico estable y justo (adems del objetivo intermedio de garantizar la gobernabilidad durante este proceso). En la prctica, estos deberes y objetivos suelen ser al menos parcialmente incompatibles. El caso argentino sent el primer precedente en la seguidilla de las transiciones polticas de aos recientes; en alguna medida, fue un precedente que dio lugar a cierta confusin. La cada del rgimen militar de Argentina fue precipitada principalmente por la derrota sufrida ante una potencia extranjera, fuera del territorio continental del pas. A raz del fiasco de la guerra de las Malvinas, las fuerzas armadas argentinas quedaron en un estado catico, lo que allan el camino para que el nuevo gobierno civil procesara a los dirigentes de las juntas militares anteriores. No obstante, estos acontecimientos iniciales tuvieron el efecto de desviar la atencin sobre el hecho de que los militares seguan manteniendo el control monoplico sobre el armamento del pas, lo que les permiti ejercer gran presin poltica, una vez que recobraron cierto grado de cohesin y unidad.

Jos ZaLaquett

111

Despus del caso argentino, muchos pases se han abocado a la tarea de enfrentar, de una forma u otra, el legado de represin de su pasado reciente. Varias de estas transiciones, incluidas las de Uruguay y Chile, pases que sufrieron un proceso de ruptura de la democracia y violaciones de derechos humanos comparables a las de Argentina, sirvieron para arrojar nuevas luces sobre las dificultades enfrentadas por los nuevos gobiernos. De este modo, se hizo evidente que el tratar con un legado de represin del pasado es un asunto no slo de exigencia moral sino tambin de viabilidad poltica.
Cules son, pues, los factores que deben tomarse en cuenta al formular un marco conceptual para estudiar y juzgar la bsqueda de la verdad, la justicia y la reconciliacin durante un proceso de transicin? Me permito proponer los siguiente:

- La bsqueda de la verdad, la justicia y la reconciliacin durante una transicin hacia la democracia debe ser reconocida y tratada como un dilema de tica poltica. - En lo que se refiere al componente tico del problema, hemos aprendido del axioma de Hume que hay un abismo lgico entre los juicios de valor y las afirmaciones sobre la realidad. El hecho de que los principios no sean cumplidos en la prctica no niega su valor tico; el hecho de que estn dotados de valortico no significa necesariamente que sern cumplidos en la prctica. Es en esa tensin entre el deber y la realidad que las sociedades buscan su razn de ser. Esta tensin est latente en todo discurso poltico. - Tambin sabemos que no se puede afirmar que una proposicin tica es falsa o verdadera, sino solamente que es correcta o incorrecta, justa o injusta, conveniente o inconveniente, etc. S se puede argumentar, sin embargo, que un sistema normativo particular debera guiamos en los procesos de transicin poltica, por ejemplo, el sistema normativo del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. En tales casos, aunque ninguno de los mandatos especficos contemplados en el derecho de los derechos humanos pueda ser declarado en s mismo verdadero o falso, se puede afirmar que es verdad que un mandato especfico (por ejemplo, el mandato que dicta que siempre se deben castigar las violaciones graves a los derechos humanos) forma parte del derecho internacional vigente en materia de derechos humanos. Estos

l/2

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

ltimos puntos no son de ningn modo simplemente tericos. Las discrepancias con respecto a las reglas o sistemas ticos que deben aplicarse a los procesos de transicin y al contenido especfico de dichos sistemas han causado serias divisiones entre los actores y los observadores de las transiciones mencionadas. - Desde el punto de vista de la teora poltica, es mucho lo que se ha escrito sobre el carcter de las transiciones hacia la democracia. Visto desde el ngulo de la tica poltica, algunos de los componentes ms importantes de las transiciones son: la naturaleza y la intensidad de la crisis poltica y del deterioro moral que se est tratando de superar; el hecho de que un pas haya experimentado o no alguna etapa de imperio del derecho y de instituciones democrticas; la modalidad particular de la transicin y la correlacin de fuerzas y de legitimidades entre los actores claves (en especial los actuales grupos gobernantes y los sectores que representan al rgimen anterior2); la estatura moral, el prestigio y la capacidad de los nuevos lderes.
2 En cuanto a las realidades polticas, he desarrollado una tipologa inicial (ver nota al pie N 1, 1989:45-47), basada en los ejemplos contemporneos conocidos en hasta ese momento, sobre el carcter y grado de las restricciones enfrentadas por los nuevos

gobiernos en sus esfuerzos por enfrentar los abusos cometidos en el pasado: (a) ausencia de limitaciones polfticas significativas debido al hecho de que el rgimen
dictatorial sufri una derrota militar completa; (b) las fuerzas que representan al gobierno anterior han perdido legitimidad y cohesin pero mantienen el control del poder armado; (e) el rgimen militar permite que un gobierno civil asuma el poder, como resultado de una negociacin o bajo condiciones impuestas par ellos; (d) despus de un proceso gradual de apertura poltica. las peores violaciones han llegado a ser parte del pasado relativamente lejano, y existe cierta medida de perdn popular; (e) despus de la cada de una dictadura, un nuevo gobierno civil se enfrenta a la continuacin de un conflicto armado contra sus antiguos aliados en la oposicin y para hacerles frente. se ve obligado a buscar el apoyo de las mismas fuerzas annadas que haban respaldado a la dictadura; (f) divisiones tnicas. nacionales o religiosas. obstaculizan la pacificacin y al nuevo gobierno puede resultarle muy difcil investigar o someter a proceso las pasadas violaciones a los derechos humanos sin agravar estas divisiones, que pueden poner en peligro la unidad nacional. Los acontecimientos de los ltimos aos han aadIdo nuevos ejemplos. entre los que se pueden mencionar los siguientes: (a) la cada de los regmenes comunistas sac a la luz toda una serie de nuevos problemas, Hasta dnde se puede llegaren el esfuerzo por hacer justicia por los abusos pasados, cuando stos fueron cometidos por agentes de un Estado omnipotente en el cual estaban involucrados, en diferentes ni veles, un sinnmero de personas? (Adems, es muy posible que los efectivos militares y funcionarios del servicio civil del rgimen anterior sigan siendo indispensables para asegurar la continuidad de las funciones bsicas del estado); (b) los acuerdos de paz han sido

Jos Zalaquett

JI3

- Evidentemente, las transiciones polticas son procesos cambiantes, en los cuales los factores mencionados van variando en importancia, a la vez que emergen nuevas situaciones. Es por esta razn que cuando se analizan las transiciones dentro de un marco de tica poltica, debe tomarse en cuenta la importancia de la secuencia de las diferentes polticas, ya que el implementar algunas (por ejemplo, revelar la verdad) puede mejorar la posibilidad de aplicar otras (por ejemplo, hacer justicia). Tambin es crucial tener presente que las transiciones a menudo son frgiles, por lo que los nuevos lderes deben tener cuidado de asegurar la sustentabilidad del proceso, prestando atencin a lo que afecta su propia capacidad de gobernar efectivamente, sin lo cual no les ser posible impulsar sus polticas en materia de verdad, justicia y reconciliacin. - Tambin hemos aprendid0 3 que debe rechazarse la tesis fcil de que la tica y la poltica no tienen relacin entre s. Pero aunque se puede sostener que ciertos principios ticos generales deben ser aplicables a toda situacin, no es defendible el criterio de que el mismo conjunto de normas ticas especficas debera regir en todos los campos del quehacer humano, tales como las relaciones familiares, los negocios o el ejercicio del poder poltico. - Desde una perspectiva tica, lo que hace que el campo poltico sea distinto es una serie de factores: (a) lo ideal sera que el poder poltico se fundamentara en la legitimidad, pero en ltima instancia se sostiene mediante el control, ya sea legtimo o ilegtimo, de la fuerza: (b) los factores que aseguran el xito o el fracaso de determinadas polticas generalmente escapan al control exclusivo de los gobernantes; (c) los efectos de las decisiones polticas ms crticas recaen en la nacin entera; (d) los gobiernos democrticos son elegidos y sostenidos por el voto de confianza, no de los hroes, sino de los ciudadanos comunes y corrientes. - La poltica no es solamente un campo especfico de la tica, sino que hay tambin diferentes etapas en los cuales se aplican diferentes normas ticas. Cuando un pas est saliendo de una profunda crisis o un perodo de
alcanzados despus de un prolongado conflicto armado interno sin que nadie haya resultado vencedor (El Salvador y Guatemala); (e) el caso de Sudfrica es sui gneris, al haber sufrido durante dcadas la imposicin del rgimen del Apartheid. Max Weber, Politics as a Vocation, en From Max Weber: Essays in Sociology (H.H. Gerth y C. Wright Milis, eds. & trans., 1946).

114

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

desintegracin moral, entra a menudo en lo que podramos llamar un tiempo fundacional. ste es un tiempo durante el cual la sociedad (o la comunidad internacional, como sucedi despus de la Segunda Guerra Mundial) se aboca a enfrentar las cuestiones bsicas relacionadas con los fundamentos mismos del sistema poltico que se quiere construir, reconstruir o transformar. En tal tiempo, los responsables de construir el nuevo orden sienten la necesidad de reafirmar o reformular principios bsicos de filosofa poltica y moral. Este replanteamiento filosfico abarca temas como el del fin ltimo de las sociedades organizadas y de sus instituciones bsicas; el significado de la justicia y la equidad; la determinacin de los valores supremos subyacentes del proceso de cambio poltico que se est promoviendo; y el dilema de cmo justificar las transacciones polticas a la luzde estos valores. - El principal propsito de este "tiempo fundacional" es el de construir o reconstruir un orden moral, es decir, un sistema poltico justo. La forma en que una nacin encara el tema de los valores durante tal tiempo fundacional es de primordial importancia porque pondr su sello en la cultura de la nacin y de sus instituciones durante los aos venideros. El nuevo gobierno y la nacin entera deben enfrentar el pasado porque ste repercute tanto en el presente como en el futuro. El gobierno debe preocuparse tambin del devenir poltico presente, dado que a menudo las transiciones son frgiles y siempre existe la posibilidad de graves retrocesos polticos. Finalmente, el gobierno debe tratar de asegurarle a su pueblo un futuro de paz y unidad nacional all donde hubo conflicto y polarizacin poltica. Muchas de las medidas especficas y de las polticas adoptadas durante un perodo de transicin, tales como las investigaciones de comisiones de verdad o los juicios en contra de los acusados de cometer violaciones de derechos humanos, tienen que ver al mismo tiempo con el pasado, el presente y el futuro. - Este propsito primordial de construir un sistema poltico justo comprende una serie de principios; algunos de ellos son absolutos en tanto que otros admiten excepciones y salvedades. Pero an los principios que se plantean en trminos absolutos estn sujetos a la condicin de la viabilidad. Con todo, si bien a los lderes polticos se les puede perdonar, en tanto personas, el que, debido a circunstancias insuperables, no hayan logrado cumplir con los deberes absolutos, al Estado s se le puede responsabilizar por esos incumplimientos bajo el derecho internacional.

Jos Zalaquett

115

En cuanto a los principios especficos: a. En relacin con las violaciones pasadas de los derechos humanos, es importante, por una parte, reparar, hasta donde sea posible, el dao causado y, por otra, erigir un sistema que permita prevenir la repeticin del problema. Esto significa que habr que tomar medidas encaminadas a descubrir la verdad y a hacer justicia. Tambin es necesario impulsar polticas que promuevan la unidad y la reconciliacin nacional. Aunque estos dos tipos de medidas no necesariamente se contradicen, a menudo resulta muy difcil armonizarlos plenamente. b. Las polticas orientadas a investigar el pasado deben estar basadas en develar, tan completa y pblicamente como sea posible, la verdad acerca de las prcticas represivas y de los casos ms graves de victimizacin4 . La verdad debe ser demostrada imparcialmente, a nivel oficial, de manera que pueda ser ampliamente aceptada e incorporada a la memoria histrica de la nacin. Cuando las violaciones a los derechos humanos han sido cometidos en gran escala, la verdad debe consistir tanto en dilucidar la forma en que operaban los mecanismos represivos en general como en describir la suerte de cada una de las vctimas de los peores crmenes. Puede que sea necesario aplicar mtodos diversos para abordar estos aspectos de la verdad. c. Es importante no slo que la verdad se conozca sino tambin que se reconozca como tal por las instituciones y las personas directamente involucradas, as como por la sociedad toda. Reconocer la verdad implica aceptar la veracidad de los hechos revelados y admitir que eran censurables. Esto contribuye a reafirmar el valor de las normas que fueron violadas lo cual, tal como se mencion antes, es muy importante durante el tiempo fundacional.

He sostenido que la verdad es un valor absoluto (ver la edicin en ingls de /ntroduction to the Report of (he Chilean National Commission on Truth and Reconciliation .. /993:xxxi). La unidad nacional no se puede construir sobre la base de una memoria contradictoria acerca de los hechos bsicos de la historia comn. Cualquier poltica que no est fundamentada en el conocimiento de la verdad. ser una poltica ciega. Si sta se inclina hacia la severidad, sera equivalente a un simple instrumento de venganza. Si se inclina hacia la clemencia, sera equivalente a una poltica de mera impunidad. Establecer la verdad es una meta esencial, especialmente en el caso de los crmenes secretos que siguen siendo ocultados.

116

Ensayos en Honor a Fernando Vatio hmnez

d. La bsqueda de la justicia en relacin con los crmenes del pasado tiene varias dimensiones. Una de ellas es la vindicacin de la memoria y el buen nombre de las vctimas. Una segunda dimensin es la necesidad de indemnizar a las familias de las vctimas. Una tercera es el procesamiento y castigo de los culpables o la imposicin de otras sanciones, como por ejemplo la inhabilitacin para ocupar cargos pblicos. e. La verdad, especialmente en lo que se refiere a los crmenes encubiertos, debe considerarse un valor absoluto. En cambio, la justicia penal es un valor relativo. En efecto, la amnista o el indulto pueden ser medidas vlidas, siempre y cuando sean adoptadas con pleno conocimiento de la verdad, a travs de medios legtimos, y no abarquen delitos que sean de procesamiento obligatorio bajo el derecho internacional. Esas medidas de clemencia pueden ser tambin necesarias, dependiendo de la situacin, como parte de un proceso de reconciliacin s f. Para que el perdn realmente cumpla la funcin de promover la reconciliacin y contribuir a afirmar los valores que formarn parte del orden poltico que se desea construir, debera satisfacer una serie de condiciones. La verdad no slo debe ser conocida sino reconocida, tal como se afirma en el inciso c. Con esto se reafirma la validez de los principios violados y se expresa la determinacin de que las violaciones no se repitan. En la prctica, es difcil que dicho reconocimiento se d mientras los principales protagonistas de la historia reciente sigan ejerciendo alguna medida de poder. Pero este hecho no niega la validez de este criterio como parte de las pautas para el proceso de transicin. g. Los objetivos de la bsqueda de la verdad y la justicia se pueden cuantificar, hasta cierto punto. El objetivo de alcanzar la unidad nacional o la reconciliacin es mucho ms difcil de medir. De hecho, no se le puede considerar como un objetivo propiamente dicho, sino ms bien como "una orientacin general, una especie de estrella gua".6
5 Nos estamos refiriendo aqu al perdn formal de la sociedad. tal como la amnista o el indulto. El perdn de parte de las vctimas o sus familiares es un asunto Cntimo y personal que difcilmente puede ser objeto de polticas estatales, aunque tales polfticas pueden de hecho influenciar la probabilidad de que este perdn se d. Estas palabras fueron pronunciadas por el profesor Agustn Squella en una mesa redonda celebrada en Santiago de Chile, en 1996. Hasta donde tengo conocimiento, no han sido publicadas.

Jos Zalaquett

117

Evidentemente, se pueden proponer diferentes marcos conceptuales para el anlisis de las transiciones, pero en cualquier caso, debe quedar bien claro que el estudio de tales procesos polticos difcilmente podr conducir a conclusiones cientficas. En efecto, mientras que por un lado, los juicios morales no se pueden calificar de verdaderos o falsos, por el otro lado, las hiptesis sobre los procesos polticos difcilmente se pueden verificar cientficamente. Esto se debe no slo a las limitaciones inherentes a las ciencias sociales, sino tambin aque muchas de las hiptesis ms interesantes en este campo son simples suposiciones sobre lo que podra haber resultado diferente si se hubiera seguido otro curso de accin; sobre esa materia slo caben razonables especulaciones.

11. EL EFECTO DE LA TRANSICIN EN CUATRO PASES LA TINOAMERICANOS SOBRE EL PROCESO DE DIVULGACIN DE LA VERDAD Y LA BSQUEDA DE LA JUSTICIA

En esta seccin, los "elementos para un marco conceptual" mencionados anteriormente se aplican al anlisis y a la comparacin de algunos aspectos claves de las principales transiciones que se han dado en la Amrica Latina en los ltimos aos, a saber, en Argentina, Uruguay, Chile y El Salvador. En estos pases, la mayora de las ms relevantes polticas que se aplicaron al legado de las pasadas violaciones a los derechos humanos ya se consumaron (aunque de hecho, an persisten muchos problemas). Tres de estos pases establecieron comisiones de verdad, cuyos trabajos e informes han sido tema de mucho anlisis. Sudfrica se mencionar para efectos de comparacin, con todas las salvedades del caso. El caso de Sudfrica es relevante porque el gobierno de este pas estudi detenidamente los ejemplos de las comisiones de verdad latinoamericanas, antes de establecer su propia Comisin de Verdad y Reconciliacin. Esta comisin, cuando todava no ha terminado su trabajo, ya ha hecho un importante aporte al acervo de experiencias internacionales en la materia.

Para no alargar demasiado este artculo, dar por sentado que el lector conoce las principales caractersticas de las transiciones polticas antes

l/8

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

mencionadas, en tomo a todos los aspectos aque no se har referencia en esta seccin. A. La crisis que precedi a la transicin y el tipo de transicin Los acontecimientos polticos de las ltimas dcadas en Argentina, Chile y Uruguay presentan algunas similitudes pertinentes: (a) A partir de finales de los aos Sesenta, los tres pases vi vieron un ambiente de efervescencia y polarizacin poltica. Esta situacin tuvo un origen ideolgico, siendo el principal punto de referencia la Cuba de Fidel Castro. Como respuesta a la creciente actividad poltica revo lucionaria,las respectivas instituciones militares y los idelogos de la derecha crearon estrategias polticas y mtodos de "guerra sucia" para combatir contra la insurreccin. (b) En los tres pases (aunque ms marcadamente en Uruguay y Chile), se podra decir que el sistema poltico preexistente permita la interaccin de una amplia gama de opciones polticas, y no una opresin tirnica que pudiera justificar la rebelin y la insurgencia. (c) En los tres pases, los lderes militares que tomaron el poder en los aos Setenta, y los sectores polticos que los apoyaron activamente, conceban a las polarizaciones polticas previas como un reflejo, a nivel regional y local, del conflicto poltico Este-Oeste. El gobierno de los Estados Unidos y sus instituciones militares compartan y promovan plenamente este enfoque. (d) Por consiguiente, los gobiernos militares de Argentina, Chile y Uruguay sintieron que se les haba encomendado una misin suprema: la vida de sus respectivas naciones estaba en peligro y ellos tenan el deber de intervenir para extirpar la amenaza comunista y construir un sistema que evitara la reaparicin de este peligro. As pues, estos gobiernos consideraban su toma de poder como un tiempo poltico fundacional. La represin poltica era su versin perversa de lajusticia retributiva y las medidas preventivas. (e) En cada uno de los tres pases, el gobierno militar tena carcter institucional, ya que representaba a todas las ramas de las fuerzas armadas (en Chile tambin particip la polica), en lugar de ser una dictadura personal o un rgimen compuesto por un pequeo grupo apoyado por las fuerzas armadas en calidad de guardia pretoriana, como haba sucedido tantas veces en la historia de Amrica Latina. Los factores anteriores contribuyeron en gran medida a afianzar an ms la determinacin y cohesin de los militares en Uruguay y Chile drante el proceso de transicin; y en Argentina, pasado un perodo inicial de

Jos Zalaquett

119

desmoralizacin, permitieron a los militares presionar contra las polticas del presidente Alfonsn. Es importante subrayar que en la actualidad, un amplio sector de la opinin pblica en todos estos pases sostiene que aunque los factores mencionados arriba pueden o no haber justificado el respectivo golpe militar (y sobre este punto siempre hay posiciones encontradas), eso no justifica de ninguna manera crmenes como el asesinato poltico, las "desapariciones" o la tortura. Sin embargo, en Uruguay y en Chile, los militares se han negado a aceptar esta distincin o a reconocer que hayan actuado mal al cometer violaciones a los derechos humanos. En Argentina s se produjo una confesin en este sentido, que fue hecha en 1995 por el general Balza, comandante en jefe del ejrcito argentino. Adems de las similitudes mencionadas, hubo ciertas seeras diferencias entre los procesos polticos que se dieron en los tres pases. En Chile, el "enemigo" de izquierda, al cual haba que combatir, haba alcanzado el poder poltico. Aunque no fue as en Uruguay, la izquierda representaba a un sector importante de la poblacin, sin contar a la guerrilla de los Tupamaros. En Argentina, los militares vean como su mayor enemigo a miles de jvenes, principalmente de las zonas urbanas, que militaban en movimientos o fracciones de partidos que abogaban por la revolucin armada. En Chile y Argentina, se recurri a las desapariciones en gran escala. En Uruguay, se evit usar este mtodo represivo, al menos dentro del territorio nacional, prefirindose los encarcelamientos prolongados y las torturas severas. En Argentina yen Uruguay, los movimientos guerrilleros haban cometido actos de terrorismo y otras violaciones a los principios humanitarios, especialmente durante el perodo que precedi alos respectivos golpes militares. En Chile hubo brotes de resistencia guerrillera a partir de 1979-1980. Todos los gobiernos militares impusieron castigos en gran escala, realizando tambin juicios militares y condenas por estos actos de resistencia armada. Durante las transiciones subsiguientes, especialmente en Uruguay y Chile, uno de los problemas fue el de cmo resolver la situacin de los prisioneros polticos que permanecan en presidio y que se haban opuesto a los gobiernos anteriores. Adems, en Chile, la Comisin de Verdad y Reconciliacin se refiri en su informe a los abusos contra principios humanitarios cometidos por los grupos armados de oposicin. Tanto en Uruguay como en Chile, la transicin se inici una vez que los

120

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

regmenes de facto haban sido derrotados en elecciones. Sin embargo, en ambos pases, los militares lograron mantenerse unidos y explicar su derrota como una eventualidad previsible, dentro de su propio programa para restablecer la democracia. En Argentina, como se mencion anteriormente, la derrota militar de 1982 en la guerra de las Malvinas, precipit la cada del rgimen. En Argentina, Chile y Uruguay, los nuevos gobiernos civiles tuvieron que enfrentar la tarea de reconstruir y perfeccionar el sistema poltico. Para ello contaban, en particular Chile y Uruguay, con una cultura poltica y una tradicin de instituciones democrticas sobre las cuales edificar. La transicin poltica de El Salvador fue muy diferente. Este pas no tena una efectiva tradicin de instituciones y prcticas democrticas. Grandes sectores de la poblacin haban quedado excluidos del sistema poltico. De hecho, una oligarqua tradicional se haba adueado de las tierras y controlaba el poder econmico y poltico, as como las fuerzas militares. Se poda argir con buenas razones que habra sido muy difcil lograr un cambio poltico importante en El Salvador dentro del sistema poltico imperante. Se calcula que durante el conflicto armado interno de El Salvador, que empez en 1980, decenas de miles de personas fueron asesinadas, la gran mayora por las fuerzas del gobierno. Finalmente, en 1991, las partes del conflicto interno suscribieron un acuerdo de paz, gracias a la mediacin de representantes de las Naciones Unidas. El proceso poltico que se inici en El Salvador en el contexto del proceso de paz y durante el perodo posterior a la firma de los acuerdos de paz, a principios de los aos noventa, es fundacional en un sentido ms estricto, pues de lo que se trata es de construir instituciones democrticas genuinas en un pas donde nunca haban echado races. En relacin con las transiciones mencionadas, no debe subestimarse la importancia de los cambios que se dieron a nivel global durante los aos Ochenta, que culminaron con el fin de la Guerra Fra y dieron lugar a una revaloracin del concepto de la democracia y del imperio del derecho. Sin embargo, estos cambios tuvieron un impacto ms tangible en las transiciones de Chile y El Salvador, las cuales datan de inicios de los Noventa, que en las

Jos Zalaque//

121

transiciones de Argentina y Uruguay, las cuales se iniciaron en 1983 y 1984 respectivamente. La mayora de los "enemigos" de la izquierda, combatidos por los regmenes militares en los cuatro pases, evolucionaron ideolgicamente durante los aos de su conflicto poltico o armado en contra de la dictadura. Pero para la segunda mitad de los aos Ochenta, quienes todava vivan bajo la dictadura o seguan involucrados en el conflicto armado estaban an ms dispuestos a aceptar una transicin pacfica a la democracia, y resignados a aceptar las transacciones que fueran necesarios para lograr dicha transicin. Sudfrica tampoco fue inmune a estos cambios en el panorama mundial. Durante muchas dcadas, el rgimen del Apartheid se haba resistido a las fuertes presiones de la comunidad internacional. Uno de los factores que contribuyeron a endurecer la posicin del rgimen fue el hecho de que el opositor Congreso Nacional Africano (conocido por su sigla en ingls, ANC) no slo adopt la estrategia del conflicto armado sino que tambin fue visto como una organizacin que inclua a facciones polticas allegadas a la Unin Sovitica. Durante los momentos culminantes de la crisis de los derechos humanos en algunos de los pases mencionados, las organizaciones locales de derechos humanos se dedicaron a recoger pruebas, ofrecer asistencia legal y moral a las vctimas o a sus familias, y denunciar las violaciones cometidas. Estas organizaciones fueron particularmente fuertes en Chile, donde reciban el apoyo de la Iglesia Catlica, as como de varias otras denominaciones religiosas. Para el momento de la transicin hacia la democracia, estas organizaciones haban acumulado una cantidad importante de pruebas sobre casi todas las violaciones ms graves cometidas durante el rgimen militar. Este apoyo de la jerarqua eclesistica no se dio en Argentina y Uruguay. En Argentina, el activismo humanitario fue llevado a cabo, en gran parte, por los familiares de las vctimas. Aunque recogieron mucha informacin, no contaban ni con los recursos ni el apoyo necesarios para realizar una labor de documentacin tan intensa como la haban hecho las organizaciones chilenas. En Uruguay, durante los aos de la dictadura, el campo de accin para la documentacin sistemtica de las violaciones a los derechos humanos era aun ms restringido. En El Salvador tambin haba organizaciones de derechos humanos bien organizadas y patrocinadas por diversas iglesias. La gravedad de las violaciones a los derechos humanos, el hecho de que la mayora de stas fueron cometidas en las zonas

/22

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

rurales, y las dificultades inherentes al conflicto interno armado, obstaculizaron en gran medida el proceso de documentacin de las violaciones a los derechos humanos. En Sudfrica, una amplia gama de organizaciones sociales y polticas patrocinadas por las iglesias reuni informacin acerca de los crmenes cometidos por el rgimen del Apartheid. Los cuatro pases latinoamericanos que estamos analizando, junto con Sudfrica, representan distintos tipos de correlacin de fuerzas que se dan durante una transicin, de entre los mencionados en la nota de pie de pgina (1). Se puede decir que Chile y Uruguay caen ms o menos dentro de una misma categora, ya que, tal como se mencion anteriormente, la transicin fue marcada por la derrota electoral del rgimen militar, sin que las fuerzas armadas respectivas hubieran perdido ni su cohesin ni su control sobre el proceso. No obstante, hayal menos cuatro diferencias importantes entre estos dos casos, adems del hecho ya mencionado de que los sectores considerados por los militares como el "enemigo" haban obtenido el poder poltico en Chile y no en Uruguay: (a) En Uruguay se cometieron violaciones graves a los derechos humanos, tales como el encarcelamiento prolongado sin juicio y torturas severas, hechos que en este pas probablemente afectaron a un mayor porcentaje de la poblacin que en la mayora de los otros pases. Sin embargo, el hecho de que no se recurriera a la prctica sistemtica de las "desapariciones" marc una diferencia importante. Durante el rgimen militar, unos 164 uruguayos fueron vctimas de asesinatos polticos o desapariciones; en alrededor del 80% de los casos, esto sucedi mientras las vctimas se hallaban en exilio en Argentina. Se supone que el resto de las vctimas del rgimen habra muerto a causa de torturas severas. Evidentemente, no se puede ni se debe minimizar estas atrocidades. Sin embargo, la prctica masiva y sistemtica de las "desapariciones" deja una huella de angustia que no se acaba, de muertos a los cuales no se les puede dar sepultura; adems, el Estado queda con el estigma de haber establecido una maquinaria encubierta para la exterminacin premeditada de ciertas categoras de personas. Las demandas por la revelacin de la verdad, el reconocimiento de parte de los culpables y la justicia en relacin con tan dolorosos crmenes son especialmente intensas y perdurables.

Jos ZaJaquett

123

(b) Tal como se mencion anteriormente, en Chile existieron programas bien dotados para la defensa de los derechos humanos. Nada de esto se dio en Uruguay. (e) La transicin chilena se realiz de acuerdo con el cronograma establecido por los militares en 1980, con el fin de asegurar su permanencia en el poder hasta 1997, en caso de que ganaran el plebiscito efectuado en 1988 sobre si Pinochet deba o no continuar gobernando. Al perder el plebiscito de 1988, enfrentaban una derrota segura en las elecciones abiertas a celebrarse al ao siguiente. En el intervalo, el rgimen militar y la oposicin llegaron a un acuerdo sobre una serie de reformas a la constitucin; sin embargo, no se conoce ni se puede sospechar razonablemente que hayan hecho ningn otro tipo de componenda. En Uruguay, es un secreto a voces que antes de las elecciones de 1984 del Partido Colorado, dirigido por Julio Sanguinetti, quien gan dichas elecciones, lleg a un acuerdo con los militares para implantar una poltica de impunidad. (d) Los militares en Uruguay no trataron, antes de la transicin, de promulgar en su propio beneficio una ley de amnista, aduciendo que no haba nada que perdonarles 7 . En cambio, se aprob una ley de amnista para las guerrillas de oposicin. En Chile, el gobierno militar haba aprobado una ley de amnista en 1978, mediante la cual se perdonaban todos los delitos polticos cometidos desde el golpe de estado de 1973. No hubo ninguna otra amnista posterior. Simplemente, las diferentes ramas de las fuerzas armadas no se pusieron de acuerdo con respecto a una segunda amnista antes de dejar el poder. La Armada y la Fuerza Area de Chile, que se haban abstenido de participar activamente en las fuerzas de represin desde antes de la amnista de 1978, sostenan que ya se haba hecho "borrn y cuenta nueva", y que por lo tanto no se justificaba una segunda amnista. Por esta 8 razn, se logr procesar con xito el caso Letelier de 1976 , as como

Se dice que en conversaciones privadas. los militares uruguayos han justificado su prctica sistemtica de la tortura con el argumento de que con ella evitaban las desapariciones y asesinatos polticos como los que se cometieron en Chile y Argentina. La amnista de 1978 cubri los peores crmenes cometidos durante el perodo en el que la polica secreta (DINA) estaba involucrada en 'desapariciones" sistemticas. Uno de los crmenes ms graves qued fuera de la amnista, a saber. el asesinato de Orlando Letelier y una colega estadounidense, cometido en Washington O.e. en 1976. La prctica de las desapariciones ces despus de 1978, aunque se continuaron cometiendo muchos otros crmenes.

124

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

algunos de los casos ms importantes de violaciones a los derechos humanos cometidos por el rgimen militar despus de la amnista de 1978. Con la sola excepcin de los casos de derrota militar total de un rgimen anterior, el tipo de transicin que se dio en Argentina es el que, en principio, le da al gobierno entrante la mayor libertad para enfrentar el pasado. Despus de su derrota en la guerra de las Malvinas, las fuerzas armadas argentinas no tenan ni el tiempo ni la influencia necesarias para entrar en arreglos con la oposicin y las medidas precipitadas que tomaron para abandonar el poder y asegurarse la impunidad, muy pronto se vinieron abajo. La amnista que aprobaron en su propio beneficio fue declarada nula por el nuevo parlamento. El asunto medular en Argentina era el de asegurar la sustentabilidad del proceso de enfrentar el pasado, tal como se analiza ms adelante. En El Salvador, mediante negociacin entre las partes en conflicto, se logr un acuerdo sobre la pacificacin y sobre una serie de reformas polticas e institucionales. Ambos bandos tenan antecedentes de violaciones de los principios elementales de conducta humanitaria, aunque los abusos cometidos por las fuerzas del gobierno eran mucho ms numerosos. La paz se logr gracias a que se lleg a un punto muerto en la accin militar y a que las fuerzas de ambos lados haban evolucionado al punto que estaban dispuestos a concordar un arreglo poltico que ninguna de ellas habra aceptado diez aos atrs. La principal limitacin a la bsqueda de la verdad y la justicia en relacin con los abusos cometidos por ambos bandos era precisamente el hecho de que tanto el uno como el otro estaban interesados en obtener la impunidad para sus seguidores. Las bases para la transicin sudafricana tambin fueron producto de un acuerdo de transaccin. Durante el perodo previo a la transicin poltica en Sudfrica, el gobierno del Partido Nacional otorg una serie de amnistas. Adems, en el contexto del trato entre el Congreso Nacional Africano (ANC) y el Partido Nacional, se elabor una Constitucin provisional cuya "Clusula Final,,9 dispona se dictara una futura amnista con respecto a los crmenes del pasado.
9 El prrafo respectivo de la Clusula Final de la Constitucin Provisional de 1983 estipula que "con el fin de avanzar en la reconciliacin y la reconstruccin, se otorgar la amnista en relacin con hechos, omisiones y delitos asociados con objetivos polticos y cometidos en el transcurso de los conflictos del pasado. Para este fin, y de

Jos Zafaquetl

/25

Tal como se indic anteriormente en la notade pie de pgina (1), el caso de Sudfrica es sui gneris. Esta transicin intenta ser el inicio de un proceso orientado a construir un sistema poltico justo para todos all donde antes hubo segregacin racial institucionalizada. Bajo el Apartheid, Sudfrica tena una democracia funcional pero slo para la minora blanca gobernante. En vista del objetivo de largo plazo, de construir un pas unido sin distinciones raciales ni tnicas, se impone un esfuerzo por lograr la unidad nacional y superar en forma pacfica el pasado, sin dejar de reconocer plenamente todo lo sucedido. En Sudfrica, los agravios con respecto a los abusos del reglmen anterior se refieren a dos tipos especficos de situaciones. Una es la del abuso diario y sistemtico que representaba, bajo el rgimen del Apartheid, el simple cumplimiento de las leyes impueslas por un rgimen de segregacin y negacin de los derechos bsicos de toda la poblacin excepto la minora blanca. La segunda es la de los crmenes secretos o encubiertos cometidos por los agentes del rgimen en perjuicio de sus oponentes, y que eran ilegales aun bajo las leyes del Apartheid. Entre estos crmenes secretos se pueden mencionar los actos de terrorismo de Estado cometidos en el extranjero, las torturas y los asesinatos polticos, incluyendo los asesinatos de personas detenidas. Por otro lado, y no obstante la justicia de su causa, se sabe que el Congreso Nacional Africano tambin cometi abusos en contra de algunos de sus propios miembros o en contra de personas acusadas de colaborar con el rgimen en las townships (poblaciones segregadas). B, Anlisis del contenido y los resultados de las principales polticas en relacin con la verdad, la justicia y la reconciliacin En todos los pases analizados en este estudio, no se poda aspirar a hacer justicia por todos los crmenes polticos. Aun si, en teora, cualquiera de los nuevos gobiernos hubiera tenido el poder necesario para perseguir ese objetivo, la magnitud misma del problema habra imposibilitado cualquier esfuerzo por llevar a juicio, con garanta de debido proceso, cada uno de los
acuerdo a los tnninos de esta Constitucin, el Parlamento adoptar una ley en la que se determine una fecha lfmite, la cual ser una fecha posterior al8 de octubre de 1990 y anterior al 6 de diciembre de 1993, y establecer los mecanismos, criterios y procedimientos, incluidos uno o varios tribunales, si fuere del caso, por medio de los cuales se aplicar dicha amnista en cualquier momento despus de la adopcin de la mencionada ley."

126

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

muchos miles de casos. Pero en todos estos pases exista la expectativa de que se revelara la verdad y se enjuiciaran y castigaran al menos los crmenes ms graves. Esta expectativa era mayor con respecto a los crmenes que involucraban la prdida de la vida y era an ms intensa en el caso de las "desapariciones" . Lleg a ser evidente, empezando con el caso argentino, que aunque los juicios podan arrojar luz sobre detalles relacionados con crmenes especficos y el paradero de algunas de las vctimas, la modalidad de hacer justicia caso por caso no era la ms adecuada para dilucidar todo lo relacionado con la maquinaria represiva, sus mtodos, la magnitud del dao causado y el colapso moral de la nacin. De ah la solucin argentina de establecer una comisin de la verdad, emulada luego por Chile, El Salvador y Sudfrica, entre otros pases. Uruguay no instituy una autntica comisin de la verdad, a menos que se considere el trabajo poco satisfactorio realizado en 1985 por una comisin parlamentaria que inform sobre 164 desapariciones, mayormente de ciudadanos uruguayos residentes en Argentina, ocunridas durante los aos del gobierno militar. Las comisiones de verdad procuraron funcionar como jurados morales, no como tribunales de corte jurdico. Una excepcin sera, en trminos relativos, la de la Comisin de Verdad y Reconciliacin de Sudfrica, tal como se ver ms adelante. En Argentina, la Comisin Nacional Sobre la Desaparicin de Personas public un informe impactante sobre el sistema represivo, sus mtodos y sus vctimas. No pudo, sin embargo, investigar y llegar a una conclusin fundamentada sobre los casi 9.000 casos de desapariciones que le fueron presentados. La comisin se limit a incluir una lista con sus nombres, en un segundo tomo de su informe. Esta carencia se debi principalmente a la gran cantidad de casos y al hecho de que no hubo, durante el perodo de la dictadura, una institucin de derechos humanos fuerte que hubiera podido centralizar y sistematizar la informacin relacionada con las violaciones a los derechos humanos. No cabe duda de que el informe de la comisin argentina y su divulgacin facilit el que en 1985 se procesara y condenara a ex-integrantes de tres juntas de gobierno sucesivas, luego de que una investigacin militar haba terminado por exculpar a los lderes militares. Sin embargo, otros

Jos Zalaquett

J27

procesos judiciales enfrentaron grandes dificultades. Con el tiempo, debido a las presiones ejercidas por los militares, el gobierno promulg, en diciembre de 1986, una ley mediante la cual se estableci un plazo fatal para el inicio de nuevos procesos (ley de "Punto Final"); luego, enjunio de 1987, se aprob una segunda ley (Ley de Obediencia Debida) en la cual se presumade derecho que todos los oficiales actuaron "en virtud de obediencia
debida" y por tanto no eran criminalmente responsables.

En el momento de su inauguracin como presidente de Argentina, Ral Alfonsn disfrutaba sin duda alguna del prestigio de una persona honesta y un demcrata convencido. Pero es evidente que no logr que las polticas que haba impulsado se pudieran sostener en el tiempo y termin firmando leyes que otorgaban la impunidad. Los efectos de retrocesos polticos como ste son ms contraproducentes para la transicin que el hecho de que un presidente se resigne y reconozca que no puede cambiar una auto-amnista heredada, pero que se niegue a reconocer la legitimidad de la misma o a convalidarla, como en el caso del Presidente Aylwin en Chile. En Argentina, las leyes que aseguraban la impunidad crearon una gran frustracin y grandes sectores de la poblacin se sintieron traicionados; todo esto condujo a que el debate nacional sobre derechos humanos se contaminara de profundos resentimientos y se prolongara por muchos aos. El hecho de que el Presidente Menem despus perdonara a los lderes militares sentenciados, cuando slo haban cumplido unos cuantos aos de prisin, intensific an ms esos sentimientos. Esta frustracin ha sido uno de los principales motivos por los que los familiares de los desaparecidos han rechazado cualquier indemnizacin. Sin embargo, en 1995 se dio un paso positivo importante, cuando el comandante en jefe del ejrcito argentino reconoci la responsabilidad de esa institucin por los cmenes del pasado. Cul fue el error del Presidente Alfonsn? Fue principalmente falta de realismo o falta de voluntad poltica y coherencia con sus propias medidas? Se ha dicho que su problema estrib precisamente en lo ltimo, dado que en Argentina habra existido una clara capacidad de resistencia a las presiones militares, que no supo o no quiso a~rovechar.lo No puedo rebatir esa afirmacin, pero s he sostenido la tesis I de que la anulacin de

10 11

Juan E. Mndez, Accountability for Past Abuses, Working Paper # 223 - September 1996. The Helen Kellogg Institute for Intemational Studies. University ofNotre Dame. En "End of the Era of the Generals", The New Republic, December 16. 1985.

/28

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

la auto-amnista decretada por los militares, a pesar de ser una medida legtima, dej a muchsimos militares legalmente vulnerables. Debido a ello, los uniformados cerraron filas y se negaron a proporcionar la informacin necesaria para descubrir la verdad acerca de los casos especficos de desapariciones. Si se hubiera tratado de obtener la colaboracin de algunos de ellos, mediante algn tipo de plea bargaining (clemencia judicial a cambio de colaboracin con lajusticia) o amnista parcial por delitos menos graves, a cambio de informacin, esto probablemente los habra inducido a romper su pacto tcito de silencio. En Sudfrica, en cambio, al momento de escribir este artculo, se informa que se han presentado miles de peticiones de amnista, a cambio de la entrega de informacin. Esto nos da a entender que en ciertas situaciones el nico medio eficaz para romper los vnculos creados por la responsabilidad compartida y el compaerismo, podra ser el de lograr que los culpables calculen que su colaboracin les reportar ms beneficios que costos. En Chile, la calidad del liderazgo del Presidente Aylwin (1990-1994) es reconocida por la mayora de los chilenos, tanto los que lo apoyaron como los que fueron sus opositores. Desde el mismo momento de su inauguracin, l dej claro que asuma personalmente la direccin de las polticas relacionadas con el pasado. La Comisin de Verdad y Reconciliacin chilena logr elaborar un informe en el cual se daba cuenta de cada uno de los 3.000 casos de asesinatos y desapariciones analizados, llegando a conclusiones firmes en ms del 70% de los mismos. A la comisin sucesora de sta, la Corporacin de Reparacin y Reconciliacin, le toc completar la investigacin de los casos restantes, as como los casos que no haban sido presentados oportunamente a la Comisin de Verdad y Reconciliacin. Esta segunda comisin finaliz su trabajo en 1996. El informe de la Comisin de Verdad y Reconciliacin, presentado a la nacin con toda solemnidad por el Presidente Aylwin y ampliamente difundido, produjo una saludable catarsis en el pas. Sin embargo, el debate pblico sobre el informe disminuy abruptamente menos de un mes despus de su publicacin, debido al asesinato del senador Jaime Guzmn, el principal dirigente poltico de la derecha, por orden de un grupo extremista de izquierda.

Jos Zalaquett

129

En los aos subsiguientes, se legisl sobre las indemnizaciones que deban pagarse y stas fueron aceptadas por los parientes de las vctimas fatales. Se proces una serie de casos importantes que no estaban cubiertos por la ley de amnista de 1978, logrndose la condena de una veintena de individuos. Las investigaciones judiciales de los casos cubiertos por la amnista continuaron, a solicitud del presidente Aylwin, pese a que no podan culminar en condenas; los hallazgos de la Comisin de Verdad y Reconciliacin facilitaron algunas de dichas investigaciones. En estos casos, no fue mucha la informacin adicional que se logr, debido a la falta de cooperacin de los militares que gozaban de la inmunidad otorgada por la amnista de 1978. Diversos sectores polticos han aceptado la verdad de los hechos informados por la Comisin de Verdad y Reconciliacin, pero el ejrcito no ha reconocido que haya cometido ninguna anomala. A mi juicio, las crticas a las polticas del gobierno de Aylwin en el sentido de que se pudo haber promovido mucho ms la divulgacin del informe de la comisin, tienen fundamento. Tambin es fundada la crtica que se ha hecho al gobierno del presidente Frei, sucesor de Aylwin, en el sentido de que tiende a darle menos importancia a la problemtica de los derechos humanos. Sin embargo, no estoy de acuerdo con la tesis de que el presidente Ay lwin sea responsable porno haber intentado lograr la derogacin de la ley de amnista de 1978. Aunque considero que esta ley de amnista es totalmente ilegtima, creo que no haba ninguna posibilidad de lograr que el Parlamento la derogara. El presidente Aylwin no habra podido obtener una mayora de votos, debido al hecho de que la Constitucin que l hered inclua una clusula que permita a las autoridades designar a nueve senadores, los cuales inclinaron la mayora del Senado hacia la derecha. El iniciar su perodo de gobierno con una derrota poltica segura habra debilitado la capacidad de Aylwin para establecer la Comisin de Verdad y Reconciliacin y para coadyuvar, como efectivamente lo hizo, al procesamiento exitoso de aquellos delitos que podan legalmente ser llevados ajUlclo. A mi parecer, ste es un ejemplo de cmo se puede adoptar una poltica (aunque no sea perfecta) con miras a ampliar el futuro campo de accin sin perder la capacidad de mantenerse en el curso que ya se ha trazado.

130

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

En el caso de Uruguay, parece claro que el Presidente Sanguinetti les asegur a los militares en forma privada que no habra juicios. Considero que l lleg a la conclusin, honesta pero equvoca, de que se era el mejor curso de accin posible. El punto que merece ms crticas es el hecho de que las medidas de impunidad fueran adoptadas sin pasar por un proceso de revelacin de la verdad y sin que los militares reconocieran su responsabilidad. Ante estas fallas, la reaccin de los uruguayos fue enrgica. Acogindose a un derecho que establece la Constitucin uruguaya, ms del 25% de los votantes registrados firmaron una peticin solicitando la realizacin de un plebiscito sobre la posibilidad de derogar una ley de impunidad aprobada por el Congreso. Una vez que perdieron el plebiscito, el asunto qued ms o menos resuelto. An as, el pas se agot con estas luchas internas durante los primeros aos de la transicin, y la experiencia en s dej profundos traumas en el espritu nacional. En El Salvador, corno sucede en cualquier proceso de fuertes conflictos internos, el llegar a un acuerdo de paz para solucionar la situacin dependa de los lderes de ambos bandos. En este caso, el papel de las Naciones Unidas como facilitador del proceso fue clave. El establecimiento por las Naciones Unidas de una Comisin de Verdad en El Salvador, compuesta de tres distinguidas personalidades no salvadoreas, sent un nuevo precedente. Probablemente no habra sido factible establecer una comisin de salvadoreos que fuera aceptable a ambas partes. No obstante, aunque no cabe duda de que el informe de la Comisin es un documento contundente que tuvo bastante impacto en El Salvador, tambin se le pueden formular algunas crticas. La Comisin trabaj dentro de un plazo muy limitado en la investigacin de crmenes que, hasta donde se poda saber, sumaban decenas de miles de casos. Al final, present un informe en el cual se analizaba en detalle un nmero reducido de casos relevantes y se identificaba por nombre a las personas que consideraba responsables. A los pocos das de haberse publicado el informe, el presidente Cristiani se apresur a presentar una ley de amnista en el parlamento y a promover su adopcin. Aunque esta accin precipitada ha sido criticada, y con razn,

Jos Zalaquett

J3 J

se ha dicho poco acerca del grado en que el informe de la comisin contribuy a ella. Hay dos cuestiones distintas que necesitan ser analizadas: La primera es si es conveniente o no que una comisin de verdad atribuya a personas especficas la culpabilidad por los delitos cometidos. A m me parece que, aunque las conclusiones de una comisin de verdad no tienen el efecto de aplicar sanciones legales, el hecho de mencionar por nombre, en un informe oficial y ampliamente difundido, a las personas consideradas culpables, sin que ellas hayan presentado su descargo, es el equivalente moral de una condena sin debido proceso. Esto viola, si no la letra, al menos el espritu del principio de legalidad, y sienta un precedente peligroso. Ni la comisin de verdad de Argentina ni la de Chile emitieron juicios sobre culpables individuales, sino que lo hicieron con respecto a la responsabilidad del Estado y sus rganos. La informacin que haban recabado sobre la participacin de personas especficas en los crmenes fue entregada a los tribunales y de esta manera lleg a conocimiento del pblico. El caso de la Comisin de Verdad y Reconciliacin de Sudfrica es diferente. La facultad de ofrecer amnista a cambio de informacin completa le fue otorgada a la comisin por ley. Las personas investigadas por la comisin tienen derecho a una audiencia de tipo judicial. La segunda cuestin tiene que ver con el hecho de que en El Salvador se haya optado por revelar la verdad acerca de slo algunos casos, por ms importantes que fueran, con el resultado de que algunas personas responsables de crmenes fueron mencionadas por nombre y otras no, en ambos bandos. Esto, naturalmente, cre problemas polticos. Es posible que el presidente Cristiani haya tenido motivos ilegtimos para aprobar la ley de amnista. Pero las deficiencias del informe le dieron la oportunidad de usar el aparentemente razonable argumento poltico de que sin la amnista que l propona, se habra perturbado seriamente el proceso de paz. En Sudfrica, la decisin de desmantelar el Apartheid y acordar una transicin pacfica fue posible gracias al don de mando tanto del entonces lder del Partido Nacional y presidente del pas, F. W. de Klerk, como del jefe del Congreso Nacional Africano, Nelson Mandela. Las polticas adoptadas posteriormente para enfrentar el pasado fueron objetadas, sin embargo, por el Partido Nacional, el cual haba formado inicialmente, junto a la nueva

132

Ensayos en Honor a Fernando Vaho Jimnez

administracin de Mandela, una coalicin nacional. En lo que se refiere al Presidente Mandela, no cabe duda que posee una estatura moral y poltica excepcional, en la escena poltica contempornea. Tanto en Sudfrica como en el extranjero, se le considera como el impulsor y garante de una exitosa transicin. Sin embargo, debido precisamente a que durante tantos aos no existi en Sudfrica una autntica participacin popular en la mayora de las decisiones sobre polticas pblicas, en este pas el proceso de bsqueda de la verdad en s es tan importante como el resultado. El procedimiento mediante el cual se estableci la Comisin de Verdad y Reconciliacin que funciona actualmente en Sudfrica, incluy una amplia participacin de la sociedad civil a nivel nacional. Esta Comisin tiene un mandato ms amplio, mayores facultades y recursos humanos y financieros muchsimo mayores que cualquiera de las comisiones latinoamericanas. La Comisin se encuentra todava en pleno proceso de investigacin, pero sea cual sea el resultado de su trabajo, no cabe duda de que las lecciones que se aprendan de esta experiencia tendrn una gran influencia sobre cualquier transicin poltica futura.

LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES y CULTURALES EN LA DENUNCIA ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Vctor E. ABRAMOVICH COSARIN*

Argentino, Abogado, Profesor de Derecho del Trabajo. en el Centro de Posgrado de la

Universidad de Palermo, Docente a cargo de la Clnica Jurfdicaen Derechos Humanos


de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Cafundador e integrante de la Revista Crtica de Derecho Social. Abogado Externo del centro de Estudios Legales y Sociales CELS.

LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES y CULTURALES EN LA DENUNCIA ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS!

Vctor E. ABRAMOVICH COSARIN Los derechos econmicos, sociales y culturales no han sido materia habitual de denuncias ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2 . El tiempo de las dictaduras militares, con su secuela de tormentos, muertes y desapariciones forzadas, entre otras gravsimas vulneraciones de derechos fundamentales, ha demandado prioritariamente la utilizacin del sistema de peticin individual para el tratamiento de casos vinculados a la violacin de derechos civiles y polticos. Nadie podra afirmar que aquel tiempo sombro ha sido definitivamente superado. Sin embargo, es evidente que la consagracin de regmenes democrticos en la mayora de los pases americanos, es un signo claro de progreso. Paradjicamente, la prolongacin de la crisis econmica, el
Este trabajo fue elaborado en pos de la obtencin del certificado acadmico del XV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos Fernando Volio Jimenez. dictado del de junio de en San Jos de Cost.Rie . En este curso, dedicado IIDH a la memoria del ilustre jurista, se propuso como una de las temticas centrales de estudio el problema de la eficacia de los derechos econmicos, sociales y culturales. En esta presentacin se ha intentado volcar algunas de las enseanzas recibidas y en particular las experiencias obtenidas en los enriquecedores talleres de trabajo. Comisin lnteramericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH.

!6 .!27

!997

por e!

138

Ensayos en Honor a Fernando Voho Jimnez

aumento del desempleo, la precarizacin de las condiciones de trabajo, el desmantelamiento de los ya pobres sistemas de seguridad social, el deterioro de los servicios pblicos esenciales, como la salud y la educacin, y los indicadores que dan cuenta de una creciente exclusin social, son un llamado de alerta para aquellos que procuran defender la estabilidad de los sistemas polticos democrticos que tanto esfuerzo cost conquistar. Nunca como ahora se ha puesto de manifiesto con mayor claridad en la regin, el sentido concreto de la nocin de interdependencia entre los derechos humanos, ya consagrada sabiamente en el Prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 3 al reafirmar los Estados signatarios su "propsito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre" . De acuerdo con la Convencin y el Reglamento de la CIDH, cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos, puede acceder a la CIDH con peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de derechos protegidos en la Declaracin o en la Convencin Americana' Ms all de la amplitud de la frmula, es sabido que los derechos econmicos, sociales y culturales no integran el elenco de derechos fundamentales consagrados por la Convencin. En este contexto poltico y legal, procuraremos analizar algunas vas posibles para acceder ante la CIDH, mediante el procedimiento de denuncias o peticiones individuales, en casos vinculados directa o indirectamente con la violacin de aquellos derechos. El anlisis se concentrar en el derecho invocable en la peticin individual sin considerar las cuestiones vinculadas al resto de los requisitos de admisibilidad. En primer lugar se expondrn los presupuestos tericos de la formulacin de las diferentes vas de acceso, y luego se analizarn cada una de stas en particular. El trabajo no pretende agotar las posibles formas de acceso ante la CIDH en esta materia, sino brindar tan slo algunas estrategias que ya han sido exploradas con xito en otros sistemas de proteccin de los derechos humanos.
3
4

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) en adelante la Convencin.
Art.44 de la Convencin y arto 26.1 del Reglamento de la CIDH.

VCLOr Abramovich Cosarin

139

l.

ALGUNOS PRESUPUESTOS COMUNES A LAS DIVERSAS VAS PARA PLANTEAR VIOLACIONES DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ANTE LA CIDH

Existen algunos presupuestos comunes a las diversas estrategias que se pretenden desarrollar en este trabajo: a) Los derechos humanos no resultan por su naturaleza ms o menos justiciables, sino que a cada derecho corresponden ms o menos obligaciones justiciables: b) Existen niveles de obligaciones estatales comunes a todos los derechos humanos, y no un tipo particular de obligacin estatal que corresponda a una determinada categora de derechos; c) No existe diferencia en la naturaleza jurdica de los derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos civiles y polticos, pues se trata slo de categoras histricas: d) La frontera entre una y otra categora de derechos tiende a ser cada vez ms difusa. Aun cuando excede el objetivo planteado en este trabajo, procuraremos fundamentar brevemente estas afirmaciones, en tanto actuarn como marco de sentido a los diversos caminos propuestos para el planteo de casos ante el sistema interamericano. 5 Se ha sostenido que la historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformacin de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pblica, en beneficios 6 concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos Si bien los principales derechos econmicos, sociales y culturales han sido consagrados en el plano internacional en numerosos instrumentos, su reconocimiento universal como autnticos derechos no se alcanzar hasta superar los obstculos que impiden su adecuadajusticiabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que constituyen el 7 objeto del derecho Si un Estado cumple habitualmente con satisfacer
5 Para un desarrollo mas extenso de estas cuestiones y su proyeccin sobre la aplicacin de estos derechos por los tribunales locales, ver Abramovich, V. YCourtis, e, "Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales", en Abreg, M. y Courtis, C. (compiladores): La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los Idbunales locales, Ed.Del Puerto-CELS, Bs. As., 1997, pago 283/350. Hartley Dean denomina aeste proceso lajuridificacinde1 bienestar. V. Dean, H., "The juridification of welfare: Strategies of discipline and resistance" en Kjonstad, A. y Wilson, J. (eds.), Law, Power and Poverty, Bergen (1995), p. 3~27. V., en este sentido, International Human Rights Internship Program, Una onda en aguas tranquilas, Washington (1997), p. 15.

140

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

determinadas necesidades o intereses tutelados por un derecho social (por ejemplo, si desarrolla un amplio programa de provisin de alimentos a la poblacin amenazada por e! hambre), ningn observador podra afirmar que los beneficiados por la conducta estatal gozan de ese derecho (ej. del derecho a una alimentacin adecuada y a estar protegido contra el hambre -arto 11.1 Y11.2, PIDESC) como derecho subjetivo, hasta tanto verificar si la poblacin se encuentra en realidad en condiciones de demandar judicialmente la prestacin del Estado ante un eventual incumplimiento. Lo que calificar la existencia de un derecho social como derecho no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algn poder jurdico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligacin debida. Considerar a un derecho econmico, social o cultural como derecho es posible nicamente si -al menos en alguna medida- el titular/acreedor est en condiciones de producir mediante una demanda o queja, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obligacin que constituye el objeto de su derecho 8 Es evidente que la condicin de justiciabilidad requiere identificar las obligaciones mnimas de los Estados en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales y es este quiz el principal dficit del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en la formulacin de las normas que consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de los rganos internacionales encargados de la aplicacin de los tratados y en los escasos aportes doctrinarios.

Cfr. al respecto, la posicin clsica de Kelsen: ''Tal derecho en el sentido subjetivo s610 existe cuando en el caso de una falta de cumplimiento de la obligacin. la sancin que el6rgano de aplicacin jurdica -especialmente un Tribunal- tiene que dictar slo puede darse por mandato del sujeto cuyos intereses fueron violados por la falta de cumplimiento de la obligacin ... De esta manera, la disposicin de la norma individual mediante la que ordena la sancin depende de la accin -demanda o queja- del sujeto frente al cual existe la obligacin no cumplida ... En este sentido tener un derecho subjetivo significa tener un poder jurdico otorgado por el derecho objetivo, es decir, tener el poder de tomar parte en la generacin de una norma jurdica individual por medio de una accin especfica: la demanda o la queja." (Kelsen. H .. Teora General de Las Normas. Mxico (1994). pags. 142-143). En nuestros das. y en sentido similar. Ferrajoli afirma que "(e)1 segundo principio garantista de carcter general es el de jurisdiccionalidad: para que las lesiones de los derechos fundamentales. tanto liberales como sociales. sean sancionadas y eliminadas. es necesario que tales derechos sean todos justiciables. es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violacin, sea por comisin o por omisin" (Ferrajoli, L., Derecho y razn, Madrid (1995), p. 917)

Vctor Abramovich Cosarin

14/

Los argumentos esgrimidos por los objetores de la justicibiabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales parten de diferenciar la naturaleza de estos derechos, con la de los derechos civiles y polticos. Uno de los argumentos que se repiten para sostener la pretendida distincin de los derechos civiles y polticos con respecto a los derechos econmicos, sociales y culturales, radica en el supuesto carcter de obligaciones negativas del primer gnero de derechos, mientras que los derechos econmicos, sociales y culturales implicaran el nacimiento de obligaciones positivas que en la mayora de los casos deben solventarse con recursos del erario 9 pblic0 De acuerdo aesta posicin, las obligaciones negativas se agotaran en un no hacer por parte del Estado: no detener arbitrariamente a las personas, no aplicar penas sin juicio previo, no restringir la libertad de expresin, no violar la correspondencia ni los papeles privados, no interferir con la propiedad privada, etc. Por el contrario, la estructura de los derechos econmicos, sociales y culturales se caracterizara por obligar al Estado a hacer, es decir, a brindar prestaciones positivas: proveer servicios de salud, asegurar la educacin, a sostener el patrimonio cultural y artstico de la comunidad. En el primer caso, bastara con limitar la acti vidad del Estado, prohibindole su actuacin en algunas reas. En el segundo, el Estado debera necesariamente ero~ar recursos para llevar a cabo las prestaciones positivas que se le exigen.'
9 10 V. Hayek, F. v., Law, Legislation and Liberty, Londres (1976), vol. 2, cap. 9. Otro intento de diferenciacin consiste en vincular un tipo especfico de obligacin de los Estados como correlato de cada categora de derechos. As, para algunos autores, mientras que a los derechos civiles y polticos corresponden obligaciones de resultado, a los derechos econmicos, sociales y culturales corresponden tan slo obligaciones de conducta. La diferencia tiene efectos concretos al momento de juzgar si un Estado ha violado un Tratado. En malera de derechos civiles se sostiene, la actividad del Estado contraria al deber de abstencin produce la violacin. La responsabilidad del Estado emana de resultados, sin que existan condiciones necesarias que supediten el cumplimiento de las normas en el Pacto respectivo. La violacin slo depende de la voluntad del Estado. Las obligaciones respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, por el contrario, son principalmente de comportamiento. Como sostiene Garretn Merinoconcitade Nikken: "Su realizacin no depende "de la sola insta~racin de un orden jurdico ni de la mera decisin poltica de los rganos gubernamentales, sino de la conq~ista de un orden social donde impere lajusta distribucin de los bienes , lo cual slo puede alcanzarse progresivamente". La violacin, por lo tanto, no emana de un acto sino de una omisin, muchas veces condicionada a la existencia de recursos que permitan la satisfaccin de estos derechos, por lo que para establecer que un Estado los ha violado no basta con comprobar que no se est gozando "sino que el comportamiento del poder pblico, en orden a alcanzar este fin. no se ha adecuado a los standards

142

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

Para otros autores, la estructura de los derechos civiles y polticos puede ser caracterizada como un complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del Estado: obligacin de abstenerse de actuar en ciertos mbitos y de realizar una serie de funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonoma individual. Dada la coincidencia histrica de esta serie de funciones positivas con la definicin de la nocin de Estado moderno, la caracterizacin de los derechos civiles y polticos tiende a "naturalizar" esta actividad estatal, y a poner nfasis sobre los lmites de su actuacin. Desde esta perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales son diferencias de grado, ms que diferencias sustanciales 11. Puede reconocerse que la faceta ms visible de los derechos econmicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que se los denomina derechos-prestacin 12 Sin embargo, no resulta difcil descubrir cuando se observa la estructura de estos derechos la existencia concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligacin estatal de no daar la salud; el derecho a la educacin supone la obligacin de no empeorar la educacin; el derecho a la preservacin del patrimonio cultural implica la obligacin de no destruir
tcnicos apropiados" (Garretn Merino, R., "La sociedad civil como agente de promocin de los derechos econmicos, sociales y culturales", en Estudios Bsicos de Derechos Humanos V, San Jos (1996), p. 59. Lo citado en cursiva, Nikken, Pedro: "El

concepto de derechos humanos", en Estudios Bsicos de Derechos Humanos 1, SanJos


(1994). Ver Eide, A., "Future Protection ofEconomic and Social Rights in Europe" en Bloed, A. el. al. (eds.), Manitoring Human Righls In Europe: Comparing Inlernational Procedures and Mechanisms, Dordrecht, Boston, Londres (1993), p. 187-219. En contra, Van Hoff, G., ''The Legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttal of Sorne Traditional Views", en AIston, P. y Tomasevski, K. (eds), The Right 10 Food, Utrecht (1984). pp. 97-110; Alston, P., "No Right to Complain About Being Poor: The Need for an Optional Protocol to the Economic Rights Covenant", en Eide, A. y Helgesen, J. (eds), The Future ofHumanRights Proteccion ina Changing World, (1991). Como veremos, ms all de la posibilidad de sostener la distincin, ella resulta poco relevante para distinguir derechos civiles y polfticos de derechos econmicos, sociales y culturales. Cfr. Contreras Pelez, F., Derechos sociales: teora e ideologa, Madrid (1994) p. 21 : "No existen, en resumen, obligaciones "negativas' puras (o, mejor dicho, derechos que comporten exclusivamente obligaciones negativas), pero s parece posible afinnar una diferencia de grado en lo que se refiere a la relevancia que las prestaciones tienen para uno y otro tipo de derechos". Cfr. Contreras Pelez, F.. cit., p.17-20 ; De Castro, 8.. "Los derechos sociales: anlisis sistemtico", en AA VV, Derechos econmicos, sociales y culturales, Murcia (1981), p. 15-17.

11

12

Vctor Abramovich Cosarin

143

el patrimonio cultural. En suma, los derechos econmicos, sociales y culturales tambin pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia simblica mayor para identificarlos. As, por ejemplo, Contreras Pelez, hacindose cargo de la imposibilidad de distincin tajante entre ambos tipos de derechos, afirma que "(p)ara los derechos sociales, en cambio, la prestacin estatal representa verdaderamente la sustancia, el ncleo, el contenido esencial del derecho; en casos como el derecho a la asistencia sanitaria o a la educacin gratuitas, la intervencin estatal tiene lugar todas y cada una de las veces que el derecho es ejercitado; la inexistencia de ~restacin estatal supone automticamente la denegacin del derecho." l Es an posible sealar otro tipo de dificultad conceptual que hace difcil distinguir radicalmente entre derechos civiles y polticos, por un lado, y derechos econmicos, sociales y culturales por otro, marcando las limitaciones de estas diferenciaciones y reafirmando la necesidad de un tratamiento terico y prctico comn en lo sustancial. La concepcin terica, e incluso la regulacin jurdica concreta de varios derechos tradicionalmente considerados "derechos-autonoma" o derechos que generan obligaciones negativas por parte del Estado, ha variado de tal modo, que algunos de los derechos clsicamente considerados "civiles y polticos" han adquirido un indudable cariz social. La prdida de carcter absoluto del derecho de propiedad, sobre la base de consideraciones sociales, es el ejemplo ms 14 clsico al respecto, aunque no el nico. Las actuales tendencias del derecho de daos asignan un lugar central a la distribucin social de riesgos y beneficios como criterio de determinacin de obligacin de reparar. La consideracin tradicional de la libertad de expresin y prensa, ha adquirido dimensiones sociales que cobran cuerpo a travs de la formulacin de la libertad de informacin como derecho de todo miembro de la sociedad. En suma, muchos derechos tradicionalmente abarcados por el catlogo de derechos civiles y polticos han sido reinterpretados en clave social, de modo que las distinciones absolutas tambin pierden sentido en estos casos 15. Desde el ngulo inverso, la tradicional calificacin de los derechos
13 14 Contreras Pelez, F., cit. p. 21. V. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), arto 21.1: "Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social." (el destacado es nuestro). Cfr. Ewald, F., L"Elal Providence. Paris (1985). Libro Iv.2.

15

144

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

de sindicalizacin y huelga como derechos sociales tambin ha generado dificultades tericas, ya que la distincin obligacin negativa/obligacin positiva resulta infrtil al respecto, Algunos autores consideran que se trata de casos especiales de derechos civiles y polticos, y otros explican su adscripcin al catlogo de derechos econmicos, sociales y culturales a partir de argumentos histricos, reconociendo que no pueden ser caracterizados esencialmente como derechos que generen obligaciones positivas al Estado, Podra decirse entonces que la adscripcin de un derecho al catlogo de derechos civiles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales tiene un valor heurstico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualizacin ms rigurosa llevara a admitir un continuum de derechos, en el que el lugar de cada derecho est determinado porel peso simblico del componente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen, En tal esquema, habr algunos derechos que, por ser claramente posibles de ser caracterizados a travs de obligaciones negativas del Estado, queden enmarcados en el horizonte de los derechos civiles y polticos, Tal sera el caso, por ejemplo, de la libertad de conciencia, o la libertad de publicacin de ideas sin censura previa, En el otro polo, algunos derechos que resultan caracterizados fundamentalmente a travs de obligaciones positivas del Estado, quedarn abarcados en el catlogo de derechos econmicos, sociales y culturales, Tal sera el caso, por ejemplo, del derecho a la vivienda 16 En el espacio intermedio entre estos dos polos, se ubica un espectro de derechos en los que la combinacin de obligaciones positivas y negativas se presenta en proporciones diversas, En estos casos, identificar un derecho como perteneciente al grupo de derechos civiles y polticos o al grupo de derechos econmicos, sociales y culturales es el resultado de una decisin convencional, ms o menos arbitraria,

16

Aun en este caso es posible sealar obligaciones negativas. De acuerdo a Van Hoof. el Estado violara el derecho a la vivienda si admitiera que las viviendas modestas pertenecientes a personas de bajos recursos fueran demolidas y reemplazadas por viviendas de lujo que estuvieran fuera del alcance econmico de los habitantes originales. sin ofrecerles acceso a viviendas alternativas en trminos razonables. V. Van Hoof, G., cit., p. 99. Con ms razn. el Estado debe abstenerse de realizar por s mismo el desplazamiento en dichas condiciones. El ejemplo distade ser terico: cfr. las observaciones realizadas por el Comit de Derechus Econmicos Sociales y Culturales sobre el nfoone presentado por la Repblica Dominicana (UN Doc. ElC.t2/] 994/]5), puntos 1], 19 Y20 (citado por Steiner, H. y Alston. P.,/nternational Hwruln Rights in Context, Oxford (1996), ps, 321,321),

Vctor Abramovich Cosarin

145

En lnea con lo dicho, Van Hoof propone un esquema interpretativo consistente en el sealamiento de "niveles" de obligaciones estatales, que caracterizaran el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripcin al conjunto de derechos civiles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales. De acuerdo a su propuesta, podran discernirse cuatro "niveles" de obligaciones: una obligacin de respetar, una obligacin de proteger, una obligacin de garantizar y una obligacin de promover el derecho en cuestin!7. Ninguno de estos niveles puede caracterizarse nicamente a travs de las distinciones obligaciones negativas/ obligaciones positivas, u obligaciones de resultad%bligaciones de medio, aunque ciertamente las obligaciones de proteger, asegurar y promover parecen envolver un mayor activismo estatal, y por ende, un nmero mayor de obligaciones positivas o de conducta. Este marco terico, entiende Van Hoof, refuerza la unidad entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Bajo el impacto de un proceso de marcada interdependencia!8 entre ambas categoras de derechos, ellos requieren de los Estados en determinadas ocasiones obligaciones de garantizar y en otras obligaciones de promover. Por ejemplo, seala Van Hoof, la libertad de expresin no requiere slo el cumplimiento de la prohibicin de censura sino que exige la obligacin de crear condiciones favorables para el ejercicio de la libertad de manifestarse -mediante la

17 18

Van Hoof, G., cit.. p. 99. La distincin fue sugerida originalmente por Henry Shue, Basic Righls, Princeton (1980). En el campo del derecho internacional, "(l)a interdependencia de los derechos civiles y polticos y deloseconmicos, sociales y culturales ha sido siempre parte de la doctrina de las Naciones Unidas" (Steiner. H. y Alslon. P .. cit.. p. 263). Se menciona con frecuencia el discurso del presidente estadounidense Franklin O. Roosevelt en su mensaje de 1944 al Congreso como pionero de la nocin de interdependencia: "Hemos llegado a una clara comprensin del hecho de que la verdadera libertad individual no puede existir sin seguridad e independencia econmica. Los hombres necesitados no son hombres libres." (Roosevelt, F.O., Oecimoprimermensaje anual al Congreso de los EEUU, 11 de enero de 1944, citado en Steiner, H. y Alston. P., cit" p. 258). Desde el campo de la filosofa del derecho, se afirma que "la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real), es decir. sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido carece de todo valor" y que "bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial,la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un "mbito vital dominado por ellos", sino que depende esencialmente de actividades estatales" (Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Madrid (1993), pgs. 486-487).

146

Ensayos en Honor a Fernando Valo Jimnez

proteccin policial-, y del pluralismo de la prensa y de los medios de comunicacin en general. Paralelamente los derechos econmicos, sociales y culturales no requieren solamente obligaciones de garantizar ni de promover, sino que en determinados casos eXigen un deber de respeto o de proteccin del Estado. El autor ilustra el modelo de las cuatro obligaciones en relacin al derecho a la alimentacin adecuada (arts. Il.l. y 11.2, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, PIDESC). As, sostiene que la obligacin de respetar el derecho a una alimentacin adecuada, implica que el Estado no debe expropiar tierras a aquella poblacin para la cual el acceso a ese recurso constituye la nica o principal forma de asegurar su alimentacin, salvo que se adopten medidas alternativas apropiadas. La obligacin estatal de proteger el derecho incluye el deber de prevenir que las personas resulten de una u otra manera privadas de sus recursos bsicos para satisfacer sus necesidades de alimentacin, por otras personas, por ejemplo grupos econmicos dominantes, en aspectos diversos como acceso a la tierra, al agua, al mercado, al trabajo. La obligacin de garantizar el derecho a la alimentacin requiere que el Estado adopte medidas en el caso de que algunos miembros de su poblacin acrediten que resultan incapaces de proveerse a s mismos alimentos en suficiente cantidad y calidad, por ejemplo en casos de emergencia en los cuales el Estado debe agotar hasta el mximo de sus recursos para satisfacer las necesidades alimentarias. La obligacin de garantizar el derecho puede cumplirse por ejemplo recurriendo a la ayuda internacional para adquirir mayores recursos (art. 11.2, PIDESC) o implementando una reforma agraria en orden a mejorar la produccin y distribucin de los alimentos. Seala el autor que es difcil anticipar en abstracto qu medidas debe adoptar en cada situacin un Estado para satisfacer adecuadamente su obligacin de garantizar el derecho, pero lo cierto es que el Estado habr violado claramente el precepto cuando en una situacin de escasez de alimentos se limite a no hacer nada. La cuestin de los medios a adoptar por el Estado es trasladable a la obligacin de promover el derecho a la alimentacin, pues se trata de medidas de largo alcance que en algunos casos podran consistir, sostiene Van Hoof, en la implementacin de programas de adiestramiento de los

Vctor Abramovich Cosarin

J47

campesinos con el objeto de mejorar los mtodos de produccin y la productividad del sector agrcola. 19 Como puede apreciarse, adems de la aplicacin que hace Van Hoof de este esquema al derecho a la alimentacin. el cuadro es perfectamente aplicable a todo el espectro de derechos. sean stos clasificados como derechos civiles y polticos, sean clasificados como derechos econmicos, sociales y culturales. El debilitamiento de la distincin tajante entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales pone tambin en cuestin la principal objecin que se apunta contra la caracterizacin de estos ltimos como derechos exigibles. De acuerdo a tal objecin, la fuerza vinculante, la exigibilidad o bien la propia "juridicidad" de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta dudosa ya que la satisfaccin de
19 V. Van Hoof. G . cit.. p. 99. Al proponer una tipologa similar de las obligaciones estatales, Eide sostiene que es un error comn. fruto de una escasa comprensin de la naturaleza de los derechos econmicos. sociales y culturales, considerar que slo el Estado debe satisfacer esos derechos y que por el costo que ello representa su provisin provocar indefectiblemente un desproporcionado crecimiento del aparato estatal. Entiende que es el individuo el sujeto activo de todo desarrollo econmico y social tal como lo establece el arto 2 de la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo -Asamblea General de Naciones Unidas, Resolucin 41/128 del 4/12/1986- Yque por lo tanto en un primer nivel en relacin a los derechos econmicos. sociales y culturales se encuentra la obligacin del estado de respetar la libertad de accin y el uso de los recursos propios de cada individuo -o de colectividades como los indgenas- en pos de autosatisfacer sus necesidades econmicas y sociales. En un segundo nivel existe una obligacin estatal de proteger esa libertad de accin y uso de los recursos frente a terceros. Esta funcin de tutela es la ms importante que ejerce el estado en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales y es similar al rol que cumple como protector de los derechos civiles y polticos. En un tercer nivel existe una obligacin de asistencia que puede asumir formas diversas, por ej. el arto 11.2 del PIDESC, y una obligacin de satisfaccin -que puede consistir en la directa provisin de medios para cubrir necesidades bsicas como comida o recursos de subsistencia cuando no existan otras posibilidades. De tal modo afirma el autor, el argumento de que garantizar los derechos civiles y polticos a diferencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, no requiere utilizar recursos pblicos, resulta slo sostenible si enfocamos las obligaciones estatales en relaciones alos derechos econmicos, sociales y culturales s610 en el tercer nivel (asistencia y satisfac<-:in) y las vinculadas a los derechos civiles y polticos slo en el primer nivel (respeto) . Ver Eide, A., "Economic, Social and Cultural Rightsas Human Rights "en Eide. A., Krause, C. y Rosas, A. (eds,),Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht. Boston, Londres (1995), pgs. 21-49, en especial pgs. 36-38.

148

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

stos depende de la disponibilidad de recursos por parte del Estado. Esta subordinacin, denominada "condicionante econmico", relativizara la universalidad de estos derechos, condenndolos a ser considerados "derechos de segunda categora.,,20 Cabe repetir que esta objecin parte de la consideracin simplista de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos que establecen exclusivamente obligaciones positivas, idea que, como vimos, dista de ser correcta21 " Consecuentemente, es falso que las posibilidades de judiciabilidad de estos derechos sean escasas: cada tipo de obligacin ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones negativas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas. En opinin de Scheinin 22 existen razones falsas y verdaderas que contribuyen a frenar el desarrollo de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Entre las razones falsas seala a las concepciones que atribuyen la no justiciabilidad como disvalor inherente a la naturaleza de esta categora de derechos. Entre las razones verdaderas menciona la vaguedad de los textos normativos en los cuales se formulan los derechos, y la falta de una prctica institucional de interpretacin de esos textos, debido principalmente a la ausencia de mecanismos apropiados de implementacin.

20

21

Barbalet, J. M., Citizenship, Milton Keynes, (1988), p. 82; Plant, R., "Needs, Agency and Rights", en Sampford, C. y Galligan, D. J. (eds.), Law, Rights ami lhe Welfare Stale, Beckenham (1986), p. 31. Cfr., en el mismo sentido,laopinin de Alexy, que aboga por una concepcin amplia de las obligaciones positivas del Estado, o bien, de acuerdo a su denominacin, "derechos a acciones positivas del Estado". Estos incluiran los derechos de proteccin,

los derechos a la organizacin y al procedimiento (que a su vez subclasifica en derechos a la organizacin en materia de competencias de derecho privado. procedimientos judiciales y administrativos. derechos a la organizacin en sentido estricto. y derecho a la participacin en la fonnaci6n de la voluntad estatal), y los derechos a prestaciones
22 en sentido estricto. y, A1exy, R" cit., pgs. 419-501. Scheinin, M, "Direct Applicability ofEconomic, Social and Cultural Rights: A Critique of the Doctrine of Self Executin Treaties", en Drzewicki, K., Krause, C. and Rosas, A. (eds.), Social Rights as Human Rights: A European Challenge, Turku (1994), pags,

73-87.

Vctor Abramovich Cosann

149

En concordancia con esta opinin podra sealarse que en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos no existen mecanismos adecuados de implementacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Como veremos, convertirlos en materia de una queja o peticin individual ante la CIDH requiere agudizar el ingenio, pues el sistema no parece pensado para admitirlos, ms all de la consagracin de 23 algunos de estos derechos en la Declaracin Americana , y la referencia del artculo 26 de la Convencin a los derechos que derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA24. Por lo dems el Protocolo adicional a la Convencin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, denominado Protocolo
23 La Declaracin Americana consagra algunos importantes derechos econmicos, sociales y culturales, como el derecho ala salud (art.XI), a la educacin (art.XII), el de participar en la vida cultural (art. XIII), el derecho al trabajo en condiciones dignas y a una remuneracin adecuada (art.XIV), el derecho al descanso y a la recreacin (art.XV) , a la seguridad social frente a la desocupacin, la vejez, y la incapacidad (art.XVI), el de asociacin sindical (art. XXII), el derecho a recibir proteccin y ayudas especiales, de la mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, y del nio (art. VII) y el de recibir proteccin de la familia ( arto VI). Es indudable que la vulneracin directa de estos derechos, ms all de la poca claridad de las normas, puede ser planteada ante el sistema Interamericano. De igual forma el planteo puede provenir de la vulneracin de los derechos all consagrados en relacin al arto 24 y art.l.l., O al arto 8 y 25 de la Convencin. Aun cuando no ser materia de anlisis en este trabajo, debe mencionarse que la Declaracin Americana "constituye, en lo pertinente y en relacin con la Carta de la Organizacin, una fuente de obligaciones internacionales" para los Estados miembros de la OEA, as como en particular para los que son parte en la Convencin, pues "no por ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaracin por el hecho de ser miembros de la DEA". ( cfr. Corte IDH, "Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo64 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva, OC-lO/90, pr.45 y46). Sobre la nocin de progresividad y no regresividad en el arto 26 de la Convencin, ver el voto del Dr. Piza Escalante, en Corte IDH, "Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin". Opinin Consultiva, OC-4/84, en especial prrafos 6 y 31. La idea de que el contenido histrico contingente que el Estado le dio a un derecho, limitara la posibilidad de posteriores restricciones, puede resultar una forma de dotar de cierto contenido operativo a la nocin de progresividad, entendindola como prohibicin de regresividad o, en otros trminos, como un agravamiento del control de la razonabilidad de las normas restrictivas del contenido histricamente alcanzado por un determinado derecho. En linea con lo dicho el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en la Observacin General Nro. 3 (1990), interpretando la obligacin asumida por los Estados en el arto 2.1. del PIDESC de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos renocidos ,sostuvo "Ms an, cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerir la ms cuidadosa consideracin y

24

150

Ensayos en Honor a Fernando Vo/io Jimnez

de "San Salvador", si bien contiene un completo elenco de derechos, implementa un mecanismos de informes peridicos, admitiendo la aplicacin del procedimiento de peticin individual previsto en la Convencin, exclusivamente en los casos de violaciones del derechos de libertad sindical y el derecho a la educacin. 25

11. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, AL AMPARO DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLTICOS. EFECTOS CONCRETOS DE LA NOCIN DE INTERDEPENDENCIA.
Como se ha dicho, lejos de sostener que existen obligaciones de los Estados que corresponden a una determinada categora de derechos, algunos autores afirman que existen por el contrario, obligaciones comunes a todos los derechos humanos. Esta visin integradora de los derechos humanos ha tenido interesantes efectos en la interpretacin renovada de los derechos civiles y polticos, tanto por los rganos del sistema de Naciones Unidas (Comit de Derechos Humanos, CDH) como a nivel regional europeo (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH), contribuyendo a flexibilizar la tradicional barrera que separaba a estos derechos de los derechos econmicos, sociales y culturales , y aportando nuevas perspectivas al problema de lajusticiabilidadde estos ltimos. Los casos correspondientes al TEDH resultan particularmente relevantes para ilustrar esta posicin y para proyectar su aplicacin sobre nuestro medio, ya que el derecho positivo
deber ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de Los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispone." (punto 9). Protocolo de San Salvador, arto 19.6.El tratado aun no entr en vigor. PescaDo guardar relacin con el objetivo de esta presentacin, es til sealar que la Corte IDH en ejercicio de su funcin consultiva (art. 64.1.2 de la Convencin) est facultada para interpretar tratados internacionales que consagren derechos econmicos, sociales y culturales, vigentes en los Estados Americanos, como por ej. el PIDESC, o el mismo Protocolo ( sobre la amplitud de materias que puede ser potencialmente interpretadas por la Corte en ejercicio de su funcin consultiva, cfr. Corte IDH, "Otros Tratados" objeto de la Funcin Consultiva de la Corte -arto 64 de la Convencin-, Opinin Consultiva, OC-1I82). La funcin consultiva de la Corte ha sido definida por sta como "un sistema paralelo al del arto 62 Y ofrece un mtodo judicial alterno de caracter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y rganos a cumplir y aplicar tratados en materia de derechos humanos sin someterlos al formali smo y al sistema de sanciones que caracterizan el proceso contencioso" (Corte IDH, "Restricciones a la Pena de Muerte (arts.4.2. y 4.4. de la Convencin), Opinin Consultiva, OC-3/83, pr. 43).

25

Vctor Abramovich Cosann

151

que el tribunal aplica -el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), habitualmente clasificado como instrumento que establece derechos civiles y polticos, y no derechos econmicos, sociales y culturales- tiene evidentes analogas con la Convencin. Como veremos, de las decisiones comentadas se desprende la relatividad y aun la poca utilidad de esa distincin. En estos precedentes se ha afirmado que corresponden a los derechos civiles obligaciones de los Estados que van ms all de la mera abstencin, y que consisten en la adopcin de acciones positivas como nico medio idneo para tutelar el derecho. 26 Muchas veces, como se ver, el tipo de obligaciones
26 Son numerosos los ejemplos de obligaciones positivas impuestas a los Estados en materia de derechos civiles. El TEDH, en el caso March del 13/6/1979 (Pub. TEDH, Serie A, Nro. 31), interpretando el arto 8 del CEDH sobre proteccin de la privacidad y la vida familiar sostuvo: "El objeto de este artculo es esencialmente proteger al individuo contra las arbitrarias interferencias de las autoridades pblicas. No obstante el Estado no slo debe abstenerse de tales interferencias, sino que,junto a tal obligacin de carcter negativo, existen asimismo aquellas obligaciones positivas que el respeto efectivo a la vida familiar implica. Ello significa, entre otras cosas, que cuando e! Estado establece en su ordenamiento jurdico interno el rgimen aplicable a ciertos vnculos familiares, tales como los que existen entre una madre soltera y su hijo, debe actuar en todo caso de forma que los interesados puedan desarrollar una vida familiar normal." (Pr. 31). En el caso X e Yvs. Pases Bajos del 26/311985, (Pub!. TEDH, Sere A Nro. 91), se trat la situacin de una joven discapacitada mental de 16 aos que result violada. Su padre efectu la denuncia policial pero el fiscal decidi no promover la accin penal, resolucin contra la cual el padre de la menor recurri. La Corte de Apelaciones desestim el recurso por entender que siendo la menor incapaz de promover la accin, nadie ms poda hacerlo en su representacin. El TEDH consider que la proteccin de la vida privada requera del Estado la adopcin de medidas positivas de proteccin aun en la esfera de las relaciones entre los individuos. Si bien se estim que la eleccin de los medios corresponda al margen de apreciacin del Estado, en el caso particular el Tribunal sostuvo que la nica medida idnea era la promocin del procedimiento criminal, por lo quee! Estado haba violado la Convencin. Como resultado del fallo se modific la legislacin criminal, otorgndosele a los representantes de los discapacitados mentales legitimacin para promover acciones penales en relacin a delitos en que resultaran vctimas sus representados. En el caso PlauformArztefrdas Leben del 211611988 (Pub!.TEDH, Sere A. Nro. 139). ungrupo antiaborto denunci al Estado de Austria al estimar que la falta de proteccin policial de una manifiestacin que haba organizado permiti a los grupos pro aborto interrumpirla, violndose de tal forma el derecho a realizar reuniones pacficas (art. 11 de la CEDH). El TEDH consider que el efectivo ejercicio de ese derecho no reduca la obligacin del Estado ano intervenir, sino que loobligaba a adoptar todas las medidas razonables y apropiadas para garantizar que la manifestacin legal se desarrollara pacficamente. Sin embargo entendi que el Estado no poda garantizar el resultado y que en el caso la polica haba actuado correctamente. En el mbito del sistema interamericano la CIDH fij el sentido del trmino garantizar en el arto 1.1 de la

/52

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

positivas impuestas al Estado en relacin a un derecho civil, abarca prestaciones que habitualmente se entienden formando parte del objeto de algunos derechos econmicos o sociales. En algunas ocasiones la afirmacin de tales deberes positivos coincide con la valoracin del contexto econmico y social en que los derechos civiles y polticos pretenden ejercerse, y del reconocimiento de que existen obstculos materiales que impiden el goce en plenitud de esos derechos?7 Este enfoque contribuye a atenuar las barreras tradicionales entre ambos pares de derechos, principalmente al orientarse a proteger a la poblacin econmicamente vulnerable en el ejercicio de sus libertades fundamentales, como por ejemplo el derecho de acceso a la justicia. En otros casos los derechos econmicos, sociales y culturales actan como lmites razonables al ejercicio de un derecho civil o resultan indirectamente analizados a la luz de la obligacin de no discriminacin y del derecho al debido proceso legal o a recibir proteccin judicial . Analizaremos brevemente algunas de estas decisiones, confrontndolas con normas y jurisprudencia del sistema interamericano, con el fin de explorar la viabilidad algunos planteos en este mbito.

A. Obligaciones positivas en materia de derechos civiles y polticos similares a las impuestas por un derecho econmico, social o cultural
En un contexto econmico y social desfavorable el ejercicio de los derechos civiles resulta evidentemente obstaculizado. Si el Estado se limitara a no intervenir, su comportamiento lejos estara de garantizar el goce del derecho -ms bien equivaldra a abandonar al ciudadano a su propia suerte. As lo ha entendido en relacin al derecho a la vida consagrado en el arto 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) el
Convencin Americana al afirmar que los Estados deben: "organizar todo el aparato gubernamental, y en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico. de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de estas obligaciones los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los

derechos humanos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y. en su caso. la reparacin de
los daos producidos por la violacin de los derechos humanos" (Corte IOH, Caso Velzquez Rodrguez. sentencia del 2917/1988, pr. 166, en igual sentido. Ver adems Corte IOH , "Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (artos.14.1., 1.1. y 2) Opinin Consultiva, OC-7 /86, en particular voto del Dr. Piza Escalante, R.E., pr. 25, 26 Y 27 l. Cfr. Alexy, R, cit., pgs. 486-489.

27

Vctor Abramovich Cosarin

153

Comit de Derechos Humanos de la ONU (CDH), al interpretar dicha norma en el sentido de que de ella deriva la obligacin de los Estados de eliminar las amenazas reales en contra de este derech0 28 "El Comit ha notado que el derecho a la vida ha sido usualmente interpretado de modo restrictivo. La expresin "derecho a la vida inherente a la persona" no puede ser entendida de una manera restrictiva, y la proteccin de ese derecho requiere que el Estado adopte medidas positivas. En relacin a ello, el Comit considera que sera deseable que los Estados Parte adopten todas las medidas posibles para reducir la mortalidad infantil e incrementar las expectativas de vida, especialmente procurando eliminar la desnutricin y las epidemias". Sin lugar a dudas la interpretacin amplia del derecho a la vida que realiza el CDH roza obligaciones del Estado que corresponden a algunos derechos sociales, como el derecho a un nivel de vida adecuado que comprenda estndares apropiados de vivienda y alimentacin (art. 11, PIDESC) y el derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (art. 12, PIDESC) dejando en claro la cada vez ms difcil separacin entre ambas categoras de derechos. 29 Estas conclusiones son indudablemente aplicables en relacin con el arto 4 de la Convencin, mxime si se considera que el deber de garanta de 30 los Estados a partir del arto 1.1. es similar al del arto 2.1 del PIDCP

28

29

30

Observacin General Nro. 6., Report 01 The Human Rights Committee. Official Records ofThe General A5Sembly, 37 th Session, Supplement Nro. 40 (A 39/40), 1982. Tambin ver Observacin General Nro. 14, sobre el derecho a la vida y las armas nucleares ( A 40/40). Sobre la desaparicin de los lmites entre derechos econmicos, sociales y culturales y derechos civiles y polticos ver Viljamen, V., "Abstention or lnvolvement? The Nature of State Obligations Under Different Categories of Rights" en Drzewicki, K., Krause, C. and Rosas, A. (eds.), cit., pgs. 43-66. La autora seala como ejemplo al respecto la interpretacin amplia del derecho civil a elegir el lugar de residencia y su vinculacin con el derecho social a la vivienda y por otro lado, cmo numerosos requerimientos vinculados a la idea de vivienda digna a partir de la interpretacin del derecho a la vivienda, se vincula con algunos derechos civiles fundamentales, como el derecho a la vida privada, a la proteccin de la familia y del mbito familiar. Ver al respecto oen del 29/811986, en particular voto del Dr. Piza Escalante,R.E., pr 24,.25,26 Y 27).

154

Ensayos en Honor a Fernando Volio limnez


3l

En un caso reciente, Lpez Ostra , el TEDH responsabiliz al Estado espaol de violar el arto 8 del CEDH que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar, de su domicilio, y a lana injerencia de la autoridad pblica, ante la omisin de adoptar medidas para evitar las emanaciones de sulfuro de hidrgeno procedente de una estacin depuradora de aguas y residuos, que pona en peligro la salud de los habitantes de las viviendas prximas y constitua un grave atentado al medio ambiente. De tal modo un claro derecho civil fue interpretando imponiendo al Estado fuertes obligaciones positivas, al punto de alcanzar prestaciones que integran el objeto de algunos derechos sociales, como la salud y el derecho a un ambiente sano. El caso pone en evidencia las posibilidades que derivan de una interpretacin similar del arto 11.2. de la Convencin en esta materia. En el caso Airei 2, el TEDH enfrent la cuestin de los obstculos materiales al ejercicio de las libertades consagradas en el CEDH y el borroso lmite que suele separar las dos tradicionales categoras de derechos. La Seora Johana Airey no pudo encontrar un abogado que la asistiera en el procedimiento de separacin judicial de su esposo ante la High Court del Estado de Irlanda. En ese pas el procedimiento de separacin judicial slo poda tramitarse ante ese tribunal que por su jerarqua y procedimientos requera el auxilio de abogados cuyos honorarios eran excesivos para la reclamante. La complejidad probatoria del proceso y la prctica habitual de ese Tribunal hacan poco probable que la reclamante pudiera llevar adelante su separacin sin patrocinio letrado, aun cuando la legislacin irlandesa no lo impeda expresamente. Irlanda no haba organizado hasta ese momento un sistema de asistencia jurdica gratuita que incluyera asuntos de familia. La reclamante invocaba la violacin entre otras normas del arto 6.1 del CEDH, que consagra el derecho de acceso efectivo ante los Tribunales. En lo que interesa a nuestro razonamiento, el ncleo del conflicto planteado en el caso consista en desentraar qu tipo de obligaciones impona a Irlanda la norma de la Convencin, pues si bien el Estado demandado no haba hecho nada para ayudar a la Sra. Airey a promover su juicio de divorcio, tampoco haba hecho nada para impedirlo. El TEDH sostuvo en relacin a este punto:
31
32

Sentencia del 9 de diciembre de 1994. Publicada en castellano en la "Revista General


de Derecho", nmero 618, Valencia, Espafia.

Caso Airey del 9/10/1979 (Pub. TEDH, Serie A, No. 32), que puede consultarse en castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 aos de jurisprudencia
1959-1983, Boletn deJursprudenciaConstitucional, Cortes Generales, Madrid. pgs. 563-577.

Vctor Abramovich Cosarin

155

"El Gobierno trata de distinguir al asunto presente del caso Colder. En ste, el demandante fue privado del acceso al Tribunal en virtud de un "ol;lstculo positivo" interpuesto porel Estado: el Ministro del Interior haba prohibido que el demandado consultase con un abogado. Por el contrario, segn el Gobierno, en el presente caso no hay "obstculo positivo" del Estado ni un propsito deliberado de impedir ese acceso: la alegada falta de acceso a un Tribunal no deriva de un acto de las autoridades, sino tan slo de las personales circunstancias de la seora Airey, de lo cual no cabe deducir responsabilidad de Irlanda segn el Convenio. Sin embargo, a pesar de que la diferencia entre los supuestos de hecho de ambos es ciertamente correcta, el Tribunal no coincide con la conclusin a la que llega el Gobierno. Por un lado, porque un impedimento fctico puede violar el Convenio tanto como uno jurdico (sentencia Colder del 21 de febrero de 1975 -Serie A, nm. 18). Por otro, porque el cumplimiento de un deber impuesto por el Convenio en ocasiones implica acciones positivas por parte del Estado. En esos casos, el Estado no puede permanecer pasivo y "no hay lugar para distinguir entre actos y omisiones (ver, mutatis mutandi, la citada sentencia Marck.x, \3 de junio de 1979, Serie A, nmero 31, p.15 par.31, y De Wilde, Ooms y Versyp de 10 de marzo de 1972, serie A, nm. 15, p.lO par.22). El deber de asegurar el derecho a un efectivo acceso a los Tribunales entra en esa categora de deberes,,33 Ahora bien, si el TEDH impona al Estado de Irlanda este deber positivo, no estaba forzando la produccin de progresos econmicos y sociales y la puesta en juego de recursos pblicos para satisfacer esa asistencia legal que Irlanda no haba comprometido al ratificar el Convenio? El TEDH expres al respecto lo siguiente: "El Tribunal no ignora que la progresiva realizacin de los derechos sociales y econmicos depende de la situacin de cada Estado, y sobre todo de su situacin econmica. Por otro lado, el Convenio debe interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada momento y dentro de su campo de aplicacin tiende a lograr una proteccin real y efectiva del individuo. Porque, si bien el Convenio recoge derechos esencialmente civiles y polticos, gran parte de ellos tienen implicaciones de naturaleza econmica y social. Por eso el Tribunal estima, como lo hace la Comisin, que el hecho de que una interpretacin del Convenio pueda extenderse a la esfera de los
33 1bid., pr. 25, p. 572.

/56

Ensayos en Honr a Fernando Votio Jimnez

derechos sociales y econmicos no es factor decisivo en contra de dicha interpretacin, ya que no existe una separacin tajante entre esa esfera y el . " 34 campo cu blerto por e1Convemo. Finalmente, el TEDH estim que no exista un deber concreto de Irlanda como parte del CEDH de proveer asistencia jurdica gratuita en materia civil, pues corresponda a cada Estado la eleccin de las medidas razonables para garantizar el acceso a la justicia removiendo los obstculos materiales apuntados (la asistencia jurdica puede ser un medio, pero hay otros, como la simplificacin de los procedimientos). Sin embargo, en el caso concreto de la Sra. Airey, quien no pudo encontrar un abogado que la asistiese en el procedimiento de separacin judicial ante la imposibilidad de afrontar las costas que demandaba esa actuacin, el Estado no haba garantizado su derecho de efectivo acceso a la Justicia violando de tal modo 'el arto 6.1. del CEDH.

34

El voto en disidencia del Juez Thor Vilhjalmsson apunta al centro del problema, esto es, si el CEDH contempla la cuestin de los obstculos materiales al ejercicio efectivo del derecho consagrado en el arto 6.1, inclinndose porUDa posicin conservadora: "He llegado a la conclusin sin grandes dudas aunque con pesar, que la demandante no se puede apoyaren lo dispuesto por el arto 6.1. del Convenio. Estimoque los Estados partes no tienen la obligacin de asegurar asistencia jurdica gratuita en litigios civiles, y que ste es el verdadero problema del caso. La capacidad o incapacidad de reivindicar los derechos garantizados por el Convenio dependen en muchos casos de la situacin econmica del titular. Es, por supuesto, deplorable que esto sea as. Para corregir esta situacin los Estados contratantes han tomado y toman incontables medidas, promoviendo el desarrollo econmico y social en esta parte del mundo. Las ideas que subyacen en el Convenio y su letra muestran claramente que, sin embargo, se trata de problemas distintos de los del presente caso. La guerra contra la pobreza no se puede ganar mediante una interpretacin amplia del CEDH. Cuando el Convenio juzga que la capacidad econmica para aprovecharse de un derecho garantizado es lan importante que debe considerarse una parte esencial del derecho, lo afinna expresamente. Asf en el arto 6.3 -derecJw del acusado de ser defenddo por un abogado de oficio si no tiene medios. Cuando no es el caso, el Convenio no tiene nada que decir acerca del qu, cmo y cundo el significado econmico 1'0 har efectivo. Cualquier otra interpretacin del Convenio, al menos en la actual fase de evolucin de los derechos humanos, har surgr problemas cuyo rango y complejidad no pueden preverse, pero que indudablemente desbordan el marco del Convenio y las competencias de las instituciones que ste ha creado," /bid., p. 577.

Vctor Abramovich Cosarin

157

B. El derecho a no ser discriminado como forma de denunciar violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales
Uno de los mayores problemas que deben superarse en orden a alcanzar una mayor justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales es saber en relacin a cada derecho particular cul es la extensin de la obligacin del Estado de proveer o satisfacer ese derecho. Hasta qu grado, o en qu medida, la necesidad o el inters social o econmico tutelado por el derecho, debe ser satisfecho. Sin embargo, cuando un determinado derecho social ha sido reconocido a determinadas personas o grupos en una determinada medida, s es factible realizar juicios de comparacin entre la situacin de los beneficiarios y la de quienes an no lo son, controlando la legalidad y razonabilidad del factor de diferenciacin utilizado por el Estado al proveer, garantizar o promover selectivamente los intereses tutelados por el derecho. El arto 2.2. del PIDESC establece la obligacin de los Estados de garantizar el ejercicio sin discriminacin exclusivamente de los derechos consagrados en ese instrumento. Con similar limitacin expresa esta obligacin el arto 2.1. del PIDCP. Sin embargo el arto 26 del PIDCP establece el derecho de toda personaaque el Estado prohiba por ley toda discriminacin y le garantice igual y efectiva proteccin contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Esta obligacin de los Estados de prohibir la discriminacin y de proteger contra ella a las personas en forma igual y efectiva, no se refiere al ejercicio de ningn derecho en particular y por lo tanto es aplicable en relacin a cualquier derecho, incluyendo los derechos econmicos, sociales y culturales. As lo entendi el Comit de Derechos Humanos de la ONU en los casos Zwaan de Vries V. Pases Bajos y Broeks V. Pases Bajol5 relativos a la legislacin holandesa sobre prestaciones por desempleo. Segn la legislacin impugnada, la mujer casada que solicitaba tales prestaciones tena que comprobar que su salario haba sido la principal fuente de ingreso de la familia, requerimiento que no se aplicaba al solicitante varn casado o soltero y a la mujer soltera. El Estado denunciado argument que el motivo de la disposicin no era discriminar a la mujer casada, sino ms bien administrar adecuadamente los fondos pblicos sin incurrir en gastos innecesarios, por lo que al conceder el beneficio se parta de la presuncin de que la mujer casada habitualmente
35 Ver Comunicaciones Nro. 182/1984 y 172/1984 respectivamente.

158

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

no es el sostn de la familia. La relevancia del arto 26 del PIDCP como posible va hacia la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema de Naciones Unidas, surge de la siguiente afirmacin del Comit: "Aunque el arto 26 requiere que la legislacin prohiba la discriminacin, no contiene ninguna obligacin respecto de las materias que deben ser reguladas por esa legislacin. No requiere por ejemplo a ningn Estado sancionar legislacin para proveer un seguro social. Sin embargo, cuando esa legislacin resulta sancionada en el ejercicio del poder soberano del Estado, dicha legislacin debe cumplir con el arto 26 del Pacto. ,,36 En el sistema interamericano , el arto 24 de la Convencin, sin bien no contiene la riqueza conceptual del arto 26 del PIDCP, consagra un derecho autnomo a la igualdad y a no ser discriminado, que opera como criterio de todos los derechos subjetivos, es decir, inclusive de los no fundamentales o no consagrados en la Convencin, incluyendo claro est a los derechos econmicos, sociales y culturales. 37 La prohibicin de discriminacin acta de tal modo como un presupuesto o garanta general de todos los derechos humanos, que potencialmente pueden resultar violados en s o por va de un trato discriminatorio, tal como sostuvo el TEDH en el caso Airey, antes mencionado. El derecho a no ser discriminado como derecho autnomo debe vincularse con los deberes positivos de no discrimnar en relacin a los derechos conferidos por la Convencin, por ninguna de las causas expresamente previstas en el arto 1.1., entre ellas "el origen nacional o social" y "la posicin econmica" . La Corte sostuvo al respecto que "(I)a
36 37 Caso Zwaan de Vries, pr. 12.4. La Corte sostiene a partir del arto 24 de la Convencin "(I)a prohibicin de discriminacin ampliamente contenida en el arto 1.1. respecto a los derechos y garantas estipulados por la Convencin, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, stos se han comprometido, en virtud de la Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley" ( Corte IDH. "Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin", Opinin Consultiva, OC-4/84, pr.54). El voto del juez Piza Escalante, avanza aun ms al sostener que el art.24 consagra un derecho autnomo a la igualdad ya la no discriminacin que opera en relacin a todos los derechos subjetivos (cfe. OC4/84, cit, voto del De. Piza Escalante. R.E., pe.8).

ViClOr Abramovich Cosarin

159

parte final del arto 1.1. prohibe al Estado discriminar por diversas razones, entre ellas laposicin econmica. El sentido de la expresin discriminacin que menciona el arto 24 debe ser interpretado entonces, a la luz de lo que menciona el arto 1.1" Si una persona que busca la proteccin de la ley para hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza, encuentra que su posicin econmica (en este caso su indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posicin econmica y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley,,3'. En este caso se abrira la posibilidad de plantear una doble violacin, por un lado del derecho a un debido proceso legal (art. 8 de la Convencin) y por otro, el derecho a no ser discriminado (art.24 de la Convencin) en relacin al goce o ejercicio de aquel derecho, en funcin de la posicin econmica o el origen social (art.l.!. de la Convencin). En relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales, el arto 24, el deber de garanta del arto l.l.y el de adoptar medidas necesarias para hacer efectivos los derechos del arto 1.2. de la Convencin, podran justificar en algunos casos vinculados a grupos vulnerables, la obligacin del Estado 39 de desarrollar polticas activas y diferenciales

38

39

Corte IOH, "Excepciones al Agotamiento de Los Recursos Internos (art.46.1.,46.2 a y 46.2.b.), Opinin Consultiva, OC-lI/90. pr.22). La adopcin de medidas especiales, incluso legislativas, y de polticas activas en resguardo de grupos vulnerables en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales surge de diferentes instrumentos de Naciones Unidas expedidos por el Comit. La obligacin de proteger a los grupos ms vulnerables y menos protegidos en perodos de ajuste econmico surge de las OG Nro.2, punto 9, y OG Nro.3, puntos 12 y 13 y, en relacin a las personas con discapacidad y ancianos, de las OG Nro.5, punto 9 y OG Nro.6 punto 17, respectivamente. La OG NroA, punto 8 e) establece que debera garantizarse cierto grado de prioridad en relacin al acceso a la vivienda a grupos desfavorecidos, corno ancianos. nios y incapacitados fsicos, enfermos terminales, pacientes VIH positivos, personas con problemas mdicos persistentes. enfermos mentales, vctimas de desastres naturales o personas que viven en zonas nesgosas, as como el acceso a la tierra a los grupos desprovistos o empobrecidos. En la OG Nro.5, punto 18 se establece que las medidas que se adopten para eliminar la discriminacin contra las personas con discapacidad no sern consideradas discriminatorias en el sentido del arto 2.2. del Pacto, mientras tengan fundamento en el principio de igualdad y se utilicen nicamente en la medida necesaria para conseguir dicho objetivo. Las medidas de proteccin especial de grupos o personas vulnerables se consideran en los Principios de Limburgo (Nros. 14 y 39).

/60

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

C. Los derechos econmicos, sociales y culturales como lmite al


ejercicio de los derechos civiles Otra situacin en la cual los derechos econmicos, sociales y culturales resultan indirectamente amparados a travs de la implementacin de los tratados que consagran derechos civiles y polticos es el caso en que el ejercicio de un derecho protegido por el Tratado resulta en cierta medida interferido o limitado por el ejercicio de un derechos econmicos, sociales y culturales. Este supuesto resulta evidente segn Scheinin 40 en el caso James y otro vs. Reino Unido 4l En este complejo caso los demandantes eran administradores fiduciarios con arreglo al testamento del segundo Duque de Westminster. En el barrio de Belgravia, en Londres, la familia ducal haba explotado y desarrollado una gran propiedad, con unas dos mil casas, y la haba convertido en una de las mejores zonas residenciales de la Capital. La ley de 1967 permita a los arrendatarios que residan en la casa por un contrato de duracin inicial, o por prrrogas superiores a veintin aos, adquirir la propiedad mediante una compraventa forzosa para el vendedor, sobre la base de condiciones y por un precio determinado, que ste no estaba en condiciones plenas de discutir. Entre 1979 y 1983 los arrendatarios de 80 fincas haban ejercido ese derecho. Luego otros lo hicieron hasta totalizar 215 viviendas cuya posesin haban perdido los demandantes. La cuestin en lo que atae a nuestro anlisis, consista en determinar si la legislacin sobre arrendamientos a largo plazo que confera el mencionado derecho de rescate a los arrendatarios responda a propsitos de inters pblico que justificaran la limitacin del derecho de propiedad de los reclamantes, producida tanto por la cesin forzosa cuanto por la imposicin del precio pagado. Los actores invocaban, entre otras normas, la violacin del art.1 del Protocolo Nro. 1 del Convenio. Este precepto garantiza el derecho de propiedad y slo autoriza a los Estados a regular este derecho de acuerdo al inters general. El TEDH sostuvo al respecto: "La ley de 1967 pretenda corregir la injusticia que sufran los arrendatarios ocupantes, segn se crea, por la aplicacin del sistema de
40 41 Scheinin, M., cit. nota 36. p.50. Caso James y otros del 211211986 , (Pub.TEDH, Serie A, Nro. 98). Versin en castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-J987, cit., p. 431-467.

Vctor Abramovich Cosarin

161

contratos a largo plazo. Se propona modificar la legislacin vigente a la sazn, considerada injusta con dichos arrendatarios, y hacer efectivo lo que se llamaba su "ttulo moral" sobre la propiedad de sus casas. Suprimir lo que se considera una injusticia social es una de las tareas propias de un legislador democrtico. Ahora bien, las sociedades modernas consideran a la vivienda como una necesidad primordial, cuya regulacin no puede dejarse por completo al libre juego del mercado. El margen discrecional es bastante amplio para abarcar una legislacin que garantice en esta materia una mayor justicia social, incluso cuando dicha legislacin se inmiscuye en las relaciones contractuales entre personas privadas y no favorece directamente ni al Estado ni a la sociedad como tal. Por consiguiente la finalidad que persegua la ley de 1967, en principio estaba justificada". La proteccin del derecho a la vivienda fue considerado como un legtimo propsito para justificar la restriccin del goce pacfico de la posesin en el caso Mellacher y otros vs. Austria42 , en el cual se aleg que una considerable reduccin de la renta resultaba violatoria del arto I del Protocolo Nro.l. El TEDH entendi infundada la peticin pues sostuvo que la legislacin interna de los Estados tienen un amplio margen de apreciacin en relacin a las polticas econmicas y sociales.

D. El debido proceso legal como medio alternativo de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales
Como ha sealado Scheinin 43. si la clusula de no discriminacin del arto 26, quiz la ms fuerte del PIDCP, ha sido utilizada para extender la proteccin del Pacto a algunos aspectos de los derechos econmicos, sociales y culturales, lo mismo podra afinnarse acerca de la garanta de debido proceso consagrada en el arto 6.1. del CEDH. El amplio contenido de esta norma y el conjunto de garantas de procedimiento que comprende, explican quiz por qu su aplicacin ha servido para que el CEDH brinde una proteccin adicional a derechos consagrados por otros instrumentos de derechos humanos. Ha sido por lo dems el punto de partida para el trabajo de interpretacin ms importante en pos de brindar resguardo a algunos derechos econmicos y sociales.
42 43 Caso Me/lacha y otros del 1911211989, (Pub.TEDH, Serie A, Nro. 169). Scheinin, M., "Economic and Social Rights as Legal Rights" en Eide, A., Krau,e, C. y Rosas, A. (eds.), cit., pgs. 41-62.

/62

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

En el caso Airey hemos revisado cmo el TEDH vincul el contexto social y econmico del sujeto con la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho consagrado en el arto 6.1. del Convenio, pero no era materia de discusin si la garanta de debido proceso resultaba aplicable a la determinacin de otros derechos y obligaciones que no fueran los de "carcter civil" previstos literalmente en la norma. La interpretacin de este punto resultaba indispensable para extender la garanta a derechos de ndole econmica y social. La cuestin fue analizada por el TEDH en los casos Deumeland y Feldbrugge. En el caso Deumeland 44 el actor haba continuado como heredero un trmite iniciado por su madre para la percepcin de una pensin complementaria por viudez al considerar que su esposo haba muerto en un accidente de trabajo in itinere. El tiempo que haba demorado el proceso luego de recorrer distintos Tribunales Sociales de la Repblica Federal de Alemania, hasta ser finalmente rechazado -alrededor de once aos- origin la presentacin ante la Comisin Europea denuncindose al Estado alemn por violacin del arto 6.1. en tanto, sostena el reclamante, su caso no haba sido resuelto en un tiempo razonable. La Comisin desestim la peticin al entender que por la naturaleza del derecho reclamado no era aplicable la previsin del arto 6.1. El TEDH parti de su anterior jurisprudencia en la cual entenda que el trmino "derechos y obligaciones de carcter civil" no se refiere a las controversias tradicionales de derecho privado. En tal sentido consider los aspectos de derecho pblico y de derecho privado que presentaba el derecho reclamado en el caso y consider que los ltimos predominaban sobre los primeros. Estim de suma importancia que la viuda del Sr. Deumeland no fue afectada en sus relaciones con la autoridad pblica como tal, actuando en virtud de facultades discrecionales, sino en su capacidad personal como particular. Reclamaba en virtud de un derecho que tena su causa en las normas concretas establecidas por la legislacin vigente. Su derecho era de naturaleza personal, patrimonial y subjetivo, y se acercaba mucho al derecho civil. Por lo dems la causa de la obligacin se vinculaba con la condicin de trabajador de su marido, que era empleado del Land al que se haba demandado. El Tribunal estim tambin que el seguro de accidente alemn se pareca mucho al seguro de derecho comn. Sobre
44 Caso Deumelanddel 29/511986, (Pub.TEDH, Serie A, Nro. 100). Versi6n en castellano

en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984/987, Boletn de


Jurisprudencia Constitucional, Cortes Generales, Madrid, p. 470-498.

Vctor Abramovich Cosarin

/63

la base de estos razonamientos sumariamente expuestos consider por nueve votos contra ocho de sus miembros, que el arto 6.1. era aplicable al caso y que el Estado haba violado la norma. En el caso F eldbrugge 45 la actora, de nacionalidad holandesa, haba pedido su baja de la Oficina Regional de Empleo a raz de una enfennedad que la incapacitaba para trabajar, pero con posterioridad un rgano administrativo le suspendi las prestaciones por enfennedad que vena recibiendo al entender, luego de una revisin mdica, que se encontraba apta para la actividad laboral. La actora recurri esa decisin en sucesivas instancias administrativas, con resultados negativos. Sin embargo, aleg que por fallas de procedimiento imputables a los organismos pblicos, entre ellas limitaciones a su facultad de participar en el proceso, y por el carcter restrictivo de los recursos disponibles, no haba gozado del acceso a un procedimiento que cumpliera con la totalidad de las garantas del arto 6.1. del Convenio. La resolucin del caso exigi que el TEDH desentraara al igual que en el anterior precedente, la naturaleza del derecho al seguro mdico en la legislacin holandesa. Algunas razones conducan a considerarlo un derecho pblico, como la obligatoriedad de la afiliacin al seguro, la regulacin legal de la prestacin y el hecho de que fuera el Estado quien asuma la responsabilidad de asegurar. Otras razones conducan a considerarlo un derecho de ndole privado, como su naturaleza personal y econmica, su vinculacin con un contrato individual de trabajo, el hecho de que la prestacin, tena la funcin de sustituir su salario de actividad, la utilizacin de tcnicas de aseguramiento similares a las de! derecho comn, as como la participacin de trabajadores en el rgimen del seguro. Pese a que el derecho en cuestin era considerado un derecho pblico para e! derecho h<Jlands, en funcin del principio de autonoma interpretativa tal circunstancia no se estim relevante. Finalmente se entendi que se trataba de un derecho comprendido en e! arto 6.1. Yque el Estado haba violado la nonna. En el ao 1993 el TEDH avanz an ms en el tema al admitir en los casos Salesi vs. Italia y Schuler-Zgraggen v. Suiza la aplicacin del arto 6.1. a cuestiones vinculadas con beneficios de la seguridad social instituidos con
45 Caso Feldbrugge del 29/5/1986, (Pub.TEDH, Serie A, Nro. 99). Versin en castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-1987, cit., pgs, 499-518.

164

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

carcter de derecho pblico. De tal modo se fij el principio de que independientemente de que el seguro o la asistencia social o la prestacin remita a caractersticas de derecho privado (principalmente, que pueda vincularse con un contrato de empleo) o se encuentre garantizado slo por el derecho pblico, le son aplicables todos los estndares que configuran la garanta general del debido proceso cuando se trata de un derecho individual y econmico originado en una norma legal. En Salesi 46el TEDH aplic el arto 6.1. en relacin a una prestacin mensual por discapacidad que el reclamante reciba como asistencia social por carecer de medios bsicos de subsistencia. El beneficio no derivaba de un contrato de trabajo, ni requera ningn pago o contribucin. Haba sido instituido por una norma que implementaba el arto 38 de la Constitucin Italiana segn la cual todos los ciudadanos que no estuvieran en condiciones de trabajary necesitaran el sustento bsico para vivir deban ser provistos de los medios para su subsistencia y asistencia social. Por lo dems el servicio lo prestaba exclusivamente el Estado italiano. En este caso el TEDH seala que su interpretacin del arto 6.1. eraaplicableen materia de seguros sociales -social insurance- aun cuando el beneficio del actor fuera ms prximo a una prestacin de asistencia social y no un seguro social. En Schuler-Zraggen 47, el TEDH avanza ms en la inclusin de los derechos econmicos, sociales y culturales bajo la proteccin de la clusula de debido proceso, al entender que el arto 6.1. era aplicable a los seguros sociales, incluyendo la asistencia social. En este caso el derecho al debido proceso se suma a la violacin del arto 14 del Convenio -prohibicin de discriminacin en el goce de los derechos consagrados en ste-, pues a la reclamante se le haba denegado una pensin por invalidez bajo el curioso razonamiento de que por ser mujer casada y con un hijo de dos aos, eran escasas las posibilidades de que, aun estando sana, volviera a trabajar, en 48 lugar de ocuparse de sus tareas hogareas como esposa y madre
46 47 Caso Salesi vs. ltalia del 26/211993, (Pub.TEDH, Series A, Nro. 257-E). Caso Schuler- Zraggen v. Suiza del 24/611993, (Pub.TEDH, Serie A . Nro. 263). Afirma el TEDH: "Arlic/e 6.1. does apply in /he fteld oi social insurance. including
even weifare assistance". Este argumento fundado "en la experiencia de la vida cotidiana" fue utilizado como

48

justificacin de su fallo del21 de junio de 1988 por la Federallnsurance Caur! y consta en el pr. 29 del fallo del TED": "Al 1M time the contesteJ decision was taken lhe child ... was jusI under two years ald, anJ accordingly, on lhe balance 01probabilities
O"

Vctor Abramovich Cosarin

165

En el sistema interamericano de derechos humanos no existen obstculos a priori para exigir el requisito del debido proceso legal del arto 8 de la Convencin a los derechos econmicos, sociales y culturales, en tanto la norma sostiene que es aplicable a cualquier proceso en el que se determinen obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole. La norma de la Convencin es aun ms rigurosa que la del arto 6.1. del CEDH pero -aunque resulte extrao si consideramos el estado deplorable de los sistemas de administracin de justicia en Amrica Latina y la situacin econmica de la regin- no existen precedentes de la Corte interpretando esta clusula concretamente en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales. Sin embargo, la Corte ha fijado claramente el valor del concepto de debido proceso legal en relacin con la totalidad de los derechos humanos, y en particular como requisito para la efectividad de todas las dems garantas judiciales previstas en la Convencin. En tal sentido ha sealado que "(e)1 concepto de garantas sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la obligacin de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona, tambin tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a travs de las respectivas garantas (art.!.!.), vale decir, de los medios idneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia. El concepto de derechos y libertades, y por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que lo inspiran. En una sociedad democrtica los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros".49 En relacin a las salvaguardas contenidas en el arto 8 de la Convencin, ha sealado la Corte que no se trata de una garanta o un recurso judicial propiamente dicho, "sino un conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantas judiciales segn la Convencin ... El concepto de debido proceso recogido por el art.8 de la Convencin debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantas judiciales referidas en la
.. it must beassumed tha! theapplicant, even ifher health had not been impaired, would
49
have been occupied only as a housewife and mother ". Corte IDH, "El habeas corpus bajo suspensin de garantas (art.27.2. 25.1. y 7.6), Opinin Consultiva, OC-8/8?, pr.25 y 26).

/66

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

Convencin Americana, aun bajo el rgimen de suspensin regulado por el arto 27 de la misma... ya que constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales ... puedan considerarse como garantas judiciales.,,5o Por lo dems, y en lo que atae a la cuestin aqu analizada, la Corte ha tenido oportunidad de interpretar la clusula del debido proceso legal en relacin con la imposibilidad de acceso a la justicia por motivos econmicos, al momento de dilucidar el sentido del arto 46.2 de la Convencin, y de establecer excepciones a la regla del agotamiento de recursos internos. En tal sentido sostuvo que "si un indigente requiere efectivamente asistencia legal para protegerun derecho garantizado por la Convencin y su indigencia le impide obtenerla, queda relevado de agotar los recursos internos".51 Algunos de los elementos que componen la clusula del debido proceso tal como se formula en el artculo 8 de la Convencin resultan de inestimable valor para la efectividad de los derechos sociales. Sin duda se trata de aquellos derechos ms expuestos a la arbitrariedad de los rganos administrativos, pues suele ser mayor el margen de discrecionalidad del Estado para la fijacin de muchas de las prestaciones que constitu;;;en su objeto. En ese contexto el "proceso con las debidas garantas" 2 y la "revisin judicial amplia de las decisiones administrativas,,53 son cuestiones que han de arribar inevitablemente al procedimiento de peticin individual ante la CIOH . En igual sentido, la cuestin del "tiempo razonable" aplicada a los procesos en los que se determinan obligaciones en materiJ de derechos econmicos y sociales, pues resulta obvio que la duracin de los procesos

50
51

Corte IDH, "Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts.27.2, 25 y 8), Opini6n Consultiva, OC9/87, pr.27,28 y 29). Corte IDH, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos (arts. 46.1,46.2. a y
46.2.b CA Opinin Consultiva OC-11190). Aun cuando el objeto de la consulta se refera al art.46 de la Convencin y no precisamente al alcance concreto del arto 8.1 .. la Corte con clara inspiracin en el caso Airey, sostuvo que: "Las circunstancias de un

procedimiento particular, su significacin, su carcter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan ladetenninacin de si la representacin legal
52 53 es o no necesaria para el debido proceso", pr. 28. Ver adems cita Nro. 33. Ver la cuestin de fondo sobre las debidas garantas aun en los procedimientos administrativos en el caso Feldbrugge. U Ver, entre otras decisiones del TEDH, los casos Benthem. del 23/1011985 .Versin en castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-1987, cit., pgs. 413429, y Pudas YBoden. op. cit., pgs. 11931211.

Vctor Abramovich Cosarin

167

puede causar un dao irreparable para el ejercicio de estos derechos que, . . 54 como se sabe, se ngen por 1a urgencIa.

E. El derecho a la proteccin judicial en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales


En ntima vinculacin con el derecho al debido proceso legal est el derecho a la proteccin judicial (art. 25 de la Convencin) que comprende la posibilidad de acceso de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, la ley o la Convencin. La remisin de la norma al derecho interno de los Estados es tambin un reenvo a los instrumentos internacionales que consagran derechos econmicos, sociales y culturales , cuando han sido incorporados a los sistemas jurdicos nacionales, como por ejemplo el PIDESC o el Protocolo de San Salvador o los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) . De tal modo el arto 25 de la Convencin consagra un mecanismo de tutela de los derechos econmicos , sociales y culturales. El incumplimiento de la obligacin positiva del Estado de garantizar la existencia de recursos efectivos ( arto 25 y art.U. y 1.2.) en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales, es una materia de evidente justiciabilidad. Por las caractersticas particulares de estos derechos, los mecanismos de proteccin judicial habituales de los Estados, suelen ser inidneos para tutelarlos, pues han sido elaborados histricamente para la proteccin de los derechos civiles y polticos. Para verificarlo basta con sealar algunos ejemplos. La incidencia colectiva de la mayora de los derechos econmicos, sociales y culturales, genera problemas de legitimacin
54 Sobre tiempo razonable en procesos vinculados a derechos sociales ver el anlisis del fondo del asunto en el caso Deumeland y en particular los precedentes Buchholz del 6/ 5/1981, en Tribunal Europeo de Derechos Hwnanos. 25 aos de jurisprudencia 19591983, cit., pgs. 684-694. Sobre tiempo razonable en general, ver caso Zimmermann y Steiner del 13/7/1983, en op. cit., pgs. 972- 979, Pretto y otros del 8/1211983, op. dt., pgs. 1000-1010, y Guincho del 10/7/1984, en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-1987. cit., pgs. 175-185. Para una revisin completa de la cuestin ver. Albanese, S. "El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los rganos internacionales", en Courtis,C. y Abreg, M. ( compiladores) ;" La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", Ed.Del Puerto-CELS, Bs. As., 1997, pago 2471282.

/68

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

activa, ya que las acciones y procesos judiciales estn previstos bsicamente para derechos subjetivos y actores individuales. Los conflictos originados en la violacin de derechos econmicos, sociales y culturales, requieren al mismo tiempo satisfaccin urgente y amplitud de prueba. Las sentencias, por el tipo de obligaciones exigibles, resultan de dificultosa ejecucin. La obligacin del Estado de brindar recursos judiciales efectivos en esta materia ha sido claramente establecida por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las ONU (Comit) . Si bien el PIDESC no contiene expresamente esta obligacin, a diferencia del arto 2.3 del PIDCP, el Comit -en una interpretacin de enorme proyeccin para la cuestin de la justiciabilidad- considera que de todos modos surge del arto 2.l.del PIDESC, y que se trata de una de las medidas apropiadas que el Estado debe adoptar (Observacin General Nro.3, punto 5). Esta interpretacin concuerda con los Principios de Limburgo (Principio 19). El Comit, sin embargo, limita la obligacin de brindar recursos judiciales a los derechos que, de acuerdo con el sistema judico nacional, puedan considerarse justiciables, restriccin que no surge de los Principios de Lmburgo. Si la obligacin de proveer recursos judiciales es parte de la obligacin de adoptar medidas, no parece razonable limitarla a algn tipo de derechos en particular, pues el arto 2.1 se refiere a la totalidad de los derechos consagrados en el Pacto. Por lo dems esta remisin bien puede conducir a una argumentacin circular, si se afirmara que un derecho no es justiciable 55 porque no se ha previsto un mecanismo judicial idneo para tutelarl0
55 Existen algunas disposiciones del PIDESC que el Comit entiende de aplicacin inmediata por los rganos judiciales, entre ellas las de los artculos 3 (igualdad de hombres y mujeres), 7 ncj del apartado a (salario equitativo e igual por trabajo de igual valor), 8 (libertad sindical y derecho de huelga),1O prrafo 3 (proteccin de nios y adolescentes sin discriminacin contra la explotacin comercial y social), 13 apartado a del prrafo 2 y prrafos 3 y 4 (obligatoriedad de la enseanza primaria, derecho de los padres a escoger la educacin de sus hijos y libertad de enseanza) y 15 apartado 3 (libertad de investigacin cientfica y actividad creadora) (OG Nro.3. punto 5). Sobre ellas expresa que "parecera difcilmente sostenible sugerir que son intrnsecamente no autoejecutables." Sin embargo , es obvio que tal consideracin en modo alguno significa negar a priori la existencia de aspectos justiciables del resto de los derechos que no se encuentran expresamente enumerados. En apoyo de tal conclusin puede mencionarse que en sucesivos instrumentos. el Comit ha extendido a otros derechos ~como por ejemplo, el derecho a la vivienda- la obligacin de brindar recursos judiciales.

Vctor Abramovich Cosarin

169

!;n caso de que la adopcin de polticas concretas encaminadas directamente a hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto haya tomado la forma de disposiciones legislativas, el Comit pide ser informado sobre si tales leyes establecen algn derecho de actuacin en nombre de las personas o grupos que consideren que sus derechos no son plenamente respetados en la prctica. En caso de que los derechos del Pacto sean reconocidos por la Constitucin o se haya otorgado al Pacto valor de derecho interno, el Comit pide que se le informe hasta qu punto tales derechos se consideran justiciables, es decir, en qu medida pueden ser invocados ante los Tribunales (00 Nro.3, punto 6). La obligacin de brindar recursos judiciales puede asumir modalidades especficas en relacin a determinados derechos. As por ejemplo en relacin al derecho a la vivienda, el Comit establece que "sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una proteccin legal contra el desahucio, el hostigamiento y otras amenazas. Por consiguiente, los Estados parte deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y hogares que en la actualidad carezcan de esa proteccin consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados"(OO Nro.4, punto 8 inc. a). Se trata de un ejemplo de obligacin de brindar recursos judiciales en forma inmediata. Asimismo, el Comit considera que muchos elementos componentes del derecho a la vivienda adecuada resultan acordes con la disposicin de recursos jurdicos internos. Segn el sistema jurdico tales esferas incluyen, pero no estn limitadas a: "a) apelaciones jurdicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la emisin de mandatos de los Tribunales; b) procedimientos jurdicos que buscan indemnizacin despus de un desahucio ilegal; c) reclamos contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean pblicos o privados) en relacin con los niveles de alquiler, mantenimiento de la vivienda y discriminacin racial u otras formas de discriminacin; d) denuncias de cualquier forma de discriminacin en la asignacin y disponibilidad de acceso a la vivienda; e) reclamos contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubre o inadecuadas. En algunos sistemas jurdicos, podra ser tambin adecuado estudiar la posibilidad de facilitar juicios en situaciones que impliquen niveles de gran aumento de personas sin hogar"( 00 Nro. 4, punto 17).

170

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

Por ltimo corresponde sealar que el mayor riesgo del planteo de casos de violacin del derecho al debido proceso legal y del derecho a la pr!lteccin judicial en el sistema interamericano, reside en la dificultad de separar claramente las cuestiones que importan una directa violacin del precepto de la Convencin, de aquellas otras que implican meros reparos, crticas o desacuerdos con el sentido eventualmente equivocado o injusto de los fallos de los Tribunales locales, o el planteo de arbitrariedad de decisiones judiciales que slo interpretan o aplican el derecho interno de los Estados. La CIDH ha procurado custodiar celosamente su funcin, partiendo de la base de que la proteccin que otorgan los rganos de supervisin de la Convencin es de carcter subsidiario, y reafirmando la denominada "frmula de la cuarta instancia", originada en la prctica del sistema europeo, en virtud de la cual la CrDH se inhibe de revisar las sentencias dictadas por los Tribunales nacionales que acten en la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantas judiciales, a menos que considere la posibilidad de que se haya cometido una violacin de la Convencin. 56

56

Sobre la aplicacin de la "frmula de la cuarta instancia" por la CIDH, ver entre otros,
Informe Nro. 39/96 del 15 de octubre de 1996 en el caso 11.673, "Marzioni, Santiago (Argentina)", prr. 51 Y 52.

A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAlS NO PLANO INTERNACIONAL


Antonio Augusto CAN;:ADO TRINDADE*

Brasileo. Doctor en Derecho Internacional en la Universidad de Cambridge, Juez y Vicepresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Miembro del Consejo Directivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, ProfesorTitular

de la Universidad de Brasilia, Miembro del Instituto Internacional de Derecho Humanitario y Associ dellnstitut de Droit International.

A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAl S NO PLANO INTERNACIONAL


Antonio Augusto CAN';:ADO TRlNDADE

- "Nanossa prova~ao diria, a revolta desempenha o mesmo papel que o cogito na ordem do pensamento: ela a primeira evidencia. Mas essa evidencia tira o indivduo de sua solidao. Ela um territrio comum que fundamenta o primeiro valor dos homens". Albert Camus, L'homme rvolt, 1951.

l.

lNTRODU.;:O: TRIBUTO A FERNANDO VOLIO

Em boa hora decidiu o Instituto Interamericano de Direitos Humanos (IlDH) homenagear. por meio da edi~ao deste Liber Amicorum, um de seus mais ilustres membros, integrante de seu Conselho Diretor desde sua funda~ao, e render tributo a sua memria ao dedicar seu XV Curso Interdisciplinar em Direitos Humanos (1997) a Dom Fernando Volio Jimnez. Todos os que tivemos a fortuna de com ele conviver hoje sentimos sua falta. Nos dois anos em que tive a'honrade dirigir o IIDH (1994-1996) nao passava urna semana sem que me visitasse no Instituto ou conversssemos por telefone, sempre solcito em brindar-me seu estmulo e apoio.

174

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Dom Fernando Volio foi um dos pioneiros no campo da promo~o e direitos humanos, nao apenas em nosso sistema regional (como membro da Comissao Interamericana de Direitos Humanos, 1976-1979), como tambm no sistema das Na~6es Unidas (como membro de sua Comissao de Direitos Humanos, 1963-1967, e Presidente da mesma, 1965-1966; e Relator Especial da referida Comissao sobre a Situa~ao dos Direitos Humanos na Guin Equatorial, 1979, e no Chile, 1985-1990). Nos numerosos cargos pblicos que ocupou, tanto no plano internacional como em seu pas, Costa Rica, sempre sedesempenhou com reconhecida probidade, fiel a suas prprias idias e inspirado em elevados princpios ticos.
prot~ao internacionais dos

Do amigo Fernando Volio apraz-me guardar duas imagens recentes. A primeira, de cerca de dois anos atrs, por ocasiao dacerim6nia, na Academia Diplomtica Costarriquenha, de entrega do Premio "Manuel Maria de Peralta", outorgado pela Associa~ao Costarriquenhade Direito Internacional: ao final da cerim6nia, depois de receber o reconhecimento da Associa~o e de todos os amigos presentes, Dom Fernando, ainda na mesa principal, quase nao se conteve de alegria ao receber o abra~o afetuoso de seus dois netos gemeos queridos, o que para ele constitua seguramente o maior premio. A qualidade humana do homenageado fez-me por um momento recordar as palavras de um grande escritor brasileiro do sculo passado, que costumava dizer que urna alegria privada vale mais do que cem alegrias cvicas. Era o que entao demonstrava Fernando Volio, com tanta espontaneidade. Com ele estive, pela ltima vez, em 26 de janeiro de 1996, quando, atendendo a seu gentil convite, ti ve a honra de proferir a conferencia inaugural dos cursos jurdicos da Universidad de La Salle daquele ano. Sempre me recordarei do calor humano com que Dom Fernando me apresentou ao auditrio superlotado da Universidade da qual era Reitor. Pouco depois segui de viagem ao Brasil, e, no dia 21 de maio de 1996, quando participava de um Seminrio Internacional do IIDH em Washington, recebi a triste notcia do falecimento repentino do bom amigo. Em honra de sua memria guardamos, todos os participantes, um minuto de silencio. O nome de Dom Fernando permanecer sempre ligado 11 histria do I1DH. Neste Liber Amicorum em sua homenagem, proponho-me abordarum tema da maior atualidade: o da justiciabilidade dos direitos econ6micos, sociais e culturais no plano internacional, em seus desenvolvimentos mais recentes.

Antnio Augusto

Can~ado

Trindade

175

11. DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: DA COMPARTIMENTALIZA~O . INDIVISIBILIDADE


A prot~ao dos direitos econmicos, sociais e culturais figura com destaque na atual agenda internacional dos direitos humanos, no sentido de assegurar-Ihes uma prote"ao mais eficaz, por ter sido sua implementa"ao internacional negligenciada no passado. O tema assume importancia cada vez maior, face a atua! deteriora"ao das condi"oes de vida de vastos segmentos da popula"ao ern numerosos pases. Ao passar a aqui abord-Io, mantenho-me consciente da relevancia perene de que se revestem os direitos civis e polticos, a fonnarem, com os direitos econmicos, sociais e culturais, urn todo hannnico e indivisvel. As razes da questao estudada a seguir - o tratamento distinto das duas "categorias" de direitos, quais sejam, de um lado, os direitos civis e polticos, e de outro, os direitos econmicos, sociais e culturais - remontam a fase legislativa de elabora"ao dos instrumentos de prote"ao internacional dos direitos humanos, mormente a decisao tornada pela Assemblia Geral das Na"oes Unidas em 1951 de elaborar, ao invs de um Pacto, dois Pactos Internacionais de Direitos Humanos (adotados em 1966), voltados, respectivamente, as duas categorias de direitos, dotados de medidas de implementa"ao distintas, e completando, assim,juntamente com a Declara"ao Universal de 1948, a chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos. Pressupunha-se, na poca, que, enquanto os direitos civis e polticos eram suscetveis de aplica"ao "imediata", requerendo obriga"oes de absten,io por parte do Estado, os direitos econmicos, sociais e culturais eram passveis de aplica"ao apenas progressiva, requerendo obriga"oes positivas (atua"ao) do Estado \. Mas j naquela poca se podia constatar que tal dicotomia nao se revestia de carter absoluto, porquanto o Pacto de Direitos Civis e Polticos tambm preve a "possibilidade de uma realiza"ao progressiva" de certos direitos, e o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contm dispositivos suscetveis de aplica"ao a curto prazo; assim, os confins entre as duas categorias de direitos nem sempre sao claros,

Para esta tese, cf. M. Bossuyt, "La distinction juridique entre les droits civils et politiques et les droits conomiques, sociaux et culturels", 8 Revue des droits de l'hommelHuman Righrs Joumal (1975) pp. 785-820.

176

Ensayos en Honora Fernando Votio Jimnez

e talvez a distin~ao seja antes urna questao de grada~ao ou de enfase, voltada as obrig~6es gerais que vinculam os Estados Partes 2 Apesar de, talvez nesse sentido, ter a distin~ao sido consagrada nos dois 3 Pactos das Na~6es Unidas , afigurou-se, antes, como um reflexoda profunda divisao ideolgica do mundo no incio dos anos cinquenta, a repercutir inexoravelmente nos trabalhos das Na~6es Unidas. No presente domnio, por exemplo, o entao "grupo ocidental" enfatizava os direitos civis e polticos, ao passo que o entao "bloco socialista" privilegiava os direitos econmicos, sociais eculturais. Nao h que passardespercebido, no entanto, que tal compartimentaliza~ao nao havia sido antecipada ou propugnada pelos redatores da Declara~ao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Com efeito, apesar da clara enfase desta ltima nos direitos do indivduo, as duas "categorias" de direitos j constavam da mesma Declara~ao Universal (artigos 3-21 e 22-27, respectivamente). Tambm naDeclara~ao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948, que se antecipou em alguns meses aDeclara~ao Universal, apareciam em forma combinada as duas "categorias" de direitos. Cabe recordar o testemunho de alguns protagonistas da poca. Ren Cassin, por exemplo, um dos redatores da Declara~ao Universal, nela vislumbrava o potencial de "un lan continu de I'individuel vers le social,,4.
2 Th. C. van Boven, "Les crja~res de distinction des droits de J'hornme", Les dimensions internationales des droits de l'homme Cedo K. Vasak), Paris, UNESCO, 1978, pp. 5558. Tanto O Pacto de Direitos Econmicos. Sociais e Culturais (artigo 2), no plano global, como a Carta Social Europia (artigo 2), no plano regional, aceitaram a idia de que aqueJes direitos s6 poderiam realizar-se "progressivamente". Para um dos primeiros estudos a respeito, encomendado pela Comissao de Direitos Humanos das NaiYoes Unidas, assinalando a variedade dos rneios de implementa~ao e o papel do Poder Legislativo nacional, cf. M. Ganji (rapporteur), The Realization 01 Economic, Social and Cultural Rights: ProbLems, Policies, Progress, N.Y., U.N. (Cornmission on Human Rights), 1975, pp. 252, 275, 286-287 e 306-307. R. Cassin, "La Dclaration Universelleet la rniseen oeuvre des droits de J'homrne", 79 Recueil des Cours de l 'Acadmie de Droit Internatlonal (1951) pp. 279 e 183; e, no mesmo sentido, ressaltando a "importancia fundamental" de todos os direitos humanos, cf. Los Derechos del Hombre, Estudios y Comentarios en torno a la Nueva Declaracin Universal Reunidos por la UNESCO, MexicolBuenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1949, Apendice n, pp. 233-246. esp. p. 245. E cf. A.A. Can,ado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, volume 1, Porto Alegre! Brasil. S.A. Fabris Ed .. 1997. pp. 31-58.

Antonio Augusto Canfado Trindade

177

o reconhecimento do fato de que, sem os direitos econmicos, sociais e


culturais, os direitos civis e polticos teriam "pouco sentido" para a maioria das pessoas, constitua - na expressao de John Humphrey, outro importante protagonista da poca - a "principal caracterstica" do abordamento prevalecente no sculo XX da implementa~ao internacional dos direitos humanos 5 Nao obstante, a distin~ao, de fundo ideolgico, acima assinalada, persistiu por alguns anos no plano global, e, nao surpreendentemente, fezse sentir ademais tambm nos sistemas regionais de prote<;ao dos direitos humanos. No continente europeu, paralelamente aConven,ao Europia de Direitos Humanos de 1950, acrescidade seus onze Protocolos at o presente, foi adotada em 1961 a Carta Social Europia, incorporando os direitos econmicos e sociais. Deduz-se dos trabalhos preparatrios desta ltima, aos quais se associou a OIT, que apesar da vincula,ao e do carter complementar dos dois tratados, a celebra,ao de ambos, consagrando mecanismos de implementa,ao distintos para as duas "categorias" de direitos, alimentou a convic<;ao de que seria difcil assegurar a aplica,ao dos direitos econmicos e sociais mediante um controle judicial ou quasejudicial comparvel ao previsto pela Conven,ao Europia de 19506 .

J. Humphrey, "The IntemationaI Law of Human Rights in the Middle Twentieth


Century", The Present State ollnternational Law and Other Essays (Centenary Celebration of the lntemational Law Association 1873-1973), Deventer, Kluwer, 1973, p. 101. Na mesma 1inhade pensamento, C. W. Jenks, ex-Diretor da 01T, em 1960 chamou atenlfao para o fato de que certos direitos econmicos e sociais (e.g., alguns direitos sindicais) encontram-se "most closely related to civilliberties and partake in substantial measure oftheir essential character", e, ademais, sao eles "more closely akin lo civillibenies than to ather economic and social rights", tendo todos "a close bearing on personal freedom". C.W. Jenks, Human Rightsand lnternational Labour Standards, LondonlN.Y., StevensIPraeger, 1960, pp. 8-9, ecf. pp. 139-140. o caso, porexemplo. da liberdade de associa~ao para fins sindicais, da nao-discrimina~ao em matria de emprego e ocupa~ao, do direito a nao ser submetido a trabalho forlfado. Para um estudo recente, cf. J.-P. Laviec, "La protection des droits conomiques el sociaux de J'homme par l'Organisation lntemationale du Travail", 3 Revue universelle des droits de l'homme (1991) pp. 61-69. Cf. H. Wiebringhaus, "La Convention Europenne des Droits de I'Homme el la Charte SocialeEuropenne". 8 Revuedes droits de l'hornme/Human Rights JournaL (1975) pp. 538-539; [K. Vasak.l"La protectionintemationaledes droits del'hommedans lecadre des organisations rgionales", 3.05/3.06 Documentationlranraise . Documents d' tudes - Droit international pub/ic (1973) pp. 34-35.

178

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

o continente americanoconheceu um debate similar durante os trabalhos preparatrios da Conven~io Americana sobre Direitos Humanos de 1969. A despeito das propostas de inser~io dos direitos econmicos, sociais e culturais no Projeto da Conven~o, apresentadas em 1959 pelo Conselho Interamericano de Jurisconsultos e em 1965 pelo Chile e Uruguai, o sistema interamericano de prote~ao dos direitos humanos seguiu a solu~ao prevalecente na poca, nas Na~es Unidas e no sistema europeu (supra), com a diferen~a de que a Conven~ao Americana limitou-se a remeter, em seu artigo 26, as normas econmicas, sociais e culturais contidas nos artigos 7 29-50 da Carta emendada da OEA
Voltando ao plano global, cabe lembrar que a atua~o das N a~6es Unidas em prol de ambas "categorias" de direitos estava naturalmente longe de se exaurir nas disposi~6es dos dois Pactos de Direitos Humanos, como indicam as numerosas Conven~6es "setoriais" voltadas a salvaguarda de determinados direitos humanos ou do ser humano em determinadas condi~6es ou circunstancias 8 . certo que os direitos econmicos, sociais e culturais enunciados no Pacto correspondente recaem em grande parte na competencia das agencias especializadas do sistema das Na~6es Unidas (tais como a OIT, a UNESCO, a OMS, a FAO), mas os ambitos de a~o destas ltimas encontram-se direcionados a setores especficos da atividade humana, sendo, pois, nesse sentido, mais circunscritos9 Nao h como negar que a
7 Cf., para um exame deste ponto, e.g .. H. Gros Espiell, "Le systeme interamricain corome rgime rgional de protection intemationale des droits de l'hornme", 145 RecueildesCoursde/'Acadmiede Droillntemalional(l 975) pp. 40-41 e 19; D. Uribe Vargas. Los Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Madrid, Ed. Cultura Hispnica, 1972, pp. 295 e 303-305; E. Vargas Carreno, "Algunos Problemas que Presentan la Aplicacin y la Interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos", in La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, Secretara General de la OEA, 1980, p. 156; c.A. Dunshee de Abranches (rapporteur), Estudio Comparativo entre los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles, Polfticos, Econmicos, Sociales y Culturales y los Proyectos de Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA. doc. OENSer.UV/ 11.I9-doc.18, de 04.04.1968, pp. 24-25. Cf. A.A. Can~ado Trindade, A Protefiio Internacional dos Direitos Humanos Fundamentos Juridicos e Instrumentos Bsicos, Sao Paulo, Saraiva, 1991, pp. 1-742. cr., inter alia, F. Wolf, "Aspects judiciaires de la protection intemationale des droits de I'homme par I'OIT', 4 Revue des droits de /' Jwmme/Human Rights Joumal (1971) pp. 773-838; H. Saba, "L'UNESCO el les droits de J'homme", Les dimensions internationales des droits de /'Jwmme (ed. K. Vasak), Paris, UNESCO, 1978, pp. 479504; Ph. AIston, ''The UnitedNations' Specialized Agencies and Implementationofthe Intemational Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", 18 Columbia Journal ofTransnational Law (1979) pp. 79-118.

8 9

Antonio Augusto

Can~ado

Trindade

179

expansao e generaliza~ao da prote~ao internacional dos direitos humanos testemunhou, nas ltimas dcadas, tentativas ou propostas de categoriza~6es de direitos (e.g., direitos individuais, sociais e de solidariedade ou dos POyos), dentre as quais a mais prxima da opera~o dos meios de implementa~o tem sido precisamente a da suposta distin~o entre direitos civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais (supra). Tais expansao e generaliza~ao tambm possibilitaram que se voltasse aos direitos atinentes a distintas categorias de pessoas protegidas, tidas como necessitadas de prote~ao especial, o que levou ao enunciado de, e.g., direitos dos trabalhadores, direitos dos refugiados e dos aptridas, direitos humanos da mulher, direitos da crian~a, direitos dos idosos, direitos dos invlidos, direitos dos POyOS indgenas. Tem-se tambm tentado distinguir entre a protecao de celtos direitos vis-a-vis o Estado (liberdades fundamentaisl e a garantia de outros direitos pelo prprio EstadoJO. Em todo caso, a implementa~ao dos instrumentos voltados a salvaguarda dos direitos de determinadas categorias de pessoas protegidas h de ser apropriadamente abordada no entendimento de que sao eles complementares aos tratados gerais de prote~ao dos direitos humanos (e.g., os Pactos de Direitos Humanos das Na~oes Unidas, as tres Conven~oes regionais -a Europia, a Americana e a Africana- de direitos humanos).
aten~ao

Nao tardou muito para que se se apercebesse do fato de que, se dentre os direitos econmicos, sociais e culturais havia os que se aproximavam de "normas organizacionais", tambm havia os que requeriam implementa~ao semelhante ados direitos civis e polticos (os direitos c1ssicos de liberdade l, o que veio a ressaltar a unidade fundamental de concep~ao dos direitos humanos. Assim como h direitos civis e polticos que requerem "a~ao positiva" do Estado (e.g., direito civil aassistenciajudiciriacomo integrante das garantias do devido processo legal, direitos polticos atinentes aos sistemas eleitorais), tambm h os direitos econmicos, sociais e culturais ligados a garantia do exerccio de medida de liberdade (e.g., direito a greve e liberdade sindical), -ao que h que acrescentar a vincula~ao dos chamados direitosfondamentais a garantia efetiva da liberdade da pessoa humanall
10 Sobre este ponto, cf. P.M. Bisch, "Diffrents sens de I'indivisibilit des droits de l' hornrne", Indivisibilit des droits de l' homme, Fribourg, d. Univ. Fribourg, 1985, pp.
15-24. G. Peces-Barba, "Reflections on Economic, Social and Cultural Rights", l Human Rights I.aw Joumal (1981) pp. 284, 289-290 e 294.

11

180

Ensayos en Honor a Fernando Voho Jimnez

Ao recordar, a esse respeito, que o ncleo de direitos fundamentais possui um carter inderrogvel (e.g., os direitos a vida, a nao ser submetido a tortura ou escravidao, a nao ser condenado por aplica~ao retroativa das penas)12, encontrando-se inelutavelmente ligado a salvaguarda da prpria existencia, dignidade e liberdade da pessoa humana, produto de urna corrente doutrinria mas tambm conquista definitiva da civiliza~ao, respaldada pelos tratados gerais de prote~ao, compreende-se que, no transcurso das tres ltimas dcadas, tenha estado a porta aberta a urna reconsidera~ao geral da dicotomia entre os direitos econmicos, sociais e culturais, e os direitos civis e polticos.

o divisor de guas, nesse sentido, foi a 1 Conferencia Mundial de Direitos Humanos, realizadaem Teeraem 1968, dois anos aps a ad~io dos dois Pactos de Direitos Humanos das Na~5es Unidas. A. Conferencia proclamou a indivisibilidade dos direitos humanos, afirmando que a realiza~io plena dos direitos civis e polticos seria impossivel sem o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais 13. Poucos anos aps, os Estados socialistas, concebendo os direitos humanos nao como categoria abstrata e inaltervel mas antes como fenmeno histrico, concordaram com a inser~io, no Ato Final de Helsinqui de 1975, de referencia expressa (Princpio 7) ao respeito aos direitos humanos consoante os princpios e propsitos da Carta das Na~5es Unidas e da Declara~io Universal dos Direitos Humanos.
Com esta "concessio" dos Estados socialistas, estava o campo aberto para a ado~ao pela Assemblia Geral das Na~5es Unidas da celebrada 4 resolu~io 32/130, de 197i , endossando a perspectiva globalizante da
12 AA. Can~ado Trindade, "A EvoluCao Doutrinria e Jurisprudencial da Prot~ao Internacional dos Direitos Humanos nos Planos Global e Regional: As Primeiras Quatro Dcadas", 23 Revista de InJormarto Legislativa do Senado Federal Brasilia

cr.

(1986) n. 90, pp. 259-262.

13

cr. U.N .. Final Act al/he lnternational Conference on Human Rights, ONU doc. N
CONF.32J41, de 1968, pp. 4-5. Resolucoes adotadas pela Conferencia de Teera
continham referencias no rnesmo sentido; cf. ibid., pp. 12 e 17. Cf. tambm: Egon

Schwelb, "Sorne Aspects of the Measures of Implementation of the Iotematiooal Covenant 00 Ecooomic, Social and Cultural Rights", 1 Revue des droits de 'homme/ Human Rights Joumal (1968) pp. 363-377; H. Gros Espiell, Estudios sobre Derechos
Humanos, vol. I1, San JoslMadrid, I1DIIICivitas, 1988, pp. 345-346.

14

A esta seguiram outras No mesmo sentido, as

resolu~Oes, resolu~Oes

do mesmo teor, da Assemblia Geral das da Comissao de Direitos Humanos das

Na~es Na~Oes

Unidas, tais como as reso1u~oes 39/145, de 1984,41/117, de 1986, e43/113, de 1988. Unidas, 1987/19, de 1987, e 1988/22, de 1988.

Antnio Augusto

Can~ado

Trindade

181

1968. Subjacente 11 nova visao das Na90es Unidas estavam a preocupa9ao em promover o desenvolvimento econ6mico-social e o reconhecimento de que urgia proceder a urna anlise global dos problemas existentes no campo dos direitos humanos tendo em mente as transforma90es fundamentais por que passara a chamada sociedade internacional desde a ad09ao da Declara9ao Universal de 1948 (de]Coloniz~ao, capacidade de destrui9ao em massa, explosao demogrfica, deteriora9ao das condi96es ambientais, aumento do consumo de energia, dentreoutras)IS. Emsuma, entre as duas "categorias" dedireitos - individuais e sociais ou coletivos - nilo pode haver senilo complementaridade e intera9ilo, e nilo compartimentaliza9ilo e antinomia.

Proclam~ao de Teera de

I1I, DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: DESENVOLVIMENTOS RECENTES NA BUSCA DE PROTE;O MAIS EFICAZ NO PLANO REGIONAL
As pressoes internacionais em favor da busca de urna prote,ao mais eficaz para os direitos econ6micos, sociais e culturais, negligenciados no passado no tocante a sua implernenta,ilo, se fizeram acompanhar da gradual cristaliza9ilo, no plano nacional, da concep,ilo dos chamados "welfare rights", em meio a urna prolifera9ao, sobretudo nos pases europeus, de tribunais nacionais lidandocom "reclam~oes industriais eprevidencirias" 16. Ademais, anova visao avan9ada no ambito das Na,oes Unidas (supra) teria prontas e muitas repercussoes nos distintos sistemas regionais. Assim, no continente americano, tal visao se refletiu no Relalrio de 1979-1980 da Comissao Interamericana de Direitos Humanos, ainda que tivesse esta prudentemente res saltado que era difcil estabelecer"critrios que permitam medir a execu9ao pelos Estados de suas obriga90es,,17 No continente
15 Cf. H. Golsong, "volution de la conception des droits collectifs dans la politique intemationale" Les droits de l' homme - droits collectifs ou droits individuels (Actes du Colloque de Strasbourg, 1979), Paris, LGDJlPichon et Duraod-Auzias. 1980, pp. 141145; D.M. Trubeck, "Economic, Social and Cultural Rightsin theThird World: Human Rights Law and Human Needs Programs". Human Rights in Intemalional Law: Legal and Policy lssues (ed. Th. Meron), vol. 1, Oxford, Clarendon Press, 1984, pp. 205-263. esp. p. 212; Th. C. van Boven, "United Nations Policies and Strategies: Global Perspectives'!", Human Rights: Thirty Years afier the Universal Declaration (ed. B.G. Rarncharao), The Hague, Nijhoff, 1979, pp. 90-91. Cf. F.G. Jacobs. '''The Extension of the European Convention on Human Rights to IncludeEconomic, Social and Cultural Rights", 3 Human Rights Review (1978) p. 167. OAS,AnnualReport ofthe lnler-American Commission on Hwnan Rights -1979-1980.
t

16
17

p.152.

182

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

europeu, a CDrte Europia de Direito.s HumanDs pDnderDU no. caso. Airey (1979) que, embDra a CDnven~D Euro.pia cDnsagrasse essencialmente direitDs civis e po.lticDS, "muitDs deles tem implica~es de natureza social DU eco.nmica", nao. havendD divisaD clara ("no. watertight divisio.n") entre as duas "categDrias" de direitDs l8 No. co.ntinente africano. procedeu-se de mDdD distinto.: DS redatDres da Carta Africana de DireitDs Humano.s e dos PDVOS de 1981 Dptaram pela inclusaD naquela nica cDnven~aD de um catlDgD tanto. de direitDs civis e pDlticDS (artigDS 3-14) quantD de direitDs eCDnmicDs, sDciais e culturais (artigos 15-18), acrescidDs dDS direitDs das cDletividades, DS chamado.s "direitDs dDS pDVOS" (artigos 19-24), prevendD na CDmissao Africana de DireitDs HumanDs e dDS PDVDS um mecanismo. de aplica~aD comum a tOdDS DS direitos cDnsagradDs (artigDS 46-59 e 62). Ainda que a en fase da Carta l9 Africana recasse nDS direitDs eCDn6micDs, sDciais e culturais , entendem DS prpriDs jusintemaciDnalistas africanDs que cDmpreensvel que a CDmissaD Africana tenha se DcupadD, aD menDS em seus ~rimeiros anDS de opera~aD, mais diretamente dDS direitDs civis e pDlticDS 2 . CDm efeitD, at meados de 1992, tinha a CDmissaD Africana IidadD CDm 29 caSDS; devido a algunas lacunas da Carta Africana no. campo. dDS direitDs civis e pDlticDS (principalmente em rela~D aD processD penal), em sua 11 a. sessaD a

18 19

Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Airey,julgamento de 09.10.1979. Srie A,

vol. 32, p. 125, pr. 26.


Cf. B. Obinna Okere, ''The Protection of Human Rights in Africa and the African

Charter on Human and Peoples' Rights: A Comparative Analysis with the European and American Systems", 6 Human Rights Quarterly (1984) pp. 145-147 e 156; Kba
M'Baye. "Rapport introductif sur la Charte Africaine des Droits de 'Hornme et des Peuples", in Droits de ['homme el des peuples en Afrique el la Charle Africaine (Confrence de Nairobi, 1985), Geneve, Cornmission Intemationale de Juristes, 1986. pp. 2931; e cf. K.J. Partsch. ''The Enforcement ofHuman Rights and Peoples' Rights:

20

Observations on Their Reciprocal Relations", Internacional Enforcement of Human Rights (eds. R. BernhardteJ.A. Jolowicz) (HeidelbergColloquy, Max#PlanckInstitut, 1985), BerlinlHeidelberg, Springer-Ver1ag, 1987, pp. 25-29. U.O. Umozurike, "The African Charter on Human and Peoples' Rights", 77 American Joumal 0/1ntemational Law (1983) p. 911; S.e. Neff, "Human Rights in Africa: Thoughts on the African Charter on Human and Peoples' Rights in the Light of Case Law from Botswana. Lesotho and Swaziland", 33 International and Comparative Law Quarterly (984) p. 332.

Antnio Augusto

Can~ado

Trindade
aten~ao

183

Comissao Africana passou a dedicar especial . (/:. . 1)21 processo Justo valr Irla .

ao direito a um

Na ltima dcada, tem sido particulannente nos continentes europeu e americano que, a partir da consagra~ao da tese da indivisibilidade dos direitos humanos, se tem dado passos concretos em prol de implementa~ao mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais. No continente europeu, mesmo antes do dictum da Corte Europia de Direitos Humanos no caso Airey (supra), a possibilidade de incorporar a Conven~o Europia de Direitos Humanos alguns direitos econmicos, sociais e culturais fOra evocada em urna declara~o dos Ministros das Rela~5es Exteriores dos Estados membros do Conselho da Europa em 27 de abril de 1978. Posteriormente, a Assemblia Parlamentar do Conselho da Europa adotou duas recomend~5es: a primeira sugeria o exame da possibilidade da incorpora~ao de alguns direitos econmicos, sociais e culturais fundamentais na Conven~ao Europia de 1950, com a ressalva de nao debilitar seu mecanismo de prote~ao (recomenda~o 838 de 27.09.1978); a segunda previa um fortalecimento do sistema de supervisao da Carta Social Europia de 1961 de modo a incluir o sistema do direito de peti~ao junto ao dos relat6rios (recomenda~o 839 de 28.09.1978). Paralelamente estabeleceuse um Comite de Peritos ad hoc, por instru~ao do Comite de Ministros do 22 Conselho da Europa, para formular as propostas sobre o tema . Os direitos consagrados na Conven~o Europia eram tidos como inseparveis do mecanismo jurisdicional nela contido, o que levara seus redatores a dela excluir os direitos econmicos, sociais e culturais. Os debates passaram a girar em tomo dos critrios que permitissem determinar quais direitos econmicos, sociais e culturais eram verdadeiramente fundamentais para responder as exigencias da justiciabilidade da Con ven~ao,

21

W. Benedek, "Regional Systems of Human Rights Protection in Africa, America and Europe (Conference Report)", in Regional Systems of Human Rights Protection in Africa, America and Europe (eds. W. Benedek e W. Heinz) (Proceedings of the Strasbourg Conference, lune 1992), Brussels Office, Friedrich Naumann Foundation,

1992, pp. 10 e 12-13.


22 Cf. A. Berenstein, "Economic and Social Rights: Their Inclusion in the European Convention on Human Rights - Problems ofFormulation and Interpretation", 2 Human

Rights Law Joumal (1981) pp. 259-260; P. van Dijk e G.J.H. van Hoof, Theory and Practice ofthe European Convention on Human Rights, Deventer, Kluwer, 1984, pp. 474-477.

/84

Ensayos en Horwra Fernando Votio Jimnez

e quais deles eram ademais passveis de formula~oes de modo a criar . . verda delras o bnga~oes para os Estados 23 . Desses debates resultou o entendimento de que os direitos econ6micos e sociais pareciam, em ltima anlise, urna emana~ao do direito ao trabalho e da previdencia ou seguridade social, ao passo que, em matriade direitos culturais, convinhadarparticular enfase ao direito a educa~a024 Com a crescente aten~ao dispensada ao temanos ltimos anos, algumas iniciativas se tomaram no ambito do Conselho da Europa. AIguns direitos "adicionais" se incorporaram ao elenco original da Conven~ao Europia, como os consagrados pelo Protocolo 1 (a Conven~ao Europia) de 1952, dentre os quais figura o direito a propriedade privada (artigo 1) e o direito a educa~ao (artigo 2). Os pases europeus tem, no entanto, procedido com cautela: o Primeiro Protocolo (de 1987) aCarta Social Europia, ao ampliar a lista dos direitos protegidos por esta ltima e realizar nesse sentido um verdadeiro progresso, pareceu por outro lado insinuar que o Conselho da Europa nao viu chegada a hora de situar certos direitos econ6micos, sociais e culturais sob o mecanismo de prote~ao da pr6pria Conven~ao Europia de Humanos25 . D Ireltos
23 Sugeriu-se. por exemplo, que se haveriam de selecionar os direitos que pudessem ser

estendidos a todas as pessoas ("Everyone has the right to devendo ser claramente "implementveis" ("enforceable"), como, e.g .. certos direitos em matria trabalhista e previdenciria. F.G. Jacobs, op. cit. supra n. (16), pp. 166-178; A. Berenstein, op. cit. supra n. (22), pp. 257-280. - Urna questao capital era a de submeter ajusticiabilidade, por exemplo, urna decisao govemamental que, sob o pretexto de resolver problemas
"econmicos", viesse a gerar ou aumentar o desemprego e a afetar os direitos econmicos e sociais; F. Matscher (ed.), Die Durchsetzung wirtschaftlicher und sozialerGrundrechte - Eine rechtsvergleichende BestandsaufnaJune, KehllStrasbourg,

e.. )"),

N.P. Engel Verlag, 1991, p. 395 (inlerven,ao de W.H. Balekjian). - A Conven,ao sobre
Protec;ao dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de Suas Famlias (1990) demonstra ser possve1 formular disposiC;5es convencionais sobre direitos econmicos e sociais (e.g., inter alia, artigo 28, sobre assistencia mdica de urgencia) de modo a "satisfazer todos os requisitos de 'justiciabilidade'''; M. Scheinin, op. cit. infra n. (73), p. 43. K. Vasak, "Les problemes specifiques de la mise en oeuvre internationale des droits conorniques el sociaux de I'hornme", Vers une protection efficace des droits conomiques et sociau.x? (Colloque de Louvain, 1972), Bruxelles, BruylantIVandeur, 1973, pp. 23-24; Y. Dinstein, "Cultural Rights", in Les droits de l'homme - droits collectifs 014 droits individuels (Actes du Colloque de Strasbourg, 1979), Paris, LGDJI

24

Pichon el Durand-Auzias, 1980, pp. 148-167.


25 Th. Buergenthal, Intemational Hwnan Rights in a Nutshell, St. PaullMinn., West Publ.

Co.,1988,p.I22.

Antonio Augusto Canfado Trindade

185

Em 1991 tiveram ncio os travaux prparatoiresdo Projeto de Segundo Protocolo 11 Carta Social Europia, que significativamente previa um procedimento de rec1ama~6es coletivas, visando fortalecer a participa~ao de atores sociais e organiza~oes nao-governamentais26 . A iniciativa culminou na ado~ao, em 1995, deste novo Protocolo 11 Carta Social Europia, mediante o qual podem submeter reclama~oes (coletivas), paraexame pelo Comite de Peritos Independentes, organiza~oes internacionais e nacionais de empregadores e sindicatos, e outras ONGs internacionais e nacionais 27 Oeste modo, o sistema de rec1ama~oes coletivas vem complementar o sistema de relatrios, que permanece o mecanismo bsico de supervisao da aplica~ao da Carta, visando dar-Ihe maior eficcia, inspirando-se, para tal, na linha dos mecanismos existentes da Organiza~ao Internacional do Trabalho (OIT)28. No plano jurisprudencial, hoje ponto pacfico que os direitos civis e polticos consagrados na Conven~ao Europia abarcam nao s a obriga~ao de absten~ao estatal mas tambm as medidas positivas por parte dos Estados, tidas como perfeitamente compatveis com o regime de supervisao da Conven~ao. De acordo com tal jurisprudencia (da Corte e Comissao Europias de Oireitos Humanos), requerem-se tais medidas para assegurar o direito de acesso 1Ijusti~a(artigo 6da Conven~ao, casoAirey, supracitado), o direito ao respeito 11 vida familiar (artigo 8, casos X e Y versus Holanda, 1985, e Powell e Rayner versus Reino Unido, 1990), o direito a reuniao pacfica (artigo 11, caso Plattform 'Artztefr das Leben', 1988). Tem-se interpretado as garantias do devido processo legal (artigo 6) de modo a cobrir nao s6 questoes de ordem privada, mas tambm as que recaem no ambito do direito pblico ou social (e.g., direito ao exerccio de urna profissao, reivind~oes de benefcios da seguridade social); e a obriga~ao de tomar "providencias" para assegurar o respeito do direito 11 vida aharcaria
26 Conseil de l'Europe, Demande d'avis du Comit des Ministres a l'Assemble sur le Projet de Deuxieme Protocole Additionnel ala Charte 50ciale du Conseil de 1'Europe prvoyant un systeme de rclamations collectives. Strasbourg. c.n., doc. 6730, de

13.01.1993, pp. 113.


27 No caso de ONOs nadonais, requer-se urna declararrao pelo Estado em questao reconhecendo tal direito. O relatrio do Comite de Peritos Independentes enviado ao Comite de Ministros, que adota urna resolur;ao e, quando apropriado, encarninha urna recomendarrao ao Estado em questao. Council of Europe, Additional Protocol to the European Social Charter Providingfor aSystem ofCollective Complaints and Explanatory Report, Strasbourg, C.E., 1995, pp.

28

320.

186

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

nao s6 a cria~ao de um sistema eficaz de preven~ao do crime (sistema penal) como tambm de um sistema de sade hospitalar pblica, ou seja, de servi~os mdicos e sociais mnimos (caso Tavares versus Franra, 1991 )29. No continente americano, a despeito da ado~o em 1948 da Carta Internacional Americana de Garantias Sociais (como declara~o dos "direitos sociais do trabalhador), persistiu, at a ado~o em 1988 do chamado Protocolo de San Salvador (infra), a lacuna no sistema interamericano de prot~ao no tocante aos direitos econmicos, sociais e culturais, porquanto a Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos se limitou a dispor (artigo 26) sobre o "desenvolvirnento progresivo" destes ltimos, ao passo que, paralelamente, as normas econmicas, sociais e culturais da Carta emendada da OEA nao visavam propriamente proteger ou garantir direitos humanos, mas antes determinar objetivos ou linhas de conduta para os Estados membros neste domni0 3o Somente em 1980-1981 a Assemblia Geral da OEA, por recomenda~ao da Comissao Interamericana de Direitos Humanos,
destacou a importancia da observancia dos direitos econmicos, sociais e 31 culturais no continente americano ,

o artigo 77 da Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos deixou a possibilidade aberta aos Estados Partes e 11 Comissao Interamericana de Direitos Humanos de submeter 11 Assemblia Geral da OEA projetos de protocolos adicionais 11 Conven~ao, de modo a incluir progressivamente outros direitos em seu sistema de prote~ao. Por solicita~ao da Assemblia Geral, com base em proposta da Costa Rica em 1982, o Secretariado Geral da OEA preparou e submeteu, em 1983, um Anteprojeto de Protocolo Adicional 11 Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, contendo 25 artigos. No mesmo ano a Assemblia Geral solicitou comentrios da Comissao e da Corte Interamericanas de Direitos Humanos assim como dos Estados membros; a exemplo do Secretariado Geral da OEA, tambm a Comissao Interamericana
29 Matti Pellonpi!li. "Economie, Social and Culrural Rights", in The European System lor lhe Protection o/ Human Righls (ed5. R.St,J. Macdonald, F. Matscher e H. Petzold). Dordrecht, Nijhoff, 1993, pp. 860-866. H. Gros EspieU. Los Derechos Econmicos, Socales y Culturales en el Sistema Interamericano, San Jos, Libro Libre, 1986, pp. 111-116. Resolu~Oes AGIRES. 51O(X-O/80) e AGIRES. 543 (XI-O/81) da Assemblia Geral da OEA.

30
31

Antonio Augusto Canrado Trindade

/87

de Direitos Humanos preparou um Anteprojeto de Protocolo Adicional sobre a matria. Ademais dos esforyos de ambos, a etapa final dos trabalhos preparatrios (a partir de 1986) coube a um Grupo de Trabalho da Comissio de Assuntos Jurdicos e Polticos (CAJP) do Conselho Permanente da OEA, encarregado de estudar o tema32 A adoyio em 1988 do Protocolo Adicional a Conven,io Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (o chamado Protocolo de San Salvador) finalmente supriu a lacuna histrica do sistema interamericano relativa a prote,io de tais direitos. Observe-se, porm, que, mesmo antes dele, a Comissio Interamericana de Direitos Humanos, com base nas disposi,6es pertinentes da Declara,io Americana de 1948, em seu Relatrio sobre El Salvador de 1978, levou em conta a situa,io de alguns direitos econmicos, sociais e cu1turais; no ano seguinte, em seu Relatrio sobre o Haiti, igualmente levou em considera,io os direitos a educa,io, a sade e ao trabalh0 33 Significativamente, em seu Relatrio Anual de 1979-1980, a Comissio Interamericana constatou a "relayio organica" entre os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, 34 sociais e culturais No RelatrioAnual de 1985-1986, a Comissio extemou seu entendimento no sentido de que o futuro Protocolo a Conven,io Americana em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais deveria tomar como ponto de partida "o ncleo fundamental constitudo pelos direitos ao trabalho, a sade e a educa,io", aos quais se deveriam agregar

32

Para um estudo detalhado dos travaux prparatoires do Protocolo Adicional a Conven!):ao Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, cf. A.A. Can!):ado Trindade, "A Questao da Implementa!):ao Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Evolu!):ao e Tendencias Atuais", 71 Revista Brasileira de Estudos Politicos (1990) pp. 755, esp. pp. 3248; A.A. Can~ado Trindade, "La question de la protection intemationale des droits conomiques, sociaux et culturels: volution et tendances actuelles", 75/76 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (1991) pp. 1341, e in 94 Revue gnrale

de Droit internationa/ pub/ic - Paris (1990) pp. 913-946.


33 Cf. A.A. Can~ado Trindade, "La Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", in Estudios Bsicos de Derechos Humanos, vol. 1, San Jos de Costa Rica, I1DH, 1994, p. 48; A.A. Can~ado Trindade, "La Relacin entre el Desarrollo Sustentable y los Derechos Econmicos, Sociales y Culturale's", in Estudios Bsicos de Derechos Humanos, vol. 2, San Jos de Costa Rica, I1DH, 1995, pp. 15-49. OAS,Annual Report ofthe lnterAmerican Commission on Hwnan Rights 19791980,

34

pp. 151-152.

188

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

.. concrellza"ao . - pr' Ilca,,35 .

"outros direitos conexos" ou a eles vinculados, tendo em vista sua

Havia, pois, estes antecedentes. Mas foi o Protocolo de San Salvador de 1988 que veio dotar a prote"ao dos direitos econmicos, sociais e culturais no sistema interamericano de base convencional. O Projeto final, que se transformou no referido Protocolo, invocou, em seu preambulo, jnter alia.
a "estreita
rela~ao"

existente entre a vigencia dos direitos economicos.

sociais e culturais e a dos direitos civis e polticos formando um "todo indissolvel" (par. 3). A obriga"ao de nao-discrimina"ao, consagrada no artigo 3, inspirou-se na disposi"ao equivalente (artigo 2(2)) do Pacto de Direitos Economicos, Sociais e Culturais das Na"oes Unidas. O mesmo ocorreu com outros dispositivos: oartigo 4, consagrando o princpio da naoadmissao ou proibi"ao de restri"oes dos direitos, buscou inspira"ao no dispositivo correspondente (artigo 5(2)) daquele Pacto das Na"oes Unidas, e o artigo 5, determinando o alcance restritivo das restri"Oes e limita"oes ao gozo e exerccio dos direitos consagrados, baseou-se principalmente em disposi"oes equivalentes do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (artigo 4) e da Conven\,ao Americana sobre Direitos Humanos (artigo 30). O Protocolo de San Salvador de 1988 representou o ponto culminante de um movimento de conscienti~ao no continente americano, paralelamente a evolu"ao similar no imbito das N~Oes Unidas (infra) e no sistema europeu, em prol de prote"ao internacional mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais. O Protocolo estipulou inicialmente (artigo 1) a obriga"ao dos Estados Partes de adotar medidas (de ordem interna e por meio da coopera"ao internacional) "at o mximo dos recursos disponveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento", a fim de conseguir, "progressivamente e de acordo com a legisla"ao interna", a "plena efetividade'" dos direitos nele consagrados. Os conceitos refletidos nas
35 OEAlCIDH. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986, p. 211. Para o argumento de que. assim como nosdireitos dvis e polticos ocupa posi~a.o central a liberdade, nos direitos econmicos, sociais e culturais tal posi~ao central ocupada pelo direito a um nvel de vida adequado, concretizado mediante o exercfcio dos direitos 80 trabalho, Aeduca-;:ao, Asade. a urna aliment~ao adequada, Aprevidencia social, - cf. R. Mayorga Lorca, Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos. Sociales y Cullurales, 2a. ed., Santiago, Ed. Jur. de Chile, 1990, pp. 21-83.

Antonio Augusto

Can~ado

Trindade

189

expressoes "mximo dos recursos disponveis" e "progressivamente" foram extrados do artigo 2 do Pacto de Direitos Economicos, Sociais e Culturais das Nayoes Unidas. Subjacente aodisposto no artigo l do Protocolo de 1988 encontrava-se, como esclareceu o prprio Grupo de Trabalho da CAJP em seu Relatrio de atividades referente a 1987, urna nova dicotomia, no ambito dos direitos reconhecidos no Protocolo, entre os de "exigibilidade imediata" e os de "realiza~ao progressiva", sendo que, ademais, a "obriga~ao de adotar medidas" consagrada no artigo I voltava-se a esses ltimos 36 Desse modo, a dicotomia da doutrina clssica (cf. supra), superada pela da matria, ressurgiu desta feita, ainda que matizada, no interior do domnio dos direitos econmicos, sociais e culturais propriamente dito. O mecanismo consagrado pelo Protocolo de 1988 representou o mnimo aceitvel, no continente americano, ao final dos anos oitenta, para a proteyao internacional dos direitos economicos, sociais e culturais, - o que nao nos impede de esperar pelo dia em que se lograr a ado~ao de um mecanismo menos tmido e mais fortalecido e aperfei~oado para a salvaguarda internacional daqueles direitos. O mecanismo consagrado resultou da busca de consenso no decorrer dos trabalhos preparat6rios do Protocolo. Compreendeu, ademais do sistema de relat6rios, - com papel reservado a 6rgaos outros que a Comissao Interamericana de Direitos Humanos (como o Conselho Interamericano Econmico e Social - ClES - e o Conselho Interamericano para a Educayao, Ciencia e Cultura - CIECC), - um sistema de petiyoes ou comunicayoes individuais (regulamentado pelos artigos 4451 e 61-69 da Convenyao Americana). Este ltimo foi reservado tao s6 aos direitos consagrados nos artigos 8(l)(a) e 13 (direito de associa~ao e liberdade sindical, e direito a educayao) do Protocolo (artigo 19(6) deste ltimo), como um denominador comum mnimo para alcanyar um consenso entre as Delegayoes participantes. Outra via de ayao prevista residiu na formulayao pela Comissao Interamericana de observa~oes e recomenda~oes que considerasse pertinentes sobre a situa~ao dos direitos econornicos, sociais e culturais (consagrados no Protocolo) nos Estados Partes (artigo
evolu~ao

36

Para o histrico legislativo dessas disposit;Oes e dessa nova dicotomia, cf. A.A. Can~adoTrindade,ops. cilS. supra n. (32), pp. 3248, 1341 e 913-946, respectivamente; e cf. A.A. Cant;ado Trindade, "Do Direito Econmico aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais", in Desenvolvimento Economico e IntervenfQO do Estado na Ordem Constitucional Estudos Jurdicos em Homenagem ao Professor Washington PelusoAlbinode Souza. (coord. R.AL Cannargo), Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1995, pp. 9-38.

/90

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

19(7)). Estas medidas abriram novas perspectivas para urna prot~ao mais eficaz dos direitos economicos, sociais e culturais em nosso continente, mas ainda resta um longo carninho a percorrer. No plano substantivo, o Protocolo de San Salvador incorporou ao sistema interarnericano de proteyao o direito ao trabalbo (artigo 6), a condiyoes justas, equitativas e satisfat6rias de trabalho (artigo 7), os direitos sindicais (artigo 8), o direito aseguridade social (artigo 9), o direito asade (artigo 10), o direito a um meio-ambiente sadio (artigo 11), o direito a a1imentayao (artigo 12), o direito a educayao (artigo 13), o direito aos beneficios da cultura (artigo 14), o direito a constituiyao e prot~ao da famlia (artigo 15), os direitos da crianya (art. 16), e a prot~ao dos idosos (artigo 17) e dos deficientes ou invlidos (artigo 18). Alm disso, abriu a possibilidade de incorporar outros direitos ou de ampliar os direitos j reconhecidos (artigo 22, com antecedentes nos artigos 31 e 76 da Convenyao Americana), objetivando assim propiciar um aperfeiyoamento gradual desse instrumento. Ocorre, porm, que o Protocolo de San Salvador ainda nao logrou obter o nmero suficiente de ratificayOes para entrar em vigor (apenas tres at o presente), e a possibilidade de que isto ocorra no futuro pr6ximo incerta. No entanto, a pr6pria Convenyao Americana sobre Direitos Humanos abre urna outra possibilidade de ayao (artigo 42) enquanto nao entre em vigor o Protocolo. DispOe o artigo 42 da Convenyao que os Estados Partes devem remeter aComissao Interamericana c6pias dos relat6rios e estudos que em seus respectivos campos submetem anualmente as ComissOes Executivas do CIES e do CIECC, a fim de que aquela vele pela promoyao dos direitos derivados das normas economicas, sociais e sobre educayao, ciencia e cultura contidas na Carta emendada da OEA. Surgem indicayoes de que a Comissao Interamericana esteja mais disposta a considerar mais detidamente a situayao dos direitos economicos, sociais e culturais nos Estados Partes na Convenyao Americana: em seu Relatrio Anual de 1991, por exemplo, dedicou ela particular atenyao a rnatria, baseando-se nos relat6rios apresentados por a1guns Estados membros de OEA a organismos internacionais 37 e em um estudo realizado pela Organizayao Panamericana da Sade (OPS). Destacou a Comissao
37 Chile, Mxico, Argentina, Colombia. Jamaica. Repblica Dominicana e Costa Rica.

Antonio Augusto Canfado Trindade

191

Interamericana que a dcada dos oitenta era tida como urna "dcada perdida" no plano econmico-social para os pases latino-americanos, por confrontarem, em sua maioria, o agravamento da crise econmica, do endividamento externo, do empobrecimento, a afetar consideravelmente os direitos econmicos, sociais e culturais na regia0 38 . E o Re/atrio Anual de 1992-1993 voltou a incluir urna s~ao dedicada ao estado dos direitos econmicos, sociais e culturais na regiii.o, em que a Comissii.o, ap6s examinar as informa~es enviadas por alguns dos Estados membros da OEA, concluiu que a situa~ao economico-financeira por que vem passando o hemisfrio toma "muito difcil" que os Estados cumpram cabalmente o estabelecido pelos instrumentos internacionais de prote~a039

IV. DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: DESENVOLVIMENTOS RECENTES NA BUSCA DE PROTE;:O MAIS EFICAZ NO PLANO GLOBAL
Nao s6 no plano regional, mas tambm no global, ti~m-se envidado esfor~os em prol de urna prote~ao mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e cu1turais. No ambito das Na~oes Unidas, o Comite de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, especialmente encarregado da supervisao do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, nas sete sessoes de trabaIho realizadas no perodo de 1987-1992, tem tomado algumas decisoes significativas. Na primeira delas,logrou adotar suas decisoes por consenso: considerou os meios de garantir o aperfei~oamento do sistema de relat6rios sob o Pacto (recorrendo a fontes alternativas de informa~oes, outras que as emanadas dos Estados, incluindo as agencias especializadas do sistema das
38 Segundo o referido estudo, os problemas de maior incidencia na regio sao a gradual deteriora~ao do nivel de vida da popula~ao, a falta de recursos para a assistencia mdica e a salubridade pblica, o alto ndice de mortalidade infantil, as altas laxas de desemprego e subemprego e de analfabetismo. os altos ndices de desnutri~ao, a escassez de moradias adequadas. a grave deteriora~ao do meio ambiente, a instabilidade dos sistemas econmicos e, em alguns pases, os altos ndices inflacionrios. dentre outres. Desde 1979-1980 vem a Comissao Interamericana insistindo na necessidade de erradica~ao da pobreza e no atendimento das necessidades bsicas de sade, nutri~ao e educa~ao, alertando que um aumento da renda nacional nao se traduz necessaria e correlativamente em urna melhora dos indicadores sociais, a nao ser que se d atenrrao prioritria as "mayoras desposedas". Cf. A.A. Can~ado Trindade, "La Proteccin Internacional...", op. cit. supra n. (33), pp. 53~55. OEA, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos /9921993. p. 252. e cf. pp. 233-252.

39

/92

Ensayos en Honor a Fernando Vaho Jimnez

Nacr1ies Unidas assim como as organizacr1ies nao-govemamentais40), e cuidou de garantir sua prpria independencia41 Na prtica, o Comite, ao concluir o exame de cada relatrio, adota as chamadas "concluding observations", estruturadasde modo acontercinco secr1ies, asaber: introduc;ao, aspectos positivos, fatores e dificuldades impedindo a implementacrao do Pacto, preocupacr1ies principais, e sugestoes e recomendacr1ies42. Na segunda sessao (1988), dedicou-se o Comite a definir com maior precisao a substancia dos direitos econmicos, sociais e culturais, a fim de dar-Ihes um contedo normativo semelhante ao dos direitos civis e polticos. Adotaram-se duas decisoes nesse sentido: a primeira inscreveu-se em um contexto mais amplo, dizendo respeito 11 elaboracrao pelo Comite de "comentrios gerais" sobre os artigos do Pacto, seguindo assim o exemplo do que j vinha fazendo seu "homlogo" sob o Pacto de Direitos Civis e Polticos (o Comite de Direitos Humanos); a segunda programou para cada ano um debate aprofundado acerca de um determinado direito ou um artigo especfico do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Ainda nesta segunda sessao buscou o Comite racionalizar e simplificar o sistema de relatrios. Cabia evitar o pesado fardo que recaa nos Estados Partes e nele prprio do nmero considervel de relatrios sobre grupos de artigos do Pacto. Em seu entender, isto implicava urna compartimentalizacrao excessiva dos direitos, e dava urna visao parcial ou fragmentada da situacrao dos direitos econmicos, sociais e culturais, nas diferentes esferas de preocupacr1ies, interesse e atencrao das agencias especializadas do sistema das Nacroes Unidas. Para mitigar es ses inconvenientes, decidiu o Comite solicitar aos Estados a apresentacrao de um nico relatrio quinquenal, que tratas se do conjunto do Pacto 43. Guiado pela mesma preocupacrao, o Cornite programou para sua

40

41

Para urna ilustratrao de infonna;oes enviadas por ONGs ao Comite, cf., inter alia, Fundacin Servicio Paz y Justicia (Argentina), Informe al Comit de Derechos Econmicos. Sociales y Culturales (50. perodo de sesiones, 26.11-14.12.1990), pp. 114 (mimeografado). U.N., Committee on Economic, Social ami Cultural Rights - Report on rhe Firs/ Session

!.l9871. pp. 1-62.


42

43

U.N. Centre foc Human Rights, The Committee on Economic. Social and Cultural Righls ... , op. cil. in/ra n. (56), p. 27. U.N., Committee on Economic.. Social and Cultural Rights - Reporl on lhe Second Session (/988), pp. 181.

Antonio Augusto

Can~ado

Trindade

193

terceira sessao (1989) a revisao e simplificayao, e por conseguinte o aperfeiyoamento, das diretrizes sobre os relatrios dos Estados Partes 44. At o final de sua stima sessao (1992), havia o Comit examinado 144 relatrios iniciais, 61 (segundos) relatrios peridicos e seis relatrios globais 45 Em suma, tomando em conta sua natureza "hbrida" de rgao de supervisao nico (nico no sentido de que ele responsvel perante os Estados Partes no Pacto e perante o ECOSOC, um dos principais rgaos polticos das Nayoes Unidas), e tomando como exemplo a prtica de outros rgaos de supervisao (sobretudo a de seu "homlogo" para o outro Pacto, o Comit de Direitos Humanos), tem o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais se esforyado por atribuir aos direitos consagrados no Pacto correspondente a mesma importancia, tanto histrica como prtica, que a reconhecida aos direitos civis e polticos. Nos debates de incio de 1990 do Comit (quarta sessao) insistiu-se no "contedo mnimo" desses direitos, afetados pelos problemas dadvida, dos ajustes estruturais e do empobrecimento46 Os debates de 1991 do Comit (sexta sessao) concentraram-se nos problemas da utilizayao de indicadores econmicos e sociais (em razao de sua insuficincia para assistir ao trabalho do Comit), havendo concludo que tais indicadores, para sermais suficientes e confiveis, deveriam buscarum equilbrio entre os conceitos de quantidade e sobretudo qualidade, de modo a melhor refletir a realidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, nao s em relayao a sociedade como um todo mas tambm em relayao a determinados grupos vulnerveis ou marginalizados. Nesse sentido, invocou-se a experincia de agncias

44

U.N., Committee on Economic, Social and Cultural Rights - Report on the Third Session {J9891, pp. 1-116. Para cornentrios sobre as prirneiras sessoes do Cornite, cf. Ph. AIston e B. Sirnma, "First Session ofthe U.N. Comrnittee on Econornic, Social and Cultural Rights", 81 American JournaL of lnternational Law (1987) pp. 751-756; Ph. Alston e B. Sirnrna, "Second Session ofthe U.N. Cornmittee on Econornic, Social and Cultural Rights", 82 American Joumal of lntemational Law (988) pp. 603-615;

Daniel Turp, "Le controle du respect du Pacte International relatif aux Droits conomiques, Sociaux et Culturels", in Le droit international au service de la paix, de lajustice el du dveloppement - MLanges Michel Viral/y, Paris, Pdone, 1991, pp. 465481.
45 46

U.N., Committee on Economic, Social and Cultural Rights - Report on the Seventh

Session (1992), p. 18.


U.N., Committee on Economic, Social and Cultural Rights - Report on the Fourth

Session (1990), pp. 1-102, esp. pp. 65-72.

194

Ensayos en Honor a Fernando Vo/io Jimnez

especializadas como a OIT e a OMS, e organismos como o UNICEF, no uso de indicadores econmicos e sociais47.

o Relatrio do Comite sobre sua quinta sesslio (fins de 1990) indicou ter-se procedido na ocasilio 11 elabora,o de diretrzes revistas sobre os relatros govemamentais, de modo aque contivessem, inter alia inform~oes sobre indicadores econmicos e sociais e indica,oes sobre o padro de vida no s da sociedade como um todo mas tambm de determinados grupos, particularmente os vulnerveis (e.g., direito 11 moradia, direito 11 sade fsica e mental, direito 11 educa,o )48. Na mesma sesso, e na seguinte, do Comite, avan,ou-se a propostade elabora,o de um Projeto de Protocolo Facultativo ao Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tendo por objetivo o estabelecimento de um sistema de peti,6es ou comunica,oes em matra de direitos econmicos, sociais e culturais (em rela,lio a alguns destes, a ser gradualmente ampliados). Assinalou-se na ocasio a necessidade de um estudo comparado da justiciabilidade desses direitos nos Estados Partes no Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e observou-se que a base de tal projeto de Protocolo devera ser a doutrna da interdependencia e 49 indivisibilidade de todos os direitos humanos . o exame da matra prosseguiu na stima sesso (1992) do Comite, na qual seus membros aprovaram a proposta de sua reda,o. Nos debates de 1992 sobre a matra argumentou-se, em favor deste projeto de Protocolo Facultativo, que tal instrumento possibilitara a exigencia de medidas concretas pelos Estados Partes, fortalecera a responsabilidade internacional dos Estados, dara preciso concreta 11 tese da indivisibilidade dos direitos humanos, propiciara a forma,o de urna jursprudencia internacional a respeito, e fortalecera o sistema de investiga,lio neste domnio. Cabia reduzir as dispardades de procedimentos em rela,lio a distintos direitos, devendo sua indivisibilidade refletir-se tambm na ado,lio de um sistema de peti,oes, ainda mais considerando que muitos direitos econmicos e sociais
47 48 U.N., Committee on Economic, Socialand Cultural Rights Report on he Sixth Session (1991), pp. 81-86. U.N., Committee on &onomic. Social and Cultural Rights Report on lhe Fifth Session (l99U)., pp. 88-110. Para urna avalia~ao dos trabalhos desta sessao do Comito, eC. Seon Leckie, "An Overview and Appraisal ofthe Fifth Session ofthe U.N. Cornmittee on Economie, Social and Cultural Rights", 13 Human Rights Quarterly (1991) pp. 545-

572.
49 U.N" Committee on Economic. Social and Cultural Righls - Repon on lhe SixthSession (1991), pp. 87-90.

Antonio Augusto Canrado Trindade

195

sao perfeitamente justiciveis; tal vez, ao invs de se exigir dos reclamantes a condi9ao de "vtima", poder-se-ia deles re~uerer a indica9ao da existencia de um "detrimento" ou "prejuzo" sofrido s . No perodo de 1989-1995 o Comite de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais elaborou e divulgou seis "comentrios gerais". O primeiro (de 1989) se dedicou precisamente ao aperfei90amento do sistema de relatrios pelos Estados Partes sob o Pacto, de modo a permitir urna melhor avalia~ao do progresso logrado em rela9ao aos direitos econmicos, sociais e culturais, a capacitar ao prprio Estado Parte desenvolver urna melhor compreensao dos problemas encontrados na realiza9ao de tais direitos e intercambiar experiencias nesta rea com os demais Estados, a assegurar urna melhor supervisao de tais direitos, e a facilitar o exame pblico das polticas govemamentais em re1a9ao aos mesmosS 1 No comentrio geral n. 2 (de 1990), sugeriu o Comite medidas de assistencia tcnica internacional (artigo 22 do Pacto) concementes a tais direitos, recomendou a incorpora9ao da prote9ao destes ltimos, na medida do possvel, aos programas e polticas destinados a promover os ajustes estruturais S2 , e referiu-se 11 proposta de 1979 do Secretrio-Geral das Na90es Unidas de que as agencias das Na90es Unidas viessem a exigir um "human rights impact assessment" em re1a9ao s3 as atividades de coopera9ao para o desenvolvimento . No comentrio seguinte (n. 3, de 1990), de real importancia, insistiu o Comite nas "obriga~oes mnimas" de todos os Estados Partes de assegurar, ao menos, a satisfa9ao de nveis essenciais mnimos de cada um dos direitos S4 consagrados no Pacto . Em seu comentrio geral n. 4 (de 1991), sobre o
50 U.N., Committee on Economic, Social and Cultural Rights - Report on the Seventh Session{l992). pp. 87- J08. Ecf., anterionnente, no mesmo sentido, Philip Alston, "No Right to Complain about Being Poor: The Need for an Optional Protocol to the Economic Rights Covenant", in The Future ofHwnan Rights Proteclion in a Changing World - Essays in Honour of Torkel Opsahl (eds. A. Eide e J. Helgesen), OsIo, Norwegian University Press, 1991, pp. 79-100. U.N., Committee on Economic, Social and Cultural Rights - Reporl on the Third Session (1989), pp. 87-89. Sobre este ponto, cf. U.N .ICommission on Human Rights, Queslion ofthe Realization in All Counlries of lhe Economic, Social and Cullural Righls (, .. ) - Comprehensive Report ollhe Secretary-Genera/( ... J, U.N. doc. EJCN.411994117, de 20.12.1993, pp. 24-29 e 37-38. U.N., Committee on Economic. Social and Cultural Rights - Reporl on lhe Fourth Session (/990), pp. 86-88.

51

52

53

196

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

direito a urna moradia adequada (artigo 11 (1) do Pacto), advertiu o Comite que cabia dar prioridade aos grupos sociais em condiyoes desfavorveis, dado que as obrigayoes sob o Pacto continuavam a aplicar-se, com maior pertinencia ainda, em tempos de reces sao econmica55 Enfim, os dois ltimos comentrios (n. 5, de 1994, e n. 6, de 1995) versaram sobre as pessoas portadoras de deficiencias, e sobre os direitos econmicos, sociais e culturais dos idosos, respectivamente. Atualmente o Comite considera, para a adoyao de novos comentrios gerais, outros temas, tais como a aplicayao do Pacto no direito interno dos Estados, as clusulas de naodiscriminayao do Pacto (mormente o artigo 2(2)), o direito 11 sade, o direito 11 alimentayao, os despejos foryados (jorced evictions) e o Pacto, dentre 56 outros . Ao examinar a natureza das obrigayoes sob o Pacto (ar'tigo 2(1 )), o Comite de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais significativamente assinalou que, se, por um lado, o Pacto dispOe sobre a realizayao progressiva dos direitos consagrados, por outro lado impoe vrias obrigayoes de efeito imediato, a saber: a) obrigayao de "adotar medidas" ("to take steps") pouco aps a entrada em vigor do Pacto (artigo 2(1)); b) compromisso de garantir o exerccio dos direitos protegidos "sem discriminayao"; c) aplicabilidade "imediata" de determinadas disposiyoes por rgaos judiciais e outros nos ordenamentos jurdicos internos (artigos 3; 7(a)(I); 8; 10(3); 13(2)(a), (3) e (4); e 15(3)); d) obrigayao geral de buscar constantemente a realizayao dos direitos consagrados sem retrocessos; e) "obrigayOes mnimas" ("minimum core obligations") em relayao a todos os direitos consagrados, e, em caso de nao-cumprimento, obrigayao de provar que "0 mximo dos recursos disponveis" (tanto no plano nacional como mediante a cooperayao e assistencia internacionais) foi utilizado, ou se tentou utiliz-Io, para a realizayao dos direitos consagrados (artigos 11, 15,22 e 23 do Pacto); f) em pocas de crises econmicas graves, de processos de ajuste, de recessao econmica, obrigayao de protegeros setores e membros mais vulnerveis da sociedade por meio de programas especficos de relativamente baixo

54

U.N., Committee on Economic, Social ami Cultural Rights - Report on lhe Fifth Session (1990), pp. 83-87.

55
56

U.N", Committee on &onomic, Social ami Cultural Rights - Repon on the Sixth Session
(1991), pp. 114-120.

U.N. Centre for Human Rights. The Committee on Economic, Social and Cultural Rights (Faet Sheet n. 161Rev. 1), Geneva, U.N., 1996, p. 29.

Antnio Augusto Canrado Trindade

197

Em meados de 1992, tambm no seio da Subcomissao de Preven~ao de e Prote~ao de Minorias das Na~5es Unidas, avan~aram-se recomenda~5es concretas no propsito de assegurar urna prote~ao internacional mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais. Primeiramente, props-se anomea~ao, pela Comissao de Direitos Humanos das Na~5es Unidas (a exemplo do que j fazia a prpria Subcomissao), de relatores especiais para examinar ou investigar determinados aspectos dos direitos econ5micos, sociais e culturais (e.g., pobreza extrema58 , e realiza~ao do direito a urna moradia adequada), com mandatos semelhantes aos dos atuais rapporteurs temticos. Propuseram-se igualmente, em segundo lugar, recomenda~5es pelo Comite de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais aos Estados Partes no Pacto corresponden te, acerca de altera~5es legislativas e de polticas pblicas que fossem necessrias para harmonizar plenamente a prtica dos Estados com as disposi~5es do referido Pacto; paralelamente, sugeriu-se que os Estados deveriam estabelecer mecanismos apropriados Uudiciais ou administrativos) de supervisao, em nvel nacional, dos direitos econ6micos, sociaise culturais. Em terceiro lugar. recomendaram-se maiores avan~os na proposta do estabelecimento de um Protocolo Facultativo ao Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, dotando-o de um sistema de peti~5es ou comunica~5es (cf. infra), assim como na sistematiza~ao e consolida~ao do uso de indicadores no processo de monitoramento de tais direitos. Enfim, em quarto lugar, insistiu-se na promo~ao e utiliza~ao do
Discrimina~ao

57

58

Comentrio geral n. 3, in U.N., Committee on Economic, Social and Cultural RightsReport on the Fifth Session (1990), pp. 83-87. E cf., sobre a matria, anteriormente, Philip AIston e Gerard Quinn, 'The Nature and Scope of States Parties' Obligations under the Intemational Covenant on Economic. Social and Cultural Rights", 9 Human Rights Quarterly (1987) pp. 156-229; cf. tambm ''The Limburg Principies on 'he Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", 9 Human Rights Quarterly (1987) pp. 122- 135. Para um estudo geral sobre a aplicayaodo Pacto deDireitos Econmicos, Sociais eCulturais,cf. M.C.R. Craven, The lnternational Covenant on Economic. Social and Cultural Rights - A Perspective on its Development. Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 1-358. Cf., a respeito. e.g., Naciones Unidas/Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, Realizac;in de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Los Derechos Humanos y la Pobreza Extrema - Informe del Secretario General, doc. E/CN.4/Sub.211991138, de 27.05.1991, pp. 1-26; Naciones Unidas! CEPAL, Magnitud de la Pobreza en Amrica Latina en los Aos Ochenta. Santiago de Chile, N.U.lCEPAL, 1991, pp. 7-177.

198

Ensayos

en Honor a Fernando Votio Jimnez

princpio emergente de "obr~a~oes mnimas" relativas aos direitos econmicos, sociais e culturais . foram propostas com enfase na necessidade da exigibilidade e justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais. Com efeito, a denega~io ou viola~io dos direitos econmicos, sociais e culturais, materializada, e.g., na pobreza extrema, afeta os seres humanos em todas as esferas de suas vidas (inclusive a civil e poltica), revelando assim de modo mareante a interrela~io ou indivisibilidade de seus direitos. A pobreza extrema constitui, em ltima anlise, a nega~io de todos os direitos humanos. Como falar de direito de livre expressio sem o direito 11 educ~io? Como conceber o direito de ir e vir (liberdade de movimento) sem o direito 11 moradia? Como contemplar o direito de participa~io na vida pblica sem o direito 11 alimenta~io? Como referir-se aodireito 11 assistenciajudiciria sem ao mesmo tempo ter presente o direito 11 sade? E os exemplos se multiplicam. Em definitivo, todos experimentamos a indivisibilidade dos direitos humanos no quotidiano de nossas vidas: esta urna realidade inescapvel. J nao h lugar para compartimentaliza~oes, impiie-se urna visio integrada de todos os direitos humanos.
implementa~io,

Tais

recomend~iies

No processo preparatrio da II Conferencia Mundial de Direitos Humanos (Viena, junho de 1993), o Comite de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais insistiu em que precisamente nos perodos de crises econmicas que se impoe a plena vigencia de tais direitos, particularmente em rela~ao aos membros mais vulnerveis da sociedade. Agregou que j h muito se condenavam prticas discriminatrias em rela~io aos direitos

59

A.A. Can~ado Trindade. "La Proteccin InternacionaL.", op. cit. supra n. (33), p. 59. A Subcomissao de Prevencrao de Discriminac;ao e Protecrao de Minorias, mediante sua
resolm;ao 1992129, alm disso candamou os organismos financeiros intemacionaisparticularmente o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial - a levarem mais em conta as conseqencias adversas dos programas de ajuste estrutural na realiza;ao

dos direitos econmicos, sociais e culturais, e solicitou ao Secretrio-Geral das Nar;oes Unidas estabelecer diretrizes acerca da relarrao entre os referidos programas de ajuste estrutural e estes direitos, as quais poderiam ajudar a "desencadear um dilogo" entre os rgaos de supervisao de direitos humanos das NarrOes Unidas e os organismos financeiros intemacionais; F. Coomans, "Economic, Social and Cultural Rights", in Economic, Social and Cultural Rights - Collective Rights (eds. F. Coomans e M. Galenkamp), Utrecht. SI M, 1995, p. 39.

Antonio Augusto Canfado Trindade

199

polticos, as quais persistiame eram toleradas como lamentveis "realidades" em rela~lio aos direitos economicos, sociais e culturais. Acrescentou que era necessrio que todos os Estados ratificassem o Pacto de Direitos Economicos, Sociais e Culturais (e nlio s6 o de Direitos Civis e Polticos), para lograr a indivisibilidade dos direitos humanos 60. Em seu relat6ro final (de 1992) 11 Subcomisslio de Preven~lio de Unidas, o relator especial do tema "A Realiza~lio dos Direitos Economicos, Sociais e Culturais" conclamou 11 elabora~lio de "anti-poverty policies", mediante inicialmente a elabora~lio de linhas ou perfis de pobreza para diferentes pases; alertou que a pobreza extrema conduzia a excluslio social e a conseqente incapacidade dos afetados de exercer plenamente seus direitos humanos. E recomendou, como outro ponto de partida, o exame da matra do angulo do princpio da niio-discrmina~iio, o que requera urna aten~iio crescente a "reas de comportamento discriminat6ro geralmente ignoradas no plano internacional" (e.g., status social, renda mdia, acesso aos cuidados mdicos, idade, propriedade, orenta~iio sexual)61.
Discrimina~lio e Prote~lio de Minoras das Na~ies

A UNESCO, a seu turno, em estudo de 1988, atentou para a dificuldade

60

61

Para um relato da Conferencia de Viena, d. A.A. Can~ado Trindade, "Mem6ria da Conferencia Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993)", 87/90 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (1993) pp. 957; e, sobre a participar;ao do Comite naquela Conferencia, d. U.N., Committee on Economic, Social and Cultural Rights Report on the Seventh Session (1992), pp. 8286 e 62. Cf. este Tratado. volume 1, captulos III a VII. Danilo Trk (special rapporteur), The Realization of Economic, Social and Cultural Rights - Final Report, U.N. doc. ElCN.4/Sub.211992116, de 03.07.1992. pp. 39.48.59 e 55. Recordou o relator especial que enquanto as dcadas de cinqenta e sessenta se deixaram marcar, em meio adescolonizar;ao, pelo otimismo quanto ao "desenvolvimento econmico internacional", e os anos setenta pela enfase na "satisfar;ao das necessidades bsicas e redistribuir;ao atravs do crescimento econmico", a dcada de oitenta marcou urna mudanr;a brusca rumo aos ajustes estruturais com o fim de assegurar as condir;5es econmicas necessrias asatisfar;ao das necessidades sociais, e a dcada de noventa passa a priori zar . mediante um consenso j formado os grandes temas da redur;ao da pobreza e do desenvolvimento humano; ibid., p. 36 .. Sobre as diferenr;as entre o relator especial da Subcomissao e o Fundo Monetrio Internacional (FMI) acerca do impacto dos programas de ajuste estrutural do FMI nos direitos humanos, cf. F. Coomans,op. cit. supran. (59), pp. 48-49; K. Tomasevski, "International Development Finance Agencies", in Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook (eds. A. Eide,

C. Krause e A. Rosas), Dordrecht, Nijhoff, 1995, pp. 404-405.

200

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

de se medir com cifras as dimensoes da pobreza crtica, porquanto esta ltima "tambm possui urna dimensao cultural que nao se pode medir": h fatores recorrentes imensurveis, como "a perda do sentimento de dignidade, a diluiyao do sistema de valores, a quebra da confianya em si mesmo, o desaparecimento da consciencia de pertencer a urna sociedade global", tudo isto gerando a resignayao e a violencia, aIm da conformayao dos sistemas educacionais - nos pases mais atingidos pela pobreza - com as relayoes prevalecentes de poder, a justificar "a desconfianya que despertam nas populayoes pobres,,62 Com estes elementos em mente, detenhamo-nos, a seguir, na questlio da exigibilidade e justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais no plano internacional, tal como se afigura na atualidade.

V. A EXIGIBILIDADE E JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS NO PLANO INTERNACIONAL


Todos os esforyos na busca de proteyao mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais no plano internacional nos ltimos anos tem almejado, em ltima anlise, assegurar sua exigibilidade e justiciabilidade (iimbitos regional e global). Este grande desafio tem requerido criatividade e renovada determinayao por parte da doutrina contemporlinea sobre a matria. A par da tese j mencionada das obriga,oes mnimas dos Estados no tocante aos direitos econmicos, sociais e culturais, exposta nos chamados 63 Principios de Limburg0 e tambm esposada pelo Comite de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Nayoes Unidas 64 (supra), alguns outros esforyos doutrinrios vem se desenvolvendo no propsito de garantir a exigibilidade e justiciabilidade daqueles direitos. J nos referimos, igualmente, neste sentido, a identificayao, dentro do elenco dos direitos econmicos, sociais e culturais, dos direitos de aplicabilidade imediata (a exemplo, dentre outros, de certos direitos sindicais, da igualdade de remunerayao por trabalho igual, do direito a educayao primria obrigatria gratuita, da liberdade de pesquisa cientfica e trabalho criativ0 65 - supra). A
62
63

64

UNESCO, La Erradicacin de la Pobreza Crtica en Amrica Latina y el Caribe, Pans, UNESCO. 1988. pp. 4-7. esp. p. 6. ef. ''The Limburg Principies on the Implementation ... ", op. cit. supra o. (57), pp. 122135. Cf.. e.g., o "comentrio gera1" n. 3 (de 1990) do Comito. sobre a natureza das obrigal'Oes sob o Pacto de Direitos Economicos, Sociais e Culturais, reproduzido no Relatrio da 5a. Sessao (1990) do Comito. cit. supra n. (57). pp. 83-87.

Antonio Augusto Canfado Trindade

201

tal identifica9ao podemos agregar outra formula9ao doutrinria, a saber, a das obriga;oes distintas (de respeitar, de proteger, de assegurar, e de promover) atinentes aos direitos econmicos, sociais e culturais66 Na mesma linha de pensamento, outra iniciativa tem residido na identifica~iio dos componentes justiciveis dos direitos econmicos, sociais e culturais. Assim, tem-se identificado como elementos justiciveis, por exemplo, do direito a educa9iio, a prpria liberdade em matria educacional, o direito de acesso - sem qualquer discrimina9iio - as institui96es educacionais pblicas, e o direito a educa9iio primria (obrigatria) gratuita, - elementos estes que nao s formam objeto da jurisprudencia internacional sob os tratados de direitos humanos mas tambm j tem sido aplicados no ordenamento jurdico interno de muitos pases67 . Outra ilustra~iio fornecida pelo direito a sade, - sobretudo em seus aspectos atinentes ii naodiscrimina~ao e ao devido processo legal, - tido como justicivel por j ter sido aplicado por tribunais e rgaos de supervisao nos planos tanto
internacional como naciona1
68 .

E o direito ii moradia adequada tem se mostrado passvel de tratamento judicial em reas distintas (geralmente ligadas as chamadas "forced evictions", ou iI discrimina9ao no acesso ii moradia, ou a condi~6es inadequadas de moradia ou a falta desta ltima), tal como demonstrado em casos concretos da jurisprudencia tanto nacional como internacional 69 O
65 Em seu "comentrio geraJ" n. 3 (de 1990), o Comite de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais d como exemplos de direitos de aplicabilidade imediata os constantes dos anigos 3; 7(a)(I); 8; 10(3); 13(2)(a), (3) e (4); e 15(3) do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Na~oes Unidas. Para o argumento dos distintos graus de obriga\=oes (de respeitar, proteger, assegurar e promover) em rela\=ao aos direitos ern exame, cf. OJ.H. van Hoof, ''The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: a Rebuttal of Sorne Traditional Views". in The Right to Food (eds. Ph. AIston e K. Tomasevski), DordrechtlUtrecht, Nijhoff/SIM, [1984], pp. 97-110, esp. pp. 106-108; para um debate anterior centrado na questao da justiciabilidade dos direitos em estudo, cf. E.W. Vierdag, "The Legal Nature of the Rights Granted by the International Covenant on Economic. Social and Cultural Rights". 9 Nether!ands Yearbook of lmemationa! l.aw (1978) pp. 69105, esp. pp. 76 105. F. Coomans. "Clarifying the Core Elements ofthe Right to Education", in The Right fo Complain about Economic, Social and Cultural Rights (eds. F. Coomans e F. van Hoo!), Utrecht, SIM, 1995, pp. 19-21 e 24-25. V .A. Leary, "The Right to Complain: The Right to Health", in The Right to Complain .... op. cit. supra n. (67), pp. 96-101.

66

67

68

202

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

Comite de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais o reconheceu expressamente em seu "comentrio geral" n. 4 (de 1991), dedicado precisamente a este direito; e a Corte Europia de Direitos Humanos, em um caso decidido em 1986, houve por bem advertir que a moradia constitua nas sociedades modernas urna premente necessidade social cuja regulamenta~ao "nao pode ser deixada inteiramente ao jogo das for~as do mercado,,7o Outros rgaos de direitos humanos tem se pronunciado a respeito (e.g., a Comissao Europia de Direitos Humanos, o Comite sobre a Elimina~ao da Discrimina~ao Racial (CERD) das Na~6es Unidas, o Comite de Peritos Independentes da Carta Social Europia); o rapporteurespecial das Na~6es Unidas sobre a Promo~ao da Realiza~ao do Direito a Moradia Adequada sistematizou em 1993 as obriga~6es legais dos Estados de respeitar, proteger e assegurar o direito em questa071 . Estes sao apenas alguns exemplos, aos quais se podem agregar vrios outros direitos ao relacion-los com a proibi~ao da discrimina~ao. Na verdade, o princpio bsico da igualdade ou no-discrimina~o um Leitmotif que permeia todo o corpus juris da prote~ao internacional dos direitos humanos72. Assim sendo, aplica-se em rela~ao a todas as categorias de direitos. No passado, a doutrina e a jurisprudencia muito desenvolveram as conseqencias jurdicas das viola~6es do princpio da nao-discrimina~ao em rela~ao aos direitos civis e polticos, as liberdades clssicas, mas curiosamente omitiram-se de fare-lo tambm em rela~ao aos direitos econmicos, sociais e culturais. Somente nos ltimos anos tem voltado a aten~ao a estes. Trata-se de urna mudan~a de postura alentadora, porquanto j nao faria sentido levar as ltimas conseqencias as viola~6es do princpio da nao-discrimina~ao no tocante tao-somente aos direitos civis e polticos, e continuar tratando as mesmas viola~6es em rela~ao aos direitos econmicos, sociais e culturais complacentemente como meras conseqencias adversas das polticas econmicas ou pblicas dos Estados, se nao como urna simples

69

S. Leckie, ''TIte Justiciability of Housing Rights", in The Right /0 Complain .... op. cit.

supra n. (67), pp. 36-37 e 56-65.


70

71

Cit. in ibid., p. 58. eeC. pp. 35-36; trata-sedocasodeJamese Oulrosversus Reino Unido (Julgamento de 21.02.1986). Cf. ibid., pp. 53 e 56-67. - Sobre a matria, ef. tambm Naciones Unidas/Centro de

72

Derechos Humanos, El Derecho a una Vivienda Adecuada (Folleto Informativo n. 21), Genebra, ONU, 1994, pp. 1-52. V.A. Leary, ''The Right lo Comp1ain ... ", op. cit. supra n. (68), p. 90.

Antonio Augusto Canfado Trindade

203

e lamentvel fatalidade ... Esta visao desequilibrada e distorcida j nao tem lugar em nossos dias. A aplica~ao equanime do princpio da niiodiscriminariio, com todo o seu potencial, em rela~ao a todos os direitos humanos, desvenda um caminho amplo e frtil, na atual busca de uma prote~ao mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais, tao negligenciados no passado. Com efeito, o enfoque integral dos direitos humanos tem sido invocado precisamente para lograr urna prote~ao mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais, sempre que tambm se invoque uma viola~ao da clusula de niio-discriminariio consagrada nos tratados de direitos humanos (a exemplo do artigo 26 do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Na~6es Unidas). Assim, em dois dos tres casos holandeses relativos a previdencia social, concluiu o Comite de Direitos Humanos que havia ocorrido uma viola~ao da clusula de nao-discrimina~ao no artigo 26 do Pacto de Direitos Civis e Polticos: nos casos Zwaan de Vries versus Holanda e Broeks versus Holanda (ambos de 1987), as queixas voltavam-se a legisla~ao holandesa que negava as mulheres casadas certos benefcios de desemprego, que eram concedidos as mulheres solteiras e a todos os homens (casados ou nao). O Comite ponderou que o artigo 26 do Pacto nao exigia dos Estados a ado~ao de legisl~ao sobre previdencia social, mas quando tomava o Estado a iniciativa de adot-la, devia esta cumprir com o artigo 26 do Pacto. Desse modo, entendeu o Comite que a clusula de nao-discrimina~ao no artigo 26 do Pacto de Direitos Civis e Polticos tambm se aplicava em rela~ao ao gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais 73. Outra ilustra~ao, desta feita no plano regional (europeu), reside nas garantias do devido processo legal (a exemplo do artigo 6 da Conven~ao Europia de Direitos Humanos), que tambm podem estender prot~ao aos direitos econmicos e sociais em alguns de seus aspectos. Assim, a Corte Europia de Direitos Humanos reconheceu, no caso Airey versus Irlanda (1979), no direito a assistenciajudiciria r,ratuita uma dimensao "social" do direito a um processo justo (jair trial) 4. Nos casos Feldbrugge versus Holanda e Deumelandversus Alemanha (ambos de 1986), aCorte Europia
73 M. Scheinin, "Economic and Social Rights as Legal Rights", in Economic, Social and Cultural Rights - A Textbook (eds. A. Eide, C. Krause e A. Rosas), Dordrecht, Nijhoff, 1995, p. 44. bid., pp. 45-46.

74

204

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

pela primeira vez buscou estender o direito de acesso aos tribunais e a urna audiencia pblica (artigo 6(1) da Conven~ao Europia) a benefcios da previdencia social. Posteriormente, no caso Salesi versus ltlia (1993), a Corte Europia confirmou que a aplica~ao do artigo 6(1) no campo da previdencia social havia se tomado "regra geral"; no recente caso SchulerZgraggen versus Sura (1993), a Corte Europia voltou a aventar novas possibilidades de prote~ao dos direitos econmicos e sociais sob o artigo 6 da Conven~ao Europia, por vezes aplicado conjuntamente com a clusula de nao-discrimina~ao do artigo 14 da Conven~ao 75. Outros direitos consagrados nos tratados de direitos humanos, tais como o direito aprivacidade e avida familiar, e o prprio direito fundamental a vida, podem igualmente abrir caminho para urna prote~ao estendida aos direitos econmicos e sociais 76, a par dos culturais, mediante urna visao integral dos direitos humanos. H outras disposi~6es, e.g., do Pacto de Direitos Civis e Polticos, de relevancia para o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais, como as atinentes a igualdade perante a lei (artigo 26) e ao direito de acesso indiscriminado aos servi~os pblicos 77. Considerando devidamente o prprio direito avidaem suaacep~ao ampla, como abarcando nao s o direito a nao ser privado arbitrariamente da prpria vida como tambm o direito a condi~6es dignas de vida78 , resulta claro que este direito

75

76

77

[bid., pp. 46-49. - A clusula de nao-discriminafiioconsignada nos tratados de direitos humanos tem. em suma. possibiltado a "realiza~ao mediata" de determinados direitos, seja pela mudan~a de legisla~ao em caso de anterior discrimina~ao de jure, seja pela ad~a.o de legisla~o para por fim a discriminac:ao de faclo; B.-A. Andreassen, A.G. Smith e H. Stokke, "Compliance with Economc and Social Human Rights: Realistic Evaluations and Monitoring in the Light oflmmediate Obligations", in Human Rights in Perspecrive - A Global Assessment (ed5. A. Eide e B. Hagtvet), Oxford, Blackwell, 1992, p. 257. Cf. M. Scheinin, op. cit. supra n. (73), p. 51 .. Cabe ter sempre presente que os direitos econmicos, sociais e culturais tem encontrado consagr~ao nao apenas no Pacto das Na~Oes Unidas a eles especificamente dedicado, mas tambm em outros tratados de direitos humanos, como, e.g., a Conven~ao sobre a EliminalYao de Todas as Formas de Discrimina.;a.o contra a Mulher (1979), a Conven~ao sobre a Elimina.;a.o de Todas as Formas de DiscriminalYao Racial (1965), a Conven.;ao sobre os Direitos da Crian~a (1989); cf. K. Kumado, 'The Monitoring ofEconomic, Social and Cultural Rights", 55 Review of lhe Inlemalional Commission of Jumls (1995) pp. 99-104. F. Matscher (ed.), Die Durchselzung wirtschaftlicher und soziaJerGrundreehle - Eine rechlsverg/eichelll Bestarulsaufnahme, KehVStrasbourg, N.P. Engel Verlag, 1991, p. 432 (interven~o de K. Samson).

Antonio Augusto Canrado Trindade

205

fundamental nao se limita, e.g., 11 proibi~ao de execu~6es sumanas ou arbitrrias; tambm abarca, e.g., a proibi~ao de omiss6es por parte de Estados que, dotados de recursos, nada ou pouco fazem para reduzir a mortalidade infantil, ou combater ou impedir as epidemias 79 O reconhecimento da dimensao social dos direitos humanos, a partir do prprio direito fundamental a vida, abre amplas possibilidades no combate a pobreza extrema mediante a afinna~ao e vigencia dos direitos humanos. O atual projeto de dotar o Pacto de Direitos Econ6micos, Sociais e Culturais das Na~6es Unidas de um sistema de peti~6es ou comunica~6es individuais, mediante a conclusao neste propsito de um futuro primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto (cf. infra), baseia-se na premissa da justiciabilidade dos direitos econ6micos, sociais e culturais. O mesmo ocorre com o atual projeto de um futuro primeiro Protocolo Facultativo a Conven~ao das Na~6es Unidas sobre a Elimina~ao de Todas as Fonnas de Discrimina~ao contra a Mulher, fundamentado do mesmo modo na premissa da justiciabilidade dos direitos consagrados naquela Conven~ao, entre os quais figuram certos direitos econ6micos, sociais e culturais. No tocante ao referido projeto de Protocolo ao Pacto, nos debates corren tes tem-se argumentado que talvezo tenno "denega~6es", ou mesmo "nao-observancia", seria prefervel a "viola~6es", por presumivelmente melhor se ajustar aos direitos econ6micos, sociais e culturais 80 Como corolrio, ao invs da no~o de "vtima" (intimamente ligada ao tenno "viola~6es"), tem-se sugerido uma formula~ao concentrada tao s na ocorrencia de um
"detrimento"SI.

A esta visao tem-se oposto o slido argumento de que, sendo todos os direitos humanos indivisveis, dever-se-ia preferir o tenno "viola~6es" a simples "nao-observancia", de modo a dispensar o mesmo tratamento a todos os direitos humanos 82 Ademais, seria difcil lograr uma hannonia
78 Cf., nesse sentido, e.g., A.A. Can~ado Trindade, Direitos Humanos e Meio-Ambiente - Paralelo dos Sistemas de Proteriio Internacional, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1993, cap. III, pp. 71-81. Naciones Unidas/Comisin de Derechos Humanos, Informe del Seminario sobre la Miseria y la Denegacin de los Derechos Humanos (ONU, octubre de 1994) - Nota de la Secretaria, ONU doc. E/CN.4/1995/101, de 15.12.1994, pp. 10-11. Cf. F. vao Hoof, "Explaoatory Note 00 Ihe Utrecht Draft Optiooal Protocol", in The Righllo Complain ... , op. cit. supra o. (67), pp. 150, 152 e 154. 1bid., pp. 161-162.

79

80

81

206

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

entre o tenno "detrimento" (substituindo "vtima") e as obriga~6es de respetar, proteger e assegurar os dreitos econmicos, sociais e culturais 83 At mesmo a identifica~io de elementos ou componentes justiciveis des tes direitos, apesar do avan~o doutrinrio que representa, nao deixa de apresentar urna certa dose de risco, pela possibilidade que abre de que um 6rgao internacional de supervisao de direitos humanos venha a decidir, no curso do exame de urna peti~ao ou reclam~ao, que estadiz respeito a um elemento que lhe parece nao-justiciveI 84 Nao surpreende que, ante tais incertezas ou dificuldades, se tenha buscado urna fonnula~ao de consenso do Projeto de Protocolo Facultativo ao Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.

o referido Projeto de Protocolo, dotando o Pacto de um sistema de


peti~Oes, preve tao s6 peti~oes de indivduos e grupos, mas nao peti~oes interestatais, para a inc!usao das quais nao houve suficiente apoio. Como condi~oes de admissibilidade, dispoe o Projeto de Protocolo que as peti~oes ou comunica~Oes nao podem ser annimas; devem con ter alega~oes que se provadas - constituam urna viola~ao dos direitos consagrados no Pacto; nao podem constituir um abuso do direito de peti~ao; nao podem se referir a atos ou omissoes ocorridos antes da entrada em vigor do Protocolo para o Estado em questo (excetuados os efeitos ou situa~Oes continuados). Ademais, o Projeto de Protocolo proscreve a litispendencia. Sobre o requisito do prvio esgotamento dos recursos internos, nele previsto, agrega que nao se aplicar quando o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 85 considerar que sua aplica~ao nao seria razovel O Projeto de Protocolo atribui ao Comite a faculdade de ordenar medidas provis6rias de prote~ao, para, na considera~ao dos casos, evitarum dano irreparvel. Preve, ademais,

82 83
84 85

C. Aintennan, "Comments on the Utrecht and Committee Draft Optional Protocols", in The Right lo Complain ... , op. cit. supra n. (67), p. 206. B. Vierdag. "Comments on the Utrecht and Cornmittee Draft Optional Protocols", in ibid., p. 202. Ibid., p. 200. A esse respeito, a mesma fonnula~o se encontra no texto de Utrecht (infra), e tem paralelo no supracitado atual Projeto de Protocolo Adicional a Conven~ao sobre a Elimina;ao de Todas as Formas de Discriminar;ao contra a Mulher, dotando tambm esta ltima de um sistema de petirroes. A esse respeito, cf. este Tratado. volume 11, captulo XIX. Tal posi.;ao, de maior flexibilidade e mais sensvel aos imperativos de prot~ao. est mais de acordo com o rationale da regra do esgotamento dos recursos internos no contexto especffico do Direito Internacional dos Direitos Humanos; cf. A.A. Can,ado Trindade, The Application o[the Rule o[ Exhaustion o[ Local Remedies in Intemational Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, pp. 1-445.

Antnio Augusto Can~ado Trindade

207

a possibilidade de solu~o amistosa. No exame das peti~6es ou comunica~6es, faculta ao Comite tomar em conta informa~6es obtidas de fontes distintas. Se o Comite concluir que o Estado Parte deixou de cumprir suas obriga~6es sob o Pacto, pode formular recomenda~6es ao Estado em questao para remediar qualquer viol~ao e impedir que venha de novo a ocorrer. O Estado dever implementar tais recomend~6es, e reparar os danos. O Projeto de Protocolo preve, enfim, o seguimento (jollow-up) da supervisao, por parte do Comite, das medidas tomadas pelo Estado em questi0 86 . Alm desta versao do Projeto de Protocolo, elaborada pelo prprio Comite de Direitos Economicos, Sociais e Culturais das Na~6es Unidas, uma outra versao vem de ser preparada em uma reuniao de peritos, realizada 87 em Utrecht, Holanda, de 25 a 28 de janeiro de 1995 . Nesta reuniao aflorou o dilema entre o uso do termo "viola~6es" e a constata~ao de situa~6es em que nao chegavam a se configurar viola~6es dos direitos humanos. Embora a maioria dos participantes preferisse uma terminologia mais branda, - por exemplo, "falha em cumprir as obriga~6es", ao invs de "viola~6es", - ao final chegou-se a uma frmula consensual na seguinte linha: manter a linguagem de "viola~6es" no preambulo e nas primeiras disposi~6es sobre o direito de peti~o, e empregar a expressao mais branda "falha em cumprir as obriga~6es" nas disposi~6es subseqentes, particularmente as atinentes ao exame quanto ao mrito das peti~6es ou comunica~6es88. Tais debates relativos ao Projeto de Protocolo ao Pacto tem, naturalmente, repercutido na constru~ao doutrinria contemporanea sobre a matria. Assim, tem-se advertido recentemente que, para contrabalan~ar as dificuldades de supervisao internacional dos direitos economicos, sociais e culturais geradas pela visao da "realiza~ao progressiva" destes ltimos,
86 U.N.lCornrnittee on Economic, Social and Cultural Rights, Draft Optional Protocol Providing for the Consideration of Communications (report by Ph. Alston), doc. El C.I2I19941l2. de 09.11.1994, pp. 1-13; para texto do Protocolo, er. ibid., Anexo, pp. 14-18. ecf. pp. 4-5. Cf. texto in The Right lo Complain ... , op. cit. supra n. (67), pp. 233-239; o preambulo do texto de Utrecht se refere, inter afia, a "importancia particular" atribuda pela 11 Conferencia Mundial de Direitos Humanos a procedimentos facultativos de pet;es ou

87

comunica~oes.

88

Tudo isto sem prejuzo do uso do termo "nao-observiincia" em rela;ao tanto as "viola;6es" quanto as "falhas" dos Estados em cumprir suas obriga;oes. F. van Hoof, "Discussion on the Draft Optional Protocols - Introduction to the Utrecht Draft Protocol", in The Right to Complain .... op. cit. supra n. (67). p. 214.

208

Ensayos en Honora Fernando Vola Jimnez

caberia endossar O enfoque das "viol~oes" desses direitos, de modo a estabelecer padri5es de cumprimento das obriga~i5es nesta rea e fomentar a forma~ao de urna jurisprudencia internacional que favor~a o prprio monitorarnento desses direitos 89 . Para aplicar este enfoque, tem-se sugerido categorizar as possveis viola~oes, que poderiam ser de tres tipos, a saber: atos ou atividades dos Estados violatrios das normas do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ou leis ou prticas que criem condi~oes antagnicas a realiz~ao dos direitos nele consagrados; viola~oes relativas a padri5es de discrimina~ao em viola~ao do Pacto; e viola~oes resultantes de falhas em cumprir as obriga~oes convencionais mnimas90 O enfoque das "viola~oes" vem, ademais, - cumpre ressaltar, - estabelecer critrios de tratamento equiparveis dos direitos econmicos, sociais e culturais, assim como dos direitos civis e polticos. Como se depreende do anteriormente exposto, sao considerveis os que se vem envidando, neste final de sculo XX, no sentido de assegurar urna prote~ao mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais. Cabe ter sempre presente que, assim como ocorreu, h pouco mais de dois sculos, com os direitos civis e polticos em muitos pases, tambm os direitos econmicos e sociais, seguidos dos cuJturais, gradualmente evoluram a partir de reivindica~oes em direitos (e.g., a previdencia social, a partir dos anos trinta). Pouco a pouco se articularam como verdadeiros direitos, a partir da forma~ao de urna consciencia social neste sentido, para o que contribuiu o fato de se atribuir a eles um valor fundamental (mais alm de considera~oes de ordem meramente pragmtica)91. Os avan~os nesta rea prosseguirao na medida em que os direitos econmicos, sociais e culturais continuarem a contar com o concurso de todos - institui~oes pblicas e sociedade civil, - e de modo especial - a par do Poder Executivo - dos Poderes Legislativo eJudicirio, tratando-os como verdadeiros direitos que sao92 Cabe - sobretudo aos jusinternacionalistas -

esfor~os

89

90

91

AR. Chapman. "A New Approach to Monitoring the International Covenant on Economic. Social and Cultural Rights", 55 Review ofthe Inlernalional Commission 01 Jurists (1995) pp. 23,26-27 e 30-31. bid.. pp. 33-37. Cf. Economic and Social Rights and the Right lo HeaUh (Interdisciplinary Discussion held al Harvard Law School in 1993), Cambridge/Mass., Harvard Law School, 1995. pp. 16 e 28-29.

Antnio Augusto Can(ado Trindade

209

prosseguir resolutamente na explorayao de vias que propiciem assegurar a esses direitos a mesma proteyao de que hoje desfrutam os direitos civis e polticos, condizente com a tese da indivisibilidade de todos os direitos humanos.

VI. CONCLUSOES
A visaocompartimentalizadados direitos humanos pertence ao passado, e, como reflexo dos confrontos ideolgicos de outrora, j se encontra h muito superada. O agravamento das disparidades scio-econmicas entre os pases, e entre as camadas sociais dentro de cada pas, provocou urna profunda reavaliayao das premissas das categorizayoes de direitos. A fantasia nefasta das chamadas "gerayOes de direitos", histrica e juridicamente infundada, na medida em que alimentou urna visao fragmentada ou atomizada dos direlos humanos, j se encontra devidamente desmistificada93 . O fenmeno que hoje se pode testemunhar nao o de urna sucessiio, mas antes de urna expansiio, cumuLa,iio e fortaLecimento dos direlos humanos consagrados, consoante urna visao necessariamente integrada de todos os direitos humanos. As razoes histrico-ideolgicas da compartimentaJizayao j h muito desapareceram: hoje se pode ver com clareza que os avanyos nas liberdades pblicasem tantos pases nos ltimos anos devem necessariamente fazer-se acompanhar nao de retrocessos - como vem ocorrendo em numerosos pases - mas de avanyos paralelos no domnio econmico-social. O empobrecimento a que vem sendo submetidos amplos e crescentes segmentos das populayoes dos pases endividados constitui um grave atentado aos direitos humanos. Devem estes ltimos ser tomados em seu conjunto. Quantos govemos, a prete"to de buscar a "reaJizayao progressiva" de determinados direitos econmicos e sociais em um futuro indeterminado, violaram sistematicamente os direitos civis e polticos (e.g., a Amrica Latina das ditaduras, particularmente da dcada dos setenta)! Quantos govemos vem se escudando

92 93

Ibid., pp. 40 e 42. A.A. Canr;ado Trindade, Direicos Humanos e Meio-Ambiente - Paralelo dos Sistemas de Prote,QO Internacional. Porto Alegre. S.A. Fabris Ed., 1993. pp. 191-192; A.A. Can'tado Trindade, "Derechos de Solidaridad". Estudios Bsicos de Derechos Humanos, vol. 1, San Jos de Costa Rica, IlDH, 1994, pp. 63-73.

210

Ensayos en Honor a Fernando VaJio Jimnez

nas conquistas dos direitos civis e polticos para negar vigencia aos direitos econmicos, sociais e culturais (e.g., a Amrica Latina de hoje)! Quantos govemos se arrogam em "promotores" de alguns direitos econmicos e sociais para continuar minimizando os direitos civis e polticos (e.g., os pases fundamentalistas nos trabalhos daII Conferencia Mundial de Direitos Humanos, alm de vrios pases asiticos hoje)! Quantos govemos, em diferentes partes do mundo, insistem em "escolher" os direitos a "dar prioridade" e promover, postergando a realiza~ao dos demais a um futuro indefinido! Tais posturas falam por si prprias, revelando as incongruencias de visOes atomizadas ou fragmentadas dos direitos humanos. A integridade do ser humano corresponde em definitivo a integralidade de seus direitos. Ao se voltarem as aten~Oes as dcadas passadas, nao h, porm, como negar os avan~os tanto no plano doutrinrio como na implementayao dos direitos econmicos, sociais e culturais (particularmente os dois primeiros desta trade). Os continentes europeu e americano tem optado por soluyoes distintas na busca de urna implementa~ao mais eficaz daqueles direitos: no continente europeu, preferiu-se expandir o elenco dos direitos consagrados e protegidos na Carta Social Europia mediante a adoyao em 1987 do Primeiro Protocolo a esta ltima, e dotar a Carta de um sistema de reclama~oes coletivas mediante a ado~ao em 1995 do Segundo Protocolo a mesma, enquanto no continente americano optou-se pela adoyao em 1988 de um Protocolo Adicional em Matria de Direitos Economicos, Sociais e Culturais a prpria Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos.

oConselho da Europa preferiu por ora colocarcertos direitos economicos e sociais adicionais sob o sistema (aprimorado) de prot~ao da Carta Social Europia e nao da Conven~ao Europia de Direitos Humanos (tambm aperfeiyoado por seus onze Protocolos); os redatores do Protocolo de San Salvador, distintamente, preferiram preencher a lacuna histrica at entio existente no sistema interamericano de prote~ao (e em particular no ~ da Convenyao Americana sobre Direitos Humanos) no tocante aos direitos econmicos, sociais e culturais. Se, por um lado, o enfoque por parte dos Estados membros do Conselho da Europa da questao dos meios de se lograr maior eficcia na implementayao dos direitos econmicos, sociais e culturais parece ter-se pautado pela prudencia ao nao se disporem a assumir compromissos adicionais ou mais amplos sobre os quais nao tinham certeza absoluta de sua real capacidade de cumpri-Ios, - nem por isso, por outro lado, se justificaria semelhante atitude por parte dos Estados do continente

Amonio Augusto Can~ado Trindade

2Jl

americano no processo de elabora~ao do Protocolo Adicional de 1988 Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos.

Os Estados europeus, distintamente dos Estados americanos, ja dispunham de mecanismos que asseguram um certo grau de prot~ao internacional aos direitos economicos, sociais e culturais. Assim, paralelamente Conven~ao Europiade Direitos Humanos, aj mencionada Carta Social Europiade 1961 destina-se aprote~ao dos direitos economicos e sociais do individuo (direitos ao trabalho, aliberdade sindical, aprevidencia ou seguridade social, dentre outros), mediante sistema de controle que mais se assemelha ao da orr94 : sistema de relat6rios, bienais em rela~ao a disposi~oes aceitas da Carta, e nao-regulares para disposi~Oes nao aceitas pelo Estado em questao. A Carta preve a possibilidade de aceita~ao "parcial" facultativa, ratione materiae95 ; nao obstante, apesar de toda esta flexibilidade, tem-se desenvolvido "jurisprudencia" dos distintos 6rgios de supervisao, e a Carta tem acarretado conseqencias prticas mesmo para a legisl~ao e a prtica nacionais, no dmbito do direito interno dos Estados Partes, - o que por sua vez tem estimuladoJressOes recentes no sentido de fortalecimento de seu sistema de controle (inclusive mediante o recente Segundo Protocolo a Carta, adotado em 1995). Ao mesmo tempo, gradualmente se vem formando, como vimos, jurisprudencia sob a pr6pria Conven~io Europia de Direitos Humanos tendente a considerar nao s6 questOes "privadas" mas tambm as que se situam no iimbito do direito pblico ou social.

Nao h, a1m do mais, qualquer impossibilidade 16gica ou jurdica de que se amplie o elenco dos direitos protegidos pela Conven~ao Europia ainda mais, por meio de novos Protocolos amesma em aditamento aos onze
94
J se observou, porm. que os mecanismos da OIT tem sido mais efieazes que os procedimentos de supervisao da Carta Social Europia e, at recentemente. que os do Pacto de Direitos EconOmicos, Sociais e Culturais; L. Betten, 'The 1ntemational Implementation oC Economie and Social Rights by ILO", 6 NetherUmdr Quarterly 01 Human Rights (1988) pp. 29-42. Artigo 20, e eC. ortigo 33. H. Wiebringhaus, "La Chane Sociale Europenne: vingt ans ap.e. la eonclusion du trait", Annuai,.. FrlJllfais de Droit Intematioll4l (1982) pp. 934-947; L. Betten, 'The European Social Charter", 6 Netherkmds Quarterly 01 Human Rights (1988) p. 82; e ef., mais recentemente. T. Kenny. Securing Social Righls acros$. Europe . How NGOs Can Make Use 01 /he Euro~an SociDI Cltarter, London, OxCam, 1997, pp. 34.

95

96

212

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

j existentes. Trata-se de um sistema regional de prote~ao aberto as transforma~oes econmico-sociais por que passa a sociedade europia97 . Ademais, nos tratados que estabeleceram as institui~oes comunitrias europias h dispositivos voltados ao campo de a~ao prprio dos direitos trabalhistas e sociais no ambito da Uniao Europia (e.g., disposi~oes sobre a Iivre circula~ao dos trabalhadores, seguridade social dos trabalhadores e seus familiares, Fundo Social Europeu, e harmoniza~ao de legisla~oes e . . . )98 . po l(cas soclals Em contrapartida, no continente americano (como um todo desprovido, como se sabe, de um quadro institucional integracionista como o da Uniao Europia, apesar dos esfor~os subregionais do Grupo Andino e, mais recentemente, do Mercosul), subsistia urna lacuna histrica - que cumpria preencher- no sistema regional de prot~ao, porquanto se optara inicialmente pela inse~ao na Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos tao somente de direitos civis e polticos, e de um nico dispositivo sobre o "desenvolvimento progressivo" dos direitos econmicos, sociais e culturais (artigo 26). Alm disso, a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais de 1948 revestia-se de carter essencialmente declaratrio. Urgia, pois, estabelecer normas para a prote,lo efetiva daqueles direitos, que ademais expandissem o elenco dos direitos garantidos e fortalecessem a medida e o grau de prot~ao dos indivduos e grupos de indivduos no domnio econmico, social e cultural. Nesse propsito, optou-se pela ad~ao do Protocolo Adicional (de 1988) a Conven~ao Americana em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Enquanto o Protocolo nao entra em vigor, subsistem possibilidades de a~ao neste domnio, como j indicado, atravs dos mecanismos convencionais existentes. Os desenvolvimentos recentes na busca de urna prote~ao mais eficaz

97

Assim o admite. e.g ... Castberg, para quem h um "relativistic approach" e urn

"elemento dinamico" naqueJe sistema regional de prot~ao: assim, os instrumentos intemacionais que o compOem nao representam um catlogo completo dos direitos
humanos "whose fonn and substance have been detennined once and for al)"; Frede

98

Castberg, The European Convennon on Human Rights, LeidenIDobbs Ferry N.Y., Sijthoff/Oceana, 1974, pp. 186-187. Cf, e.g., artigos 2-3, 48-51 e I 17-128 do Tratado de Roma CEE; para um estodo, cf.J.C. Sch, Salaris el droil social, Bruxelas, CEE, pp. Iss. (mimeografado, circula~ao
interna).

Antonio Aug'usto Canfado Trindade

213

dos direitos econmicos, sociais e culturais, nos planos tanto regional como global (Nay6es Unidas), e sobretudo neste ltimo, sao testemunho da aceitayao virtualmente universal em nossos di as da tese da interrelayao e indivisibilidade dos direitos humanos. H um consenso geral em tomo desse conceito, avanyado na 1 Conferencia Mundial de Direitos Humanos em Teera em 1968, e reiterado na II Conferencia Mundial de Direitos Humanos em Viena em 1993, o que atende a urna visao integrada dos direitos humanos. Esta consagrayao, no plano doutrinrio, nao deve fazer abstrayao dos esforyos de identificayao, no plano normativo, de um ncleo comum universal de direitos fundamentais inderrogveis. Este logro alentador, como conquista definitiva da civilizayao, nao se tem feito acompanhar at o presente de desenvol vimentos equivalentes pari passu no campo processual,
ande continua a prevalecerumaausnciade "hierarquia" entre os diferentes

mecanismos de proteyao (nos planos global e regional), em grande parte devido 11 ppria evolu~ao histrica desses mecanismos como respostas a distintas violay6es de direitos humanos 99 Apesar desta diversidade de meios de prote~ao, nao h qualquer impossibilidade lgica ou jurdica de continuar avan~ando rumo 11 consagrayao, no plano substantivo, de umncleo universal mais enriquecido de direitos inderrogveis, e rumo a urna proteyao, no plano processual, cada vez mais eficaz e aperfeiyoada de todos os direitos humanos, inclusive os direitos econmicos, sociais e culturais, negligenciados no passado. significativo que j se comece hoje a considerar o que constituiria um "ncleo fundamental" de direitos econmicos, sociais e culturais. H os que, como a Comissao Interamericanade Direitos Humanos, argumentam que tal ncleo seria constitudo pelos direitos ao trabalho, 11 sade e 11 educayao. Em recentes reuni6es internacionais de peritos tambm se tem referido, como possveis componentes daquele ncleo, aos chamados "direitos de subsistencia" (e.g., direito 11 aliment~ao, direito a moradia, direito aos cuidados mdicos, e direito a educayao). Os debates apenas tem incio, e certamente se prolongarao no decorrerdos prximos anos que nos conduzem ao novo sculo. Embora nao haja ainda respostas definitivas, nao deixade ser alentador
99 A.A. Canyado Trindade. "Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of Intemational Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)". 202 Recueil des Coursde l'Acadmiede Droit Intemational de lA Haye (1987) pp. 1-435.

2/4

Ensayos en Honora Fernando Votio Jimnez

que j se tenha dado incio a considera~o da fonna~o de um ncleo fundamental de direitos econmicos, sociais e culturais, em exercfcio semelhante ao que no passado levou 11 forma~ao e consagra~ao do ncleo fundamental dos direitos civis e polticos hoje universalmente reconhecido, no prprio Direito Internacional convencional dos Direitos Humanos (ncleo de direitos inderrogveis), confonnado pelos direitos 11 vida, a nao ser submetido a tortura ou escravidao, e a nao ser condenado por aplica~ao retroati va das penas. Jurdica e epistemologicamente nada impede, em razao e decorrencia da prpria indivisibilidade de todos os direitos humanos, que detenninados direitos econmicos, sociais e culturais bsicos possam no futuro vir a compor um ncleo mais enriquecido de direitos fundamentais e inderrogveis.

o prprio direito 11 vida, tido como o mais fundamental de todos os


direitos, tomado em sua ampla dimensao, a abarcar tambm as condicies de vida (direito de viver, com dignidade), por exemplo, pertence a um tempo tanto ao domnio dos direitos civis e polticos, como ao dos direitos econmicos, sociais e culturais lOo. Nao se pode, naturalmente, limitar-se somente aos chamados "direitos de subsistencia": hque irmuito mais alm. A experiencia na promo~ao e prot~ao dos direitos humanos nao se tem confinado 11 satisfa~ao das necessidades humanas bsicas, que constitui tao somente o mnimo, o passo inicial; tem ela vislumbrado um horizonte bem mais amplo, atravs da capacita,ao em matria de direitos humanos, do exercfcio pleno do direito de participa~ao em todos os domnios da atividade humana. Os mecanismos internacionais de prote~ao dos direitos econmicos, sociais e culturais pouco lograrao sem modifica~Oes profundas concomitantes no seio das sociedades nacionais, ditadas pelos imperativos dajusti~a social, para que todos possam se beneficiar do progresso social. Cabe situar a pessoa humana no centro de todo processo de desenvolvimento, o que requer um esprito de maior solidariedade em cada sociedade nacional, e a consciencia de que a sorte de cada um est inexoravelmente ligada 11 sorte de todos. H que reconhecer os considerveis esfor~os doutrinrios que se vem envidando em prol da exigibilidade e justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais no plano internacional. Nesse sentido tem se orientado a
100 A.A. Can~ado Trindade, Direitos Hwnanos e Meio-Ambiente ... , op. cit. supra n. (93), pp. 71-81.

Antonio Augusto Canfado Trindade

2/5

identific~ao, no elenco destes ltimos, dos direitos de aplicabilidade imediata, assim como dos elementos ou componentes justiciveis de tais direitos; a identifica~ao das distintas obriga~oes - de respeitar, proteger, assegurare promover- atinentes aos direitos econmicos, sociais e culturais, e das obriga~oes mnimas relativas aos mesmos; o entendimento da proibi~ao da discrimina~ao como aplicando-se a todos os direitos humanos, nao s6 aos direitos civis e polticos como tambm aos direitos economicos, sociais e culturais. Todos estes esfor~os doutrinrios tem se desenvolvido a luz de urna visao necessariamente integral de todos os direitos humanos.

Enfim, no que concerne ao futuro dos mecanismos de prote~ao internacional, de se esperar que o Projeto de Protocolo ao Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, assim como o Projeto de Protocolo a Conven~ao sobre a Elimina~ao de Todas as Formas de Discrimina~ao contra a Mulher, sejam adotados e entrem prontamente em vigor, para enfim estabelecer, no ambito dos tratados de direitos humanos das Na~oes Unidas, um sistema de peti~oes ou reclama~oes ou denncias em rela~ao a determinados direitos econmicos, sociais e culturais. Somente assim se reduzirao e superarao as disparidades atualmente existentes entre os procedimentos de implementa~ao internacional des ses direitos e dos direitos civis e polticos. Sao igualmente significativas, e tambm merecedoras de todo o apoio, as recentes iniciativas ou propostas, avan~adas do mesmo modo no plano global (Na~oes Unidas), no sentido do aperfei~oamento do sistema de relat6rios sobre os direitos econmicos, sociais e culturais, e da designa~ao de rapporteurs especiais para examinar ou investigar aspectos destes direitos. Tais medidas, se plenamente concretizadas, propiciarao conjuntamente um maior equilbrio na implementa~ao internacional dos direitos civis e polticos, assim como econmicos, sociais e culturais. 1sto significa, em ltima anlise, dar finalmente urna expressao real e concreta, nao s6 na doutrina mas tambm na prtica, a tese da interrela~ao e indivisibilidade de todos os direitos humanos.

Braslia, 29 de septiembre de 1997.


A.A.C.T.

216

Ensayos en Honor a Fernando Va/iD Jimnez

VII. BIBLIOGRAFIA SELETIV A

Ph. AIston, "No Right to Complain about Being Poor: The Need for an Optional Protocol to !he Economic Rights Covenant", in The Future 01 Human Rights Protection in a Changing World - Essays in HonourolTorkel Opsahl (eds. A. Eide e J. Helgesen), Oslo, Norwegian University Press, 1991 ; Ph. AIston, "The United Nations' Specialized Agencies and Implementation of the Intemational Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", Columbia Joumal 01 Transnational Law, 1979, vol. 18; Ph. AIston e G. Quinn, "The Nature and Scope of States Parties' Obligations under the Intemational Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", Human Rights Quarterly, 1987, vol. 9; W. Benedek e W. Heinz (eds.), Regional Systems 01 Human Rights Protection in Africa, America and Europe (Proceedings of the Strasbourg Conference, 1992), Brussels Office, Friedrich Naumann Foundation, 1992; A. Berenstein, "Economic and Social Rights: Their Inc\usion in the European Convention on Human Rights - Problems of Formulation and Interpretation", Human Rights Law Joumal, 1981, vol. 2; R. Bernhardt e J.A. Jolowicz (eds.), Intemational Enlorcement 01 Human Rights (Heidelberg Colloquy, Max-Planck-Institut, 1985), Berlin! Heidelberg, Springer-Verlag, 1987; P.M. Bisch, "Diffrents sens de I'indivisibilit des droits de l'homme", Indivisibilit des droits de l'homme, Fribourg, d. Univ. Fribourg, 1985;

Antonio Augusto Canfado Trindade

217

M. Bossuyt, "La distinctionjuridique entre les droits civils et politiques et les droits conomiques, sociaux et culturels", Revue des droits de I'hommelHuman Rights Journal, 1975, vol. 8; Th. C. van Boven, "United Nations Policies and Strategies: Global Perspectives?", Human Rights: Thirty Years after the Universal Declaration Cedo B.G. Ramcharan), The Hague, Nijhoff, 1979; Th. Buergenthal, International Human Rights in a Nutshell, SI. Paul/ Minn., West Publ. Co., 1988; A.A. Can~ado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, volume 1, Porto AlegreIBrasil, S.A. Fabris Ed., 1997; A.A. Can~ado Trindade, A Proteriio Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos, Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1991; A.A. Can~ado Trindade, Direitos Humanase Meio-Ambiente - Paralelo dos Sistemas de Proteriio Internacional, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1993; A.A. Can~ado Trindade, "A Questao da Implementa~ao Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Evolu~ao e Tendencias Atuais", Revista Brasileira de Estudos Polticos, 1990, vol. 71; A.A. Can~ado Trindade, "La question de la protection internationale des droits conomiques, sociaux et culturels: volution et tendances actuelles", Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 1991, vol. 75/76, e in Revue gnrale de Droit international public - Paris, 1990, vol. 94; A.A. Can~ado Trindade, "La Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", in Estudios Bsicos de Derechos Humanos, vol. 1, San Jos de Costa Rica, IIDH, 1994; A.A. Can~ado Trindade, "La Relacin entre el Desarrollo Sustentable y los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", in Estudios Bsicos de Derechos Humanos, vol. 2, San Jos de Costa Rica, IIDH, 1995;

218

Ensayos en Honor a Fernando Vaho Jimnez

A.A. Can9ado Trindade, "Derechos de Solidaridad", Estudios Bsicos de Derechos Humanos, vol. 1, San Jos de Costa Rica, IIDH, 1994; A.A. Can9ado Trindade, "Do Direito Econmico aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais", in Desenvolvimento Economico e Intervenrao do Estado na Ordem Constitucional - Estudos Jurdicos em Homenagem ao Professor Washington P. Albino de Souza (coord. R.AL Camargo), Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1995; R. Cassin, "La Dc1aration Universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme", Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International Haia, 1951, vol. 79; A.R. Chapman, "A New Approach to Monitoring the Intemational Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", Review of the International Commission of Jurists. 1995, vol. 55; F. Coomans e M. Galenkamp (eds.) Economic, Social and Cultural Rights - Collective Rights, Utrecht, SIM, 1995; F. Coomans e F. van Hoof (eds.), The Right 10 Complain about Economic, Social and Cultural Rights, Utrecht, SIM, 1995; Council ofEurope, Additional Protocol 10 the European Social Charter Providing for a System of Collective Complaints and Explanatory Report, Strasbourg, C.E., 1995; M.C.R. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights - A Perspective on irs Development, Oxford, Clarendon Press, 1995; Y. Dinstein, "Cultural Rights", in Les droits de I'homme - droits collectifs ou droirs individuels (Actes du Colloque de Strasbourg, 1979), Paris, LGDJIPichon et Durand-Auzias, 1980; P. van Dijk e G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer, Kluwer, 1984;

Antnio Augusto

Can~ado

Trindade

219

M. Ganji (rapporteur), The Realization of Economic, Social and Cultural Rights: Problems, Policies, Progress, N. Y., U.N. (Commission on HHman Rights), 1975; H. Golsong, "volution de la conception des droits collectifs dans la politique intemationale", Les droits de I 'homme - droits collectifs ou droits individuels (Acles du Colloque de Strasbourg, 1979), Paris, LGDJlPichon et Durand-Auzias, 1980; H. Gros Espiell, Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano, San Jos, Libro Libre, 1986; H. Gros Espiell, Estudios sobre Derechos Humanos, vol. II, San Jos/ Madrid, IIDHlCivitas, 1988; G.J.H. van Hoof, "The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: a Rebuttal of Sorne Traditional Views", in The Right to Food (eds. Ph. AIston e K. Tomasevski), Dordrecht/Utrecht, NijhofflSIM, [1984]; J. Humphrey, "The Intemational Law of Human Rights in the Middle Twentieth Century", The Present State of Intemational Law and Other Essays (Centenary Ce1ebration of the Intemational Law Association 18731973), Deventer, Kluwer, 1973; F.G. Jacobs, "The Extension of the European Convention on Human Rights to Inelude Economie, Social and Cultural Rights", Human Rights Review, 1978, vol. 3; C.W. Jenks, Human Rights and Intemational Labour Standards, LondonIN.Y., StevenslPraeger, 1960;

T. Kenny, Securing Social Rights across Europe - How NGOs Can Make Use ofthe European Social Charter, London, Oxfam, 1997;
K. Kumado, "The Monitoring ofEconomie, Social and Cultural Rights", Review of the Intemational Commission of Jurists, 1995, vol. 55;

220

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

J.-P. Laviec, "La pratection des droits conomiques et sociaux de I'homme par l'Organisation lntemationale du Travail", Revue universelle des droits de l'homme, 1991, vol. 3;
F. Matscher (ed.), Die Durchsetzung wirtschaftlicher und soaler Grundrechte - Eine rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, Kehll Strasbourg, N.P. Engel Verlag, 1991;

R. Mayorga Lorca, Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 2a. ed., Santiago, Ed. Jur. de Chile, 1990; Naciones Unidas/CEPAL, Magnitud de la Pobreza en Amrica Latina en los Aos Ochenta, Santiago de Chile, N.U.lCEPAL, 1991;
G. Peces-Barba, "Reflections on Economic, Social and Cultural Rights",

Human Rights Law Journal, 1981, vol. 1;


M. Pellonpllii, "Economic, Social and Cultural Rights", in The European System for the Protection of Human Rights (eds. R.SU. Macdonald, F. Matscher e H. Petzold), Dordrecht, Nijhoff, 1993; M. Scheinin, "Economic and Social Rights as Legal Rights", in Economic, Social and Cultural Rights - A Textbook (eds. A. Eide, C. Krause e A. Rosas), Dordrecht, Nijhoff, 1995; E. Schwelb, "Sorne Aspects of the Measures of lmplementation of the lntemational Covenant on Econornic, Social and Cultural Rights", Revue des droits de l'homme!Human Rights Journal, 1968, vol. 1; D.M. Trubeck, "Economic, Social and Cultural Rights in tbe Tbrd World: Human Rights Law and Human Needs Programs", Human Rights in Intemational Law: Legal and Poliey Issues (ed. Tb. Meran), vol. 1, Oxford, Clarendon Press, 1984; D. Trk (special rapponeur), The Realization ofEconomic, Social and Cultural Rights - Final Report, U.N., 1992;

Antnio Augusto Canfado Trindade

221

D. Turp, "Le controle du respect du Pacte International relatif aux Droits conomiques, Sociaux et Culturels", in Le droit international au service de la paix, de la justice et du dveloppement - Mlanges Michel Viral/y, Paris, Pdone, 1991; UNESCO, La Erradicacin de la Pobreza Crtica en Amrica Latina
y el Caribe, Paris, UNESCO, 1988;

[V rios Autores,] Economic and Social Rights and the Right to Health (Interdisciplinary Discussion held at Harvard Law School in 1993), Cambridge/Mass., Harvard Law School, 1995;
K. Vasak, "Les problemes specifiques de la mise en oeuvre intemationale

des droits conomiques et sociaux de l' homme", Vers une protection efficace des droits conomiques et sociaux? (Colloque de Louvain, 1972), Bruxelles, Bruylant/Vandeur, 1973; K. Vasak (ed.), Les dimensions intemationales des droits de l' homme, Paris, UNESCO, 1978; E.W. Vierdag, "The Legal Nature of the Rights Granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", Netherlands Yearbook of lnternational Law, 1978, vol. 9; H. Wiebringhaus, "La Convention Europenne des Droits de I'Hornme et la Charle Sociale Europenne", Revue des droits de I'homme/Human Rights Joumal, 1975, vol. 8;
F. Wolf, "Aspects judiciaires de la protection intemationale des droits de l'hornme par I'OIT", Revue des droits de l'homme/Human Rights Joumal, 1971, vol. 4.

ENTRE LA RETRICA Y LA PRAXIS: UN ANLISIS DE LA CUMBRE MUNDIAL DE DESARROLLO SOCIAL


Clotilde FONSECA *

Costarricense, Licenciada en Literatura Inglesa por la Universidad de Costa Rica


(VeR), con especializacin en Comunicacin Colectiva en la Universidad de Navarra. y Master en Administracin Pblica con nfasis en Polftica Educativa y Tecnolgica

de la Universidad de Harvard. Directora Ejecutiva de la Fundacin Ornar Dengo, Profesora de la UCR, Consultora de PNUD, AID, CCAD, fue Consultora del Banco Centroamericano de Integracin Econmica para el desarrollo del Proyecto Futura y fue Presidenta del Instituto Mixto de Ayuda Social.

ENTRE LA RETRICA Y LA PRAXIS: , UN ANALISIS DE LA CUMBRE MUNDIAL DE DESARROLLO SOCIAL


Clotilde FONSECA

l.

UN PUNTO DE PARTIDA

La Cumbre Mundial de Desarrollo Social celebrada en Copenhague en 1995, gener grandes expectativas. Su clausura, sin embargo, estuvo marcada por las ms diversas y controversiales percepciones. Muchos grupos manifestaron escepticismo por los logros obtenidos. En su opinin, stos no llegaron a trascender el mbito de la retrica. La preocupacin es comprensible. El trnsito de los planteamientos a la accin nunca ha sido fcil. Es por esto que la Cumbre solo puede ser vista como el inicio de un proceso que exige toma de conciencia y accin. Desgraciadamente, no siempre es posible lograr ambas cosas en forma simultnea. Esta realidad no debe desalentarnos. Todo lo contrario, nos compromete an ms. Dados los desequilibrios sociales y econmicos imperantes, pocas veces en la historia de la humanidad ha sido de mayor trascendencia que se emprenda la tarea de construir la equidad con solidaridad, sostenibilidad econmica y respeto a los derechos humanos. En el marco de estas preocupaciones, publiqu en febrero de 1996 en la Pgina 15 del peridico La Nacin el artculo "La Crisis de la Solidaridad". Pocos das despus, desde esa misma pgina, Fernando Volio se hizo eco

226

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

de mis inquietudes. Desde una posicin profundamente socialdemcrata, su artculo "El Estado Solidario," aport al debate una reflexin esencial sobre la misin social del estado y la necesidad de replantear los procesos de reforma que han surgido por doquier. El da de su publicacin, Fernando Volio me llam, preocupado como siempre por el destino del pas, para decirme que era necesario que continuramos escribiendo sobre esos temas. Aquella fue mi ltima conversacin con l. Semanas ms tarde, cuando supe de su desaparicin, como a muchos, me sobrecogi un sentimiento de orfandad, de esa orfandad que dejan los lderes de gran dimensin intelectual, poltica y humana, de esos lderes que como Fernando Volio saben apelar al unsono, al espritu y la accin. El presente trabajo sobre la Cumbre Mundial de Desarrollo Social fue preparado inicialmente para el XIII Curso Interdisciplinario de Derechos Humanos que imparti el IIDH en 1995. Los temas que abordo en l, sin embargo, son en su mayora asuntos que preocuparon autnticamente a Fernando Volio y sobre los cuales escribi y disert extensamente. Por eso me honra compartirlos con el lector de este libro que se publica como homenaje a las ideas y a las luchas de tan insigne maestro y ciudadano. Al concebirlo, partimos del marco histrico y social en que ocurri la convocatoria a la Cumbre de Copenhague, para detenernos luego en el esfuerzo que se realiz para lograr una reconceptualizacin del desarrollo y generar estrategias para su activacin. Estas reflexiones recogen un conjunto de temas que fueron ampliamente discutidos en diversas instancias de la Cumbre, desde las ms formales y estructuradas como las reuniones tcnicas y las intervenciones en el plenario, hasta las menos ortodoxas, como algunos de los eventos paralelos, incluido el Foro de las ONG. Algunos de estos temas encontraron su curso en la Declaracin; otros son apenas ideas emergentes en espera de consensos ms amplios. La seleccin de los temas es producto de la percepcin de la autora, quien tuvo la invaluableoportunidad de participar en el debate.

11. FUNDAMENTO DE LA CONVOCATORIA: LA DESIGUALDAD ECONMICA Y SOCIAL La Cumbre Mundial de Desarrollo Social fue convocada por las Naciones Unidas con fundamento en una seria preocupacin por una

elotilde Fonseca

227

situacin mundial caracterizada por la falta de equidad y la inadecuada distribucin de los recursos mundiales. Las disparidades sociales entre imlividuos y naciones se han acentuado preocupantemente a lo largo de las ltimas dcadas. Este hecho requiere atencin mundial sistmica e inmediata, particularmente para los pases y grupos con menos niveles de desarrollo. No es casual, entonces que la Cumbre fuera precedida por otras reuniones mundiales en las que la ONU plante temas de trascendencia particular tales como los problemas de infancia (New York, 1991), medio ambiente (Ro de Janeiro, 1992), derechos humanos (Viena, 1993) y poblacin (Cairo, 1994). Cabe destacar asimismo que la Cumbre fue tambin seguida por discusiones mundiales sobre la condicin de la mujer (Pekn, 1995) y sobre los problemas de vivienda y hbitat (Est:mbul, 1996). Resulta sorprendente, sin embargo, que por primera vez en la historia se hiciera una convocatoria de jefes de estado para abordar los problemas sociales en su integra1idad, de manera especfica. Es, por otra parte, altamente esperanzador que la respuesta a la misma fuera tan masiva por parte de los lderes mundiales. A. Un Diagnstico Alarmante La Cumbre Social surge del convencimiento de que es urgente contribuir a cambiar el curso de un conjunto de hechos que amenazan el futuro de la humanidad. Basta con sealar algunas realidades para comprender la importancia mundial de la iniciativa. El grfico de las disparidades econmicas mundiales que dio a conocer el PNUD en el Informe de Desarrollo Humano de 1994 (p. 71) a escasos meses de la Cumbre Social es altamente representativo. Expresa en forma dramtica la fragilidad de la estructura de distribucin de los recursos de mundo. Veamos:

228

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

Disparidades econmicas mundiales


DlsI~bucln

de la Actividad econmica (Porcentale de total mundial)

Quinto

mil, rico

Cada banda horizontal representa un quinto de la poblacin mundial

-------PNB -1,4
Quinto

N' pobre

Comercio mundial 0,9 Ahorro Interno 0,7 ___In!.!.'~n,!"!,ma - 0,9

La copa del progreso tiene una base exigua que fcilmente puede colapsar. Es evidente que, contrariamente a lo que podra creerse, el desarrollo industrial y tecnolgico de las ltimas dcadas no ha contribuido a zanjar las inmensas brechas socioeconmicas existentes. Alrededor del 80 % de la poblacin del planeta subsiste con tan solo un 20% del ingreso mundial. Dicho de otra manera, aproximadamente un 20% de los habitantes se beneficia del 80% de produccin global (Speth, 1995). A lo largo de los ltimos aos, las diferencias de ingreso y de acceso al bienestar producto del progreso, han tendido a acentuarse. En algunos casos stas son abismales. Basta con comparar la distribucin del ingreso mundial entre 1960 y 1990 para comprender este fenmeno. En 1960, el 20% ms pobre del planeta tena acceso a un 2.3% del total de la produccin mundial, cifra que se redujo an ms en 1990, cuando los pobres pasaron a consumir solamente un 1.4% de dicha produccin. Sin embargo, durante ese mismo perodo, el quinto de mayores ingresos de la poblacin mundial haba logrado aumentar significativamente sus ni veles de consumo (PNUD, Informe de Desarrollo Humano 1996, p. 2). Veamos:

e/otilde Fonseca

229

Disparidades en la Distribucin del Ingreso Mundial

1960

1990

Quinto ms rico de la poblacin mundial Quinto ms pobre de la poblacin mundial

70% 2.3%

85% 1.4%

Las cifras anteriores sealan una peligrosa tendencia mundial hacia situaciones de mayor inequidad. En los ltimos quince aos, unos 100 pases han visto disminuido el ingreso de I .600 millones de habitantes, lo que corresponde a ms de la cuarta parte de la poblacin mundial (PNUD, Informe de Desarrollo Humano 1996, p. 1). La pobreza y la marginalidad afectan a ms de 1.300 millones de los habitantes del mundo. De ellos, alrededor de 1.000 millones son analfabetos, 10 que sugiere una importante correlacin entre oportunidades de estudio y posibilidades de superar la condicin de pobreza. Una mirada a la situacin de Amrica Latina nos revela que hay en la regin alrededor de 200 millones de pobres. De ellos, 94 millones se encuentran en condiciones de pobreza extrema y 42 millones son analfabetos (Informe de la Comisi6n Latinoamericana y del Caribe sobre Desarrollo Social, 1995). Un tercio de la poblacin mundial vive por debajo del lmite de pobreza. Dentro de la poblacin pobre del mundo, existen grupos que sufren esta condicin en forma ms acentuada. Tal es el caso de las mujeres, que constituyen alrededor de un 60% de los pobres de mundo (Cunto cuesta la pobreza de las mujeres? 1995, p.7) y de una amplia poblacin infantil sometida a condiciones de privacin y pobreza de capacidad. De hecho y segun datos de UNICEF, de los 2.000 millones de nios en el mundo, 9 de cada 10 (un 87% viven en pases en vas de desarrollo (Informe Mundial de la Infancia, 1997, p. 24). Al momento de la realizacin de la Cumbre Social, 130 millones de nios en edad escolar no asistan a la escuela, y unos 275 millones de jvenes no reciban educacin secundaria. Lo que es an ms grave, 13 millones mueren anualmente, la mayora a causa de enfermedades que pudieron haber sido prevenidas (Jolly, 1995). Un tercio de los nios del mundo estn desnutridos (PNUD, Informe de Desarrollo Humano, 1996, p.22).

230

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Las situaciones aqu descritas no solamente ponen en riesgo la estabilidad mundial, sino que constituyen una seria violacin de los derechos humanos, tanto individuales como colectivos. Al poner este alarmante diagnstico sobre la mesa de discusin, la Cumbre da a conocer la verdadera dimensin humana y poltica del problema social a escala mundial.
B. Limitaciones y Expectativas

El problema, sin embargo, no se limita a lo que puede derivarse del simple anlisis de las cifras. Las limitaciones del acceso a los recursos y a las oportunidades se dan, paradjicamente en un contexto de globalizacin de las expectativas en una poca en la que los medios de comunicacin divulgan patrones de vida y de consumo que son simplemente inalcanzables para la mayora de las personas. Se genera as una acentuada asincrona entre las aspiraciones y la realidad cotidiana de millones de ciudadanos del mundo que viven en la pobreza. Impera, adems, particularmente en los jvenes, un sentido de urgencia que hace que se espere la satisfaccin inmediata de las necesidades, algunas de ellas bsicas, otras ms bien creadas artificialmente por las imgenes divulgadas por la publicidad, el cine y la televisin. Por otra parte, el materialismo y el consumismo contemporneo han generado una aguda crisis de valores. Se han debilitado preocupantemente las antiguas fuentes de gozo y satisfaccin personal, usualmente asociadas a la vida sencilla, a las gratificaciones de la vida en familia y a los placeres vinculados al disfrute de la propia subjetividad. Estas situaciones caractersticas de nuestro tiempo en casi todos los pases, hacen sumamente complejos los procesos de cambio y el restablecimiento de los equilibrios sociales. Por otra parte, nos enfrentamos a sorprendentes conflictos tnicos, religiosos, culturales que nunca imaginamos al terminar la Guerra Fra. Aunque en lo poltico ha resurgido un inters por la democracia, en 10 econmico, se tiende a una economa de mercado sin restricciones que como la experiencia ha demostrado, ha producido mayor polarizacin de los recursos. Nos encontramos frente a una especie de "darwinismoeconmico". El ms apto es hoy el ms competitivo, y ste no suele ser necesariamente el ms sensible o respetuoso de las necesidades y derechos de los dems. En consecuencia, pierden fuerza las redes de la solidaridad y la cooperacin sobre las cuales se levanta la trama social.

Clotilde Fonseca

231

Este hecho histrico preocupa a muchos lderes mundiales y activistas del desarrollo y de los derechos humanos. En suma, estamos frente al predominio del inters personal y a la primaca de los derechos de los individuos por sobre los de la colectividad. Se debilita tambin el papel del estado como rbitro equilibrador de las fuerzas sociales y econmicas. Tal como lo seal Fernando Volio en una de sus ltimas intervenciones: ... las funciones del Estado quedan reducidas a unas pocas y el inters pblico se desampara. La economa se consagra como asunto de manejo exclusivo de las fuerzas privadas, nacionales y extranjeras. En consecuencia, el Estado mnimo resulta tambin ajeno a la cuestin social. ("El Estado Solidario", La Nacin, Pgina 15, 18/3/96). Justamente en medio de este contexto nacional y mundial, la Cumbre intenta poner lo social y lo humano en el centro de las discusiones. As lo expres Juan Somava, Embajador de Chile e inspirador de la idea, cuando afirm durante una de las sesiones que la Cumbre Social constituye un grito de alarma, porque el problema no es uno de recursos sino ms bien uno de prioridades y la definicin de prioridades es, como todos sabemos, fundamentalmente un asunto poltico. Exige decisiones al interior de los pases y entre las naciones. Hace imprescindible la negociacin, la articulacin de acuerdos alrededor de un marco de accin global. De la definicin de prioridades depende no solo la conformacin de un nuevo orden social para el planeta sino que tambin las asignaciones presupuestarias para el sector y la determinacin de categoras de inversin al interior de los pases, en las entidades de asistencia y cooperacin y en los organismos que proveen financiamiento. Es en esta compleja tarea de definir nuevas agendas y buscar de consensos donde se encuentra una parte importante del valor de la Cumbre Social.

111, HACIA UNA RECONCEPTUALIZACIN DEL DESARROLLO


La Cumbre Mundial de Desarrollo Social abord en forma prioritaria la necesidad de lograr una reconceptualizacin del desarrollo desde una ptica de mayor interdependencia entre lo econmico y lo social. De hecho, la Cumbre logr una importante movilizacin de tcnicos, acadmicos, polticos y activistas que hicieron aportes significativos. Gracias a este

232

Ensayos en Honor a Fernando Vaho Jimnez

esfuerzo, se cuenta hoy con un amplio recuento de experiencias, planteamientos e investigaciones que han enriquecido el debate y que, sin duda, tendrn repercusiones sobre la praxis. El enfoque que promueve la Cumbre Social privilegia la consideracin de aspectos sociales fundamentales para que pueda lograrse el bienestar. Entre estos destacan el logro de una mayor integracin social, un nfasis claro en la superacin de la pobreza extrema y, muy especialmente, la necesidad de incrementar el empleo productivo especialmente para los grupos menos favorecidos. Esta concepcin alcanza en la Cumbre un asentamiento y una profundizacin particular. Porque, tal como lo ha promulgado la ONU, El desarrollo tiene que ver con el mejoramiento del bienestar humano, la eliminacin de la pobreza, la enfermedad y la ignorancia, y con el empleo productivo para todos. Su principal meta debe ser laeliminacin de la pobreza, y la satisfaccin de las necesidades primarias de las gentes, de manera que puedan ser sostenidas productivamente por las futuras generaciones (Agendafor Development: Report ofthe Secretary General, November 1994). Esta concepcin del desarrollo social compite con la tan extendida creencia de que el desarrollo es un fenmeno eminentemente asociado a lo econmico. Presupone la compleja articulacin de factores que conducen a la cristalizacin del "bienestar y la autonoma de los individuos y las comunidades en el contexto de una sociedad integrada, equitativa y justa" (Eyben, 1995, p. 45). Es preciso enfatizar entonces el carcter intrincado y multifactico del desarrollo. Se trata de un conjunto de elementos que permiten el desenvolvimiento de los individuos y las comunidades en el marco de una potenciacin personal y grupal que conduce a la integracin social. I
Esta concepcin ha sido central en el desarrollo de Costa Rica a lo largo de la segunda mitad de Siglo XX. Dentro de este movimiento de ideas, Fernando Volio defini el desarrollo como un proceso de cambio necesariamente dinmico. que "tiende a crear una convivencia cada vez ms prspera y fecunda en bienestar. Involucra a todos los miembros de la sociedad, en el sentido de que requiere de cada uno una participacin creativa en el esfuerzo generaJ y establece las condiciones favorables para el desenvolvimiento de cada quien, para la realizacin plena de su destino personal" (Exclsior. 17 de diciembre de 1975).

Clotilde Fonseca

233

A. Crecimiento Econ6mico vs. Desarrollo Social


No cabe la menor duda de que una de las derivaciones ms importantes de Copenhague es la aceptacin amplia de que el desarrollo no puede medirse simplemente en funcin del ingreso per cpita. De ah la gran discusin que suscit la distincin entre crecimiento econmico y desarrollo socioeconmico. El nfasis excesivo en el crecimiento es producto de la concepcin economicista que an prevalece. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que el componente supuestamente equilibrador de la teora del goteo o del desborde no produjo los beneficios esperados en los grupos de menor desarrollo. La realidad nos revela lo contrario puesto que ha producido mayores niveles de disparidad social y econmica. Para ponerlo en las palabras intensas de Maurice Strong, quien en 1992 presidi la Cumbre de la Tierra, El modelo econmico que ha producido riqueza y poder sin precedentes para una minora privilegiada de la gente del mundo, ha hecho surgir riesgos y desequilibrios que amenazan el futuro total de la comunidad humana - ricos y pobres por igual. Este ya no es un modelo para el progreso. Es una receta para la disparidad, la divisin, y el desastre. (Strong, Futures, 1995, p. 238). Es claro que no puede haber un pleno desarrollo social sin cierto nivel de desarrollo econmico. Sin embargo, tambin es cierto que el crecimiento econmico por s solo no garantiza el progreso. El crecimiento econmico es una condicin necesaria pero no suficiente para el desarrollo. El crecimiento dispar ha hecho que las desigualdades sociales se magnifiquen en funcin de las enormes diferencias en los patrones de consumo, con frecuencia asociados a rasgos de ostentacin y al desperdicio en el uso de los recursos naturales (CEPAL, La Cumbre Social, p. 19), situaciones ambas que agudizan la crisis entre distintos grupos sociales. Lo cierto es que el desarrollo social no ser sostenible ni efectivo sino en la medida en que los pases tomen como punto de partida un enfoque integrado y sistmico que apunte en forma conjunta a la transformacin productiva y a la equidad. (Transformacin Productiva con Equidad, 1990). En nuestra regin, esta posicin ha sido ampliamente analizada en los documentos de la CEPAL a lo largo de los ltimos aos:

234

Ensayos en Honora Fernando Vatio Jimnez

es preciso superar la idea de que la nica finalidad de la poltica econmica ha de ser lograr un crecimiento adecuado, en tanto que a la poltica social le corresponde centrarse en el problema de ladistribucin. Ni la una ni la otra son neutras en trminos redistributivos y ambas influyen sobre la capacidad de crecer. He ah la necesidad del enfoque integrado, que permite que la poltica pblica en su conjunto apoye, a la vez, la transformacin productiva ambientalmente sustentable y la equidad. (CEPAL, La Cumbre Social, p. 21).

Se debe destacar, adems, que la sola consideracin de la sostenibilidad implica la necesidad de tener en cuenta las macrotendencias mundiales, la interdependencia entre las iniciativas locales y las grandes tendencias ambientales, sociales y econmicas a nivel global. Tal como lo ha sostenido Simone Bume, los programas exitosos de desarrollo pueden crear ncleos que benefician a comunidades particulares, pero sus logros no sern sostenibles mientras no abordemos las fuerzas ms amplias a las que estas comunidades y programas pueden estar sometidos (Let the Dawn Come, 1995, p. 2). Como es obvio, este cambio exige no solo la utilizacin de nuevas estrategias sociales y econmicas. Demanda tambin un replanteamiento de los valores en el contexto de las realidades nacionales y mundiales.

IV. COMPROMISOS Y FUENTES DE CONTROVERSIA


La Cumbre Mundial de Desarrollo Social dej plasmados sus principales resultados en diez compromisos que recogen las reas fundamentales en las que fue posible articular consensos y lograr acuerdos y que podramos sintetizar de la siguiente forma: l. La creacin de un marco econmico, poltico, social, cultural y legal que favorezca el desarrollo. La erradicacin de la pobreza en el mundo por medio de acciones decisivas, nacionales y de cooperacin internacional. La promocin del empleo pleno como prioridad bsica de las polticas econmicas y sociales.

2.

3.

CIotilde Fonseca

235

4.

La promocin de la integracin social a travs de la conformacin de sociedades basadas en el respeto a los derechos humanos. La promocin del respeto a la dignidad del ser humano y de la equidad entre mujeres y hombres. El reconocimiento del papel fundamental de la educacin, la salud y la cultura en el desarrollo social. El impulso al desarrollo econmico, social y de recursos humanos de los pases de frica y de las naciones menos desarrolladas. La incorporacin de objetivos que estimulen el desarrollo social siempre que se establezcan programas de ajuste estructural. El aumento de los recursos asignados al desarrollo social para cumplir con los objetivos de la Cumbre y la utilizacin eficiente de los mismos por medio de la accin regional y la cooperacin internacional.

5.

6.

7.

8.

9.

10. El fortalecimiento de la cooperacin para el desarrollo social, sea esta regional, subregional o internacional por medio del fomento de un espritu asociativo que incluyaalas Naciones Unidas y a las instituciones multilaterales. No obstante, es imposible comprender plenamente esta importante reunin sin abordar complementariamente los temas de mayor discusin y controversia. Esta perspectiva resulta esencial para contextualizar la reunin en trminos ideolgicos, polticos e histricos. Es necesaria, adems, para poder analizar a futuro, con adecuada perspecti va, sus logros y proyec.ciones. Los siguientes son algunos de los temas que despertaron mayor inters y que generaron mayores polmicas.

A. La Crisis del Financiamiento del Plan de Accin y los Programas Sociales Como es evidente, uno de los elementos determinantes para la concrecin de los acuerdos de la Cumbre Social es el poder contar con los recursos financieros necesarios para la puesta en marchade iniciativas transformadoras.

236

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

La carencia de un adecuado marco financiero para la ejecucin de las propuestas podra poner en juego la credibilidad de todo el esfuerzo. Ante las expectativas que se abrieron y las dificultades econmicas para materializarlas, millones de seres humanos podran sentirse defraudados por el incumplimiento. Por otra parte, dado que los procesos sociales son susceptibles a regresiones, algunas naciones democrticas podran verse negativamente afectadas si no cuentan con los recursos que les permitan consolidar sus recientes logros polticos y sociales. Es evidente que la gran crtica a la conferencia surge justamente de la falta de una adecuada materializacin de fondos para la inversin en programas sociales. Las limitaciones son reales y muchas de ellas subsisten todava, a pesar de los esfuerzos sostenidos que con este propsito han promovido las agencias de Naciones Unidas, Sin embargo, la Cumbre de Desarrollo Social no estuvo ayunade propuestas para sol ventareste problema. Distintas entidades internacionales, organizaciones no gubernamentales e individuos plantearon soluciones que tenan como propsito concretar el compromiso de los gobiernos y de los donantes. Lastimosamente, la mayora de estos planteamientos no cont con el apoyo masivo que se requera para impulsarlas como soluciones viables. Entre las propuestas ms destacadas cabe mencionar: El Impuesto Toben: Los proponentes del impuesto Toben sugirieron el establecimiento, por medio de acuerdo internacional, de una pequea imposicin a las transacciones financieras internacionales. Como es fcilmente comprensible, dado el enorme volumen de transacciones internacionales que se procesan en el mundo, este impuesto, aunque pequeo como porcentaje de las operaciones, se utilizara para generar un fondo para el desarrollo social y el combate a la pobreza? Se considera que, de ponerse en vigencia, la idea permitira lacanalizaci6n de sumas millonarias hacia los programas de combate a la pobreza que seran coordinados por las Naciones Unidas.

Este impuesto del 1%, sobre las transacciones financieras fue planteado originalmente hace ms de una dcada por James Toben. y no tuvo inicialmente el carcter altruista con el que fue presentado a la Cumbre. En su origen este fue concebido ms bien como un mecanismo de estabilizacin de los mercados financieros con el propsito de evitar la especulacin (pelix, FUlure., 1995, pp. 195-208).

e/o tilde Fonseca

237

El Fondo Global de Desmilitarizacin: Planteado a la Cumbre por el expresidente de Costa Rica y Premio Nobel de la Paz, Oscar Arias Snchez, esta propuesta busca la adopcin de medidas que permitan reducir la produccin y venta de armas. Se trata de reducir substancialmente el gasto militar en el mundo. La propuesta supone la creacin de un fondo a partir de las contribuciones voluntarias que hagan los pases como producto de sus ahorros en gastos militares. Lo recaudado se dedicara a financiar proyectos y programas de desarrollo humano para las naciones ms pobres que hayan iniciado, tambin ellos, procesos de desmilitarizacin (Arias, Hombres de Maz, 1995, pp. 32-33). 3 Cabe destacar que solo Suecia y Costa Rica formalizaron su apoyo a la propuesta en el contexto del plenario, aunque muchos funcionarios de pases y organismos internacionales la elogiaron esta iniciativa en privado. Es evidente que existen todava fuertes intereses econmicos y polticos que dificultan la materializacin de esta iniciativa. Porcentaje del Producto Interno Bruto para Proyectos de Desarrollo: Una de las propuestas de financiamiento que mejor acogida tuvo entre los pases cooperantes fue la de destinar un porcentaje determinado de su producto interno bruto a programas de asistencia y colaboracin internacional para el desarrollo. La iniciativa fue impulsada por varias naciones escandinavas y acogida por algunas europeas. De hecho, la meta generalmente propuesta fue la de destinar un 1% del PIB para la cooperacin. Es de notar que en la actualidad solamente Dinamarca cumple con el objetivo de destinar un porcentaje tan alto de su producto nacional a la cooperacin para el desarrollo. Sin embargo, algunas naciones han optado por comprometerse con este objetivo por etapas, e . 4 en ,arma progresiva.

Es necesario destacar, que, tal como se establece del Informe del PNUD de 1994, en el pasado se han logrado ahorros significativos en gastos militares. Por ejemplo, en el perodo comprendido entre 1987 y 1994 muchos pases lograron reducir dicho gasto de manera sustantiva Sin embargo, este ahorro no fue canalizado hacia el fOltalecimiento de los programas sociales (pp. 9-10). Es evidente que no basta con que se produzcan recortes en el gasto militar sino que debe garantizarse que los fondos que estos recortes liberan sean trasladados de manera efectiva a proyectos de inversin social. Espaa, que actualmente destinaba en 1985 el 0.35% a donaciones para el desarrollo. pero que anunci que duplicara dicha asignacin en meses siguientes a la Cumbre. Por su parte, Francia destinaba ya el 0.7 por ciento de su PIS a la asistencia internacional.

238

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

La iniciativa 20120: Planteada inicialmente por cinco organizaciones de Naciones Unidas (UNICEF, PNUD, UNESCO, OMS, FNUAP), la propuesta pretende que los pases en vas de desarrollo destinen una parte significativa de su presupuesto para el financiamiento de los programas sociales fundamentales. Plantea la reestructuracin de los presupuestos tanto de los gobiernos como de la asistencia internacional para el desarrollo. Su objetivo es crear una base financiera que permita la materializacin de programas de atencin bsica en salud, educacin, agua potable y vivienda. Busca que las asignaciones financieras para tales servicios se aumenten hasta llegar por lo menos al 20% del gasto pblico de los pases y al 20% de los aportes de asistencia internacional para el desarrollo. La propuesta es valiosa y parece polticamente viable toda vez que parte de recursos que ya existen y que demandan simplemente su reasignacin. Aunque, como es obvio, los recursos que esta iniciativa genere no sern nunca suficientes para lograr los objetivos de un desarrollo humano ampliamente concebido, lo importante es que aporta una base desde la cual construir una plataforma financiera para atender las necesidades elementales 5 Renegociacin y Condonacin de Deuda Externa: El problema de la deuda externa continu en el centro de la discusin sobre las limitaciones que enfrentan los pases para impulsar iniciativas de combate a la pobreza. Por esta razn, la condonacin de deuda fue un tema reiterado tanto por parte de los pases deudores como de algunas naciones y organismos que se encuentran en condicin de acreedores. Las conversaciones y negociaciones que se llevaron a cabo alrededor de la Cumbre y las manifestaciones que hicieron distintos mandatarios y autoridades demostraron que en el medio internacional existen algunas perspectivas para la renegociacin y hasta condonacin de deudas bilaterales, particularmente en el caso de pases de menor desarrollo. Sin embargo, es necesario buscar recursos para resolver los problemas de la deuda multilateral. 6
Con el propsito de sentar las bases para la materializadon de esta propuesta, las agencias de Naciones Unidas se han dado a la tarea de articular mecanismos que permitan la definicin de metas y el seguimiento de los logros. Buscan, ante todo. el
facilitar los procedimientos para participacin de las naciones interesadas.

Dentro de este espritu. puede citarse. por ejemplo, el caso de Austria. que anunci la donacin de 100 millones de dlares de deuda exterrul para los paises pobres. El problema fundamental contina siendo el caso de la deuda multilateral. De hecho, el

elotilde Fonseca

239

En general, cabe destacar que el reducido apoyo efectivo para las principales propuestas de financiamiento, produjo gran desencanto en los grupos de activistas. Tal como lo seal Linda Hossie, se habl mucho de desarrollo social, se habl mucho de ayuda, pero lo cierto es que a pesar de esto debemos enfrentar la realidad de que la cooperacin internacional y la ayuda externa de los pases se encuentra en su punto ms bajo en los ltimos veinte aos ("What the UN Summit Didn't Say." The Globe and Mail, March 17, 1995). Es preciso recordar adems que la Organizacin de Naciones Unidas, est frente a grandes dificultades financieras y que difcilmente podr hacerle frente a las tareas que se derivan de los acuerdos de la Cumbre sin recursos nuevos. Sin embargo, debemos recordar mencionar que una de las conquistas importantes de las pocas recientes ha sido el que se haya posicionado en la agenda mundial la necesidad de establecer algunas metas cuantitativas especficas y mecanismos de supervisin para la movilizacin de recursos hacia el sector social.

B. Cooperacin Internacional: Asistencia o Prevencin? Existe una clara tendencia de los pases cooperantes a modificar sus polticas de asistencia internacional por medio de una mayor focalizacin de sus ayudas hacia los pases en condiciones de pobreza extrema, especialmente en frica. De hecho un nmero importante de pases cooperantes ha orientado su cooperacin bilateral exclusivamente hacia los pases que ostentan ndices socioeconmicos extremadamente bajos. Por otra parte, y con el propsito de lograr mayores niveles de eficacia en el manejo de los fondos, una parte significativa de sus recursos estn siendo canalizados por medio de organismos multilaterales, con frecuencia Agencias de Naciones Unidas. Se considera que estos estn en mejores condiciones de identificar proyectos de calidad que los mismos pases que producen los fondos. Estas nuevas polticas de cooperacin internacional han generado incertidumbre y temores en muchas naciones, particularmente en las llamadas "economas en transicin", cuyos logros sociales tanto en el campo de la pacificacin como en el mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos podran no ser plenamente sustentables en el largo plazo si la
Primer Ministro Dans. Nyrup-Rasmussen inst a los pases ricos a condonar la deuda bilateral y a proceder a establecer negociaciones para resolver los problemas de la deuda multilateral.

240

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

cooperacin internacional no apoya adecuadamente la consolidacin de sus 7 esfuerzos Existe la correcta percepcin de que las nuevas polticas de asistencia pueden resultar excesivamente taxativas para pases que apenas inician su despegue y que, de no apoyarse adecuadamente, bien podran caer rpidamente en situaciones regresivas. Otro tema importante del debate poltico y tcnico de la Cumbre fue el de si la cooperacin internacional debe ir orientada hacia programas de prevencin de la pobreza o a iniciativas de alivio. James Gustave Speth insisti en la trascendencia de promover un "desarrollo preventivo," como uno de los aspectos fundamentales para construir la paz y la estabilidad mundial (Speth, 1995). En el foro "Aporte de la Cooperacin Internacional al Cumplimiento de las Metas de la Cumbre" que organiz el PNUD, Michael Rocard, distinguido poltico francs, sostuvo que las acciones de desarrollo y cooperacin internacional deben dar prioridad a la prevencin de la pobreza. Los pases deben resistir la tentacin del mero asistencialismo e impulsar programas gestores de desarrollo. No puede postergarse por ms tiempo la decisin de priorizar (ver Fonseca, 1995). Y es que, tal como lo plante Rocard, en un mundo en el que los recursos son cada vez ms escasos, es preciso combinar las acciones de "alivio" o asistencia social con acciones ms complejas y, frecuentemente -es necesario decirlo-- ms costosas de combate y prevencin, aunque sus resultados requieran de ms amplios plazos para hacer evidentes sus frutos.

C. Lucha contra la Corrupcin y Fortalecimiento de la Capacidad Endgena

Los problemas asociados a la corrupcin y al uso ineficiente de los recursos ocup un lugar importante en ladiscusin. Varios pases cooperantes explicitaron una extraa paradoja: sus fondos de cooperacin son el producto del ahorro y los impuestos que aportan sus ciudadanos; sin embargo, con alguna frecuencia los pases receptores de ayuda los utilizan en condiciones de despilfarro y hasta de corrupcin. La necesidad de lograr mayores niveles de correccin, transparencia y eficacia en el uso de los
7 Esta fue una preocupacin central de los pases centroamericanos que hicieron uso de distintos espacios dentro de la Cumbre y en el marco de las reuniones paralelas para transmitir esta inquietud y hacer propuestas alternativas tanto a los gobiernos cooperantes como a los organismos de las Naciones Unidas.

Clotilde Fonseca
8

241

recursos constituye un tema esencial. De ah que varios pases y organismos insistieran en la necesidad de desarrollar la capacidad propia de las naciones receptoras de ayuda a fin de que cuenten con mejores mecanisos de administraci6n de recursos, de rendimiento de cuentas y evaluaci6n. El fortalecimiento de la capacidad end6gena de los pases constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que descansan las polticas sociales que se derivan de la Cumbre. Dicho fortalecimiento se define en dos sentidos: al las destreza para la formulaci6n de polticas de gesti6n social, b l la capacidad de organizar las prioridades para poder redistribuir mayores recursos internos a programas de ndole social. La Cumbre fue enftica en que no es posible encontrar una soluci6n para la superaci6n de la pobreza que sea uniformemente aplicable a nivel mundial. De ah la importancia de fomentar la autodeterinaci6n, lo que a su vez implica la necesidad de estimular la capacidad tcnica local tanto en el rea econmica como social. Con el prop6sito de generar una mayor fortaleza interna, algunas naciones cooperantes, entre ellos J ap6n y Corea, propusieron la creaci6n de fondos para facilitar la cooperacin Sur-Sur que haga posible el intercambio de experiencias y conocimientos entre pases con problemas y situaciones socioecon6micas semejantes. Ante la relativa escasez de recursos internacionales y la focalizacin de la cooperacin hacia las naciones ms deprimidas, particularmente las africanas, la gran mayora de los pases, y muy particularmente las naciones con "economas en transicin", no tendrn otro recurso que mejorar su capacidad de gesti6n y ampliar el abanico de recursos internos. De hecho, basta con analizar los planteamientos asociados a programas de financiamiento de proyectos sociales, entre ellos la Propuesta 20/20 y el Fondo Global de Desmilitarizacin, para comprender que se espera una importante contrapartida nacional en la ejecucin de proyectos sociales.

El Banco Mundial ha manifestado recientemente su seria preocupacin porel problema de la corrupcin en el uso de los prstamos internacionales. Declaraciones dadas por James Wolfensohn en setiembre de 1997, indican que dicho organismo financiero tiene ya el tema del combate de la corrupcin en su agenda y que dejar de fi nanciar a aquellos gobiernos que considere corruptos y que utilizan abusivamente los prstamos para el desarrollo ("Concluye reunin del FMI Yel BM: Optimismo sobre Asia," La Nacin, 27 de setiembre de 1997.

242

Ensayos en Honor ti Fernando Valio Jimnez

D. Ajuste Estructural y Desarrollo Social


El costo social de los ajustes fue uno de los temas ms controversiales y ms insistentemente discutidos en el marco de la Cumbre. Los efectos negativos que han tenido los procesos de ajuste impulsados por los organismos internacionales a partir de la dcada de los ochenta fue una preocupacin permanente, particularmente en funcin del deterioro de los aspectos sociales. Con preocupacin muchos se preguntan si es posible prevenir o combatirla pobreza en el marco de las polticas econmicas que, segn datos recientes, estn contribuyendo a su progresiva profundizacin. Las polticas macroeconmicas de liberalizacin comercial y privatizacin de servicios pblicos han golpeado fuertemente a los grupos marginados. Su efecto negativo fue doble: impact a los ms pobres y redujo a la pobreza a los que no lo eran tanto (Whitehead, 1995). De hecho, los organismos internacionales, incluyendo el Fondo Monetari o Internacional reconocieron abiertamente el costo social que conllevan los procesos de ajuste e insistieron en la utilidad de las llamadas "safety nets" o redes de seguridad. El Fondo Monetario acept que "la dimensin social del ajuste estructural ha llevado a la necesidad de prestar mayor atencin a estos temas en el contexto del seguimiento y del diseo del programa, esto en cercana colaboracin con otras agencias que tienen importantes intereses y responsabilidades en el campo social" (IMF, Social Dimensions of the IMF's Policy Dialogue, 1995, p. 1). Los fondos de emergencia han sido creados justamente porque los organismos que los impulsan aceptan que los procesos de contraccin del estado, privatizacin de servicios pblicos. y liberalizacin econmica conllevan efectos negativos para ciertos grupos. Estos fondos realizan acciones compensatorias, muchas de ellas de carcter humanitario. Pretenden adems frenar la reaccin social, el malestar poltico y los disturbios que suelen ir asociados a los procesos de ajuste. Con frecuencia se organizan en funcin de la urgencia y la demanda inmediata. Desgraciadamente, como es bien sabido, son justamente los grupos menos favorecidos los que tienen mayores dificultades para la organizacin y menores destrezas para canalizar sus demandas. Muchos desconocen las opciones. Otros pasan a depender de intermediarios que les proveen apoyo para realizar los trmites burocrticos generalmente involucrados en la gestin de ayudas (Whitehead, pp. 55-56). Curiosamente, aunque suelen impulsar iniciativas de alivio, frecuentemente

Clotilde Fonseca

243

suelen ostentar el nombre de fondos de inversin social. Resulta paradjico adems que a pesar de haber sido creados con un marco temporal transitorio, los fondos de emergencia han tendido a convertirse en instituciones permanentes. Aunque la Cumbre Social no se pronunci expresamente contra los procesos de ajuste estructural, s se manifest contra el hecho de que estos procesos de ordenamiento de las finanzas pblicas estn afectando de manera ms pronunciada a los sectores ms dbiles. Tal como qued consignado en uno de los compromisos de la Declaracin de Copenhague, la Cumbre acord que cuando los procesos de ajuste deban producirse, estos deben incorporar estrategias de desarrollo social. De hecho, el Captulo V del Plan de Accin en el apartado relativo a la movilizacin de los recursos financieros, establece que: Las Naciones Unidas, en cooperacin con el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y otras instituciones multilaterales de desarrollo, deben estudiar el efecto que tienen los programas de ajuste estructural en el desarrollo econmico y social, y ayudar a los pases que introducen ajustes a establecer condiciones propicias para el crecimiento econmico, la creacin de empleo, la erradicacin de la pobreza y el desarrollo social. Sin embargo, algunos grupos de la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales quedaron insatisfechos. En la Declaracin Alternativa de Copenhague, suscrita porel Foro de las Organizaciones No Gubernamentales, destaca la contradiccin fundamental que, segn dichas organizaciones, existe entre el marco econmico que subyace la Declaracin de Copenhague y su objetivo fundamental de generar desarrollo social equitativo y sostenible. Dicha Declaracin Alternativa sostiene que los procesos de ajuste han minado el progreso social por medio de la eliminacin de salarios, el debilitamiento de los sistemas sociales especialmente la educacin y de salud, adems de haber afectado a los pequeos productores. Este sistema, segn afirman ha producido una mayor concentracin del poder poltico, econmico, tecnolgico e institucional (The Copenhagen Alternative Declaration, Final Draft. March 8. 1995). Obviamente, los ajustes estructurales son todava un tema altamente controversial, a pesar de la conciencia generalizada que parece existir alrededor de la necesidad de responder a su dimensin social.

244

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

E.

Economa de Mercado versus Desarrollo Sustentable

ntimamente vinculado al tema del ajuste estructural, se dio tambin un importantsimo debate alrededor de los peligros implcitos en los procesos de generalizacin mundial de los esquemas basados en la economa de mercado. El tema de la globalizacin fue y continuar siendo una preocupacin central. Muchos lderes plantearon sus inquietudes al respecto. Sin embargo. posiblemente nadie manifest su cuestionamiento con mayor vehemencia y lucidez que el entonces Presidente de Francia, Fran90is Mitterrand, quien increp al auditorio sobre el peligro implcito en la tendencia econmica actual, que incita a la desregulacin total y al desmantelamiento del estado. Mitterrand insisti en la trascendencia histrica de repensar la vida econmica y social: Dejaremos que el mundo se convierta en un mercado global, sin ms ley que la del ms fuerte, sin otro objetivo que el logro de la mayor ganancia en el mnimo tiempo, un mundo en el que la especulacin arruine en pocas horas el trabajo de millones de hombres y mujeres y amenace el resultado de largas negociaciones como sta? (Discurso pronunciado ante el Plenario de la Cumbre Mundial de Desarrollo Social, Marzo de 1995). Destac, adems, la necesidad de construir un orden social fundado sobre el progreso social, porque, segn dijo, toda estrategia poltica o econmica tiene que pasar por lo social. Desde una ptica distinta, pero tambin de gran importancia, Federico Mayor, Director de la UNESCO hizo alusin a los peligros de la economa de mercado y de la globalizacin para las poblaciones que no han sido adecuadamente preparadas para la competencia y la apertura. Por su parte, Boutros Boutros Ghali, Secretario General de las Naciones Unidas, indic los peligros y las dificultades que asumen los pases de menor desarrollo frente a la avanzada de los que abrazan con xito la economa de mercado. De hecho, seal, muchos pases pobres solamente podrn acercarse al nuevo modelo sobre la base de la cooperacin (Discurso, 11 de Marzo de 1995). Es importante sealar adems la preocupacin que existe al interior de distintas organizaciones, y particularmente de activistas de los derechos

CIOlilde Fonseca

245

humanos en relacin con los peligros de la globalizacin para las naciones 9 y grupos humanos con menores niveles de desarroll0 Destaca por ejemplo el progresivo debilitamiento de los gobiernos frente a las poderosas influencias de organismos y empresas transnacionales y la consecuente prdida de soberana en la toma de decisiones sobre aspectos fundamentales del desarrollo. Otra fuente de inquietudes es la relativa a aspectos idiosincrticos
que se ven amenazados por la imposicin de valores y patrones de conducta

forneos que amenazan la sostenibilidad social y cultural de importantes grupos humanos. Muchos activistas ven en estas tendencias ms peligros y conflictos que oportunidades. Es claro que la discusin relativa a estas importantes realidades sociales, tecnolgicas y econmicas de nuestra poca apenas empieza a perfilarse.

F. Educacin y la Salud: Lo Sectorial y el Combate a la Pobreza


Quiz unade las mayores paradojas de la Cumbre Mundial de Desarrollo Social fue el hecho de que la educacin y la salud no aparecan en los documentos preparativos de la Cumbre como factores prioritarios en los procesos de desarrollo social y combate a la pobreza. El nfasis que muchos de los pases industrializados dieron en la necesidad de impulsar acciones de asistencia y programas de la pobreza extrema parece haber conducido a que se desatendieran los aspectos sectoriales. Las crticas, por supuesto, no se hicieron esperar puesto que no exista un compromiso expreso que destacara la importancia que para la superacin de la pobreza tienen las polticas sectoriales de educacin y salud. La introduccin del Compromiso Sexto de la Declaracin hizo posible que se subsanara esta limitacin inicial. Este compromiso rescat la trascendencia de la educacin preescolar y de la estimulacin temprana as como de la necesidad de desarrollar destrezas de aprendizaje permanente. Destaca adems en la importancia que para el logro de niveles adecuados de educacin y salud tiene el establecimiento de alianzas entre gobiernos, organizaciones no gubernamentales, grupos religiosos y sector privado.
9 Durante consulta internacional de expertos que se realiz en Costa Rica en julio de 1996 para el desarrollo de una pedagoga de los derechos humanos y que cont con el auspicio del Gobierno de Costa Rica y del Alto Comisionado de Derechos Humanos, surgi como una preocupacin central la amenaza que para muchos conllevan los procesos de globalizacin econmica, cultural y social, precisamente porque son percibidos como irreversibles, inevitables y atentan contra la vida y el equilibrio de las comunidades.

246

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

G. Preeminencia de los Derechos Humanos por Encima del Respeto a la Diversidad Cultural
Tienen los derechos humanos prevalencia sobre las costumbres y tradiciones particulares de los pueblos aun cuando estas sean lesivas de la integridad fsica, psquica o cultural de los individuos? Este fue sin duda uno de los temas que suscitaron ms intensas discusiones por parte de los grupos tcnicos que analizaron los compromisos finales de la Cumbre. La Cumbre dio importancia capital a la idiosincrasia de cada grupo humano, a la trascendencia de la autodeterminacin de los pueblos, al respeto a la diversidad cultural, tnica y religiosa de las distintas comunidades y naciones. Sin embargo, la Cumbre tambin fue clara en establecer que la tica de los derechos humanos debe prevalecer por sobre las prcticas culturaIes cuando estas sean lesivas de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos del mundo. La Declaracin de Copenhague recoge con claridad la importancia que tienen los derechos humanos en la creacin de un ambiente propicio para el desarrollo social. Destaca adems la necesidad de construir un ambiente econmico, poltico, social, cultural y legal que permita alcanzar los logros propuestos. Establece la necesidad de proporcionar un marco jurdico estable, de conformidad con la legislacin vigente que promueva "la igualdad y la equidad entre hombres y mujeres, el pleno respeto de todos los derechos humanos."

H.

Hacia una Redefinicin de la Pobreza Femenina

Tcnicos y polticos por igual insistieron en el papel central que ocupa la mujer en los programas de superacin de la pobreza. La inversin en programas de estmulo y educacin para la mujer ha resultado ser altamente rentable, con mltiples impactos positivos sobre los ncleos sociales. Paradjicamente, el anlisis de las estadsticas mundiales revela que nos enfrentamos hoya un fenmeno de feminizacin de la pobreza. Entre un 60% y un 70% de los pobres del mundo son mujeres. Segn cifras de UNIFEM, el 62% de las mujeres viven hoy en pases en los cuales el ingreso per cpita est por debajo de los $1.000,00 anuales (Heyzer, 1995, p. 3). Enfrentan adems serias dificultades para acceder a programas de educacin sexual y a sistemas de planificacin familiar.

elotilde Fonseca

247

Por otra parte, las mujeres no solamente constituyen uno de los grupos ms vulnerables sino que experimentan adems otras manifestaciones de marginalidad y exclusin social: cuentan con reducidas oportunidades de educacin y empleo, obtienen trabajos inestables y mal remunerados, enfrentan jornadas mltiples y niveles inferiores de salud y bienestar, tienen poca participacin en las decisiones sobre su propia vida y sobre el destino de sus comunidades. En suma, las mujeres, particularmente las pobres, experimentan una limitada participacin en los beneficios del desarrollo. En respuesta a esta compleja situacin, varios pases anunciaron iniciativas especficas para apoyar los esfuerzos que permitan superar la situacin de pobreza y marginalidad econmica, cultural y social de muchas mujeres del mundo. Sin embargo, la magnitud del problema a nivel mundial es tal, que los fondos efectivamente comprometidos para este fin resultan simblicos. Uno de los aportes ms importantes de la Cumbre fue el planteamiento que hizo UNIFEM sobre la necesidad de replantear el concepto mismo de pobreza cuando ste se aplica a la mujer. Es imprescindible que se comprenda la importancia que para la superacin de la pobreza femenina tiene el desarrollo de las condiciones que les permitan a las mujeres el logro de la independencia econmica. Igualmente importante resulta la insercin de las mujeres en comunidades social y econmicamente estables. Por otra parte, la superacin de la pobreza femenina demanda intervenciones mltiples, sostenidas a lo largo de perodos prolongados que les permitan el logro de eso que ha dado en llamarse "la ciudadana social", es decir, la integracin a los procesos productivos que conforman la vida social. (UNIFEM, Cunto cuesta la pobreza de las mujeres?, 1995). El logro de esta integracin, sin embargo, est fuertemente correlacionada a aspectos de lo que se ha definido como la dimensin espiritual de la pobreza, es decir aspectos relativos a la subjetividad, a la construccin de la identidad personal y a las gratificaciones de la interioridad y del espritu. Estas dimensiones son de particular importancia para la consolidacin de la autoestima de las mujeres y para su incorporacin plena a la sociedad, tanto desde el punto de vista laboral como humano.

l. Situacin de la Infancia y el Inters Superior del Nio


No es de extraar que en el marco de la Cumbre Social tanto UNICEF

248

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

como los grupos de activistas en pro de la infancia, desplegaran un esfuerzo intenso y sistemtico. Es ciertamente un hecho esperanzador que en 1990 la Convencin sobre los Derechos del Nio pasara a formar parte del derecho internacional. Sin embargo, an cuando el 96% de los nios del mundo viven hoy en pases cuyos estados deben velar por el cumplimiento de la Convencin, lo cierto es que muchas naciones, particularmente las de menor desarrollo, carecen de los recursos jurdicos, econmicos, sociales y culturales para materializar de manera efectiva el compromiso adquirido por medio de la ratificacin. Como es evidente, la lucha por proveer mayores oportunidades para los nios no constituye en s un tema que despierte polmica. La materializacin de los recursos para los programas de infancia, sin embargo, resulta una meta difcil que con frecuencia s bordea lo controversial en tanto que obliga a la definicin poltica de prioridades. La atencin de los problemas de la infancia constituye uno de los ejes fundamentales para romper el ciclo de transmisin intergeneracional de la pobreza. Los nios se encuentran entre los ms afectados por lo que en aos recientes se conoce como la "pobreza de capacidad" y que tiene estrecha relacin con los ndices de nutricin y salud de los menores de cinco aos y con los niveles de alfabetizacin y conocimiento de las familias, particularmente de las mujeres en quienes recae en forma ms acentuada la responsabilidad de los nios. Por eso aun cuando desde el punto de vista filosfico se hayan consolidado los planteamientos asociados al "inters superior del nio", la realidad cotidiana que enfrentan los millones de nios y jvenes que viven en condiciones de pobreza revela seversimos problemas que no pueden ser resueltos simplemente con las buenas intenciones. El mejoramiento de las condiciones de vida de la infancia depende en gran medida de la integralidad con que se aborden los programas de desarrollo. De ah la importancia que desde la ptica de la infancia se le dio en la Cumbre a los programas dirigidos a las mujeres y a mejoramiento de la vida de las comunidades que frecuentemente actan como trama y sostn del bienestar de los nios. La toma de conciencia sobre la gravedad de los problemas sociales del mundo, sin duda constituye un avance importante en la lucha por la defensa de los derechos de los nios. Tal como lo ha indicado UNICEF, el "cambio en la asignacin de los recursos mundiales no puede plantearse ya como un llamamiento a los sentimientos caritativos de los dueos del poder poltico y econmico sino que es una cuestin de derechos

e/otilde Fonseca

249

y obligaciones" (Estado Mundial de la Infancia, 1997, p. 14). Las denuncias

que se realizaton en el matco de la Cumbre en relacin con el abandono de los nios, el trabajo infantil, el analfabetismo y la desnutricin, entre otros, sin duda han incrementado la conciencia pblica sobre la importancia que tienen los programas de infancia para detener el patrn de reproduccin de la miseria y la falta de oportunidades.

J.

Participacin Ciudadana y Organizaciones de la Sociedad Civil

Como patte del esfuerzo por allegar recursos nuevos a las iniciativas de desarrollo social, el PNUD plante como un factor esencial de desatrollo el que los pases establezcan alianzas y nuevas formas de cooperacin que involucren al sector privado, especialmente al sector productivo, de manera que se cuente con la participacin del mayor nmero posible de actores. No cabe la menor duda de que la vinculacin del sector empresarial al desatrollo social es considerado vital. Dinamatca, por ejemplo, sostiene que el sector de los negocios est llamado a ser un socio nuevo en este campo del desarrollo: Si los negocios han sido patte del origen de los problemas sociales, han dicho algunos, deben tambin ser patte de la solucin (Moller & Rasmussen, 1995). De hecho, una parte fundamental de las acciones de aplicacin y seguimiento de los acuerdos de la Cumbre incorpora la participacin de la sociedad civil. El Plan de Accin destaca la importancia de las organizaciones comunales y sin fines de lucro y sugiere la importancia de estimular su desarrollo. Como parte del fortalecimiento de la capacidad endgena, se menciona la conveniencia de generar programas de capacitacin para este tipo de entidades, a fin de que puedan asumir responsabilidades en la planificacin, diseo y ejecucin de programas. Es evidente que, tal como se ha venido perfilando a lo latgo de las ltimas dcadas, existe una fuerte inclinacin internacional, tanto en los organismos multilaterales como en los pases cooperantes, hacia la canalizacin de iniciativas por medio de grupos organizados de la sociedad civil ms que por medio de entidades gubernamentales. Hay que indicar, sin embargo, que esta inclinacin ha despertado inquietudes e incomodidades por parte de los gobiernos, que frecuentemente observan con preocupacin

250

Ensayos en Honora Fe17U11UJ Volio Jimnez

el redireccionamiento de los fondos hacia entes que no estn dentro de su rea de influencia y que adems cuentan con marcos institucionales dentro de los cuales el manejo de fondos no necesariamente est sujeto a control. Por otra parte, suele ocurrir que algunas organizaciones de la sociedad civil se encuentren en franca oposicin a las determinaciones de los gobiernos. Sin embargo, y a pesar de las fuertes quejas al respecto, la Cumbre revel que una parte importante de la cooperacin continuar siendo direccionada a travs de la sociedad civil organizada, que a pesar de los riesgos implcitos, en opinin de muchos, tiene mayor capacidad de ejecucin y, frecuentemente, est ms cerca de los requerimientos directos de los ms necesitados. V. CONSIDERACIONES FINALES LA CUMBRE SOCIAL: FACHADA O RAZ? El Plan de Accin derivado de la Cumbre Social plantea que el desarrollo social es inseparable del medio cultural, ecolgico, econmico, poltico y hasta espiritual en el que se inserta. Parte de la premisa de que su activacin implica el desarrollo de valores que permitan orientar la consecucin de objetivos y el establecimiento de prioridades para el logro del bienestar de las personas y la conformacin de instituciones que lo hagan posible. El Plan procura impulsar iniciativas que cuenten con amplia participacin de la sociedad civil que garanticen que el desarrollo econmico sea incluyente. Se propone la meta de articular un marco jurdico que contribuya a la consolidacin de las instituciones y actitudes democrticas y de los derechos humanos. Qu ocurrir, sin embargo, despus de Copenhague? Ser posible en efecto el trnsito efectivo de la retrica a la praxis? Para confrontar los riesgos asociados a una simple retrica del desarrollo social, las Naciones Unidas y los gobiernos han organizado un conjunto de acciones de seguimiento de los compromisos y de bsqueda de los recursos para concretarlos. 10 No obstante, a los pases, particularmente a los de menor
10 En el marco de las acciones de seguimiento, Jacques Santero Presidente de la Comisin Europea, se comprometi a presentar al Parlamento Europeo un plan para poner en marcha la adopcin del contenido de la Declaracin de Copenhague (Address lo the WorldSummtfor SocialDevelopment, March 12, 1995). En la regin Latinoamericana, los ministros del rea social acordaron la realizacin de sesiones de trabajo peridicas,

cuya coordinacin encargaron al Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales


(CLACSO).

elalilde Fonseca

251

desarrollo relativo, les resulta difcil introducir las modificaciones jurdicas, polticas y programticas requeridas para incorporar los principios y compromisos de la Cumbre a su accionar. Esto se hace an ms complejo cuando se tiene en cuenta la alta densidad de reuniones internacionales y cumbres mundiales que se han realizado en los ltimos aos y que demandan acciones de seguimiento. De ah la importancia que adquiere la funcin catalizadora de la Cumbre en su dimensin de instancia estimuladora, de recurso generador de instrumentos y estrategias que impulsen las iniciativas y los sistemas de monitoreo de las acciones fundamentales. En este contexto, debe destacarse que uno de los logros fundamentales de la Cumbre fue el compromiso de establecer metas claras, en marcos temporales definidos, para la erradicacin de la pobreza. Se procur que los pases se alejaran de las metas universales que han resultado siempre inalcanzables. El logro de la equidad solo puede ser el resultado de acciones concretas, definidas en funcin de objetivos cuantitativos y cualitativos determinados. Tal como lo seala el Plan de Accin, La erradicacin de la pobreza no puede lograrse simplemente mediante programas encaminados a combatirla, si no que exige participacin democrtica y cambios en las estructuras econmicas a fin de garantizar a todos el acceso a los recursos, oportunidades y servicios pblicos, emprender polticas orientadas a una distribucin ms equitativa de la riqueza y el ingreso ... Sin embargo, basta una breve mirada a alguna informacin que circul en la Cumbre para comprender, por ejemplo, la urgente necesidad de redefinir las prioridades al interior de los pases y el enorme impacto social que tendra para el mundo la adopcin de decisiones adecuadas en el campo de la reorientacin del gasto. Veamos, por ejemplo, la magnitud del impacto que tendra un compromiso serio con los procesos de desmilitarizacin, an cuando sta se fuera dando en forma progresiva: El 4% del dinero que invierten en defensa los pases en vas de desarrollo permitira acabar con los problemas del analfabetismo en adultos, elevar el nivel de la educacin de las mujeres para equipararlo

252

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

con el de los hombres. Hara posible adems la universalizacin de la educacin primaria (PNUD, Informe de Desarrollo Humano, 1994). El 12% de las inversiones en defensa de los pases en vas de desarrollo hara posible la provisin de servicios de salud de atencin primaria para todos, incluyendo la vacunacin contra enfermedades prevenibles. Tambin hara posible eliminar la desnutricin severa y la provisin de agua potable (/bid.). Ochenta millones de textos escolares podran ser adquiridos con el equivalente del costo de un avin de combate. Un tanque moderno permitira la provisin de 7 millones de vacunas infantiles (Informe de la Comisin Latinoamericana y del Caribe sobre Desarrollo Social, 1995).

Estos ejemplos revelan que un nmero limitado de decisiones significativas hara posible cambiar en forma efectiva la condicin de miseria y exclusin de millones de seres humanos que hoy viven en situaciones de altsimo riesgo social. Si en efecto los pases de menor desarrollo pasaran de un 13% a un 20% en la inversin que hacen en el campo social, y si este incremento se viera apoyado por un aumento semejante en la inversin social proveniente de los recursos de cooperacin, podra crearse una masa crtica de recursos para construir las condiciones sociales bsicas que permitan alcanzar un mnimo comn de dignidad para las poblaciones que sufren mayores privaciones socioeconmicas. Esto permitira obtener los recursos requeridos para impulsar la educacin primaria universal, la reduccin de la mitad de las tasas de analfabetismo de adultos, la atencin primaria de salud para todos, la eliminacin de la desnutricin grave y la reduccin a la mitad de la desnutricin moderada, servicios de planificacin de la familia para todas las parejas interesadas, agua apta para el consumo y saneamiento para todos (PNUD, Informe de DesarrolloHumano, 1994, pp. 8-9). Ante la posibilidad de generalizar estos beneficios bsicos a todos los ciudadanos del mundo, se hace evidente la urgencia de la decisin poltica que permita reconstruir las prioridades al interior de los pases. Solo en la medida en que se reorienten los presupuestos nacionales e internacionales alrededor de estas prioridades, podremos . . pensar sIqUiera en que 1 a pobreza pueda superarse. 11
11 Despus de la Cumbre Social se han realizado algunos esfuerzos para la materializacin
de recursos que es importante destacar. Uno de los ms importantes est siendo

elotilde Fonseca

253

Paradjicamente y a pesar de las inmensas dificultades para concretar propuestas sociales y econmicas hechas durante la Cumbre que permitan la progresiva erradicacin de la pobreza, existe una fuerte conviccin de que la pobreza es superable y que puede y debe ser combatida por medio del esfuerzo concertado y sistmico. Para ponerlo en las palabras intensas de Fran90is Mitterrand: La pobreza y la exclusin, no pueden ser vistas como fatalidades. Ambas deben ser exorcizadas por medio de la construccin de situaciones que permitan la igualdad de oportunidades y esto requiere de la humanizacin de las condiciones de vida y de trabajo. Tal como lo afirm Mitterrand, es fundamental desarticular los mecanismos subyacentes y esto solo puede lograrse por medio de la educacin y la investigacin cientfica. (Discurso ante la Cumbre, Marzo de 1995). Por eso debemos preguntamos si la Cumbre Social ser tan solo una fachada o si se convertir ms bien en una raz que sustente la construccin progresiva de comunidades nacionales y globales ms equitativas y armnicas. Y es evidente que esta no es una tarea sencilla. Boutros Boutros Ghali ha sostenido que para lograr este objetivo es imprescindible crear un nuevo contrato social fundamentado en la equidad. Coincidentemente, James Gustave Speth, ha insistido en que el ms grande legado y clamor de la Cumbre debe ser el llamado de la equidad ('The New Age ofEquity", 1995). El eje central de la Cumbre de la Tierra, seal, fue el desarrollo de la conciencia sobre la necesidad de un mundo fundamentado en la sostenibilidad. El logro mayor de la Cumbre Social debe ser el de colocar en la agenda mundial la imperiosa necesidad de la lucha por la equidad. De la equidad depende que el futuro del mundo sea humanamente sostenible. Porque la equidad a la que nos referimos es la equidad no solo de las acciones
impulsado por los gobiernos de Noruega y Holanda que organizaron durante el mes de abril de 1996 una reunin para dar seguimiento a la propuesta 20120. La reunin tuvo como propsito el continuar trabajando en la bsqueda de recursos para hacer una realidad el acceso universal a los servicios sociales bsicos. A este efecto, se consider que el Banco Mundial y el PNUD deben jugar un papel particulannente importante en apoyar los anlisis del sector social de los pases a fin de definir prioridades de inversin y metas para alcanzarlas. La reunin defini tambin algunas estrategias para el cumplimiento de los acuerdos, entre ellas, la emisin de Informes de Gasto Pblico, que permitan determinar los logros delos pases en la canalizacin de partidas presupuestarias hacia las necesidades sociales bsicas y la formacin de coaliciones o "partnerships" entre pases menos desarrollados y pases desarrollados para impulsar programas de desarrollo social. Se acord realizar una segunda reunin de seguimiento dentro de los dos prximos aos, para lo cual Noruega asumir la labor coordinadora.

254

Ensayos en Honor a Fernando Volio limnez

prioritarias para los seres humanos pobres, sino tambin para el establecimiento de los principios de justicia en las relaciones entre las naciones. As como la humanidad libr hace ms de ciento cincuenta aos la lucha contra la esclavitud, afirm Speth, el momento histrico reclama que libremos hoy la lucha contra la pobreza, contra la falta de equidad. Para ganar esta batalla, para derrotar el desaliento y la duda que con frecuencia caracteriza la discusin de estos temas, es preciso que construyamos una tica activa, una tica de respeto e impulso de los derechos humanos. No nos referimos tan solo a los derechos civiles y polticos por los que tanto se ha luchado a lo largo de las ltimas dcadas, sino tambin de los derechos econmicos, sociales y culturales. La tarea es enorme. Copenhague es tan solo un llamado a colocar lo humano en el centro de la reflexin mundial. j Qu paradoja que sea algo aparentemente tan simple y fundamental lo que nos queda por delante! Por eso no debemos desfallecer, no debemos renunciar al compromiso y al paradjico optimismo existencial del que nos habla Suzanne Massie (ver Fonseca, 1993) cuando afirma que es mejor encender una vela que maldecir la oscuridad. Porque, ms all de los escepticismos que siempre opacan el mbito de lo poltico, lo humano puede y debe hacer contribuciones lcidas. La urgencia de los tiempos nos obliga a convertir la vela en llamarada.

e/otilde Fonseca

255

VI. BIBLIOGRAFA
Arias Snchez. Osear. (1995) "Qu podemos esperar de Copenhague?" Hombres de Maz. Revista Centroamericana de Desarrollo Humano. No. 31. Arias Snchez, Osear. (1995) "Retos del Siglo XXI desde la perspectiva latinoamericana." Conferencia magistral impartida en ocasin del XX Aniversario del Sistema de Estudios de Postgrado de la Universidad de Costa Rica. San Jos, 25 de abril. Boutros-Ghali, Boutros. (1995) Address Delivered to the WorldSummitfor Social Development. March 11. Bume, Simon. (1995) "Candles in the Wind: Forces for and against social development", in Let the dawn come. Social Development: Looking behind the Clichs. Panos Publications LId., London. Comisin de las Comunidades Europeas. (1994) Poltica social europea: opciones para la unin. Libro Verde. Luxemburgo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. CEPAL, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe. 1994 La cumbre social: una visin desde Amrica Latina y el Caribe. Santiago de Chile.
_ _ _ 'O

(/990) Transformacin productiva con equidad. (1990) Santiago de Chile.

Comisin Europea. (1994) La po[{tica social europea: un paso adelante para la unin. Libro Blanco. Luxemburgo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas.

256

Ensayos en- Honor a Fernando Vaho Jimnez

Eyben, Rosalind. (1995) "What can aid do for social development?" Development in Practice. Volume 5, No. 1, pp. 45-43. Felix, David. (1995) "The Toben tax proposal: Backgroud, issues and prospects". Futures: The Journal ofForecasting, Planning and Policy. Vol. 27, No. 2, pp. 195-208. Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas. (sin fecha) Hacia una solucin de los problemas de poblacin. New York, Technographic. Fonseca, Clotilde. (1995) "Reconstruir las prioridades". Pgina 15. La Nacin, 20 de Abril.
_ _ _o

(1996) "La Crisis de la solidaridad." Pgina 15, La Nacin, 21 Febrero.

_ _ _o

(1993) "Suzanne Massie y el fin de la guerra fra." Pgina 15. La Nacin, 8 de octubre

Hewitt de Alcntara, Cynthia. (1995) "Social integration: approaches and issues." Development in Practice, Vol. 5, No 1.
Hombres de Maz: (1995) Revista Centroamericana de Desarrollo Humano. Cumbre Social: "Saldrn los pobres de su pobreza?" No. 32 .. Informe de la Comisin Latinoamericana y del Caribe Sobre Desarrollo Social. (1995) BID, CEPAL, PNUD. Editorial Los Andes, Santiago de Chile.

Intemational Monetary Fund. Thomas Walter, Ed. (1995) Social dimensions ofthe IMF's policy dialogue. IMF Publication Services. Jolly, Richard. (1995) Statement at the WorldSummitfor Social Development. March 7. Mayor, Federico. (1995) Address to the World Summit for Social Development. March 9.

Clotilde Fonseca

257

Moller, Kim, y Erick Rasmussen. (1995) Partnership for new social development. Mandag Morgen Strategic Forum. Copenhagen: Ekspressen Tryk-og Kopicenter. NGO Development Caucus. (1995) "The Copenhagen Altemative Declaration". Final draft. March 8. PNUD, Desarrollo Humano: (1992) Informe 1992. Santaf, Bogot: Tercer Mundo Editores, pp. 37 Y 97-108. PNUD. (1994) Informe sobre desarrollo humono. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Fondo de Cultura Econmica, S.A. PNUD. (1996) Informe sobre desarrollo humano 1996. Madrid: Ediciones Mundi-Prensa. Simpura, Jussi. (1995) Introduction to social policy in transition societies: rhe case of the Baltic Countries and Russia. The Finish Federation for Social Welfare, Helsinki. Schwartz, Peter. (1991) The artoflong view: planningfor thefuture in an uncertain world. New York, Doubleday. Speth, James Gustave. (1995) "The new age of equity." Address to the World Summit for Social Development. Copenhagen, March 6. Spray, Paul. (1995) "The World Bank' s povery strategy". Development in Practice. Vo1ume 5, No. 1, pp. 49-53. Strong, Maurice. (1995) From Rio to Copenhagen. Futures: The Journal of Forecasting, Planning and Policy. Vol. 27, No. 2. United Nations. (1995) Agenda for Development: Report of the Secretary General, November.
_ _ _o

(1995) Declaracin y Programa de Accin de la Cumbre Mundial de Desarrollo Social.

258

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

UnitedNationsDevelopmentProgram(UNDP). (1992) Humandevelopment report. New York: Oxford University Press. UNDP. (1995) "AfterCopenhagen: Designing and implemenling nalional strategies for povertyeradication". UNICEF. (1995) El estado mundial de la infancia: 1995. J&J Asociados.
_ _ _o

Barcelona,

(1997) El estado mundial de la infancia.

UNlFEM, (1995) Cunto cuesta la pobreza de las mujeres?: Una perspectiva de Amrica Latina y el Caribe. UNlFEM, Mxico. Volio, Fernando. (1996) "El estado solidario". Pgina 15, La Nacin, 8 de Marzo.
_ _ _. (1975) "Los derechos humanos y el desarrollo social" en "Exclsior, 17 de Diciembre.

Whitehead, Christine. (1995) "Emergency social funds: the experience of Bolivia and Per". Development in Practice, Vol. 4, No. 1.

DE LA VIOLACIN Y OTRAS GRAVES AGRESIONES A LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO CRMENES SANCIONADOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (CRMENES DE GUERRA)
Aportes del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia
Elizabeth ODIO B.*

Costarricense, Abogada, Miembro del Consejo Directivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Juezadel Tribunal Internacional de Naciones Unidas para laexYugoslavia. Catedrtica y Profesora Emrita de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Miembro Representante de Latinoamrica en el Consejo Directivo del

Fondo de Naciones Unidas para Vctimas de Tortura, fue Relactora Especial de la Subcomisin de Derechos Humanos de la ONU sobre Libertades Religiosas y
Discriminacin, y ex Ministra de Justicia y Gracia de Costa Rica, Premio "Monseor Leonidas Proao" a los defensores de la paz, la justicia y los derechos humanos de la

Asociacin Latinoamericana de los Derechos Humanos.

DE LA VIOLACIN Y OTRAS GRAVES AGRESIONES A LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO CRMENES SANCIONADOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (CRMENES DE GUERRA)
Aportes del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia
Elizabeth ODIO B.

UNA DEDICATORIA

Discutir con Fernando Volio sobre cualquier problema relativo a los derechos humanos era siempre una experiencia enriquecedora. Se poda estar de acuerdo con sus opiniones o discrepar de sus criterios, pero siempre se aprenda. Desde el principio de nuestra amistad de muchos aos nos uni siempre una inquebrantable fe en los valores esenciales del ser humano. De l aprend desde mis tiempos de estudiante en la Facultad de Derecho a denunciar y luchar contra el apartheid sudafricano. Y como muchos de los jvenes de entonces, a abrazar con entusiasmo de cruzados toda causa, municipal o mundial, en favor de la dignidad e igualdad de los seres humanos.

262

Ensayos en honor de Fernando Vo/io Jimnez

Discutimos muchas veces y sobre muchos tpicos. La ltima vez que lo hicimos fue en el mbito de la Conferencia Regional Latinoamericana preparatoria de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Era 1992 y las mujeres de nuestro continente luchbamos junto a las del resto del mundo por hacer conciencia en la "comunidad internacional" de que las mujeres tambin somos seres humanos y que, por ende, nuestro derecho a la dignidad y a la integridad fsica y psicolgica es un derecho humano que debe ser respetado y protegido como tal. Nuestro objetivo era obtener el reconocimiento de los organismos internacionales de que la violencia en contra de las mujeres, en cualquier mbito que ella se produzca y en cualquiera de sus manifestaciones, es una violacin de los textos internacionales de derechos humanos y por ende susceptible de ser denunciada y sancionada como tal. Fernando no comparta mis puntos de vista. Discutimos amistosamente largo rato; l me argumentaba que la violencia contra la mujer -incluidas las agresiones domsticas y las agresiones sexuales-, no poda ser parte de la normativa internacional de los derechos humanos ni salir del mbito, -siempre patriarcal, le recordaba yer, de las legislaciones penales nacionales. La violacin que histricamente se perpetra contra las mujeres durante los conflictos armados -me admita-, podra considerarse como un crimen desde la perspectiva del derecho internacional humanitario. Ambos sabamos que hasta ese momento tal tipificacin apenas haba existido y que estaba lejana la caracterizacin de la violencia contra la mujer como una violacin de derechos humanos. No nos pusimos de acuerdo y convinimos en vemos de nuevo en otra ocasin para tratar de convencemos recprocamente de nuestras respectivas posiciones. No fue posible. Azares del destino me condujeron poco despus hasta la posicin que hoy da desempeo de Magistrada internacional en constante contacto con las vctimas de la violencia de una guerra inclemente. Un conflicto armado de inciertos orgenes que destruy un pas -la antigua Yugoslavia-, y acab con la vida y la dignidad de miles y miles de mujeres de todas las edades. El Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) cont desde sus inicios con el apoyo incondicional y los aportes intelectuales de Fernando Volio. Como una manera de retribuirle sus esfuerzos, el Instituto dedica a la memoria del profesor y del amigo la celebracin de su XV Curso

Elizabeth Odio B.

263

Interdisciplinario y la edicin de un libro con ensayos acadmicos alusivos a su tema central: "Estado Democrtico Social de Derecho en Amrica Latina". Para unirme a esta empresa y decirle a mi amigo de siempre que sigo aprendiendo cada vez que discuto con l, escog dedicarle unareflexiones que he elaborado luego de nuestra ltima discusin. Son conceptos que he ido extrayendo de esta experiencia de tener que juzgar a los presuntos responsables de delitos atroces, provocados por la irracionalidad y la violencia en el contexto de una guerra, presuntos responsables de violaciones de derechos humanos cuyas vctimas inocentes e inmediatas son seres humanos, mujeres y hombres de todas las edades, casi todos ellos civiles. Reflexiones que me llevan una y otra vez a encontrar la ntima relacin entre el Derecho Intemacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por lo dems, estoy segura de que esta oportunidad que nos abre el IIDH con su tema central de este ao me permite dedicar a la memoria de Fernando Volio J imnez estas reflexiones, como la mejor manera de decirle al querido amigo que compartiremos siempre idntica fe en que ningn rgimen poltico ser verdaderamente democrtico, a menos que en la sociedad que lo sustenta y en las instituciones jurdicas que lo legitiman se admita y se practique que las mujeres somos tambin seres humanos. Que es, en el fondo, lo mismo acerca de lo que discutimos la ltima vez. Abril de 1997.

264

Ensayos en honor de Fernando Valio Jimnez

INTRODUCCIN

El propsito bsico de estas notas lo constituye la intencin de la autora de examinar someramente los recientes aportes del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, a la tipificacin y sancin como delitos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, de las violaciones y otros abusos o agresiones sexuales cometidos durante conflictos armados, sean stos internos o internacionales y sufridos especialmente por mujeres. La guerra que devast la otrora floreciente Repblica SocialistaFederal de Yugoslavia entre 1991 y 1995 no fue, obviamente, la primera ocasin histrica en que miles de mujeres de todas las edades sufrieron violaciones y toda suerte de abusos sexuales, bien como actos aislados o masivamente, en el marco de una guerra o un conflicto armado. Ello no obstante, escasos antecedentes se encuentran de reglas o sanciones contra los responsables de graves hechos de esa naturaleza, al revisar las normas de derecho internacional humanitario anteriores a 1993 y las decisiones judiciales de tribunales internacionales o nacionales de ese mismo perodo. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidi la creacin del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia y aprob su Estatuto, en sus Resoluciones 808 de 22 de febrero de 1993 y 827 de 25 de mayo de 1993. Lo hizo al amparo de las potestades que confiere al Consejo el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. El Tribunal fue establecido para "enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991" (artculo 1 del Estatuto), toda vez que se declar que esa guerra constitua una amenaza para la paz y la seguridad internacionales y que los presuntos autores de los crmenes deban ser enjuiciados para as contribuir al restablecimiento y mantnimiento de la paz. (Resoluciones citadas).

Elizabeth Odio B.

265

Entre los ms poderosos motivos para crear un Tribunal Penal Internacional ad hoc como respuesta indita en el Derecho Internacional post Segunda Guerra Mundial a una situacin de conflicto armado
-internacional e interno-, debe citarse el horror que provoc conocer-en

gran medida gracias a los medios de comunicacin colectiva-la dimensin que alcanzaba la prctica de las violaciones y dems agresiones sexuales en esa guerra. Fue una prctica masiva, deliberada, sistemtica, dirigida abrumadoramente contra las mujeres y perpetrada fundamentalmente en Bosnia-Herzegovina. As se desprenda inequvocamente de los informes elaborados en esas fechas por la Unin Europea, las ONG y las propias Naciones Unidas (cfr. entre otros, los informes del Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos, Tadeusz Mazowiecki, el informe final de la Comisin de Expertos de Naciones Unidas y sus anexos, los informes de la Conferencia de Seguridad y Cooperacin de la Unin Europea). El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia fue preparado por el Secretario General de las Naciones Unidas y sometido al Consejo de Seguridad, de conformidad con lo dispuesto poreste importante rgano en su resolucin 808 antes citada. La competencia "ratione materiae" del Tribunal comprende las infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949, las violaciones de las leyes y usos de la guerra, el genocidio y los crmenes de lesa humanidad. En otros trminos, la competencia del Tribunal comprende las normas bsicas, consuetudinarias o convencionales,
de derecho internacional humanitario cuya violacin grave debe sancionarse.

Al seleccionar estas particulares categoras de crmenes, el Secretario General fue guiado por su opinin de que "la aplicacin del principio 'mullum crimen sine lege' exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinario, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones". (S/25704 de 20 de mayo de 1993, par. 34). Para completar el orden normativo bsico del Tribunal, al Estatuto constituyente y conforme al mandato de ste (art. 15) se agregan las Reglas de Procedimiento y Prueba, verdadero cdigo de procedimientos penales redactado y aprobado por los Jueces en 1994 para regular la organizacin del Tribunal y los procesos, desde los procedimientos de investigacin hasta la sentencia fina\.

266

Ensayos en honor de Fernando Vatio Jimnez

y a esta fecha, a ambos cuerpos normativos se adiciona la actividad judicial -actas de acusacin, procesamientos, decisiones, sentencias-, a travs de las cuales los jueces han ido interpretando y fijando el sentido y alcance de las normas estatutarias y reglamentarias.

De previo a que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia iniciara sus labores, escasos antecedentes de sanciones contra agresiones sexuales existan en las normas consuetudinarias o convencionales del derecho internacional humanitario. En el acpite correspondiente de estos apuntes se examinarn con ms detalle algunos precedentes histricos y lo que ocurri luego de que concluyeran la Primera y Segunda Guerras Mundiales con los Tribunales Militares que respectivamente se establecieron. Pero la posibilidad de perseguir las violaciones individuales o masivas y otras formas de ataques sexuales y enjuiciar a sus presuntos responsables bajo los cargos de violaciones graves a los Convenios de Ginebra, violaciones a las leyes y costumbres de la guerra, genocidio o como un crimen de lesa humanidad, se da por primera vez en la historia del Derecho Internacional en las normas y decisiones de este Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia. Este es, en breve, el contenido de las presentes notas y de cuyo anlisis surgen unas conclusiones que miran hacia el futuro del derecho internacional humanitario que es, conforme a la doctrina ms generalizada, el conjunto de normas que protegen el ncleo bsico de los derechos humanos fundamentales de todos los seres humanos durante los conflictos armados. Y como el crimen impune de las violaciones contina, tanto en la guerra como en la paz, la necesidad de hacer justicia a sus inocentes vctimas reclama, individual y colectivamente, que sus autores sean juzgados, bien bajo el derecho internacional humanitario, bien bajo la normativa del derecho internacional de los derechos humanos. Mi esperanza es que estas reflexiones susciten inquietudes acadmicas, pero, sobre todo, que contribuyan a formar una clara conciencia nacional e internacional de que la violencia que sufrimos las mujeres y la impunidad que siempre ha protegido a sus autores, dentro y fuera de conflictos armados, debe cesar. Y que sa ser entonces la nica, la autntica oportunidad de que la democracia nos incluya por igual a todas y todos los miembros de una sociedad.

Elizabeth Odio B.

267

l.

ALGUNOS ANTECEDENTES HISTRICOS RELEVANTES

Los sucesos de los que fueron vctimas miles de mujeres en la guerra que se libr en la antigua Yugoslavia a partir de 1991 merecieron la atencin de la entera comunidad internacional. Desde los rganos y organismos de Naciones Unidas hasta las Organizaciones no gubernamentales (ONGl, pasando por la gran prensa internacional y las academias, brutales agresiones sexuales fueron denunciadas. Las violaciones masivas y el uso siniestro de toda suerte de abusos sexuales, como parte de estrategias militares, sembraron pavor, asombro y repudio en el mundo entero. Sin embargo, la violacin en tiempos de guerra y an la violacin como anna de guerra difcilmente puede decirse que sea una innovacin que debamos aeste nuevo conflicto en los Balcanes. En realidad, no son ms que un captulo que se agrega al sufrimiento de las mujeres a travs de los siglos. La historia de todas las guerras ha sido siempre la misma para las mujeres, aunque los motivos y los mtodos cambien. En uno de los mltiples y autorizados artculos que se publicaron a raz de este conflicto, su autora, una prestigiosa profesora de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Southampton, afinna: "Las mujeres son violadas en cualquier conflicto armado, interno o internacional, independientemente de si el conflicto tiene orgenes religiosos, tnicos, polticos o nacionalistas, ounacombinacin de todos. Ellas son violadas por hombres de todos los bandos, tanto por los enemigos como por las fuerzas amIgas". Ha habido informes incluso de violaciones y otros abusos sexuales cometidos por miembros de las fuerzas de paz de las Naciones Unidas ... " l

Chinkin, C.M., Rape and Sexual Abuse of Women in International Law, 1994; (documento preparado originalmente en ingls por la Prof. Chinkin para uso interno del Tribunal; traduccin de la suscrita).

268

Ensayos en honor de Fernando Valio Jimnez

y un breve repaso histrico muestra hechos como los siguientes:

En tempranas edades, entre griegos, romanos y hebreos las mujeres formaban parte del botn de guerra junto con las tierras y el ganado. Las mujeres de los vencidos se convertan en esclavas, concubinas, excepcionalmente en esposas de los vencedores. La guerra de Troya tan poticamente descrita en "La Ilada" cuenta los episodios de violacin y esclavitud de las mujeres troyanas. Las referencias abundan tambin en la lectura del Antiguo Testamento. Es conocida lacitadel emperador bizantino Alexius animando a sus soldados al combate con la descripcin de la belleza de las mujeres griegas. Las prcticas caballerescas de la Edad Media supusieron alguna proteccin para las mujeres. Ordenanzas de Guerra promulgadas durante la Guerra de los Cien Aos (siglos XIV y XV) prohibieron la violacin durante la guerra y la sancionaron con pena de muerte. La prohibicin, sin embargo, no fue muy acatada, sin olvidar que no se aplicaba a las ciudades que se conquistaban luego de un sitio o asedio, muy comn por lo dems, como estrategia de guerra en esas pocas. El profesor Theodor Meron lo menciona especficamente al sealar que la licencia para violar era considerada el mayor incentivo para los soldados que participaban en el asedio. 2 En pocas ms recientes, Hugo Grocio, padre del moderno Derecho Internacional Pblico, escriba en el siglo XVII sobre las violaciones de las mujeres durante la guerra, y si bien la seala como una prctica de guerra que debe evitarse, aparentemente encontraba que tal prctica para propsitos matrimoniales era ms aceptable] Aun Francisco de Victoria, quien se opona a semejantes prcticas de guerra, conceda que el saqueo de las ciudades (que siempre incluy violaciones) serva para mejorar el coraje de las tropas. Quizs fue debido a esta ambivalencia que reflejan los autores y las leyes medievales que Hugo

2 3

Meron, Th., Henry's Warsand Shakespere '$ Laws: Perspectives on the LawofWar in the Later Middle Age, (Intemational Herald Tribune, 8 dec. 1992). Grocio, H., The Law ofWar and Peace, libro 1646, cit. por Catherine N. Niarchos en "Women, Warand Rape; Challenges Facing the lnternational Tribunalfor the Forma

Yugoslavia", indito, The Johns Hopkings University Press, 1995.

Elizabeth Odio B.

269

Gracia escribi que el castigo de las violaciones "no fue ley en todas las naciones pero al menos en las mejores de ellas".4 En los siglos XIX YXX el panorama de la situacin de las mujeres en las guerras y dems conflictos armados es similar. Entre los diversos orgenes profundos de tan grave violacin a los derechos fundamentales de los que como ser humano la mujer ha sido siempre terica titular, se encuentra en opinin prcticamente unnime de diversos autores el que las mujeres han sido tenidas legalmente como propiedad masculina. Violarmujeres era, entonces, una ofensa contra los hombres, no contra la mujer violada. Dentro de esta perspectiva -ofensa contra los varones enemigos-, la violacin de mujeres enemigas tena un efecto "saludable" en los soldados. Susan Brownmiller lo ha explicado magistralmente: "Los hombres de naciones conquistadas vean la violacin de "sus" mujeres como la ltima 5 humillacin ... ". En stos dos ltimos siglos -XIX y XX- destaca la redaccin y aprobacin de las normas conocidas como el "Cdigo Lieber" (1863). Se trata de un amplio conjunto de regulaciones sobre la conducta de los beligerantes en territorio enemigo, redactado por las fuerzas de la Unin durante la guerra civil en Estados Unidos de Norte Amrica. Su autor fue Francis Lieber. 6 Fue en realidad el primer intento de codificacin de los usos y costumbres de la guerra y se convirti en la base de posteriores esfuerzos de codificacin a nivel internacional. Bajo su ejemplo algunos pases europeos adoptaron regulaciones similares y di versos autores estiman que su influencia fue muy apreciable en la preparacin de los importantes Convenios de La Haya sobre Leyes y Costumbres de la Guerra en Tierra del siglo XIX (Convenios II y IV). El propsito bsico de esta normativa internacional que comenz a definirse en el siglo XIX era proteger a la poblacin civil no beligerante de los devastadores efectos de las guerras. Sin embargo, es evidente que la

4 5 6

Niarchos, C.N., op. cit. BrownmiJler, Susan, Against Our Will: Men, Women and Rape, New York, 1975. Lieber, F., "Instrucciones para el gobierno de los ejrcitos de los Estados Unidos en el campo", 24 de abril de 1863.

270

Ensayos en honor de Fernando Vatio Jimnez

situacin para los civiles, esto es, fundamentalmente para las mujeres y nios, ha empeorado considerablemente en los conflictos armados del siglo XX, internos o internacionales (la violacin y los abusos sexuales, p. ej., parecen haber aumentado en sadismo). Basta mirar las cifras: en la Primera Guerra Mundial alrededor del 5% de las vctimas era civil; en la Segunda Guerra Mundial el nmero de vctimas aument aI48%; en conflictos como el de El Lbano, las estadsticas hablan de que 80 90% de las vctimas han sido civiles y bsicamente mujeres y nios; en la guerra en la antigua Yugoslavia el porcentaje que se seala es de que 90% o ms de las vctimas han sido civiles y, de nuevo, mujeres y nios son abrumadora mayora. Son bien conocidos los hechos de la Primera Guerra Mundial de soldados alemanes violando mujeres a travs de Francia y Blgica, como uno entre otros mtodos de aterrorizar a las poblaciones locales. Despus de la guerra, una comisin creada para investigar los crmenes de guerra enumer treinta y dos crmenes e incluy la violacin y la prostitucin forzada como nmeros cinco y seis en esa lista. Sin embargo, esta comisin especial establecida por los Aliados en 1919 ningn resultado positivo obtuvo en su labor de examinar las violaciones masivas de mujeres belgas y francesas, porque los Aliados (sea, los gobiernos de los vencedores) declinaron enjuiciar a nadie en "inters de la poltica diplomtica de Europa". Adicionalmente, el Tratado de Versalles prob ser claramente decepcionante frente a la necesidad de justicia. Ni el Kiser (confortablemente refugiado en Holanda) ni sus comandantes fueron juzgados "por actos contrarios a las leyes y costumbres de la guerra" ni "por ofensas supremas contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados" como prevean los artculos 227, 228 y 229 del Tratado de Versalles. En la Segunda Guerra Mundial, la violacin y otros abusos sexuales en contra de las mujeres de todas las edades y nacionalidades son tambin hechos bien conocidos y documentados. Mucho se ha hablado de la violencia de los soldados rusos, japoneses y alemanes. El Holocausto conoci como uno de sus horripilantes componentes la violacin y la prostitucin forzada en los campos de concentracin. Los japoneses han sido sealados como los autores de la prostitucin forzada de miles y miles

Elizabeth Odio B,

271

de mujeres coreanas e indonesias (las tristemente clebres "comfort women"), en sitios que no eran otra cosa que campos para la violacin de mujeres por parte de las tropas. Con casi imperceptibles excepciones que luego indicaremos, ninguno de esos crmenes de guerra ha sido acusado y nadie fue sancionado por haberlos cometido, ordenado, tolerado o impedido. Es ms, la tipificacin como crimen de guerra de tales comportamientos fue
prcticamente inexistente,

El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg fue establecido conforme al "Acuerdo para el juzgamiento y castigo de los principales criminales de guerra de los pases europeos del Eje" el 8 de agosto de 1945 (Acuerdo de Londres). El Estatuto de este Tribunal defini por primera vez los "crmenes de lesa humanidad". Su artculo 6 (c) los enumera: " ... asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin civil, antes o despus de la guerra, o persecuciones basadas en motivos polticos, raciales o religiosos ... ". Si bien no incluye la violacin ni ningn tipo de abusos sexuales, la citada norma contiene la frase "y otros actos
inhumanos",

La cita expresa a la violacin sexual como crimen contra la humanidad s est contenida en la Ley No. I Odel Consejo de Control para Alemania, que rigi los procedimientos contra criminales de guerra de los pases europeos del Eje que fueron juzgados en Alemania (1946-1949), por tribunales nacionales establecidos por acuerdo entre los cuatro pases Aliados vencedores (Francia, Reino Unido, Estados Unidos y Unin Sovitica). Esta Ley No. I O es del 20 de diciembre de 1945. A pesar de la normativa existente y de que, como se dijo, durante la guerra fueron cometidos atroces actos de violacin masiva de miles y miles de mujeres de todas las edades y nacionalidades y en los distintos pases que sufrieron la guerra (se sabe, por ej., con certeza de masivas violaciones de mujeres alemanas cometidas por el ejrcito sovitico), ningn cargo de violacin fue presentado en ninguno de los procesos de Nuremberg.
y lo que resulta an ms sorprendente en este fenmeno de "invisibilizacin" de los sufrimientos de las mujeres durante las guerras es que, aunque en los procesos de Nuremberg se recibi evidencia de las violaciones masivas cometidas porel ejrcito alemn, la palabra "violacin"

272

Ensayos en honor de Fernando Vatio Jimnez

("rape" en ingls) no figura en ninguna de las 179 pginas de la sentencia final de Nuremberg. En Tokio, en cambio, el cargo de violacin s fue presentado, entre otros cargos, contra oficiales japoneses pues el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (19 de enero de 1946) lo contena. El caso ms conocido es el del Almirante Toyoda. En el juicio respectivo se present prueba de la magnitud de las atrocidades cometidas por los soldados japoneses al mando de Toyoda contra la poblacin civil de la ciudad china de Nanking, en diciembre de 1937, en lo que fue conocido como la "violacin de Nanking", y donde miles de mujeres de todas las edades (en el juicio se habl de 20.0(0) fueron violadas, mutiladas y asesinadas. Toyoda fue acusado de abandono voluntario e ilegal de sus deberes al "ordenar, dirigir, incitar, causar, permitir, ratificar y fallar en prevenir a las unidades y organizaciones del personal naval japons bajo su mando, control y supervisin, que abusaran, maltrataran, torturaran, violaran, 7 asesinaran y cometieran otras atrocidades" No obstante la magnitud de los crmenes, las violaciones fueron consideradas "crmenes de guerra" y no "crmenes contra la humanidad" como hubiera sido lo propio conforme al propio Estatuto del Tribunal. Quizs por eso, Toyoda fue absuelto de todos los cargos. Otros oficiales de menor rango y soldados s fueron, en cambio, sentenciados por estos hechos. Pero aunque el panorama completo de la gravedad del problema en el siglo XX excede los lmites de esta exposicin, no podemos dejar de mencionar que lo mismo que ocurri a la poblacin civil, esto es, a mujeres y nios en la Segunda Guerra Mundial, con similar ensaamiento y violencia ha sido sufrido por las mujeres de Vietnam, Kuwait, Ruanda, Afganistn, Sudfrica, Liberia, El Salvador, Guatemala, Hait, Pern, Colombia, Argentina, Chile, la antigua Yugoslavia y en cualquier regin del planeta en donde un

Cfr. Intemational Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Bulletin No. 15/16,10I1I-1997.

Elizabeth Odio B.

273

conflicto armado, interno o internacional, tenga o haya tenido lugar. Violaciones que, como dolorosamente apuntaba la profesora Chinkin, son perpetradas por hombres de todos los bandos, los "amigos" y los "enemigos" y an por los "pacificadores" enviados por las Naciones Unidas ...
y las vctimas de todos esos abominables crmenes an esperan justicia.

11. EL ESTATUTO DEL TRIBUNAL PENAL PARA LA ANTIGUA YUGOSLAVIA Competencia ratione materiae, su interpretacin. Como se apunt en la Introduccin, la competencia "ratione materiae" (por razn de la materia) del Tribunal comprende las infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949, las violaciones de las leyes y usos de la guerra, el genocidio y los crmenes de lesa humanidad. Son los artculos 2. 3,4 Y 5, por su orden, del Estatuto. En la redaccin o enumeracin explcita que estas nonnas hacen de cada una de las referidas categoras de crmenes internacionales, nicamente el artCulo 5 menciona la violacin entre los actos enumerados all como crmenes de lesa humanidad. Al tenor de las definiciones ms seguidas en la doctrina y en la prctica de los Tribunales Militares Internacionales establecidos despus de la Segunda Guerra Mundial, para configurar un crimen de lesa humanidad, la violacin y las dems agresiones sexuales deben necesariamente ser masivas, generalizadas o sistemticas, estar dirigidas contra la poblacin civil y f,.mdarse en razones nacionales, polticas, tnicas, raciales o religiosas. (Vid. par. 48 del infonne del Secretario General citado supra). Ello por cuanto esos son los elementos que configuran la naturaleza jurdica de los crmenes de. lesa humanidad y del genocidio. Pese a la gravedad de las violaciones y agresiones sexuales ocurridas en la guerra en la antigua Yugoslavia, denunciadas en los documentos oficiales de las Naciones Unidas y los reportes de la prensa y delas ONG, es indudable que resultar difcil reunir las pruebas idneas para acusar primero y juzgar despus a responsables individuales y concretos de tales hechos, bajo cargos de crmenes de lesa humanidad o de genocidio (artculos 4 y 5 del Estatuto). La responsabilidad de los comandantes y de quienes desde cargos superiores

274

Ensayos en honor. de Fernando Vatio Jimnez

polticos O militares hayan planeado, instigado y ordenado la comisin de alguno de estos crmenes ser examinada conforme lo autoriza el artculo 7 del Estatuto, si el Tribunal tiene algn da la oportunidad de juzgar a algunos de los que estn ya procesados portales delitos (los lderes poltico y militar, respectivamente, de los serbobosnios, Radovan Karadzic y Radko Mladic) o a los que en el futuro lo sean. De las anteriores pragmticas consideraciones se ha deri vado, entonces, el inters por tipificar la violacin y las dems agresiones sexuales como violaciones graves a los Convenios de Ginebra o como crmenes contra las leyes o usos de la guerra, en aplicacin de los artculos 2 y 3 del Estatuto. 8 Que esto resulte posible ser de una enorme trascendencia para el futuro derecho internacional humanitario, toda vez que ello significar que una aislada violacin o agresin sexual cometida en el contexto de un conflicto armado, internacional o interno, ser un crimen internacional, perseguible y sancionable como tal. Y quizs, con ello estaremos contribuyendo a que la impunidad de los criminales empiece a desaparecer.

A. Las violaciones y otras formas de agresin sexual como infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949. Artculo 2 del Estatuto
Para efectos del somero anlisis que aqu se hace, resulta importante recordar que el sistema de sanciones de los Convenios de Ginebra se basa en una clara distincin entre las "infracciones graves" (su expresin muy conocida en ingls es "grave breaches") y las otras violaciones a la normativa de los Convenios. La clasificacin de ciertos actos como "infracciones graves" no est referida exclusivamente a la severidad del crimen cometido y es ms bien un trmino empleado para indicar un especial rgimen de sanciones bajo los Convenios dichos. El artculo 2 del Estatuto se refiere a los Convenios de Ginebra dos veces: una, en la descripcin de las ofensas que califica de "violaciones graves de los Convenios de Ginebra", y dos, en relacin con la categora de "personas protegidas".
8 Meran, Th., Cfr. Rape as a Crime under International Humanitarian 1W, The

Anerican Joumal ofIntemational Law. July,l995.

Elizabeth Odio B.

275

El texto ntegro del artculo 2 que comentamos es el siguiente:

"Violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949

El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a las personas que cometan u ordenen la comisin de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos contra las personas o los bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra aplicable:
a) b) e) d) e)
f)

g) h)

Homicidio intencional; Tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos; Actos deliberados que causen grandes padecimientos o graves daos a la integridad fsica o a la salud; Destruccin o apropiacin de bienes no justificadas por necesidades militares y llevadas a cabo en gran escala y en forma ilcita y arbitraria; Uso de coaccin para obligar a un prisionero de guerra o a un civil a prestar servicios en las fuerzas armadas de una Potencia enemiga; Privacin deliberada a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a un juicio justo y con las debidas garantas; Deportacin, traslado o reclusin ilcitos de un civil; Toma de civiles como rehenes."

Esta enumeracin est tomada de la listade infracciones graves ("grave breaches") contenida en cada uno de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Es evidente que ni la violacin ni las agresiones sexuales estn incluidas en el texto que comentamos. Cada uno de los Convenios tiene una diferente aplicacin "ratione personae". Las categoras principales de personas protegidas son los heridos y los enfermos en el Primer convenio; los heridos, los enfermos y los nufragos en el Segundo; los prisioneros de guerra en el Tercero y los civiles en el Cuarto. Una proteccin especial o reforzada se otorga al personal sanitario y religioso en el Primer y Segundo Convenios, a las mujeres y a los menores en el Tercero y Cuarto Convenios. Los Convenios de Ginebra forman parte de lo que generalmente se conoce como "leyes y costumbres de la guerra", la violacin de las cuales
se conoce comnmente como "crmenes de guerra". Conviene mencionar

276

Ensayos en honor de Fernando Volio Jimnez

que los Convenios no emplean la expresin "crmenes de guerra" para referirse a las violaciones que de sus obligaciones se haga. Es el Primer Protocolo Adicional (artculo 85, par. 5), Ginebra, 1977, el que las califica expresamente de esa manera. En lo que a nuestros efectos interesa, el Consejo de Seguridad reafirm en repetidas ocasiones que todas las partes del conflicto en la antigua Yugoslavia estaban -y estn, obviamente- obligadas a cumplir con las obligaciones del derecho internacional humanitario y, en particular, con las obligaciones derivadas de los Convenios de Ginebra de 1949. Seal que las personas que cometieren u ordenaren la comisin de tales actos, incluyendo infracciones graves de los Convenios, seran individualmente responsables con respecto a tales infracciones. Reafirm as el Consejo de Seguridad las bases para exigir la responsabilidad penal individual de los responsables de los delitos mencionados. Ahora bien, para incluir la violacin y las dems formas de agresin sexual entre las infracciones graves a los Convenios de Ginebra tantas veces aqu citados, es indudable que los comportamientos de los acusados, adems de ser actos perpetrados contra personas protegidas por los Convenios, deben estar incluidos en alguna de las categoras de actos enumerados en el artculo 2 del Estatuto. Para determinar sto sin contar con ningn precedente judicial, nacional o internacional, el Tribunal debe definir e interpretar cuidadosamente sus normas estatutarias y reglamentarias. De la enumeracin del artculo 2comentado, la tortura o tratos inhumanos (inciso b) Y los actos deliberados que causen grandes padecimientos o graves daos a la integridad fsica o la salud (inciso c) resultan las conductas criminales aplicables. El uso de la violacin y dems agresiones sexuales contra las mujeres es una de las formas ms conocidas y aplicadas de tortura, en conflictos armados y fuera de ellos 9 Hasta hace muy poco, sin embargo, no se consideraba la violacin como una forma de tortura. En gran medida debido a la situacin de la guerra en la antigua Yugoslavia, comienza a apreciarse en la comunidad internacional un movimiento muy importante hacia la
9 Copelon, R .. efr. Suifacing Gender: Reconceptuali:::.ing Crimes against Women in time

ofWar, New York, 1992.

Elizaberh Odio B.

277

inclusin de las violaciones sexuales como infracciones graves a los Convenios de Ginebra, bajo estos acpites de tortura y de actos deliberados que causan grandes daos a la integridad fsica o la salud. El profesor Peter Kooijmans, durante muchos aos relator especial de la Comisin de Derechos Humanos para la Tortura y hoy Juez en la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas, contribuy notablemente con sus excelentes informes a este cambio, que comenz con el examen de la responsabilidad de los Estados por estos hechos y ha ido derivando hacia la responsabilidad individual de los autores directos de los crmenes. El Comit Internacional de la Cruz Roja y varios gobiernos (el de Estados Unidos entre ellos) han adoptado estos criterios en declaraciones recientes. Y la evolucin de la que hablamos se aprecia muy claramente en las posiciones y los borradores del Estatuto del Tribunal que diversos gobiernos y organizaciones sometieron al Secretario General, en los das en que se preparaba el texto del Estatuto que sera aprobado por el Consejo de Seguridad. (En este mismo sentido, los gobiernos de Francia e Italia y la Organizacin de la Conferencia Islmica). Si esta tipificacin de la violacin y las agresiones sexuales como tortura llega a darse en sentencias del Tribunal en los casos a los que haremos referencia ms adelante, ser no slo trascendental para la aplicacin del rgimen de las infracciones graves a los Convenios de Ginebra a los actos aislados de las distintas agresiones sexuales en el contexto de una guerra (derecho internacional humanitario), sino tambin para la aplicacin en los casos de tortura fuera de ese contexto, de las disposiciones de la Convencin Internacional contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, 1984, esto es, en el mbito propio del derecho internacional de los derechos humanos.

B. La violacin y otras formas de agresin sexual como violacin de las leyes o usos de la guerra. Artculo 3 del Estatuto Un esencial prerrequisito jurisdiccional para la aplicacin del artculo 2 que hemos comentado es la existencia de un conflicto armado. En una decisin muy importante y muy comentada, la Sala de Apelaciones del Tribunal (Jueces Cassese, Li, Deschenes, Abi-Saab y Sidhwa) estableci

278

Ensayos en honor de Fernando Votio Jimnez

con preclslOn las circunstancias que deben concurrir para determinar cundo existe un estado de conflicto annado: "70 .... Sealamos que un conflicto armado existe siempre que se recurra a la fuerza armada entre Estados o cuando exista por largo tiempo una situacin de violencia armada entre autoridades gubernamentales y ~rupos annados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado ... ". 1 Adicionalmente, en esta decisin de 2 de octubre de 1995, la Sala de Apelaciones revoc la previa decisin de la Sala II de Primera Instancia (Jueces McDonald, Stephen y Vohrah) y estableci por mayora que el artculo 2 del Estatuto slo se aplica a ofensas cometidas dentro del contexto de un conflicto armado internacional. La Sala II de Primera Instancia, por su parte, haba declarado que el Tribunal Internacional en s mismo constituye un mecanismo para enjuiciar y sancionar a los perpetradores de "grave breaches" y que la exigencia de que el conflicto sea internacional no figura en el artCulo 2. Esta definicin de si para aplicar el artculo 2 del Estatuto el conflicto armado debe necesariamente ser internacional, mereci y seguir provocando grandes discusiones entre la comunidad internacional relacionada con el derecho internacional y el derecho internacional humanitario. Dada la particular complejidad del conflicto armado que se libr en la antigua Yugoslavia por el desmembramiento de lo que hasta 1992 era una Repblica y luego fueron cinco, la mencin anterior, necesariamente breve, se justifica en la medida en que tal decisin de la Sala de Apelaciones ha motivado, en mi opinin, que el Fiscal al presentar sus acusaciones sobre agresiones sexuales las fundamente no slo en el artculo 2 sino tambin en el artculo 3 del Estatuto, relativo a la violacin de las leyes o usos de la guerra y cuyo texto literal es el siguiente: "El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a las personas que violen las leyes o usos de la guerra. Dichas violaciones comprendern lo siguiente. sin que la lista sea exhaustiva: a) El empleo de armas txicas o de otras armas que hayan de ocasionar
sufrimientos innecesarios;
10 Decision on Defense Moticn for Interlocutory Appe! on Jurisdiction, 2 October 1995,

in the Tadic case (lT-94-1-T); (traduccin de la

su~crita).

Elizabeth Odio B.

279

b) c) d)

e)

La destruccin arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o su devastacin no justificada por necesidades militares; Los ataques o bombardeos, por cualquier medio, de pueblos, aldeas, viviendas o edificios indefensos; La apropiacin o destruccin de instituciones consagradas al culto religioso, la beneficencia y la educacin o a las artes y las ciencias, monumentos histricos u obras de arte y cientficas o los daos deliberados a stos; El pillaje de bienes pblicos o privados." (subrayado de la suscrita).

Este artculo confiere al Tribunal jurisdiccin sobre violaciones de las leyes o usos de la guerra y hace una enumeracin -no exhausti va- de "crmenes de guerra" que caen bajo la competencia del Tribunal. Al no ser un sistema de "numerus clausus", el artculo anterior permite la interpretacin y aplicacin por parte del Tribunal de la conocida definicin de "crmenes de guerra" dada en el Estatuto de Nuremberg, que estableci: "Crmenes de guerra son crmenes contra el derecho de la guerra, convencional o consuetudinario y que son cometidos por personas que pertenecen a una de las partes del conflicto contra las personas o propiedades de la otra parte" (artculo 6 (b) cit.). La jurisprudencia de Nuremberg dej claro que el perpetrador no debe ser necesariamente un soldado. En el acpite respectivo a este artculo 3 del informe del Secretario General que tantas veces hemos mencionado se declara que "la Cuarta Convencin de La Haya de 1907 relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y el Reglamento conexo constituyen otra esfera importante del derecho internacional humanitario consuetudinario" (par. 41, cit.). Pero en opinin de muchos autores, la expresin "las leyes o usos de la guerra" podran tambin incluir los Convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales, la jurisprudencia de Nuremberg, al igual que otras declaraciones y tratados, lo cual convierte a este artculo 3 en una norma muy amplia, con tipos penales abiertos. La imposicin de una responsabilidad penal individual por violacin de las leyes y costumbres de la guerra no empez, ciertamente, con el Estatuto y el Tribunal de Nuremberg, segn vimos supra. En siglos anteriores hubo juicios contra personas acusadas de crmenes de guerra en cortes nacionales. Despus de la Primera Guerra Mundial, dentro de la idea preliminar de

280

Ensayos en honor de Fernando VoLio Jimnez

posibles castigos por violaciones a las leyes o usos de la guerra, la Comisin establecida para investigar los crmenes cometidos elabor una lista de 32 de.tales crmenes, e incluy entre ellos la violacin y el secuestro de mujeres y jvenes adolescentes para propsitos de prostitucin. En el nterin entre las dos guerras mundiales fueron adoptadas algunas convenciones -las dos Convenciones de Ginebra de 1929, por ejemplo-, para prohibir ciertos comportamientos y declararlos sancionables penal mente. Una ardua discusin -que excede los objeti vos de estas notas- demora hace ya muchos aos a los profesores del Derecho Internacional en el tema de si la nocin de "leyes y costumbres de la guerra" incluye tambin las reglas que se aplican en los conflictos armados internos, sea, no internacionales. Hay fervorosos partidarios y slidos argumentos de uno y otro lado de la discusin. Mi opinin se inclina en favor de quienes sostienen que calificar un acto determinado como crimen de guerra depender de si el contexto en el cual se cometi se puede calificar correctamente de "conflicto armado", interno o internacional. Pienso, por ejemplo, que ste fue el criterio seguido por el Consejo de Seguridad en su resolucin 787 al condenar "TODAS las violaciones del derecho internacional humanitario ... " y reafirmar la responsabilidad individual por tales actos. (prrafo 7 de la resolucin, maysculas de la suscrita). Un esfuerzo de sntesis de las discusiones sobre la materia nos permitira identificar los siguientes requisitos para que un determinado comportamiento puede ser tipificado como "crimen de guerra": que el acto haya sido cometido durante o en el contexto de un conflicto armado, sin necesidad de distinguir entre los conflictos armados internos y los internacionales; que el autor del acto est vinculado a unade las partes del conflicto; este requisito se cumplira tanto si el perpetrador es militar o civil y la conexin no debe sernecesariamente formal, basta con unademostracin material de tal conexin o vnculo; que la vctima sea una persona que no hubiera tomado parte activa o directa en las hostilidades, o que de haberlo sido, hubiera dejado de serlo, como los miembros de fuerzas armadas que se han rendido o estn fuera de combate por enfermedad, detencin, heridas, etc.

Elizabeth Odio B.

28}

Las anteriores consideraciones tericas permitiran interpretar que la violacin y las dems agresiones sexuales pueden ser tipificadas como crmenes de guerra cuando sean cometidas en el contexto de un conflicto
annado, interno o internacional.

Para los mismos efectos resulta conveniente recordar que al momento de aprobar el Estatuto del Tribunal, se produjeron relevantes declaraciones de algunos Estados cuya eficacia para interpretar las normas estatutarias es significati va. En este orden de ideas, la entonces Embajadora de los Estados Unidos de Amrica, Madeleine Albright, manifest: ..... En primertrmino, es entendido que (la expresin) "leyes o usos de la guerra" incluida en el artculo 3, comprende todas las obligaciones contenidas en los acuerdos de derecho humanitario en vigencia en el territorio de la antigua Yugoslavia en el momento en que los actos fueron cometidos, incluido el artculo 3 comn de las Convenciones de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 de tales Convenciones." (UN Doc. SIPV.3217, at 15 [25 de mayo, 1993]), (parntesis y traduccin de la suscrita). Esta posicin fue compartida por los embajadores de Francia y del Reino Unido ante el Consejo de Seguridad. Por su parte, la Sala de Apelaciones del Tribunal, en su ya citada decisin de 2 de octubre de 1995, declar que el artculo 3 del Estatuto tiene una naturaleza residual. Lo expres as: "91. El artculo 3 confiere al Tribunal Internacionaljurisdicci6n sobre cualquier ofensa grave al derecho internacional no cubierta por los artculos 2, 4 5. El artculo 3 es una disposicin que prev que cualq"ier 'violacin grave al derecho internacional humanitario' puede ser enjuiciada por el Tribunal Internacional. En otras palabras, el artCulo 3 funciona como una clusula residual diseada para asegurar que ninguna violacin grave al derecho internacional humanitario queda fuera de la jurisdiccin del Tribunal Internacional. El artculo 3 persigue hacer esa jurisdiccin sin lagunas e inescapable." (cit., traduccin de la suscrita).

282

Ensayos en honor de Fernando Volio Jimnez

Declar tambin la Sala de Apelaciones que el artculo 3 es aplicable en los conflictos armados internos y estableci las condiciones que lo hacen aplicable. Se resumen as: la ofensa debe constituir una infraccin a una regla del derecho internacional humanitario; (ii) la norma debe ser la naturaleza consuetudinaria o si pertenece a un tratado convencional, las condiciones requeridas en la norma especfica deben cumplirse ... ; (iii) la ofensa debe ser "grave", es decir, debe constituir una ruptura a una regla que proteja importantes valores y la ruptura debe envolver graves
consecuencias para la vctima ... "

(i)

(iv) la violacin de la regla debe comprender, bajo derecho convencional o consuetudinario, la responsabilidad penal individual de la persona que quebrant la norma. Si las condiciones anteriores se cumplen, sentenci la Sala, el artculo 3 se aplica sin importar si el conflicto armado es interno o internacional. Este carcter de "residual" y el reconocimiento de que su aplicacin es indiscutible cuando la ofensa se ha producido en un conflicto armado, de cualquier ndole, revisten al artculo 3 del Estatuto de una importancia enorme en la tipificacin y castigo de las violaciones y dems agresiones sexuales cometidas durante los conflictos armados. Aunque no entrar al anlisis de los cambios ocurridos en la terminologa clsica del derecho internacional humanitario, y a los que la existencia y prctica del Tribunal Internacional ha contribuido significativamente, no puedo por menos que llamar la atencin sobre el hecho de que la Sala de Apelaciones en su referida decisin no emplea la expresin "crmenes de guerra", sino la ms amplia de "violaciones graves al derecho internacional humanitario". Todo un progreso y un cambio, no solo de forma sino tambin, y fundamentalmente, de fondo en la materia de nuestro inters.

C. La violacin y otras formas de agresin sexual tipificadas como genocidio y como crmenes de lesa humanidad. Artculos 4 y 5 del Estatuto
Como se expres en la introduccin a estas notas, las diferentes

Elizabeth Odio B.

283

categoras de agresiones sexuales pueden tambin ser acusadas al amparo de los artculos 4 (genocidio) y 5 (crmenes de lesa humanidad) del Estatuto. La redaccin del artculo 4 del Estatuto est tomada de los artculos 2
y 3 de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Crimen de Genocidio,

firmada en Pars el 9 de diciembre de 1948. En su citado informe, el Secretario General declar: "Actualmente se considera que la Convencin forma parte del derecho internacional humanitario como lo seala la Corte Internacional de Justicia en su Opinin Consultiva sobre las reservas a la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de 1951." (par. 45, cit.). A la fecha, el Tribunal ha acusado de genocidio acinco personas: Zeljko Meakic, Radovan Karadzic, Ratko Mladic, Dusko Sikirica y Goran Jelisic. Ninguno de estos acusados ha comparecido ante el Tribunal para iniciarle el correspondiente proceso. Los motivos para no haber detenido a stos y otros acusados son meramente polticos y trascienden la esfera de competencia del Tribunal. La definicin de los crmenes de lesa humanidad (o crmenes contra la humanidad como tambin se les llama en doctrina), que acoge el Estatuto en su artculo 5, sigue el texto de la Ley No. 10 del Consejo de Control para Alemania. el Estatuto y la jurisprudencia del Tribunal de Nuremberg. Es el nico artculo que incluye "violacin" entre los crmenes que enumera. Incluye tambin tortura, esclavitud, encarcelamiento y otros actos inhumanos; delitos todos los cuales resultan relevantes para calificar la violacin y las agresiones sexuales. De conformidad con el enunciado del Estatuto, la violacin y las dems agresiones sexuales constituirn un crimen de lesa humanidad si son actos cometidos en el contexto de un conflicto armado (en este punto el Estatuto adopt un punto de vista restricti va frente adoctrinas de derecho internacional ms modernas que no requieren de ningn vnculo entre estos crmenes y la existencia de un conflicto armado) y "cometidos contra la poblacin civil". (art. 5 cit.). Es generalmente admitido que la expresin "contra la poblacin civil" requiere que los actos de los perpetradores estn dirigidos a personas civiles,

284

Ensayos en honor de Fernando Valio Jimnez

no combatientes, y que se hayan cometido contra grupos, no contra individuos. Para que las conductas puedan ser calificadas de "crmenes de lesa humanidad" requieren haber sido generalizadas o sistemticas, lo cual excluye actos delictivos aislados. En el informe del Secretario General se lee lo siguiente: "48. Los crmenes de lesa humanidad son actos inhumanos de carcter gravsimo, tales como el asesinato, la tortura o la violacin, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil por razones nacionales, polticas, tnicas, raciales o religiosas. En el conflicto que tiene lugar en el territorio de la ex Yugoslavia, esta clase de actos inhumanos han adoptado la forma de la llamada 'depuracin tnica' y de violaciones y otras formas de agresin sexual generalizadas y sistemticas, incluida la prostitucin forzada." (cil. par. 48). La consideracin de lo que debe calificarse de "crimen de lesa humanidad" ha merecido en el Tribunal un anlisis y una reflexin muy detenidas, a la luz de los acontecimientos ocurridos en la antigua Yugoslavia despus de I 991 . Dentro de este orden de ideas, la Sala I de Primera Instancia (Jueces lorda, Odio Benito y Riad), en su decisin de 3 de abril de 1996 en el "caso Vukovar" (IT-95-13-R 61), estableci: ..... 30. Los crmenes de lesa humanidad deben distinguirse de los crmenes de guerra individuales. Especficamente, (los primeros) deben necesariamente ser generalizados o sistemticos. Sin embargo, si hubiere un vnculo con un ataque masivo o sistemtico a una poblacin civil, un acto aislado podra calificarse como un crimen de lesa humanidad. De igual modo, un individuo que cometa un crimen contra una sola vctima o un limitado nmero de vctimas, podra ser declarado como culpable de un crimen de lesa humanidad si sus actos fueren parte de ese especfico contexto antes identificado ... ". La misma Sala 1, integrada de igual modo, haba examinado la aplicabilidad de la calificacin de crmenes de lesa humanidad a actos de agresin sexual, particularmente definidos como actos de tortura en el caso Nikolic (20 de octubre de 1995; IT-95-2-R61).

Elizabeth Odio B.

285

y posteriormente, al revisar el acta de acusacin en contra de Radovan Karadzic y Ratko Mladic, la misma Sala en su decisin de 11 de julio de 1966 (IT-95-5-R61 Y IT-95-18-R61), declar:

"64. Adicionalmente, la Sala considera que, entre los mtodos de "purificacin tnica", los atentados sexuales merecen especial atencin debido a su naturaleza sistemtica y a la gravedad del sufrimiento infligido a los civiles. En su acta de acusacin de 25 de julio de 1995, el Fiscal se concentr en agresiones sexuales cometidas en los campos de detencin de los bosnios serbios: guardas de campo o comandantes, soldados, miembros de la polica o de grupos paramilitares y aun civiles tenan acceso a esos campos y presuntamente perpetraron agresiones sexuales contra detenidos y detenidas civiles, bosnios musulmanes y bosnios croatas. En opinin de la Sala, sin embargo, la agresin sexual en los campos de detencin constituye slo un aspecto de una prctica ms amplia. Agresiones sexuales fueron cometidas por individuos o grupos antes de que el conflicto estallara, en un contexto de saqueo e intimidacin de la poblacin. Durante ataques militares a conglomerados civiles hubo abusos sexuales, en particular violaciones pblicas. Pareciera que algunas mujeres fueron particularmente afectadas por esta clase de agresin sexual. Algunos campos fueron especialmente dedicados a la prctica de la violacin con el propsito de provocar nacimientos de nios serbios, las mujeres fueron con frecuencia internadas hasta que fuera demasiado tarde para que ellas practicaran un aborto, Pareciera tambin que hubo hoteles o lugares privados donde las mujeres eran violadas para entretenimiento de los soldados. Sobre la base de las caractersticas de todas estas agresiones sexuales, bien se puede inferir que ellas eran parte de una poltica generalizada de "purificacin tnica": las vctimas fueron principalmente civiles "no serbias", la mayora de las cuales eran
musulmanas. Las agresiones sexuales ocurrieron en diversas

regiones de Bosnia-Herzegovina en un estilo sistemtico y usando similares mtodos (p. ej. violaciones por varios individuos a la misma vctima, agresiones sexuales en los campos de detencin, uso de mtodos brutales, conjuntamente con otras violaciones al derecho internacional humanitario). Tales actos fueron realizados

286

Ensayos en honor de Fernando Volio limnez

en un esfuerzo conjunto por expulsar a la poblacin de sus hogares y aumentar la vergenza y la humillacin de las vctimas y de la comunidad a lacual stas pertenecen para forzarles a irse. Pareciera que el propsito de mltiples violaciones fue el embarazo forzado; algunos testigos tambin dijeron que los autores de agresiones sexuales --<:on frecuencia soldados- haban recibido rdenes de hacerlo y que comandantes de campo y oficiales haban sido infonnados de ello y participado."" El anlisis de la actividad judicial que hasta el momento ha realizado el Tribunal revela que la acusacin por genocidio o por crmenes de lesa humanidad -o ambos- encuentra ms posibilidad de aplicacin en la responsabilidad de los dirigentes polticos o militares de la guerra que en la comisin de los delitos por parte de autores directos. Ello nos remite nuevamente a la importancia de la aplicacin de los artculos 2 y 3 del Estatuto, analizados anterionnente. Los casos que examinaremos a continuacin demuestran, en nuestra opinin, esa importancia.

11

(Las decisiones de la Sala 1 citadas fueron emitidas en procedimientos realizados conforme al artculo 61 de las Reglas de Procedimiento y Prueba del Tribunal. Esta norma autoriza la revisin de una particular acta de acusacin y procesamiento por parte de una Sala de Juicio, a fin de emitir una orden internacional de arresto contra los acusados. El procedimiento puede iniciarse una vez que el Fiscal prueba que ha tomado todas las medidas y realizado todas las diligencias para obtener la detencin de un acusado y que el Estado en el cual ese acusado reside, no lo ha detenido. La Sala ordenar la emisin de la orden internacional de arresto si considera que existen suficientes indicios de prueba para presumir que el acusado puede ser el respondable de los hechos de los que se le acusa. En el procedimiento respectivo se examina en audiencias pblicas toda la prueba que el Juez que dict el procesamiento tuvo ante s. En los casos aqu citados, se emiti la orden internacional de arresto contra los acusados, ninguno de los cuales ha sido detenido hasta el momento de escribir estas notas.)

Elizabeth Odio B.

287

III. DOS CASOS DE ESPECIAL RELEVANCIA EN LA TIPIFICACION DE LAS AGRESIONES SEXUALES COMO VIOLACIONES GRAVES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. A. Un acta de acusacin: FOCA (Foca indictment)
Sealamos ya que investigar los casos que envuelven violencia sexual de cualquier tipo y obtener evidencia (testimonial, documental, pericial), ha sido una de las tareas ms arduas y complejas que ha enfrentado la oficina del Fiscal del Tribunal Internacional. Esta oficina es, como sabernos, el rgano del Tribunal encargado de realizar las investigaciones, preparar los casos y convertir a los sospechosos en acusados formales (artculo 16 del Estatuto). En las primeras catorce actas de acusacin formal preparadas por la oficina del Fiscal figuran sesenta y seis cargos de violacin y otros abusos sexuales (del total de doscientos ochenta y ocho cargos contenidos en esas mismas catorce actas). No obstante, el acta de acusacin del1? de junio y el procesamien to del 26 de junio, fechas ambas de 1996 -caso muy conocido por su nombre en ingls "Foca indictment"-, marc un hito en la historia del Tribunal y del entero derecho internacional humanitario, por ser la primera vez en que la violacin y otros delitos sexuales no figuran junto con otros cargos, en medio de los cuales terminan por desaparecer, sino que son el motivo central y nico de la acusacin y el procesamiento. Los acusados son ocho personas: soldados, policas y miembros de grupos paramilitares, todos serbobosnios a quienes se imputan los graves cargos de violacin individual, violacin en grupo, abusos sexuales y esclavitud sexual de mujeres y jvenes en un pueblo -Foca-, del sureste de Bosnia Herzegovina. Los hechos ocurrieron entre abril y julio de 1992. Segn lo describen los hechos contenidos en el acta de acusacin, mujeres adultas y jvenes musulmanas (algunas de 12 aos de edad) fueron detenidas en casas, campos deportivos, el colegio, centros de detencin, apartamentos, moteles y casas convertidas en prostbulos. Fueron violadas por individuos solos o actuando en grupo, torturadas, humilladas, esclavizadas, obligadas a prestar servicios domsticos y sexuales a los

288

Ensayos en honor de Fernando Votio Jimnez

acusados, sus aliados y sus amigos. En un caso, fueron vendidas para que los perpetradores recibieran, adems, beneficios econmicos. El acta de acusacin y procesamiento identifica a por lo menos catorce vctimas, algunas de ellas jvenes adolescentes, y a ocho de los presuntos perpetradores, todos an libres al momento de escribir estas notas. Los acusados lo son porun total de 62 cargos queel Fiscal tipifica como: crmenes contra la humanidad: artculo 5 del Estatuto: esclavitud bajo el inciso c), tortura bajo el inciso f), violacin bajo el inciso g); violaciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949, artculo 2 del Estatuto: inciso b), tortura; violaciones de las leyes o usos de la guerra, artculo 3del Estatuto: artculo 3 (1) (a) tortura, Convenio de Ginebra. Este es el primer caso en la historiadel derecho internacional humanitario en el cual se acusa ante un Tribunal Penal Internacional a hombres por crmenes de guerra cometidos slo contra mujeres y en el cual todos los cargos son exclusivamente ofensas sexuales. Es tambin ste el primer caso en el cual aparece mencionado como delito el hecho de la esclavitud sexual de mujeres. En otros trminos, es la primera acusacin de la historia en donde se reconoce el carcter "genrico" de la violacin y otras ofensas sexuales. Recordemos en qu consiste la especificidad de gnero de ciertos crmenes violentos: son crmenes cometidos por hombres contra mujeres por ser mujeres. Recordemos tambin que lo que hace a un crimen de gnero ser especficamente contra mujeres es que dicho crimen sea cometido por hombres contra mujeres, en forma masiva y desproporcionada. Esto por cuanto tambin los hombres sufren violaciones y otras agresiones sexuales durante los conflictos armados, y tambin en estos casos son hombres los agresores, pero los casos son infinitamente menores en nmero y los motivos y consecuencias para la vctima de tales violaciones son totalmente diferentes, fsica, emocional y socialmente. Sin olvidar las secuelas que las violaciones sexuales tienen para las mujeres en la familia, en el matrimonio, frente a la comunidad, etc., etc.

Elizabeth Odio B.

289

Estos comentarios que hago respecto a esta acta de acusacin del caso Foca no son un intento de comparar sufrimientos entre hombres y mujeres en la guerra en la antigua Yugoslavia y tratar de demostrar quin sufri ms. Es un esfuerzo por colocar en su correcta perspectiva histrica y legal los horrendos crmenes cometidos contra las mujeres en este conflicto armado y no permitir que, una vez ms, las violaciones y abusos sexuales cometidos contra mujeres desaparezcan de los tribunales de justicia, nacionales o internacionales, como ha ocurrido hasta aqu y sean slo tema de espordicas menciones en informes oficiales o en los recuentos acadmicos. Mi firme intencin es contribuir a que las vctimas tengan alguna vez acceso a la justicia. La oportunidad de obtener justicia que representa este Tribunal Internacional para las vctimas de estos delitos, sin discriminaciones de ninguna especie, la pone tambin de manifiesto la celebracin del juicio del "caso Celibici". B. Un juicio: CELIBICI El 21 de marzo de 1996 el Fiscal present formal acusacin contra cuatro hombres, tres de nacionalidad bosnia musulmana y uno croata. Se les acus de asesinato, tortura -incluidos casos de violacin de dos mujeres-, tratos crueles, inhumanos y degradantes -incluida una felacin entre dos detenidos varones-, detencin ilegal y en condiciones inhumanas. Los hechos denunciados ocurrieron en un campo de detencin de prisioneros conocido como "Celibici", localizado en la municipalidad de Konjic, en el centro de Bosnia Herzegovina, en la primavera y el verano de 1992. Los acusados fueron detenidos y trados ante el Tribunal para ser juzgados. Se declararon inocentes de los cargos que se les imputaban y que al tenor del procesamiento son: violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949: artculo 2 del Estatuto, inciso a)- homicidio intencional; inciso b)- tortura (las violaciones contra mujeres estn incluidas en este inciso); inciso c)actos deliberados que causen grandes padecimientos o graves daos a la integridad fsica o a la salud; inciso g)- reclusin ilcita de civiles; violaciones de las leyes o usos de la guerra: artculo 3 del Estatuto y

290

Ensa)'os en honor de Fernando Vo!io limnez

artculo 3 (1) (a) (tortura y asesinato y tratamiento cruel) de los Convenios de Ginebra; y artculo 3 inciso e)- pillaje de bienes, del Estatuto. Este juicio representa tambin un hito en la historia del derecho internacional humanitario. Se trata del primer juicio ante un Tribunal Penal Internacional en el que comparecen simultneamente varios acusados (cuatro) desde los procesos de Nuremberg y Tokio. Tambin se trata del primer caso en el cual las vctimas son de nacionalidad serbia. Pero muy especialmente se trata del primer juicio en el cual hay acusaciones por violaciones y otras agresiones sexuales tipificadas como infracciones graves a los Convenios de Ginebra (artculo 2 del Estatuto) y violaciones de las leyes y usos de la guerra (artculo 3 ib.). De nuevo en este caso de los hechos de Celibici, los Fiscales acusadores han debido enfrentarse a los prejuicios de toda ndole y a la falta de comprensin que ha caracterizado todos estos horrendos delitos a travs de la historia. Comentadores muy autorizados de las actuaciones del Tribunal (Bassiouni y McCormick) no han vacilado en sealar la diferencia que ha marcado esta actitud de los Fiscales del Tribunal frente a los hechos de la historia reciente. 12 Es gracias a este esfuerzo de Fiscales y Jueces del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia que, a partir de ahora, las violaciones y dems agresiones violentas de naturaleza sexual se identificarn y se castigarn como lo que realmente son, infracciones graves al derecho internacional humanitario, crmenes de extrema violencia cometidos contra las mujeres solo por el hecho de serlo. Es la ms importante contribucin que hacemos a que la monumental injusticia histrica cometida contra las mujeres empiece a ser reparada. A partir de ahora, las violaciones y los abusos sexuales cometidos en los conflictos armados no podrn ser considerados "inevitables consecuencias" o "delitos menores" cometidos
12 Cfr. Bulletin No.15116, 1QIII-97: los citados autore . . comentan la actitud, por ejemplo,
del fiscal francs en los juicios de Nuremberg que al hablar de las violaciones masivas

sufridas por las mujeres francesas, s610 atin adecir: "El Tribunal me perdonar si evito citar atroces detalles": Actitudes similares propiciaronen esos tribunales de la Segunda Guerra Mundial que las agresiones sexuales sufridas por las mujeres no figuraran como crmenes directamente y que se les disfrazara. p. ej. bajo asesinato o mal trato de prisioneros.

Elizabeth Odio B.

291

en una guerra, que nadie se siente obligado a denunciar y menos an a castigar. La mejor confirmacin de esta nueva etapa del derecho internacional humanitario ha sido la comparecencia ante la Sala II de Primera Instancia (Jueces Karibi-Whyte, Odio Benito y Jan), valiente y sin precedentes, de las dos mujeres vctimas de las violaciones sexuales acusadas en este juicio de Celibici. Revestidas de enorme dignidad y con un coraje inmenso, proporcional al ultraje sufrido, comparecieron a ofrecer su testimonio ante los Jueces. A stos corresponder valorar sus afirmaciones a la hora de determinar la culpabilidad o inocencia de los acusados en los hechos, pero la comparecencia en s misma marca claramente las diferencias de las que venimos hablando. Y el aporte que ellas implican al desarrollo de un moderno derecho internacional humanitario mucho ms justo, ms efectivo protector de los derechos humanos de todas y todos los seres humanos.

IV. CONCLUSIONES HACIA EL FUTURO


La violencia de que somos vctimas inocentes las mujeres por el solo hecho de ser mujeres, durante todos los conflictos armados, es parte del fenmeno de la violencia en general que padecemos cada da. En la casa, en la calle, en los sitios de trabajo, en cualquier lugar yen cualquier tiempo de guerra o de paz, las mujeres somos agredidas de muchas maneras. Pero es evidente que las agresiones fsicas y sexuales aumentan en intensidad y en perversidad en el contexto de los conflictos armados, internos o internacionales. La guerra que destruy a la antigua Repblica Socialista Federal de Yugoslavia no fue la excepcin ni ser el ltimo doloroso episodio de esa historia tan maligna como postergada, a menos que encontremos la forma de hacer justicia. A la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1992 llevamos las mujeres del mundo nuestro enrgico reclamo de que se nos reconociera que tambin nosotras somos seres humanos. Conseguimos es ese foro mundial que se admitiera que la violencia cotidiana que sufrimos puedaserconsiderada una violacin de derechos humanos y el nombramiento de una Relatora Especial, para examinar las dimensiones mundiales de la violenciadomstica.

292

Ensayos en honor de Fernando Va/io Jimnez

A esa Conferencia Mundial llegaron mujeres musulmanas, croatas y serbias, a narrar los horrores de las agresiones sexuales que haban empezado a padecer en el contexto de la guerra que haba estallado en lo que hasta entonces haba sido su pas. Un ao despus de la Conferencia, la magnitud de las masivas y atroces violaciones contra las normas del derecho internacional humanitario determinaron la creacin de un Tribunal Penal Internacional ad hac. Al adoptar esa decisin, la comunidad internacional reconoca el horror de las agresiones sexuales sufridas por miles y miles de mujeres, bsicamente musulmanas, en la guerra de la antigua Yugoslavia. La actividad que hasta esta fecha ha desarrollado el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en la interpretacin de sus normas estatutarias y reglamentarias, implica un progreso muy importante en la tipificacin de la violacin y las dems graves agresiones sexuales cometidas en el marco de un conflicto armado, como violaciones graves al derecho internacional humanitario. La labor de Jueces y Fiscales del Tribunal Penal Internacional ha ido definiendo esas agresiones sexuales dentro de los tnninos de las infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949, las violaciones de las leyes y usos de la guerra (crmenes de guerra), el genocidio y los crmenes de lesa humanidad. El examen de las violaciones sexuales como tortura proyecta unas posibilidades de sancin a los culpables de los hechos tambin bajo el derecho internacional de los derechos humanos. A travs de toda la historia, las vctimas de agresiones sexuales han tenido escaso acceso a la justicia, nacional o internacional. La impunidad de los criminales ha sido casi absoluta. Para quienes creemos en el derecho como el nico instrumento civilizado de reparacin de agravios, es fundamental contar con un sistema de justicia que ofrezca a las vctimas reconocimiento a sus sufrimientos y castigo para los culpables. Reconocer las violaciones y otras graves agresiones sexuales como crmenes de guerra o como infraccin grave a los Convenios de Ginebra y a la Convencin Internacional contra la Tortura. abre la va para acudir a los tribunales nacionales o denunciar estos crmenes, en la guerra y en la paz. Una situacin de violacin masiva o sistemtica de su derecho a la integridad

Elizabeth Odio B.

293

fsica, sexual y psicolgica, tipificada como crimen de lesa humanidad o como genocidio, abre tambin la va de la justicia nacional o internacional a sus vctimas, durante un conflicto armado O fuera de l. Desde que las Naciones Unidas se organizaron despus de la Segunda Guerra Mundial, el clamor de justicia de las vctimas de las atrocidades sin
medida que durante esa guerra se cometieron, detennin que se comenzara

a debatir el crear una Corte Penal Internacional permanente, continuacin de lo que haban sido los Tribunales de Nuremberg y Tokio. Los mltiples y variados intereses geopolticos y econmicos que han enfrentado a los gobiernos del mundo en los ltimos cincuenta aos haban impedido hasta ahora la creacin de esta Corte. Las experiencias adquiridas con el funcionamiento de los Tribunales para la antigua Yugoslavia, y para el genocidio en Ruanda, (establecido ste en 1994) han contribuido muy significativamente a acelerar la posibilidad de creacin de la Corte Permanente. Se espera que para el prximo ao -1998- una convencin o tratado internacional autorice la creacin de tan esperado Tribunal Internacional. La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha preparado finalmente el proyecto de Cdigo Penal Internacional y de Estatuto de la Corte Permanente, ambos documentos determinantes para el futuro de la justicia penal internacional. Los trabajos preparatorios de la conferencia mundial que tendr lugarel ao prximo se desarrollan con gran intensidad. Aspectos tan importantes a considerar como la competencia rationae materia de la Corte Permanente son actualmente objeto de acalorados debates en los grupos de trabajo de las Naciones Unidas y de las ONG. De conformidad con el proyecto de estatuto preparado por la Comisin de Derecho Internacional, la Corte ser competente para conocer de genocidio, violaciones graves a las leyes y usos de la guerra (crmenes de guerra), crmenes contra la humanidad y violaciones de tratados como el de apartheid, la tortura, trfico internacional de drogas y terrorismo. Para el futuro del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos ser esencial que la Corte Penal Permanente asuma explcitamente competencia para juzgar violaciones

294

Ensayos en honor de Fernando Va/io Jimnez

graves a los derechos humanos de las mujeres, dentro y fuera de conflictos armados. Que lajurisprudenciaquelos Tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda sienten sobre las agresiones sexuales tipificadas como crmenes de guerra, tortura, genocidio y crmenes de lesa humanidad, abra las puertas a una nueva era de la justicia penal internacional. Una nueva poca en donde las mujeres tengamos verdadero acceso a la justicia, en donde nuestros derechos sean reconocidos como derechos humanos, en donde la impunidad de los delincuentes no atormente por siempre a sus
vctimas.

Elizabeth Odio B.

295

V. BIBLIOGRAFIA
Brownmiller,S., Against Our Will: Men. Women and Rape, 1975. New York,

Copelon,R., SU/faeing Gender: Reconeeplualizing Crimes againsl Women in lime of War, New York, 1992. Chinkin, C.M., Rape and Sexual Abuse of Women in Intemarional Law. 1994; indito. Meindersma, c.. Proseeuting Rape and olher forms of Sexual Assault, "Netherlands Intemational Law Review", Vol. XLII, 1995. Gardam, J., Women and Armed Conflicls. Si/enee?, "Intemational and Comparative Law Quarterly", Vol. 46, January 1997. Niarchos, C.N., Women, WarandRape; Chal/enges Facing the Inlemalional Tribunalforthe Former Yugoslavia, John Hopkins University Press, 1995; indito. Meron, Th., Rape as a Crime under International Humanitarian Law , The American Joumal oflntemational Law, July 1993. Swinarski, c., Principales Nociones e Institutos del Derecho Internacional Humanitario como Sistema Internacional de Proteccin de la Persona Humana, lIDH, San Jos, C.R. 1990. Basic Documents, Intemational Criminal Tribunalfortheformer Yugoslavia, United Nations, 1995.

296

Ensayos en honor de Fernando Volio Jimnez

John R.W.D. Jones,The Practice 01 the International Criminal Tribunal lorthe Former Yugoslavia, ICTY, 1997. BULLETIN, ICTY, No. 15/16, 10-I1I-97.

MECANISMOS DE INCORPORACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS, AL DERECHO INTERNO
Nstor PEDRO SAGS*

Argentino, Abogado, Doctor en Derecho y en Ciencias Sociales, Doctor honoris causa por la Universidad San Martn de Lima, Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires y de la Catlica Argentina. Catedrtico de Ciencias Polticas y Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, Juez de la Cmara de Apelaciones de Rosario y Presidente del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

MECANISMOS DE
INCORPORACIN DE LOS

TRATADOS INTERNACIONALES
SOBRE DERECHOS HUMANOS,

AL DERECHO INTERNO
Nstor PEDRO SAGS

I.

INTRODUCCIN. ALTERNA TIV AS

Como es sabido, una de las estrategias que ms esperanzas ha suscitado en el siglo XX para lograr la vigencia de los derechos humanos en un pas determinado, consiste en proyectar en ese Estado reglas de derecho internacional declarativas de aquellos derechos. Tal aterrizaje jurdico tiene, en principio, evidentes ventajas. En primer lugar, significa que en el Estado en cuestin ciertos derechos humanos deben regir no solamente por voluntad del mismo, sino tambin por la voluntad de otros Estados, e incluso de una organizacin supranacional. En segundo trmino, advierte que en la vigencia de dichos derechos se encuentra comprometido, adems del bien comn nacional, el bien comn internacional. En tercer lugar, alerta que si los derechos humanos incluidos en un tratado internacional son incumplidos por un Estado, ste puede contraer responsabilidades internacionales. Ms todava: en ciertos casos, la "asimilacin" nacional de un documento internacional sobre derechos humanos puede implicar el sometimiento del Estado local a organismos o tribunales supranacionales, ante los cuales deben doblegarse las autoridades nacionales, incluso la Corte suprema de un pas (que, por ende, deja en

300

Ensayos en Honor a Fernando Volio limnez

sentido estricto de ser "suprema"). Por ejemplo, tal es el supuesto, de resultas del Pacto de San Jos de Costa Rica, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En sntesis, la incorporacin al mbito nacional de derechos humanos enunciados en una convencin o tratado internacional da a dichos derechos un fundamento "reforzado" de aplicacin, de tipo normativo, axiolgico y hasta fctico. Ahora bien: en este terreno cabe distinguir tres temas. El primero refiere a los medios de incorporacin del tratado internacional al derecho interno, eso es, al "cmo" y al "cundo" el derecho humano supranacional rige en la esfera local nacional. El segundo alude a la cotizacin jurdica del tratado, y por ende de los derechos en l enunciados, en relacin con el resto de las normas nacionales (en especial, constitucin y leyes ordinarias). El tercero se conecta con la operatividad -inmediata o retardada- del derecho humano de fuente internacional, una vez incorporado al derecho local. En rigor de verdad, no son iguales todas las rutas de insercin de los derechos humanos de fuente internacional en el derecho nacional, ni en todas partes aquellos derechos cuentan con la misma cotizacin frente al resto de las normas locales. Finalmente, el funcionamiento concreto de uno de aquellos derechos no goza siempre de la misma ejecutividad. Existen variables bien distintas, con efectos jurdicos a su vez muy diferentes. Este trabajo procura abordar de modo muy elemental y sinttico, con discretas aspiraciones didcticas, el amplio e importante complejo de situaciones y problemas que hemos descrito, clasificando esas variables en cuatro alternativas bsicas de recepcin nacional del tratado internacional sobre derechos humanos, a saber: a) "supraconstitucionalizacin"; b) "constitucinalizacin"; c) "subconstitucionalizacin de primer grado"; d) "equiparacin legislativa". Importar tambin saber el probable curso de ellas en el constitucionalismo del maana.

11, JERARQUA SUPRACONSTITUCIONAL DEL TRATADO


En esta hiptesis el instrumento internacional posee un status jurdico privilegiado: est por sobre cualquier regla del derecho interno, incluso por

Nstor Pedro 5ags

301

encima de la propia constitucin local. Dicho de otro modo, debe regir a pesar de que se oponga a algn precepto de la constitucin. Indirectamente, ello significa que el tratado sobre derechos humanos puede reformar a la
constitucin.

En tal sentido, el arto 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985 dispuso, bajo el ttulo de "Preeminencia del Derecho Internacional", lo siguiente: "Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno". La clusula, dentro del concepto de "derecho interno", no excepta siquiera a la misrnaconstitucin, razn por la que, interpretada segn su letra, sta queda pospuesta frente al
tratado o convencin internacional concerniente a derechos humanos.

Un antecedente clsico en este mecanismo fue el arto 63 de la Constitucin holandesa, segn la reforma de 1953, cuando puntualiz que un tratado poda apartase de los preceptos de la constitucin, "cuando lo exija el desarrollo del orden jurdico internacional", pero en ese caso el tratado necesita aprobarse por los dos tercios de los votos de las cmaras legislativas. La opcin de la preeminencia del tratado de derechos humanos sobre la constitucin es una aplicacin de la doctrina "monista", segn la cual "la razn de la validez del orden jurdico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional" (Kelsen)l. Adems, el asunto de la incorporacin del tratado en el derecho interno nacional estara tambin reglado por el derecho internacional. Para salvar las apariencias de las atribuciones "soberanas" locales, podra sin embargo decirse que si una regla de la constitucin nacional dice que el derecho internacional (y consecuentemente, el tratado sobre derechos humanos) prevalece sobre la constitucin, de todos modos ello ocurrira porque la misma constitucin as lo quiso disponer (como lo hizo, v. gr., el ya citado arto 46 de la guatemalteca). Interesa apuntar que algunas veces la superioridad del tratado respecto a la constitucin se logra no por una norma expresa de ella, sino por decisin de sus operadores.

Kelsen Hans, "Teora general del derecho y del Estado", trad. de Eduardo Garca Maynez, Mxico 1969, 3a. ed., pg. 436.

302

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

Un caso paradigmtico fue la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en "Ekmekdjian vs. Sofovich". en tal accin de amparo se discuta la operatividad en Argentina del derecho de rplica enunciado en el Pacto de San Jos de Costa Rica, entonces vigente en el pas en virtud de la ley 23.054. La Corte consider que en virtud de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (aprobada en Argentina por la ley 19.865), y por los principios internacionales del pacta sunt servanda y de la bona fide, Argentina estaba obligada a cumplir lealmente con los tratados que hubiese suscrito, aprobado y ratificado, y que solamente poda eximirse de obedecerlos en los raros supuestos contemplados por los arts. 27 y 46 la aludida Convencin de Viena (que no se perfilaban en la causa). La Corte concluy que en definitiva, esta convencin "impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria", y de esa "cualquier norma interna contraria", no exceptu a la misma constitucin nacional 2

III. EFECTOS Las consecuencias de la tesis de la supremaca del tratado sobre la constitucin son dobles. partiendo del supuesto de que el tratado, ya sea entendido "fuera" "dentro" del ordenamiento interno nacional, de cualquier manera se halla "superpuesto" jurdicamente a la constitucin: a) Efecto 1 (o de la invalidez): De haber conflicto entre la constitucin y el tratado. prevalece el tratado. Conviene aclarar que la confrontacin entre estos instrumentos puede ser tambin doble: oposicin normativa (la regla jurdica del tratado entra en colisin con una regla de la constitucin), u oposicin ideolgica (la base filosfico-poltica del tratado es incompatible
2 La Ley, 1992~C543. Convieneadvertirquepocodespus,en Fibraca (Jurisprudencia Argentina, 1993-IV-471), la Corte Suprema cambi de parecer y declar que la primaca de los tratados dependa de su conformidad con la constitucin.
Cabe recordarse de modo especial que la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica haba

dicho, dcadas atrs, que los principios de derecho internacional universalmente reconocidos. contenidos en tratados vlidos, son superiores a los preceptos constitucionales. V. Piza Escalante Rodolfo, "Rgimen de los tratados internacionales en el derecho de la Repblica de Costa Rica", en "Revista de Ciencias Jurdicas", San Jos 1967, Nm. 9, pgs. 191/8, cit. por Buergenthal Thomas, Norris Robert E. y Shelton Dinah, "La proteccin de los derechos humanos en las Amricas", Madrid 1990, Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Ed. Civitas, pg. 503.

Nstor Pedro Sags

303

con la base filosfico-poltica de la constitucin. Por ejemplo, un hipottico enfrentamiento entre el substrato individualista del derecho de propiedad enunciado en la constitucin, y una concepcin afiliada al estado social de derecho, que pueda animar, respecto al mismo derecho, al pacto O tratado internacional). En cualquiera de estas variables (conflicto estrictamente normativo o conflicto ideolgico; o conflicto mixto, normativo-ideolgico), debe, en esta posicin, triunfar el tratado internacional. La clusula constitucional contraria al tratado pasa a ser derecho invlido. b) Efecto 2 (o de la armonizacin). Desde esta perspectiva, como derecho inferior, los preceptos de la constitucin tienen que interpretarse segn los artculos y la ideologa del tratado. Una directriz en tal sentido puede hallarse en el arto 93 de la Constitucin de Colombia de 1991, inspirado sin duda en el arto 10 de la espaola de 1978: "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" . Vale decir, que entre las mltiples posibilidades exegticas que puede brindar una norma constitucional, el aplicador de ella debe preferir la alternativa que adecue la constitucin al tratado, y no la que la oponga. Mediante la interpretacin "armonizan te" 3 de la constitucin respecto al tratado, pueden "rescatarse" numerosas normas constitucionales, a fin de evitar la declaracin de su invalidez y en cambio, tomarlas tiles y acordes
con el instrumento internacional.

IV. "CONSTITUCIONALIZACIN" DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS

Este mecanismo funciona as: la constitucin da rango o jerarqua de norma constitucional a uno o ms pactos internacionales, que por supuesto pasan entonces a formar parte del derecho interno por voluntad del poder constituyente nacional. En sentido estricto, tcnicamente hablando, el tratado no forma parte aqu de la constitucin, pero s "vale" como el texto
3 Sobre la doctrina de la interpretacin armonizante, nos remitimos a nuestro "Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario", 3a. ed. Buenos Aires 1992, ed. Astrea, t. 2, pg. 124.

304

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

constitucional. El tipo de asimilacin puede planearse de diverso modo, a saber: a) Si la constitucin menciona explcitamente a los instrumentos internacionales en cuestin. Por ejemplo, arto 75 inc. 22 del actual texto constitucional argentino, que declara con "jerarqua constitucional" a diez documentos (entre los que se encuentra el Pacto de San Jos de Costa Rica) y un protocolo facultativo, todos ellos concernientes a derechos humanos. Aqu puede hablarse de una "jerarquaconstitucional inmediata" del tratado o convencin. En el caso argentino, el mismo art. 75 inc. 22 habilita la "constitucionalizacin" de otros tratados y convenciones sobre derechos humanos que en el futuro apruebe el Congreso, pero siempre que lo haga con una mayora calificada de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En ese caso, es factible divisar una "jerarqua constitucional mediata" (en el maana, y por voluntad del 4 Congreso) de esos instrumentos sobre derechos humanos b) Otro procedimiento estriba en reconocer a los habitantes "la plena vigencia de los derechos consignados" en determinados tratados o convenciones aludidos explcitamente por la constitucin (tal es la ruta elegida por el arto 46 de la nicaragense). En tal hiptesis la constitucin no dice expresamente que los tratados del caso posean rango constitucional, pero de todos modos tienen ese nivel, ya que el texto constitucional los declara vigentes en el pas. Si una ley ordinaria se opusiera a alguno de dichos tratados, tambin se opondra el precepto constitucional que los proclama como obligatorios. los tratados referidos cuentan con jerarqua constitucional "inmediata". En otros supuestos se opta por una asimilacin genrica de los tratados o convenciones al texto constitucional. Tal fue la opcin del arto 105 de 5 la constitucin del Per de 1980 , cuando dijo que "Los preceptos
Conviene advertir que en el caso argentino, fuera de los tratados "constitucionalizados" del arto 75 inc. 22, hay otros que tambin versan sobre derechos humanos pero que al no tener rango de norma constitucional, valen ms que las leyes comunes, pero menos que la Constitucin (art. 75 inc. 22 in limine). Cabe pensar que si un tratado internacional sobre derechos humanos entraba en colisin con algn artculo de la constitucin, deba ser aprobado por el mismo procedimiento que regulaba la reforma de ella, a tenor del arto 103 de dicha constitucin de 1980.

c)

Nstor Pedro Sags

305

contenidos en los tratados relativos aderechos humanos, tienen jerarqua constitucional". Vemos que en esta variable la constitucin involucra tanto a los tratados presentes como a los futuros, esto es, que cubre las hiptesis de ')erarqua constitucional inmediata" y "mediata".

V. EFECTOS Y CONFLICTOS

La variante de la "constitucionalizacin" de un tratado de derechos humanos genera puntos de contacto del tratado tanto con la constitucin local como con el resto de las leyes de un Estado. A. Aproximaciones con la constitucin nacional Suponiendo que no haya oposiciones entre la constitucin y el tratado, el intrprete-operador se encontrar con documentos de la misma categora jurdica. Eso genera ya un problema de "entendimiento" de "comprensin" de los derechos humanos en juego, esto es, si se los interpreta con "sintona nacional" o con "sintona internacional", vale decir, segn las pautas ideolgicas y las creencias de la constitucin y de la comunidad local, o con las del tratado internacional. Esta grave cuestin ha sido enfrentada alguna vez sostenindose, v. gr. por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, que los derechos constitucionales que son tambin contemplados por el Pacto de San Jos de Costa Rica tienen que ser interpretados segn las pautas de la Corte Interamericanade Derechos Humanos y los pronunciamientos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuyas directrices deben servir en tales temas de gua para los jueces argentinos 6 Es una buena solucin, que en el fondo prioriza al derecho internacional sobre el nacional. Pero tambin es correcto sostener que en la aplicacin local de los derechos de fuente internacional "constitucionalizados", puede y debe haber un cierto "margen nacional" en su entendimiento y efectivizacin atendiendo razonablemente las particularidades nacionales (creencias, valoraciones, idiosincrasia, posibilidades, normas constitucionales conexas,
6
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, La Ley Buenos Aires 1995-0-461 (caso Giro/di) y La Ley Buenos Aires 1996-E-409 (caso Brama)o l.

306

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

etc.), siempre que ellas no desvirten la esencia de lo que el tratado internacional quiere asegurar. Con esto quiere significarse que el mismo derecho enunciado en un tratado puede tener algunas variantes justificadas de aplicacin en distintos Estados. Un dilema muy especial se presenta cuando alguna clusula de un tratado "constitucionalizado" resulta opuesta a alguna regla de la constitucin. La cuestin no es meramente terica: En Argentina, por ejemplo, fue muy discutida la compatibilidad del arto 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, constitucionalizado segn el arto 75 inc. 22 de la constitucin, y que garantiza el derecho de "rplica" (o de rectificacin y respuesta), con el arto 14 de la constitucin, que al proclamar el derecho de publicar las ideas sin censura previa, implicaba, para algunos, la imposibilidad de obligar a alguien a publicar algo, aunque fuera a ttulo de "rplica,,7 El tema da lugar a varias opciones. Una, paradojalmente, es negarlo. Recientemente, por ejemplo, la Corte Suprema argentina dijo que si el constituyente dio a algunos tratados sobre derechos humanos alcurnia constitucional, eso significa que previamente los estudi y consider compatibles con la constitucin, razn por la que los poderes constituidos (lase Corte Suprema, por ejemplo), no podan descalificar el juicio de armonizacin que ya haba hecho el poder constituyente'. Otra va es reconocer que el conflicto puede existir, y que el operador del caso debe primero procurar por todo medio razonable posible "compatibilizar hasta la incompatibilizable". Despus, si esto es en el caso concreto una suerte de misin imposible, podr recurrir a una regla cada vez
7 El problema en el texto argentino es muy complejo, ya que el arto 75 inc. 22 de la

constitu cin puntual iza que los tratados, convenciones y declaraciones que all menciona, ", .. en la:; condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos ... " Ello penniti conjeturar que esos documentos internacionales, de haber conflicto, deban ceder ante los artculos de la primera parte de la constitucin, pero prevalecan sobre los de la segunda. Otros juzgaron que siempre haba que priorizar al artculo que ms garantizase a las personas el derecho en cuestin. Una tercer postura privilegiaba en todo caso al texto constitucional sobre los instrumentos internacionales. V. Sags Nstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", en La Ley 1994-E-1036. Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Chocobar (27/12/96), considerando 12.

Nstor Pedro Sags

307

ms preferida en la doctrina contempornea: dar prioridad al precepto (constitucional o del tratado) que mejor proteja al derecho personal en 9 cuestin . De no hallarse pese a todos estos intentos una respuesta jurdica razonable, habr que ocurrir a los complejos y siempre opinables procedimientos de solucin de las "incoherencias" o "inconsistencias" nonnativas entre normas de igual nivel, que sern resueltas en la experiencia jurdica. habitualmente, segn las bases ideolgicas del operador del caso lO. B. Aproximaciones de un tratado con otro tratado

Pero con esto no terminan todos los problemas. bien puede ocurrir que una reglade un tratado "constitucionalizado", entre en colisin con la norma de otro tratado igualmente "constitucionalizado". Es una situacin parecida a la oposicin descrita en el prrafo anterior, y donde pueden aplicarse las mismas frmulas iniciales de solucin.

C. Aproximaciones entre el tratado constitucionalizado y las leyes ordinarias


El otorgamiento de rango constitucional a un tratado sobre derechos humanos coloca sin dudas al tratado por sobre la ley ordinaria. Esto provoca dos consecuencias: a) Efecto 1 (o de la invalidez). La ley opuesta al tratado en cuestin es aqu inconstitucional.
Cfr. Albanese Susana, "La primaca de la clusula ms favorable a las personas", en La Ley 1996-C-518. V. Sags Nstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario", op. cit.,pg. 96 y sigts. Entre algunos recursos de compatibilizacin. pueden usarse el de dar prioridad a la norma ms nueva (aplicando analgicamente la tesis lex posterior de rogat priori). de tratarse de preceptos aprobados en distinto momento; o entender que las dos reglas jurdicas. de ser totalmente contrapuestas. se neutralizan entre s y por ende. nada disponen, etc. Cfr. sobre el tema Kelsen Hans, ''Teora pura del derecho", trad. de Moiss Silva, 12a. ed., Buenos Aires 1974, ed. Eudeba, pg. 164/9; Ross Alf, "Sobre el derecho y la justicia" , 3a. ed. Buenos Aires 1974, ed. Eudeba, pg. 124 Ysigts. En definitiva, y de haber conflicto entre la constitucin y un tratado "constitucionalizado", es muy probable que el adscrito a una posicin "monista" (v. supra, pargrafo 2) prefiera al tratado, y un simpatizante de la postura "dualista" (v. infra, pargrafo 6), a la constitucin. En esta ltima hiptesis, la constitucin es tradicionalmente valorada como jurdica y polticamente "sagrada". pero no es sentido como "sagrado" el tratado con valor de texto constitucional.

9 10

308

Ensayos en Honor a Fernando Voho Jimnez

b)

Efecto 2 (o de la armonizacin). Toda ley debe interpretarse conforme, y no contra, el tratado de derechos humanos del caso. Se repite aqu la necesidad, cuando se realiza la inteligencia de un texto legal, de optar por la interpretacin que concuerde con el tratado, y de desechar la que se le oponga. Y prevenir que la concordancia entre la ley el tratado debe ser tanto normativa como ideolgica. La ley debe ser pensada segn el espritu y la filosofa jurdico-poltica del tratado.

Como observacin general, para cualquiera de las hiptesis precedentes, resta alertar sobre un grave riesgo que puede sufrir el tratado "constitucionalizado". Es factible que, aplicado por los jueces nacionales, resulte desvirtuado por interpretaciones anmalas. Se ha dado el caso, v. gr., de tribunales o de opiniones judiciales locales del ms alto nivel que han entendido que el Pacto de San Jos de Costa Rica, en aras de tutelar el derecho a la privacidad o al honor, justifica hiptesis de censura judicial previa a libros o programas de televisin, cuando estas posibilidades estn precisamente excluidas por el arto 13 del Pacto 11. Tales desviaciones --que de vez en cuando pueden configurar verdaderas perversiones- son posibles de remediar si existe un salto de la jurisdiccin nacional a la supranacional, para que sta las corrija (tal es el caso de, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para el caso del Pacto de San Jos de Costa Rica). Pero si tal sistema recursivo no existe, es probable que la interpretacin desnaturalizadora local quede firme e impune. VI. EL TRATADO, "SUB CONSTITUCIONAL" PERO "SUPRALEGAL" Segn esta postura un tratado (ya sea de derechos humanos, ya de otra ndole) se encuentra "bajo" la Constitucin, aunque "sobre" la ley ordinaria. En una palabra, se halla en un escaln intermedio entre la Constitucin y las
11 Sobre el criterio de la Corte Suprema de Justicia de Chile y su desestimacin por la Comisin Interamericanade Derechos Humanos (informe 11/96), v. La Ley, Buenos Aires 1996-0-1687. YOulitzky Ariel, "La censura previa en la Convencin Americana sobre derechos humanos. El caso Martorell", en La Ley, Buenos Aires 1986-0-1677. En cuanto el criterio de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de Argentina Barra y Boggiano, que admiten en ciertos casos la censurajudicial en pro de la tutela del honor e intimidad, aun dentro del Pacto de San Jos de Costa Rica, v. el caso "Servini de Cubra", en Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos" 315:1943; y Sags Nstor Pedro, ''TIte Judicial Censorship to the Press in Argentina", en "Southwestem University Joumal of Law and Trade in the Americas", en prensa.

Nstor Pedro Sags

309

leyes comunes. Podra entonces llamrselo el mtodo de "subconstitucionalizacin de primer grado" (la ley tambin es subconstitucional, pero en un segundo grado: despus del tratado). Un texto que refleja claramente tal variable es el arto 137 de la Constitucin del Paraguay de 1992: "La ley suprema de la Repblica es la Constitucin. sta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado". Las consecuencias de esta modalidad son importantes. en cuanto la incorporacin del tratado al derecho interno, el asunto en principio estara regido por la constitucin local, que regula el "cmo" y el "cundo" de tal asimilacin. Respecto a la cotizacin jurdica del tratado, y de los derechos humanos en l descritos, cabe concluir: a) Puesto que el tratado est subordinado a la constitucin, puede ser reputado judicialmente inconstitucional si la viola ("efecto invalidez", en favor de la constitucin). Esta situacin puede incluso darse si al momento de ratificarse el tratado ste era compatible con la constitucin, pero despus deja de serlo a raz de una reforma constitucional que establece algo opuesto a una clusula del tratado. Los derechos humanos enunciados por el tratado deben interpretarse de conformidad con las regla constitucionales (interpretacin "armonizante", en beneficio de la constitucin).

b)

Antes de seguir adelante corresponde subrayar que la postura que comentamos no respeta (en las dos hiptesis precedentes, a) y b) los principios internacionales del pacta sunt servanda y de la bonafide, ya que autoriza evasiones al cumplimiento del tratado internacional, so pretexto de la supremaca de la constitucin. c) Una ley comn no puede derogar ni modificar a un tratado, aunque fuera posterior al mismo. Si una leyes opuesta a un tratado, es una ley inconstitucional ("efecto invalidez" en favor del tratado). Las leyes nacionales deben interpretarse de acuerdo con los tratados

d)

310

Ensayos en Honor a Fernando Va/io Jimnez

internacionales sobre derechos humanos (interpretacin "armonizante" en pro del tratado). En las consecuencias c) y d), existe plena compatibilidad con los postulados internacionalistas del pacta sun! servanda y de la bonafide, al obligarse el Estado a cumplir con el tratado digan lo que digan las leyes locales.

VII. EL TRATADO, EQUIPARADO A LA LEY


Para esta postura, obviamente, el tratado est bajo la Constitucin. Adems, dice, no hay razn -salvo que la constitucin lo disponga para dar prioridad al tratado sobre una ley. La argumentacin es compleja. Generalmente se parte de la idea de que el orden jurdico nacional y el internacional son intrnsecamente distintos e independientes (posicin "dualista"). Por ende, el tratado internacional sobre derechos humanos valdr en el mbito internacional segn l lo diga, pero en la esfera interna del Estado su vigencia est condicionada primero a la constitucin y despus a una ley de ese Estado que lo declare aplicable, y en la medida y con los alcances y salvedades que dicha ley establezca. Dicho de otro modo, la "fuente jurdica" de validez local del tratado, es aqu, adems de la constitucin, la ley que lo inserta en el derecho interno nacional. En las corrientes ms duras de esta posicin, se ha dicho, por ejemplo, que los tribunales de un Estado no se ocupan en verdad de tratados internacionales, sino solamente de las leyes nacionales que han transformado l2 a esos tratados en derecho intemo . En definitiva, pues, en esta tesis el tratado tiene la misma cotizacin jurdica que una ley. Por tanto,

12

Consltese sobre el tema CasielloJuan P., "Derecho Constitucional argentino", Buenos Aires 1954, ed. Perrot, pg. 132; Yen especial, Barberis Julio A, "La convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitucin Argentina", en "Prudentia Juris", Buenos Aires 1985/6, vols. XVII-XVIII, pg. 178, con mencin de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin registradas en "Fallos" 150:86 y 165: 145.

Nstor Pedro Sags

3J1

a)

b) c) d)

el tratado est bajo la constitucin, puede ser reputado inconstitucional si entra en colisin con ella, y debe interpretarse bajo las pautas de la constitucin; el tratado aprobado por una ley deroga a una ley anterior que se le oponga ({ex posterior derogat priori); una ley posterior al tratado puede derogarlo o modificarlo, tambin segn el adagio jurdico sealado en el prrafo precedente; el tratado debe hacrselo funcionar, en ltima instancia, segn la ideologa jurdica imperante en el derecho local, dada su "conversin" de derecho externo (internacional) a derecho interno (nacional).

Por supuesto, en esta tesis tampoco son satisfechos los postulados internacionales del pacta sunt servanda y de la bona fide, al posibilitarms que ninguna otra- las evasiones nacionales al cumplimiento del tratado internacional.

VIII. OPERATIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS DE FUENTE INTERNACIONAL


El problema de la ejecutividad de estos derechos se conecta, por supuesto, con la cuestin de los mecanismos de incorporacin y con la categora jurdica que se d al tratado que los enuncie. Por ejemplo, para la tesis de la supremaca del tratado por sobre la constitucin, hay que sortear una sola valla: las reglas del derecho internacional. En la posicin extrema de la equiparacin del tratado a una ley comn, para comenzar a ser operativo un tratado sobre derechos humanos debe satisfacer las reglas del derecho internacional, y -muy especialmente-las normas nacionales de incorporacin, como de subordinacin, previstas por la constitucin local. Asimismo, no tendr que haber sido afectado por una ley posterior a l. Supngase ahora que un tratado ha satisfecho todos esos condicionamientos, y que merced a una doctrina, o aotra, est ya incorporado al derecho nacional, y que no ofrece problemas de compatibilidad con la constitucin ni con las leyes locales. An as, su ejecucin puede estar impedida. Cabe diferenciar, como habitualmente se hace, entre tratados autoaplicativos y no autoaplicativos. Los primeros no necesitan de otras

312

Ensayos en Honor Q Fernando Volio Jimnez

nonnas para cumplir al derecho humano que enuncian. Por ejemplo, el arto 4 inc. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica indica que "no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido", yeso no necesita de reglamentacin alguna para ser cumplido. Pero cuando el arto 10 del mismo Pacto declara el derecho de toda persona a ser indemnizada en caso de haber sido condenada en sentencia finne por error judicial, agrega que ello ocurre "confonne a la ley". En estos ltimos supuestos la ejecutoriedad de un derecho humano de fuente internacional puede verse congelada si la ley reglamentaria no se dicta. Es cierto que un Estado puede encontrarse compelido por el mismo tratado o convencin a adoptar las disposiciones legislativas o de otro carcter para efectivizar al derecho en cuestin (as lo impone, v. gr. el arto 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica), pero de hecho la mora legislativa nacional perjudica seriamente la vigencia del mismo. Bien puede ocurrir, sin embargo, que pese a requerirse por un instrumento internacional una ley nacional para efectivizar un derecho enunciado en aqul, los operadores del sistema jurdico lo hagan operable pese a que dicha ley no se dicte. Un caso paradigmtico es el arto 14 inc. 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece que el ejercicio del derecho de rplica (tambin llamado de rectificacin o respuesta), debe realizarse "en las condiciones que establezca la ley". Pese a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por mayora, entendi exigible el ejercicio del referido derecho, aunque no hubiere ley reglamentaria nacional 3. Otro tema harto importante es el de la vigencia sociolgica de los derechos humanos emergentes de un tratado internacional, por ms que ste fuese fonnalmente vigente y autoejecutivo o autoaplicativo. Las restricciones de hecho, emergentes de la falta de conocimiento de tales derechos por la comunidad, de las carencias econmicas para contar con un adecuado asesoramiento jurdico a fin de defenderlos, de las mltiples hiptesis de privaciones de justicia, o de inexistencia de justicia imparcial, o de la renuencia de las autoridades pblicas en cumplirlos (cuando no de su franca violacin), implican circunstancias fcticas que en numerosos casos diluyen la eficacia del documento internacional en cuestin.
13 Cfr. Ventura Manuel E. y Zovatto Daniel, "La funcin consultiva de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos", Madrid 1989, Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Editorial Civitas, pgs. 393 y sigts.

Nstor Pedro SagUs

313

Resta agregar que por parte del Poder Judicial existen a menudo defectos que perjudican la aplicacin de los derechos humanos de fuente internacional. No puede olvidarse que la mayor parte de los jueces no han tenido en su currculum universitario informacin sobre el desarrollo de tales derechos, y que la extensin de stos obliga a una actualizacin cuantitativamente importante, que no todos estn dispuestos a enfrentar. Simultneamente, entrenados otrora en la perspectiva "dualista", no todos los magistrados judiciales estn dispuestos a comprender y a hacer funcionar a tales derechos tambin desde una perspectiva internacionalista. Finalmente, no es raro que muchos abogados lucren con estos nuevos derechos y pretendan emplearlos para situaciones distintas para las cuales han sido concebidos, formulando peticiones decididamente inadmisibles, extravagantes o, cuando son pertinentes, muy pobremente fundadas.

IX. EVALUACIN. REEXAMEN DE LOS MECANISMOS DE LA "SUPRACONSTITUCIONALlZACIN", DE LA "CONSTITUCIONALIZACIN", DE LA "SUBCONSTITUCIONALIZACIN DE PRIMER GRADO" Y DE LA "EQUIPARACIN LEGISLATIV A" Los mecanismos de incorporacin de los derechos humanos de fuente internacional al derecho interno nacional, as como el valor de tales derechos en cada Estado, son esencialmente diversos. a) La doctrina de la "supraconstitucionalizacin" afirma la supremaca de los tratados sobre la constitucin local, y determina que la validez del tratado y su vigencia en un Estado depende de lo que diga el derecho internacional. Aade que el derecho humano de esta fuente prevalece sobre cualquier regla nacional (incluso la constitucin). El mtodo de la "constitucionalizacin" opta por declarar con rango constitucional a ciertos documentos internacionales, por voluntad del constituyente, quien as los reconoce tambin como derecho local supremo. En este caso tales derechos prevalecen sobre el resto del ordenamiento jurdico nacional subconstitucional. El procedimiento de la "subconstitucionalizacin de primer grado" indica que los tratados deben subordinarse, tanto en contenido como a

b)

c)

314

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

la fonnade incorporacin al derecho local, a las reglas de la constitucin nacional (por ende, pueden pecar de inconstitucionalidad); pero que satisfechos esos recaudos, son "supralegales", esto es, que se encuentran en un escaln superior sobre las leyes internas, y no pueden ser alterados por ellas. d) El mecanismo de la "equiparacin legislativa" nivela los tratados internacionales y los derechos de esa fuente, con una ley comn. Deben pues confonnarse a la Constitucin, en fonna y contenido. Se incorporan al derecho local corno una ley ms, y pueden ser modificados por una ley posterior.

El futuro de estas cuatro variables no es del todo predecible. La doctrina de la "supraconstitucionalizacin" es tal vez la axiolgicamente preferible, en aras de sostener la primaca del bien comn internacional sobre el bien comn nacional. Pero tropieza con serias y hasta hoy casi invencibles resistencias locales, imbuidas de la concepcin clsica de la doctrina de la soberana. La tesis de la "constitucionalizacin", con un promisorio desarrollo actual, intenta satisfacer tanto la necesidad de afianzar los derechos humanos de fuente internacional con un muy alto nivel jurdico (rango constitucional), corno los apetitos nacionales de soberana, ya que esa decisin es adoptada por el constituyente local. Es probable que se afiance en los prximos lustros, corno una transaccin entre las viejas escuelas "monista" y "dualista". La corriente de la "subconstitucionalizacin de primer grado" es tal vez lo menos que puede ofrecer en nuestros das un constituyente actualizado. Con relacin a cinco dcadas atrs, este paso importa, no obstante, un significati vo avance jurdico en aras de tutelar los derechos humanos de fuente internacional. Por ltimo, la doctrina de la "equiparacin legislativa", otrora casi inexpugnable, resulta abora prcticamente inaceptada por la deslegitimacin axiolgica que ha sufrido, al autorizar, oblicuamente, mltiples evasiones al cumplimiento de los compromisos internacionales contrados por un Estado.

LOS PROCEDIMIENTOS EXTRACONVENCIONALES DE LAS NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. LOS RELATORES ESPECIALES: , UN INTENTO DE DEFINICION
Jorge RHENN-SEGURA'

Costarricense, Abogado, Doctor en Derecho y Poltica Internacional. Msc, Historia y Relaciones Internacionales, Embajadorde carrera del Servicio Exterior de Costa Rica,

Profesor de la Universidad de Costa Rica y de la Universidad Nacional, Profesor


invitado de las Universidades de Ginebra, Denver, Varsovia y del Instituto Interame rieano de Derechos Humanos, fue Embajador de Costa Rica ante las N acianes Unidas y Miembro del Comit de Discriminacin Racial de Naciones Unidas.

LOS PROCEDIMIENTOS
EXTRACONVENCIONALES DE LAS NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. LOS RELATORES ESPECIALES: UN INTENTO DE DEFINICIN
Jorge RHENN-SEGURA

A Fernando Volio: Representante del Secretario General, Experto independiente y Relator especial.
"Yo he tenido ideas nuevas: ha habido necesidad por tanto de encontrar nuevas palabras o de dar a las antiguas nuevas significaciones" Montesquieu, De L'Esprit des lois "De toutes parts, les peuples clebrent les bienfaits de la renaissance des droits de l'homme, et contribuent aussi, chacun a sa maniere, a
consolider la rvolution silencieuse ... "

Fernando Volio: La rvolution silencieuse*

En francs en el original

l.

INTRODUCCiN

Don Fernando Volio Jimnez, adems de su amplsima carrera en la administracin pblica costarricense (vice ministro de Cultura, ministro de Educacin, Presidencia, Relaciones Exteriores, Presidente del Poder Legislativo y varias veces diputado, embajador, profesor y ensayista) tuvo una enorme participacin internacional en el campo de los derechos humanos, su temprana lucha al final de los sesenta contra del rgimen racista y la poltica del Apartheid en frica del Sur fue trascendente. En 1966 ocup la Presidencia de la Comisin de Derechos Humanos y desde tan importante Tribuna propuso ya en esos aos, la creacin de un Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Pero tal vez ~ .;ivel internacional, la labor ms importante de Volio Jimnez fue su labor como Relator especial para Chile y Guinea Ecuatorial; experto designado tambin para Guinea Ecuatorial, y representante del Secretario General para Vietnam y Omn. Sin olvidar tampoco las visitas que como experto y observador llev a cabo para la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en El Salvador, Nicaragua y
Panam en varias ocasiones.

Volio Jimenz, como l mismo lo dice en un artculo de corte autobiogrfico, "La revolucin silenciosa", particip en 10 misiones diferentes, en seis pases diferentes en tres continentes, en todas stas misiones particip con una misin concreta, examinar la situacin de los derechos humanos en esos lugares para formular recomendaciones y contactos con el Gobierno respectivo para mejorar la situacin de las personas que sufren persecucin y menoscabo de las libertades fundamentales y derechos humanos, sin olvidar que como experto tambin brinda la informacin necesaria para que la Comisin de Derechos Humanos tome la decisin que mejor corresponda a cada caso. Como sabemos, stas recomendaciones de la Comisin de Derechos Humanos no tienen una fuerza obligatoria, pero tienen un enorme valor moral y se ha sentado una importante jurisprudencia internacional al respecto. En esas diferentes misiones, don Fernando VoHo

320

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

particip como Relator especial, como Experto independiente y como Representante del Secretario General. Qu diferencia existe en Naciones Unidas entre los tres cargos mencionados? Son iguales los mandatos? Existen diferencias de fondo entre un Relator especial, un Experto independiente, un Relator Especial o un Representante del Secretario General? Tericamente los expertos y los funcionarios de Naciones Unidas han encontrado diferencias entre los cuatro cargos mencionados; sin embargo, los diplomticos y los activistas de derechos humanos han venido sosteniendo que no hay diferencias de fondo, que se trata de una cuestin semntica y nada ms, y que la mayor parte de las veces depende del Experto, Representante, o del Relator, etc., para que la "misin" tenga una u otra caracterstica. Esta es una buena oportunidad para discutir y aclarar las diferencias en el supuesto que las haya y tambin para analizar cmo han funcionado estos procedimientos extraconvencionales de las Naciones U"idas para la proteccin de los derechos humanos, como veremos a continuacin, asimismo esta reflexin terica nos servir para analizar el papel desempeado por el experto costarricense en sus diferentes misiones en pro de los derechos humanos.

Antecedentes de los procedimientos extraconvencionales de las Naciones Unidas para la proteccin de los derechos humanos
Aunque el objetivo del presente ensayo es la sistematizacin de los procedimientos extraconvencionales existentes para la proteccin de los derechos humanos, con especial referencia a las diferencias que supuestamente hay entre los Relatores, los Expertos, y los Representantes del Secretario General, es importante referimos brevemente a los diferentes procedimientos contenciosos o mecanismos de denuncia individuales, como tambin se les conoce en la jerga onusiana. Los mecanismos de denuncia individual adoptados por la Organizacin de Naciones Unidas constituyeron en su momento -y siguen siendo- una novedad importante en el campo del derecho internacional, tradicionalmente apegado al principio de la soberana y no intervencin en los asuntos internos. En las Naciones Unidas se han instituido tres tipos de procedimientos especiales de denuncia individual. El primer grupo est constituido por un

Jorge Rhenn-Segura

321

procedimiento "cuasijurisdiccional" previsto en el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el contenido en el artculo 14 de la Convencin sobre la Discriminacin Racial y el artculo 22 de la Convencin contra la Tortura, ms el procedimiento existente, aunque todava no en vigor, en el artculo 77 del futuro Comit para la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares. El segundo grupo est constituido por los procedimientos contenciosos, como son el contenido en la Resolucin 1503. El tercer grupo son los procedimientos contenciosos, llamados tambin extraconvencionales, que de acuerdo con la resolucin 1235 (XLII) del ECOSOC es el debate pblico de las denuncias y por ltimo, estn las investigaciones ex-officio de los relatores y grupos especiales l . Veamos cada uno por separado.

II. LOS MECANISMOS CONTENCIOSOS O DE DENUNCIA "CUASIJURISDICCIONALES" Estos mecanismos como se indica tienen un carcter "cuasijurisdiccional" a pesar de que si bien no existe nada semejante a una corte intemacional cuyas decisiones produzcan "autoridad de cosa juzgada" , se llaman as porque se admiten individualmente y se resuelven de "acuerdo al derecho", aunque las conclusiones a que llegan los diferentes rganos que la aplican no tiene estrictamente hablando un carcter obligatorio. Estos mecanismos "cuasijurisdiccionales" tienen un procedimiento bien establecido y generan una jurisprudencia que es citada con frecuencia en materia de derechos humanos 2 , en especial el Comit de Derechos Humanos, que adems durante toda su trayectoria ha demostrado una predisposicin a favor de las vctimas gracias a una transferencia parcial de la carga de la prueba al Estado demandado, en lo que concieme al agotamiento previo de los recursos internos y de la detenninacin del carcter efectivo de los recursos. El Comit de Derechos Humanos siempre ha dejado muy claro en su jurisprudencia que los Estados deben "realizar una investigacin de buena fe que aclare el asunto y sobre una base jurdica establecen un procedimiento de seguimiento (follow-up) del asunto.
No olvidemos que la Organizacin Internacional del Trabajo (OlT) instituye en su Constitucin (arts 24-25) la posibilidad de reclamaciones por parte de las organizaciones profesionales contra los Estados. Vase: OlT: Constitucin. Las Naciones Unidas publican peridicamentelajurisprudenciadel Comit de Derechos Humanos, CERD, Comit contra la Tortura, Comit de Derechos del Nio, etc.

322

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

A pesar de las bondades del procedimiento en mencin, es importante mencionar que el mismo adolece de serias dificultades, entre otras que el procedimiento slo sirve para un nmero limitado de derechos, bsicamente los derechos civiles y los polticos y la norma general de la no discriminacin. Actualmente se negocia un Protocolo adicional al Pacto de Derechos Civiles y Polticos para extender los mecanismos de denuncia a estos otros derechos. Otro de los problemas apuntados al procedimiento que nos ocupa es el referente a los "criterios de admisibilidad" que se presta la mayor parte de las veces a interpretaciones errneas, por ejemplo, cuando Se dice "abuso del derecho a presentar tales comunicaciones", no ha quedado claro de que se trata, lo mismo cuando en una comunicacin se dice que no sea "incompatible con las disposiciones del Pacto" (Artculo 3 Protocolo Facultativo). Es importante apuntar, que el Procedimiento en cuestin hace caso omiso de las prcticas de arreglo amigable entre las partes bajo el auspicio y seguimiento del Comit, con lo que se ganara mucho tiempo y se establecera un sistema J ms prctico Finalmente, el otro gran problema del procedimiento en cuestin es el tiempo, el promedio de duracin para resolver un asunto es de dos aos, un plazo totalmente inadecuado dado el carcter urgente que generalmente acarrean muchas cuestiones de derechos humanos. Las condenas de muerte, las denuncias de torturas y malos tratos y otras violaciones graves no se hacen esperar. Para resolver este ltimo problema, el Comit de Derechos Humanos en los ltimos aos ha adoptado algunas medidas especiales, entre ellas el nombramiento de un relator especial encargado de solicitar el aplazamiento cuando se trata de condenas de muerte, o la delegacin de poder a un "Grupo de Trabajo" para que declare por unanimidad la admisin de una denuncia, sin remitirla al Comit y sobre todo, la designacin de un relator especial encargado de ejercer entre los perodos de sesin del Comit, con el mandato de trasmitir las denuncias a los gobiernos interesados para que formulen observaciones sobre su admisibilidad.

En 1977 el Comit de Derechos Humanos rechaz una propuesta en el sentido apuntado, alegando que el sistema se poda prestar a la intimidacin de las vctimas,

testigos y al mismo procedimiento. El Convenio Europeo ofrece un procedimiento de conciliacin bajo los auspicios de la Comisin Europea. as como arreglos amigables
oficiosos. que aparentemente han tenido buenos resultados. Para un anlisis ms

detallado, recomendamos que se vea: T. Me Carthy and M. Tardu: Human Rights: The Intemational Petition System. Vol. 2, Oceana, Dobbs Ferry, New York. 1980.

Jorge Rhenn-Segura

323

IlI. LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS: EL "1503" DE DENUNCIA E INFORMACIN:


De todos los mecanismos contenciosos de Naciones Unidas, el "1503" es el procedimiento ms conocido, pero paradjicamente es el ms defectuoso, Las ventajas de este procedimiento, visu-vis al anterior, esque su aplicacin es universal, recordemos que las Convenciones no son de aceptacin universaL De acuerdo con el "1503" no hay limitacin de derechos, pueden discutirse todos los derechos humanos internacionalmente aceptados, adems de que los criterios de admisibilidad son ms fciles, estn abiertos a cualquier persona o grupo, aun para quienes no son vctimas, Los defectos del procedimiento "1503" han sido subrayados por 4 numerosos estudios , a continuacin, nos limitamos a hacer un resumen. En primer lugar, tenemos la poca claridad de los objetivos de la misma resolucin "1503". El procedimiento de marras no tiene por objeto solucionar litigios individuales, sino tan solo recoger informacin sobre el "cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas en derechos humanos", lo que tiende a excluir para el denunciante la condicin 5 y los derechos que le corresponderan como partes en un procedimient0 Otra crtica del "1503" es la "selectividad injustificada" de sus objetivos, la lista de los pases colocada bajo este procedimiento en la Comisin de Derechos Humanos, se ha convertido en un asunto eminentemente poltico, existen muchos "olvidos" que no se justifican, uno de ellos fue por ejemplo, las graves violaciones de derechos humanos en el Gobierno militar argentino entre 1976 y 1983. La diplomacia argentina jug un papel muy destacado para evitar que su pas fuera tan siquiera mencionado como autor de serias violaciones de derechos humanos. El procedimiento "1503" tambin tiene en contra la "opacidad" del procedimiento y su lentitud. La exigencia de la confidencialidad, ms all de la fase de "instruccin preliminar" en la Subcomisin, parece contradecir el objetivo bsico del procedimiento y se reduce la credibilidad de la investigacin sobre las violaciones flagrantes, as como la mismacredibilidad
4 Vase: A. Cassesse: TheAdmissibilityofCommunications lo the UN onHR Violations. Human Rights Journal, No. 5 (1972); Mara 1. Bartolomei (consltese bibliografa) y

Doc. A/CONF.157/PC/60/Add. 5. Doc. A/CONF.157/PC/60/Add.5. 32.

324

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

del proceso. En los ltimos aos, especialmente despus de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993) se han alzado voces para reformar o eliminar el procedimiento "1503", la Subcomisin ha discutido largamente el procedimiento en sus sesiones de 1994, 1995 Y1996, pero an los resultados no estn claros, falta una verdadera voluntad poltica para una reforma a fondo.

IV. EL DEBA TE PBLICO SOBRE LAS VIOLACIONES:

Este procedimiento se encuentra establecido desde 1965 y aunque tiene su base en varias resoluciones, la ms importante de stas es la 1235 (XLII) del ECOSOC. La caracterstica principal del procedimiento que nos ocupa es el debate pblico y la diversidad de sus actores. En l pueden participar los Estados, Organizaciones Intergubernamentales, las ONG reconocidas como entidades consultivas. En general, el debate puede terminar en resoluciones especficas que se someten al conocimiento y votacin en la Comisin de Derechos Humanos. El procedimiento tambin tiene sus problemas, la crtica ms importante que se le hace es que frecuentemente es superficial, poco objetivo y polmico, sin contar adems que el debate es poco jurdico. El debate pblico tiene un carcter eminentemente poltico, convirtindose en un procedimiento "selectivo". Los pases que estn bajo vigilancia obedecen de cierta forma a consideraciones polticas, son muchos los pases que han llevado a cabo serias violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales, pero por consideraciones polticas, sus casos no se traen a discusin. Para evitar esto ltimo se han propuesto varias reformas, entre otras que despus de los debates pblicos, la Subcomisin prepare un informe f"mdamentado que ayude a identificar las tendencias ms importantes de las violaciones y contribuir as a una despolitizacin del debate, pero todava las reformas no se han realizado. Lo importante del debate pblico, aun con los defectos apuntados, es que es una tribuna permanente de discusin de los derechos humanos y muchos son los Gobiernos que se cuidan y evitan verse envueltos en polmicas referentes a violaciones de derechos humanos.

Jorge Rhenn-Segura

325

V. LAS INVESTIGACIONES EX-OFFICIO DE RELATORES Y GRUPOS ESPECIALES:


Este procedimiento encuentra su fundamento jurdico en la Carta de la ONU que permite hacer "estudios" e "infonnes" -lase: investigaciones y recomendaciones - sobre los Estados. El objetivo de estas investigaciones es llegar a los Estados que no son parte de los Pactos y no colaboran con los procedimientos anteriores. es decir el "1503" y "1235". Los "expertos" que generalmente se escogen para estos "estudios" e "infonnes" no son miembros de los rganos deliberantes de derechos humanos. con lo que se evita lo subjetivo. La tcnica y la temtica (desapariciones forzadas, discriminacin e intolerancia religiosa, tortura, prostitucin y venta de nios, etc.) de estas "investigaciones" se ha diversificado mucho en los ltimos aos. Las investigaciones temticas son importantes porque penniten presentarestudios comparativos y sacar conclusiones al respecto. Adems estos estudios temticos tienen la ventaja de que no exigen la presentacin previa de denuncias de individuos u aNO para que se apliquen. Los "Expertos" tienen la iniciativa -gran libertad de procedimiento- para hablar dentro del mandato de su 1nfonne, de lo que consideren pertinente. En general, los "expertos" realizan sus investigaciones in situ, prctica que ha sido aceptada por la casi totalidad de los Estados. Una investigacin in situ pennite al "experto" la recopilacin de informacin, interrogatorio de testigos, entrevistas con personas interesadas, etc. Estos "expertos" o "grupos de estudio", muchas veces debido a su temtica (desapariciones forzadas, tortura, etc.), han adoptado mecanismos ad hac para resolver problemas urgentes; estos mecanismos de "intervencin rpida" son una respuesta a la lentitud de otros procedimientos, como hemos sealado. Otra de las ventajas de estos procedimientos ex-officio es que gozan de una gran flexibilidad y pluralismo de estrategias lo que permite la mayor parte de las veces que los "expertos", segn las necesidades, propongan adems de la investigacin de los hechos, la conciliacin, la disuasin y la asistencia. Un repaso por los diferentes Infonnes de investigacin llevados a cabo por los "expertos" hasta el da de hoy, nos pennite apreciar que los relatores especiales han tenido concepciones muy diferentes para realizar su labor, as algunos han actuado como jueces de instruccin y han evaluado los testimonios y las respuestas del Estado en relacin con los principios de

326

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

derechos humanos, otros, por ejemplo, han interpretado su misin como la de un "psiclogo" que aplica la tcnica del "reforzamiento positivo" y otros han entendido su misin como una investigacin de los hechos, ofreciendo medidas prcticas para resolver los problemas. Por ejemplo, como veremos ms adelante, sta ltima fue la tcnica empleada por Don Fernando Volio, en sus Informes para Guinea Ecuatorial y Chile. Esta ltima "tcnica", es adems la ms efectiva porque permite un dilogo entre las autoridades del Estado concernido y el Relator especial y en su caso, las autoridades 6 pertinentes de Naciones Unidas. Algunos autores sostienen que el Informe de un "Experto", independientemente de su denominacin, debe tener un carcter cuasi judicial, somos de la idea, por nuestra experiencia como representante de un Gobierno y tambin como Experto de la Subcomisin de Derechos Humanos, que el Informe de un "Experto", ms que un efecto condenatorio, con hechos probados, debe contener un enfoque pragmtico y dialogante con el Estado concernido.

Expertos independientes, Relatores especiales, Representantes especiales, Enviados especiales: Una aproximacin definitoria

La Comisin de Derechos Humanos como ya hemos indicado, no slo puede formular recomendaciones a los Gobiernos y a los Estados, si as lo considera oportuno, sino tambin proceder al nombramiento de un relator especial, un representante especial, un enviado especial, aparte de solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que establezca contactos con el Gobierno en cuestin o que nombre un representante suyo para que redacte un informe referente a la situacin de ese pas para ser presentado a la Comisin de Derechos Humanos o tambin en su caso a la Asamblea General. La diferencia entre lo que es un experto independiente, un relator especial, un representante especial o un enviado especial constituye una de las polmicas actuales de la Comisin de Derechos Humanos y del ECOSOC en general, poco se ha avanzado en una definicin al respecto y en la prctica todos los "trminos" conceptuales se confunden, a pesar de que algunos
6 Vase: Rarncharan, B.O. (1982): Internalional Law and Facl-Finding in lhe Field 01

Human Righls. The Hague.

Jorge Rhenn-Segura

327

diplomticos y activistas de derechos humanos prefieran una nominacin a otra, sin dar justificaciones de fondo y sin poder explicar el por qu. Naciones Unidas primero denomin a los "expertos" como "relatores especiales", posteriormente, a partir de 1981, aparecieron proyectos de resolucin hablando de "representante especial" o "enviado especial", sin tener en ese momento, como tampoco hoy da la diferencia entre uno u otro. Grosso modo, el Centro de Derechos Humanos, sin ponerlo por escrito ha manifestado que la nica diferencia existente entre los "Representantes" o "Enviados Especiales", en relacin con los "Expertos independientes" y los "Relatores Especiales" es su nombramiento. Los primeros son nombrados directamente por el Secretario Generala en su efecto por el Presidente de la Comisin de Derechos Humanos, mientras que los segundos son de nombramiento del Presidente de la Comisin, previa consulta con los otros miembros de la Mesa. Adems, que el "Experto independiente" debe incluir en su mandato, "contactos directos con la sociedad civil y no slo con los representantes gubernamentales". De acuerdo con un estudio de los diferentes Informes de derechos humanos, podramos agregar, adems de las caractersticas apuntadas -y sin nimo de generalizar-, que el "Relator Especial", es la persona encargada de realizar un estudio a fondo de la situacin de los derechos humanos, generalmente se le encargan estudios de tipo temtico. El "Representante Especial" tiene un mandato que, en principio, ira ms lejos que el de "Relator Especial" al tener ste la "obligacin" de presentar recomendaciones sobre medidas que podra adoptar la Comisin. Por su parte, el "Enviado Especial", a diferencia de los "otros expertos", es que l realiza su labor con la debida discrecin y equidad e informa de sus resultados a la Comisin con un tiempo prudencial, de manera que el Gobierno concernido pueda presentar por escrito sus o!Jservaciones sobre el contenido del Informe. En resumen, a pesar que las diferencias apuntadas sean ms formales que reales y a que muchas veces las caractersticas del "Informe" dependen de la orientacin que le ha querido dar el "experto" y sin nimo de repetimos, presentamos la siguiente recapitulacin:
Experto Independiente: Es persona nombrada por el Presidente de la Comisin, previa consulta con los dems miembros de la mesa, con el mandato de elaborar un Informe a fondo sobre la situacin de los derechos humanos en el pas concernido. Dicho Informe debe incluir los puntos de vista de los diferentes sectores sociales y polticos implicados.

328

Ensayos en Honor,a Fernando Volio Jimnez

Relator Especial: Es la persona nombrada por el Presidente de la Comisin, previa consulta con los dems miembros de la mesa, con el mandato de realizar un estudio a fondo sobre la situacin de los derechos humanos en un pas determinado o sobre un aspecto temtico bien determinado. Representante Especial: Es la persona nombrada por el Secretario General de Naciones Unidas, con el mandato de realizar un estudio a fondo sobre la situacin de los derechos humanos en un pas determinado, su Informe debe presentar recomendaciones sobre las medidas que se deben adoptar. Enviado Especial: Es la persona nombrada por el Secretario General de Naciones Unidas, con el mandato de realizar un estudio sobre la situacin de derechos humanos en un pas determinado con la mayor discrecin y objetividad posible. Su Informe debe tomar en cuenta todo material e informacin que el Gobierno concernido tenga a bien suministrar, asimismo, el Informe debe ser presentado a la Comisin con la suficiente antelacin, para que el Gobierno concernido presente sus observaciones por escrito.

Don Fernando Volio como "Relator Especial" de Naciones Unidas


Don Fernando Volio, segn los archivos de Naciones Unidas, ocup las posiciones de Representante del Secretario General para la situacin de Derechos Humanos en Vietuam, de Experto Independiente para Guinea Ecuatorial y de Relator Especial para Chile. En cada una de estas situaciones, su mandato correspondi a las caractersticas que hemos apuntado prrafos atrs, aunque Volio en sus estudios a fondo de la realidad de derechos humanos en Chile, no se limit a dar una descripcin de los hechos, sus cinco informes sobre este pas presentan cada uno de ellos "conclusiones" y "recomendaciones", como pasamos a continuacin a analizar.

1. Chile
Chile constituye, con Sudfrica e Israel, casos muy especiales en el campo de los derechos humanos por las acciones y mecanismos que han generado (Grupo de Trabajo sobre Chile, Relatores Especiales, creacin de

Jorge Rhenn-Segura

329

un Fondo Fiduciario para las vctimas de la tortura en Chile; adopcin de decenas de resoluciones; buenos oficios del Secretario General, entre otros). Como recordamos, el golpe de estado efectuado por un grupo militar encabezado por el General Augusto Pinochet, en 1973, desemboc en una de las dictaduras ms sangrientas que ha conocido Amrica Latina en esta segunda mitad del siglo XX. La Comunidad Internacional reaccion inmediatamente por varios canales, entre ellos la Comisin de Derechos Humanos que autoriz en las primeras semanas de 1974 a su Presidente, a enviarun cable a los militares chilenos en el cual se expresaba preocupacin por la grave situacin en el pas. Un ao despus, ante las noticias y falta de cooperacin absoluta, la Comisin decide establecer un Grupo de Trabajo Ad Hoc sobre Chile cuyo mandato fue renovado ao tras ao, hasta 1979. En 1978, las autoridades militares chilenas permitieron por primera vez que una pequea Comisin del Grupo de Trabajo visitara el pas para estudiar la suerte de los desaparecidos. La creacin del Grupo de Trabajo sobre Chile fue un hecho indito en los procedimientos de derechos humanos existentes de acuerdo a lo establecido en la resolucin 1235 (XLII) de 1967. En 1979, la Comisin de Derechos Humanos reemplaz al Grupo de Trabajo por un Relator Especial y se nombr por medio de la Resolucin XXXV del 11 de marzo al senegals Diy, quien ocup la mencionada Relatora hasta 1983, ao que renunci. El siguiente Relator Especial fue el mauriciano Lallah, que estuvo tan slo en 1984. En 1985, la Comisin nombr a Don Fernando Volio quien visit Chile como Relator Especial por primera vez ese mismo ao, en diciembre, y pocos meses despus, en marzo de 1986. La Relatora de Chile fue llevada a cabo por Don Fernando Volio de 1986 a 1989, ao en que el Relator comunic al Secretario General que "deploraba no poder aceptar la nueva prrroga del honroso cargo con que me distingui la Comisin a partir de enero de 1985, debido a mi delicada situacin de salud" (Doc. N44/635). Sin embargo, por peticin especial del Secretario General y del Presidente de la Comisin de Derechos Humanos, Volio reconsider su renuncia y sigui un ao ms. La "misin" de Volio a Chile no fue nada fcil, fue segn nuestra opinin una de las labores ms difciles de la carrera de este infatigable luchador de los derechos humanos. Volio logr siempre imponer su "programa" y siempre, pese a lo crtico de la situacin, logr una completa

330

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

libertad de accin. Chile como hemos dicho fue un caso excepcional en la historia de los derechos humanos y muchas esperanzas estaban puestas en los Informes que el Profesor Volio presentaba a la Asamblea General y a la Comisin de Derechos Humanos. Adems el Gobierno chileno a pesar de los buenos oficios y de la labor de conciliacin desarrollada por el Relator, siempre mostr una actitud hostil y de poca colaboracin, a pesar de que no puso mayores obstculos para autorizar las visitas de Volio a Chile. El Primer Informe de Volio a la Comisin de Derechos Humanos fue recibido por Chile de manera muy crtica y "en forma especialmente dura" (Doc.EI CN.411987n). A pesar de las crticas y del malestar del gobierno chileno, Volio continu su relatora y las diferentes misiones al pas se caracterizaron por un estudio exhaustivo de la situacin de derechos humanos. El Relator en sus casi cinco aos como relator entrevist a ms de 2.400 personas en Chile, desde militares, lderes polticos de la oposicin y del mismo Gobierno, miembros de las diferentes iglesias, trabajadores, profesores, estudiantes, representantes de los colegios profesionales, madres, esposas y otros familiares, cuyos hijos o familia haban desaparecido o guardaban prisin y sufran tortura, activistas de derechos humanos, hasta las altas autoridades del rgimen. La labor testimonial prosigui tambin en Ginebra y Nueva York, donde centenas de exilados chilenos queran dar su testimonio y su "visin personal" de los hechos. La buena disposicin y el dilogo de Volio con las autoridades chilenas permiti en muchas ocasiones que los buenos oficios sirvieran para establecer adecuados canales de comunicacin para averiguar el destino de desaparecidos o de personas detenidas, o permitir a miles de exilados regresar a su pas. Las peticiones de Volio para conceder el retorno a los exilados constituy un aporte de gran importanc;a. La labor de Volio tambin fue meritoria para conseguir un acuerdo entre el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) y la Polica de Investigaciones de Chile, as como con el Cuerpo de Carabineros para lograr que miembros del CICR visitaran los centros de detencin para entrevistarse individualmente con los detenidos, sobre todo con aquellos acusados por delitos contra la seguridad del Estado. Logr asimismo que los principales diarios del pas, incluido el diario oficial publicaran el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y que los militares se comprometieran a revisar las normas que regulaban el estado de excepcin, en especial las normas que alteran la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos. Todos estos logros, como bien sabemos, no se dieron de manera inmediata, fueron

Jorge Rhenn-Segura

331

necesarios una gran labor de convencimiento y un dilogo permanente con las autoridades. El profesor Volio se comprometi a fondo en lograr una apertura del rgimen y de cierta forma los resultados se dieron. Otro aspecto de la labor de Volio Jimnez como Relator Especial, fue las reiteradas observaciones que hizo para que se establecieran los mecanismos electorales que haba disfrutado Chile en sus aos democrticos, as como la reforma del Poder Judicial, con miras a eliminar la legislacin de excepcin. Con el Presidente y dems Magistrados del Poder Judicial, segn destaca Volio en su Informe N421556, fue una situacin difcil, ya que l mismo haba dado manifestaciones a los medios de comunicacin, poniendo en entredicho la independencia y pasividad del Poder Judicial, as como a presiones del Poder Ejecutivo sobre l mismo, pese a eso Volio mantuvo una posicin firme que ms tarde permiti el dialogo con los integrantes de este poder poltico, hacindoles ver que dicho Poder estaba en una "situacin de resignacin ante la capitis diminutio que sufra" (Doc. A/42/556). Volio tambin aprovecha sus informes para criticar fuertemente las actividades terroristas "tanto del Gobierno, que se dedic a asesinar, degollar, secuestrar y quemar a los prisioneros polticos, como tambin aquellos actos terroristas que han llevado a cabo grupos, como los que atentaron contra el General Pinochet" (ECNA/198717). Es importante enfatizar que en todos los Informes sobre Chile, el Profesor Volio, siempre se caracteriz por mantener un enfoque constructivo, siempre logr, pese a las crticas de las autoridades chilenas, hacer que se reconociera que haba hechos que constituan una verdadera violacin a los derechos humanos y libertades fundamentales y tambin logr, asunto muy importante, en casos como el chileno, que el Gobierno mantuviera una cooperacin con la Comisin de Derechos Humanos. Ao tras ao, las autoridades chilenas manifestaron porescrito, a peticin del Relator Especial que, "Mi Gobierno ha resuelto mantener la irrestricta cooperacin en iguales trminos que en el pasado, no obstante los decepcionantes resultados que se han podido observar en esta materia en el sistema de Naciones Unidas" (doc. N43/624). El Profesor Volio como buen constitucionalista y embuido de una concepcin liberal de los derechos humanos, se propuso como meta en su relatora de Chile, que se respetarn unas reglas mnimas de derecho. Logr

332

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

que las autoridades de la dictadura le permitieran las visitas in loco y le suministraran la informacin requerida y en 1987, logr que el temido Ministerio del Interior chileno, estableciera un Grupo de Trabajo, para dar seguimiento a sus recomendaciones. Volio fue consciente de la gravedad de la situacin de los derechos humanos en Chile y en ese sentido adopt como estrategia un enfoque pragmtico y constructivo, fue consciente de que una actitud condenatoria corra el riesgo de cerrar el pas y que a la postre sera un precio muy alto para los que sufran la tortura, la persecucin, la prisin, etc. En muchas ocasiones grupos de activistas y ONG le reprocharon al Profesor Volio en los debates de la Comisin de Derechos Humanos y la Subcomisin, su aparente "favoritismo a las autoridades pinochetistas, injusta acusacin, porque una revisin a fondo de los cinco Informes presentados, nos demuestra que siempre hubo una actitud crtica y fuerte a lo que estaba sucediendo en el pas suramericano, y reconoca abiertamente cuando el Gobiemo daba pasos positivos para el restablecimiento de las garantas y derechos fundamentales.

2. Guinea Ecuatorial
Guinea Ecuatorial fue otra de las misiones de Don Femando Volio, aunque sta fue muy diferente a la experiencia chilena, principalmente porque Guinea Ecuatorial es un pas que no tiene el desarrollo econmico, poltico y cultural del pas suramericano. Guinea Ecuatorial, nico pas de lengua hispana del frica Subsahariana, tiene uno de los PIB ms bajos del Mundo, a pesar de encontrarse en una rica zona petrolera. El pas tan slo en 1968 adquiri su independencia. A partir de es mismo ao, el clan de la familia Nguema se hizo con el poder. En 1979, el dictador Macas fue derrocado por un sobrino Obiang Nguema, y desde esa fecha al presente, Guinea Ecuatorial ha sido una dictadura propiedad de una familia que se ha caracterizado por tmidas aperturas democrticas en los ltimos aos, ms que todo forzadas por el nuevo contexto internacional. En su 36 perodo de sesiones, la Comisin de Derechos Humanos, despus de tener a la vista un estudio sobre la situacin de los derechos humanos en Guinea Ecuatorial (ElCN.4/1371) solicitado a Don Fernando Volo, un ao antes, en su calidad de Relator Especial de acuerdo con la resolucin 15 (XXXV) de la Comisin. Despus de examinar el Informe del Relator Especial, la Comisin aprob el II de marzo de 1980 la resolucin 33 (XXXVI) por la cual decidi, "en respuesta a la solicitud del Gobierno

Jorge Rhenn-Segura

333

de Guinea Ecuatorial, pedir al Secretario General que nombrase, en calidad de experto a ttulo individual, a una persona con vasta experiencia de la situacin en Guinea Ecuatorial, en particular con miras a ayudar al Gobiemo de ese pas a tomar las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales, teniendo presente las recomendaciones del Relator Especial y las realidades econmicas, polticas y sociales del pas" (Doc. ElCNA/1439). De acuerdo con el contexto sealado, el Secretario General design al Profesor Volio, en calidad de experto a ttulo individual para desempear esta tarea. En carta de 19 de septiembre de 1980, Don Fernando Volio acept su nombramiento como experto para la aplicacin de la resolucin 33 (XXXVI) de la Comisin de Derechos Humanos, al mismo tiempo que el Gobierno de Guinea Ecuatorial aceptaba la designacin de Volio Jimnez. El Profesor Volio viaj en varias oportunidades al frica y despus de entrevistar a decenas de personas, tanto de la sociedad civil, como autoridades gubernamentales, present un Plan de Trabajo para Guinea Ecuatorial, en tres etapas, proyecto que fue aceptado por el Gobierno (Doc. E/CN .4/1439). El Plan propuesto por Don Fernando Volio, grosso modo lo podemos resumir de la siguiente manera: una Primera etapa en donde se solicitaba examinar la legislacin vigente, incluidos los decretos con el fin de que la sociedad lo conociera y con el fin de que stos respetaran los derechos humanos y las libertades fundamentales, con las consiguientes recomendaciones. La Segunda etapa consisti en la redaccin de una Constitucin Poltica y el mejoramiento de toda la estructura jurdica con el fin de avanzar y fortalecer un "rgimen de derecho". Con este fin, Don Fernando Volio integr un grupo de reconocidos juristas que no slo trabajaron bajo su supervisin la redaccin de una carta constitucional, sino que redactaron una serie de cdigos y otra normativa pertinente que fue sometida a las autoridades para su respectiva aprobacin y aqu vena la Tercera etapa, que consista en la convocatoria de una Asamblea Constituyente, encargada entre otras cosas de estudiar con miras a una posible adopcin el anteproyecto de constitucin y cdigos que se haban elaborado. El proyecto se cumpli en parte, nunca se convoc a la Asamblea Constituyente y mucha de la legislacin presentada tampoco se aprob. Don Fernando Volio estuvo colaborando con Guinea Ecuatorial por casi una dcada, su mandato de experto a ttulo individual se renov ao tras ao yeso le permiti al Profesor Volio disear una estrategia sobre el

334

Ensa.vos en Honor a Fernando Volio Jimnez

fortalecimiento de las instituciones y la sociedad civil de este pas. El Profesor Volio adems de presentar los textos jurdicos necesarios para el "fortalecimiento del estado de derecho" se preocup con funcionarios de Naciones Unidas, del Centro de Derechos Humanos, en capacitar ajueces, abogados, profesores, lderes polticos, fuerzas religiosas, organizaciones no gubernamentales, etc. Adems de ayudar a que se tomaran medidas urgentes para ayudar a personas que haban sufrido prisin, torturas o cualquier otra violacin de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Muchas de las medidas y propuestas en el Primer Plan de Accin y posteriormente en el Segundo Plan de Accin, no se han cumplido, Guinea Ecuatorial sigue colaborando con la Comisin de Derechos Humanos, pero el rgimen poltico contina, como dijimos lneas atrs con aperturas y vueltas atrs, a pesar de que se han llevado a cabo elecciones, stas han estado muy lejos de ser limpias. Lo ms importante de la labor de Don Fernando en el caso de Guinea es que sent el precedente de una colaboracin continua y permanente de ese pas con las Naciones Unidas, colaboracin que a pesar de enormes dificultades se mantiene hasta el da de hoy. El Plan de Accin para Guinea Ecuatorial constituye un proyecto modelo para otras sociedades que al igual que este pas africano siguen con enormes problemas polticos y econmicos. 3. Otros La primera "misin" que realiz Don Fernando Volio en su calidad de "Experto" de la Comisin de Derechos Humanos fue un viaje a Vietnam para investigar en 1963 una serie de hechos relacionados con la violacin de derechos humanos a grupos religiosos, a los budistas, que se les prohibi el uso de sus colores ancestrales, obligndoles al usode los "colores nacionales" en su indumentarias religiosas. Estos hechos produjeron graves enfrentamientos y revueltas en todo el pas contra el rgimen del presidente Ngo Din Diem. Lo importante de esta primera "misin" fue que Con ella, la Comisin de Derechos Humanos iniciaba por primera vez este tipo de "misiones" y sta fue sugerencia del Profesor Volio. El mismo Volio, representante de Costa Rica en ese momento en la Comisin de Derechos Humanos, present un proyecto de resolucin para que el Presidente de la Comisin autorizara y nombrara un grupo de expertos que "verificara los hechos sucedidos" en Vietnam. Lo indito de la proposicin de Volio suscit fuertes crticas de algunos miembros integrantes de la Comisin, que no conceban en ese momento este tipo de "misiones" y alegaron que no era

Jorge Rhenn.Segura

335

tarea de la Comisin el recibir comunicaciones relativas a supuestas violaciones de derechos humanos. No olvidemos que el procedimiento "1503" fue adoptado hasta 1970. Despus de una amplia explicacin de Volio sobre los motivos del proyecto que present a nombre de su pas, logr que Chile lo copatrocinara y finalmente fuera aprobado. El Presidente de la Comisin de Derechos Humanos instituy de acuerdo con el proyecto de resolucin, una misin conformada por siete miembros, entre ellos, escogi al Profesor Volio Jimnez. El Grupo ad hoc se traslad a ese pas asitico y despus de tres semanas de trabajo in loco rindieron un Informe a la Asamblea General y a la Comisin de Derechos Humanos. La otra "misin" internacional de don Fernando Volio fue su participacin en un grupo de expertos que organiz la Comisin de Derechos Humanos, para investigar la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales en Omn, pero en esta ocasin, las autoridades de dicho pas no permitieron la entrada de ninguno de los miembros del Grupo, quienes se limitaron a presentarun Informe basado en testimonios y otros documentos. Para finalizar, decimos que el anlisis de los procedimientos extraconvencionales de la Comisin de Derechos Humanos nos ha permitido no slo pasar revista a la labor internacional de Don Fernando Volio, como experto en varias ocasiones de la Comisin, sino que ste trabajo nos ha permitido sistematizar la poca teora que existe en este campo. Tambin nos ha permitido presentar unas definiciones aproximativas sobre lo que es un relator especial, un experto independiente, un representante especial y un enviado especial, definiciones que presentamos para comenzar un debate al respecto; precisamente una de las preocupaciones actuales en el campo de los derechos humanos es la poca consistencia y relatividad de algunos conceptos de derechos humanos, y sta no es una mera preocupacin acadmica. No olvidemos en este sentido la definicin ante litteram del lenguaje de Michelet en su "Histoire de la Rvolution fran,aise": " ... No se diga que la palabra sea poca cosa en esos momentos. Palabra y acto es la misma cosa. La afirmacin poderosa y enrgica que tranquiliza los corazones es una creacin de actos; lo que la palabra dice, a la vez lo produce".

336

Ensayos en Honor a Fernando Vaho Jimnez

VI. NOTA PERSONAL


Conoc personalmente a Don Femando Volio a inicios de la dcada de los ochenta en la Comisin de Planes y Programas del Partido Liberacin Nacional, posteriormente, en 1982 fui su asistente en la Ctedra de Derecho Constitucional en la Universidad de Costa Rica, ese mismo ao, siendo l Ministro de Relaciones Exteriores, me nombr Delegado Altemo en la Misin de Costa Rica ante los Organismos Europeos de Naciones Unidas, en Ginebra. A partir de esa poca intensificamos una gran relacin acadmica y profesional y como diplomtico y Embajador de Costa Rica trabajamos muy juntos en esa gran aventura que nos una, los derechos humanos. Penntaseme tenninar con una ancdota personal: un da de mayo de 1987 acompa al Profesor Volio durante toda una jornada de ms de \O horas para entrevistar a ms de 100 chilenos exilados. A las 9 de la noche nos despedimos, ambos estbamos muertos de cansancio. Horas despus, esa misma noche, a las 12 y media son el telfono de mi casa. Completamente dormido respond: era Don Femando. Me asust, pens que le haba sucedido algo y le pregunt qu pasaba. -No es nada -me dijo-, estoy trabajando y slo quiero que me confirme si "Noche de Epifana", la obra de Shakespeare, se dice en ingls "Twelfth Night", porque quiero tenninar mi infonne de la siguiente manera -y me ley un prrafo-o "Las decepciones o desencantos y las molestias para unos y otros, en este campo, tienen su compensacin en los resultados favorables que se han obtenido y se pueden obtener, desde el punto de vista del respeto a la dignidad de cada chileno. Esto es lo que tiene importancia." -y agreg inmediatamente- Quiero finalizar con la frase "El final lo corona todo ... " citando al Shakespeare de "La Noche de Epifana". Le confinn que efectivamente "Noche de Epifana" era "Twelfth Night" y nos dijimos "Buenas noches". Record, antes de retomar mi sueo,

Jorge Rhenn-Segura

337

que a medio da, durante el almuerzo, estuvimos discutiendo largo rato sobre la genialidad del dramaturgo de Stratford-upon-Avon (Vase Doc. A/43/
624).

Ginebra, Suiza, 1997

338

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

VII. BIBLIOGRAFA Libros y Revistas


Bartolemei, Mara L (1994): Gross and Massive Violations 01 Human Rights in Argentina: 1976-1983. An Analysis 01 the Procedure under ECOSOC Resolution 1503. Juristforlaget i Lund, Sweden. Cassesse, A: The Admissibility 01 Communications to the UN on HR Violations, in Human Rights Journal, No. 5 (1972). Detzner, John: Utilizacin de mecanismos internacionales en la proteccin de los derechos humanos: el caso chileno, en Revista IlDH, JuliolDic. 1987. Ize-Charrin, M.F.: Procedimientos relativos a violaciones de los derechos humanos en el escenario internacional, Revista Foro Internacional XXVI, abril/junio de 1986. Mc Carthy, T; Tardu, M: Human Rights: The International Petition System, Vol. 2 Oceana, Dobbs Ferry, New York. 1980. Pastor Ridruejo, J.A.: Lafuncin del Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU en el caso de El Salvador, en Revista IIDH, JuliolDic. 1985. Ramcharan, B.G.:(l982) lnternational Law and Fact-Finding in the Field 01 Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht. Rhenn Segura, J.: Costa Rica y la Proteccin Internacional de los Derechos Humanos (1945-1995), en RevistaRelaciones Internacionales, N 50, Primer Trimestre de 1995.

Jorge Rhenn-Segura

339

Tolley, Howard (1987) The UN Commission on Human Rights, Westview Press, London. Villn Durn, Carlos: Nuevos desarrollos en los procedimientos extraconvencionales de las Naciones Unidas. Doc. de trabajo presentado en la Conferencia Europea sobre las Normas Internacionales en materia de Derechos Humanos, Barcelona, Espaa, 13-17 enero de 1992. Vijapur, A.P.: The UN Mechanisms and Procedures for the Promotion and Implementation ofHuman Rights, lndian Journal oflnternational Law, 25 (3/4),1985. Volio, Fernando: La rvolution silencieuse, in Bulletin des droits de l'homme, 90/1, Nations Unies.
Documentos The Human Rights in Equatorial Guinea, E/CNA/1439; ElCNA/1371

Protection of Human Rights in Chile, N42/556; N43/624; N44/635 Report on the question of Human rights in Chile: ElCNA198717; ECNA198917; ElCNA/198817

NCONF. 157/PC/60/Add.5

CATHOLICISM AND HUMAN RIGHTS: THE CASE OF LATIN AMERICA


Margaret E. CRAHAN*

Estadounidense, Master de la Universidad de Georgetown, Doctora de la Universidad de Columbia, Profesora, Dorothy Epstein sobre Historia Latinoamericana en el Hunter Collegede la Universidad de Nueva York, Miembro del Consejo Directivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.

CATHOLICISM AND HUMAN RIGHTS: THE CASE OF LATIN AMERICA *


Margaret E. CRARAN
When 1 first met Don Fernando Voho shortly after 1joined the Consejo Ejecutivo of the Instituto Interamericano de Derechos Humanos in 1982,1 was frankly somewhat intimidated. The quality of his intellect and his pass ion for what he believed in allowed no quarter in discussions. However, after a few years 1 learned that under that imposing exterior was an individual who was deeply concerned with the wellbeing not only of the people he worked with, but also those who lacked champions. And he was an indomitable champion of those he felt had been treated wrongly. 1 also found him to be a paladin of women and their rights. His los s is deeply fel!, but his legacy is still with uso

l.

lNTRODUCTION

Religion and human rights in Latin America have become strongly identified with each other particularly since the 1960s. Many major human rights actors, including the Vicariate of Solidarity in Santiago, Chile, the office of legal assistance of the Archbishopric of San Salvador, and the Justice and Peace Commission in Sao Paulo, Brazil, were initiated by churches during periods of severe repression and survived largely because ofnational and international ecclesial support.lt is frequently assumed that the link between churches, particularly the Catholic, 1 and human rights was

Reprinted by permission of Daedalus, Joumal of the American Acaderny of Arts and Sciences, from the issue entitled, "Religion and Politics", Surnmer 1991, Vol. 120, No. 3. This essay will focus primarily on the Catholic Church since approximately 85 percent of Latin Americans identify themsel ves with that institution and space does nol allow for substantial discussion of olher religions.

346

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

initiated by the Second Vatican Council from 1962 to 1965 and the Conference of Latin American bishops in Medelln, Colombia, in 1968. While both these gatherings encouraged the contemporary Catholic Church' s focus on human rights there was a historical basis for it as far back as the early sixteenth century when the friar Bartolom de Las Casas denounced the exploitation of the Indians by Spanish colonists and succeeded in convincing the Spanish monarchs to enact laws protecting the rights of indigenous communities. Even in the face of the c10se identification of ecclesiastical and secular elites in colonial Latin America and into the twentieth century there was always an outspoken sector of the Catholic Church that called for an end to exploitation of the poor and greater respect for human rights. This tendency was reinforced in the late nineleenlh and early Iwentieth centuries when Ihe international Catholic Church urged, in such encyc1icals as Rerum Novarum (1891 l and Quadragesimo Anno (1931 l, greater socioeconomic justice and political participalion especially for workers. This stimulated Ihe growth in Latin America in the 1920s and 1930s of such change oriented groups as Catholic Action, Young Christian Workers, y oung Christian Studenls as well as Christian Democralic parties. These organizalions tended lo further legitimale calls for greater commitmenl to human righls and increased efforts 10 reduce poverty and political marginalizalion. Such currenls contributed lo the focus al Vatican II on peace, juslice and human rights and its reaffirrnation by the Latin American bishops at Medellin. These developments occurred within the conlext of increasing popular pressures for polilical and economic reforrns in post World War II Latin America and the emergence of national security regimes 2 and the hardening ofmore traditional dictatorships to combalsuch pressures. In the 1960s and 1970s Lalin America witnessed Ihe emergence in Argentina, Brazil, Chile and Uruguay of authoritarian regimes whose ideological bases tended lo juslify wide-ranging violations of civil and political rights in order lo curb reforrnist and revolutionary movements. These governments tended lO regard the nation as a living organism wilh
2 For an analysis ofthe arigns, evolution and ideology of 5uch regimes see Margaret E.

Crahan, ''1be State and the Individual in Latin America: An Historieal Overview", 'The Evolution ofthe Military in Beazil, Chile, Pero, Venezuela and Mexico: lmplications
for Human Rights", and National Security Ideology and Human Rights", Margaret E.

Crahan. ed., Human Rights and Basic Needs in lhe Americas (Washington,
Georgetown University Press, 1982), pp. 23-127.

n.e.:

Margaret E. Crahan

347

rights that took precedence over the rights of the individual. Identification of the state with the nation led governments to arrogate to themselves unlimited authority that conflicted with the concept that sovereignty resided in the people. As a result, individual rights, and particularly those related to participatory government, were undercut by the objecti ves of the governing elite. Identification of the state with the nation also led governments to regard opposition to or criticism of its policies as akin to treason. This had a chilling effect on enjoyment of civil and political rights. Since these governments regarded themselves as locked in a constant state of internal warfare, constitutional restrictions on governmental power were generally suspended via the imposition and renewal of states of siege or emergency. Belief that the state was engaged in total war in which no quarter could be given led to the sanctioning of disappearances, torture and assassination. Those who took up arms against the state were regarded as having no rights whatsoever. The rationale was that such individuals could not claim any rights as citizens because they had acted against the common good. To pro vide them legal protections would be to act in opposition to the rights of the nation. Such reasoning was used to justify extralegal actions by governments and the denial of rights to political prisoners or prisoners of conscience. These governments tended to justify their actions by claiming they were acting on behalf of the common good, defined as the sum of individual good, rather than as traditionally conceived as the promotion of the well-being of the entire community via the pursuit of justice and respect for individual rights. The authoritarian regimes that began to emerge in Latin America in the 1960s also held a diminished concept of socioeconomic rights, believing that they should be restricted not only because of scarce national resources and limited economic development, but also to implement particulareconomic strategies, which frequently emphasized capital accumulation at the expense of meeting such basic needs as adequate nutrition, housing, health care and education. Challenges to specific government policies or models of development were not considered a legitimate exercise of the right of political protes!. Such an attitude contributed to the suppression of labor organizations and restrictions on freedom of opinion and expression as well as the right to organize and participate in governmentdecision-making. This required the suppression orcontrol of such organizations as labor unions and political parties. Underthese conditions human rights organizations appeared

348

Ensayos en Honor a Fernando Voiio Jimnez

serving not only to document and protest violations, but also frequently constituting the only institutional bases for dissent. While often linked to the Catholic Church, these groups tended to be politically and religiously ecumenical and included non-believers.

11. CONTEMPORARY CA THOLICISM AND HUMAN RIGHTS IN LA TIN AMERICA


Pope John XXIII's encyclical Pacem in Terris issued on Aprilll, 1963, had agalvanizing effect on Vatican 11, as well as on Latin America. It clearly and succinctly stated the official position of the church that: Any human society, if it is to be well ordered and productive, must lay down as a foundation this principie, namely that every h!Jman being is a person; that is, his nature is endowed with intelligence and free will. Indeed, precisely because he is a person he has rights and obligations flowing directly and simultaneously from his very nature. And as these rights are universal and inviolable so they cannot in any way be surrendered. 3 In line with this, the prelates gathered at the Council took pains to affirrn the necessity of respect for the full spectrum of political, economic, social, cultural and religious rights, if peace and justice were to be achieved. They further asserted that the legitimacy of all political and economic systems was deterrnined by the degree to which they promoted the enjoyment of such rights. Vatican 11 consciously avoided proposing any specific political or economic models as most supportive of human rights suggesting, as one commentator phrased it, that: Human rights norrns do not lead to the prescription of any single economic, political, or ideological system as the natural law ethic which dominated past thought...often claimed to do. Rather, basic human rights set limits and establish obligations for all systems and ideologies, leaving the precise forrn in which these systems will be 4 organized undefined
3
Pacem in Terris.. no. 9 in Joseph Gremillion, ed., The Gospel of Peace and Justice: Calholic Social Teaching since Pope Jolm (Maryknoll, N.Y.: Orbis Books, 1976), p.203. David Hollenback, S.1., "Global Human Rights: An Interpretation oftheContemporary Catholic Understanding", in Alfred Hennelly, S.J. andJohnLangan, S.J.,eds.,Human

Margaret E. Crahan

349

Given the increasing ideological competition within post-World War II Latin America, as well as rising criticism of the impact of intemational capitalism in the area, Catholic acceptance of political and economic pluralism contributed to greater fermenl. Such acceptance helped diminish the historical image ofthe Catholic Church as a monolithic supporter of the status quo and stimulated political debate and activism, including among priests, nuns, brothers and laypersons, Vatican II was also concemed, as were the drafters of the Universal Declaration ofHuman Rights (1948), with establishing a consensus on the normative basis for intemational justice and peace 5 that would transcend differences in ideologies, cultures and societies. This did not mean the abandonment ofthe beliefthat the Catholic Church held the one true faith, but rather an acceptance of political, economic and religious pluralism in the modem world. It also opened the way to working with those individual s of goodwill committed to the common good. AII this caused the Catholic Church, as an institution, and churchpeople as individuals, to increasingly participate in the struggle for change and in debates overthe best strategies and models to accomplish il. In Latin America, this meant evaluating the merits of a broad spectrum of political and economic options including liberalism, capitalism, socialism and communism. This was attempted while continuing to be politically and ideologically neutral within increasingly conflictual societies. The difficulties of this task became patently clear in the late 1960s and 1970s leading the Latin American bishops to conclude at the 1979 general conference in Puebla, Mexico, that special care had to be taken to avoid any appearance of taking partisan stands either politically or ieeologically both as an institution and as individuals. The Catholic Church in Latin America has attempted to deal with this by struggling to establish and apply principies Ihat transcend societal and systemic differences. To dothis, emphasis has been placed on the guaranteeing ofhuman dignity and thecommon good, ratherthan on supporting particular political, economic and social structures. This contributes to considerable tension both within and without the church, as individuals interpret Calholic positions as either for or against particular systems. The situation is further
Rights in the Americas: The Strugglefor Consensus (Washington, O.C.: Gergetown University Press, 1982), p. 13. (bid.

350

Ensuyo.\' en Honor a Fernando Vo!io Jimnez

complicated by the identification of individual churchpeople, pastoral forms and theological currents with authoritarianism, liberalism, capitalism or socialism. The Catholic Church in Latin America has attempted to cope with this by evaluating the impact of past and present political and economic forms on human dignity and the common good, praising those systems and structures that appeared to pro mote greater rights enjoyment and criticizing those that produced systemic violations. The result has been a constant refining ofthe Catholic Church' s stances on the legitimacy of political, economic and social systems, together with regular reassertions of the principIes deemed necessary to guide just societies. Church positions have also been influenced by the specific conditions within countries and the degree of con sen sus among, as well as intellectual strength and political openness of, church leaders. AII this creates, at times, an appearance of conflict wlthin the church and a struggle, not always successful, to avoid identification with particular structures. The latter isdifficult, especially given the historical identification oftheCatholic Church with the status quo in Latin America, even if the reality was more complex. Since the 1960s, the Catholic Church has attempted to suggest that altemative political, economic and social systems and structures be devised via critiques of defective ones and the enunciation of overarching principIes. This has led the church to be sharply criticized by defenders of specific models both within and without the church. When it involves ecclesial criticisms of particular govemments, it has, at times, resulted in repression of churchpeople by authoritarian states and irritation by democratic ones. The lalter tend to see such criticism as destabilizing and ultimately lacking in an appreciation ofthe difficulties of goveming societies characterized by sharp political, economic and social cleavages. In attempting to deal with this, Catholic leaders tend to urge greater commitment on the part ofpublic officials to justice and participation. More specifically they counsel that respect for civil/political rights is directly related to fulfillment of social, economic, religious and cultural rights. Violations in one area, they argue, promote violations in the other. Broad-based popular participation in political and economic decision-making is seen as the most effective way to guarantee that no one set of rights will be given priority to the detriment of 6 another. Hence, the rights of participation and to integral development are
6 Integral development refers to the realization of the individuals fuIl human dignity.

Margaret E. Crahan

351

seen as the best defenses against gross violations. This presumes societies open to change, as well as high degrees of toleration of political and ideological pluralismo The Catholic Church sees its task as encouraging participation, integral development and greater pluralism in the face of highly conflictual societies fraught with national and intemational impediments to change. The difficulty of tbis is suggested by a closer examination of the specific positions of tbe Catholic Church in Latin America on political and economic issues and their consequences. III. CATHOLICISM, HUMAN RIGHTS AND LATIN AMERICAN POLITICS The Catholic Church in Latin America has in recent years justified its taking positions on political issues, as flowing from its mission to struggle for the realization of the Kingdom of God commencing here on earth. Such a kingdom is the achievement of societies characterized by peace and justice arising out of generalized respect for human rights. In order to accomplish this, the church clearly admits the necessity of individuals creating political, economic and social structures in order to guarantee the common good 7 The definition of the common good in contemporary Latin American Catholicism reflects not only the traditional social doctrine of the church, but also contemporary realities. As the Argentine episcopacy expressed it in 1976, the common good is: not the simple and sometimes chaotic sum of individual interests (often obtained and defended in practice by questionable mean s), as liberal individualism proclaims. Neither is the welfare of the State itself to be considered superiorto the legitimate rights of individuals, families and others, as is the claim of dictatorships of both lefl and right. The common good should righlly be the aim of all-collectively, and individually considered; it is 'Ihe conjunction of conditions of social life which make possible to associations and each of their members the fullest measure of success and Ihe easiesl means lo Iheir achieving perfection.' (Gaudium et Spes, No. 26)8
7 Brazilan Episcopal Conference (hereafter BEC) "Christian Requirements of a Political Order, February 17, 1977", LADOC 'Keyhole' Series, 16 (Washington, D.e.: United States Catholic Conference, (19771), p.57. Argentine Episcopal Conference (hereafter AEC), "The Common Good and the Present Situation, May 5,1976", LADOC 'Keyhole' Series, 15, (Washington, D.e.: United States Catholic Conference, [1977]), p.17.

352

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Echoing this, the Brazilian episcopacy the same year held that the common good is that combination of specific conditions which permit aH people to reach standards of living compatible with human dignity. Thus the essential characteristic of the common good is that it be the common good for everyone, without discrimination of any kind whether it be cultural, social, religious, racial, economic, political or partisan." 9 The function of the state is to realize the common good by striving to provide the conditions necessary for the integral development of aH, that is, each individual' s realization of his or her physical, moral, inteHectual and social potential, to the degree permitted in justice. This requires that the state have sorne coercive authority and that individuals respect the rule oflaw and discharge their duties as citizens. Thus, the common good becomes the principal underlying factor in the maintenance of society, the ultimate criterion of politicallife, the strict norm of authority, the raison d'etre for law, and the touchstone for aH legislation. The common good must never be achieved at the expense of the rights of the individual, not even the unjust infringement of such rights, but, on the contrary, must act as the very safeguard of such rights, because, just as a part of the whole being protects and preserves itself, so also does preservation contribute to the perfection of the whole to which it belongs. As in the human body, the welfare of the social organization depends on the good health of each and every one of its IO organs. In short, it is the responsibility of the state to promote the common good and human rights to the degree necessary for individuals to achieve human dignity. In doing this, the state must defend human rights, but is not their source, nor does it confer them as privileges. Rather rights are considered claims by the individual not only on the state, but also on every other member of society. The church's role is to use moral suasion and the granting or withholding of legitimacy to states and societies to the degree that they promote the common good and enjoyment ofhuman rights. In this view, the Catholic Church sees itself not as engaging in politics, nor attempting to exercise political power, but rather as promoting the Kingdom of God on earth.
9 10 BEC, p.59. AEC, p. 17.

Margaret E. Crahan

353

According to the Catholic Church, the principal obstacle to the achievement of the common good in Latin America is the extent of poverty and exploitation which means being: kept outside on the margin; it is to receive an unjust salary. It is to be deprived of education, medical attention, and credit; it is to be hungry and live in sordid huts; it is to be deprived ofland by inadequate, unjust . II agranan structures. Such conditions make it difficult not only to meet one' s basic needs, but also to participate in political and economic decision-making and contribute creatively to one's national culture. Historically, in Latin America it has caused the individual to be regarded not as the subject of rights but as an object to be manipulated via political and economic favors and hence unable to fully participate in the detennination of one's individual and national . (2 destmy. This reasoning led the Latin American bishops to enunciate at the 1968 Medelln conference a preferential option for the poor. That is, the church would attempt to identify and accompany those afflicted with poverty and exploitation in their struggle for justice and human dignity. To do this it was deemed imperative that the Catholic Church more actively condemn human rights violations and injustice, as well as the structures that cause or pennit them. This preferential option for the poor was reaffinned at the Latin American bishops' conference at Puebla, Mexico, in 1979, as well as by Pope John Paul n on various occasions. 13 The enunciation of a preferential option for the poor in Latin A[l1erica gave rise to charges that it was, or could be interpreted as, sanctioning concepts of class warfare and was in opposition to the universality of the church' s mission. Catholic leaders, including Pope John Paul n,14 have insisted that the option is inclusive not exclusive. They argue that it is a call to the chureh to accompany the poor and evangelize the rieh to eneourage their support for a more just society. Furthennore, the Catholie Chureh has repeatedly reaffinned that the preferential option for the poor excludes the
II 12 BEC, p.60.
[bid., pp.60-61.

13
14

Cardenal Eduardo Pironio. "Qu se espera de Amrica Latina en el Snodo sobre los
laicos", Pginas, separata No. 77 (Mayo, 1986), pp. 6-7.
[bid.

354

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

use of violence to achieve socioeconomic justice, except in the most extreme cases of state terror. l5 Since the late 1960s the Catholic Church has denounced gross violations of rights by both the right and the left, as well as by states and their opponents. In sorne countries, such as Chile, El Salvador, Guatemala, Haiti and Paraguay, the armed forces and the military have been repeatedly identified by national and international human rights monitors as the chief instigators of violations. In other countries, such as Colombia and Pero, violations flow from the violence engendered by such phenomena as drog trafficking and guerrilla movements, as well as state repression. The positions of the Catholic Church in these countries attempt to take such factors into account calling on all sides to respect human dignity. An increasing preoccupation ofthe church in the 1980s was the spread ofhuman rights violations resulting from warfare, particularly in Central America. As a consequence it assumed a major role in the search for peace in the region. An examination of the church' s action in the face of such phenomena as state terror, guerrilla movements, and regional warfare will help reveal the di verse nature of the implementation of the Catholic position on human rights. Of particular concern to the Catholic Church have been those governments or movements that have attempted to justify violations of human rights on the grounds that they are defending Western Christian civilization or the troe gospel message. The military government ofGeneral Augusto Pinochet installed in Chile on September 11, 1973, is often cited as an example ofthe former, while the guerrilla movement Sendero Luminoso initiated in Pero in 1980 is regarded as an example of the latter. Church authorities have repeatedly admitted the right of government officials to use coercive force in the pursuit of the common good and order
15 00 June 2.1979, the Nicaraguan episcopacy issued a pastoralletter stating that the armed insurrection against the dictatorship of Anastasio Somoza Debayle in Nicaragua was moral and icit due to longstanding gross violations of human rights. It should be noled that this support ofthe insurrection did nol mean automatic approval ofwhatever governmenl the insurrection brought lo power. Hence, the Nicaraguan bishops throughout the Sandinista government (1979-1990) claimed the right to critieize its human rights practices and legitimacy. Conferencia Episcopal de Nicaragua (hereafler CEN), "Mensaje al Pueblo Nicaragense", June 2,1979.

Margare! E. Crahan

355

within society. They further admit the right of a nation to protect itself from foreign attackor subversion of a legitimate government. What they strongly object to are attempts to eliminate subversive terrorism through illegal state repression whose principie victim is always the people. 16 The defense of national security, it is argued, must be accomplished within the parameters of a country' s constitution and laws as well as human rights criteria. Hence, while the Catholic Church accepts the necessity, under extraordinary circumstances, of the suspension or limitation of some rights it insists that these not involve violence. Furtherrnore, it has repeatedly condernned structural violence, that is, gross violations of rights resulting from the nature of societal forrns. In the face of such violence, the Catholic bishops at Medellin affirmed the right of individuals and communities to resist in defense oftheir lives and dignity.17 Nevertheless, the official position ofthe church is one of opposition to violence. As the Paraguayan Federation of Religious phrased it in 1987: We don't believe in the efficacy of violen ce, but rather in the transforming power of love. We reaffirrn our faith in the efficacy of active nonviolence as a courageous and Christian express ion of the di vine and human lo ve in the construction of a fraternal world. 18 While this is official Catholic policy there are a few churchpeople who find strict adherence to non-violence exceptionally difficult within highly repressive societies. Archbishop Osear Romero of San Salvador stated in 1978 that when dictatorship seriously violates human rights and attacks the common good of the nation, when it becomes unbearable and closes al! channels of dialogue, of understanding, or rationality, when this happens, the church speaks of the legitimate right of insurrectional violence. 19 Romero also called shortly before his assassination in March 1980 for Salvadoran soldiers and police to disobey orders that would cause them to commit grave violations of human rights.
16 17 18 19 Paraguayan Episcopal Conference (hereafter PEC), "Amidst Persecutions and Consolations. June 12,1976", LADOC 'Keyhole' Series. 15, p.lO. Ponal Dorr, Option for the Poor: A Hundred Years of Vatican SociaL Teaching (Maryknoll, N.Y.: Orbis Books, 1983), pp.157-162. FERELPAR, Paraguay: A Statement by the Federaton of Reiigious", LADOC, 18, 5 (May/June,1988), p.16. Archbishop Osear Romero as quoted in Alan Riding, 'The Cross and the Sword in Latin America". in Marvin E. Genleman. el al., eds., El Salvador: CentralAmerica in lhe New Cold War (New York: Grove Pres., inc., 198\), p.196.

356

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

Clearly the issue of the moral response to structural violence has dominated many discussions of church polcy since the 1960s. The emergence of the theology of lberation and its utilzation by sorne to justify guerrilla movements has led sorne commentators to conclude that lberation theology promotes violent revolution. The appearance of a handful of "guerrilla priests, such as Camilo Torres in Colombia in the mid-1960s, has been used to confirm this. Jt should be noted, however, that there have been only about a dozen such clerics in the last twenty-five years in Latin America. The vast majority of priests and relgious continue to strongly support reform rather than revolution, even though they may at times question whether justice can be achieved without imposing radical structural transformations. This issue was a prime focus of discussion at the Latin American bishops' conference at Puebla in 1979 particularly in terms of the lmits of poltical action for clerics in promoting change. To those who had argued that Christ himself was a revolutionary, Pope John Paul II repled in his opening address that: This ideaofChrist as a political figure, a revolutionary, as the subversive man from Nazareth, does not tally with the church's catechesis. By confusing the insidious pretexts of Jesus' accusers with the very different-attitude of Jesus himself, sorne people adduce as the cause of his death the outcome of a poltical conflict, and nothing is said of the Lord' s will to delver himself and ofhis consciousness ofhis redemptive mission. The Gospels clearly show that for Jesus anything that would alter his mission as the servant ofYahweh was a temptation (Luke 4:5). He does not accept the position of those who mixed the things of God with merely poltical attitudes (cf.Matthew 22:21; Mark 12:17; John 18:36). He unequivocally rejects recourse to violence. He opens his message of conversion to everybody without excluding the very publcans. The perspective ofhis mission is much deeper. It consists in complete salvation through a transforming, peacemaking, pardoning '1'mg 1 an d reconCI ove. 20 Jncreasingly since the late 1970s emphasis has been on evangelzation to promote societal reconciliation, particularly in those countries that have
20 Joho Pau} n. "NC Documentary: Pope's Opening Talk lo Latin American Bishops, January 28, 1979, Puebla, Mexico", NC Press Release, p.lO.

Margaret E. Crahan

357

been aftlicted by warfare such as El Salvador, Nicaragua, Guatemala, Peru and Colombia. The working outofthis thrust within conflictual societies has caused church leaders to attempt to balance denunciations of violence, whatever the source, with calls for reconciliation. This has resulted in criticism ofthe Catholic Church from aH sides with authoritarian govemments accusing the church or churchpeople of being subversive and guerrilla leaders castigating the church for abandoning the poor and the exploited. The situation is even more complicated when societies are engulfed in political and ideological struggle as in Chile during the government of Salvador Allende in the early 1970s. In these countries the historie al church preference for order and fear of chaos tended to assert itself. Hence, the episcopacy largely accepted Allende's overthrow on September 11,1973, by the military under the leadership of General Augusto Pinoche!. The prelates had become alienated from the Popular Unity Government in large measure as a result of Allende' s Marxism, the alleged superficiality of government efforts to assist the poor, sectarianism in education, increasing loss of faith among youths, political rhetoric and growing social disorder. The Chilean hierarchy was also preoccupied with what they regarded as the attempt by Chilean Christians for Socialism to establish a parallel magisterium 21 or authority within the church. In recent years the bishops also admitted to having been influenced by their formation and the opposition press?2 The gravity and extent of human rights violations in the immediate aftermath of the coup caused the Chilean episcopacy within a month to establish, together with the Lutheran and Methodist churches as well as sectors of the Jewish community, the Committee of Cooperation for Peace. Until it was disbanded in December 1975 under pressure from lhe Pinochet government, the Committee provided over 100,000 individuals with legal, medical and economic assistance. Local offices were established in 15 of25
21 A similar complaint has been made by the Nicaraguan bishops about progressive Christian sectors in that country. Comunidades Eclesiaticales (sic) de Base, Managua, Nicaragua, "Managuan BECs Defend Their Church Identity", LADOC.. XII, 5, (Mayl June, 1982), pp.5-6. Monsefior Carlos Camus L. (Obispo de Concepcin), "La experiencia de la iglesia chilena en la defensa de los derechos humanos", in Hugo L. Frhling, ed., Represin poltica y defensa de los Derechos Humanos (Santiago: Academia de Humanismo Cristiano, 1986), p.54. See also Brian H. Smith, The Church and Poli'ics in Chile: Challenges to Modern Catholicism (Princeton, N.J.: Princeton UniversityPress, 1982).

22

358

Ensayos en Honor a Fernando Valo Jimnez

Chilean provinces to provide such services. Together with its successor, the Vicariate of Solidarity, established in 1976. it served not only to provide human rights assistance for tens of thousands of people, but also to raise consciousness within and without the Catholic Church conceming the relationship between respect for human rights and the preservation and . o f d emocracy. 21 promotlOn Direct church involvement in human rights work strengthened Catholicism in Chile. It also helped identify it as the institutional base for opposition to the regime. This resulted in the church and churchpeople being targeted by the regime for repression resulting in assassination, torture, exile 24 This helped decrease and harassment from October 1973 up to 1990 divisions within the church over political issues and to acti vate a broad eros s section of churchpeople. In December 1987, over 150 Catholic priests, nuns and lay missionaries publicly called for the resignation ofGeneral Pinochet on the grounds that Chile <<is experiencing a collective death, whose symptoms are generalizedpoverty, human rights abuse and the regime' s plans tocontinue indefinitely b~ imposing a plebiscite [in 1988] basedon the immoral constitution of 1980. 5 In a related statement the Chilean Episcopal Conference asserted in lune 1988 that fair and ethical conditions did not 26 exist for the plebiscite Early that year the church undertook a massive campaign to encourage the Chilean public to registerto vote in the plebiscite. Implicit in the effort was the church's desire to see a retum to civilian government which occurred in 1990. Behind such positions were, however, sorne ambiguities. While there was a con sen sus concerning the need for an end to the military dictatorship and a return to civilian govemment, there was not full agreement concerning post-Pinochet political and economic structures. Sorne sectors of the church
23
Jaime Esponda F. "Objectivos y criterios estratgicos aplicados por la Vicara de la Solidaridad de Santiago en su tarea de defensa de los Derechos Humanos", in Frhling.

pp.108-l38, and Margaret E. erahan, "Evaluation of the Chilean Cornmission of

Human Rights and the Vcariate of Solidarity", Report prepared for the Ford Foundation, Lima, Peru, July 1988.
24 Americas Watch, The Vicara de la Soldaridad in Chile (New York: Americas Watch, 1987) and Amnesty International, Chile: Persecution 01 Human Rights Monilors and Members 01 the Clergy: Recent Cases (New Yorle Amnesty Intemational, 1987). The plebiscite occurred on October 5, 1988 and the Pinochet govemment was defeated. "Church: Chile", Latinamerica Press, 21 (January 21,1988), p. 2. "Church: Chile", Latinamerica Press. 20, 26 (July 14, 1988), p. 2.

25
26

Margaret E. Crahan

359

supported socialism, while others continue to adhere to areformed capitalism. Most church leaders tended to sidestep such disagreements in a pragmatic effort to maintain unity during and after the dictatorship. Overall, however, there was a substantial increase in the prestige of the Catholic Church which was identified, together with the Vicariate, in a public opinion survey in 1987 as being the most trustworthy and esteemed institution in Chile. Government and military officials ranked last 27 The relative unity and high degree of activism of the Chilean church was not matched by its Argentine counterpart in the aftermath of a March 1976 military coup in that country. Reports of disappearances, torture and assassinations did not prompt the Argentine church to establish a human rights office nor identify themselves c1ose\y with secular rights groups. Only four of more than eighty bishops took public stands denouncing violations by the military govemment which held power from 1976 to 28 1983. Otherprelates attempted to obtain information about the disappeared on a confidential basis, while still others are alleged to have soothed the consciences of torturers. 29 The reasons adduced for the behavior of the Catholic Church in Argentina inelude a history of close relations with the armed forces, particularly via a system of military chaplaincies, the institutional weakness of the church in a highly secularized society, a deep-rooted fear of chaos and Marxism in the face of an urban guerrilla movement (the Monteneros) together with an increasingly radicalized youth, the economic dependence of church officials on the government which paid a part of their salaries and the formation of the Argentine elergy which was influenced, to a degree, by right wing movements emanating from Europe. Hence, while the Argentine episcopacy supported human rights in pastoral letters on a number of

27 28

29

CERCo Informe preliminar sobre primera encuestra nacional (Santiago de Chile: CERC, (988). The four were Enrique AngeleIli of La Rioja, allegedly murdered by the military on August 4,1976; Jaime de Nevares of Neuquin; Miguel Hesayne of Viedma and Jorge Novak of Quilmes. The latter two both personally joined secular human rights organizations. Emilio Mignone, Witness to the Truth: The Complicity of Church and Dictatorship in Argentina, 1976-1983. Translated from the Spanish by Phillip Berryrnan (Maryknoll. N.Y.: Orbs, 1988), p.19. bid.. pp. 11. 20. 25.

360

Ensayos en Honora Fernando Votio Jimnez

occasions,30 it did not mobilize its resources and exercise strong moral leadership in their defense. No other Latin American national church has been as criticized for its-perceived lack of a prophetic stance on human rights. While there is little doubt of the Argentine church' s support for democracy and human rights, its actions during the 1976-1983 military govemment do not appear to have resulted in a cornmensurate upsurge of prestige and influence such as experienced by the Catholic Church in Chile. Rather it reflects the fact that while the Catholic Church may be universal in faith and doctrine, its actual behavior is heavily influenced by national realities. An examination of the Catholic Church' s efforts in seeking peace in Central America further confirms this. Ouring the 1980s El Salvador and Nicaragua were embroiled in war, revolution and counterrevolution. Today El Salvador and Nicaragua are devastated economically resulting in approximately one-quarter to twothirds of their populations being unemployed. In Guatemala it is estimated by international human rights observers that sorne 100,000 civilians have been killed since 1980 as a result of government efforts to eliminate a guerrilla force of sorne 3OOO? 1 Costa Rica, Honduras and Panama while not the actual scene of warfare experienced serious political, economic and social destabilization. Throughout this period the Catholic Church in each of these countries attempted to defend human rights and promote peace. Theirefforts met with only limited success. Nevertheless, their role has been repeatedly recognized by secular authorities, including the Central American presidents who in August 1987 formally requested the participation of the episcopacy in national reconciliation commissions. The bishops of El Salvador and Nicaragua assumed major roles in these efforts, while their counterparts in Costa Rica, Guatemala and Honduras lesser ones. September 1984 peace talks between the government of El Salvador and its political and armed opposition, the FOR (Oemocratic Revolutionary Front) and the FMLN (Farabundo Marti Front for National Liberation),
30
31

AEC. 5/15/76 and Argentine Episcopal Conference. "A Christian Retlection for the People of Argentina, May 7, 1977", LADOC 'Keyhole' Series. 16. pp. 23-29.
Amnesty IntemationaJ, Guatemala: The Human Rights Record (London: Amnesty

Intemational Publications. 1987).

Margaret E. Crahan

361

were arranged, in part, by the Archbishop of San Salvador Arturo Rivera y Damas and sorne Jesuits. While this meeting was not successful since there was little inclination to compromise on either side, in August 1985 the Salvadoran Episcopal conference issued a pastoral letter calling for a renewal of talks as the only means of avoiding the destruction of the countryJ2 In mid 1986 President Jos Napoleon Duarte asked Archbishop Arturo Rivera y Damas to arrange and mediate new peace talks. While the opposition in principie accepted such talks the initiative did not bear fruit, nor did the October 1987 talks convened under the Arias peace plan. This prompted the hierarchy in mid-1988 to attempt a slightly different strategy of inviting representatives of over one hundred social, economic and popular organizations to participate in a national forum to promote a peace settlement. In this fashion the prelates hoped to pressure both the governrnent and the FDRlFMLN to concede to the overwhelrning desire of the public for J3 peace The bishops' initiative was sharply criticized by Salvadoran political and economic elites who argued that the forum was an attempt to impose Marxism on the country and undercut the government and political parties. The episcopacy replied that the initiative was a simple pastoral effort to find a peaceful solution to war and did notconstitute political activity?4 It should be noted that by 1988 the government of Jos Napoleon Duarte was widely regarded as ineffectual and political parties primarily represented conservative elements. Labor unions, agrarian cooperatives and other grassroots groups supported the forum which provided them with an opportunity to express their opinions on ending the civil war. The debate over the forum illustrates the limitations on the church' s efforts to translate popular support for peace talks into serious negotiations in the face of the resistance of political and economic elites. The Catholic Church had more success in humanizing the conflict
32 33 Conferencia Episcopal de El Salvador (hereafter CEES), "Reconciliacin y Paz (8 de agosto de 1985), San Salvador, El Salvador, p.14. In 1985 Archbishop Rivera y Damas estimated that approximately 80 percent of all Salvadorans favored peace talks. Foreign Broadcast Information Service (FBIS), "Archbishop Rivera y Damas Holds News Conference", (9/24/85), Latin America: Daily Report, VI, 186 (9/25/85), pp. P3-5. "A propsito de la carta de ASCAFE a Mons. Revelo", Proceso~ 9,344 (7/13/88), pp.4-7.

34

362

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

through negotiating truces, the exchange of prisoners of war and release of political kidnap victims. It also publicly denounced civilian deaths caused by the armed forces and guerrillas noting that the majority resulted from the actions of the former. Together with such Protestant churches as the Lutheran and Baptist, it was in the forefront of caring for refugees. Throughout, these churches justified their activities as the natural outgrowth of their commitment to human rights. Tragically it was the assassination in 1989 of six Jesuit priests, their housekeeper and her daughter by the Salvadoran military in the midst of the FMLN's last offensive that helped precipitate serious peace negotiations. The deaths helped erode support for continued U.S. military assistance in Congress. Several of the Jesuits had been active in organizing the National Forum, as well as served as go-betweens between the government and the guerrillas. Ignacio Ellacura, for example, rector ofthe Jesuit' s Universidad Centroamericana played a major role in maintaining communications between the conservative president, Alfredo Cristiani (1989-1994) and the FMLN. A supporter of armed struggle in the early 1980s, by the middle of the decade Ellacura had become a champion of a negotiated solution, a position which contributed to his death since it was regarded as treasonous by the extreme right. In Nicaragua the Catholic Church as an institution and churchpeople played a major role in the consolidation of the movement which overthrew the Somoza dictatorship (1934-1979). From the establishment of the Government of National Reconstruction in July 1979, the Catholic Church was a major actor in the political and ideological struggle that ensued as the Sandinista leadership attempted to implement a socialist revolution. Counterrevolutionary elements, known as the Contras, took up arms in 1980 and by mid-1981 were receiving support from the U.S. government. Throughout the 1980s the Catholic bishops called for a national dialogue to end the conflict. The situation was complicated by the fact that sorne priests and wellknown laypersons serve in the upper eche Ion s of the government. 35 In addition, attitudes within the church towards the Sandinistas and the Contras covered the full spectrum from strong support to strong opposition
35 Fourpriests have held cabinet level posts: Miguel D'Escoto-Foreign Minister, Ernesto CardenaI-Minister of Culture, his brother Fernando -Minister of Education and Edgard Parrales -Minister of Social Welfare. In 1986 a11 four were canonically

censured for holding political office in the tace of a 1980 Vatican prohibition.

Margaret E. Crahan

363

with many ehurehpeople being uneomfortable with both options. 36 AH sides attempted to use the ehureh to legitimate their positions and ehureh-state tension, as weH as eonfliet within the ehureh were substantial. The Catholic Church at aH levels struggled to promote peace while debating how best to achieve il. A prime stumbling block was the question of terms. Sorne churchpeople supported the government position that the Contras lay down their arms and U.S. aid eease before a final agreement was signed. Others argued that this would be tantamount to surrender for the Contras and therefore was unaceeptable. A breakthrough occurred with the Esquipulas Aceords brokered by Costa Rican president Oseas Arias (1986-90). As aresult, in the faH of 1987, the Sandinista government asked its frequent critie, the Cardinal ofManagua, Miguel Obando y Bravo, to ehair the National Reeonciliation Commission and mediate peace talks. The move served to reduce the image of Obando as a strong opponent of the government and he reported that the Sandinistas 37 were more committed to serious peace talks than the contras In mid-1988 after the breakdown of peace talks the Nicaraguan episcopacy urged the government, the Contras and the civilian opposition "to find peaceful, civic and political means for renewing peace talks where practical steps and time frames would be undertaken for an irreversible demoeratization of the eountry . 38 The bishops warned that if sueh a move was not undertaken Nicaraguans would suffer even more severe violations of human rights leading to desperation for man aceepts pain and temporal misery when it is aeeompanied by hope for the future, but not when there . . 39 seems to be no way out o f the sltuatlOn. While sorne eommentators aseribed the defeat ofthe Sandinistas in the February 1990 elections in large measure to the opposition of the Roman Catholic hierarchy, survey research has not confirmed this. Nor is there data to support assertions that there existed a formal allianee between the
36 37 Andrew J. Stein, "The Prophetic Mission, the Catholic Church and Politics: Nicaragua in the Context ofCentral America", Ph. D. dissertation, University ofPittsburgh, 1995. Interviews with Foreign Ministry Officials in Panama and Mexico, January 1988.

38
39

"Church: Nicaragua", Latinamerica Press, 20, 26 (7114/88), p. 2.


Stephen Kinzer, "AH Sides in Nicaragua Get Plea from Bishops", New York Times.(7/

1/88). p. 6.

364

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

government of Violeta de Chamorro (1990-1996). Catholics, in general, continue to represent a wide spectrum of political and ideological positions retlecting their presence in all sectors of Nicaraguan society 40 U.S. military and economic support for the Contras also led the U.S. Catholic bishops to speale out. In 1987 they characterized U.S. support for the Contras as "morally tlawed" and endorsed the Arias peace plan. Their reasoning was that military solutions to the contlict in Nicaragua resulted in serious human rights violations undercutting the common good. The bishops also concluded that economic issues were at the root of the contlict in Central America including the burden of heavy foreign debt,'l rather than Marxist subversion as the Reagan administration argued. In addition the U.S. episcopacy backed efforts on the part of the Archbishop of Panama to mediate between that country' s dictator General 42 Manuel A. Noriega and his civilian opposition. The Catholic Church in Panama was also highly critical of U.S. economic sanctions aimed at pressuring Noriega to resign as exceeding legitimate political pressure and constituting a threat to the life of our people. In addition, they rejected the 1989 U.S. military intervention as immoral: 3 While all of the positions taleen by church leaders in Latin America retlect a general con sen sus concerning the role of human rights in assuring peace and political stability, there is no unanimity about specific solutions. Hence while Catholic leaders in El Salvador and Nicaragua agree with the public about the absolute necessity for peace they disagreed on what concessions the contending forces should malee in peace talks. This retlected the differing ideological persuasions of churchpeople, as well as local realities. The actions of individual churchpeople whether they be bishops, priests, brothers, nuns or laypersons further complicate matters for all tend to use religion to legitimate the political options they support. In highly contlictual societies this can lead to increased tensions both within churches and in society. This helps explain the greater efforts displayed by many

40 41 42 43

Stein. passim. Marjorie Hyer, " Catholic Bishops CaJl Suppor! for Contras 'MoraJly F1awed,' Washington Post (11/20/87), p. A30. "U.S. Bishops Back Church Effor! in Panama", Los Angeies Times (4/6/88), p.1-5. "Church: Panama", Lotinamerica Press (5/5/88), p.2.

Margaret E. Crahan

365

church leaders in recent years to insist that the church does not support specific political systems. It is very difficult to maintain such a position, however, while at the same time criticizing those same systems and models. Strong postures in support of human rights have, as a consequence, politicized the church and inserted it into political and ideological struggle. This results in constant tension within the church and attacks by those not satisfied with its positions who tend to question the universality ofthe churches' mission. The church' s response has been to hold thatcriticism ofpolitical elites across the political spectrum is part of its mission to evangelize and interpret the gospel message. The interpretation of that message at Vatican n, Medelln, Puebla and Santo Domingo (1992), however, presented serious challenges to political structures in Latin America. As long as the church maintains a strong human rights posture, its c1aims to political neutrality will continue to be questioned by those presiding over govemments guilty of repression. At the root of the church' s criticism of political structures is its belief that they are used frequently to defend unjust economic systems.

IV. CATHOLICISM, HUMAN RIGHTS AND ECONOMICS Both Pope Paul VI and Pope John Paul II have insisted that development is the new name for peace. 44 That is, if societal concord is to be augmented and intemational conflict reduced, economic policies must have as a guiding principIe the reduction of the gap between the rich and poor within nations and between rich and poor nations. Development models, it is argued, must be guided by ethical principIes and morality, not just technical criteria. The prime criterion should be the promotion of the integral development of Ihe individual, not simply economic growth. In Latin American countries where substantial minorities and sometimes a majority of the people exist in absolute poverty, 45 this demand has shattering implications and has perhaps generated more controversy than any of the church' s other positions. Nevertheless, it has been pursued with considerable vigor.

44 45

John Paul 11, p. 16. Elizabeth W. Dore and John F. Weeks, "Economic Performance and Basic Needs: The Examples of Brazil Chile, Mexico, Nicaragua, Peru, and Venezuela", in Crahan, Human Rights and Basic Needs, pp.l50-187.

366

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Catholic reasoning is that while the church does not claim technical economic expertise, it does have an obligation to criticize economic systems and structures that are morally deficient, because they condemn a substantial 46 proportion of populations to inhuman conditions While admitting the necessity of economic development consisting of rising growth rates, capital accumulation and increased exports, the Catholic Church since Medelln has insisted on the necessity of integral development "which responds to the requirements of the common good [and] is not measured just by the quantitative growth of measurable values .... ',47 Church leaders freely admit that this implies substantial economic change. As with political problems, they do not propose specific solutions. Rather they argue that moral economic structures flow from the incorporation of the citizenry into the process of determining the long-term goals of development policies. Without broadbased political participation, economic decisionmaking is regarded as seriously flawed. Furthermore, <<[o]nly a people called to participate in the process of their own development will accept with dignity the necessary sacrifices. Otherwise the call to sacrifice creates tension and social revolt and increased violence, repression and corruption. 48 Such participation is more likely to insure that economic 49 models are conducive to the common good Latin American Catholic leaders have been particularly critical of what they regard as an overdependence on technocratic elites who determine national economic policies withoutsufficient attention to the moral imperative of meeting basic needs. In Chile where the Pinochet government depended on a group of economists identified with strict monetarist policies, the Chilean episcopacy strongly challenged the beliefthat economic decisions are based on scientific reasons, as if to say that in human sciences we do not find a variety of opinions and theories allowing for an equal multiplicity of options.50 The programs implemented, it was argued, must not only be successful in technical terms, but also promote the common good. Ifthey did not then they were considered sinful. Evidence that economic structures are
46 Chilean Episcopal Conference (hereafter CEe). "Que Life as a Nation", March 25, 1977", LADOC 'Keyhole' Series. 15, p. 52.

47
48

BEC, p.66.
bid., p.62. bid., p.66.

49 50

CEC, March Z5, 1977, p.53.

Margaret E. Crahan

367

sinful is the existence of widespread poverty which results in doing violence 5I to the people and furtherrnore encourages violent responses. Such positions have led Catholic leaders to take the stance that there is no absolute right to private property, but rather that each individual has a right to those resources necessary for life with dignity. As the Caribbean bishops phrased it any society in which a few control most ofthe wealth and the masses are left in want is a sinful society. We believe that those who own superfluous possessions are obliged in justice to share them with those who are in want." As a consequence, Christian s have an obligation to work to change society so that wealth is more fairly divided among all and to support authentic participation initiatives by govemments to this end.S2 This position has led some church leaders to state that they are not opposed to socialism in total, but rather that they reject those expressions of it which involve "the denial of God and the spiritual, the insistence on the need forelass warfare, and the suppression of all types of private property . 53 The bishops of the Caribbean, for example, regard the stated socialist commitment to greater enjoyment of basic needs as highly laudable. What they object to is any position that "denies God or the supematural destiny of man, promotes violence orabsorbs individual freedom intothecollectivity .54 If a socialist system promotes such values as liberty, responsibility and receptivity in such fashion as to encourage the integral development of the 5S Hence, this stance accepts individual then it is morally acceptable socialism while rejecting Marxism-Communism because the latter is regarded as denying spiritual values and exploiting class differences and emphasizing the material over the spiritual. Catholic leaders have also been outspoken in criticizing liberal capitalism for overemphasis on the profit motive, acceptance of poverty, and exacerbation of class differences. The Catholic Church in Latin America has repeatedly argued that the manner in which capitalism has evolved in the
51 52
53 54 55

"Peru: Poverty the Most Fundamental Violence", Statement by 300 Peruvian priests, 9/8/87. LADOC. XVIII, 3 (JanuaryIFebruary, 1988), pp. 25-26.
Antilles Episcopal Conference (hereafter ANEC), "Justice and Peace in a New Caribbean, November 21, 1975", LADOC 'Keyhole' Series, 16, p.12.
[bid. [bid, p.n [bid, p.14.

368

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

region has resulted in the subordination of human rights and dignity to the pursuit of material gain. In the face of tbis. the church has urged greater popular participation in decision making in order to make both socialist and capitalist systems more jusI. 56 The emergence of neoliberal economic models in Latin America since the 1970s and their failure to substantially reduce poverty has also generated criticism from within the Catholic Church from prelates to Base Christian Cornmunties (CEBs). A coalition of the latter in Colombia using biblical terminology (Apocalypse 12.3) characterized neoliberalism as a seven headed monster because: l. 2. It strips us of our national wealth and pays badly for our products. Itexploits ourcheap labor. It produces unemployment due to increasing technology and removes people who do not contribute to production from circulation. It imposes its commerciallaws and c10ses its market to our products. It invests vast amounts of money in arms and security organizations in order to maintain its power. It intervened by force in governments and in international organizations according to its own interests. Through communication media and education lit] converts us into consumers and worshippers, attempting to present itself as a religion. It tbrows us its toxic waste, its garbage, poisoning the environment, and contaminating and destroying nature. The effects of the presence of the neo liberal dragon can be seen in a11 Third World nations and even among those of the so-called First 57 World.

3. 4. 5. 6. 7.

The CEBs argued for a "spirituality of resistance" and popular mobilization to promote alternative economic models more protective of natural resources and the dignity of the worker. 58 In Chile where the neoliberal policies of the dictatorship of General Augusto Pinochet (19731990) resulted in generally strong economic growth, with increased poverty,
56
57

58

Salvadoran Episcopal Conference (hereafler SEC), "A Call lo End Violence and Promote Justice, May 17, 1977", LADOC 'Keyhole' Series, 16, p.49. "Neoliberahsm: The Seven-Headed Monster Roars", LADOC, XXIV, 4 (March/April 1994), pp. 1-2. lbid., 3.

Margaret E. Crahan

369

his civilian successors, Patricio Aylwin (1990-1994) and Eduardo Frei (1994-1998) have attempted to modify some of lhe negative consequences of neoliberalism without abandoning it. TheCalholic hierarchy has responded by asserting that the new political leadership has the moral obligation to reduce the suffering ofthe poor. While the prelates recognize the constraints of the transition from authoritarianism to democracy, lhe bishops have called upon political and economic elites to have as a maJor objective the socioeconomic rights of a greater number of the poor. 5 Untrammeled neoJiberalism, they argue, leads to: Excessive competition [which] can produce an individualism that is harmful to people and life. As we reject the concept of class stmggle, we also reject the stmggle of everyone for himself as the way of getting ahead. The economic model, if it is not intemally regulated by strong ethical principies and a tme sense of solidarity, leaves the poor with very little protection and faced with unfair and unequal competition. 60 The complexities ofLatin American economic issues are also reflected in a paper presented by the Nicaraguan Jesuit Xabier Gorostiaga at the UN Social Development Summit in Copenhagen in March 1995. An economist who has advised both the Socialist Sandinista and neo liberal Chamorro govemments, Gorostiaga linked gains in the enjoyment of socioeconomic rights by Latin America' s poor to the increased strength of civil society, as well as intemational cooperation, particularly in support of environmental protection and sustainable development. Gorostiaga holds that "today, there exists transformative proposals, hopes and visions that are in open contrast to the fear and uncertainty of those who recognize that their stabilization and adjustment formulas are not working.,,61 Such positions demonstrate the degree to which the Catholic Church in Latin America has accepted, at least in principie, both political and economic pluralism. Hence, the Catholic Church in Cuba has since the late 1960s repeatedly affirmed its belief that socialism in Cuba has made sorne positive
59 Enrique Moreno Laval, SS.Ce., "Poverty in Chile: Theme of the Day", LADOC, XXIV. 6 (lu1y/August 1994), pp.II-13. CEC, "Challenges to Reality and Tasks for the Church", LADOC, XXVII. 1 (Sept./Oct. 1996). pp.12-13. Xabier Gorostiaga, S.1., "Citizens of the Planet of the 21 st Century", LADOC, XXVI, 3 (January/February 1996), p.6.

60
61

370

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

contributions to the cornmon good, particularly in Ihe realm of expanded education and health careo As early as 1969 Ihe Cuban episcopacy urged Calholics to participate in government-Iinked cornmunity efforts to promote Ihe cornmon good. 62 Both the prelates and Ihe government have expressed Iheir belief that one can be both a Christian and a revolutionary.63 As Ihe Archbishop of Havana stated:
It has always been said tha! it' s possible to be a Catholic and a

revolutionary. Our Catholic University students start from Ihe base that they are Catholics and revolutionaries. Here, in Cuba, Ihe word Marxism isn 't used mucho The term that binds Cubans togelher is revolution (and socialism). So when we taIk about a dialogue, we don't taIk about a dialogue between Marxists and Christians, because they could have philosophicaI and lheoreticaI implications of a European nature. It' s a question of a govemment we have and Ihat in practice has made a great and new social change that is a quarter of a century old in the history of Cuba. So the dialogue has to be between the reality called the sociaIist revolution and the Church, which is part of this people and which thinks-within the process we have named Cuban Church reflectionstarting from Ihe grassroots leve\.64 In fact, at a national meeting in early 1986, Ihe Catholic Church dedicated itself to participating even more fully in the building of a socialist society, while recognizing that in Cuba Ihere are serious problems relating to politicaI and religious liberties. The solution is seen not in he overthrow of the govemment even in the face of the post Cold War economic difficulties, but in evangelizing Cuban society, as well as the church itself,

62

Cuban Episcopal Conference (hereafter CUEC). "Pastoral Letter, April lO, 1969", LADOC 'Keyhole' Series, 7 (Washington, n.e.: United States Catholic Conference,
nd).

63

64

Margaret E. erahan, "Salvation Through Christ or Marx: Religion in Revolutionary Cuba", Joumal olInteramerican Studies and World Affairs, XXI, I (February 1979), pp. 56-184; "Cuba: Religion and Revolutionary institutionalization". JoumaL ofLatin American Studies, 17 (November, 1985), pp. 319-340; "Cuba and Nicaragua: Religion and Revolution", in Thomas M. Gannon, S.J., ed .. World Catholicism in Transition (New York: MacmilIan, 1988), pp. 265-282. Monsignor Jaime Ortega. 'The Church in Political Life: Archbishop of Havana-Interview on Church-State Relations in Cuba", IADOC. 11,6, (December, 1987), p.33.

Margaret E. Crahan
65

371

to make it more dedicated to the common good Not all Cuban Catholics, nor aH Latin American Catholics, are as accepting of socialism, However, it should be noted that a good many of the most active bishops, priests, brothers, nuns and laypersons have lost their faith in Ihe capacity of liberal or neoliberal capitalism to substantially reduce the widespread poverty that reflects the denial of basic socioeconomic rights which in IUm leads to the violation of poli tic al and civil rights.

V. SOME REFLECTIONS

While the severity of political repression and economic exploitation in sorne countries of Latin America has caused the Catholic Church to focus most of its attention on violations of physical integrity and poverty, it has also spoken out on other rights' issues such as racism, sexism, indigenous rights, the media, ArOS and corruption 66 Because of its strong stands on rights questions, religious rights have been at times violated. The latter is attested to by the fact that hundreds of churchpeople, including bishops, priests, brothers, nuns, and lay activists have been tortured and assassinated 67 as a result of their church-related human rights work. While the defense of human rights has always been a concem for the Catholic Church in Latin America, it is troe that since the 1960s it has become a haHmark of its acti vities. This was the result, in large measure, of increasing concem wilhin the church, particularly in the aftermath ofthe rise of fascism and World War II in Europe and state terror in Latin America, over asserting moralleadership. There was a sense among church leaders in the post World War II period that theirmoralleadership was eroding and that they needed to speak more directly to issues of peace, justice and human rights. Hence, tbe attention paid to these issues at Vatican II and Medelln, as well as throughout the church. A strong commitment to human rights in
65 Monseor Adolfo Rodrguez, "Discurso Inaugural del ENEC pronunciado por Mons. Adolfo Rodrguez, Presidente de la Conferencia Episcopal de Cuba, en nombre de los Obispos Cubanos" and Encuentro Nacional Eclesial Cubano (ENEC), Documento Final (Miami: Instituto de Estudios Cubanos, (987), pp.7-19; 31. Regrettably, an essay of this length does not permit a fuller exploration of these topics. See for example, Human Rights Watch. The Persecution 01 Human Righls Monitors: December 1986 lo December 1987 - A Worldwide Survey (New York: Human Rights Watch, 1987), passim.

66 67

372

Ensayos en Honor Q Fernando Voho Jimnez

the face of repressive governrnents, terrorist rnovernents, and increasing societal violence, has tended to increase consensus on the basic rationale for ~uch work among churchpeople. Given the complexities ofLatin American societies and thediversity ofindividuals within the church, divisions remain concerning the most moral political and eeonomic strategies and struetures to achieve greater enjoyment of human rights. This reflects the reality of politieal and ideological debate and struggle in these countries. The faet that via its human rights work Ihe Catholic Church is more directly inserted into contemporary Latin American soeiety has made it a major actor in the struggle. While it has sought to maintain its position of enunciatng principIes, rather than reeommending models, its increasing utilization of the denuncation of violatons of human rights have eaused it to be aecused of partisanship. In reality, some churehpeople, at alllevels, have been hghly partsan. Nevertheless, throughout Latin Ameriea the Catholie Chureh's human rights work has eaused it, as an nstitution, to beeome more trusted than in the pre-1960s periodo In addition, it has resulted n the church's becoming much more identfied with the poor majority, although it has struggled to avoid the appearance of abandoning the rest of society. This has resulted n some ambguities and apparentcontradctons, as well as variations within and between countries in terrns of the level of involvement in human rghts work. Hence, while the Catholc Church in Latin America has grown in influence and esteem, it has probably never been as beset by internal debate and tension. While the bishops, clergy and religious have taken Ihe lead in enuncatng principIes and establishing renowned human rights institutons, much oflhe pressure to do so carne from the laity. While principies were laid out at Vatcan II and Medelln, they were generally acted upon in the context of human rights crises that affected the ordnary citzen n Brazil n the late 1960s; Chile and Uruguay in the 1970s and Central America, Colomba and Peru in the 1980s. In some cases, most notably Argentna, crisis dd not prompt as much acton as in other countries. The human rights work of the churches caused it to becom\! the target of attack, partcularly by repressive governments. Ths helped reduce Ihe distance between the conservative and progressve sectors wlhn Ihe church. It also stmulated t to seek support internatonally not only from the Calholic Church, but also from non-Calholc religious groups, governments and secular human rights organizations. In doing so, Ihe Latn American

Margaret E. Crahan

373

human rights situation became better known abroad, particularly in Europe and North America. This prompted the churches in these areas 10 become more informed and active in pressuring !he govemments in their countries concerning their policies towards Latin America. Overal!, this resulted in considerable rethinking ofEuropean and N orth American positions on Latin America. A notable example of this is the U.S. Catholic bishops' criticism of the impact of internatiooal capitalism on areas such as Latin America in their 1986 pastoral leller, "Economic Justice for Al!: Catholic Social Teaching and the U.S. Economy." Such criticisms by church leaders have prompted accusations that the Catholic Church has been infiltrated by Marxists. There is no convincing evidence of this, although sorne theologians and progressive churchpeople may use Marxist concepts and terminology. Ratherthe church has succeeded in distancing itself from identification with capitalism, as wel! as with political and economic elites. It has argued that the political and economic models of superpowers were not necessarily the most conducive to the common good in Latin America. As with al! human institutions the pursuit ofthis objective is not without great difficulties as individual churchpeople are encouraged to transcend their personal and ideological biases. lo addition, not al! Latin American Catholics are enthusiastic about the church' s strong human rights posture thereby making, as the Puebla and Santo Domingo conferences noted, evangelization of the church a priority. Even without ful!y accomplishing this the Catholic Church has become the major human rights actor in contemporary Latin America. This initiative resulted from many of the same motives as those which prompted !he crafters of the Universal Dec1aration of Human Rights, that is, that the defense of the ful! spectrum ofhuman rights was a necessary prerequisite for long-term peace in the world. Or as the Latin American churches would phrase it-the recreation of the Kingdom of God on earth.

DERECHO A LA IDENTIDAD
Gonzalo ELIZONDO BREEDY* Marcela CARAZO VICENTE**

Costarricense, Abogado, Filsofo con estudios en Filologa en la Universidad de Costa

Rica, Director del rea de Instituciones Pblicas del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Profesor de Filosof(a del Derecho en la Universidad de La Salle
y de Teora del Estado, Filosoffadel Derecho y Sistemas de Investigacin y Razonamiento en la Universidad de Costa Rica. Costarricense, Abogada. Master en Administracin de Empresas, Oficial de Programa del rea de Instituciones Pblicas del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.

**

DERECHO A LA IDENTIDAD
Gonzalo ELIZONDO BREEDY Marcela CARAZO VICENTE

Nos proponemos abordar el tema de la identidad de la persona, y su proteccin en el orden de los derechos humanos, convencidos de que todos aqu ya aceptamos -de partida- que no se debe hablar de ninguno de estos derechos de modo desarticulado o aisladamente del resto de los dems. Esto de suyo significa que adscribimos la as llamada teora de la integralidad de los derechos. Epistemolgicamente quiere decir que ninguna norma culmina la totalidad de su sentido si no se interpreta en el contexto sistmico de todo el cuerpo heurstico del que forma parte, donde sobresaldrn -al fin y al cabociertos principios rectores que ayudan para la interpretacin creativa del derecho. Uno de esos principios es aplicar, en cualquier caso, el sentido de las normas que mejor protejan a la persona. Lo dicho cobra especial importancia al reflexionar sobre el tema de la identidad pues, como veremos, en ninguno de los documentos liminares -es decir, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los dos Pactos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San los-, encontraremos de modo explcito una norma concreta que refiera un derecho a la identidad. Pero esto no quiere decir --{;omo tambin trataremos de demostrar- que el tema no est claramente comprendido tanto en el sistema universal como en el propio sistema interamericano.

378

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Por otra parte, aparecen nociones ms explcitas sobre este trmino en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, ahora abrindonos problemas de polisemia pues se tendr, por una parte, un concepto de identidad individual mientras, por la otra, se hablar de identidad de los pueblos. Como tambin, no queremos dejar pasar por alto el tema ya no de la identidad sino de la identificacin en otros instrumentos correlacionados como, por ejemplo, los Convenios de Ginebra. Es posible hablar de un derecho a la identidad? Desde nuestro punto de vista esta pregunta debe contestarse positivamente aunque el tema de la identidad no representa un problema sencillo. Si asumimos que cada uno de nosotros, es decir cada ser humano, es nico e irrepetible, entonces la identidad es la condicin de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Este estar en el mundo no se limita a estar vivo. Nosotros no slo estamos vivos sino que lo estamos de un determinado modo. Por as decirlo: todos vamos en un mismo barco pero cumpliendo funciones distintas. Quizs en su formulacin tradicional el as llamado derecho a la vida es visto de modo excesivamente biologicista. La propuesta de un derecho a la identidad es ms compleja pues comprende el derecho a la vida pero va ms all al incorporar la "verdad personal" -utilizando los trminos de la jurisprudencia italiana- que el Dr. Fernndez Sessarego identifica como "un perfil social de la identidad personal" 1, si bien nosotros nos apartamos un poco de esa idea pues consideramos que la nocin de "perfil social" es insuficiente para designar el carcter sinttico que como ncleo de derechos representa el tema de la identidad en el sentido de superar la tradicional divisin entre naturaleza y cultura. Otro problema terico que tiene que ser resuelto es el de la aparente antinomia entre la afirmacin de una cierta naturaleza humana de la cual podamos desprender un principio de dignidad de la persona humana, que sera el fundamento del respeto de la identidad individual de cada uno de nosotros independientemente de nuestras diferencias, y el del devenir
Femndez Sessarego. Carlos. Derecho a la Identidad Personal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, pp. 99 Y ss.

Gonzalo Elizondo Breedy I Marcela Carazo Vicente

379

histrico de la cultura que por enfrentar el fenmeno del cambio induce a negar toda nocin esttica y metafsica -<amo el propio concepto de naturaleza humana-o Afortunadamente, la filosofa ya ha discutido bastante este tema y nosotros podemos aceptar sin reservas la doctrina que reconoce la participacin de la persona humana en la construccin de su propiaidentidad. Ciertamente se puede afirmar que incluso las nociones ms estticas sobre la condicin humana tienen su propio devenir histrico. En sntesis, y en una primera acepcin, por medio del derecho a la identidad se protege la vida humana en su radical realidad que es la propia persona humana en s, nica, indivisible, individual y digna. El prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se refiere a los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, y en su artculo sexto afirma que cada ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. El derecho a la identidad, decamos, es un derecho complejo. Por ello queremos representar que se constituye como un ncleo en tomo del cual el bien jurdico es protegido mediante la vigencia de un conjunto de derechos relacionados. Dependiendo de los intereses en juego y de los hechos que deban ser conocidos se pueden integrar las normas de muy distintas maneras. Algunos de esos derechos que tienen relacin con el derecho a la identidad pueden ser el reconocimiento de la personalidad jurdica a todos los seres humanos, pues representa la superacin del esclavismo y de las estructuras serviles, evidentemente la erradicacin de la esclavitud y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes, en tanto reducen a los seres humanos a la condicin de "objetos" en franca contradiccin con su dignidad inherente. Interesante tambin la nocin de tratos inhumanos en la medida que, a contrario sensu, el derecho internacional de los derechos humanos admite que hay un concepto de debido trato humano, fondo iusnaturalista que abona al concepto de identidad de la persona. Al plantear el derecho a la educacin se ha insistido en que la misma tendr como fin el pleno desarrollo de la personalidad humana (v.gr. art.13

380

Ensayos en Honora Fernando Valio Jimnez

del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), que empieza con uno de los primeros actos jurdicos que se ejercen sobre la persona desde el momento de su nacimiento, como es el darle un nombre e inscribir al recin nacido en un registro, con la correlativa obligacin de evitar que una persona pudiere quedar desprotegida, en cuanto al hecho de ser nacional de algn pas. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo 14, dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral, incluso y sobre todo --<lebiramos agregar- a las personas privadas de la libertad. Este conjunto de derechos relacionados con el derecho a la identidad de la persona podemos imaginarlo como la formacin de una cebolla, donde cada uno de los derechos constituye una capa que se articula con los otros y hace conjunto o unidad. Por supuesto que las libertades que contribuyen con la propia identidad de las personas debern ser incluidas en el conjunto: empezando por la libertad religiosa, la libertad de pensamiento y la libertad de opinin, incluyendo el respeto por la privacidad, y la propia imagen. En la prctica, algunos de esos derechos pueden ser dispuestos por el propio titular de un modo libre y asumiendo la responsabilidad de los actos ejercidos. Si el nombre de las personas constituye una manifestacin de su identidad y podemos hablar de un derecho al nombre (artculo 24, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), es precisamente el carcter dinmico de la vida humana lo que genera tambin el derecho de cambiar el nombre. Como un derecho a la libertad religiosa implica el derecho de cambiar de religin, o el derecho de tener una nacionalidad conlleva el derecho de optar por otra. Este tema se puede volver particularmente crtico en algunas materias como, por ejemplo, cuando se introduce el tema del gnero. Evidentemente aqulasconsideraciones sobre el rol del propio sujeto resultan fundamentales, como qued demostrado en el caso resuelto por la Corte Constitucional colombiana que referimos a continuacin.

Gonzalo Elizondo Breedy / Marcela Carazo Vicente

381

De acuerdo con la versin de los padres, cuando su hijo tena seis meses de edad le fueron cercenados los rganos genitales externos por una perrita. El menor fue trasladado a un hospital de Medelln, donde se le practic la operacin de "meatotoma", previa firma por parte de sus progenitores de un escrito en el que autorizan cualquier clase de tratamiento -incluyendo el cambio de sexo-- que conlleve a mejorar la situacin actual de su hijo. No es posible inferir de la prueba que los paps tuvieran consciencia de las implicaciones del "cambio de sexo". Ms bien, de la historia clnica se desprende que fueron los mdicos quienes, tras considerar el accidente como un justificante, propusieron, impulsaron y desarrollaron lareasignacin de sexo del nio. El menor fue retirado permanentemente de su hogar y depositado, primero, en un albergue de religiosas, y luego, en un hogar sustituto, sin que existiese la suspensin o anulacin de la patria potestad de los padres por parte de un juez, para sustituirla por la voluntad del Estado. Adicionalmente, la autorizacin que en un primer momento suscribieron los progenitores fue considerada como permanente y respald la decisin de tratar al nio como mujer y una segunda operacin seis aos despus de ocurridos los hechos. Luego de la ltima intervencin, el menor rechaz su readecuacin de sexo y expres su temor de 10 que pudieran continuar hacindole los mdicos, pero sobre todo, manifest su deseo de ser hombre. Por ello, acude ante el personero municipal para que le presente la tutela que le ampara su identidad de varn. Si bien el fallo de primera instancia resalt categricamente la defensa de los derechos del nio, termin denegando la tutela; paradjicamente, orden la correccin de la partida de nacimiento -registrando al menorcomo varn- y solicit al hospital que un grupo interdisciplinario desarrollara un tratamiento tendente a devolver su condicin al menor. El asunto pas a conocimiento de la Sala de Revisin de la Corte Constitucional, que procedi a resolver concediendo la tutela. En la fundamentacin del fallo, la Corte estableci que el tratamiento mdico, salvo los casos de urgencia, solo puede llevarse a cabo cuando el paciente haya expresado personalmente su consentimiento. Esta aceptacin es calificada por la Corte colombiana como "consentimiento informado",

382

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

que no es otra cosa que la existencia como libertad, es decir, la posibilidad del hombre de elegir entre varias opciones. A juicio de los magistrados, en este caso no puede hablarse de una situacin de urgencia que pusiera en peligro la vida del menor y que sustituyera su consentimiento, mxime si se toma en consideracin que los mdicos proyectaron el cambio de sexo de previo a la obtencin de la autorizacin escrita de los padres, realizndose la operacin un mes y diez das despus de la mutilacin. As las cosas, la Corte estim que ni siquiera los padres en ejercicio de la patria potestad --<:omo poder-deber hacia sus hijos- pueden decidir por un menor en casos trascendentales que puedan afectar su dignidad humana. Ya la jurisprudencia de la Corte Constitucional haba hecho la distincin entre aquellos tratamientos ordinarios que no vulneran la autonoma del menor y en los que los paps pueden decidir por el hijo --<:omo en el caso de las vacunas- de aquellos extraordinarios que imponen de manera coactiva "modelos de vida y de virtud contrarios" a los del menor. Consecuentemente, los magistrados concluyeron que no es posible la readecuacin de sexo sin la autorizacin expresa del paciente pues se ubica dentro de esta ltima categora. La justificacin se encuentra en que los menores son personas libres e independientes. Si a ello sumamos el hecho de que el sexo constituye un elemento de la identidad de la persona, no gozan los padres de capacidad jurdica para autorizar este tipo de tratamientos. En el caso que nos ocupa, la identidad del menor fue afectada por la mutilacin pero no destruida en su totalidad; prueba de ello es que "la naturaleza del menor se rebel"? La Corte colombiana tambin analiz el tema del derecho a la identidad, al cual defini como "un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carcter biolgico como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualizacin de un sujeto en sociedad" J A partir de ello, estableci que los derechos humanos fundamentales son inherentes a la naturaleza humana y catalog al derecho a la identidad del menor como un inters jurdico superior que prevalece sobre los intereses jurdicos de otros -que pueden ser los padres, terceros o el mismo Estado-. Esa superioridad fue instituida justamente en favor del desarrollo de la personalidad y proteccin a la dignidad del menor como ser humano.
2 Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia, T-477/95 de 23 de octubre de /995.
/bid.

Gonzalo Elizondo Breedy / Marcela Carazo Vicente

383

Finalmente, la Corte cit el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que cobra especial relevancia dentro de la proteccin a la dignidad humana; all se prohbe la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y la experimentacin mdica o cient(fica en personas que no han manifestado su consentimiento. Para los magistrados, esta prohibicin "es la manifestacin ms concluyente de la comunidad internacional por la defensa y conservacin de la integridad fsica y moral del ser humano" 4 La Corte puso nfasis en la frase final del artculo que menciona a los experimentos mdicos o cientficos no consentidos, considerando que solo en los casos en que la persona -adulta o menor de edad- manifieste su aceptacin, podrn ser practicados. La Corte Constitucional colombiana resolvi conceder al nmo la proteccin de los derechos fundamentales a la identidad, la dignidad y libre desarrollo de la personalidad y confirm la orden que se haba dado en primera instancia para corregir el nombre en la partida de nacimiento. Desde el mbito internacional la interpretacin de la Corte colombiana encuentra tambin respaldo en el artculo octavo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, instrumento que s aborda explcitamente el tema de la identidad, que afirma: "1 . Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos ele su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. " Hasta aqu hemos planteado el problema del derecho a la identidad desde la perspectiva de la persona considerada en su condicin individual. Esta proteccin de cada ser humano por ser estimado como un fin en s mismo conlleva tambin obligaciones comunitarias, pues es evidente que los hombres y las mujeres no viven sino en sociedad, en convivencia diaria
4 Ver sentencia T-477/95 de la Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia, op.cit.

384

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

con los otros. Desde la perspectiva individual, la proteccin del derecho a la identidad de cada cual significar tambin la garanta que los otros desarrollarn la tolerancia frente a las diferencias entre las personas. Mucho se ha discutido sobre el tema de la discriminacin y del etnocentrismo como fundamentos de doctrinas autoritarias y abiertamente antidemocrticas. Justamente en la desnaturalizacin de los otros sobre la base de asumir como nico y exclusivo modelo el credo cultural o religioso de un solo grupo se est negando la vigencia del derecho a la identidad. Pero el desarrollo de la tolerancia no es un asunto fcil ni en el terreno de los individuos ni en el terreno poltico. En buena parte porque es tambin una aspiracin humana la bsqueda de la verdad, y cuando una persona se siente en posesin de una verdad muy fcilmente puede convencerse que esa .es la verdad. Existe entonces una dialctica entre libertad y verdad. Esto no es slo un problema filosfico sino que tiene consecuencias prcticas inmediatas, por ejemplo, en el ejercicio de cualquier tipo de censura. En efecto, el censor ejerce la potestad de denegar a los otros el acceso a una informacin o a una experiencia. Esto slo se puede explicar en tanto que un paradigma que reconoce algn tipo de autoridad en esa figura. En el campo de la educacin ocurre lo mismo. As, en la presentacin de los hechos histricos la persona que selecciona los contenidos que sern estudiados, el modo de describir lo acontecido y la interpretacin de esos mismos hechos en el contexto actual puede perfectamente incurrir en una falsa generalizacin, al presentar con significados universales asuntos que pueden estar restringidos a los lmites de sus propias particularidades. El respeto por el derecho a la identidad tiene que ser tomado en cuenta en todos estos procesos a fin de evitar lesionar una caracterstica que determina la biografa de cada uno de nosotros. Es relativamente fcil recordar cuntas veces el no tomar en serio lo anterior ha generado hechos lamentables tanto en el arte como en el nacimiento de nuevas ciencias, y no menos relevante: en la discusin pblica de los asuntos polticos cuando nuevas ideas empiezan a circular en la sociedad.

Gonzalo Elizondo Breedy / Marcela Carazo Vicente

385

Justamente las anteriores reflexiones nos permiten abordar un tema que resulta imposible evitar una vez que se ha avanzado en la discusin sobre este derecho. Hasta el momento el tema del derecho a la identidad ha sido desarrollado desde la perspectiva de los sujetos individuales. No obstante, de modo cada vez ms generalizado se est hablando del tema de la identidad pero referido a grupos humanos considerados en su conjunto. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo contempla el tema de la identidad bajo esta acepcin. Un breve anlisis sobre la doctrina que orienta ese tratado podemos iniciarlo con el tratamiento de algunas de las consideraciones establecidas en su prembulo donde expresamente se afirma: "Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores; Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; ... " Como consecuencia de lo anterior el propio artculo primero, prrafo segundo, expresa: "La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio". Este concepto de identidad indgena o tribal requiere de una integracin pues de aplicarse mal podra incluso propiciar consecuencias discriminatorias. El asunto bsicamente debe regularse por el principio de que una diferencia entre dos grupos de personas, por el mero hecho de existir, no debe generar resultados ilegtimamente desfavorables para nadie.

386

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

Siguiendo el desarrollo del instrumento que analizamos podemos encontrar algunos criterios que pueden dar ms contenido a ese concepto. As, en su artculo 5 se dice que al aplicarse el Convenio " ... debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectivamente como individualmente ... " Contina: "Artculo 7. 1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente". Bajo este marco general pueden verse tambin algunas cuestiones especialmente debatidas en este tema. Una de ellas es la administracin de justicia. En su artculo octavo, el Convenio 169 de la OIT indica que al aplicar la legislacin nacional debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Afirma el derecho de los pueblos a mantener sus costumbres e instituciones propias con los lmites que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esto tambin plantea problemas de interpretacin. Cules deben ser las reglas para decidir la aplicacin de un fuero jurdico a un caso concreto cuando se trata de pueblos indgenas que han desarrollado un derecho propio? Nosotros pensamos que, en principio, debe respetarse el derecho consuetudinario por cuanto hace parte de la identidad de las personas que viven en ese sistema social y ya hemos justificado el carcter esencial del derecho a la identidad. No obstante las prcticas consuetudinarias pueden tener lmites. El Convenio 169 de la OIT refiere al menos dos clases de ellos:

Gonzalo Elizondo Breedy / MarceLa Carazo Vicente

387

los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin Poltica; los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Queremos proponer algunas precisiones aestos criterios que en principio resultan muy amplios. El concepto de derecho fundamental se refiere a aquellos derechos reconocidos en todos los principales instrumentos de derechos humanos y reiteradamente declarados como inderogables. Histricamente, son principalmente tres: el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura y la no retroactividad en la imposicin de las penas. Esto constituye un ncleo duro que no debiera ser transgredido por ninguna norma consuetudinaria. En cuanto a los derechos humanos internacionalmente reconocidos, existe tambin una forma de determinar cules son de manera esencial esos derechos, pues el Pacto de Derechos Civiles y Polticos aslo ha definido al postular la imposibilidad de suspenderlos incluso en los casos de declaratorias de emergencia. Estos derechos son el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura, de las penas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes -que incluye el no ser sometido sin consentimiento, ninguna persona, a experimentos mdicos o cientficos- la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, el encarcelamiento por el solo hecho de no cumplir una obligacin contractual, irretroactividad de la ley penal, el reconocimiento a la personalidad jurdica, y la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Un ejemplo del respeto al derecho consuetudinario de un grupo lo encontramos en la fundamentacin que hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando fall el caso Aloeboetoe y otros. Los hechos sucedieron en diciembre de 1987 en una aldea de Suriname; ms de veinte varones conocidos como maroons fueron atacados y golpeados por un grupo de militares y detenidos por sospecharse que se trataba de miembros del grupo subversivo Comando de la Selva. De acuerdo con la denuncia, todos los implicados negaron pertenecer a dicha agrupacin; adicionalmente, el Capitn de la aldea de Gujaba le confirm al comandante a cargo de los oficiales que efectivamente se trataba de civiles. A pesar de ello, los militares retuvieron a siete maroons --entre

388

Ensayos en Honor a Fernando Vaho Jimnez

ellos un menor de 15 aos- que fueron arrastrados con los ojos vendados a un vehculo militar y llevados a otro sitio. All se les orden que comenzaran a excavar con una pala. Uno de ellos fue asesinado cuando intent escapar; los otros seis fueron asesinados. El caso fue sometido a la Corte por la Comisin Interamericana, solicitando en su escrito que se decidiera conforme a las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se determinara la responsabilidad del Estado de Suriname por la muerte de las seis personas y se otorgara "una justa compensacin a los familiares de las vctimas". 5 En audiencia pblica convocada por la Corte para tratar las excepciones preliminares, Suriname acept su responsabilidad en el caso. Consecuentemente los jueces de la Corte, por unanimidad, adoptaron una sentencia segn la cual tomaban nota de dicho reconocimiento y acordaban dejar abierto el procedimiento para los efectos de las reparaciones y costas del caso. En virtud de lo anterior, la Comisin present su escrito sobre reparaciones y costas, donde explica "que es preciso tomaren consideracin la estructura familiar de los maroans ... tribu de las vctimas, y que es 6 esencialmente matriarcal, en la cual es frecuente la poligamia" As, mientras la Comisin reclamaba la aplicacin de las costumbre de la tribu Saramaca, el gobierno de Suriname solicitaba que se respetara el derecho civil. Ante esta disparidad de criterios entre las partes, la Corte se dio a la tarea de valorar las prcticas sociales de la tribu a la que pertenecan las vctimas y consider oportuno tomar en cuenta el derecho consuetudinario para definir, .primero, quienes seran los beneficiarios y, luego, proceder a calcular los montos de las indemnizaciones. Los jueces estimaron equitativo adoptar los siguientes criterios: "a. De la reparacin del dao material correspondiente a cada vctima se adjudica un tercio a las esposas, que se lo dividirn por partes iguales entre
5 Corte lnteramericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Series e No. 15.

[bid

Gonzalo Elizondo Breedy / Marcela Carazo Vicente

389

ellas si hubiere ms de una, y dos tercios a los hijos, que tambin se di vidir por igual entre ellos si hubiere ms de uno. b. La reparacin del dao moral correspondiente a cada vctima ser dividida as: una mitad se adjudica a los hijos; un cuarto para las esposas y el otro cuarto para los padres. Si hubiere ms de un beneficiario en alguna de estas categoras, el monto se dividir entre ellos por igual. c. El reintegro de gastos ser pagado a la persona que, segn el escrito de la Comisin, lo efectu." 7 La Corte, por unanimidad, reconoci la responsabilidad del Estado de Suriname, lo conden al pago de una indemnizacin a los familiares de las vctimas y dispuso la creacin de dos fideicomisos, uno a favor de los beneficiarios menores de edad y otro en favor de los beneficiarios adultos. As mismo, resolvi supervisar el cumplimiento de las reparaciones acordadas y no condenar al pago de las costas. Otro de los temas importantes que toca el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo en relacin con el concepto de identidad de los pueblos indgenas, est contenido en su artculo dcimo tercero: "Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular, los aspectos colectivos de esa relacin." Se dice tambin: "Artculo 23. La artesana, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos.
7 Ver sentencia de 10 de septiembre de 1993 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit.

390

Ensayos en Honor a Fernando Vaho Jimnez

Con la participacin de esos pueblos y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades." Por otra parte, no hay duda que en tutela del derecho de participacin los pueblos indgenas tambin deben ser tomados en cuenta en el propio modelo de desarrollo nacional que el Gobierno del pas en cuestin est desarrollando, con el fin de darle a ese dilogo intercultural verdadero peso poltico. El tema de la educacin tambin es analizado. Obviamente el proceso educativo debe responder a las necesidades de estos pueblos, tratar su historia y ensear en su propia lengua. La educacin tambin debe ofrecer a esos nios la posibilidad de participar y tener un futuro no slo en su mbito local sino tambin en la esfera nacional. Sobre el modo de respetar la identidad de los pueblos indgenas en el proceso educativo es posible discutir algunos aspectos que no resultan tan evidentes. En general, los programas de estudio excluyen totalmente la cultura desarrollada por esas comunidades. Entonces hay un doble movimiento que debe desarrollarse: no slo que los nios indgenas tengan el derecho de aprender en su lengua materna pero que la comunidad nacional educativa utilice programas de estudio que presenten elementos culturales de toda la repblica. Si bien otros instrumentos internacionales de derechos humanos tratan esta temtica, lo cierto es que ninguno al nivel y profundidad que s lo hace la Convencin 169 de la OlT, que con ser histricamente tan significativa es apenas precursora de lo que debiera ser un instrumental mucho ms amplio para generar instrumentos internacionales de proteccin que beneficien a estos grupos humanos a menudo mayoritarios. Pero aqu la realidad se impone con toda su crudeza. Muchos aos ha llevado la discusin de una mera Declaracin por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas en esta materia y nos tememos que falta mucho por delante para ver coronadas las aspiraciones de una Convencin. Revisada ya esta segunda dimensin del derecho a la identidad, nos dedicaremos al tercer terna propuesto en este estudio que es el problema de la identificacin.

Gonzalo Elizondo Breedy / Marcela Carazo Vicente

391

Como producto de la individualidad que es inherente a toda persona, cada uno de nosotros es susceptible de ser identificado. Esta tarea no resulta indiferente pues, en algunos casos, ejercerla protege, mientras que en otros, viola derechos humanos. Por ejemplo, cuando las autoridades hacen un registro de seguridad donde se pide identificacin a personas por el mero hecho de sospechar que estas pueden ser delincuentes, resulta una violacin del principio de inocencia -pues se trata ya de un tipo de penalizacin que a menudo tiene consecuencias prcticas- y una intromisin en la privacidad de esas personas. Actualmente, el desarrollo de las redes informticas permite tambin generar registros o conocer datos privados de las personas, que pueden llegar a constituir violaciones de sus derechos humanos. Por ello, en los Principios Rectores para la Reglamentacin de los Ficheros Computarizados en Datos Personales, de Naciones Unidas, se ha postulado el principio de acceso de la persona interesada, que se describe as: "Toda persona que demuestre su identidad tiene derecho a saber si se est procesando informacin que le concierne, aconseguirunacomunicacin inteligible de ella sin demoras o gastos excesivos, a obtener las rectificaciones o supresiones adecuadas cuando los registros sean ilcitos, injustificados o inexactos y, cuando esta informacin sea comunicada, a conocer los destinatarios. Debera proveerse una va de recursos, en su caso, ante la autoridad encargada del control. .. " Por el contrario, hay ocasiones en que el derecho se protege mediante el ejercicio correcto de la tarea de identificar. En el caso de los derechos polticos, el ejercicio del sufragio en un proceso de elecciones claras, limpias y disputadas exige que el rgano fiscalizador de las mismas pueda determinar que las personas hayan ejercido una sola vez el voto, si bien el complemento de la proteccin de ese derecho consiste en que nadie pueda identificar cmo se ejerci. El Derecho Humanitario establece tambin algunos casos en los cuales los procesos de identificacin son legtimos. As, el Convenio de Ginebra sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra, en su artculo dcimosptimo, dice que cada una de las partes contendientes estar obligada a suministrar

392

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

a toda persona colocada bajo su jurisdiccin que sea susceptible de con vertirse en prisionero de guerra una tarjeta de identidad en que consten sus nombres, apellidos y grado, el nmero de matrcula o indicacin equivalente y la fecha de su nacimiento ... El prisionero de guerra deber presentar esta tarjeta de identidad siempre que se le pida, pero en ningn caso podr privrsele de ella. Tambin en el artCulo 17, pero en este caso del Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas, las Partes contendientes se obligan acuidar que la inhumacin o incineracin de los cadveres vaya precedida de un examen atento para comprobar la causa de muerte, establecer la identidad y poder dar cuenta de todo ello. Esta norma protege tambin el derecho de los familiares de conocer la suerte de sus parientes, pues como todos los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen, es la familia la base de la sociedad. Sobre estos mismos principios reposa el derecho de los familiares de las vctimas de desapariciones forzadas para exigir al Estado el esclarecimiento de los hechos, el derecho al conocimiento de la verdad. De este modo, el criterio en virtud del cual debe estimarse si el proceso de identificar fortalece o viola el derecho a la identidad o cualquiera otro de los derechos humanos debe establecerse tomando en cuenta los resultados que mejor protejan a la persona.

NIOS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS SOCIALES DE DERECHOS Y DEBERES

Emilio GARCA MNDEZ*

Argentino, Abogado, Doctoren Derecho por la Universidad de Saarland, Saarbrucken, Repblica Federal de Alemania, Asesor Regional de Derechos del Nio de la Oficina Regional de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe (TACRO), en Colombia, fue Investigador del Instituto Iotee-Regional de Naciones Unidas para Investigaciones del Delito y la Justicia (UNICRI-Roma).

NIOS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS SOCIALES DE DERECHOS Y DEBERES

Emilio GARCfA MNDEZ

Quisiera comenzar con una breve aclaracin y con la exposicin de algunas premisas. Premisas, tentativas y provisorias, (ya que por suerte no puedo olvidar la insistencia de Borges en afirmar, que el concepto de texto definitivo pertenece o a la religin o al cansancio). Espero que estas premisas iniciales puedan ser tiles para una mejor comprensin de un tema que, como el de los derechos de la infancia, todava es considerado por algunos, como marginal o ajeno a problemas centrales del derecho y la poltica. Y ms an, como un tema de segunda categora cuando analizado desde la perspectiva de los derechos humanos. En este punto, me parece necesario aclarar que el uso que hago aqu del trmino infancia, equivale al concepto de nio con que la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (CI), designa a todos los seres humanos que no han alcanzado los 18 aos de edad. Por otra parte, el uso de los trminos nios y adolescentes, posee hoy en Amrica latina un preciso significado jurdico. A partir de 1990, prcticamente todas las nuevas legislaciones de la infancia sustancialmente adaptadas a la Cl, establecen una distincin (a mi juicio altamente positiva) entre nios y adolescentes. As, son considerados nios todos los seres humanos hasta los 12 aos

396

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

incompletos (en algunos pases este concepto de niez puede extenderse hasta los 13 o 14 aos), por su parte son considerados adolescentes, aquellos seres humanos desde aquel lmite hasta los 18 aos incompletos. Esta distincin por fajas etarias, posee implicaciones actuales y potenciales, decisivas, sobre todo en relacin con dos conceptos centrales para los temas que estamos analizando: me refiero a los conceptos de participacin y responsabilidad. Realizadaestaaclaracin expongo aqu las premisas antes mencionadas: 1. la muy escasa literatura histrico-crtica sobre la infancia coincide sin excepciones en confirmar el carcter recientsimo de cualquier consideracin jurdica que perciba a la infancia como sujeto de derechos; el concepto de infancia como sujeto de derechos es no slo reciente sino adems preciso, sobre todo en relacin con el mucho ms ambiguo concepto de infancia como sujeto social; el tema de la infancia como sujeto de derechos, est estrechamente vinculado con el tema de la ciudadana; a su vez, el tema de la ciudadana est indisolublemente vinculado con el tema de la democracia; un filsofo y jurista italiano que ltimamente se ha ocupado en forma especfica y detallada de estos temas de la infancia, ha hecho notar en forma muy perspicaz que nadie que se ocupe con seriedad del tema de la infancia desde la perspectiva de sus derechos, puede obviar el tema de la democracia. Sin embargo, son realmente muy pocos aquellos que, ocupndose con seriedad del tema de la democracia, se ocupan de la infancia como asunto especfico'; el concepto "sujeto de derechos", evoca en forma inexorable elconcepto jurdico (aunque no slo jurdico) de autodeterminacin; nada ms ajeno a la historia de la infancia, que el concepto de

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Cfr. Alessandro Barana "Infancia Democracia", multigrafIado, indito, 1997.

Emilio Garda Mndez

397

autodeterminacin. El nico "derecho" que la infancia ha tenido es el no-derecho de la proteccin; 8. el sentido real de la proteccin a la infancia o de la infancia, se constituye como eufemismo para construir y legitimar una semntica y unas prcticas, que son la negacin real del concepto de autodeterminacin; en este contexto, el concepto opuesto al de autodeterminacin, es el concepto clave para entender el carcter histrico (por lo menos hasta la el) de la relacin entre los nios y el estado y los nios y los adultos': este concepto es el concepto de discrecionalidad;

9.

10. a su vez, toda la retrica de la proteccin constituye un eufemismo para legitimar las prcticas y el discurso de la discrecionalidad; 11. los eufemismos, en general, y muy especialmente en este contexto, constituyen una pieza central en la conformacin de la semntica de la discrecionalidad. La afirmacin del filsofo francs Jacques Derrida, en un viejo y hermoso texto sobre el Apartheid, en el sentido de que no podra existir racismo sin sus correspondientes palabras, se deja extrapolar -mutatis mutandi- perfectamente a esta situacin'; 12. en una especie de efecto domin invertido, la incapacidad poltica de la infancia, que se deriva de su carcter de ciudadana incompleta, construye y legitima su incapacidad civil, la que a su vez construye y legitima su incapacidad de hecho. Lo verdaderamente interesante en este caso, es el posible carcter circular de este razonamiento. En otras palabras, esta frase admite ser construida en sentido inverso, exactamente con el mismo resultado.

Para un anlisis detallado de la CI como instrumento que reformula la rel'acin de la infancia con el estado y los adultos, cfe. Miguel Cillero, "El Inters Superior del Nifio en el Marco de la Convencin Internacional de los Derechos del Nifio", multigrafiado, Santiago de Chile, 1997. Cfe. Jacques Derrida, "Racism"s Last Word", "Criticallnquiry", No. 12, 1985, citado por Richard Bernstein, en, "La Nuova Costellazione, OH orizzonti etico-politici del modemo/postmodemo", Feltrinelli, Milano, 1994.

398

Ensayos en Honora Fernando Volio Jimnez

En fonna sinttica y esquemtica, el proceso de construccin de la incapacidad de la infancia, se deja explicar con tres hiptesis centrales:

1.

La historia de la infancia es la historia de su control. Es claro que, segn sea el tipo de infancia de que se trate, diverso ser el sujeto activo del control. Para decirlo en trminos breves, el estado o los adultos, segn sea el caso. Tal como lo plantea Phipippe Aries en su maravilloso y ya clsico libro sobre la historia de la infancia': "Antes del Siglo XVII La Infancia no existe. Esta afinnacin sobre la "inexistencia" de la infancia, no significa, obviamente, afinnar que antes del siglo XVII no existan sujetos bajitos de 5, 6 7 aos. Lo que en realidad Aries quiere decir es que, antes del siglo XVII, estos "sujetos bajitos" no eran considerados como una categora social diferenciada respecto de los adultos. Utilizando como fuente heterodoxa de prueba, la pintura de la poca, Aries muestra como de no existir (la infancia) con anterioridad al siglo XVII, ya en el siglo XVIII la infancia es "descubierta" y pasa a ocupar el centro del retrato familiar'.

n.

III. A partir de esta hiptesis de Aries, es posible fonnular, como sigue, una tercera hiptesis: La infancia va a pagar un precio muy alto por su "descubrimiento". Me refiero a la existencia de un pacto perverso implcito, entre esta categora social, recin descubierta y el mundo de los adultos. Reconozco tu existencia, pero por lo que no tienes, por lo que no sabes, por lo que no eres capaz. En otras palabras, el "descubrimiento" de la infancia es el descubrimiento de su incapacidad.

A la incapacidad hay que protegerla, siendo que este tipo de proteccin resulta casi siempre un mero sustituto verbal de la caridad. Por su parte, el ejercicio de la caridad implica asumir la discrecionalidad como comportamiento institucional y/o personal rutinario. Hasta aqu, lo que desde la perspectiva actual puede ser entendido como la pre-historia de la incapacidad de la infancia. Sobre esta incapacidad "orginaria" esencialmente

4 5

Cfr. Philippe Aries, "Geschichte der Kindheit", dtv wissenschaft, Munich, 1985. ibid. pp 92 Y 55

'.

Emilio Carda Mndez

399

poltica y cultural se asentar, obviamente en fonna hegemnica, una incapacidad derivada, de corte mdico-jurdico: la doctrina de la "situacin irregular", sintetiza admirablemente este conjunto de incapacidades6 Abandonamos la pre-historia y entramos en la historia moderna de la incapacidad de la infancia. El llamado "derecho de menores", cuya mera mencin evoca en forma automtica la imposibilidad del ejercicio autnomo de los derechos, constituye el hilo conductor donde es posible (y necesario) reconstruir la historia moderna de la incapacidad de la infancia. Como una fonna de rechazar posibles intromisiones e interferencias, sobre todo por parte de otras ramas del derecho, el derecho de menores se autopercibe y se proclama, mucho ms que como especifico, como autnomo 7 As como la incapacidad exige proteccin y la proteccin empuja hacia la discrecionalidad, la discrecionalidad se opone radicalmente a la existencia de reas de dominio autnomo de la persona. Desde esta perspectiva, cualquier garanta jurdica, independiente de su contenido, es una traba objetiva a la discrecionalidad, constituye un error, una disfuncin o un estorbo. O lo que es peor, las cuatro cosas al mismo tiempo. No me parece que quepa ninguna duda sobre la autoproclamada "autonoma" del derecho de menores, el "derecho" de menores es profundamente autnomo, sobre todo y muy especialmente en relacin con

El tnnino doctrina de la "situacin irregular", se refiere a la ideologa que inspira a todo el derecho de menores, desde su aparicin en Amrica Latina en la dcada del 20 de este siglo. La expresin "situacin irregular", se refiere a la caracterizacin jurdica que automticamente se practica sobre la infancia vulnerable, caracterizacin jurdica que permite la intervencin omnmoda del estado, a travs de la figura del juez de menores. Par~ mayor informacin sobre esta doctrina, efr. Emilio Garca Mndez, "Derecho de la Infancia-Adolescencia en Amrica Latina, De la Situacin Irregular a la Proteccin Integral", ed. Forum Paeis, Ibagu, Colombia, 1997 (2da. Edicin). Para una explicacin detallada de la "autonoma" del Derecho de Menores, desde la propia perspectiva de la doctrina de la situacin irregular, efr Rafael Sajny Ubaldino Calvento, Introduccin a "Legislacin Atinente a Menores en las Amricas", edicin del Instituto Interamericano del Ni.o, Montevideo, 1977 (en especial pp IX Y ss).

400

Ensayos en Honora Fernando \folio Jimnez

el derecho constitucional. La tan mentada autonoma del derecho de menores, no cumple otra funcin que la de legitimar la negacin de todos los derechos que las Constituciones de Amrica latina desde mediados del siglo XIX, consagran no slo para los ciudadanos, sino tambin para todos los seres humanos sin excepcin. Como inspiracin filosfica, la Convencin Internacional constituye la negacin global de esta ideologa tutelar cuya palabra de orden puede resumirse con el trmino "hipocresa". Como texto jurdico, la Cl se opone en forma especfica y detallada al "derecho" de menores. Como instrumento especifico que consagra los derechos humanos de la infancia,la CI sienta las bases para la construccin plena de su ciudadana, proceso este que, sin embargo, es necesario recoger en toda su complejidad como veremos un poco ms adelante. Continuemos todava un poco, explorando otras implicaciones que encierra el tema de la incapacidad. A partir de este abanico de incapacidades, que los distintos saberes supuestamente slo reconocen, aunque en realidad como se ha visto se trata de incapacidades pacientemente construidas a travs de los siglos, se generan los eufemismos que regulan todo el tratamiento de la "minoridad". Eufemismos construidos, en parte sobre la ignorancia y en parte sobre la hipocresa, pero muy particularmente sobre la explosiva y peligrosa mezcla de la ignorancia hipcrita. El concepto de infancia como sujeto de derechos ocupa en la historia del derecho un lugar tan o ms reciente que el rayo lser en la historia de la medicina. Ser sujeto de derecho, no debera significar en principio otra cosa que ser sujeto de la ley. Sujeto de la ley entendido como lo opuesto a ser sujeto de una voluntad discrecional. Sin embargo, autonomizado de las trabas (que en forma de garantas supone el contenido del derecho constitucional), el derecho de menores "resuelve" en forma negativa la dicotoma: sujeto de la ley versus objeto de la discrecionalidad. El derecho de menores crea leyes "protectoras", cuyo contenido esencial consiste en institucionalizar la voluntad omnmoda de un juez que debe actuar como "buen padre de familia", si el conflicto involucra a un menor,

Emio Carca Mndez

401

o la voluntad omnmoda de un padre, quien debe actuar con la autoridad y discrecionalidad de un juez, si se trata de un nio o un adolescente 8 . Como se ve, la metfora del buen padre de familia tiene un sentido doble y porqu no decirlo profundo, para la ideologa tutelar. En el primer caso, regula las relaciones de una parte de la infancia con las instituciones del estado, en la otra regula las relacin de la otra infancia con los adultos.

Autnomo del derecho constitucional, el derecho de menores se construye como un derecho que no es ley (en su sentido de voluntad abstracta), de un juez que no es juez, de un proceso que por supuesto no es un proceso y sobre todo de un sujeto, que si algo no es, es ser sujeto. De aqu en adelante nada debe sorprender. Este festival del eufemismo es el resultado de un pacto siempre frgil y provisorio entre el saber (poder) . mdico y el saber (poder) jurdico.
La apariencia de las formas jurdicas, con el contenido de la discrecionalidad que caracteriza a las intervenciones mdicas, es el resultado final de este engendro. Engendro que legitimado en la excepcionalidad de su objeto (excepcionalidad que se asienta en resaltar permanente lo que los nios tienen de diverso respecto de los adultos (madurez) y no sobre el resto de los atributos que poseen en comn, conquista an todava apoyos o por lo menos tolerancias, objetivamente cmplices, incluso entre destacados juristas no slo progresistas sino, en general, firmemente garantistas. Hecho este ltimo que confirma, dicho sea de paso, el carcter hegemnico de la ideologa tutelar. La Convencin Internacional constituye la ms clara, extensa y profunda ruptura con la ideologa y prctica del proteccionismo tutelar, que encuentra en la doctrina de la situacin irregular su expresin ideolgica ms consistente. La Convencin ha sido definida frecuentemente como una verdadera revolucin copemicana, que transforma al "menor en ciudadano"9 Este concepto de minoridad, supone en la prctica la existencia de una cultura profundamente negadora, no slo de la ciudadana de la infancia, sino tambin de su condicin de persona. Por eso no resulta exagerado
8 9 En su sentido no tcnico-jurdico, es decir con su uso social el trmino menor est cargado de un contenido peyorativo y estigmatizante. Esta expresin pertenece al conocido pedagogo brasilero Antonio Carlos Gomes Da Costa.

402

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

afinnar, que la CIDN constituye una revolucin francesa que llega a los nios con doscientos aos de atraso. El carcter ntido de la distincin entre los derechos del hombre y el ciudadano, tal cual aparece consagrado en la "Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789", se ha ido relativamente opacando (para malo para bien), debido al uso polticamente difuso e indiferenciado que, separado de su base jurdica, se ha hecho del concepto de ciudadana. La persistencia en un uso que podramos convenir en denominar poltico-cultural del concepto de ciudadana, exige, si realmente no queremos recaer en los eufemismos del pasado, una seria reconstruccin del alcance y significado del concepto de ciudadana que tome en cuenta con seriedad su dimensin estrictamente jurdica lO. Desde la Revolucin Francesa hacia ac, se ha entendido que los derechos del "hombre" se refieren a aquellos derechos inherentes a la persona humana, mientras que los derechos del ciudadano implican adicionalmente un detenninado status poltico jurdico que especficamente significa la capacidad plena para ejercer la titularidad activa de los derechos de la persona. Desde el punto de vista de la Revolucin Francesa, todos los ciudadanos son personas, pero no todas las personas son ciudadanos. Pero adems, desde mucho antes de la Revolucin Francesa, sabemos que no todos los seres humanos son personas. Los nios y hasta no hace mucho tiempo las mujeres (situacin que todava hoy parcialmente persiste) hacen parte de esta categora de no personas, a la cual obviamente corresponde un no-derecho en los tnninos en que hemos visto que funcionaeJ "derecho" de menores. Sirva como ejemplo el hecho, que en el cdigo civil napolenico de 1804, el ejercicio de los derechos civiles resulta independiente de la condicin de ciudadano, aunque obviamente no de la calidad de persona 11. La necesidad de una reflexin ms profunda sobre los usos y significados del concepto de ciudadana se vincula con el hecho histrico, que en un

10

Cfr, el excelente trabajo de Luigi Ferrajoli (al que por otra parte seguimos fielmente,

11

sobre todo en lo que atae a la dicotoma derechos del hombre/derechos del ciudadano) "Dai diritti del cittadino a i diritti della persona", en, "La Cittadinanza, Appartennenza, identita, diritti", edicin a cargo de Danilo Zolo, Ed. Laterza, Bari, 1994. ibid. P. 266

Emilio Carda Mndez

403

sentido estricto que es el sentido jurdico, cumplida su funcin inclusiva revolucionaria contra el orden feudal, el concepto de ciudadana se transforma -paradjicamente- en pieza clave de un nuevo orden, democrtico, pero profundamente basado en la exclusin. No propietarios, extranjeros, mujeres y nios precisan de un representante --el estado, el patrn o el pter familias segn sea el caso- para ejercer sus derechos, por interpsita
persona o por interpsita institucin.

Es precisamente esta dialctica de la exclusin sobre la que se basa el nuevo orden, la que ha estado y esta todava hoy presente en el conjunto de tensiones no resueltas entre ciudadana y democracia. Tensin que en el pasado se refera en forma clara a no propietarios, extranjeros y mujeres y que hoy, justamente por la reconstruccin del nio como sujeto de derecho que realiza la el, involucra de pleno derecho a la categora infancia. Antes de la el, ni siquiera se perciba a la infancia como objeto de exclusin. Por lo dems, la el supera cualquier perspectiva dicotmica de la infancia entendida como sujeto social versus sujeto de derecho. En la era de los derechos humanos toda persona por el mero hecho de serlo resulta automticamente sujeto de derechos. Obviamente desde la el para ac, en trminos jurdicos el carcter de persona de la infancia no est ms en discusin. En otras palabras, no slo en el derecho sino adems en la prctica, la infancia ha adquirido el status de persona, el desafo consiste ahora en la marcha progresiva hacia la conquista de sus derechos ciudadanos. Si es cierto lo que afirma N. Bobbio, en el sentido de que el problema actual de los derechos humanos, no es tanto el de su fundamentacin y s el de su implementacin, la brecha entre derecho y realidad, remite directamente a la persistencia de la distancia entre derechos de la persona y derechos del ciudadano. Brecha cada vez ms difcil de legitimar y defender desde, lo que podra denominarse, la perspectiva y los argumentos de la incapacidad. Pensar la infancia como sujeto de derechos, consiste en especificar el sentido y alcance de sus derechos humanos, Entendiendo estos ltimos, en primer lugar y fundamentalmente, como instrumentos aptos para cerrar progresivamente la brecha entre derechos de la persona y derechos del ciudadano.

404

Ensayos en Honor a Femando Vatio Jimnez

No caben dudas, que en este contexto el tnnino "progresivamente" se vincula con fuerza a la neta distincin jurdica entre nios y adolescentes a la que me refer al comienzo de este texto. En la extensin y democratizacin del uso de las nuevas tcnicas idneas para la garanta de los derechos (tcnicas que se caracterizan por una disminucin radical de la intermediacin poltica-burocrtica, se llamen ellas, acciones de tutela, recurso de amparo, mandato de seguranza, etc.) estn quizs, las claves de superacin positiva de la exclusiones propias de las histricas promesas incumplidas del liberalismo. Si es verdad, que es slo con ms democracia que se superan los problemas de la democracia, entonces tambin debera ser verdad que slo con ms ciudadanos se superan los problemas de la ciudadana. El uso genrico e indiscriminado del tnnino "crisis", ha provocado una profunda devaluacin de su alcance y significado. Sin una especificacin detallada, el uso de este trmino, oculta y oscurece ms de lo que aclara y revela. En este contexto, la crisis de la ciudadana remite a la tensin entre las practicas y polticas (no slo econmicas) de exclusin y los movimientos sociales que "tomndose en serio sus derechos" pugnan por consolidar un proceso de expansin cualitativo y cuantitativo de la ciudadana. Desde la perspectiva de los derechos humanos, la cuestin de la infancia es mucho ms compleja que la simplificacin reduccionista a la que parece pretenden reducirla los extremos del arco ideolgico: compasin V s. retribucionismo. Desde la perspectiva de los derechos humanos, la cuestin de la infancia como sujeto de derechos, constituye todo lo contrario a un problema de corte sectorial o corporativo. El desmonte y delegitimacin de la cultura de la incapacidad, constituye una pieza central, aunque no exclusiva, en este proceso. No me parece exagerado concluir afirmando, que el problema de la ciudadana de la infancia, constituye un aspecto medular del futuro de la ciudadana de todos.

LAS ORGANIZACIONES INDGENAS: ACTORES EMERGENTES EN AMERICA LATINA


/

RodoJfo STAVENHAGEN*

Mexicano, Socilogo y Antroplogo, Doctoren Sociologa por la Universidad de Pars,

Vicepresidente del Consejo Directivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.


Profesor Investigador del Colegio de Mxico, Miembro de la Comisin Consultiva de la Academia Mexicana de Derechos Humanos, Presidente del Consejo Directivo del Fondo Latinoamericano para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y el Caribe, fue Subdirector General de la UNESCO y Presidente de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales.

LAS ORGANIZACIONES INDGENAS: ACTORES EMERGENTES EN AMRICA LATINA


Rodolfo STA VENHAGEN Los pueblos indgenas han surgido en aos recientes como nuevos actores polticos y sociales en Amrica Latina. Con esto significamos que los indios se estn transformando en sujetos activos en vez de continuar siendo objetos pasivos del cambio histrico. Algo ha cambiado en las circunstancias de existencia de las poblaciones indgenas, algo est cambiando en la relacin entre el Estado y los pueblos indgenas, antiguos reclamos y nuevas demandas se han conjuntado para forjar nuevas identidades, nuevas ideologas estn compitiendo con paradigmas viejos y establecidos; las teoras del cambio social, de la modernizacin y de la construccin nacional estn siendo reexaminadas a la luz de la llamada "cuestin tnica", tan ignorada y despreciada durante tanto tiempo, y por ltimo, tambin ha cambiado la manera de hacer poltica en torno de la problemtica indgena. Tal vez el punto de partida de nuestro anlisis debiera ser el comienzo formal de una poltica indigenista continental (conocida como indigenismo) en el Primer Congreso Indigenista Interamericano que se realiz en Mxico, en 1940. All los delegados gubernamentales de numerosos pases del continente decidieron poner en prctica polticas para mejorar las condiciones de vida de la poblaciones indgenas, principalmente a travs de un proceso de asimilacin o integracin a la llamada "sociedad nacional". Pero esta sociedad nacional dominante, reflejada en la ideologa nacionalista de la clase media urbana blanca y mestiza, rechazaba completamente los componentes indgenas de la cultura nacional y de hecho no les vea futuro alguno, salvo en un pasado idealizado cuyo ncleo privilegiado eran los

408

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

museos, y ms recientemente como instrumento para conseguir divisas del turismo y la venta de artesanas. . Las polticas indigenistas, si bien fueron bien intencionadas, de hecho resultaron ser etnocidas y bastante ineficaces incluso en trminos de sus propios objetivos declarados. En los congresos indigenistas interamericanos que se realizan peridicamente (el onceavo congreso tuvo lugar en Nicaragua en diciembre de 1993), los delegados gubernamentales se lamentan de las condiciones lastimosas de los pueblos indgenas del continente. Mientras que los gobiernos informan de sus programas y proyectos de desarrollo, con frecuencia de manera autoelogiosa, a los pueblos indgenas slo se les concede una presencia simblica en estos congresos, mientras que su situacin socio-econmica se deteriora visiblemente. Un estudio reciente del Banco Mundial concluye que la pobreza entre las poblaciones indgenas de Amrica Latina es severa y persistente. Adems, considera que las condiciones de vida de la poblacin indgena, ligadas a la pobreza, son por lo general abismales.'

I.

QUINES SON LOS INDIOS?

Quines son los indios y cuntos hay en Amrica Latina? Si bien los criterios usados en las definiciones varan de un pas a otro y los datos censales son poco confiables, se estima que existen ms de 400 grupos indgenas identificables, con una poblacin total de ms de cuarenta millones, que incluyen desde pequeas tribus selvticas del Amazonas, numricamente insignificantes y casi extintas, hasta las sociedades campesinas de los Andes, que suman varios millones de habitantes. Mxico tiene la poblacin indgena ms numerosa de Amrica Latina, alrededor de diez a doce millones, pero representan solamente entre 12% y 15% de la poblacin total. En contraste, los indios de Guatemala y Bolivia constituyen la mayora de la poblacin nacional, y en Per y Ecuador llegan casi a la mitad. En Brasil, los indgenas representan menos del medio porciento de la poblacin total, pero como son los habitantes originales de la cuenca amaznica, han jugado un papel importante en la resistencia contra la depredacin de sus territorios, exigiendo derechos territoriales y
1.

George Psacharopoulos & Harry Anthony Patrinos (compiladores), Indigenous People and Poverty in Latin Amen'ca. An Empirical Analysis. Washington, D.C., The World Bank.1994

Rodolfo Stavenhagen

409

representacin poltica, luchando por la preservacin del medio ambiente amaznico y logrando su incorporacin en la nueva constitucin brasilea adoptada en 1988.

n. INDIGENISMO Y MOVIMIENTO INDGENA


Los pases latinoamericanos tienen una larga y complicada historia de legislacin indigenista, en la cual las poblaciones indgenas eran colocadas generalmente en desventaja con respecto al resto de la sociedad, si bien muchas de las leyes eran protectivas y tutelares. Si bien el derecho a la ciudadana formal fue concedido a casi toda la poblacin en los aos posteriores a la independencia poltica, los indgenas seguan siendo tratados como menores de edad y legalmente incompetentes en numerosos pases hasta hace muy poco. No fue sino hasta las ltimas dcadas que se modificaron las leyes bsicas en algunos pases durante una racha de reformas constitucionales que incluyen no solamente normas relativas a las lenguas y culturas indgenas, sino en algunos casos tambin alas comunidades indgenas y sus territorios como forma especfica de organizacin social. Reformas constitucionales de este tipo han tenido lugar en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay y Per. Algunos observadores colocan esta reestructuracin en el marco de la "ola de democratizacin" que ha ocurrido en Amrica Latina durante los aos setenta y ochenta. Otros reconocen el papel activo que las propias organizaciones indgenas han desempeado en la generacin de estos cambios. El surgimiento de las organizaciones indgenas durante las pasadas dcadas puede considerarse como causa y efecto de las transformaciones sucedidas en la esfera pblica en relacin con los pueblos indgenas. All por los aos sesentas tal vez exista solamente un puado de organizaciones formales cr~adas y manejadas por personas indgenas que perseguan objetivos de inters para los pueblos indgenas como tales. A mediados de los noventa, existen centenas de asociaciones de todos tipos y con propsitos diversos: organizaciones a nivel local, asociaciones intercomuniiarias y regionales, grupos de inters constituidos formalmente, federaciones, ligas y uniones nacionales, as como alianzas y coaliciones transnacionales con contactos y actividades internacionales bien desarrollados. Se puede decir con razn que las organizaciones indgenas, su liderazgo, objetivos, acti vidades e ideologas emergentes, constituyen un nuevo tipo de movimiento

410

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

s.ocial y p.oltic.o en la Amrica Latina c.ontemp.ornea, cuya hist.oria y anlisis detallad.os quedan p.or hacerse. Una de las primeras .organizaci.ones menci.onada c.on frecuencia c.om.o prot.otip.o de .otras, es la Federacin Shuar, establecida en l.os a.os sesenta c.on el .objet.o de proteger l.os intereses de las diversas c.omunidades shuar en las tierras bajas amaznicas del .oriente ecuatorian.o. L.os shuar decidieron f.ormar su federacin para defender su territ.orio de invasiones por parte de c.ol.onizad.ores externos y divers.os intereses c.omerciales, y en el pr.oces.o descubrieron que la lucha p.or los derech.os a la tierra n.o p.oda desvincularse de su s.obrevivencia como un pueblo tnicamente distintivo con sus propias tradici.ones e identidad cultural. Tambin descubrier.on, c.om.o 1.0 han hech.o tant.os puebl.os .oprimid.os a 1.0 larg.o de la hist.oria, que slo juntand.o fuerzas y uniend.o esfuerz.os p.odran l.ograr su propsit.o. Aunque estuv.o m.otivada por c.onsideraci.ones ec.onmicas y s.ociales (la preservacin del territ.ori.o ancestral, el acces.o a l.os recurs.os productiv.os), la lucha de l.os shuar n.o puede ser descrita simplemente c.om.o una "lucha de clases" --en contraste c.on l.os c.onflict.os agrari.os entre campesinos y terratenientes que .ocurrier.on ms .o men.oS al mism.o tiemp.o en el altiplan.o andino. En la medida que l.os shuar y .otros puebl.os indgenas de las tierras bajas n.o se insertaban claramente en una estructura de clases agraria, su .organizacin adquiri may.ormente un carcter ms comunal y tnico que los m.ovimient.os ms clasistas de l.os campesin.os indgenas en .otras partes de Amrica Latina. Organizaci.ones similares a las de l.os shuar surgieron durante l.os a.os setenta en vari.os .otros pases, y c.ons.olidar.on sus actividades durante los .ochentas. Pront.o l.ograr.on romper el cerc.o de las "actividades c.omunales" a las que c.on frecuencia l.os limitaban l.os proyect.os estatales de desarr.oll.o. Si bien l.os programas de "desarrollo de la comunidad", algun.os financiad.os por agencias multilaterales y .organizaci.ones n.o gubernamentales, l.ograron generar la creciente participacin de la p.oblacin local, pront.o result .obvi.o para las lites indgenas emergentes que la actividad a nivell.ocal era muy limitada desde el punt.o de vista p.oltic.o. Al p.oco tiemp.o, l.ograr.on c.onstruir una identidad indgena trans-c.omunitaria, inc.orp.orand.oun nmer.o creciente de c.omunidades locales y enfatizando la identidad tnica c.omo vnculo unificador y agente movilizador. As surgieron algunas organizaciones tnicas en el escenario poltico, cuyos lderes hablaran en nombre del grup.o tnic.o como tal en vez de hablar solamente a nombre de tal o cual comunidad rural particular. Muy pronto, a este nivel de organizacin siguieron las

Rodolfo Stavenhagen

411

asociaciones regionales, que incluyen a varios grupos tnicos, tales como la Confederacin de Nacionalidades Indgenas de la Amazonia Ecuatoriana (CONFENIAE), la Asociacin Indgena de la Selva Peruana (AIDESEP), el Consejo Regional Indgena del Cauca (CRIC) en Colombia, la Confederacin Indgena del Oriente Boliviano (CIDOB), y muchas ms. Todas ellas organizaron sus congresos, publicaron sus manifiestos y declaraciones, dirigieron peticiones a los gobiernos estatales y nacionales as como a la comunidad internacional, y con frecuencia organizaron acciones militantes tales corno marchas de protesta, manifestaciones, plantones, ocupaciones de tierras, resistencia activa, o bien iniciaron procesos legales, cabildearon a las legislaturas y a los funcionarios pblicos, para alcanzar sus diversos objetivos. Una forma de organizacin ms reciente es la confederacin indgena a nivel nacional. Una vez ms, la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE) ha estado en la vanguardia de la actividad poltica cuando organiz dos masivos levantamientos indgenas pacficos en Ecuador en 1990 y en 1993, que prcticamente paralizaron al pas y obligaron al gobierno nacional a negociar con los pueblos indgenas sobre cuestiones agrarias y otros problemas. La Unin Nacional de Indios del Brasil (UNI), que congrega a numerosas tribus amaznicas, fue muy activa en las discusiones polticas sobre la nueva constitucin brasilea (1988), igual que lo fue en 1991 la Organizacin Nacional Indgena de Colombia (ONIC). Las organizaciones indgenas tambin se han extendido ms all de sus fronteras nacionales al involucrarse en actividades internacionales. En Amrica Central y en Amrica del Sur, los activistas indgenas han tratado, con xito diverso, a establecer organizaciones regionales trasnacionales, y a partir de la segunda mitad de los aos ochentas, han tenido lugar diversas reuniones internacionales regionales y continentales en tomo alas actividades conmemorativas del "Encuentro de Dos Mundos", (o ms bien, los "500 aos de resistencia indgena y popular"), el Ao Internacional de los Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas (J 993) Y la Dcada Internacional de los Pueblos Indgenas, tambin proclamada por Naciones Unidas (1995-2004). Representantes indgenas de Amrica Latina han participado tambin activamente en las discusiones del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas, en el cual se ha venido preparando una Declaracin de Derechos Indgenas que deber ser adoptada eventualmente por la Asamblea General, y tambin tornaron parte en los debates previos a

412

Ensayos en Honor a Fernando Va/io Jimnez

la adopcin del Convenio 169 sobre Problaciones Indgenas y Tribales de la Organizacin Internacional del Trabajo. Asimismo los indgenas tambin forman parte de los rganos directivos del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y el Caribe, creado en 1992 por la Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado. Tambin participan en las consultas que realiza actualmente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos, con respecto a un futuro instrumento jurdico interamericano sobre derechos indgenas. Estas actividades internacionales han conseguido que los representantes indgenas de Amrica Latina hayan tomado contacto con representantes de otras partes del mundo, adems de que les ha permitido familiarizarse con el derecho internacional y los mecanismos y procedimientos de proteccin de los derechos humanos en el sistema internacional, una relacin que a su vez promueve su causa y les ayuda a mejorar su capacidad de negociacin poltica en sus propios pases. Un anlisis cuidadoso de las declaraciones, resoluciones y proclamaciones producidas por estas distintas organizaciones y congresos (que queda fuera del alcance de este ensayo) nos mostrara una progresin de ideas y una secuencia de temas de preocupacin de sus miembros a lo largo de los aos. En los primeros aos, los manifiestos indgenas recordaban al pblico en general la subordinacin histrica de los indios y su pobreza secular, y reclamaban a los gobiernos algn tipo de retribucin y justicia histricas. Al mismo tiempo, un tema persistente en muchos de estos documentos fue la idealizacin del pasado indgena precolonial, descrito a veces como una especie de "Edad de Oro", un perodo sin explotacin, discriminacin o conflictos, a la vez que se describa a las culturas indgenas precolombinas como moralmente superiores a la llamada civilizacin occidental. En aos posteriores, las demandas planteadas por las organizaciones indgenas se han enfocado ms a problemas especficos tales como la tierra, el crdito agrcola, la educacin, la salud, la cooperacin tcnica, las inversiones en infraestructura etc., problemas de cuya solucin se hace responsable a los gobiernos. Ms recientemente, a las demandas socioeconmicas concretas se han agregado llamados a la autonoma y la autodeterminacin. La identidad tnica se ha vuelto un punto nodal de muchas de estas organizaciones; la preocupacin por el medio ambiente es un tema de primordial importancia, especialmente en las tierras bajas

Rodolfo Stavenhagen

413

amaznicas, y cada vez con mayor frecuencia se oyen reclamos de cambios en las legislaciones nacionales y el cumplimiento de instrumentos jurdicos internacionales, tales como el Convenio 169 de la OIT y el proyecto de declaracin sobre los derechos indgenas de las Naciones Unidas. Las organizaciones indgenas no solamente organizan reuniones y difunden sus programas e ideas; tambin negocian con las autoridades pblicas, mandan representantes a conferencias internacionales, y con frecuencia reciben ayuda financiera de agencias internacionales para fines especficos. Quin representaaestas organizaciones y cun representativos son de la poblacin indgena? Este tema lo plantean con frecuencia los gobiernos cuando desean cuestionar la "autenticidad" de la representacin indgena en los niveles nacional e internacional, o bien se discute entre facciones y grupos rivales que compiten por el reconocimiento oficial o el acceso a recursos. Es cierto que en numerosos casos las organizaciones indgenas existentes fueron estructuradas de arriba abajo, formadas por lites intelectuales indgenas que carecen de una autntica base "popular", pero cada vez ms las organizaciones indgenas se estn construyendo de abajo arriba, a travs de un difcil proceso de movilizacin y organizacin, en el que surgen nuevos liderazgos con bases populares, que expresan las autnticas preocupaciones de sus afiliados.
III. EL LIDERAZGO INDGENA

El tema de la representacin seguir siendo planteado sin duda durante algn tiempo. El liderazgo tradicional a nivel de comunidad local lo ejerce generalmente una generacin ms vieja de autoridades locales quienes a pesar de estar inmersos en la cultura de su grupo, no siempre estn bien preparados para enfrentar los retos de las organizaciones "modernas" y las negociaciones polticas. Estas autoridades tradicionales estn siendo desplazadas paulatinamente poruna generacin joven de activistas indgenas, muchos de ellos profesionales que han vivido y han calibrado sus habilidades en un ambiente no indgena. Si bien pueden surgir tensiones entre estas dos generaciones, sus papeles son a veces complementarios: las autoridades tradicionales de ancianos se ocupan de los asuntos de la comunidad, mientras que los lderes ms jvenes se involucran en construir organizaciones y alianzas y en tratar con el mundo exterior.

414

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

En la medida en que ms y ms jvenes indgenas pasan por el sistema educativo formal y logran obtener posiciones profesionales como agrnomos, maestros, mdicos, abogados etc., ha surgido una lite intelectual indgena en varios pases latinoamericanos, que se est transformando en la fibra vital de las nuevas organizaciones. Los intelectuales indgenas estn involucrados activamente en desarrollar el "nuevo discurso indgena" que otorga a estas organizaciones sus identidades distintivas. No solamente se ocupan de formular la agenda poltica de sus movimientos, tambin redescubren sus races histricas, se preocupan por la lengua, la cultura y la cosmologa, y se involucran activamente en "inventar tradiciones" y construir nuevas "comunidades imaginarias". En la medida en que la nueva inteligentsia indgena participa en redes nacionales e internacionales y logra difundir su mensaje hacia otros sectores de la poblacin, y en la medida en que es capaz de movilizar recursos y obtener cierta cantidad de "bienes colectivos" (recursos materiales y polticos, reconocimiento pblico y legal, etc.), los intelectuales indgenas han devenido vnculos indispensables en el proceso de organizacin y movilizacin. Por otra parte, el liderazgo indgena tambin logra obtener apoyo de sus bases populares, de los activistas locales involucrados en la lucha contra las violaciones de los derechos humanos, o por los derechos a la tierra, o al medio ambiente, temas en que con frecuencia juegan un papel especialmente activo las mujeres indgenas. A veces parece haber alguna tensin entre los activistas locales y los intelectuales, porque los primeros se preocupan de asuntos ms inmediatos y buscan soluciones concretas, mientras que los segundos se involucran ms en la consolidacin de las instituciones a mediano y largo plazo. Adems, mientras que los intelectuales indgenas contribuyen al desarrollo de una ideologa y una Weltanschauung "indianista", y tambin se encuentran a veces envueltos en discusiones con diversas tendencias ideolgicas en AmricaLatina (nacionalismo, marxismo, teologa de la liberacin, democracia cristiana, protestantismo evanglico), los activistas locales no tienen mucha paciencia con estos debates intelectuales y se interesan ms en la negociacin de problemas especficos con el poder existente en vez de alcanzar la pureza o la coherencia ideolgicas. Estos diversos enfoques, as como otros factores, han conducido a no pocas disputas sobre asuntos organizativos, estrategia y tcticas que a veces dan la impresin de un movimiento indgena muy fragmentado y faccionalizado.

Rodolfo Stavenhagen

415

IV. LAS ALIANZAS En la medida en que la mayora de las comunidades indgenas en Amrica Latina consisten de sociedades campesinas rurales. las demandas indgenas tienen mucho en comn con las preocupaciones de todos los campesinos acerca del derecho al agua y la tierra. la cuestin de la reforma agraria, el crdito agrcola, la asistencia tcnica, el acceso a los mercados. los precios y los subsidios agrcolas, etc. Estas han sido cuestiones particularmente urgentes en el altiplano andino. como en otras partes. desde los aos sesentas. cuando surgieron numerosos movimientos campesinos militantes en Amrica Latina. Adems, si bien las organizaciones indgenas son conscientes de su identidad y su independencia, tambin saben que su impacto y alcance sern limitados si se aslan de otros movimientos sociales. De esta manera, las organizaciones indgenas han tenido que enfrentar dos tipos de problemas interrelacionados: el papel de los movimientos indgenas en el marco de los conflictos y de la articulacin de intereses en la sociedad nacional, y el tema crucial de la construccin de alianzas estratgicas con
otras organizaciones.

Sobre el primer punto, no me referir a los aejos debates, comunes en el siglo diecinueve y a principios del veinte, sobre la supuesta inferioridad de las "razas" indgenas en Amrica Latina, ni al objetivo de las lites nacionales de eliminar a los indgenas "brbaros" que hacan peligrar la sobrevivencia de la civilizacin. Ms bien, el debate se ha centrado en las dcadas ms recientes, en dos conceptualizaciones alternativas: por una parte, la idea de que las culturas indgenas no estaban integradas a la cultura nacional y que la integracin nacional requera de la rpida incorporacin de los indios, por lo tanto, de su desaparicin como tales. Para las organizaciones indgenas, este modelo les presentaba dos opciones: ya sea aceptar las polticas asimilacionistas del estado negociando sus trminos, o rechazarlas totalmente y bien presentar alternativas posibles. Cada una de estas tres posturas ha sido asumida en algn momento por alguna de las organizaciones indgenas. V. ETNIA Y CLASE Por otra parte, a partir de los aos treinta, se ha dado un largo debate acerca de si los pueblos indgenas deben ser considerados como una instancia de una clase social subordinada y explotada (campesinado de

416

Ensayos en Honor a Fernando Votio Jimnez

subsistencia, trabajadores agrcolas), o bien como pueblos oprimidos culturalmente diferenciados (nacionalidades), que de hecho tambin pueden estar diferenciados internamente en lo social y lo econmico. Este es el debate sobre etnia o clase, que se ha escuchado frecuentemente en las aulas acadmicas, y tiene implicaciones para los objetivos y las estrategias de los movimientos indgenas y de otros movimientos sociales. Si se ha de considerar a las poblaciones indgenas simplemente como un segmento del campesinado explotado, entonces la solucin a sus problemas se podr encontrar en la lucha y la organizacin clasistas (sindicatos campesinos, reforma agraria). Adems, el nfasis en la identidad tnica diluira la conciencia de clase y sus correspondientes actitudes polticas. Pero, si se considera la identidad indgena como fundamental, entonces los asuntos vinculados a la situacin de clase resultarn secundarios. Tal parecera que la mayora de las organizaciones indgenas en aos recientes han optado por la segunda de estas posiciones. Sin negara ignorar la cuestin clasista, han enfatizado la identidad tnica y los aspectos "tniconacionales" de sus luchas, lo que tambin les ha producido cierta prominencia a nivel nacional como en el extranjero. Unade las razones que las ha llevado a adoptar esta posicin es el enfoque bastante sesgado que han adoptado los partidos polticos tradicionales de izquierda en Amrica Latina con respecto a la "cuestin indgena". Durante muchos aos estos partidos promovieron una postura "clasista" clsica frente a los conflictos sociales, que enajen a muchos aliados potenciales indgenas que no vean reflejadas sus propias preocupaciones en el discurso marxista de muchos de estos partidos polticos. Se pueden ver ejemplos de estas tensiones en el conflicto entre los sandinistas y los miskitos en Nicaragua durante los ochentas, y en la evolucin de la ideologa y la guerra revolucionarias en Guatemala durante treinta aos, hasta la firma de la paz en 1996. El debate acerca de la clase versus la etnia tambin tiene implicaciones ms amplias en cuanto a estrategia y tcticas polticas, porque tiene que ver con la posibilidad de que los movimientos indgenas hagan alianzas con otras organizaciones sociales y polticas. Desde el inicio de su proceso de organizacin y movilizacin, los activistas indgenas se dieron' cuenta que para lograr sus objetivos ms amplios, y para evitar el encapsulamiento, tendran que buscar alianzas con otros sectores de la sociedad, particularmente con los sindicatos de trabajadores, las organizaciones campesinas, los estudiantes, los intelectuales urbanos, as como con instituciones establecidas

RodoLJo Stavenhagen

417

como la iglesia catlica (o cuando menos con algunas de sus tendencias actuales, especficamente la teologa de la liberacin), y bajo ciertas circunstancias, tambin con algunos partidos polticos. Algunas organizaciones indgenas tuvieron sus inicios como filiales de algn partido poltico: en Mxico, el PRI organiz algunas organizaciones indgenas en los setentas; en Bolivia los diversos partidos polticos tenan, y algunos todava tienen, filiales indgenas. Un partido claramente indgena, el katarismo (Movimiento Indgena Tupac Katari) compiti abiertamente por el poder poltico, y su antiguo candidato presidencial, Vctor Hugo Crdenas, quien se identifica como indgena aymara, es desde 1993 Vicepresidente de Bolivia en un gobierno de coalicin. Por lo comn, sin embargo, las organizaciones indgenas han evitado afiliarse a algn partido poltico (no as sus miembros individuales), y sus lderes generalmente rechazan los ofrecimientos que les hacen los partidos polticos para incorporarlos o cooptarlos a las estructuras partidarias establecidas. Sin embargo, los lderes indgenas se han dado cuenta de la necesidad de establecer alianzas tcticas con otras organizaciones sociales, particularmente cuando se comparten los objetivos de la lucha social, como por ejemplo en la defensa de los derechos humanos bajo regmenes represivos como las sucesivas dictaduras militares en Guatemala. El problema de las alianzas se ha planteado pblicamente en algunos congresos internacionales a los que asisten las organizaciones indgenas. Los participantes subrayan el hecho de que la movilizacin popular ampliamente inclusiva tendr mayor impacto poltico que acciones aisladas llevadas a cabo por grupos ms pequeos y fragmentados. Por otra parte, los lderes indgenas argumentan que sus intereses especficos (la identidad tnica, el reconocimiento de los derechos histricos de los pueblos indgenas) se pierden fcilmente y resultan subordinados a las preocupaciones ms generales de las organizaciones populares. Por lo comn, temen (con alguna justificacin) que las organizaciones indgenas llegarn a ser jugadores menores en un juego dominado por las organizaciones mestizas establecidas, y que se arriesgan a ser manipulados por los polticos mestizos ms experimentados.

VI. EL APOYO EXTERNO


Las organizaciones indgenas no habran llegado hasta donde han llegado en estos aos sin apoyos externos. De hecho, numerosas

418

Ensayos en Honor a Fernando l/olio Jimnez

organizaciones tuvieron su inicio con ayuda de agentes externos, que an mantienen en algunos casos su ascendencia sobre ellas. Las misiones catlicas y protestantes ayudaron a algunas de las asociaciones indgenas amaznicas a organizarse en los aos sesentas y setentas. Tambin han sido instrumentales en organizar el movimiento indgena, en diversos momentos, los maestros, agrnomos en servicio gubernamental, antroplogos de instituciones acadmicas, trabajadores de la salud y otros profesionistas no indgenas, as como activistas de diferentes tipos de grupos polticos. Muchas de estas organizaciones ahora reciben ayuda financiera o subsidios de numerosas agencias internacionales y organizaciones no gubernamentales de diversos tipos que se han establecido en Amrica Latina.
VII.PERSPECTIV AS DEL MOVIMIENTO INDGENA

El surgimiento del movimiento indgena, es un fenmeno temporal o es un hecho permanente que representa algn cambio profundo en las sociedades latinoamericanas? Slo el tiempo lo dir, pero por ahora est claro, cuando menos para quien esto escribe, que el movimiento indgena expresa fuerzas sociales fundamentales que subyacen algunas de las transformaciones que han estado ocurriendo en el continente durante el ltimo tercio de este siglo. Existe cierto nmero de factores que pueden dar razn del surgimiento de la conciencia indgena y de estos nuevos movimientos sociales en la escena pblica. En primer lugar, hay que mencionar el desencanto generalizado, y el fracaso de las polticas desarrollistas tradicionales que fueron aplicadas asiduamente por los gobiernos nacionales y las organizaciones multilaterales desde el fin de la segunda guerra mundial. El "desarrollo econmico" era la palabrita mgica, utilizada por generaciones de planificadores oficiales y acadmicos, que traera mejores niveles de vida y mayores ingresos a los pobres, los marginalizados, las poblaciones atrasadas de Amrica Latina. Esto no sucedi as, como lo ha demostrado la "dcada perdida" de los ochentas. Las poblaciones indgenas fueron efectivamente incorporadas al sector "moderno" de la economa a travs <;le los mecanismos del mercado, las migraciones de trabajadores, la ampliacin de la infraestructura de comunicaciones y transportes, pero vieron cmo los beneficios del crecimiento iban a dar, como siempre. a las lites. Salvo algunos proyectos

Rodolfo Stavenhagen

419

"piloto", la situacin de los pueblos indgenas se fue deteriorando durante este perodo, al ir perdiendo su autonoma y sus medios de subsistencia y volverse ms y ms dependientes del capitalismo de mercado. En este proceso de desarrollo desigual, las poblaciones indgenas fueron en todas partes "vctimas" ms que "beneficiarios", las poblaciones ms vulnerables y frgiles atrapadas en la vorgine de cambios econmicos y sociales acelerados e inestables. Este hecho no pas desapercibido para la inteligentsia indgena emergente, quienes pronto se volvieron escpticos de las proyecciones econmicas optimistas, las promesas de sus gobiernos y las predicciones acerca de su acceso inminente al progreso y la civilizacin. As como haban sido grandes las esperanzas, tambin fue grande la desilusiono Otro factor que est vinculado al anterior, fue la creciente conciencia de los intelectuales indgenas emergentes de que el estado-nacin moderno que la lite mestiza haba venido construyendo con tanto ahnco desde el siglo diecinueve tena fallas de origen. En vez de ser un estado incluyente, result ser excluyente: las culturas indias eran negadas, los indios eran vctimas de racismo y discriminacin abierta o sutil; los pueblos indgenas (an cuando constituan mayoras demogrficas como en Bolivia y Guatemala y en numerosas regiones sub-nacionales en los dems pases), estaban excluidos del bienestar econmico, de la igualdad social, de los procesos de toma de decisin poltica, y del acceso a la justicia en el sistema legal. Los indios no se reconocan en el modelo prevaleciente del estado "nacional", tal como ste fue construido por las lites mestizas y blancas de la clase dominante. (Mientras que los mestizos llegaron al poder en pases como Mxico, las jerarquas tradicionales racial-culturales dominadas por los descendientes criollos de los colonizadores espaoles o de otros europeos prevalecieron hasta bien entrado el siglo veinte en los dems pases). Las races indgenas de Amrica Latina fueron consideradas durante mucho tiempo como un lastre por las lites europeas, y las polticas indigenistas asimilacionistas de los gobiernos indicaban claramente que las culturas indgenas no tenan futuro en el estado-nacin moderno. A pesar de haber recibido el derecho formal de ciudadana en la mayora de los pases latinoamericanos, los pueblos indgenas han sido tratados frecuentemente como ciudadanos de segunda clase, cuando no se les denegaban simplemente estos derechos (en algunos pases fueron tratados como menores de edad, tutelados por el estado, discapacitados legalmente). La democracia representativa, la participacin poltica institucional, la igualdad ante la ley,

420

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

el debido proceso, el respeto de sus lenguas, culturas, religiones y tradiciones, as como la dignidad acordada por el resto de la sociedad nacional; todo esto no era para los indios. Muchos indgenas interiorizaban de hecho los estereotipos y los estigmas que les fueron impuestos por los sectores dominantes, y recurran a la auto-negacin y la auto-denigracin con tal de ser aceptados por los no indios. Otros desarrollaron una "cultura de la resistencia", volviendo hacia adentro, evitando el contacto con el mundo exteriorlo ms posible (una reaccin que en aos recientes ha sido cada vez ms difcil de mantener). Otros ms, conscientes de que el modelo existente de estado nacional les niega su identidad y su sobrevivencia como culturas viables, han comenzado a cuestionar la idea dominante de la nacin, al proponer concepciones alternativas de estado multicultural y politnico. sta es una de las demandas que el nuevo movimiento indgena ha estado proponiendo en aos recientes. No hay duda de que el movimiento indgena se ha inspirado a su vez en las luchas anticoloniales de liberacin de los aos de posguerra. Los intelectuales indgenas se han identificado con los movimientos de liberacin nacional, considerando con frecuencia que sus propias luchas tambin son anticoloniales, porque sus pueblos fueron vctimas de un colonialismo anterior que se transform en colonialismo interno durante el perodo independiente. Al observar los logros de los movimientos anticoloniales y de liberacin nacional, es probable que se hicieran la pregunta, " Y nosotros por qu no?" De hecho, en los numerosos manifiestos y proclamas indgenas, los pueblos indios de Amrica Latina son presentados como vctimas del colonialismo y su lucha como una resistencia anticolonial. Esto fue formulado y repetido de manera muy clara en numerosos foros nacionales e internacionales durante las conmemoraciones del 500 aniversario del "Encuentro de Dos Mundos", un evento que estimul an ms la constitucin de las organizaciones indgenas en el continente. VIII. HACIA UNA NUEVA VISIN El surgimiento de las organizaciones indgenas tambin refleja la emergencia de una cosmovisin indgena o indianista, que todava no constituye una ideologa poltica estructurada y coherente, pero que contiene elementos de ella que la distinguen claramente de otras ideologas que permearon el pensamiento social durante muchas dcadas. Tal parece que la emergente intelectualidad indgena rechaz las ideologas hegemnicas

Rodolfo Stavenhagen

42/

de la poca porque stas no encaraban la problemtica de los pueblos indgenas y el estado nacional en forma adecuada, y luego se dedic a construir sus propios textos ideolgicos. Estrechamente vinculado a las ideas del desarrollo econmico y de la construccin nacional, est el concepto de "modernizacin", que alguna vez fue promovido como un proceso social universalizante e inclusivo que abarcara eventualmente a todas las formas tradicionales, atrasadas o premodernas de sociedad. Se consideraba que estas formas eran propias de las comunidades y las culturas indgenas, y que por lo tanto estaban destinadas a desaparecer. Las polticas de modernizacin, promovidas como un remedio al subdesarrollo y la pobreza, fueron diseadas para acelerar este proceso, considerado por muchos como inevitable y deseable. El paradigma de la modernizacin, an mantenido en alto por los estadistas como sinnimo de progreso y por lo tanto moralmente legtimo, es considerado hoy en da por muchos activistas indgenas y sus simpatizantes como poco menos que etnocida. La ideologa indianista emergente encuentra poco apoyo en este paradigma y generalmente lo rechaza como objetivo viable para los pueblos indgenas. Esta tensin se expresa claramente en los conflictos en torno de los cambios ecolgicos, particularmente en las regiones de selva hmeda tropical. En dichas regiones, la modernizacin se identifica con frecuencia con vastas transformaciones ecolgicas que destruyen los recursos biticos del bosque tropical, el habitat de numerosos grupos indgenas. La teora de la modernizacin (una de las modas intelectuales asociadas a la sociologa del desarrollo) tambin planteaba la necesidad de profundos cambios en los valores culturales de las poblaciones "atrasadas" y "tradicionales". Diversas escuelas de "cientistas sociales aplicados" aplicaban sus conocimientos para decirles a las poblaciones indgenas del mundo que sus modos de vida estaban moralmente equivocados (el enfoque misionero) o que eran disfuncionales al mundo moderno (el enfoque tecnocrtico). Los pueblos indgenas que aceptaban estos argumentos bien pronto se encontraban moralmente despojados, culturalmente empobrecidos y materialmente devastados. La ideologa indgena (o indianista) actual cuestiona por ello al paradigma de la modernizacin como irrelevante en el mejor de los casos, y como potencialmente destructivo de los valores indgenas. Durante dcadas, el enfoque de la modernizacin con respecto a los cambios sociales y culturales entre los pueblos indgenas compiti con la

422

Ensayos en Honora Fernando Valio Jimnez

visin del mundo del marxismo, no slo como un mapa cognoscitivo del "mundo real" en el cual se encontraban los pueblos indgenas, sino tambin como una gua revolucionara para la accin y la transformacin histrica. Los grupos politicos marxistas y sus diversas tendencias tenan a veces sus plataformas "indigenistas" (cuando pensaban en los pueblos indgenas, lo cual no suceda con frecuencia). Generalmente sto significaba invitar a los indios a que se deshicieran de sus identidades indgenas para incorporarse a la lucha de clases como campesinos pobres y explotados. Algunas veces, significaba simplemente rechazar llanamente a los pueblos indgenas como demasiado primitivos para comprender la lucha de clases y concentrar su atencin en la revolucin entre las clases "avanzadas" de Amrica Latina, en primer lugar el proletariado urbano. Se sostena que una vez ganada la batalla, un gobierno revolucionario ilustrado llevara el progreso a los indgenas atrasados. Los intelectuales indgenas reconocan que la visin marxista ortodoxa del "problema indgena" no era tan distinta del enfoque de la "modernizacin" discutido con anterioridad. Algunos de ellos rechazaron ambos enfoques como siendo productos del "Occidente colonizador". El escepticismo indgena aumentaba conforme algunos grupos indgenas se encontraron literalmente entre el fuego cruzado de las guerrillas izquierdistas y los ejrcitos represores en diversos estados latinoamericanos durante los setentas y los ochentas (Bolivia, Colombia, Guatemala, Per. En Nicaragua, se encontraron entre un gobierno revolucionario izquierdista y los contras organizados por Estados Unidos). As, la ideologa indianista surgi como una alternativa al vaco ideolgico (en cuanto a pueblos indgenas se refiere) de las principales filosofas polticas tanto liberales como marxistas. Si bien sera difcil hablar actualmente de una ideologa indianista acabada, estructurada y coherente (de hecho, podra nunca ocurrir), existe cierto nmero de temas e hilos conductores que persiste y reaparece en las diversas corrientes del "indianismo", tal como se expresa en los documentos de las organizaciones, de los grupos, seminarios, conferencias, talleres, revistas y peridicos indgenas. Estos temas van de la mano frecuentemente con demandas especficas planteadas principalmente a los gobiernos, pero tambin a veces a la sociedad en su conjunto. Estos temas pueden agruparse bajo cinco grandes rubros:

Rodolfo Stavenhagen

423

1) Definicin y status legal. Mientras que los burcratas, los juristas y los antroplogos (as como alguno que otro misionero) se han complicado la vida en tomo a la cuestin de quin es y quin no es indio (o lo que constitu ye lo "indgena") -por lo que la definicin y cuantificacin de los pueblos indgenas en Amrica Latina es una tarea ambigua- el derecho a la auto-definicin es una de las demandas recurrentes de las organizaciones indgenas. Ahora se ha transformado en una cuestin de identidad cultural, y con frecuencia un asunto de honor (independientemente de criterios tan "objetivos" como el uso de la lengua, el vestido, o la participacin activa en la vida de la comunidad). Ms que una eleccin individual, se trata para muchas organizaciones del reconocimiento grupal y de la identidad colectiva. Mientras ser indgena significa estar estigmatizado, la auto-identificacin no ofrece mayores incentivos; pero como estn cambiando los tiempos, la auto-identificacin indgena se ha vuelto un instrumento poltico en un espacio social contestado.

En la medida en que las etiquetas sociales y culturales con frecuencia implican un status legal especfico, y en que la atribucin del status legal ha sido tpicamente una prerrogativa de los gobiernos, las organizaciones indgenas que reclaman el derecho de auto-definicin (que es considerado ahora como un derecho humano fundamental), tambin cuestionan la autoridad de los gobiernos a imponer este status unilateralmente (que es de hecho lo que ha ocurrido desde el principio). El movimiento indgena reclama un nuevo status para los pueblos indgenas en el marco de una sociedad democrtica, reclamo que en los ltimos aos encuentra su expresin en los cambios legislativos y constitucionales mencionados al inicio de este ensayo.

2) Derecho a la tierra. Aunque los derechos a la tierra y la cuestin agraria ya no reciben mucha atencin en la era de laglobalizacin econmica, estos problemas son fundamentales para la sobrevivencia de los pueblos indgenas en Amrica Latina, y constituyen una de sus demandas principales. La prdida de sus tierras (esencial para su modo de vida) ha sido una constante en la historia indgena de Amrica Latina, y la lucha por la preservacin o la restitucin de sus derechos agrarios est en la base de muchos de los intentos recientes de los indgenas por organizarse. La tierra y sus diversos recursos (los bosques, el agua, la fauna y la flora, incluso los minerales) se ven principalmente como bienes colectivos, comunales, aunque la nocin de los derechos de propiedad individual ha penetrado entre

424

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

los indgenas despus de dcadas de expansin capitalista. Luchas agrarias han tenido lugar entre los mapuches de Chile, en el altiplano andino en Per y. Ecuador, entre los mayas de Guatemala, y se encuentran en la base de los conflictos sociales en Mxico, inclusive el levantamiento indgena en Chiapas en 1994. La cuestin de la tierra no est an resuelta para el campesinado indgena en Amrica Latina, y su descuido por parte de los gobiernos -despus de la ola de reformas agrarias durante los sesentas, como parte del programa de la Alianza para el Progreso- impone severas cargas a los pueblos indgenas. Si bien los derechos agrarios en sentido estricto se refieren a los recursos productivos, los pueblos indgenas tambin reclaman con insistencia sus derechos territoriales, es decir, el reconocimiento y la delimitacin legal de sus territorios ancestrales, ocupados en forma continUa por un grupo indgena a lo largo del tiempo, y que generalmente representa el espacio geogrfico necesario para la reproduccin cultural y social del grupo. Los territorios indios han sufrido graves prdidas como resultado de la colonizacin del exterior o expropiaciones decretadas por los gobiernos, y hay consenso de que sin su propio territorio, la sobrevivencia social y cultural de los pueblos indgenas se ve seriamente amenazada.
3) La identidad cultural. El cambio cultural espontneo y el proceso de aculturacin, as como las polticas estatales de asimilacin de los pueblos indgenas, se han considerado como etnocidas, es decir que ponen en peligro la sobrevivencia de las culturas indgenas. A travs de una cultura pasiva de resistencia, numerosos pueblos indgenas han logrado preservar elementos de su cultura y mantener su identidad tnica, la cual se ha visto fortalecida en aos recientes por el renacimiento cultural consciente fomentado por las lites indgenas y los militantes culturales. As, por ejemplo, la cultura maya est siendo promovida activamente en Guatemala por numerosas organizaciones indgenas (adems, en un ambiente altamente represivo, la actividad propiamente cultural es algo menos peligrosa que una actividad abiertamente poltica). Las lenguas y tradiciones quechuas y aymaras son revividas en los pases andinos; y en Mxico una organizacin de escritores e intelectuales indgenas promueve las literaturas indgenas. Algunas veces, estas actividades reciben apoyo gubernamental, pero generalmente dependen de sus propios recursos, tal vez con alguna ayuda de una ONG simpatizante.

Rodolfo Stavenhagen

425

Desde el siglo diecinueve el castellano fue declarado lengua oficial y nacional de los estados hispanoparlantes de Amrica Latina, y las lenguas indgenas fueron calificadas de "dialectos" en el mejor de los casos, no merecedoras de ser preservadas. En consecuencia, la educacin formal y privada (generalmente misionera) les impuso a los grupos indgenas la lengua del estado, y con frecuencia prohiba incluso su uso en las instancias pblicas (procedimientos legales, administracin municipal etc.). Con tal desventaja en el uso de sus propias lenguas, los derechos de los pueblos indgenas eran fcil y sistemticamente vulnerados. En aos recientes, como resultado de las demandas indgenas y de la re-evaluacin de las polticas indigenistas por parte de maestros y cientficos sociales, algunos gobiernos han aplicado programas de educacin bilinge en las regiones indgenas. Las organizaciones indgenas ahora reclaman servicios educativos en sus propios idiomas, programas de capacitacin de maestros para sus propias gentes y contenidos curriculares que tomen en cuenta las culturas indgenas. En algunos estados (por ejemplo, en Per), las lenguas indgenas ahora han sido reconocidas como lenguas nacionales. En otros, en los asuntos administrativos y jurdicos de inters para los indios se debe permitir el uso de las lenguas indgenas.

4) Organizacin social y costumbre jurdica. La vida comunitaria indgena, y por tanto, la viabilidad de las culturas indgenas, dependen de la vitalidad de la organizacin social del grupo y, en muchos casos, del uso activo de la costumbre jurdica local. Esto se ha transformado desde hace poco en una demanda importante de las organizaciones indgenas, en la medida en que el no reconocimiento de la organizacin social local y de la costumbre jurdica por parte del sistemajurdico estatal y de la administracin p,jblica tambin contribuye al debilitamiento y la desaparicin potencial de las culturas indgenas.
Ningn .estado latinoamericano reconoce formalmente el pluralismo legal, pero siempre ha existido cierto grado de tolerancia para los "usos y costumbres" locales (en la poca colonial un sistema jurdico especial para las "Repblicas de Indios" fue establecido por la Corona). Muchas organizaciones indgenas ahora han planteado como objetivo el reconocimiento formal de la costumbre jurdica y de las formas tradicionales de autoridad local, de resolucin de conflictos, prcticas relativas a la herencia y el patrimonio, patrones de uso de la tierra y los recursos comunales, etc. Aqu se estn planteando demandas polticas que se

426

Ensayos en Honor a Fernando Valio Jimnez

expresan con frecuencia en el objetivo indgena de lograr un mayor grado de 5) Participacin poltica. Las organizaciones indgenas ahora no slo reclaman mayor representacin poltica en las instituciones gubernamentales (consejos municipales, legislaturas estatales, congresos nacionales), sino que tambin tratan de obtener el derecho a la libre determinacin (garantizado en el derecho internacional), que se expresa a travs de la autonoma y el autogobierno local y regional. Muchos estados todava temen estas demandas, porque creen que seran un paso hacia la secesin y la fragmentacin del estado nacional, pero las organizaciones indgenas generalmente insisten en que slo piden autodeterminacin interna y mayor participacin en la
poltica nacional, no como una minora excluida, sino como los descendientes

de los primeros habitantes del pas, por lo tanto como los "autnticos" representantes de la "nacin". Varios pases, como Nicaragua, Panam y Brasil, han adoptado sendos estatutos de autonoma para las regiones indgenas, y otros estn contemplando hacerlo. Esta es una temtica que sin duda producir numerosas controversias en el futuro. La evolucin del campo de los derechos indgenas a nivel internacional en aos recientes, ha tenido fuerte influencia en la posicin y la evolucin de las organizaciones indgenas en Amrica Latina, y puede haber influido tambin en la evolucin de las posiciones de los gobiernos. El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de la ONU ha venido preparando un proyecto de Declaracin de Derechos Indgenas desde 1982. Los gobiernos latinoamericanos al principio prestaban poca atencin a estos trabajos, pero al pasar los aos estn tomando un mayor inters. Al principio, la representacin indgena latinoamericana fue escasa, pero en aos recientes ms y ms organizaciones indgenas de la regin han participado en los debates anuales del Grupo de Trabajo en Ginebra. La asistencia a estas reuniones proporciona una oportunidad a muchos lderes indgenas de conocer el medio ambiente internacional, tomar contactos con sus congneres de otros pases, y de esta manera fortalecer su propia labor organizativa nacional. Cualquiera que sea el resultado final del proyecto de Declaracin (puede ser que la Asamblea General de la ONU la apruebe con modificaciones), las organizaciones indgenas ya se refieren a sus diversos artculos provisionales como un punto de referencia necesario en su propio

Rodo/fo Stavenhagen

427

discurso poltico. As, por ejemplo, la afirmacin de que los pueblos indgenas, como todos los pueblos, tienen el derecho a la libre determinacin. Por otra parte, la representacin indgena no fue muy numerosa en los debates previos a la adopcin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo en 1989. Los puntos de vista indgenas fueron expresados principalmente por los delegados obreros ante la OIT, quienes no siempre estaban muy bien enterados de estos asuntos. Ya que el Convenio 169 ha sido ratificado por cierto nmero de estados latinoamericanos, las organizaciones indgenas se refieren a l con razn como uno de los instrumentos legales existentes que obligan a los gobiernos, y en consecuencia promueven activamente su ratificacin en los pases que an no lo han ratificado. En la medida en que existe un derecho internacional emergente de los derechos indgenas, las organizaciones indgenas en Amrica Latina lo utilizarn tanto en lo jurdico como en lo poltico. El discurso indgena ocurre en la interseccin de los temas referentes a los derechos humanos, la democracia, el desarrollo y el medio ambiente. Se ha vuelto ms claro que las demandas indgenas preocupan no solamente a los pueblos indgenas sino que involucran a toda la sociedad nacional. Los pueblos indgenas reclaman no solamente ms y mejor democracia, o la mejor aplicacin de los mecanismos de defensa y proteccin de los derechos humanos, o mayor participacin en los beneficios de los programas de desarrollo. De hecho, estn cuestionando y desafiando las premisas mismas sobre las cuales ha sido erigido el estado nacin en Amrica Latina desde hace casi dos siglos.

428

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

IX. REFERENCIAS
Alb, Xavier. 1994, "And from Kataristas to MNRistas? The Surprising and Bold AlIiance Between Aymaras and Neoliberals in Bolivia", en Donna Lee van Cott (Ed.), Indigenous Peoples and Democracy in Latin America, New York, St, Martin' s Press. Arias, Arturo, 1990. "Changing Indian Identity; Guatemala' s Violent Transition to Modemity", en Carol A. Smith (Ed.), Guatemalan Indiansand the State, 1540 to 1988, Austin, Universitiy of Texas Press. Bonfil, Guillenno et al. 1982. Amrica Latina; Etnodesarrollo y etnocidio, San Jos, Costa Rica, Ediciones FLACSO. Brysk, Alison. 1994. "Acting Globally: lndian Rights and Intemational Politics in Latin America", en Donna Lee Van Cott (Ed.), lndigenous Peoples and Democracy in Latin America, New York, SI. Martin's Press. CELADE et al. 1994. Estudios sociodemogrficos de pueblos indgenas, Santiago de Chile, 1994. Davis, Shelton, 1977, Victims olthe Miracle, Development and the Indians 01 Brazil, Cambridge, Cambridge University Press. Descola, Phillippe, 1988. "Etnicidad y desarrollo econmico: el caso de la Federacin de Centros Shuar", en Varios.

Indianidad, etnocidio, indigenismo en Amrica Latina, Mxico, Instituto Indigenista Interamericano y CEMCA.
Daz- Polanco, Hctor, 1985. La cuestin tnico-nacional, Mxico, Editorial Lnea.

Rodolfo Stavenhagen

429

Gonzlez, Mary Lisbeth. 1994. "How many indigenous peopleT', in Psacharopoulos & Patrinos. Guerrero, Andrs. 1993. "De sujetos indios o ciudadanos tnicos: de la manifestacin de 1961 al levantamiento indgena de 1990", en Varios, Democracia, etnicidad y violencia poltica en los pases andinos, Lima, Instituto de Estudios Peruanos y Instituto Francs de Estudios Andinos. barra, Alicia, 1987. Los indgenas y el estado en el Ecuador, Quito, Ediciones Abya-Yala. Le Bot, Ivon. 1995. La guerra en tierras mayas, Comunidad, violencia y modernidad en Guatemala (1970-1992), Mxico, Fondo de Cultura Econmica. Psacharopoulos, George & Harry Anthony Patrinos (Eds.), 1994.lndigenous People and Poverty in Latin America, An Empirical Analysis, Washington, D.C., The World Bank. Salazar, Ernesto, 1981, "La Federacin Shuary la frontera de la colonizacin" , en WhiUen Jr., Norrnan E. (Ed.), Amazona ecuatoriana, La otra cara del progreso, Mundo Shuar (Ecuador). Stavenhagen, Rodolfo, 1988, Derecho indgena y derechos humanos en Amrica Latina, Mxico, El Colegio de Mxico e Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Stavenhagen, Rodolfo, 1990: The Ethnic Question: Development, Conflicts and Human Rights. Tokyo, The United Nations University Press. Stavenhagen, Rodolfo, 1992. "La situacin y los derechos de los pueblos indgenas de Amrica", AMRICA INDGENA, Vol. LII, pags. 1-2, enerojunio 1992, pp. 63-118. Vilas, Carlos M. 1992. Estado, clase y etnicidad; la Costa Atlntica de Nicaragua, Mxico, Fondo de Cultura Econmica.

EL RACISMO COMO ESTRUCTURA DISCURSIVA CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS


Eugenio RAL ZAFFARONI*

Argentino, Abogado, Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Miembro de la Asamblea de Buenos Aires, fue Miembro de la Cmara Penal Nacional y Constitucional Constituyente por el FREPASO de 1994 a 1995 y ex Director de ILANUD en Costa

Rica

EL RACISMO COMO ESTRUCTURA DISCURSIVA CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS*


Eugenio RAL ZAFFARONI

l. El artculo primero de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tiene el sentido de un cambio de paradigma: hasta la Segunda Guerra Mundial, el racismo no era patrimonio de las potencias del eje sino que constitua un paradigma o marco general de pensamiento para un amplio sector del saber. El horror del holocausto, llevando la lgica genocida del racismo hasta sus ltimas consecuencias, determin la rpida cancelacin del mismo. Con frecuencia se ha observado -especialmente por los sectores que resisten a los Derechos Humanos- que ese dispositivo no pasa de ser un precepto moral. Es verdad que, privado de su marco histrico, parece poco significativo en el plano jurdico, pero lo que esos sectores pretenden ignorar es justamente su relevancia como renuncia al paradigma racista y, ms ampliamente, al presupuesto del racismo, que es la jerarquizacin biolgica de los seres humanos. Pero el discurso racista no ha muerto. Menos an han muerto los discursos que intentan o intentarn reemplazarlo para cristalizar relaciones de poder violatorias de los Derechos Humanos. De all la necesidad de investigar esos discursos, que no son meras piezas de museo: con frecuencia se los saca a luz, se los desempolva y se intenta venderlos como novedades

El presente texto est elaborado sobre la base de la exposicin sostenida en el 3er. Seminario Internacional del Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 25 a 27 de
junio de 1997.

434

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

pseudocientficas al incauto que nunca resolvi el viejo desvn de los discursos olvidados. 2. En una de las ms difundidas monografas sobre el racismo en los ltimos aos 1 se establecen tres niveles de racismo; uno inorgnico, ms o menos presente en todas las sociedades, con manifestaciones aisladas; otro orgnico, en que el racismo tiene instituciones que lo postulan, discursos propios, ideologa; y una tercera, de racismo oficial, que tiene lugar cuando el estado lo asume como ideologa propia. Cuando nos referimos al discurso racista, es claro que aludimos, por lo menos, al segundo de estos niveles, pues el primero -inorgnico o cotidiano 2- carece de discurso. Cuando nos enfrentamos con los discursos racistas, en cualquiera de los niveles en que stos se producen y emplean, lo primero que llama la atencin es su irracionalidad extrema, al punto de caer en lo ridculo. El discurso racista toca la fibra de la risa, de lo que fue caracterizado como lo ms propio de lo humano --el horno ridens 3-, o sea que, los recursos jerarquizan tes entre humanos terminan conmoviendo el propio carcter ldico de ste hasta provocar su risa. Argumentalmente son un juego ridculo, pero sin embargo, tienen eficacia. Es precisamente su eficacia lo que nos impone la necesidad de conocerlos para enfrentarlos. Hay algo en ellos que no es ridculo, por mucho que, a la hora de analizarlos, sus contenidos se nos disuelven en lo ridculo. Me parece claro que la estrategia frente a los discursos racistas no puede consistir en centrar las bateras contra la arena de los contenidos. Si hay algo que le otorga eficacia es su estructura que, por simplista, resulta eficaz. La tesis que sostengo y que tratar de demostrar, es que slo existe una estructura del discurso racista, una nica estructura discursi va que se rellena con los ms dispares y disparatados contenidos. En un viejo trabajo criminolgico de Sykes-Matza de 1967
4 ,

que

1.
2.

3. 4.

Cfr. Michel Wieviorka. El espacio del racismo. Barcelona. 1992. Lo denominan "cotidiano" Laura Balbo-Luigi Manconi, Razzismi, Un vocaholario, Feltrielli, 1993, p. 88. Cfr. J. Huizinga, Homo ludens. E/juego y la cultura, Mxico, 1943. M. Sykes-D. Matza, TechniquesofneUlTali7Jltion. A theoryofllinquency, en "American Sociological Review", XXII, p. 664.

Eugenio Ral Zaffaroni

435

complementa la teora de la asociacin diferencial de Sutherland 5 , estos autores se referan a las tcnicas de neutralizacin como parte de la educacin diferencial de los criminales. En definitiva se trataba de procesos de internalizacin de discursos racionalizantes (cuestin que psicolgicamente se vincula a los mecanismos de huida -la racionalizacin es uno de ellos- sobre los que investig Anna Freud) que consisten en una ampliacin aplicacin aberrante de las causas de justificacin y de inculpabilidad del cdigo penal. Aunque la criminologa se haya desplazado ahora por otros carriles, los discursos racistas, a poco que se observen, no son ms que tcnicas de neutralizacin aplicada a la programacin expresa o tcita de empresas genocidas, especialmente a travs de lo que esos autores llamaron en su momento devaluacin de la vctima. La estructura de cualquier discurso racista consiste, ante todo, en una devaluacin de la vctima acompaada de una ampliacin de la legtima defensa y del estado de necesidad. Esta estructura se apoya en dos vigas o elementos dogmticos presupuestos: a) lajerarquizacin biolgica y b) la cosmovisin conspiraliva. A su vez, toda la construccin se envuelve con un manto de humanitarismo notoriamente hipcrita. 3. El elemento dogmtico de jerarquizacin biolgica se halla presupuesto al discurso: la continuidad de la naturaleza impone que nada se produzca por saltos, sino por evolucin. Por ende, desde el ser unicelular hasta el humano hay un programa continuo, que inferior a superior, o sea, jerrquica. Por ello, en toda manifestacin de la vida hay jerarquas, no slo hasta llegar a lo humano, sino incluso dentro del mismo fenmeno humano. 6 Sin este presupuesto dogmtico no hay discurso racista que se sostenga. De all que todo discurso racista participe de las restantes consecuencias de la jerarquizacin biolgica y, por ende, no lo haya que no sea al mismo tiempo sexista, que no preconice la discriminacin de gnero, que no atribuya roles fijos e inmutables por sexo, que no tenga como valor esttico positivo el del macho joven y como valor moral los del patriarcalismo7, que
5. 6.
Cfe. George

Erwin H. Sutherland - Doald R. Cressey, Crimin%gy, New York, 1978, p. 80. L Mosse, Il razzismo in Europa, Dalle origine all'olocausto, Laterza,

1992.
7.
La tolerancia anterior al discurso racista puro ha sido investigada en distintS pocas; Guiseppe Lelio Arrighi, La storia delfemminismo, Firenze. 1911: Romano Canosa, Storia di una grande paura. La sodomia a Firenze e Venezianel Quattrocento, Milano,

436

Ensayos en Honora Fernando Vatio Jimnez

no desprecie a los que padezcan enfermedades o cualquier minusvala fsica o mental, que no considere la salud como valor tan supremo que deba sacrificarse a quien no puede gozar de ella, que clasifique a los humanos por su supuesto valor vital o algo semejante, que deteste cualquier txico hasta postular su erradicacin violenta, etc. 4. El segundo elemento dogmtico sin el cual ningn discurso racista se sostiene es la cosmovisin conspirativa: se trata de presuponer que el mundo est invariablemente regido por una intencionalidad que siempre tiene un autor humano conciente. Es una visin sedante del mundo, que tranquiliza porque siempre sabe quin es el enemigo y dnde se encuentra. Una de las principales causas de la eficacia de la estructura discursiva racista es, justamente, que a partir de este presupuesto dogmtico, no deja lugar para la angustia que provoca el mal sin autor o sin autor conocido, responsable y doloso: el discurso racista siempre sabe quin es el autor de todos los males, por eso rebaja los niveles de angustia del ser humano, lanzando a la angustia por su esencia. La conspiracin puede serlo en sentido estricto, como en los llamados "Protocolos de los sabios de Sin,,8, o menos estricto, como en las coaliciones de inferiores o degenerados, destinados a controlar y suprimir a los superiores iluminados y portadores de la verdad biolgica? 5. Completa los caracteres estructurales de todo discurso racista un falso humanitarismo: los autores parecen detenerse antes de extraer las consecuencias ltimas de sus postulados. En ocasiones se tiene la impresin de hallarse ante componentes hipcritas; en otras, es innegable que su formacin burguesa les impide completar la lgica de su propio discurso, que, acabando el silogismo, los llevara inevitablemente al genocido y al holocausto. Esta ltima reserva de moral burguesa hace que con frecuencia sus exposiciones se cierren con invocaciones a la tutela de los inferiores o
1991: John Boswell, Cristianismo, tolerancia social y homosexualidad. Barcelona, 1993: la vinculacin de estos valores con los autores racistas en el siglo pasado argentino, en Jorge Salessi, Mdicos, maleantes y maricas. Higiene, criminologa y homosexualidad en la construccin de la nacin Argentina. (Buenos Aires: 1871 1914), Buenos Aires, 1995. V. el clsico de Norman Cohn, El mito de la conspiracin juda mundial. Los Protocolos de los Sabios de Sin, Madrid, 1983; sobre ste, Etiemble, Racismes. Pars, 1986. UnasuertedealertasobreestepeligrodegenerativoenFrancscodeVeyga,Degeneracin y degenerados, Miseria. v,do y delito. Buenos Aires. 1938.

8.
9.

Eugenio Ral Zaffaroni

437

a la piedad hacia los mismos, dejndole la tarea de extraer las consecuencias ltimas a los visionarios polticos y sicarios que los sigan, carentes de tales prejuicios. Esta caracterstica invita a algunos observadores ingenuos a asumir la defensa de los racistas, con el argumento de que ellos jams postularon lo que realizaron quienes en ellos se inspiraron. 6. Estos componentes estructurales de todos los discursos racistas pueden verificarse sin mayor esfuerzo. Por razones de espacio me limitar a su verificacin en las lneas generales de estos discursos, que pueden clasificarse en dos grandes variables: existen discursos racistas generativos o de decadencia y discursos racistas evolutivos. Para los primeros la jerarquizacin biolgica se impone porque los superiores deben gobernar, orientar o defenderse, de quienes han decado biolgicamente; para los segundos, se impone porque los superiores han alcanzado un grado de evolucin mayor que los inferiores en el curso de un proceso continuo de l' progreso b10 glco. lO
7. A la primera categora pertenecen los racismos de Chamberlain 11 , .. 12 y Rosen berg 13 . Reconocen como anteced ' entes i os racismos W emmger franceses del siglo XVIII, en que alternativamente, las noblezas de Pars o de las provincias pretendan aduearse de los francos y atribuan a sus l4 competidoras origen galo . Sin duda que el ms difundido ideol~ico de esta vertiente de discursos racistas fue el conde de Gobineau 1 Este sustentaba la inslita tesis de que en la argamasa racial francesa se hallaba un predominio de los amarillos en la burguesa (la raza amarilla se inclinaba hacia los intereses mundanos: el comercio), de los negros en la plebe revolucionaria (indomesticable) y de los gennanos indoeuropeos blancos
10. 11. Sobre ello, n. trabajo, Criminologa. Aproximacin desde un margen, Bogot. 1988. Houston, Stewart Chamberlain, Die Grundlagen des neunzehnten Jahrhunderts, Mnichen, 1906; su actitud frente al nazismo, en Joachim C. Fest. Hitler, Rizzoli, 1991. p.472. Otto Weininger, Sesso e carattere, Torino, 1922. Alfred Rosenberg, El mito del siglo 20. Una valoracin de las luchas anmicoespirituales de lasformas en nuestro tiempo, Buenos Aires, 1976; en anlogo corriente se inscriben los otros racistas del nacionalsocialismo (Gnter, Clauss, Graf, Brohemer), de por Mosse, La cultura nazi, Barcelona, 1973, p. 87. Sobre ello, Michael Bureigh - Wolfgang Wippermann, Lo Stato razziate, Germania 1933-1945, Rizzoli, 1992; Micheal Foucault, Genealoga del racismo. De la guerra de las razas aL racismo de Estados, Madrid, 1992. Arthur de Gobineau, Essai sur l'inegalit des races humaines, Pars, 1967; sobre su vida: J.N. Faure-Biguet, Gobineau, Pars, 1930; George Raeders, O inimigo cordial do Brasil, O Conde de Gobineau no Brasil, Ro de Janeiro, 1988.

12. 13.

14.

15.

438

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

puros en la nobleza (inclinados a las ms altas manifestaciones del espritu). Su piedad le llevaba a admirar a los judos y a sostener que el cristianismo, sin duda creacin de la raza superior, era tan generoso y humano, que las otras razas podan comprenderlo. Se declaraba enemigo de la esclavitud en nombre de la civilizacin, como otra muestra de su piedad. Las mayoras, dominadas por los componentes amarillos y negros, significaban un peligro para la espiritualidad blanca, pero no llegaba a las conclusiones genocidas que los presupuestos de su discurso implicaban. 8. A la segunda categora pertenecen los discursos evolutivos del llamado darwinismo social, aunque en rigor su idelogo ms difundido fue l6 Herbert Spencer Dentro de esta ptica, los inferiores lo eran por no haber alcanzado an el mismo grado de desarrollo que los superiores blancos puros y colonizadores. De cualquier manera hay curiosos cruces discursivos entre ambas tendencias: la eugenesia de Galton y sus seguidores adverta sobre los riesgos de la decadencia por mala eleccin de los reproductores, en la lnea del darwnismo. Lothrot Stoddard, el racista norteamericano de los aos veinte, atribua la revolucin rusa a una revuelta contra la civilizacin producida por la decadencia biolgica de la especie 17, proponiendo el restablecimiento de las reglas de la evolucin alternadas por condiciones
16. Se duda hoy si es correcto hablar de "darwinismo social" o de "spencerianismo biolgico" (Cfr., Marvin Harris, El desarrollo de la teora antropolgica. Una historia de las teorfas de la cultura. Madrid. 1983), pero su difusin en ciencias sociales se debe sin duda a Herben Spencer, Principes de Socio/agie. Parfs, 1883; La morale des dijfrenls peuples el la marate personnelle, Paris, 1896; un divulgador popular fue
Emst Haeckel, Die Weltriitsel. Gemeinverstdndliche Studien ber deteministischen Philosophie, Leipzig, 1909; sobre su vida, Wilhelm Blsche, Emst Haeckel, Ein Lebensbild, Berlin u. Leipzig, s.d. Lothrop Stoddard, The revolt against civilization. The menaee on lhe under-man, London, 1923; en 1938 Antonio Vellejo Ngera buscaba el gen del comunismo entre los prisioneros de las brigadas internacionales en Espaa (no en "El Pas", enero de 1996). La idea de cruzamiento por filos genticos incompatibles por lejanos (base del apartheid) proviene de la psiquiatra colonialista francesa (uno de sus sostenedores basado en la experiencia haitiana fue A. Corre, Le crime en pays croles (esquisse d'ethnographie criminelle). Pars, 1889) y fue seguida por varios autores latinoameicanos: C.D. Bunge, Nuestra Amrica, Ensayo de psicologa social, Buenos Aires, 1903; Reimundo Nina Rodrguez, Os africanos no Brazil, Sao Paulo, 1932; sobre Nina Rodrguez tambin: Lilia Moritz Schwarcz, O espectculo das raras, Cientis/as, instituiroes e questo racial no Brasil 1870-1930, Sao Paulo. 1993. Cercano a esta tesis se hallaba Gustave Le Bon, La psicologa poli/iea y la defensa social, Madrid, 1912; Bases cientificas de unaftlosofia de la historia, Madrid, 1931.

17.

Eugenio Ral Zaffaroni

439

negativas que impedan la seleccin natural, provocando under-men. No obstante, terminaba su libro proponiendo medidas que cambiaran el destino de la especie en el curso de algunos siglos, sin propiciar el genocidio de los sub hombres revolucionarios. En este cruce de involucionismo degenerativo y evolucionismo selectivo
natural perturbado se enmarcan otros discursos racistas que espiritualizan la

cuestin, como el de Mme. Blavatskyl8, que se refiere al Karma de los pueblosl 9 9. Como puede verse, en todos los casos se hallan presentes los elementos a que nos referimos al comienzo. Todos parten del presupuesto de la jerarquizacin biolgica: para unos hubo una jerarqua biolgica superior originaria (raza aria) que decae por cruzamiento; para otros hay una jerarqua superior por mayor evolucin. En todos hallarnos la cosmovisin conspirativa: la raza superior amenazada por la decadencia encuentra mltiples conspiraciones, que van desde los judos hasta los revolucionarios franceses. Los evolutivos tambin: los bolcheviques para Stoddard o los provocadores del caos para los spencerianos (la bsqueda de soluciones fciles, el socialismo). Todos proponen medidas de defensa que parten de la devaluacin de la vctima(inferior), pero que son necesarias: la planificacin de la reproduccin, el apartheid, la tutela, etc. Por lo general, no }6roponen el holocausto sino el genocidio disfrazado de extincin piadosa , lo que ofrece el elemento de humanitarismo hipcrita: la eliminacin de los inferiores por seleccin que impida su reproduccin implica destruccin del grupo y de su cultura. 10. Es muy saludable que estos temas sean recordados por los juristas en general, pero quizs quienes ms cercanamente deban profundizar en la naturaleza y estructura de los discursos racistas sean los penalistas y, como saber social cercano a los mismos, los criminlogos. Entre otras cosas siempre ser til recordar que en el siglo pasado y buena parte del presente, la criminologa fue un discurso racista.

18. 19. 20.

Cfr. H.P. Blavatsky, La clave de la teosofia, Buenos Aires, 1991. Sobre racismos esotricos, Giorgio Galli, Hitler e ii nazismo magico, Le componen ti esoteriche del Reich millenario, Rizzoli, 1993. Asi, Jos Ingenieros, Las razas inferiores. en "Recuerdos de viaje", Buenos Aires, 1957,p.115.

440

Ensayos en Honor a Fernando Vatio Jimnez

No es momento de detallarlo, pero para nosotros es primer discurso criminolgico coherentemente desarrollado e integrado con el derecho penal, el procesal penal y la criminalista proviene de la edad media: es el Malleus Maleficarum (Martillo de las brujas o manual de la inquisicin) 21 yen l se observa claramente lajerarquizacin biolgica, al considerar a la mujer como un ser biolgicamente inferior al hombre y al postular el origen gentico de la disposicin al mal. No lo son menos las versiones de los fisiognomistas : la posibilidad de descubrir las caractersticas de personalidad a partir del parecido fsico con los animales, la similitud de los ms nobles con los animales ms bellos, la armona craneana con la raza blanca, etc., son elementos ~ue llevan a la 2 superioridad esttica del modelo humano grecorroman0 y, por ende, culminan en un discurso de superioridad tico-esttico-espiritual asociada a un tipo humano: por esta va todo discurso racista es una tentativa de cristalizacin biolgica de relaciones de dominio. No es raro, pues, sino todo lo contrario, que la criminologa, que pretenda legitimar un fenmeno de poder mediante la descripcin de la inferioridad de los prisonizados, fuese un captulo de la general ideologa racista, que operaba como paradigma de todo el saber. 11. Pero no fue slo el discurso del poder del siglo pasado el que tenda a cristalizarse. No era el neocolonialismo el nico discurso con esta
21. Malleus Maleficarum !ransia/ed with an introduction, bibliography and notes by the Rev. Montague Summers, London, 1951; trad. castellana, Kraemer y Sprenger, El martllo de las brujas, Madrid, 1976; el otro cdigo inquisitorial: Frei Nicolau Eyrnerich, Manual dos Inquisidores, Brasilia, 1993; sobre la experiencia latinoamericana, Pedro Gmez Valderrama, Muestras del diablo, Bogot, 1993. Giovan Battista Della Porta, Dellafisonomia dell'uomo. A cura di Mario Cicognani. Con i/lustrazioni dell'edizione del 1610. Parma, 1988; Lavater, La Physiognomonie ou ['ar! de connaitre les hommes d'aprs leur physionomie, les rapports avec les divers animaux, leurs penchants, etc .. traduction nouvelle par H. Bacharach preced d'une noticepar A. D'Albans. Paris, s.d.; M. J. Dttin, Frenologaporel Dr. Gall. Fisiognoma por el Dr. Lava/er. Madrid, 1992; la influencia sobre Cesare Lombroso es muy marcada: L'uomo delinquente in rapporto all'antropologia, alla giurisprudenza ed alle discipline carcerarie, Torino, 1896. Sobre ellos, C. Bemaldo de Quir6s, Las nuevas teoras de la criminalidad, Madrid, 1908. Como fisiognomistas ms modernos o tardos pueden citarse a Alfredo Niceforo, Lafisinomia nell'arte e nella scienza, Firenze, 1952; Fritz Lange, E/lenguaje del rostro. Una fisiognmica cientfica y su aplicacin prctica a la vida y al arle, Barcelona, 1942. Expresamente en el racismo fascista de JuJius Evola, Sintesi di dourina della mua, Padova, 1978; el mismo, 11 mito del sangue, Padova, 1978.
22

22.

23.

Eugenio Ral Zaffaroni

441

ambicin: vimos que la tendencia proviene desde la edad media por lo menos. Todo discurso que procura reforzar el corporativismo y la verticalidad sociales tiene esa tendencia y, por ende, se orienta hacia su cristalizacin biolgica. El germen de esta tendencia persigue toda la corporativizacin social a lo largo de la historia. Y la corporativizacin social se vale del poder punitivo como vigilancia. De ah que el peligro de la cristalizacin biolgica se halle en todo discurso legitimante del poder punitivo. 12. Este dato debe llevarnos a dudar siempre del saber penal y criminolgico. En el actual momento no existe ya el neocolonialismo, ha pasado la revolucin industrial y parece cerrarse la modernidad que ella abri, pero lo hace con una nueva etapa o momento de poder planetario que se ha dado en llamar globalizacin, que viene acompaado por una ideologa claramente neospenceriana, basada en la necesidad de dejar a su suerte a los dbiles para que aprendan a competir, partiendo de un fundamentalismo de mercado. Se toma como signo degenerativo y se pretende descubrir genes que los condicionan, al igual que en el siglo pasado, el uso de txicos (aunque variaron los txicos) y algunas infecciones (la tuberculosis y la sfilis son reemplazadas por el SIDA y el cncer). Las concepciones sistmicas de la sociedad se acercan cada vez ms al organicismo por va de 24 la autopoiesis ampliamente tomada de la biologa: el smil no es el organismo, sino que el organismo y la sociedad se asientan en el mismo principio. Es poco probable que la cristalizacin del poder provenga de la misma fuente, aunque la neoeugenesiarecombinante no deja de preocupar. 25 Quiz el discurso de poder de la nueva etapa de dominio planetario tenga varias aristas. Seguramente no sern los mismos contenidos racistas del
24. 25.
V. Gunther Taubner, O direito como sistema autopotico, Lisboa, 1989.

Se siente la necesidad de criticar nuevos detenninismos genticos: Lewotin-RoseKamin, No est en los genes, Racismo, gentica e ideologa, Mxico, 1991; no son lejanas a las crticas de las viejas teoras deterministas genticas: lean Finot, Le prjug des races, Paris, 1906; Stephen L, Chorover, Del Gnesis al genocidio, Buenos Aires, 1986; prcticamente se pueden considerar un mero renacimiento con The Bell Curve (sobre el debate en tomo de esta aberracin: Russell lacoby and Naomi Glauberman, The BeU Curve Debate. History, Documents, Opinions, New York, 1995). No olvidemos que la mayora procede de un pas que no termina de resolver sus Viejos problemas raciales (sobre ellos: Ginzberg-Eichner, El negro y la democracia, Mxico, 1968; C. Gorlier, Historia de los negros en los Estados Unidos, Madrid. 1968) y donde hasta hace cuatro dcadas se prohiban matrimonios mixtos (Cfr. Stetson Kennedy, lntroduction a l'Amerique raciste, Paris. 1955, p. 246; M.F.A. Montagu. La ralZa, Analisi di Wl mito, Einaudi, 1966, p. 386; David Margolick, A marriage that went into lawbooks, en "Intemational Herald Tribune", 16 de junio de 1992).

442

Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez

siglo pasado, que son ridculos, pero los nuevos discursos conservarn la misma estructura de los de siempre 26 Posiblemente se pretenda eliminar algunos caracteres orgnicos que provoquen resistencia a la cultura de mercado. Posiblemente se pretenda hacer un uso perverso de los discursos culturalistas y jerarquizar culturas. En cualquier caso, estemos atentos, recordemos que cultivamos un saber que se origin como un captulo del racismo: no perdamos nunca la mala conciencia. En los genes de nuestras ciencias alienta la estructura discursiva del racismo.

26.

Sin embargo no pierden eficacia totalmente los viejos discursos, pues orientan a grupos extremistas muy agresivos en Estados Unidos (Sergio Kieman. La religin de las milicias, en "Nueva Sin", 18 de diciembre de 1995) y en Europa (Franco Ferraresi,! riferimenti teorico-dottrinali de/a Mstra radicale, en "Questions Gustizia", 4, 1993; Assheuer-Sarkowicz, Rechtsradikale in Deutshchland, Die aire und die neue Rechte, MOnchen, 1992).