Lección nº 3

ACCION
Carlos Pereira *

Acabamos de ver la importancia de la teoría del delito dentro de nuestra materia,

sosteniéndola como la herramienta útil para que el penalista pueda definir si se encuentra frente a
un delito. Hemos visto también que el primer nivel que debemos comprobar como existente es el de
la acción. Ergo, es absolutamente importante desentrañar el tema acorde a su importancia, es la
acción la llave de entrada a todo posterior análisis, es la acción el género y los niveles de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad caracteres de ella que tan solo debemos analizar en la medida que
nos hallemos frente a una acción comprobada como tal, mediante el estudio y la verificación de los
estándares que ella requiere.
Esta exigencia de la acción como primer componente de la “teoría del delito” se ve
sustentada en el principio del “nullum crimen sine conducta”, no hay delito sin conducta. Es ello
la más elemental garantía jurídica, si se rechaza este principio, el delito puede pasar a ser otra cosa
distinta a lo que es, pues, el delito es acción, de ser rechazado esto, el delito puede ser también un
pensamiento, una forma de ser etc., abriéndose así la posibilidad de castigar las ideas, el color de
piel, las inclinaciones religiosas o sexuales, etc. Es decir, no lo que se hace, sino lo que se es.
A su tiempo también es expresa la referencia de la acción como objeto de
construcción normativa. Al caracterizar al delito como acción, se aleja toda posibilidad en esa
construcción de hacer referencia a la personalidad o estados de cosas. La ley no puede sortear la
acción como base del delito con lo cual la acción también es un límite al legislador.

*
Jefe de Trabajos Prácticos. Recibido en la UNLZ en 2000
 Von WRIGHT nos demuestra que la lógica de las normas nos conduce a elaborar
1

una lógica de la acción, porque las normas se dirigen a acciones, así “permitido” o “prohibido” u
“obligatorio” se aplicarán a las conductas y una acción será permitida, prohibida u obligatoria en la
medida en que sea subsumible en categorías genéricas de acción que posean tales atributos.

I.- La acción desde los principios constitucionales:

En primer término nos centraremos en la importancia de los principios

constitucionales y su injerencia en la Teoría, desde donde observaremos como operan y obligan a la
existencia de una acción como primer nivel:

a) Desde el principio de legalidad.-

Recordamos que la Constitución Nacional nos refiere claramente “…un hecho
anterior al proceso” (art. 18). Cuando nos dice “hecho” debemos tomarlo como sinónimo de
acción, así como también lo es la palabra “conducta”, de manera tal que “hecho”, “conducta”,
“acción” resultan ser utilizados como sinónimos que se refieren al mismo supuesto fáctico. La
manda constitucional nos dice que debe existir un hecho, lo que para el maestro italiano Luigi
FERRAJOLI , es el Principio de Materialidad:
2

Lo cierto es que esta manda constitucional nos marca un camino claro hacia un
Derecho Penal de Acto por oposición al Derecho Penal de Autor.
Sebastián SOLER desde su Tratado de Derecho Penal nos dice claramente que….
3

“una de las primeras conquistas logradas por el Proceso evolutivo de la cultura Humana , consiste
en la exigencia de que la pena solamente pueda ser impuesta a alguien , en virtud de algo hecho
por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto”.- Reafirmándonos de esta manera la máxima
de ULPIANO… “Cogitationis poenam nemo patitur” (Ulpiano, Fr. 18,D., 48, 19); nadie tenga pena
por sus pensamientos.
Esto aún pareciendo muy simple de entenderse, es necesario tenerlo presente, cada
vez que el derecho penal de autor desvalora a la persona por lo que es, mientras que el de acto por
lo que hace o deja de hacer.
En el caso del derecho penal de autor, al desvalorar, lo hace sobre la persona, donde
se ha de tomar en cuenta su peligrosidad intentando neutralizarlo mediante la ley para que no
1
von WRIGTH Georg Henrik, Norm and Action, London, 1963, traducción castellana Norma y Acción de
García Ferrero, Madrid, 1970
2
FERRAJOLI Luigi, Diritto e Ragione, en castellano, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1997, p. 93
3
SOLER Sebastián, Derecho Penal argentino, 4ª edición, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 245
cometa delitos, aplicando una pena para protección de aquellos que conforman la sociedad. Solo los
Estados de Policía, abiertamente emparentados con sistemas despóticos como el Nazismo, pueden
sostener este tipo de Derecho Penal. Es así muy claro ver como se confunden aspectos morales con
aspectos jurídicos, intentando siempre avalarlos desde las mayorías respecto de las minorías.
El Derecho Penal de Acto en contraposición pretende regular conductas mediante
leyes que sancionan actos humanos y no serán objeto de desaprobación, pensamientos, ideas o
formas de ser, pues todos tienen derecho de vivir, de ser, de pensar y expresarse en condiciones de
libertad e igualdad, dentro del marco de la diferencia y la tolerancia.
Sin embargo es dable destacar que dentro del derecho penal de autor también se ha
de tomar la acción pero será tan solo para intentar disfrazar su verdadera intención de castigar
maneras de ser, de pensar. Lo que en realidad hace al tomar la acción es para demostrar el grado de
peligrosidad en los hechos a reprocharse y que no estará dada (la peligrosidad) por el daño causado
por la acción sino por el grado de perversidad que se repute del ser del autor
A contrario el Derecho Penal de acto ha de recurrir a la personalidad del autor, pero
tan solo a los efectos de individualizar la pena o desvalorar mas grave o mas levemente el hecho.
Este último acápite demuestra perfectamente que la asepsia total es imposible, toda vez que el
derecho penal de acto, debe, aún en forma no coherente, recurrir a una renuncia de su lógica.
Lo cierto es que desde el Derecho Penal de Acto lo único que se ha de desvalorar es
la conducta, la acción, con lo que se exige una técnica legislativa especifica para individualizar un
hecho objeto de sanción. Hecho que no es otra cosa que una acción, por lo que será necesario para
su individualización la creación de un tipo penal que contenga la descripción de una conducta
prohibida. (principio de tipicidad).
La exigencia de acción no solo está enmarcada en el principio constitucional de
nuestra Carta Magna en su articulado, sino que en otras tantas constituciones también se puede
observar. En la española (art. 25); en la de Ecuador (arts. 24.1 y 23.4); de Uruguay (art. 10),
también en las de Perú, Panamá, Paraguay, Nicaragua, Colombia, Costa Rica, Jamaica, Chile.
Asimismo se encuentra en los Pactos con jerarquía constitucional: la Declaración Universal de
Derechos Humanos, DUDH Art. 11.2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art.
15.1; la Convención Americana de Derechos Humanos Art. 9.
Es claro que junto al principio constitucional de legalidad reposa el sub principio
constitucional de acción, pues no tan solo es necesario un “hecho anterior al proceso” sino que
también y como la contra cara de una misma moneda del mismo principio de legalidad se debe
completar cuando nos habla en forma precisa al decirnos “Ningún habitante de la nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley…” (art. 19). Es evidente que al tomar la palabra “hacer”
se está refiriendo a una acción, “hacer” es actuar, esto no es otra cosa que llevar adelante una
acción. De este modo se establece una conexión entre la norma y la acción imposible de pasar por
alto.

b) Desde el principio de lesividad.-

“…las acciones privadas de los hombres…” (art. 19), es evidente que al hacer
referencia a las acciones privadas nos habla de acciones y al decirnos “privadas” no de otra cosa
que la interacción con otro en un proceso de vinculación y de exteriorización de todos los que
conforman la sociedad en ejercicio de sus libertades y derechos.
A su vez vemos que las únicas acciones posibles de reprochar son aquellas que
afectan a terceros.
Así tenemos por claro la necesidad desde el principio de legalidad la necesidad de
una acción para poder reprochar una conducta. Los jueces tan solo pueden actuar respecto de
acciones pero no de todas sino de aquellas que tengan un grado de afectación sobre terceros. A esta
necesidad de acción que nos ordena el principio de legalidad debemos agregar que no cualquier
acción es la necesaria (para dar cumplimiento al mandato constitucional del art. 18) sino sólo
algunas de ellas como lo son las que afecten a terceros y ello es obligado por el principio de
lesividad.
Amén de lo expuesto, también podemos agregar que aparte de reprochar conductas
que afecten a terceros, es muy claro que se esta dejando afuera lo que no es acción, es decir,
maneras de ser, de pensar, de vivir que no constituyen una acción, provocando de esta manera un
recorte por sobre el Derecho Penal de autor.
También limita en cuanto a que tipo de acciones deben ser captadas por el derecho
penal, siendo no solo las que afecten a terceros sino que además no pueden ser privadas, con lo cual
las “acciones no privadas” son las que pueden ser objeto de reproche. Por consiguiente, no puede
castigarse cualquier conducta, sino tan solo las que afecten a terceros, mucho menos podrá
castigarse aquellas que no son acciones como ideas o pensamientos. Pero siempre será exigible
como mínimo la existencia de una acción desde el principio de lesividad.
En resumen, desde ambos principios es exigible para castigar, la acción, como
único elemento a desvalorarse desde el Derecho Penal.

c) Desde el principio de culpabilidad.-

Sabemos que para castigar solo se puede hacer en ocasión de dolo o culpa. Es decir,
debe existir como estándar mínimo la culpa para poder castigar. También sabemos que la
culpabilidad se asienta sobre la base de: a) la comprensión de que la acción que se ha de
emprender se encuentra prohibida y b) la autodeterminación, es decir que la acción que ha de
emprenderse no está determinada por ninguna causa (o sea, depende solamente de la voluntad del
autor). Al individuo a quién se le reprocha la falta de motivación en la norma, lo que se le está
reprochando es la acción que ha llevado a cabo para incumplir con la manda legal y no otra cosa.
Tendremos así una acción que contradiga la prohibición o el mandato de la norma.
Esto es una consecuencia de la consideración de la norma como reguladora de conductas. La única
forma de poder determinar cuando se ha transgredido una norma, es solo por medio de la existencia
de una acción que se manifiesta en el mundo exterior y que no es observable en el mero
pensamiento o en la simple forma de ser; es decir, debemos estar frente a un acontecimiento externo
objetivo, que debió motivarse en una norma. De esta forma llegamos a la exigencia constitucional
de una acción por vía de otro de los principios.
Dentro de este tema debemos tener en cuenta lo que BACIGALUPO considera 4

respecto del principio de culpabilidad, por ser absolutamente claro cuando observa la necesidad de
acción que el principio mismo nos exige pues considera que este principio se deriva de “a) la
consagración del Estado de Derecho.- b) la dignidad de la persona humana y del libre desarrollo
de su personalidad .- c) el principio de Legalidad considerado como garantía al momento de la
decisión del hecho.- d) la protección a la libertad y seguridad, porque “nadie es libre y goza de
seguridad si el Estado puede aplicarle penas por hechos u omisiones inevitables, es decir que no
sean consecuencia de su acción voluntaria evitable”.
En definitiva vemos que los principios constitucionales rigen la Teoría del Delito
porque también rigen el Derecho penal y al derecho todo. Es el Derecho Constitucional como el sol
en esta galaxia y alineados a él los demás planetas que serían las distintas ramas del Derecho.
Lo cierto es que de lo antes explicado respecto de los principios constitucionales se
hace evidente la necesidad de una acción para poder aplicar un castigo. Que esa acción debe ser
llevada a cabo por el hombre y además ser lesiva para terceros. Debe ser una acción realizada con
discernimiento y con voluntad verificada en el mundo externo, con la posibilidad de ser evitada por
el sujeto. No constituyen acciones, entonces, las ideas, los pensamientos, los estados físicos, etc.,
pues no pueden ser motivados por las normas.

II.- Necesidad de un concepto jurídico-penal de acción

Ante lo que veníamos analizando desde los preceptos constitucionales resulta más
que evidente que el concepto de acción, la definición que demos a la acción, no debe ni puede ser
otra que se ajuste a las necesidades del Derecho Penal. Sin duda que la definición a la que

4
BACIGALUPO Enrique, Principios Constitucionales del Derecho Penal, Hammurabí, Buenos Aires, p. 145
arribemos debe poseer características que sean en primer término aquellas que los principios
constitucionales, el Derecho internacional y los Derechos Humanos nos marcan como tales y en
segundo lugar que sirvan al Derecho Penal, sin apartarse de estos preceptos. Ninguna duda cabe de
que ello constituye un limite claro para el legislador, todo tipo penal que se aleje de lo que es
conducta o que se asiente en algo diferente a la conducta es inconstitucional y, por tanto,
inadmisible.
Por ello se hace impostergable la búsqueda de una definición de acción por ser ella
con la que ha de trabajar el penalista. Se trata pues del estudio de la acción humana y sus
consecuencias al obrar; así iremos viendo desde el análisis, si estamos o no estamos frente a una
acción que deba ser captada por el derecho penal. Muchas veces estaremos frente a conductas que
en principio nos parecerán factibles de reproche pero al comenzar a desmenuzarla, puede ocurrir
que no estemos frente a una conducta; y en consecuencia deberemos abstenernos de continuar con
el análisis, ya que esa verificación impide que podamos encontrarnos frente a un delito.
Para comenzar diremos que la acción humana ha sido objeto de estudio desde muy
distintas disciplinas tales como la Filosofía, la Sociología, la Epistemología y que el Derecho Penal
solo ha de adoptar una definición que no le es propia, sino que más bien ha tomado de éstas sus
palabras para definir que es acción y que queda por fuera de ella.
Las acciones se nos presentan así como fenómenos o sucesos perfectamente
distinguibles por generar ellas, cambios en el mundo exterior; a su vez, estos sucesos o fenómenos
se distinguen de otros fenómenos tales como tics nerviosos o movimientos meramente reflejos que
en principio diremos que descartan la posibilidad de que los llamemos acción.
Así y por consenso desde el Derecho Penal sostenemos que la Acción es un “hecho
humano voluntario”, aunque a esta definición muchos le han agregado que este hecho humano y
voluntario debe ser también necesariamente final. En nuestro entender todo hecho humano y
voluntario siempre es final (es decir: tiene un objetivo o fin). Por ejemplo, al realizar este libro para
que el estudiante comprenda la materia, la acción es la escritura del mismo, con lo cual
encontraremos un acto realizado por el hombre en forma voluntaria, pero esta acción, como toda
acción siempre esta cargada de una voluntad final que en el ejemplo ofrecido es que lo escrito se
plasme en una escritura comprensible. Asimismo en cualquier otro acto la conducta siempre tiene
una finalidad, así caminar tiene la finalidad de llegar a un determinado sitio por parte de quien
realiza la traslación física del cuerpo humano produciendo un cambio en el mundo externo. Por ello
en principio podemos decir que la acción es “el hecho humano y voluntario”.
Ante esta definición de lo que entendemos por acción desde el derecho penal, lo
primero que podemos observar es que todo lo que no sea acción humana, no será tomado como tal,
es decir , lo realizado por las Personas Jurídicas quedan afuera de esta definición, así como la
conducta de un animal, hechos de la naturaleza, como así los tics nerviosos y movimientos reflejos,
los primeros por ser actos que no los realiza un ser humano, los segundos por no ser realizados en
forma voluntaria.
El intento de punir las personas Jurídicas es en definitiva un claro intento de
pulverizar el “nullum crimen sine conducta” y los principios constitucionales. Es evidente que al
decir que la acción es un hecho humano y voluntario, queda excluido el accionar de los animales.
Castigar a una Sociedad Comercial es imposible desde el Derecho Penal, pues una persona Jurídica
no puede tener capacidad psíquica de conducta. Lo que no quita que se puede juzgar la conducta de
cada uno de sus directivos y tampoco se niega la posibilidad de una pena de tipo administrativo o
pecuniario con una multa.
Esta última afirmación vuelve a traer a debate lo que se expresara en la primera
Lección de este libro. En ella SALVADORES afirmaba que no era recomendable “manipular”
conceptos a gusto del jurista bajo el pretexto de que se estaba haciendo “dogmática”. Si por
dogmática se entiende el análisis que parte del respeto irrestricto a los dogmas, y a través de ellos
se construye una definición que determina que “delito es una acción, típica, antijurídica y
culpable”; pues no hay más remedio que admitir que nada de lo que no sea una acción puede ser
considerada delito. Ahora bien, si aceptamos que las personas jurídicas pueden ser castigadas
penalmente (como en Francia, por ejemplo), a través de multas o inhabilitaciones, se nos abre un
dilema: a) este castigo llega sin delito o b) hay un delito al que no se puede castigar con prisión, por
ejemplo, pero sí con otro tipo de pena. Ambas hipótesis pone en entredicho la definición de delito.
En la hipótesis “a)” cuestionamos la definición más que de delito, de Derecho penal mismo. Ya que
no puede penarse penalmente nada que no sea delito. Y si optamos por “b)”, nos encontraríamos
frente a un delito que no es acción (ya que la atribución de voluntariedad a la acción no puede
predicarse de una persona jurídica que sólo metafóricamente podríamos decir que “quiere” o
“desea” algo). Se intenta escapar al dilema diciendo que el castigo a las personas jurídicas no es de
naturaleza penal, sino únicamente administrativo. Con este artilugio vuelve a evidenciarse que el
uso de las palabras va modificando las características (que se suponían sustanciales cuando se
volcaban en una definición.
Para que el tema no quede inconcluso termino diciendo que comparto la opinión de
aquellos que sostienen que la persecución penal a las personas jurídicas no tiene razonabilidad
penalmente preventiva. Si un director cometiera un delito ocultándose detrás de la “corporación”
que administra, estaría encantado de que se persiguiera a la Sociedad Anónima (que podría hasta
quebrar), sin que él corriera riesgo alguno de ser castigado con pena de prisión 5

5
Cfr.: SALVADORES Oscar F. Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1978
 A) Estructura de la acción

Si la acción es un hecho humano voluntario, para estar frente a ella es necesario se

produzca un cambio en el mundo externo, cuando decimos que caminar es una conducta voluntaria
y final , lo decimos porque antes de comenzar a caminar teníamos una realidad , al comenzar a
caminar y al llegar al otro sitio tendremos otra realidad, habríamos provocado un cambio en el
mundo externo absolutamente visible y estaremos frente a otra realidad, es decir es necesario que
haya una “exteriorización” , una inervación muscular de la voluntad plasmada en el mundo exterior,
lo cual actúa como otro límite, pues si no se exterioriza la conducta sólo estaríamos frente a
pensamientos o ideas y tomar esto como una acción choca abiertamente con los principios
constitucionales. Es decir, que la acción es un hecho humano voluntario que se exterioriza y
produce cambios en el mundo externo. En el ejemplo de caminar, si el sujeto se quedara parado, no
hubiera provocado un cambio en el mundo externo, no tendríamos una exteriorización.
También se necesita un comportamiento “voluntario” pues de lo contrario, el
comportamiento no voluntario, no es susceptible de ser reprochado y ello a su tiempo estaría ligado
al principio de culpabilidad el cual se vería avasallado. Tanto la “exteriorización” como lo
“voluntario” nos brindan la configuración mínima que debe tener la acción y actúan como un
límite para el legislador que no puede tener una definición de acción que difiera con ella.
Nobleza obliga aquellos que sostienen que la acción es un hecho humano
voluntario y final, lo hacen desde la perspectiva que el finalismo tiene de una conducta, la cual nos
sirve para determinar la faceta subjetiva de la acción y ello impacta directamente sobre los delitos
de omisión, toda vez que la omisión se reprocha desde una imputación subjetiva de la conducta, con
lo cual , quedan mejor captados en esta definición de Acción, los delitos de Omisión. Pero
volveremos sobre el tema al estudiar los delitos omisivos por conductas propias de omisión y
conductas impropias de omisión.

B) “Acción” según distintas concepciones:

Se podría decir que el creador de la definición de la acción desde el Derecho Penal

ha sido HEGEL, al asimilar al delito con la conducta cuando nos refería que el delito es la negación
del Derecho y la pena la negación del delito. Evidentemente en este esquema para penar se partía de
la premisa que solo era considerado como delito el accionar libre y que solo este accionar libre
puede ser considerado a su vez antijurídico.
 1) El “causalismo”
Con el correr del tiempo se fue abandonando esta visión de la acción, es decir desde
fines del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, comenzándose a acuñar un concepto causal de la
acción; es así como a su tiempo BELING define la acción como “un comportamiento corporal
6

producido por el dominio sobre el cuerpo”. El comportamiento corporal sería la fase externa y el
dominio sobre el cuerpo, es la fase interna, por tanto la voluntad es “de hacer” (acción positiva) o
de “no hacer” una acción (omisión).
Franz VON LISZT sostuvo que la acción “es la conducta voluntaria que causa un
7

cambio en el mundo externo”. El acto es la voluntad objetivada y la manifestación de esa voluntad

consiste en realizar o en omitir voluntariamente un movimiento del cuerpo. Se denominó sistema de
LISZT-BELING, el predominó durante la primera mitad del siglo XX. El mismo consistía en una
separación tajante objetivo/subjetivo que obligaba a estudiar el contenido de la acción recién en el
último estamento de la Teoría, es decir, la culpabilidad. Por tanto la acción era sencillamente
inervación muscular que producía un resultado. Obviamente el concepto de acción conllevaba la
voluntariedad de la misma; es decir, sin voluntad no había acción. Pero, se repite, el contenido de
esa voluntad sólo interesaba al estamento de la culpabilidad. La doctrina nacional siguió, por
mucho tiempo, esta concepción 8

2) El finalismo
Desde el finalismo, Hans WELZEL nos refiere que “la acción humana es el
9

ejercicio de la voluntad final”. Si bien ha sido dejado de lado por los autores postfinalistas, no caben
dudas que se ha manteniendo la estructura sistemática, nacida alrededor de este concepto, que hoy
en día es dominante en la doctrina continental europea y en nuestro país . 10

Largo ha sido el debate que generó esta visión de la acción y el propio WELZEL
admite que quizás la denominación de finalista ha creado confusiones y sería mas correcto hablar
6
BELING Ernst von, Grundzüge der Strafrechs (1930), traducción de Sebastián Soler, Esquema de Derecho
Penal, la doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, 1944
7
LISZT Franz von, Tratado de Derecho Penal (traducción de Luis Jiménez de Asúa), ed.: Reus Madrid
8
Vid. SOLER Sebastián, Derecho Penal argentino, ed. La Ley, Buenos Aires, 1945; JIMÉNEZ de ASÚA, Luis,
Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1964; FONTÁN BALESTRA Carlos. Tratado de Derecho Penal,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964; NÚÑEZ Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Bibliográfica Omeba, Bs, As., 1959;
CREUS Carlos, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs. As., 1996; etc.
9
WELZEL Hans, Derecho Penal Alemán, (traducción de Juan Bustos Ramírez), Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
1976
10
Para citar sólo los más importantes: BACIGALUPO Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Bs.
As., 1978; ZAFFARONI Eugenio Raúl, Teoría del Delito, Ediar, Bs. As., 1973 (ambos autores tienen importantes obras
posteriores); DONNA, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, Astrea, Bs. As., 1995; SANCINETTI Marcelo,
Teoría del Delito y disvalor de acción, Hammurabi, Bs. As., 1991; RIGHI Esteban, Derecho Penal. Parte General,
LexisNexis, Bs. As., 2007
de una “acción cibernéticamente anticipada”, al decir que toda acción humana se manifiesta, se
dirige y planifica en base a un objetivo y a partir de su representación, se ejecuta.
WELZEL explicó su teoría a partir de una crítica al concepto de acción que
sustentaran LISZT y BELING. Afirmó que éstos al “crear” un concepto de acción (para uso del
derecho penal) que no se adecuaba a la realidad, vulneraban el concepto “óntico-ontológico” de la
acción. El legislador, al determinar el tipo penal (v. Lección siguiente), debía describir una conducta
tal-como-ésta-se-daba-en-el-mundo y no “inventar” un concepto sólo útil al derecho penal. Esto es
lo que a su juicio, hacían quienes consideraban que el estudio del contenido de la acción podía
postergarse hasta la culpabilidad. Llamó a sus antecesores causalistas ya que les adjudicó que para
ellos el proceso externo del delito era simplemente eso: una “causación ciega”, en lugar, propuso su
criterio finalista, advirtiendo en célebre frase que “la causación es ciega y la finalidad, vidente” .
11

Al rechazar WELZEL la postura de v. LISZT, adjudicándole la destrucción de un

concepto “natural” de acción, su derivación necesaria era la concepción de que el legislador, que no
podía hacer otra cosa que reconocer la naturaleza doble de la acción (en parte objetiva y en parte
subjetiva), al llevar a cabo su tarea de describir la conducta en el “tipo”, también lo debía hacer de
esta doble manera y por tanto, desde ese momento se comenzó a estudiar el tipo desde ambos
ángulos: uno objetivo y subjetivo, el otro. La conclusión fue que se sustrajo el dolo (el elemento
subjetivo por excelencia) de la “culpabilidad” y se lo alojó en el tipo penal.
Si bien compartimos este modo de “distribuir” los elementos del delito (el dolo en
el tipo y no en la culpabilidad), nos cuesta comprender que se haya debatido durante más de tres
décadas esta cuestión de la “acción”, sobre todo teniéndose en cuenta que la base de esa discusión
se encontraba en un fundamento tan endeble desde el punto de vista filosófico. La doctrina nacional
que se asentaba sobre la tradición denominada por sus adversarios, “causalista” (en orden
cronológico, SOLER, JIMÉNEZ de ASÚA, FONTÁN BALESTRA, NÚÑEZ, CREUS, SPOLANSKY,
NINO etc.), fue enfrentada desde entonces por el finalismo que aquí sustentaron BACIGALUPO y
ZAFFARONI. Cuesta entender como tema tan esencial haya tenido como base de discusión la
enorme equivocación metódica y filosófica de su creador. La cuestión no fincaba (como sostenía
ZAFFARONI ) en que un supuesto “idealismo filosófico” creara un concepto jurídico-penal de
12

acción versus una concepción “realista” que reconociera a la acción tal cual es ésta en el mundo.
La acción tal como se da en el mundo, es un concepto inaprensible si no se explica el contexto en
que se lo utiliza. Desde un punto de vista médico-biológico puede ser considerado conducta un
acto reflejo o el comportamiento de un sonámbulo o la reflexión de alguien que está pensando. En
lugar, todos estos ejemplos no serán considerados conducta desde el punto de vista jurídico-penal.
¿Hay en esta última postura una trasgresión a algún principio del realismo filosófico? Por supuesto
11
WELZEL, ob. cit., p. 54
12
En Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 287
que no. Es como si se me criticara que en un análisis de sangre verifique los niveles de glucemia y
no los del colesterol. ¿Altero el “concepto” de sangre por ello? Claro que no, lo único que hago es
abstraer uno de los elementos, estudiarlo, medirlo, compararlo, sin alterar por ello su “concepto”.
De lo que trataba simplemente la discusión no era sobre “el concepto óntico de la
acción” sino y simplemente de la ubicación del “dolo”. ¿Debía estudiarse éste en la “culpabilidad” o
podía considerarse que ya estaba implícito en el tipo penal? Nosotros aceptamos esta última
concepción, sin compartir para nada que ello implique “respetar el carácter óntico-ontológico de la
acción”. Se verá en las sucesivas Lecciones cómo queda en evidencia que sí existe una concepción
jurídico-penal de acción. Sobre todo en la Lección nº 13 cuando se tengan que contar las acciones
(¿cuántas acciones hay en este suceso?), se verá que este modo de concebir a la acción es propio de
nuestra materia y que otros modos son perfectamente concebibles (siempre dependerá del punto de
vista del observador)
Lo cierto es que, a pesar que aceptemos el sistema de la Teoría creado en su
derredor, el finalismo no consigue solucionar todos los problemas que se le plantean, no logra
abarcar la acción y la omisión en un concepto único y al no lograr esto aparecen críticas y a la vez
teorías que intentan abarcar a una y a otra desde sus conceptos. Comienzan a salir a escena
pensamientos y doctrinas que dan o creen dar respuesta a los problemas planteados desde el
finalismo en adelante.

3) El concepto social de acción

Una de estas teorías es la del “concepto social de acción”, el cual pretendía ser
abarcativa de la acción y de la omisión aunque es obvio que resulta muy difícil asignar un valor
social a la acción si no sabemos qué se ha propuesto el sujeto activo. Esta teoría, si bien anterior a la
formulación del propio finalismo adquiere relevancia después de aquel, merced de la crítica que sus
defensores le hicieron a WELZEL. La idea, a primera vista, parece seductora, tiende a explicar (a
través de varios autores (sobre todo Eb SCHMIDT, MAIHOFER y JESCHECK) que acción es una
conducta “socialmente relevante”. A decir verdad, es cierto que todo delito es “una acción
socialmente relevante” y que también pueden unirse la acción y la omisión en cuanto que ambas
pueden ser “socialmente relevantes”. Pero es necesario destacar que los dividendos teóricos que
puede prestar esta teoría se verificarán a nivel de la antijuridicidad y no es útil para la
conceptualización pretípica de acción. Para ejemplificarlo mejor: se verá que una de las causales de
exclusión de la acción, la constituye el acto reflejo y también la fuerza física irresistible. Sin
embargo, en ocasiones, no podría negarse que en acontecimientos en que esto suceda no deja de
tener relevancia social lo que ocurre. Entonces ¿si tiene relevancia social, serán acciones? Por
supuesto que no. Entonces los partidarios de esta teoría deben recurrir a otros fundamentos para
excluir la acción en estos casos a pesar de su relevancia social. En pocas palabras, esta teoría es tan
abstracta y se eleva tanto para abarcar todos los conceptos de acción, que termina por explicar muy
pocas cosas. Para dar un ejemplo burdo: decir que “la acción es una conducta humana que se da en
el mundo”, es una afirmación verdadera, pero es una formulación nula en cuanto a la información
que brinda.

4) El concepto personal de acción

No podemos dejar de mencionar la teoría del concepto personal de acción de
ROXIN , basado fundamentalmente en que las acciones son “manifestaciones de la personalidad”,
13

logrando abarcar las acciones, por ser una expresión de la personalidad como así las omisiones,
pues ellas también son una manifestación de la personalidad. Como manifestación de la
personalidad entiende ROXIN todas aquellas acciones que emanan del hombre concebido éste
como”centro anímico-espiritual”. No serían, pues, acciones las que sólo emanaran del hombre como
ser material o puramente corpóreo y así lo explica:”Si un sujeto es empujado con fuerza irresistible
contra una ventana, o si durante el sueño, o en un delirio o en un ataque compulsivo el mismo
golpea en torno suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas estas son manifestaciones
que no son dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia y por tanto no pueden ser
calificadas como manifestaciones de la personalidad, ni imputadas a la capa anímico-espiritual de
la “persona. Por otra parte es evidente que los pensamientos y los impulsos de la voluntad
pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero en tanto permanezcan encerradas en lo
interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior no son manifestaciones de la
personalidad y por tanto no son acciones” ROXIN encuentra fructífera esta concepción ya que a
14

través de la misma quedan abarcados, como ya se dijo, las acciones y las omisiones, sino además,
las acciones dolosas y culposas, ya que ambas “son manifestaciones de la personalidad”

5) Nuestra opinión
Lo que se ha reseñado hasta aquí apenas son algunas de las conceptualizaciones
que sobre la acción se han hecho. Hay varias más, pero no creo que valga la pena mencionarlas y
menos explicarlas ya que todas ellas adolecen de un error metódico evidente. Tal como lo dijo
SALVADORES en la 1ª Lección de este libro, las intenciones de quien se han ocupado de la
elaboración de la teoría del delito, se vincula con la pretensión de encontrar caracteres comunes a
toda clase se delitos. Pero al ser éstos muy diferentes entre sí, muchas veces ese cometido está
destinado a concluir en un fracaso inexorable. Por ejemplo, el intento de abarcar en un concepto

13
ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General, (trad. de Manuel Luzón Peña y ots.), Civitas, Madrid, 1997, §
8 III
14
Íd., p.252 (el subrayado me pertenece; negrita en el original)
único la acción y la omisión es imposible. O, si no lo es, se brinda tan poca información concreta
que su conceptualización es absolutamente ineficaz. Por ejemplo cuando ROXIN afirma que tanto
la acción y la omisión son “manifestaciones de la personalidad” no se está afirmando gran cosa. Es
obvio que para nuestro cometido como penalistas es necesaria una referencia certera sobre lo que
debe ser la acción (y no sobre lo que esta es, ya que esto supondría que hay un concepto común de
acción humana para la ciencia, la filosofía y cualquier otra rama del conocimiento, cosa que,
evidentemente, no es cierto ) 15

Siendo inútil buscar un concepto único de acción; lo que debe hacerse desde el
ámbito penal y de acuerdo a pautas valorativas ya abrazadas, es descartar lo que no es acción o lo
que no tendría que ser acción (o lo que no debería ser considerado acción). Puede parecer una
modesta resignación ante el reconocimiento de que no se puede ir más allá. Tal vez lo sea, pero
desde el punto de vista de la aplicación del derecho es mucho más fructífero que discutir si existe o
no la acción desde el punto de vista ontológico…
Por ello el método para llegar a un concepto más o menos aceptable de acción debe
comenzar por desbrozar el camino. En primer lugar, aunque en el lenguaje natural podamos
adjudicar la voz conducta a los animales (“cuida” la casa: “ladra” cuando alguien se acerca; “se
echa” cuando alguien lo va a acariciar; etc.) debemos descartar esta posibilidad. Decimos que hay
acción solamente cuando ésta es humana. Se verá más adelante que también descartaremos aquellas
acciones no voluntarias, por tanto debemos desplazar también el “comportamiento” de quienes no
son capaces de voluntad en el sentido biológico del término. Cuando hablamos que una persona
jurídica quiso hacer tal cosa o que voluntariamente omitió realizar tal otra, lo que estamos haciendo
es emplear metafóricamente el término voluntad. La persona jurídica no “quiere” ni “tiene
voluntad”, sólo los hombres que se comportan como órganos de esa sociedad o corporación
cometen acciones penalmente computables (para el derecho penal de la República Argentina)
También por mandato constitucional (y no porque antológicamente no lo sean)
debemos descartar las acciones que permanecen en el ámbito interno de la persona y que no tienen
ningún tipo de exteriorización.
Ya se habló de esto y se lo volverá a hacer. Para resumirlo de algún modo se podría
decir que es acción lo que el legislador ha tipificado como tal. Sin embargo…, si esto fuera así ¿el
legislador puede tipificar conductas que en realidad no son acciones? No debería, pero lo hace.
Todo el afán por encontrar un concepto pretípico de acción no consiste en hallar una naturaleza de
la misma, sino en encontrar los valores que impidan castigar situaciones en las que no se verifican
“las condiciones que nosotros hemos fijado para caracterizar las acciones que pueden o deben
prohibirse”. Es decir, queremos castigar sólo acciones. Queremos que para que éstas seas

15
Cfr.: NINO Carlos Santiago, La filosofía de la Acción, Eudeba, Bs. As., 1987
caracterizadas como tales sean voluntarias. Este “querer” deriva de la Constitución Nacional, por
tanto el legislados debe someterse a él. ¿lo hace siempre? No. Veamos algún ejemplo para aclarar la
cuestión aunque ello sea materia de próximas Lecciones o, tal vez del estudio de la Parte Especial
del derecho penal. El Código penal establece como accione punible “la tenencia” (en varias normas,
v.gr. art. 189 bis inc. 2º : “La simple tenencia de armas de fuego…” o art. 14 de la ley 23.723
denominada “Tenencia y tráfico de estupefacientes” que dice “Será reprimido… el que tuviere en su
poder estupefacientes”). Obviamente existe el verbo “tener”, por tanto puede decirse que es una
“acción”, aunque no siempre lo es, en oraciones como las siguientes más que un hacer parece
establecer un “estado”, por ejemplo “tengo miedo”, “tengo un resfrío terrible”; en otras, parece
indicar situaciones puramente internas: “tengo una cruel incertidumbre”, “tengo una preocupación
que no me permite dormir”. En otras aunque supone “tenencia” o “posesión”, es muy distinto el
concepto cuando digo “tengo un automóvil marca X” que cuando afirmo “tengo cuatro hijos”. En
fin, quiero significar con esto que es muy difícil tipificar conductas a través del verbo “tener”. Los
“estados”, los hechos puramente mentales, no podrían ser tipificados. Sin embargo en otras
oportunidades se emplea el “tener” como verbo típico. Ahora bien, el verbo “tener” puede bien
emplearse en frases como la siguiente: “¿No tenés lapicera para firmar?, esperá , te doy la mía que
tengo en el bolsillo” “Tengo una cuenta corriente en el Banco Z”. Ambas situaciones son distintas,
en una quiero decir que “tengo conmigo” y el la otra “que tengo, porque está a mi disposición,
aunque no la llevo conmigo”. Esta última es la interpretación que la Jurisprudencia ha hecho tanto
de la tenencia de estupefacientes como de la de armas. Si se produce un allanamiento y el la morada
del allanado es encontrada droga u armas sin autorización, se lo imputará por esa “tenencia” aunque
el morador no se encuentre presente. Pero ahora supongamos que Juan, para perjudicar a Pedro, se
introduce en su casa y deja allí, escondidas, dos armas o que abre subrepticiamente el auto de Pedro
y deja allí varios sobres de cocaína. Si la policía halla los objetos prohibidos se imputara a Pedro.
Éste podrá defenderse diciendo, obviamente, que él no sabía de la existencia de esos elementos
Como esto es verdad, supongamos que puede demostrarlo con cierta facilidad. Entonces será
sobreseído porque no hubo dolo en su acción. Es decir, como se verá en la 5ª Lección, ante la falta
de dolo la conducta devendrá atípica. Pero lo que aquí quiero significar es que para la
Jurisprudencia sí habrá una acción. Es decir habrá acción a pesar de la total falta de voluntad de
aquel a quien se le atribuye la misma. Otro ejemplo de delito sin acción puede encontrarse en el art.
113 del CP. Es el caso del que publicare calumnias o injurias producidas por otro. La palabra
“publicar” parece ser una acción; sin embargo a veces no será clara su determinación. Si el “editor
responsable” de una revista está de vacaciones y la revista publica las injurias que otro ha
producido, ese editor será procesado aunque su “conducta” (al momento de la publicación haya
consistido en sacudirse la arena de los pies) nada haya tenido que ver con la referida publicación. Se
podría argüir que él, dejó instrucciones a su suplente que se publicaran diversos tipos de notas.
¿Pero en eso consiste la conducta de publicar? Si así fuera, la conducta incriminada sería muy
anterior al supuesto de hecho. Y si buscáramos al “suplente” del editor que fue el que ordenó la
publicación, éste podría defenderse que él tenía órdenes de publicar todo lo que trajera determinado
periodista. Y si se le preguntara a éste último podría defenderse diciendo que él llevo la noticia,
pero que otros fueron los que la publicaron. Como se ve. El editor incriminado y condenado (hubo
muchísimos casos como este) en realidad no realizó acción alguna, tal como ésta debe ser
caracterizada de acuerdo con principios constitucionales. Hay más ejemplos, que por la índole de
este trabajo no abordaremos. Pero creo que sería más útil que tratar la “naturaleza óntica de la
acción”, descubrir cómo, en el catálogo de prohibiciones, se deslizan cuestiones que afectan la
Constitución Nacional.

No obstante lo dicho daremos una definición de acción. Ésta puede considerarse

como la manifestación voluntaria de un hacer o un no hacer. Con “manifestación” queremos
significar algo que se exteriorice (se descartan entonces los pensamientos y todo lo que quede en el
interior del hombre). “Voluntaria”, ya lo hemos explicado; quedan entonces fuera de la definición
cualquier “acción” que no dependa de la “voluntad” humana. “Un hacer” se explica a sí mismo y
“un no hacer” también lo hace. En es este último sentido tongo claro que la omisión del derecho
pena es algo más que un sencillo “no hacer”, tal como lo ha de explicar D´AMBROSIO en la
Lección nº 10, pero eso dependerá del tipo penal y aquí estamos tratando de brindar una definición
pretípica.

Antes de abocarnos a los “elementos negativos de la acción” creo necesario aclarar

unas cuestiones previas que rondan permanentemente al vocablo “voluntad”. En el leguaje natural
(el que empleamos cotidianamente) podemos emplear el adverbio “voluntariamente” sin que
caigamos en ningún “sinsentido”. Por ejemplo cuando decimos: “Juan se presentó voluntariamente
a rendir examen” o “Pedro pagó voluntariamente la multa porque así le salía más barata”. En ambos
supuestos decimos cosas comprensibles, pero existe alguna diferencia. En la primera, podemos
reemplazar “voluntariamente” por “porque quiso” (aunque no tenía obligación alguna de hacerlo.
En cambio el pago de la multa es “voluntario” sólo en apariencia; pagamos una multa porque
estamos obligados a ello. Sólo decimos que fue “voluntaria” porque no se nos quitó el dinero del
bolsillo, sino que se esperó a que “voluntariamente”nos presentáramos a pagarla. Es decir, no hay
que confundir voluntad con voluntad libre. Por ello diremos que un sujeto coaccionado a hacer
algo actúa (hay acción) a pesar que no tiene libertad
Por lo expuesto, queda excluido del concepto de acción todo lo que se refiera a
casos donde la voluntad está ausente como en los actos reflejos, la fuerza física irresistible y los
casos de inconsciencia absoluta por ser todos ellos sucesos en los cuales el sujeto “actúa” como una
mera masa mecánica o bien lo hace sin conexión con decisiones de la voluntad. En estos casos nos
hallamos frente a supuestos que hemos de denominar “elementos negativos de la acción” o
“factores que excluyen la acción” y que a continuación veremos por separado. Pero en principio
todos ellos están fuera de lo que denominamos acción pues son situaciones de conflicto en los que
el “sujeto activo” no toma parte voluntariamente o conscientemente de ellos sino que más bien estos
ocurren en forma independiente del autor (de su voluntad, para decirlo mejor).
Así concebidos estos casos, careciendo de exteriorización voluntaria, veremos que
no poseen las premisas necesarias para ser tomados como acción; recuérdese en este sentido lo
mencionado al explicar la configuración mínima y necesaria para encontrarnos frente a una acción
definida como tal y que ante la falta de ellos, tomar un suceso como acción impacta directamente
contra los principios constitucionales.

C) Elementos negativos de la “acción”:

Sosteníamos al definir la acción desde el ámbito jurídico-penal que era el hecho

humano voluntario. Decíamos también que de este modo quedaban fuera del concepto los tics
nerviosos, los actos reflejos y que tampoco se tomaba como acción aquellos actos en los que hay
una manifiesta falta de conciencia o actos no voluntarios (involuntabilidad) pues ante la presencia
de ellos no tendremos una auténtica acción de parte del sujeto que la desarrolla. Veremos a
continuación en forma separada cada uno de los supuestos mencionados.
En efecto, hay supuestos en los que se pueden observar ciertos resultados en el
mundo externo, sin que estos sean queridos por el sujeto que lo causó, sea porque el movimiento
corporal no derive de la subjetividad del individuo como lo son hechos de fuerza física irresistible,
sea porque no provenga de subjetividad alguna como son los actos reflejos.
Estos supuestos son los llamados elementos negativos de la acción que cuando nos
hallamos en presencia de ellos, la acción queda descartada y por tanto no tenemos la base mínima
exigible para tomarla como disvaliosa y aplicar un castigo frente a esta circunstancia (por no ser la
misma una acción)
Afirmar la existencia de acción por parte del sujeto importa sólo dar el primer paso
de una imputación que puede aún no prosperar por muchos otros motivos, solo diremos que así
estará dada la base para poder continuar el análisis y comprobar luego si concurren también los
caracteres que convierten la acción en un delito (la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad)
 Se trata simplemente de considerar las circunstancias que vician o alteran la
actuación misma del sujeto, es decir su “voluntad de actuar” en su relación con la subjetividad y no
la relación que hay entre la psiquis y el cambio en el mundo externo pues esto formaría parte de la
culpabilidad.

C.- I) Acto reflejo:

Son los casos en que el sujeto no actúa con voluntad por la falta de participación de
los altos centros nerviosos, es un movimiento puramente biológico en los que el cuerpo sólo lo
realiza sin ser la expresión de la psiquis. Es decir, en estos supuestos los movimientos
(presumiblemente acciones) no responden a “órdenes” cerebrales sino que son mera respuesta de la
médula espinal y, por lo tanto, no dominables por voluntad humana. El cerebro puede dominar o
controlar la falta de movimiento, pero no su producción: por ejemplo, podemos voluntariamente
controlar la respiración y dejar de hacerlo durante segundos (o minutos para los buceadores
experimentados), pero llegado a un punto la falta de oxígeno privará al cerebro de producir
“órdenes” y será entonces nuevamente la médula la que regule la respiración. Del igual modo
podemos contener el impulso de retirar el brazo cuando nos aplican una inyección, pero si
desprevenidos nos pinchan, inevitablemente retiraremos el brazo ante ese estímulo doloroso.; en
este caso la “orden” de retirar el brazo bruscamente no la da el cerebro, sino, se repite, la médula
espinal
Actúa solo el cuerpo como organismo. No hay una exteriorización de la psique y
para que estemos frente a una acción debe haber una actuación tanto del cuerpo como de la psiquis.
Es el típico caso del reflejo rotuliano que se da cuando en el control médico, el galeno verifica
nuestros reflejos con un golpe a la altura de la rodilla, moviéndose, aún a pesar nuestro, la pierna en
forma independiente a la psiquis. Otros ejemplos son el caso del estornudo y las reacciones frente a
picaduras de insectos, quemaduras de cigarrillos, etc.

C.- II) Fuerza física irresistible:

Son los casos en los que nuestro cuerpo actúa por causas de fuerzas de la naturaleza
o por fuerzas ajenas y externas a nosotros, así los fenómenos de la naturaleza como un fuerte viento
que puede arrojar nuestra humanidad provocando daños en otros, aún sin quererlo, actuando de esta
manera el cuerpo humano se comporta como una mera masa mecánica. Cuando se produce un
accidente vehicular, podemos observar que muchas veces el vehículo toma el rumbo que el propio
siniestro provoca, sin ser ello lo querido o deseado por el que lo conduce. La fuerza física
irresistible se daría aquí, si un pasajero que viaja en la parte de atrás del vehículo, ante la
brusquedad de los movimientos que éste está dando, golpea con su cabeza a quien tiene al lado y lo
lesiona o le da muerte. Aquí no podríamos predicar que este pasajero actuó. Veremos en la Lección
nº 9 que no podremos decir lo mismo de quien conducía el vehículo
Así por ejemplo, también podemos observar una fuerza física irresistible cuando
una persona es objeto de un empellón por parte de otras tantas, como el caso en el que una cantidad
de seguidores de un club de fútbol provocan un empujón sobre un sujeto, haciendo estos que aquel
caiga sobre otras personas o cosas, provocándoles daños no deseados.
Aquí en estos casos vemos que tampoco hay una voluntad, el “actuar” es ajeno a la
voluntad del sujeto que “actúa” como mera masa mecánica, no hay una relación entre la psiquis y lo
que el cuerpo hace. La fuerza externa es la que provoca el movimiento corporal. ZAFFARONI y 16

colaboradores llaman a estos casos fuerza física irresistible externa y a los actos reflejos como los
de fuerza física irresistible interna.

C- III) Involuntabilidad
Son los supuestos en los cuales la falta de conciencia es absoluta, es decir no hay
voluntad, no hay conducta. Es incapacidad psíquica de conducta por hallarse el sujeto en un estado
en el que psíquicamente no es capaz de conducta.
Es el caso de ciertos hechos en los cuales no participa la voluntad del sujeto activo
por carecer de capacidad psíquica. Ahora bien no deben confundirse estos casos con aquellos en que
la incapacidad psíquica es manifiesta y permanente, pero no es total; así un demente que mata a una
persona, realiza una acción pues no se encuentra bloqueada su capacidad psíquica y ello dará lugar
a una causal de inimputabilidad (v. Lección nº 7), en cambio en los casos a los que nos referimos,
donde existe la involuntabilidad el sujeto activo se encuentra momentáneamente en una incapacidad
psíquica absoluta. En este último supuesto, la inconciencia es total, en el caso de los dementes la
conciencia, si bien absolutamente perturbada, existe y está presente al momento de la realización de
la acción.
Distintos ejemplos nos pondrán en claro esta diferencia: Una persona que ha
sufrido un fuerte golpe en el cráneo y queda sin sentido, todos los movimientos que realice en este
estado serán movimientos que carecen de capacidad psíquica de actuar, no realizará movimientos
voluntarios, también en el caso del desmayado, del epiléptico o el que se encuentra en estado de
coma.
Más adelante al llegar a la culpabilidad veremos que en el art. 34, en el inciso 1ro.,
último párrafo, nos dice: “…el que no haya podido…dirigir sus acciones”, entendemos que se
refiere a aquellos casos en los que por insuficiencia de las facultades o alteración morbosa de las
mismas, da lugar a una falta de capacidad psíquica para dirigir sus movimientos y por tanto es un

16
ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 322
claro caso de involuntabilidad, es decir ausencia de conducta, como lo es el caso de la parálisis
histérica. Un ejemplo de ello es el caso de que en un accidente, una de las víctimas resulta ilesa y al
ver desangrarse a otra de las víctimas, no puede pedir auxilio y queda paralizada (no habría en este
caso omisión, que pudiera llamarse tal) o como el caso de quién observa que un ciego se encamina
hacia un precipicio y pierde el uso de la palabra como producto de la fuerte impresión que ha
sufrido.

Importante y necesario es explicar que tanto en uno como en otro elemento

excluyente de la acción, esto es, en la fuerza física irresistible como en la involuntabilidad, aquel
sujeto que se procura o se coloca en alguno de estos estados de manera voluntaria, comete acción,
ello así toda vez que realiza la conducta de colocarse ex profeso en alguno de los elementos
negativos. Así el sujeto que ve venir una cantidad enorme de simpatizantes de un club y se da
cuenta que ha de ser atropellado por ellos inevitablemente, por lo que decide colocarse un poco más
adelante de donde se encuentra parado, para de esta manera quedar frente a una vidriera dentro de la
cual hay un reloj de oro, sabe que el empellón hará golpear su cuerpo con la vidriera por lo que muy
factiblemente la rompa y de ocurrir esto se puede llevar o intente llevarse el reloj que hay dentro. Se
esta colocando él en la posición de fuerza física irresistible y ello lo hace voluntariamente con lo
cual hay una acción y no podrá ampararse en una causal de exclusión de la acción para aducir que
la fuerza (requerida para el robo) no existió y que él simplemente hurtó (desapoderamiento sin
fuerza) un reloj. En este supuesto sí existió la fuerza exigida por el robo ya que el autor se ubicó
deliberadamente en la posición de provocar el daño.

C.- IV) Automaticidad de la acción

En algunos casos resulta muy difícil de dilucidar cuando un acto es considerado
conducta, es decir en el cual el sujeto ha sido capaz psíquicamente de realizar la acción y cuando no
lo es. Son aquellos supuestos en los que no puede definirse tan claramente si nos encontramos
frente a un acto reflejo o frente a un acto automático con las diferencias que ambos supuestos nos
proponen:
Hmos visto que en el acto reflejo no hay acción pues no operan los altos centros
nerviosos como por ejemplo el hecho de un estornudo, o la reacción ante picaduras de insectos,
quemaduras, etc., en los cuales por un reflejo no tamizado por la psiquis, el cuerpo brinda una
respuesta de la cual se carece de todo tipo de voluntad. Ahora bien, hay algunas conductas que en la
superficie nos parecerán un acto reflejo pero al observarlas con detención no lo serán, tal son los
supuestos de los actos realizados automáticamente.
 Con un ejemplo lo entenderemos más acabadamente: Un joven, es cinturón negro
de un arte marcial, y ha aprehendido en su larga carrera que cuando alguien le levanta la mano a la
altura de su cabeza, en tan solo un movimiento se la saca de encima quebrando la mano de su
ofensor. Supongamos un caso en que este sujeto se encuentra caminando por la ciudad, abstraído
por sus tareas y al pasar frente a otro que se hallaba esperando el colectivo, éste levanta la mano,
justo frente a él, en un gesto típico de parar al bus, de modo tal que el karateca cree ser atacado y en
un movimiento le saca la mano al tiempo que se la quiebra. Algunos sostendrán hasta el hartazgo
que ello es un acto reflejo, pero desde aquí sostenemos que ello no es así y que en el caso tendremos
conducta. En el acto reflejo no actúan los altos centros nerviosos, en el caso del karateca, ha tenido
que estudiar esta técnica, es decir, para llegar a sacarse la mano amenazadora de encima y luego
quebrarla, la ha hecho pasar por los altos centros nerviosos, lo ha tamizado con anterioridad, ha
estudiado paso por paso la técnica, por tanto tiene capacidad de conducta.
Otros ejemplos son el manejar o el fumar que una vez aprehendidos se realizan en
forma automática pero hubo una primera vez que se estudiaron los movimientos que debían
realizarse, hay una clara capacidad psíquica de actuar quedando descartado cualquier intento de
colocarse en la posición de un acto reflejo.

D) ACCION – HECHO – CONDUCTA

Desde lo expuesto hemos visto la necesidad de la acción como estándar mínimo
necesario para poder instalarnos dentro de la Teoría del delito y ya desde el Derecho Penal en el
estudio de determinada situación conflictiva. Vimos la necesidad de iniciar el estudio de un caso
desde ella, como así también la necesidad constitucional de dar comienzo a cualquier análisis desde
una acción. La hemos definido como el hecho humano voluntario que se manifiesta en un hacer o
en un no hacer, cumpliendo así con la necesidad jurídico penal de formular qué entendemos por
conducta respetando los principios constitucionales.
Bien cabe aclarar entonces, que la palabra acción es utilizada por todos los
doctrinarios a efectos de poder dar explicación al primer nivel de la teoría del delito, creo que esta
voz acción es así usada, además, a efectos didácticos pero, ninguna dudad cabe que tanto acción,
como conducta, como hecho tendrán la misma acepción. .Es decir, cuando digamos acción
estaremos diciendo también conducta, o hecho.
Desde este primer nivel veremos entonces que la pregunta a formularnos será si nos
hallamos frente a una conducta humana en primer término y si no nos encontramos frente a algunos
de los elementos negativos que la excluyen en segundo lugar. De no hallarnos frente algunos de
estos factores podremos responder que hay una acción y luego entonces podremos verificar si la
misma debe ser captada por el derecho penal. Pero es evidente que al entrar en la Tipicidad vamos a
tener que analizar un hecho.
Veamos esto detenidamente: dijimos que la acción es una exteriorización que
provocará un cambió en el mundo externo, así caminar es una acción, si además ese caminar se
realiza en conjunto con el hablar tendremos dos acciones y si ambas se realizan por un docente
dentro de un aula en la que se encuentran alumnos, no cabe duda que ambas acciones están dando
por resultado un “hecho” el cual es dar una clase y que ambas son en definitiva la conducta que
desarrolla un profesor para poder llegar a ello. Así al momento de ver en el tipo objetivo el primer
elemento acción deberemos enmarcar la conducta del sujeto activo diciendo cual ha sido el hecho,
en el caso que veníamos viendo la conducta será: “el profesor caminaba y hablaba al dar la clase”.
Por supuesto que hay conductas y hechos que no son relevantes (como la utilizada en el ejemplo) y
quedan exentas del estudio del derecho penal.
Es importante enmarcar la utilización de estos sinónimos pues a su turno veremos
desde el estudio de la Omisión que el análisis se ha de realizar desde una conducta más que desde
una acción.
A su vez el Código Penal también utiliza el término “hecho”, por lo que resulta
menester esta aclaración a efectos de tener por claro que acción, hecho y conducta son usados por
igual y al solo efecto de dar una explicación didáctica. Luego de definida la acción y los elementos
negativos se tiene un panorama más acabado del primer nivel de la teoría del delito, ergo, se hace
más comprensible la utilización de acción, hecho y conducta como sinónimos.

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